Справа № 520/7345/2020
Суддя: Спаскін О.А.
Дата ухвалення: 2021-01-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 січня 2021 р.Справа № 520/7345/2020
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Спаскіна О.А.,

Суддів: П`янової Я.В. , Любчич Л.В. ,

за участю секретаря судового засідання Медяник А.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Північно-східного офісу Держаудитслужби на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 25.09.2020 року, головуючий суддя І інстанції: Шевченко О.В., майдан Свободи, 6, м. Харків, 61022, повний текст складено 05.10.20 року по справі № 520/7345/2020

за позовом Державної установи "Диканівська виправна колонія (№12)"

до Північно-східного офісу Держаудитслужби

про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 25.09.2020р. позов Державного підприємства державної установи "Диканівська виправна колонія (№12)" до Північно - Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку задоволено.

Визнано протиправним та скасовано висновок Північно - Східного офісу Держаудитслужби за результатами проведення моніторингу (ІД моніторингу: UA-M-2020-05-27-000050) від 27.05.2020 року.

Стягнуто на користь державної установи "Диканівська виправна колонія (№12)" () судові витрати в розмірі 2102 (дві тисячі сто дві) 00 коп. за рахунок бюджетних асигнувань Північно - Східного офісу Держаудитслужби ().

Відповідач, не погодившись з даним рішенням суду, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що приймаючи зазначене рішення в частині задоволених вимог суд першої інстанції дійшов до помилкових висновків, які призвели до неправильного вирішення справи, неповно з`ясував всі обставини справи, що мають значення при вирішенні спору, невірно застосував до спірних правовідносин вимоги матеріального та процесуального права.

Позивач надіслав на адресу суду відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначив, що рішення суду першої інстанції є правомірним та обґрунтованим і підстав для його скасування не вбачає.

Згідно з ч. 4 ст.229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось.

Суд апеляційної інстанції розглянув справу в межах доводів та вимог апеляційної скарги відповідно до вимог ст.308 КАС України та керуючись ст.229 КАС України.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи та вимоги апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що 17 лютого 2020 року тендерним комітетом ДУ «Деканівська виправна колонія (№12)» проведено засідання з питання публікації плану та проведення переговорної процедури закупівлі за кодом ДК 021:20-5 «електрична енергія» на суму 672620,03 грн. та оприлюднено на веб-порталі уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір з постачальником - ПрАТ «Харківенергозбут».

27 лютого 2020 року між ДУ «Деканівська виправна колонія (№12)» та ПрАТ «Харківенергозбут» укладено договір про закупівлю електричної енергії №4-019 К/2020.

27 травня 2020 року Північно-східним офісом Держаудитслужби, у зв`язку з виявленням ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, проведено моніторинг закупівлі (ідентифікатор закупівлі: UA -2020-02-17-002002-а 17.02.2020), за результатами якого складено Висновок про результати моніторингу закупівлі №31-41/123 від 27.05.2020 року.

У вказаному Висновку констатовано, що замовник ДУ «Деканівська виправна колонія (№12)», застосував переговорну процедуру закупівлі електричної енергії без наявних підстав, передбачених пунктом 2 частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі». У Висновку зазначено, що здійснення закупівель електричної енергії споживачами, які є замовниками у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі» має здійснюватися за основної процедурою закупівлі відкриті торги.

Не погоджуючись із вищевказаним висновком, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з обґрунтованості позовних вимог та не доведеності відповідачем правомірності прийнятого ним рішення.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Державна аудиторська служба України, відповідно до статті 5 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939), здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі».

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015р. №922-VIII (далі - Закон №922-VIII), пунктом 11 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини першої статті 7-1 Закону №922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Пунктом 4 частини другої статті 7-1 Закону №922-VIII встановлено, що рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник при виявленні органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель (частина четверта статті 7-1 Закону №922-VIII).

Відповідно до частини шостої статті 7-1 Закону №922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно ч.7 цієї статті у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Положеннями частини десятої статті 10 ст. 7-1 Закону №922-VIII встановлено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Відповідно до частини одинадцятої статті 7-1 Закону №922-VIII, якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.

Таким чином, висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель, є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки позивача. Крім того, можливість оскарження такого висновку у судовому порядку прямо передбачена положеннями Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до ч.1 ст.12 Закону №922-VIII закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Відкриті торги, згідно ч.1 ст.20 Закону №922-VIII, є основною процедурою закупівлі.

Переговорну процедуру закупівлі частиною 1 статті 35 Закону №922-VIII визначено як процедуру, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.

Згідно пункту 2 частини 2 статті 35 вказаного Закону, переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.

Частиною 3 статті 35 Закону №922-VIII передбачено, що за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками), замовник приймає рішення про намір укласти договір. Повідомлення про намір укласти договір обов`язково безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу протягом одного дня після прийняття рішення та повинно містити: найменування та місцезнаходження замовника; найменування, кількість товару та місце його поставки, вид робіт і місце їх виконання або вид послуг та місце їх надання; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; найменування, місцезнаходження та контактні телефони учасника (учасників), з яким проведено переговори; ціну пропозиції; обґрунтування застосування переговорної процедури.

Форма повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури затверджена Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016р. №490, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 25.03.2016р. №449/28579.

У спірному висновку №31-41/123 від 27.05.2020р. про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-02-17-002002-а Північно-східним офісом Держаудитслужби зазначено, що підставою для проведення переговорної процедури закупівлі Замовником визначено відсутність конкуренції на відповідному ринку. Однак, відповідно до ч.1 ст.3 Закону України «Про ринок електричної енергії» ринок електричної енергії функціонує на конкурентних засадах, крім діяльності суб`єктів природних монополій, в той час як ПрАТ «Харківенергозбут» відсутнє у переліку природних монополій, який міститься на сайті НКРЕКП станом на 31.01.2020р.

За висновками відповідача, Державна установа «Деканівська виправна колонія (№12)», застосувавши переговорну процедуру закупівлі у зв`язку з відсутністю конкуренції на ринку постачання електричної енергії, не обґрунтувала наявність підстав для її застосування.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необґрунтованість таких посилань Північно-східного офісу Держаудитслужби у спірному висновку від 27.05.2020р., оскільки в пункті 14 повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури позивач також навів об`ємне обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі.

Варто зазначити, що в порушення ч.7 статті 7-1 Закону №922-VIII у висновку про результати моніторингу закупівлі відповідач не навів детальний опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі, в тому числі із зазначенням підстав, за наявності яких Північно-східним офісом Держаудитслужби визнано безпідставними (помилковими) обґрунтування Замовника застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до пп.30, 67, 93 ч.1 ст.1 Закону України «Про ринок електричної енергії» №2019-VIII електропостачальник це суб`єкт господарювання, який здійснює продаж електричної енергії за договором постачання електричної енергії споживачу; постачальник універсальної послуги - визначений відповідно до цього Закону електропостачальник, який виконує зобов`язання щодо надання універсальної послуги; універсальна послуга - постачання електричної енергії побутовим та малим непобутовим споживачам, що гарантує їхні права бути забезпеченими електричною енергією визначеної якості на умовах, визначених відповідно до цього Закону, на всій території України.

01.01.2019р. набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких інших законодавчих актів України щодо покращення адміністрування та перегляду ставок окремих податків і зборів», яким пункт 13 розділу XVII Закону №2019-VIII доповнено новим абзацом наступного змісту: «Тимчасово, на період з 1 січня 2019 року по 31 грудня 2020 року, універсальні послуги, крім побутових та малих непобутових споживачів, надаються постачальником таких послуг також бюджетним установам незалежно від розміру договірної потужності та іншим споживачам, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт. У зазначений період на бюджетні установи незалежно від розміру договірної потужності та на інших споживачів, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт, поширюються всі права та обов`язки, передбачені Законом України «Про ринок електричної енергії» для малих непобутових споживачів щодо отримання універсальних послуг, передбачених статтею 63 цього Закону.»

З вказаного слідує, що на період 2019-2020р.р. розширено коло можливих споживачів електричної енергії для постачальників універсальної послуги бюджетними установами та, відповідно, наділено бюджетні установи правом користуватись послугами універсальних постачальників.

Учасниками справи не заперечується та судом першої інстанції встановлено, що єдиним постачальником універсальної послуги на території Харківської області є ПрАТ «Харківенергозбут»

Так, в Постанові НКРЕКП від 11.12.2018р. №1892 зазначено, що ПрАТ «Харківенергозбут» є постачальником універсальної послуги.

Зокрема, у п.25 Додатку №3 до Постанови НКРЕКП від 26.10.2018р. №1268 "Про затвердження Методичних рекомендацій щодо передачі даних побутових та малих непобутових споживачів постачальнику електричної енергії, на якого відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» покладається виконання функції універсальної послуги на закріпленій території зазначено, що єдиним постачальником універсальної послуги на території Харківської області є ПрАТ «Харківенергозбут».

А відтак, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивач дійшов обґрунтованого висновку про відсутність конкуренції на відповідному ринку, оскільки альтернативні постачальники електричної енергії постачальниками універсальної послуги відсутні.

Варто зазначити, що вважаючи помилковими відповідні обґрунтування позивача, зазначені у п.14 повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури або такими, що не відповідають положенням чинного законодавства, у висновку про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-02-17-002002-а №31-41/123 від 27.05.2020р. Північно-Східний офіс Держаудитслужби мав навести підстави не прийняття їх до уваги.

Доводи апеляційної скарги відповідача фактично зводяться до того, що в рамках закупівлі за ідентифікатором закупівлі №UA-2020-02-17-002002-а позивач закуповував електричну енергію не у спеціального суб`єкта - постачальника універсальної послуги, а в електропостачальника в широкому розумінні цього терміну.

Колегія суддів не приймає до уваги такі доводи апелянта, оскільки в повідомленні про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури підприємством зазначено про намір здійснити закупівлю електричної енергії саме в постачальника універсальної послуги.

На користь такого висновку свідчить і та обставина, що в договорі №4-019 К/2020 від 27.02.2020р. зазначено, що між Державною установою «Деканівська виправна колонія (№12)» та ПрАТ «Харківенергозбут» укладено договір про закупівлю електричної енергії у постачальника універсальних послуг, а не звичайний договір про постачання електричної енергії (а.с.21).

У зв`язку з цим, колегія суддів вважає необґрунтованими посилання апелянта на наявність в м. Харкові та Харківській області станом на 12.06.2020р. близько 60 ліцензованих організацій, які здійснюють діяльність щодо постачання електричної енергії споживачу.

На підставі викладеного у сукупності колегія суддів доходить висновку, що відповідачем не доведено в судовому порядку правомірності свого висновку про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-02-17-002002-а №31-41/123 від 27.05.2020р., що має наслідком його скасування.

Що ж до посилань апелянта на постанову Верховного Суду від 15.08.2019р.у справі №1340/4630/18, то колегія суддів не приймає їх до уваги, оскільки правовідносини, які виникли у даній справі, є відмінними від правовідносин, правову оцінку яким надано судом касаційної інстанції у вказаному судовому рішенні.

Відповідно до ч.1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу.

Колегія суддів зазначає, що позивач, надавши письмові докази, що були предметом дослідження при розгляді справи судом першої інстанції, виконав вимоги ч.1 ст. 77 КАС України.

Натомість, відповідач, заперечуючи проти позову, в порушення вимог ч.2 ст. 77 КАС України, не надав жодних належних і допустимих доказів на підтвердження законності та обґрунтованості власних дій, що є предметом оскарження позивачем.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції відповідає вимогам ст. 242 КАС України, а тому відсутні підстави для його скасування та задоволення апеляційних вимог апелянта.

Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження в ході розгляду справи судом апеляційної інстанції, спростовані зібраними по справі доказами та встановленими обставинами, з наведених підстав висновків суду не спростовують.

Керуючись ч. 4 ст. 241, ч. 3 ст. 243, ст.ст. 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 327-329 Кодексу адміністративного судочинства України суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби - залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 25.09.2020 року по справі № 520/7345/2020 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя О.А. Спаскін
Судді Я.В. П`янова Л.В. Любчич

Повний текст постанови складено 05.02.2021 року