Справа № 2-а-2704/10/0270
Суддя: Вільчинський Олександр Ванадійович
Дата ухвалення: 2010-12-06 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2010 р. Справа № 2-а-2704/10/0270 м. Вінниця
Вінницький окружний адміністративний суд в складі

Головуючого судді Вільчинського Олександра Ванадійовича,

при секретарі судового засідання: Гонті Інні Олександрівні

за участю представників сторін:

позивача : Житара А.В.

представника позивача : Суханова Е.П.

представників відповідачів : Осіпова С.Г., Шаповалова О.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи

за позовом: ОСОБА_1

до: Могилів-Подільського прикордонного загону Державної прикордонної служби України, Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України

про: скасування наказів суб`єкта владних повноважень, поновлення на військовій службі та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу

ВСТАНОВИВ :

В червні 2010 року ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до Могилів-Подільського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної Прикордонної Служби України (далі Могилів-Подільський прикордонний загін) про скасування наказів щодо накладення дисциплінарних стягнень, про звільнення та виключення з особового складу і всіх видів забезпечення; поновлення на посаді; стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, стягнення витрат на правову допомогу; звернення постанови до негайного виконання в частині стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу та поновлення на посаді.

Позовні вимоги мотивовано тим, що позивач проходив військову службу у ІНФОРМАЦІЯ_1 на посаді інспектора прикордонної служби 1 категорії 3 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Могилів-Подільський" І категорії (тип Б) Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України. Наказом начальника Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 26.03.2010 року № 138 "Про накладення дисциплінарного стягнення" (далі - Наказ №138) на ОСОБА_1 було накладено дисциплінарне стягнення у вигляді «звільнення із військової служби за службовою невідповідністю». Відповідно до Закону «Про військовий обов`язок і військову службу» та на підставі Наказу №36-ос від 19.04.2010 року, начальником Могилів-Подільського прикордонного загону видано наказ №129-ос від 08.06.10 року "По особовому складу" (далі Наказ №129-ос), згідно якого позивача виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення.

Позивач, не погоджуючись з Наказом №138, звернувся до суду з проханням скасувати його. Крім того, ОСОБА_1 просив суд скасувати накази начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 №259 від 19.03.2010 року та №165 від 22.02.2010 року про накладення на нього дисциплінарних стягнень у вигляді суворої догани, а також Наказ №129-ос та поновити його на посаді інспектора прикордонної служби 1 категорії 3 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Могилів-Подільський" І категорії (тип Б) Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України. Разом із тим, просив стягнутим з Могилів-Подільського прикордонного загону грошове забезпечення за час вимушеного прогулу та витрати на правову допомогу (2300 грн.), а постанову в частині поновлення на роботі та стягнення грошового забезпечення просив звернути до негайного виконання.

Ухвалою суду від 25 червня 2010 року за вказаним адміністративним позовом відкрито провадження у справі.

Відповідно до ухвали суду від 03 вересня 2010 року на підставі ч. 1 ст. 52 КАС України судом з власної ініціативи було залучено до участі у справі в якості другого відповідача Південне регіональне управління Державної прикордонної служби України, оскільки один із оскаржуваних наказів (Наказ №138) видавався саме ним.

04.10.2010 року до суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 (вх.№21122) про збільшення розміру позовних вимог в порядку ст. 51 Кодексу адміністративного судочинства. У вказаній заяві позивач збільшив свої позовні вимоги, в частині скасування наказу Могилів-Подільського прикордонного загону №36-ос від 19 квітня 2010 року (далі Наказ №36-ос) про припинення контракту та стягнення судових витрат на правову допомогу в розмірі 3000 гривень.

Зважаючи на права, якими наділені сторони статтею 51 Кодексу адміністративного судочинства України, уточнення позовних вимог приймаються судом, оскільки такі дії позивача не суперечать закону, не порушують прав, свобод чи інтересів інших осіб.

Ухвалою суду від 12 жовтня 2010 року на підставі ч. 2 ст. 26 КАС України адміністративну справу було прийнято до свого провадження суддею Вільчинським О.В.

Позивач та його представник в судовому засіданні, пославшись на обставини, викладені в адміністративному позові, позовні вимоги підтримали та просили суд їх задовольнити.

Представники відповідачів в судовому засіданні проти позову заперечили та просили суд відмовити в його задоволенні з підстав викладених в запереченнях проти позову (а.с.43-47, 108-109). Зокрема, повідомили, що ОСОБА_1 під час несення військової служби в прикордонному наряді систематично порушував ряд вимог нормативно-правових актів з організації та здійснення прикордонного контролю. За результатами неодноразового проведення службових розслідувань встановлено факт незадовільного несення служби позивачем в прикордонному наряді, що знайшло своє відображення у відповідних службових розслідуваннях, за результатами яких були складені висновки. За вказані правопорушення ОСОБА_1 тричі було притягнуто до дисциплінарної відповідальності, крім того, останній також притягувався до адміністративної відповідальності, а також в діях позивача були встановлені ознаки злочину. Тому, позивача було звільнено на підставі п. "е" ч. 6 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (через службову невідповідність). На думку представника відповідача, процедура звільнення відповідача відбулася у визначеному законодавством порядку та у встановлений термін, відтак обґрунтовано і правомірно.

На підставі вищевикладеного, представники відповідачів в позові просили відмовити, у зв`язку із його безпідставністю та необґрунтованістю.

Заслухавши представників сторін, дослідивши матеріали адміністративної справи, оцінивши докази в їх сукупності, судом встановлено наступне.

ОСОБА_1 проходив військову службу на посаді інспектора прикордонної служби 1 категорії 3 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Могилів-Подільський" І категорії (тип Б) Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України.

Судом встановлено, що під час проходження ОСОБА_1 військової служби на посаді інспектора прикордонної служби 1 категорії 3 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Могилів-Подільський" І категорії (тип Б) Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України відносно нього тричі проводилося службове розслідування.

Так, результати першого службового розслідування відображені в Наказі начальника Могилів-Подільського прикордонного загону підполковника ОСОБА_2 від 22 лютого 2010 року №165 «Про результати службового розслідування», відповідно до якого старшого прапорщика ОСОБА_1 було притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді оголошення суворої догани. Матеріалами службового розслідування було встановлено, що в пункті пропуску для залізничного сполучення «Могилів-Подільський» під час здійснення прикордонно-митного контролю потягу №341 сполученням «Москва-Кишинів» у вагоні №9 за місцем №29 був виявлений та затриманий громадянин, який намагався перетнути державний кордон із України в Республіку Молдову без відповідних документів. Однак, затриманого громадянина за ознаками правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204-1 КУпАП не було доставлено до відділу прикордонної служби «Могилів-Подільський», а за усним розпорядженням старшого зміни прикордонних нарядів капітана ОСОБА_3 доставлено до пункту пропуску для автомобільного сполучення «Могилів-Подільський» та в подальшому прикордонним нарядом «Перевірка документів» старшим прапорщиком ОСОБА_1 , супроводжено затриманого громадянина до пункту пропуску «Отач» (Республіка Молдова), з метою уточнення можливості встановлення особи затриманого з використанням наявних баз даних, в результаті чого ОСОБА_1 було порушено ряд вимог нормативно-правових актів з організації та здійснення прикордонного контролю (а.с.7-12).

На підставі висновку службового розслідування по факту можливого порушення, викладеного у листі начальника відділення внутрішньої безпеки по ІНФОРМАЦІЯ_1 від 18.03.2010 року №52/42 начальником ІНФОРМАЦІЯ_2 підполковником ОСОБА_2 було видно Наказ від 19 березня 2010 року №259 «Про результати службового розслідування», згідно із яким ОСОБА_1 вдруге було притягнуто до дисциплінарної відповідальності шляхом оголошення суворої догани. В матеріалах службового розслідування відображено, що своїм виходом до Республіки Молдова без повідомлення начальника Могилів-Подільського прикордонного загону інспектора прикордонної служби 1-ої категорії ВПС «Могилів-Подільський» старший прапорщик ОСОБА_1 порушив вимоги Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, а саме, ст. 216 «Виїзд офіцерів, прапорщиків (мічманів), військовослужбовців, що проходять військову службу за контрактом, за межі гарнізону здійснюється з дозволу командира військової частини». Також своїми діями даний військовослужбовець порушив вимоги начальника прикордонного загону стосовно виїзду військовослужбовців та працівників за кордон, що викладені в телеграмі вих.№213/205 від 11.08.2009р. (а.с.16-18, 52)

Результати третього службового розслідування відображені в Наказі начальника Могилів-Подільського прикордонного загону підполковника ОСОБА_2 від 19 березня 2010 року №262 «Про результати службового розслідування», яким на позивача було накладено дисциплінарне стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність.

Службовим розслідування було встановлено, що 17.03.2010 року на адресу Могилів-Подільського прикордонного загону надійшов лист від начальника відділення внутрішньої безпеки по ІНФОРМАЦІЯ_1 підполковника ОСОБА_4 , в якому вказано про наявність даних щодо можливого сприяння посадовими особами ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_3 » в можливій незаконній легалізації іноземних громадян на території України. Зокрема вказано, що 17.02.2010 року інспектор прикордонної служби 1-ої категорії старший прапорщик ОСОБА_1 , перебуваючи в черговій відпустці можливо отримав у провідника 8-го вагону потягу №61 сполученням «Москва-Кишинів» паспортні документи невстановлених громадян Грузії. Після цього, ОСОБА_1 прибув в пункт пропуску «Могилів-Подільський Отач» для можливого здійснення в отриманих паспортних документах постановки відміток Держприкордонслужби про перетин кордону їх власниками без фактичної їх присутності. Для встановлення обставин знаходження старшого прапорщика ОСОБА_1 в поза службовий час у пункті пропуску через державний кордон, о 22 год. 30 хв. 17.03.2010 року в пункт пропуску для автомобільного сполучення «Могилів-Подільський Отач» прибула група офіцерів управління прикордонного загону. Встановивши обставини прибуття та перебування військовослужбовця в пункті пропуску через державний кордон, за наявності в діях старшого прапорщика ОСОБА_1 ознак правопорушення, передбаченого ст. 202 КУпАП, т.в.о. начальника ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_3 » майором ОСОБА_5 було прийнято рішення про здійснення адміністративного затримання військовослужбовця. Під час здійснення особистого огляду затриманого в рамках адміністративного провадження по справі, у ОСОБА_1 було виявлено та вилучено закордонні паспорти громадян Грузії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 із відповідними відмітками «в`їзд-виїзд». Давати пояснення з приводу виявленого факту військовослужбовець відмовився.

Таким чином, висновками службового розслідування у діях позивача було виявлено ознаки злочину, передбаченого ст. 364 КК України та ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 202 КУпАП, разом із тим, порушення ряду вимог нормативно-правових актів з організації та здійснення прикордонного контролю.

Крім того, судом встановлено, що в подальшому своїм письмовим клопотанням від 21.03.2010 року вих. №210/858, адресованому начальнику Південного регіонального управління Державної прикордонної служби генерал-лейтенанту Мишаковському В.Ю., начальник Могилів-Подільського прикордонного загону підполковник ОСОБА_2 просив звільнити позивача на підставі п. «е» ст. 62 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю» (а.с.64,65).

Також, в матеріалах справи містяться постанови начальника Могилів-Подільського прикордонного загону підполковника ОСОБА_2 від 22 лютого 2010 року про відмову в порушенні кримінальної справи відносно ОСОБА_1 у зв`язку із відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ст. 332 КК України, (а.с.68) та від 19 березня 2010 року про відмову в порушенні кримінальної справи відносно ОСОБА_1 у зв`язку із відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ст. 364 КК України (а.с.20-21). Остання за результатами прокурорської перевірки була скасована постановою військового прокурора Вінницького гарнізону від 25 червня 2010 року та направлена ОСОБА_2 для проведення додаткової перевірки (а.с.155).

Визначаючись щодо заявлених позовних вимог, заперечень відповідача та наданих у справу доказів, суд виходить з наступного.

Суд, даючи правову оцінку діям відповідачів при прийнятті рішення про притягнення відповідача до дисциплінарної відповідальності та про його звільнення, встановив, що статус Могилів-Подільського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної Прикордонної Служби України, його функції та правові основи діяльності визначаються нормативно-правовими актами з питань організації та здійснення прикордонного контролю.

Відповідно до п. 15 ч. 1 ст. 3 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) публічна служба це діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, дипломатична служба, інша державна служба, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

Публічна служба - це державна служба.

Частиною 1, 2 статті 2 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" вiд 25.03.1992 № 2232-XII (далі Закон вiд 25.03.1992 № 2232-XII) визначено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов`язки визначаються цим Законом, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Частиною 6 ст. 26 Закону Закон вiд 25.03.1992 № 2232-XII, визначено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби, через службову невідповідність (пункт "е").

Указом Президента України №1153/2008 від 10.12.2008 року затверджено "Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України", яким визначається порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі.

Пунктом 228 цього Положення встановлено, що звільнення з військової служби через службову невідповідність здійснюється:

- у разі застосування до військовослужбовця відповідного дисциплінарного стягнення, передбаченого Дисциплінарним статутом Збройних Сил України;

- за результатами атестування військовослужбовця.

Законом України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" затверджено дисциплінарний статут Збройних Сил України (далі Статут).

Відповідно до його преамбули цей Статут визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.

Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.

З матеріалів адміністративної справи та з пояснень позивача вбачається, що останній не погоджується із накладеними на нього відповідачем дисциплінарними стягненнями з огляду на наступне.

Зокрема, ОСОБА_1 відносно обставин, викладених у Наказі начальника Могилів-Подільського прикордонного загону підполковника ОСОБА_8 від 22 лютого 2010 року №165 «Про результати службового розслідування» зазначив, що супроводжуючи затриманого гр. ОСОБА_9 він зайшов на територію суміжної держави, залишив місце несення служби та перемістився на іншу ділянку до закінчення термінів несення служби, чим порушив пункт 2.1.7. Наказу Держприкордонслужби від 29.05.06 №408 «Про апробацію проекту Настанови з організації служби зміни прикордонних нарядів відділу Державної прикордонної служби України». Однак, як стверджував позивач, його поведінка була зумовлена тим, що він виконував розпорядження старших офіцерів зміни капітана ОСОБА_3 та старшого лейтенанта ОСОБА_10 , згідно із якими він був зобов`язаний супроводжувати затриманого громадянина Молдови до пункту пропуску суміжної сторони, тому не міг вчинити по-іншому. У зв`язку із цим, виданий відповідачем наказ про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності, на думку позивача, є протиправним.

Проте, суд не може погодитися з наведеними позивачем доводами та не бере їх до уваги, оскільки відповідно до статті 60 Конституції України ніхто не зобов`язаний виконувати явно злочинні розпорядження чи накази. За віддання і виконання явно злочинного розпорядження чи наказу настає юридична відповідальність.

Відповідно до ч.2 ст.30 Закону України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» від 24.03.99 №548-XIV підлеглий зобов`язаний беззастережно виконувати накази начальника, крім випадків віддання явно злочинного наказу, і ставитися до нього з повагою.

ОСОБА_1 , перебуваючи на військовій службі та виконуючи обов`язки із її несення у прикордонному наряді, не міг не знати вимог нормативно-правових актів з організації та здійснення прикордонного контролю. Натомість, позивач, знаючи про протиправність розпоряджень старших по зміні офіцерів, виконав їх, в результаті чого до нього, на думку суду, цілком правомірно було застосовано дисциплінарне стягнення.

Разом із тим, не погоджуючись із своїм притягненням до дисциплінарної відповідальності позивач в силу вимог статті 19 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» вiд 20.12.1991 року № 2011-XII та ст. 88 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» вiд 24.03.1999 року № 551-XIV протягом місяця з часу накладення дисциплінарного стягнення мав право подати скаргу старшому командирові або звернутися до суду у визначений законом строк. Натомість, останнім цього зроблено не було, що свідчить про фактичне погодження із дисциплінарним стягненням.

Також, позивач вважає що на нього було протиправно накладено дисциплінарне стягнення у вигляді суворої догани на підставі наказу Могилів-Подільського прикордонного загону від 19.03.2010 р. за №259. Позивач не заперечував, що службовим розслідування було встановлено факт його виходу за межі України в пункті пропуску «Брониця» без попереднього попередження свого керівництва. Натомість, зазначив, що він не міг передбачити виникнення нагальної необхідності супроводжувати свою хвору матір до монастиря, оскільки така необхідність виникла раптово, а тому він не вклався б у 20 денний термін щодо попередження свого керівництва про перетин державного кордону. Тим більше, він знаходився у відпустці.

Суд і в даному випадку не бере до уваги викладені позивачем доводи та критично оцінює їх, враховуючи наступне.

Відповідно до ст.ст. 1, 4 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» військова дисципліна це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Вона зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів.

Згідно із ст.59 Закону України «Про Статут внутрішньої служби України» командир (начальник) зобов`язаний, зокрема, завжди мати точні відомості про особовий склад, озброєння, боєприпаси, бойову та іншу техніку, пальне, матеріальні засоби (кошти), що є у військовій частині, на кораблі (у підрозділі) за штатом, списком і в наявності.

Стаття 216 цього Статуту передбачає, що військовослужбовці строкової служби у вільний від занять та робіт час мають право вільно переміщатися по території військової частини, а під час звільнення - і в межах гарнізону. Виїзд офіцерів, прапорщиків (мічманів), військовослужбовців, що проходять військову службу за контрактом, за межі гарнізону здійснюється з дозволу командира військової частини.

Аналіз наведених норм, свідчить про необхідність отримання військовослужбовцем дозволу у разі залишення меж гарнізону.

Водночас, матеріали адміністративної справи не містять відомостей про те, що позивач намагався повідомити своє керівництво про перетин державного кордону України. Про відсутність таких намагань щодо отримання дозволу не заперечував і сам позивач.

Разом із тим, судом встановлено, що правом на оскарження результатів другого службового розслідування та накладеного на нього дисциплінарного стягнення ОСОБА_1 також не скористався, що, на думку суду, може розцінюватися як байдужість до своєї подальшої долі. Адже, позивач знав, що він протягом незначного часу уже вдруге був притягнутий до дисциплінарної відповідальності.

Обставини третього службового розслідування, як з`ясовано судом, беззаперечно свідчать про наявність підстав для застосування до нього дисциплінарного стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність, оскільки встановлені факти щодо сприяння позивачем у незаконній легалізації іноземних громадян на території України доведені матеріалами службового розслідування. Зокрема, доведено сприяння ОСОБА_1 у незаконній легалізації двох громадян Грузії, яке полягало в тому що, за ОСОБА_1 згідно із витягом з Наказу від 20.11.08 №1106 «Про закріплення датоштампів», закріплено датоштамп №070 ktr 70 (а.с.72), який останнім був проставлений у паспорті гр. Грузії ОСОБА_11 (а.с.73 на звороті). В той час факту перетину кордону вказаним громадянином виявлено не було, що стверджується листом прикордонного представника Республіки Молдова на ділянці державного кордону «Отач» майора ОСОБА_12 (а.с.75).

Таким чином, судом встановлено, що відносно ОСОБА_1 було проведено три службових розслідування, а також на останнього накладено три не знятих та не оскаржуваних дисциплінарний стягнення у вигляді двох суворих доган та попередження про неповну службову відповідність.

Разом із тим, ОСОБА_1 було притягнуто до дисциплінарної відповідальності за ст.202 КУпАП.

Також, встановлено, що в діях ОСОБА_1 було виявлено ознаки двох діянь, передбачених Кримінальним кодексом України (ст. 332, 364 КК України). Хоча за результатами службового розслідування начальником Могилів-Подільського прикордонного закону і були винесені постанови про відмову у порушенні кримінальної справи за вказаними фактами. Однак, постанова про відмову в порушенні кримінальної справи відносно ОСОБА_1 у зв`язку із відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ст. 364 КК України, від 19 березня 2010 року за результатами прокурорської перевірки була скасована постановою військового прокурора Вінницького гарнізону від 25 червня 2010 року та направлена ОСОБА_2 для проведення додаткової перевірки. Відтак, питання про наявність чи відсутність у діях позивача складу злочину на момент розгляду цієї справи вирішено не було.

Встановлені судом обставини у цій справі свідчать про те, що позивачем систематично порушувалися вимоги нормативно-правових актів з організації та здійснення прикордонного контролю під час виконання обов`язків військової служби, що на переконання суду, дійсно підтверджує його службову невідповідність.

Відтак, суд прийшов до висновку, що ОСОБА_1 було правомірно звільнено із займаної ним посади, оскільки, як було вище встановлено, у відповідачів були для цього наявні усі правові підстави.

Таким чином, жодної протиправності у діях відповідачів суд не вбачає, оскільки, притягаючи позивача до дисциплінарної відповідальності та звільнюючи його з посади, відповідачі діяли на підставі, в межах, та у спосіб, що передбачені законом.

Що стосується самої процедури притягнення до дисциплінарної відповідальності та звільнення, то і вона, на думку суду, було проведена відповідачем у відповідності до вимог чинного законодавства.

Так, Наказом адміністрації Державної прикордонної служби України № 111 від 14.02.2005 року, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України № 261/10541 від 23.02.2005 року, затверджено "Інструкцію про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України" ( далі Інструкція).

Пунктом 17 Інструкції визначено, що розслідування має встановити зокрема:

- наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено розслідування, та її обставини (час, місце) і наслідки;

- осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення;

- наявність причинного зв`язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця;

- конкретні неправомірні дії або бездіяльність військовослужбовця, який вчинив правопорушення;

- вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено;

- ступінь провини кожної з осіб, причетних до правопорушення;

- форму провини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного;

- причини правопорушення та умови, що сприяли правопорушенню;

- чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов`язків.

Відповідно до п. 18 Інструкції за результатами службового розслідування складається висновок, у якому, крім положень, визначених пунктом 17 цієї Інструкції, обов`язково зазначаються:

- посада, військове звання, прізвище, ім`я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді особи, стосовно якої проведено службове розслідування;

- підстави службового розслідування;

- час, місце, суть порушення;

- які вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено кожним із військовослужбовців;

- обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність чи знімають вину;

- заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення;

- висновок щодо наявності чи відсутності в діянні військовослужбовця складу дисциплінарного правопорушення та в чому воно (за наявності такого) полягало;

- пропозиції щодо притягнення винних осіб до відповідальності правами відповідного начальника (командира) без зазначення конкретного виду стягнення;

- інші заходи, які пропонується здійснити для усунення причин правопорушення та умов, що йому сприяли;

- дата складання висновку.

Крім того, цією Інструкцією визначаються порядок призначення, порядок і терміни проведення службового розслідування

Суд оцінюючи, дії відповідача щодо проведення відносно позивача службових розслідувань, встановив, що усі службові перевірки були проведені у строки визначені Інструкцією (у місячний строк). Висновки службового розслідування були оформлені належним чином, а їх зміст і форма відповідає Інструкції. Позивач був ознайомлений як із висновками службового розслідування, так і з наказами про результати службового розслідування, про що свідчать матеріали справи. Крім того, з позивачем в ході службового розслідування відповідно до вимог зазначеної вище Інструкції були проведені відповідні бесіди, про що свідчать відповідні аркуші бесід в матеріалах адміністративної справи.

Частиною 2 ст. 86 Статуту та п. 30 Інструкції, передбачено, що під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Таким чином, на думку суду, відповідачі на виконання зазначених положень Статуту та Інструкції об`єктивно та всебічно врахували характер та обставини вчинення правопорушення, особу військовослужбовця і вірно вибрали захід дисциплінарного стягнення.

Суд на підставі вищенаведеного, оцінивши належність, допустимість та достовірність кожного доказу, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, які є в матеріалах справи, приходить до висновку, що в позові слід відмовити, оскільки заявлені позовні вимоги не знайшли свого підтвердження під час розгляду адміністративної справи.

Статтею 11 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до частини 3 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Стаття 19 Конституції України зобов`язує орган влади повинен діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім того, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову, а суд згідно ст. 86 зазначеного Кодексу оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

У зв`язку з відмовою у задоволенні позовних вимог судові витрати, пов`язані з оплатою судового збору, в силу ст. 94 КАС України поверненню з Державного бюджету України не підлягають.

Керуючись ст.ст. 70, 71, 79, 86, 94, 158, 162, 163, 167, 255, 257 КАС України, суд -

ПОСТАНОВИВ :

В задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Могилів-Подільського прикордонного загону Державної прикордонної служби України, Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України про скасування наказів суб`єкта владних повноважень, поновлення на військовій службі та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу відмовити повністю.

Постанова може бути оскаржена в порядку та в строки визначені ст. 186 КАС України. Набрання судовим рішенням законної сили визначено ст. 254 КАС України.

Повний текст постанови оформлено 10 грудня 2010 року.

Суддя Вільчинський Олександр Ванадійович