Справа № 200/4460/20-а
Суддя: Компанієць Ірина Дмитрівна
Дата ухвалення: 2021-02-08 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2021 року справа №200/4460/20-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Компанієць І.Д. (суддя-доповідач),

суддів Гайдара А.В., Сіваченка І.В.,

розглянув в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 23 вересня 2020 року у справі № 200/4460/20-а (головуючий І інстанції Циганенко А.І.) за позовом Департаменту розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, товариство з обмеженою відповідальністю «ЗТС ГРУПП», про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі №UА-2020-02-04-001693-b, яка проведена Департаментом розвитку базових галузей промисловості Донецької облдержадміністрації.

В обґрунтування позову зазначив, що відповідач безпідставно дійшов висновку про порушення законодавства в частині складання тендерної документації та/або внесення змін до неї, та законодавства в частині укладання договору про закупівлю, оскільки внесення змін до тендерної документації проведено у повній відповідності до вимог статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі».

В електронній системі закупівель за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-02-04-001693-b позивачем, як замовником, розміщено окремий документ, що містить перелік змін, що вносяться, а самі положення тендерної документації, до яких вносяться зміни, відображені у вигляді закреслених даних та доступні для перегляду після внесення змін до тендерної документації.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 23 вересня 2020 року позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано «Висновок про результати моніторингу закупівлі від 16.04.2020 №310» Державної аудиторської служби України в частині висновку про наявність порушення Департаментом розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації абзацу другого частини другої статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» (пункт 2 розділу ІІ Констатуюча частина).

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Вирішено питання судових витрат у справі.

Не погодившись з судовим рішенням, відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти постанову, якою відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.

Обґрунтування апеляційної скарги.

Позивач в електронній системі закупівель «Ргоzогго» оприлюднив нову редакцію тендерної документації та перелік змін, що вносяться до неї, але положення (зміст) попередньої тендерної документації, до яких вносилися зміни, не відобразив у вигляді закреслених даних.

З огляду на зазначене, позивач порушив визначений абзацом 2 частини 2 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» порядок внесення змін до тендерної документації процедури закупівлі в частині способу оприлюднення положень тендерної документації, до яких вносилися зміни, оскільки у вигляді закреслених даних позивач мав відобразити в електронній системі закупівель саме зміст попередньої редакції тендерної документації, до положень якої вносяться зміни, а не додатки окремого документа, до якого вносяться такі зміни.

Крім того, суд першої інстанції, частково задовольняючи позов, неправильно здійснив розпроділ судових витрат: на користь позивача, який є органом державної влади, тобто суб`єктом владних повноважень, відповідно до положень ч.ч.2,3 ст. 139 КАС України судові витрати у вигляді судового збору та витрат на правничу допомогу не стягуються.

Відповідно до частини першої статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.

З огляду на наведене суд перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції тільки в межах доводів апеляційної скарги позивача, не надаючи оцінку судовому рішенню в частині відмови в задоволенні позову, яка сторонами не оскаржується.

Сторони про дату та місце апеляційного розгляду справи повідомлені належним чином, відповідно до ч. 1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції розглядає справу у порядку письмового провадження.

Суд, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, розглядаючи апеляційну скаргу в межах викладених доводів, встановив наступне.

Фактичні обставини справи.

04 лютого 2020 року Департамент розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації через авторизований електронний майданчик інформаційно-телекомунікаційної системи «Prozorro» за адресою в мережі Інтернет (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-02-04-001693-b) (далі за текстом - електронна система закупівель) оприлюднив оголошення про відкриті торги з публікацією англійською мовою UА-2020-02-04-001693-b, предмет закупівлі «ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт». ДК 021:2015: 45233142-6 - Ремонт доріг. Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення «О0542 Ясинувата - Желанне на ділянці км 11+150 - км 18+600» CPV 2008 : 45233142-6 - Road-repair works. The current average repair of the public highway of local importance «O0542 Yasynuvata - Zhelanne on the section km 11+150 - km 18+600» (том 1, а.с.43-45).

04 лютого 2020 року в електронній системі закупівель Департамент розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації оприлюднений файл: «ТЕНДЕРНА ДОКУМЕНТАЦІЯ на закупівлю послуг ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт». ДК 021:2015: 45233142-6 - (Ремонт доріг). Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення «О0542 Ясинувата - Желанне на ділянці км 11+150 - км 18+600», CPV 2008 : 45233142-6 - Road-repair works. The current average repair of the public highway of local importance «O0542 Yasynuvata - Zhelanne on the section km 11+150 - km 18+600», затверджена рішенням тендерного комітету протокол від 03.02.2020 №12 (том 3, а.с. 83-99).

26 лютого 2020 року в електронній системі закупівель Департамент розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації оприлюднений файл «Протокол ТК №44 від 26.02.2020 Зміни до ТД (ПСР Ясинувата-Желане).PDF», який містив в собі наступні вкладення: «Протокол №44 засідання тендерного комітету щодо затвердження змін до тендерної документації від 26.02.2020», «Додаток №1 до протоколу засідання тендерного комітету №44 від 26.02.2020» (том 1, а.с.48-52).

26 лютого 2020 року в електронній системі закупівель Департамент розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації оприлюднений файл «ТД - ПСР Ясинувата-Желанне.2docx», який містив наступні вкладення: «ТЕНДЕРНА ДОКУМЕНТАЦІЯ на закупівлю послуг. ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт». ДК 021:2015: 45233142-6 - (Ремонт доріг). Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення «О0542 Ясинувата - Желанне на ділянці км 11+150 - км 18+600». CPV 2008 : 45233142-6 - Road-repair works. The current average repair of the public highway of local importance «O0542 Yasynuvata - Zhelanne on the section km 11+150 - km 18+600», затверджена рішенням тендерного комітету протокол від 03.02.2020 №12, протокол від 26.02.2.020 №44 (зміни) (том 1, а.с.105-162 ).

13 березня 2020 року в електронній системі закупівель Департамент розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації оприлюднений протокол розгляду тендерних пропозицій, згідно якого Товариство з обмеженою відповідальністю «Перша українська дорожньо-будівельна компанія», Товариство з обмеженою відповідальністю «Славдорстрой», Товариство з обмеженою відповідальністю «ЗТС ГРУПП» були допущені до аукціону (том 1, а.с. 53-56).

19 березня 2020 року в електронній системі закупівель оприлюднене рішення тендерного комітету, оформлене протоколом №80 засідання тендерного комітету, щодо розгляду тендерних пропозицій, яким ТОВ «ЗТС ГРУПП» визнано переможцем процедури закупівель, як учасника з найменшою ціною пропозиції (том 1, а.с. 71-72).

31 березня 2020 року між позивачем та ТОВ «ЗТС ГРУПП» укладений договір №30/20 про закупівлю послуг з поточного ремонту (том 1, а.с.73-102).

01 квітня 2020 року в електронній системі закупівель оприлюднений наказ Державної аудиторської служби України №76 від 31 березня 2020 року «Про початок моніторингу закупівель», зокрема, закупівлі «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення «О0542 Ясинувата - Желанне на ділянці км 11+150 - км 18+600» (UA-2020-02-04-001693-b) з підстав наявності даних автоматичних індикаторів ризиків (том 2, а.с.130-133).

16 квітня 2020 року в електронній системі закупівель Державною аудиторською службою України опублікований «Висновок про результати моніторингу закупівлі від 16.04.2020 №310», який затверджено заступником Голови Держаудитслужби Шкуропатом О. Г. (далі за текстом - Висновок) (том 2, а.с. 134-136).

Під час моніторингу відповідачем проаналізовано: річний план закупівель Департаменту розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації на 2020 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 03.02.2020 (із змінами від 26.02.2020), тендерні пропозиції ТОВ «Перша українська дорожньо-будівельна компанія», ТОВ «Славдорстрой», ТОВ «Данком», ТОВ «ЗТС ГРУПП», ТОВ «Автомагістраль-Південь», ТОВ «Данко», протокол розгляду тендерних пропозицій від 13.03.2020, повідомлення про намір укласти договір від 19.03.2020, договір від 31.03.2020 № 30/20, повідомлення про внесення змін до договору, додаткова угода від 09.04.2020 № 1, що підтверджується констатуючою частиною Висновку.

У констатуючій частині Висновку встановлено, що позивач порушив визначений абзацом 2 частини 2 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» порядок внесення змін до тендерної документації процедури закупівлі в частині способу оприлюднення положень тендерної документації, до яких вносилися зміни (закреслення даних).

Крім того, встановлено, що згідно із вимогами додатку 10 тендерної документації учаснику торгів необхідно надати календарний графік виконання робіт по об`єкту, в якому потрібно зазначити, зокрема, інформацію про загальний строк виконання робіт у календарних днях. Переможець торгів ТОВ «ЗТС ГРУПП» у своїй тендерній пропозиції надав графік виконання робіт по об`єкту, в якому зазначив, що строк виконання робіт буде складати 40 календарних днів. Водночас, на порушення вимог частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю від 31.03.2020 №30/20 (додаток №2 договору), укладеного за результатами цих торгів, не відповідають змісту тендерної пропозиції ТОВ «ЗТС ГРУПП», оскільки містять інформацію про загальний строк виконання робіт по об`єкту в кількості 180 календарних днів. У разі укладення договору з порушенням вимог частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі», договір про закупівлю є нікчемним відповідно до пункту 1 частини 1 статті 37 Закону України «Про публічні закупівлі».

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, позивача було зобов`язано вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Суд першої інстанції, задовольняючи частково позовні вимоги, виходив з того, що внесення змін до тендерної документації проведено відповідно до вимог статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі».

Оцінка суду.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України в органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

На підставі статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року №2939-XII, в редакції Закону України №114-IX від 19.09.2019 (далі - Закон №2939-XII), яка була чинна на час виникнення спірних правовідносин, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Закон України від 25 грудня 2015 року №922-VIII «Про публічні закупівлі», в редакції Закону України №540-IX від 30.03.2020 (далі - Закон №922-VIII), установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Згідно з частиною першою статті 1 Закону №922-VIII у цьому Законі терміни вживаються в такому значенні:

замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону […] (пункт 9);

моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 11);

тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках […] (пункт 29);

тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (пункт 30);

учасник процедури закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі (пункт 35);

Згідно зі статтею 4 Закону №922-VIII закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження.

За приписами частини першої статті 10 Закону №922-VIII замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема, оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію […]; зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) […].

Згідно з частиною четвертою статті 10 Закону №922-VIII оголошення про проведення процедури закупівлі у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну для товарів і послуг - 133 тисячам євро […].

Функціонування системи, процедура проведення авторизації електронних майданчиків, умови підключення та випадки відключення електронних майданчиків від електронної системи закупівель, вимоги до електронних майданчиків та відповідальність операторів авторизованих електронних майданчиків визначаються «Порядком функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків» (далі - Порядок функціонування системи), який затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 №166.

Згідно з Порядком функціонування системи адміністратор системи (далі -адміністратор) це юридична особа, визначена Міністерством економічного розвитку і торгівлі України (далі - Уповноважений орган) відповідальною за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу.

Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 18.03.2016 №473, в редакції наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.08.2016 №1398 «Про визначення веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель у складі електронної системи закупівель та забезпечення його функціонування» веб-порталом Уповноваженого органу у складі системи визначено інформаційно-телекомунікаційну систему «Prozorro» за адресою в мережі Інтернет (www.prozorro.gov.ua) , a відповідальним за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу - Державне підприємство «ПРОЗОРРО».

Відповідно до частин першої та другої статті 12 Закону №922-VIII закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.

Відкриті торги є основною процедурою закупівлі (частина 1 статті 20 Закону №922-VIII).

На підставі статті 21 Закону №922-VIII оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. В оголошенні про проведення процедури відкритих торгів обов`язково зазначаються, зокрема, строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг.

Згідно до статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація повинна містити, зокрема, строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг.

Частиною другою статті 23 Закону №922-VIII визначено, що замовник має право з власної ініціативи […] внести зміни до тендерної документації. Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. Положення тендерної документації, до яких вносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації.

Відповідно до статті 36 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг […].

На підставі статті 7-1 Закону №922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності, зокрема, даних автоматичних індикаторів ризиків.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі затверджені наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року №86, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 року за № 654/32106 (далі - Порядок № 86).

У розділі «ІІІ. Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» Порядку №86 визначено, що у пункті 1 констатуючої частини форми висновку зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

- структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

- найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Тобто, зміст спірного Висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

З метою дотримання завдань адміністративного судочинства та його основних засад суд наділений процесуальними повноваженнями встановлювати і оцінювати фактичні обставини справи, перевіряти обґрунтованість вимоги.

Судом першої інстанції правильно встановлена відсутність належного обґрунтування спірного Висновку в частині опису порушення абзацу 2 другого частини 2 статті 23 Закону №922-VIII, оскільки відповідач помилково стверджував, що позивач (замовник) порушив порядок внесення змін до тендерної документації та спосіб оприлюднення положень тендерної документації, до яких вносилися зміни (закреслені дані).

Матеріали справи свідчать, що 26 лютого 2020 року зміни, що були внесені до тендерної документації, розміщені та відображені позивачем в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації (том 1, а.с. 105-162).

Крім цього, разом із змінами до тендерної документації в окремому документі позивач оприлюднив перелік змін, що внесені, а положення тендерної документації, до яких внесені зміни, відображені у вигляді закреслених даних та є доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації (том 1, а.с. 48-52, том 3, а.с. 68, 83-99).

Таким чином, позивачем проведено внесення змін до тендерної документації у повній відповідності до вимог статті 23 Закону № 922-VIII.

Суд не приймає доводи апелянта про порушення позивачем порядку внесення змін до тендерної документації процедури закупівлі в частині способу оприлюднення положень тендерної документації, до яких вносилися зміни, оскільки зазначені доводи не відповідають фактичним обставинам справи.

Отже, суд погоджує висновок суду першої інстанції про визнання протиправним та скасування в частині висновку про наявність порушення Департаментом розвитку базових галузей промисловості Донецької облдержадміністрації абзацу другого частини другої статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» (пункт 2 розділу ІІ Констатуюча частина).

Щодо стягнення з відповідача судових витрат суд зазначає наступне.

Як визначено частиною першою статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа (…)

На підставі частини другої статті 139 КАС України при задоволенні позову суб`єкта владних повноважень з відповідача стягуються виключно судові витрати суб`єкта владних повноважень, пов`язані із залученням свідків та проведенням експертиз.

Згідно частини третьої статті 139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Відповідно до пункту 7 частини першої статті 4 КАС України суб`єкт владних повноважень - орган державної влади (у тому числі без статусу юридичної особи), орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.

Як свідчать матеріали справи суд першої інстанції, задовольняючи позов частково, стягнув на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача судовий збір в сумі 1051 грн.

Відповідно до даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, Департамент розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації )) визначений як «орган державної влади».

Тобто, позивач у справі є суб`єктом владних повноважень та, відповідно до вимог КАС України, на його користь можуть бути стягнуті тільки судові витрати, пов`язані із залученням свідків та проведенням експертиз. Витрати по сплаті судового збору на користь позивача, як суб`єкта владних повноважень, не стягуються.

Таким чином, суд першої інстанції помилково стягнув на користь позивача за рахунок державних асигнувань відповідача судові витрати по сплаті судового збору.

Статтею 242 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

За приписами пункту 1 частини першої статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвали судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до пункту 4 частини першої статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Оскільки суд першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги відповідача дійшов правильних висновків про часткове задоволення позову, однак помилково здійснив розподіл судових витрат по справі, чим порушив норми процесуального права, тому апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення - скасуванню в частині стягнення на користь позивача судового збору.

Відповідно до статті 139 КАС України розподіл судових витрат не відбувається.

Керуючись статтями 308, 311, 315, 316, 317, 321, 322, 325, 327, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 23 вересня 2020 року у справі № 200/4460/20-а задовольнити частково.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 23 вересня 2020 року у справі № 200/4460/20-а скасувати в частині стягнення на користь Департаменту розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України судові витрати по сплаті судового збору в сумі 1051 гривня.

В іншій частині рішення Донецького окружного адміністративного суду від 23 вересня 2020 року у справі № 200/4460/20-а залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття 08 лютого 2021 року.

Касаційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів до Верховного Суду з дня складання повного судового рішення в порядку, визначеному ст. 328 КАС України.

Повне судове рішення складено 08 лютого 2021 року.

Головуючий суддя І.Д. Компанієць

Судді А.В. Гайдар

І.В. Сіваченко