Справа № 813/3948/16
Суддя: Онишкевич Тарас Володимирович
Дата ухвалення: 2021-02-03 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 лютого 2021 рокуЛьвівСправа № 813/3948/16 пров. № А/857/15909/20
Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Онишкевича Т.В.,

суддів Обрізка І.М., Судової-Хомюк Н.М.,

з участю секретаря судових засідань Гром І.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 30 вересня 2020 року у справі за його позовом до Державної міграційної служби України, Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області про визнання протиправними і скасування наказів, зобов`язання вчинити дії,

суддя у І інстанції Хома О.П.,

час ухвалення рішення 12 год 50 хв,

місце ухвалення рішення м. Львів,

дата складення повного тексту рішення 26 жовтня 2020 року,

ВСТАНОВИВ:

У листопаді 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду із адміністративним позовом, у якому після уточнення своїх вимог просив:

визнати протиправним та скасувати наказ Державної міграційної служби України (далі ДМС) від 17 жовтня 2016 року № 623-к та наказ Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області (далі ГУ ДМС) від 17 жовтня 2016 року № 723-к/тр, якими його призначено на посаду завідувача Радехівського районного сектору ГУ ДМС;

зобов`язати ДМС перевести ОСОБА_1 на посаду першого заступника начальника Головного управління начальника управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМС.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2017 року, залишеним без змін ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 29 серпня 2017 року, у задоволенні позову ОСОБА_1 було відмовлено повністю.

Постановою Верховного Суду від 22 січня 2020 року постанову Львівського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2017 року та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 29 серпня 2017 року у справі № 813/3948/16 скасовано, а справу направлено на новий розгляд до Львівського окружного адміністративного суду.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 30 вересня 2020 року у справі № 813/3948/16 у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

При цьому суд першої інстанції виходив із того, що переведення позивача на посаду завідувача Радехівського районного сектору ГУ ДМС було здійснено з дотримання вимог чинного законодавства, а відтак позовні вимоги ОСОБА_1 є безпідставними.

Позивач ОСОБА_1 у поданій апеляційній скарзі просив скасувати рішення суду першої інстанції та його позовні вимоги задовольнити.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції усунувся від з`ясування та надання оцінки обставинам, на які звернув увагу Верховний Суд, та відхилив аргументи суду касаційної інстанції щодо необхідності перевірки процедури вивільнення працівника на підставі гарантій, встановлених законодавством про працю.

Судом першої інстанції не досліджено підстав для переведення позивача на нижчу посаду за відсутності його згоди, а також не з`ясовано питання відповідності позивача кваліфікаційним вимогам до посади першого заступника начальника Головного управління начальника управління у справах іноземців та осіб без громадянств ГУ ДМС.

На час прийняття оскаржуваного рішення у відповідача у штаті наявна посада, з якої звільнено позивача, а отже жодних перешкод для поновлення позивача на роботі не існує.

ГУ ДМС подало відзив на апеляційну скаргу ОСОБА_1 , у якому підтримало доводи, викладені у оскаржуваному судовому рішенні, заперечило обґрунтованість апеляційних вимог та просило залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Учасники справи, належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, на виклик апеляційного суду не прибули, що відповідно до частини 2 статті 313 Кодексу адміністративного судочинства України не перешкоджає розгляду справи у їх відсутності.

Переглянувши судове рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального та процесуального права, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи із такого.

Як безспірно встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 з 05 липня 2012 року по 23 червня 2015 року працював на посаді завідувача Радехівського районного сектору ГУ ДМС.

Наказом ДМС від 22 червня 2015 року № 481-к «Про призначення ОСОБА_1 » позивача призначено з 24 червня 2015 на посаду першого заступника начальника ГУ ДМС у порядку переведення як такого, що зарахований до кадрового резерву на цю посаду, увільнивши з посади завідувача Радехівського районного сектору ГУ ДМС.

Посада першого заступника начальника ГУ ДМС була передбачена штатним розписом ГУ ДМС на 2015 рік, затвердженим наказом ДМС від 23 березня 2015 року № 40 «Про введення в дію штатних розписів на 2015 рік територіальних органів ДМС».

Наказом ДМС від 14 березня 2016 року № 38 «Про затвердження структур територіальних органів ДМС України» затверджено нову структуру ГУ ДМС.

Наказом ДМС від 15 квітня 2016 року № 63 «Про введення в дію штатних розписів на 2016 рік територіальних органів ДМС» з 15 квітня 2016 року введено в дію затверджений Головою ДМС штатний розпис на 2016 рік ГУ ДМС.

Наказом ГУ ДМС від 21 липня 2016 року № 194 введений у дію штатний розпис на 2016 рік ГУ ДМС, у якому посада, яку займав позивач, була відсутня.

24 травня 2016 року ОСОБА_1 у відповідності до приписів статті 43 та пункту 6 статті 83 Закону України «Про державну службу (далі Закон № 889-VIII) було вручено попередження про вивільнення та запропоновано посаду завідувача Радехівського районного сектору ГУ ДМС.

Позивач подав до ДМС заяву від 14 липня 2016 року про переведення його на посаду заступника начальника Головного управління начальника управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМС.

Головою ДМС листом від 25 липня 2016 року було направлено до Міністерства внутрішніх справ України подання для погодження звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника начальника ГУ ДМС та призначення його на посаду заступника начальника Головного управління начальника управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМС.

Листом від 06 вересня 2016 року № 12595/01/14-2016 Міністром внутрішніх справ України погоджено звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника начальника ГУ ДМС, однак не погоджено призначення його на посаду першого заступника начальника Головного управління начальника управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМС.

Окрім того, ДМС листом від 19 серпня 2016 року № П-2440/10/2490-16 повідомлено позивача про результати розгляду його заяви від 14 липня 2020 року.

ОСОБА_1 інших заяв, передбачених у абзаці 2 частини 4 статті 43 Закону № 889-VlII не подавав.

Наказом ДМС від 17 жовтня 2016 року № 623-к «Про призначення ОСОБА_1 » позивача з 17 жовтня 2016 року призначено на посаду завідувача Радехівського районного сектору ГУ ДМС у порядку переведення, звільнивши його з посади першого заступника начальника ГУ ДМС.

Наказом ГУ ДМС від 17 жовтня 2016 року № 523-к позивачу оголошено наказ від 17 жовтня 2016 року № 623-к.

ОСОБА_1 не погодився із зазначеними наказами ДМС та ГУ ДМС, вважав їх протиправними і звернувся до адміністративного суду із позовом, що розглядається.

При наданні правової оцінки правильності вирішення судом першої інстанції цього публічно-правового спору оскаржуваним рішенням та доводам апелянта, що викладені у апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції виходить із такого.

Частиною 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно з приписами частини 3 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Як свідчать матеріали справи та не заперечується її учасниками, суть публічно-правового спору, що розглядається, зводиться до правомірності переведення позивача ОСОБА_1 на посаду завідувача Радехівського районного сектору ГУ ДМС з посади першого заступника начальника ГУ ДМС, тобто спір виник щодо порядку та умов проходження публічної служби.

Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях регламентовано приписами Закону № 889-VІII.

Частиною 2 статті 5 Закону № 889-VІІІ передбачено, що відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом.

Відповідно до приписів частини 3 статті 5 цього ж Закону дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Так, відповідно до частини 1 статті 43 Закону № 889-VІІІ, підставами для зміни істотних умов державної служби є:

1) ліквідація або реорганізація державного органу;

2) зменшення фонду оплати праці державного органу;

3) скорочення чисельності або штату працівників у зв`язку з оптимізацією системи державних органів чи структури окремого державного органу

Не вважається зміною істотних умов державної служби зміна назви структурного підрозділу державного органу або посади, не пов`язана із зміною функцій державного органу та основних посадових обов`язків (частина 2 статті 43 Закону № 889-VIII).

Відповідно до приписів частини 3 статті 43 Закону № 889-VIII зміною істотних умов державної служби вважається зміна:

1) належності посади державної служби до певної категорії посад;

2) основних посадових обов`язків;

3) умов (системи та розмірів) оплати праці або соціально-побутового забезпечення;

4) режиму служби, встановлення або скасування неповного робочого часу;

5) місця розташування державного органу (в разі його переміщення до іншого населеного пункту).

Згідно із частиною 4 статті 43 Закону № 889-VIII про зміну істотних умов служби керівник державної служби письмово повідомляє державного службовця не пізніш як за 60 календарних днів до зміни істотних умов державної служби, крім випадків підвищення заробітної плати.

У разі незгоди державного службовця на продовження проходження державної служби у зв`язку із зміною істотних умов державної служби він подає керівнику державної служби заяву про звільнення на підставі пункту 6 частини першої статті 83 цього Закону або заяву про переведення на іншу запропоновану йому посаду не пізніш як за 60 календарних днів з дня ознайомлення з повідомленням про зміну істотних умов державної служби.

Якщо протягом 60 календарних днів з дня ознайомлення державного службовця з повідомленням про зміну істотних умов служби від нього не надійшли заяви, зазначені в абзаці другому цієї частини, державний службовець вважається таким, що погодився на продовження проходження державної служби. У разі незгоди державного службовця із зміною істотних умов державної служби він має право оскаржити відповідне рішення в порядку, визначеному статтею 11 цього Закону.

Пунктом 6 частини 1 статті 83 Закону № 889-VIII передбачено, що державна служба припиняється у разі незгоди державного службовця на проходження державної служби у зв`язку із зміною її істотних умов (стаття 43 цього Закону).

Відтак, на думку апеляційного суду, на підставі системного аналізу зазначених правових норм суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що при зміні істотних умов державної служби державний службовець має бути повідомлений про це і за його згодою переведений на рівнозначну або нижчу вакантну посаду в державному органі. У разі відсутності у особи згоди на подальше проходження державної служби у зв`язку із зміною її істотних умов вона про протягом 60 календарних днів із дня повідомлення про зміну істотних умов державної служби подає заяву про звільнення або переведення на іншу запропоновану йому посаду. Якщо такі заяви відсутні впродовж вказаного строку, то державний службовець вважається таким, що погодився на продовження державної служби.

Як безспірно встановлено судом першої інстанції, посаду першого заступника начальника ГУ ДМС, яку обіймав позивач, було виведено із штатного розпису ГУ ДМС у 2016 році та введено посаду першого заступника начальника Головного управління начальника управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМС.

Наказом ГУ ДМС від 16 вересня 2014 року № 135 «Про затвердження розподілу обов`язків між першим заступником начальника та заступником начальника Головного управління» затверджено посадові обов`язки першого заступника начальника ГУ ДМС.

Посадові обов`язки першого заступника начальника Головного управління начальника управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМС затверджено наказом ГУ ДМС від 24 травня 2016 року № 115 «Про затвердження розподілу обов`язків між першим заступником начальника та заступником начальника Головного управління» та Положенням про управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМС у Львівській області.

Як правильно встановив суд першої інстанції, посада першого заступника начальника Головного управління начальника управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМС охоплює виконання обов`язків як першого заступника начальника ГУ ДМС, так і начальника управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМС, посада якого скорочена, що свідчить про зміну істотних умов державної служби у зв`язку із зміною посадових обов`язків.

У відповідності до підставі статті 43 Закону № 889-VIII та пункту 6 статті 83 Закону № 889-VIII ОСОБА_1 було письмово попереджено про наступне вивільнення 24 травня 2016 року та запропоновано посаду завідувача Радехівського районного сектору ГУ ДМС, що ним не заперечується.

Оцінюючи те, що ОСОБА_1 , незважаючи на викладене ним письмово у попередженні про наступне вивільнення від 24 травня 2016 року запевнення, не подав жодної із заяв, що передбачені приписами абзацу 2 частини 4 статті 43 Закону № 889-VIII, впродовж передбачених законом 60 календарних днів з дня ознайомлення з повідомленням про зміну істотних умов державної служби, апеляційний суд зазначає таке.

Як передбачено приписом абзацу 3 частини 4 статті 43 Закону № 889-VIII, якщо протягом 60 календарних днів з дня ознайомлення державного службовця з повідомленням про зміну істотних умов служби від нього не надійшли заяви, зазначені в абзаці другому цієї частини, державний службовець вважається таким, що погодився на продовження проходження державної служби.

Окрім того, судом першої інстанції безспірно встановлено, що ОСОБА_1 приступив до виконання обов`язків та на даний час перебуває на посаді завідувача Радехівського районного сектору ГУ ДМС.

З урахуванням наведеного правового регулювання та встановлених фактичних обставин, на переконання апеляційного суду, слід дійти висновку про те, що позивач фактично погодився обійняти запропоновану йому ДМС посаду завідувача Радехівського районного сектору ГУ ДМС, на яку був призначений у відповідності до положень абзацу 3 частини 4 статті 43 Закону № 889-VIII.

Оцінюючи вимоги ОСОБА_1 у частині порушення відповідачами його права на переведення на посаду начальника Головного управління начальника управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМС, апеляційний суд додатково зазначає таке.

Порядок призначення керівників і заступників керівників самостійних структурних підрозділів апарату ДМС на час виникнення спірних правовідносин регулювався Положенням про Державну міграційну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 серпня 2014 року № 360 (далі Положення № 360).

Приписами підпункту 9 пункту 10 Положення № 360 передбачено право Голови ДМС призначати на посаду та звільняти з посади керівників і заступників керівників самостійних структурних підрозділів апарату ДМС за погодженням з Міністром внутрішніх справ.

Як свідчать матеріали справи, ОСОБА_1 звертався до ДМС із заявою від 14 липня 2016 року щодо переведення його на вказану посаду і цей відповідач відреагував на волевиявлення позивача шляхом скерування подання від 25 липня 2016 року на адресу т.в.о. Міністра внутрішніх справ України для погодження звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника начальника ГУ ДМС та призначення його на посаду заступника начальника Головного управління начальника управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМС.

Однак, Міністром внутрішніх справ України листом від 06 вересня 2016 року №12595/01/14-2016 погоджено лише звільнення позивача з посади першого заступника начальника ГУ ДМС та не погоджено призначення його на посаду першого заступника начальника Головного управління начальника управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМС.

З оглядку на викладене апеляційний суд вважає, що призначення ОСОБА_1 на посаду першого заступника начальника Головного управління начальника управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМС можливе лише за погодженням із Міністром внутрішніх справ України, яке у випадку, що розглядається, відсутнє.

При цьому позивачем не оскаржуються рішення (дії) Міністра внутрішніх справ України щодо ненадання згоди на його призначення на вказану посаду.

Водночас апеляційний суд погоджується із доводами відповідачів про те, що оскільки положеннями статей 41 та 43 Закону № 889-VIIІ врегульовано питання переведення державних службовців, то підстав для субсидіарного застосування до спірних правовідносин норм трудового законодавства на підставі приписів частини 3 статті 5 цього Закону немає.

Підсумовуючи викладене, на переконання апеляційного суду, з урахуванням встановлених особливостей призначення державних службовців на керівні посади самостійних структурних підрозділів апарату ДМС та їх звільнення із таких посад Голова ДМС не мав передбачених законом повноважень призначити ОСОБА_1 на посаду першого заступника начальника Головного управління начальника управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМС у порядку переводу з посади першого заступника начальника ГУ ДМС без погодження Міністра внутрішніх справ України та без проходження конкурсу, а отже відповідні позовні вимог позивача до ДМС є безпідставними.

Водночас апеляційний суд погоджується із судом першої інстанції у тому, що до спірних правовідносин з урахуванням обставини справи, що розглядається, слід застосувати саме приписи статті 43 Закону № 889-VIII, а не статті 41 вказаного Закону, які регламентують порядок переведення державного службовця не у зв`язку із зміною істотних умов державної служби, а на загальних підставах.

Підсумовуючи наведене, на переконання апеляційного суду, доводи апеляційної скарги, наведені на спростування висновків суду першої інстанції, не містять належного обґрунтування чи фактичних обставин, які б були безпідставно залишені без розгляду судом першої інстанції.

Порушень норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильного застосування норм матеріального права поза межами вимог апелянта та доводів, викладених у апеляційній скарзі, у ході апеляційного розгляду справи встановлено не було.

З огляду на викладене суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що суд першої інстанції, вирішуючи цей публічно-правовий спір, правильно встановив фактичні обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а відтак апеляційну скаргу слід залишити без задоволення.

Підстав для зміни розподілу судових витрат за наслідками апеляційного перегляду справи у відповідності до вимог частини 6 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України немає.

Керуючись статтями 241, 243, 308, 310, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ :

апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 30 вересня 2020 року у справі № 813/3948/16 без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя Т. В. Онишкевич
судді І. М. Обрізко
Н. М. Судова-Хомюк
Постанова у повному обсязі складена 05 лютого 2021 року.