Справа № 380/9435/20
Суддя: Сподарик Наталія Іванівна
Дата ухвалення: 2021-02-02 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 лютого 2021 року справа №380/9435/20

Львівський окружний адміністративний суд у складі:

Головуючої-судді Сподарик Н.І.,

за участю секретаря судового засідання Карпи А.В.,

представник позивача Кушнерик Р.М.,

розглянувши у судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Підберізцівської сільської ради Пустомитівського району Львівської області до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В :

На розгляд Львівського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Підберізцівської сільської ради Пустомитівського району Львівської області (81146, Львівська область, Пустомитівський район, с. Підберізці, вул. Шевченка,25; ) до Східного офісу Держаудитслужби (49600, м.Дніпро, вул. Володимира Антоновича, 22, корп. 2; ) з вимогою: визнати протиправним та скасувати висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запоріжській області, що є відокремленим структурним підрозділом Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі Підберізцівською сільською радою Пустомитівського району Львівської області за предметом купівлі «Поточний ремонт дороги по вул. Шевченка в с. Чижиків Пустомитівського району Львівської області» згідно ДК 021:2015: 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт. Унікальний номер та дата оприлюднення на веб-порталі системи публічних закупівель «ProZorro» якої UA-2020-08-10-008262-а від 07.10.2020.

Ухвалою суду від 02.11.2020 вказану позовну заяву було залишено без руху, а позивачу надано строк для усунення недоліків. На виконання вимог зазначеної ухвали суду позивач усунув недоліки позовної заяви.

23.11.20 суд ухвалою відкрив провадження в адміністративній справі та призначив судове засідання.

14.12.2020 за вх. № 67301 від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву, позовні вимоги заперечив.

В обґрунтування позовних вимог позивач покликається на те, що викладене у висновку від 07.10.2020 про результати моніторингу закупівлі UA-2020-08-10-008262-а є помилковим твердженням щодо порушень процедури публічних закупівель. Позивач зазначає, що зафіксовані у висновку порушення не відповідають дійсним обставинами справи, так як були відсутні підстави для відмови у відхиленні тендерних пропозицій ТзОВ «Трансбудторг» з приводу не надання копії трудової книжки працівника товариства на розгляд тендерного комітету спростовує наданням наказу на прийняття на роботу,також відсутність колонки про зазначення мови якою повинні готуватися тендерні пропозиції на сайті «РroZorro» теж не вважається порушенням на думку позивача, а щодо усунення порушень шляхом розірвання договору, та таке не заслуговує на увагу бо оплата за виконанні роботи надійшла днем складання висновку, що свідчить про виконання договору.

Відповідач позовні вимоги заперечує з підстав викладених у письмовому відзиві від 14.12.2020 за вх. № 67301. Зазначає, що за результатом моніторингу закупівлі UA-2020-08-10-008262-а, складено висновок в якому зафіксовано порушення і встановлено шляхи усунення таких.

Також, відповідач вважає, що висновок відповідає вимогам закону, та є обґрунтованим. Відповідач вказує на те, що задоволення цього позову не впливає на спірні правовідносини в сфері публічних закупівель і не відновлює права позивача, що також свідчить про безпідставність позову.

Дослідивши доводи позову, зібрані у справі докази в їх сукупності, заслухавши пояснення представника позивача, проаналізувавши зміст норм матеріального і процесуального права, які врегульовують спірні правовідносини, суд зазначає таке.

10.08.2020 Підберізцівською сільською радою Пустомитівського району Львівської області, як замовником, було оголошено про проведення відкритих торгів UA-2020-08-10-008262-а «Поточний ремонт дороги по вул. Шевченка в с. Чижиків Пустомитівського району Львівської області» згідно ДК 021:2015:45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт, із № оголошення UA-2020-08-10- 008262-а. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій 26.08.2020, дата розкриття тендерних пропозицій 26.08.2020.

Очікувана вартість предмета закупівлі визначена в розмірі 705 026,00 гри. з ПДВ.

Тендерна документація на закупівлю «Поточний ремонт дороги по вул. Шевченка в с. Чижиків Пустомитівського району Львівської області» згідно ДК 021:2015: 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт за процедурою «відкриті торги», затверджена рішенням тендерного комітету від 10.08.2020 року та оприлюднена на веб-порталі уповноваженого органу за кваліфікованим електронним підписом голови тендерного комітету Кіцака З.М .

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету щодо розгляду пропозиції поданої на участь у закупівлі UA-2020-08-10-008262-a від 31.08.2020 року, тендерним комітетом позивача розглянуто тендерну пропозицію учасника (ТзОВ «Трансбутторг»), що запропонував найбільш економічно вигідну пропозицію, встановлено відповідність поданих документів вимогам тендерної документації та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем.

31.08.2020 року на веб-порталі уповноваженого органу оприлюднено протокол про намір укласти договір про закупівлю UA-2020-08-10-008262-a з переможцем процедури закупівлі ТзОВ «Трансбутторг», код ЄДРІІОУ 40504235.

Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області територіальний підрозділ Східного офісу Держаудитслужби) на підставі наказу від 06.10.2020 № 199 «Про початок моніторингу закупівель» та виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2020-08-10-008262-a ДК 021:2015:45000000-7 Будівельні робота та поточний ремонт, очікуваною вартістю 705026,00 гривень, яка проводилась Підберізцівською сільською радою Пустомитівського району Львівської області.

Зазначений наказ оприлюднено Управлінням в електронній системі закупівель 06.10.2020.

07 жовтня 2020 року в системі публічних закупівель «РгоZогго» Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі Підберізцівською cільською радою Пустомитівського району Львівської області, за предметом закупівлі «Поточний ремонт дороги по вул. Шевченка в с. Чижиків Пустомитівського району Львівської області» до ДК 021:2015:45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт, із № оголошення UA-2020-08-10- 008262-а від 07.10.2020.

Висновком від 07.10.2020 передбачено такі порушення:

- за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника переможця торгів встановлено порушення пункту 1 частини 1 статті 31 Закону;

- за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відображення закупівлі у річному плані встановлено порушення пункту 8 частини 2 статті 21 Закону;

- за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі та відображення закупівлі у річному плані, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, оприлюднення інформації щодо зазначеної закупівлі, порушень не установлено.

Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, шляхом розірвання договору, в установленому законодавством порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та або документи, що свідчать про усунення порушень (порушення) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивач вважаючи протиправним висновок начальника Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 07.10.2020 про результати моніторингу закупівлі Підберізцівською cільською радою Пустомитівського району Львівської області, за предметом закупівлі «Поточний ремонт дороги по вул. Шевченка в с. Чижиків Пустомитівського району Львівської області» до ДК 021:2015:45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт, із № оголошення UA-2020-08-10- 008262-а, звернувся до суду за цим позовом.

Вирішуючи даний спір, суд виходив з таких мотивів та норм права.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939)

Відповідно до статті 2 Закону №2939, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Правові та організаційні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (в редакції чинній на час вчинення спірних правовідносин).

Метою Закону України «Про публічні закупівлі» є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Положеннями п.9 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що замовники органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав.

Пунктом 6 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі», електронна система закупівель інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

Відповідно до ч.1 ст.2 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що він застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт 5 мільйонів гривень.

Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Суд звертає увагу, що положення Закону України «Про публічні закупівлі», а також інших нормативних актів у сфері публічних закупівель, регламентують питання здійснення відповідних закупівель, процедури їх проведення, встановлюючи для цього певні правила, вимоги та обмеження, спрямовані на досягнення мети закону та здійснення закупівель відповідно до встановлених принципів. При цьому, законодавство також передбачає способи контролю за дотриманням його вимог і задля упередження порушень у даній сфері.

Одним із способів контролю є моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п.14 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Відповідно до ч.2 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Відповідно до ч.3 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Згідно ч.4 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. (ч.6 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі»)

Відповідно до ч.19 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі») форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Стаття 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Згідно ч.2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

Відповідно до ч.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Таким чином, суд приходить до переконання, що орган державного фінансового контролю не обмежений певним обсягом, пов`язаним з підстави моніторингу, та вправі здійснювати його у всіх напрямках.

Як вбачається з матеріалів справи під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2020 рік; оголошення про проведення процедури закупівлі; тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету Підберізцівської сільської ради (протокол від 17.08.2020). тендерна пропозиція учасника переможця ТОВ «Трансбудторг».

Моніторингом встановлено, що тендерна пропозиція ТОВ «Трансбудторг» нс відповідає кваліфікаційним критеріям, визначеним у вимогах тендерної документації замовника, зокрема: Відповідно вимог Додатку 1 «інформація про спосіб документального підтвердження відповідності учасників встановлених замовником кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону» до тендерної документації встановлено, що на підтвердження інформації щодо наявності в учасника працівників, яка міститься в довідці, йому необхідно, у складі тендерної пропозиції, надати копії трудових книжок, наказів про призначення на посаду (наказу про сумісництво), або копії цивільно-правових угод з особами, що будуть задіяні Учасником під час виконання договору, або інших документів, які підтверджують наявність правовідносин з відповідними працівниками, зазначеними у Довідці.

Проте, учасником торгів ТОВ «Трансбудторг» не надано копію трудової книжки на працівника ОСОБА_2 .

Проаналізувавши норми законодавства наведеного вище, суд приходить до переконання, що тендерна пропозиція учасника торгів ТОВ «Трансбудторг» не відповідає кваліфікаційним вимогам, які були зазначені у тендерній документації замовника. Таким чином, замовником порушено вимоги пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» а саме, не відхилена тендерна пропозиція учасника, який не відповідає кваліфікаційним критеріям визначеним статтею 16 Закону та не відповідає вимогам Замовника встановленим тендерною документацією.

Щодо зауважень позивача на те, що у тендерній пропозиції ТОВ «Трансбудторг» надано наказ (розпорядження) від 28.03.2019 №9к про прийняття на роботу ОСОБА_2 , отже тендерна пропозиція учасника відповідає кваліфікаційним критеріям, які були зазначені в тендерній документації замовника, суд зауважує, що проведеним моніторингом встановлено, що тендерна пропозиція учасника ТОВ «Трансбудторг» не відповідає кваліфікаційним критеріям, визначеним тендерної документації замовника Додатку 1. Таким чином, виходячи із вимог тендерної документації учасникам необхідно надати два документи, а саме копію трудової книжки та наказ на призначення на посаду.

Проте, як вбачається ТОВ «Трансбудторг» виконано вимоги тендерної документації частково, надано лише наказ (розпорядження) від 28.03.2019 №9к про прийняття на роботу ОСОБА_2 та не надано копію трудової книжки.

Суд зазначає, що наказ датований березнем 2019 року, тобто за 17 місяців до початку проведення процедури відкритих торгів, таким чином Замовнику невідомо, чи працює ОСОБА_2 в ТОВ «Трансбудторг» серпні-вересні 2020 року. в період проведення процедури.

Таким чином, твердження замовника про відповідність тендерної пропозиції учасника ТОВ «Трансбудторг» тендерній документації Замовника не грунтується на документальному підтвердженні відповідними документами пропозиції ТОВ «Трансбудторг».

Отже, суд приходить до висновку що законодавством чітко встановлено вимогу щодо надання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Також моніторингом встановлено, то на порушення вимоги пункту 8 частини 2 етапі 21 Законом опубліковане оголошення про проведення даних відкритих торгів не містить інформації про мову, якою повинні готуватись тендерні пропозиції.

Суд на зауваження позивача про те, що інтерфейс електронного майданчика ЗАКУПКИ.ПРОМ.УЛ» не передбачає відповідних полів для зазначення інформації про мову (мови), якою повинні готуватись тендерні пропозиції, також те, що у Замовника відсутня технічна можливість для відображення такої інформації на веб-порталі уповноваженого органу при оприлюдненні оголошення зазначає наступне.

Відповідно вимог пункту 8 частини 2 статті 21 Закону опубліковане оголошення про проведення даних відкритих торгів повинно містити інформацію про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції.

Отже, форма оголошення містить інші поля «Інформація про процедуру», «Інформація про предмет закупівлі» тощо, в які можливо внести відповідну інформацію передбачену Законом.

Крім того, у пунктах 1.7.1 та 1.7.2 розділу І «Загальні положення» тендерної документації передбачено інформацію про мову, якою повинно бути складено тендерні пропозиції, проте оголошення про проведення відкритих торгів та тендерна документація це різні документи за своїм змістом та суттю, таким чином, посилання на тендерну документацію не звільняє Замовника від обов`язку зазначати мову, якою повинні готуватись тендерні пропозиції, як це передбачено вимогами пункту 8 частини 2 статті 21 Закону.

Відповідно до зазначених вище норм, в оскаржуваному висновку міститься зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, а саме розірвати договір, в установленому законодавством порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень (порушення) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Щодо твердження позивача щодо виконання договору на час завантаження висновку про результати моніторингу та неможливість здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень, зазначаємо, що в зобов`язаннях, зазначених у висновку від 07.10.2020 передбачено три варіанти дій замовника, а саме:

-здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку:

- надання аргументованих заперечень до висновку;

- надання інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Пунктом 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено право замовника на одноразове звернення протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Як вбачається з даних системи prozorro. gov. ua позивач не звертався за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Натомість, позивач скористався нормами пункту 10 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо оскарження висновку та у позовній заяві виклав свої заперечення до висновку.

Враховуючи вищезазначене, позивачем обрано другий варіант дій, зазначених у висновку від 07.10.2020 (надання аргументованих заперечень до висновку), які наведені у позовній заяві.

Отже, твердження позивача щодо єдиного можливого варіанту виконання зобов`язання шляхом розірвання договору, виконаного на час завантаження висновку, який зазначено у висновку про результати моніторингу від 07.10.2020.

Крім того, суд зазначає, що позивачем не надано інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень, як третій варіант дій, з посиланням на статті Цивільного кодексу України або Господарського кодексу Україні та відсутні дії замовника, направлені на розірвання договору за згодою сторін, наприклад, шляхом направлення додаткової угоди ТОВ «Трансбудторг».

Як вбачається з матеріалів справи, повідомлення про намір укласти договір із ТзОВ «Трансбудторг» було оприлюднене 31.08.2020, але переможцем не було надано документів, які підтверджують відсутність або наявність підстав, визначених у ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі».

З огляду на вищенаведене, позивачем недотримано вимог Закону України «Про публічні закупівлі» й умов тендерної документації. Отже, висновок Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області в частині виявлених порушень є обґрунтованим і відповідає обставинам справи.

Аналогічні позиції містяться у постановах Верховною Суду від 11.06.2020 у справі № 640/21823/18 та від 19.03.2020 у справі № 460/853/19, 19.03.2020 у справі № 460/853/19.

Висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, про результати моніторингу закупівлі Підберізцівською сільською радою Пустомитівського району Львівської області за предметом купівлі «Поточний ремонт дороги по вул. Шевченка в с. Чижиків Пустомитівського району Львівської області» згідно ДК 021:2015: 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт від 07.10.2020 не є документом, який містить норми права загальної або індивідуальної дії. Він не може створювати нових правових норм, доповнювати чи змінювати чинне законодавство та не має обов`язкового характеру для суб`єкта по відношенню, до якого він винесений.

Відсутність порушеного права оспорюваними бездіяльністю, діями чи рішеннями або невідповідність обраного способу його захисту способам, визначеним чинним законодавством, або ж неможливість ефективного порушення такого права, є підставою для відмови в задоволенні позову.

Стосовно «порушеного права», за захистом якого особа може звертатися до суду, то за змістом Рішення Конституційного Суду України від 01 грудня 2004 року №18-рп/2004 це поняття, яке вживається у низці законів України, має той самий зміст, що й поняття «охоронюваний законом інтерес». Щодо останнього, то в тому ж рішенні Конституційного Суду України зазначено, що «поняття «охоронюваний законом інтерес» означає правовий феномен, який: а) виходить за межі змісту суб`єктивного права; б) є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони; в) має на меті задоволення усвідомлених індивідуальних і колективних потреб; г) не може суперечити Конституції і законам України, суспільним інтересам, загальновизнаним принципам права; д) означає прагнення (не юридичну можливість) до користування у межах правового регулювання конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом; є) розглядається як простий легітимний дозвіл, тобто такий, що не заборонений законом. Охоронюваний законом інтерес регулює ту сферу відносин, заглиблення в яку для суб`єктивного права законодавець вважає неможливим або недоцільним".

Отже, гарантоване ст. 55 Конституції України й конкретизоване у звичайних законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб порушення, про яке стверджує позивач, було обґрунтованим. Таке порушення прав має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав або інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

Частиною першою статті 5 КАС України визначено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

Таким чином, позивач звертається до адміністративного суду з позовом у разі, якщо він вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю відповідача (суб`єкта владних повноважень) порушено його права, свободи чи інтереси у сфері публічно-правових відносинах. При цьому, дійсне (фактичне) порушення відповідачем своїх прав, свобод чи інтересів має довести належними та допустимими доказами саме позивач.

Проте, як вбачається з матеріалів справи, сторонами не заперечується, що даний договір укладений, послуги за договором виконано і відповідно, суд не вбачає підстав для висновку про можливість поновлення прав позивача в заявлений ним спосіб, що є ще однією підставою для відмови в позові. Жодні санкції до позивача з боку відповідача не застосовано. І в даному випадку у випадку й задоволення позову, не буде відновлене право позивача, оскільки на момент подання документів для участі в тендері було допущено порушення ч.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме тендерна пропозиція ТОВ «Трансбудторг» не відповідає кваліфікаційним критеріям, визначеним у вимогах тендерної документації. Тендерний комітет допустив до участі у тендері і визнав позивача переможцем тендеру, і як вбачається врахував такі недоліки. Тобто в даному випадку рішення щодо переможця тендеру приймає не відповідач у справі, а Тендерний комітет на засіданні. Процедурні моменти і пакет документів, які слід подавати учасникам тендеру визначає Закон України «Про публічні закупівлі».

Суд проаналізувавши вимоги позивача викладені у позовній заяві та додаткових поясненнях, відзив, й додаткові пояснення відповідача прийшов до переконання, що жодним чином висновок Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області не порушує право позивача. Окрім того, у висновку значиться, що замовником порушено п.1 ч.1 ст.31 та п.8 ч.2 ст. 21 Закону України «Про державні закупівлі» у зв`язку із невідхиленням пропозиції переможця. У зобов`язальній частині висновку зобов`язано замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку. Рішення про відхилення пропозицій замовником не приймалося. Відміни торгів не було. Отже, в даному випадку висновок з приводу усунення недоліку носить рекомендаційний характер з огляду на виявлені недоліки зафіксовані у висновку. Окрім того, і сам позивач стверджує, договір виконаний, кошти оплачені і такий розірвати неможливо. Проте на адресу відповідача позивач жодних аргументів не скерував з приводу усунення порушень викладених у висновку.

Частиною 1 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з нормами частин першої, другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановленим статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

З огляду на вищевикладене, суд приходить до висновку, що відповідач, як суб`єкт владних повноважень, діяв у межах повноважень, наданих йому законодавством та довів правомірність дій, а тому у задоволенні позову слід відмовити.

Відповідно до ст.139 Кодексу адміністративного судочинства України у зв`язку із відмовою позивачу у задоволенні позову у повному обсязі, понесені ним судові витрати зі сплати судового збору, пов`язані зі зверненням до суду, не відшкодовуються.

Керуючись ст.ст.14, 72-77, 139, 241-247, 250-251, 255, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

В И Р І Ш И В :

У задоволені позову Підберізцівської сільської ради Пустомитівського району Львівської області до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку - відмовити повністю.

Судові витрати покласти на позивача.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку апеляційного оскарження, а у разі його апеляційного оскарження - з моменту проголошення судового рішення суду апеляційної інстанції. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення за правилами, встановленими ст.ст.293, 295 - 297 КАС України.

Повний текст рішення складено та підписано 04.02.2021 року.

Суддя Сподарик Н.І.