Справа № 520/5131/2020
Суддя: Перцова Т.С.
Дата ухвалення: 2021-02-04 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 лютого 2021 р.Справа № 520/5131/2020
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Перцової Т.С.,

Суддів: Русанової В.Б. , Жигилія С.П. ,

за участю секретаря судового засідання Губарєвої В.А.

позивача - ОСОБА_1 , представника відповідачів - Хряка О.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора та Харківської обласної прокуратури на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 22.10.2020 року, головуючий суддя І інстанції: Кухар М.Д., Харків, повний текст складено 02.11.20 року по справі № 520/5131/2020

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора , Харківської обласної прокуратури

про визнання протиправними та скасування рішень, зобов`язання вчинити певні дії, стягнення середнього заробітку,

ВСТАНОВИВ

ОСОБА_1 (далі по тексту ОСОБА_1 , позивач), звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора (далі перший відповідач, Офіс), Харківської обласної прокуратури (далі Прокуратура, другий відповідач), в якому, з урахуванням уточнень, просив суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення № 191 від 09.04.2020 Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів регіональних прокуратур «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», ухвалене щодо ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Харківської області від 30.04.2020 № 849к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області;

- поновити ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби Харківської обласної прокуратури;

- зобов`язати Харківську обласну прокуратуру внести виправлення до трудової книжки ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) стосовно його звільнення;

- стягнути з Харківської обласної прокуратури (вул. Богдана Хмельницького. - м. Харків. 61001, код ЄДРГІОУ 02910108) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу по день винесення судом рішення про поновлення;

- стягнути з відповідачів на користь позивача сплачений судовий збір.

В обґрунтування позову зазначив, що рішення Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів регіональних прокуратур (далі Кадрова комісія) № 191 від 09.04.2020 відносно ОСОБА_1 , яким позивача визнано таким, що не успішно пройшов атестацію за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки кадровою комісією не було взято до уваги погане самопочуття позивача в день проходження атестації, що підтверджується відповідним медичним висновком, що, на думку позивача, і стало наслідком не набрання ним прохідного балу для можливості подальшого проходження атестації (набрав 65 з 70 прохідних). Вказує, що не зміг не з`явитись на складання іспиту, оскільки в Порядку №221 відсутні чіткі критерії виключності випадку для перенесення іспиту, зокрема у випадку стійкого розладу стану здоров`я безпосередньо в день складання іспиту, а також розуміючи наслідки неявки для складання іспиту, змушений був, незважаючи на погане самопочуття, з`явитися для проходження атестації. Зазначив, що після того як його стан здоров`я покращився, ним було подано до Другої кадрової комісії заяву про призначення дати повторного складання іспиту, однак у задоволенні вказаної заяви безпідставно було відмовлено.

Також вказав на неправомірність прийнятого на підставі вказаного рішення Кадрової комісії наказу прокурора Харківської області № 849к від 30.04.2020 про звільнення позивача з посади в органах прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», як такого, що прийнятий за відсутності законних підстав, в період дії на території України карантину з 12.03.2020 по 22.05.2020, що є порушенням рекомендацій Кабінету Міністрів України, оприлюднених 25.03.2020, згідно з якими державним органам, зокрема, рекомендовано утриматись від кадрових змін в органах управління на час встановлення обмежувальних заходів.

Пояснив, що зазначена в оскаржуваному наказі норма права в якості підстави для звільнення позивача передбачає таку підставу для звільнення прокурора з посади лише внаслідок реорганізації, ліквідації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, що не відповідає дійсним обставинам справи, оскільки жодна із вказаних подій не мала місця (реорганізація, ліквідація чи скорочення кількості). Ліквідації чи реорганізації прокуратури Харківської області як юридичної особи не відбувалося як і скорочення штату прокурорів прокуратури Харківської області. У зв`язку з чим вважає неможливим застосування у випадку його звільнення підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-ІХ (також по тексту Закон №113-ІХ).

Крім того, в порушення порядку, визначеного п.11 Розділу V Положення про організацію кадрової роботи в органах прокуратури, затвердженого наказом Генерального прокурора України №351 від 18.12.2017, зареєстрованого в Мінюст України 26.01.2018 №113/31565, яким передбачено, що звільнення прокурора у зв`язку з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури здійснюється за поданням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, спірний наказ від 30.04.2020 №849к ухвалено прокурором Харківської області без отримання відповідного подання.

Враховуючи вищевикладене, посилаючись на приписи ст. 235 КЗпП України та правову позицію, висловлену Верховним Судом України в постанові від 14.01.2014 по справі №21-395а13, просив суд в разі визнання незаконними та скасування вказаних наказів, поновити його на посаді та стягнути на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 22.10.2020 адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_1 ) до Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01011, ), Харківської обласної прокуратури (вул. Богдана Хмельницького, 4, м. Харків, 61001, ) про визнання протиправними та скасування рішень, зобов`язання вчинити певні дії, стягнення середнього заробітку задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення № 191 від 09.04.2020 Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів регіональних прокуратур Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, ухвалене щодо ОСОБА_1 .

Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Харківської області від 30.04.2020 № 849к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області.

Поновлено ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області з 05 травня 2020 року.

Звернуто рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області до негайного виконання.

Стягнуто з Харківської обласної прокуратури (вул. Богдана Хмельницького, 4, м. Харків, 61001, ) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 130784 грн.

Звернуто рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми за один місяць до негайного виконання.

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01011, ) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) суму сплаченого судового збору у розмірі 840,80 грн.

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Харківської обласної прокуратури (вул. Богдана Хмельницького, 4, м. Харків, 61001, ) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) суму сплаченого судового збору у розмірі 840,80 грн.

В задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовлено.

Позивач, не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального та порушення норм процесуального права, ненадання судом першої інстанції оцінки всім аргументам позивача, просить суд апеляційної інстанції рішення Харківського окружного адміністративного суду від 22.10.2020 по справі № 520/5131/2020 скасувати в частині поновлення позивача на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області з 05.05.2020, ухвалити цій частині нове судове рішення, яким поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби Харківської обласної прокуратури.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначив, що суд першої інстанції, визначаючи в резолютивній частині рішення дату поновлення позивача на посаді в органі, який на час винесення рішення вже не існував прокуратурі Харківської області, створив парадоксальну ситуацію неможливості фактичного поновлення його порушеного права на захист від незаконного звільнення. Вказує, що відповідно до наказу Генерального прокурора від 03.09.2020 №410 «Про окремі питання забезпечення роботи обласних прокуратур», зокрема, перейменувано без зміни ідентифікаційного коду юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб підприємців та громадських формувань юридичну особу «Прокуратура Харківської області» на «Харківська обласна прокуратура». Днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11.09.2020, тобто, подія заміни другого відповідача у спірних правовідносинах фактично настала 11.09.2020, що також підтверджується протокольною ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 23.09.2020 про заміну відповідача. Також щодо посади на якій за рішенням суду його поновлено, позивач зазначив, що зі змісту структури та штатної чисельності Харківської обласної прокуратури вбачається наявність відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби, в якому є посада, яка рівнозначна посаді, яку займав позивач в прокуратурі Харківської області, а саме посада прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби Харківської обласної прокуратури. У зв`язку з чим, вказує, що належним способом захисту порушеного права буде поновлення позивача саме на цій посаді в Харківській обласній прокуратурі.

Також, зазначив, що суд першої інстанції, в порушення ст.ст. 9,72-76,90, п.3 ч.4 ст. 246 КАС України, не здійснив мотивованої оцінки кожного наведеного позивачем аргументу, зокрема щодо порушення Другою кадровою комісією порядку проведення атестації, з огляду на технічні збої у роботі комп`ютерної техніки, які мали місце в день складання позивачем іспиту, а також щодо наявності підстав для призначення медичної експертизи для підтвердження незадовільного стану здоров`я позивача в день складання ним іспиту.

Вважає, що суд першої інстанції необґрунтовано застосував до спірних правовідносин висновки, наведені у рішенні Конституційного суду України від 08.07.2003 №15-рп/2003, оскільки воно стосується державних службовців і не стосується прокурорів. З огляду на викладене, вказує, що зміст оскаржуваного рішення не відповідає вимогам ст. 246 КАС України.

Другий відповідач, не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на його незаконність, неправильне застосування норм матеріального та процесуального права, просить суд апеляційної інстанції рішення Харківського окружного адміністративного суду від 22.10.2020 по справі № 520/5131/2020 скасувати, ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.

Апеляційна скарга вмотивована незгодою з висновком суду першої інстанції про протиправність рішення Другої кадрової комісії від 09.04.2020 № 191, оскільки останнє, як вказує апелянт, було прийнято відповідно до вимог, передбачених п.п. 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221, якими, зокрема, передбачено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування), для успішного складання іспиту становить 70 балів, в той час як за результатами складання іспиту позивачем було здобуто лише 65 балів. У зв`язку з чим, враховуючи неуспішне проходження позивачем атестації, що підтверджується відомістю про результати тестування, в якій ОСОБА_1 власноручно поставив підпис, Кадровою комісією було прийнято вмотивоване рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Також вказує, що суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку про протиправність посилання в оскаржуваному наказі про звільнення на положення п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з огляду на відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому станом на день звільнення обіймав посаду позивач, оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі вказаної норми в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації. При цьому, Закон №113-ІХ пов`язує звільнення з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» не з рішенням про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури або про скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а насамперед з процедурою проходження прокурорами атестації як складовою частиною процесу реформування органів прокуратури, введеного в дію Законом №113-ІХ з дня набрання ним чинності.

Щодо висновку суду першої інстанції про поновлення позивача на посаді, зазначив, що задовольняючи позовні вимоги позивача в цій частині, суд першої інстанції неправильно застосував норми ст.ст. 40, 235 КЗпП України, не застосувавши при цьому норми Закону № 113-ІХ, які є спеціальними та мають застосовуватися імперативно, за якими прокурори можуть бути переведені на посаду в Харківську обласну прокуратуру лише у разі успішного проходження ними атестації, передбаченої розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ. Така позиція суду дає підстави для можливості поновлення прокурора на посаді оминаючи процедуру атестації, що не відповідає конституційному принципу рівності громадян.

Перший відповідач, не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на його незаконність, неправильне застосування норм матеріального та порушення норм процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить суд апеляційної інстанції рішення Харківського окружного адміністративного суду від 22.10.2020 по справі № 520/5131/2020 скасувати, ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.

В апеляційній скарзі першим відповідачем наведено доводи аналогічні за змістом доводам, зазначеним в апеляційній скарзі другим відповідачем.

Позивач, в поданих до суду апеляційної інстанції відзивах на апеляційні скарги відповідачів, просив суд апеляційної інстанції відмовити у їх задоволенні. Вказав, що необґрунтованими є твердження відповідачів з приводу того, що фактом, що зумовив його звільнення на підставі п.9 ч.1 ст. 61 Закону України «Про прокуратуру» є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Проте, відповідачами залишено поза увагою, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача з посади видано прокурором Харківської області поза межами повноважень, які здійснюються саме в порядку, встановленому Законом України «Про прокуратуру» № 1697, а не Законом № «113-ІХ».

Також зазначив, що відповідачами не враховано, що посилання в оскаржуваному наказі прокурора про звільнення позивача на п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697, як на підставу звільнення з урахуванням п.п. 2 п.19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, вказує на обов`язкову необхідність сукупності двох юридичних фактів для прийняття рішення для звільнення, а саме рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором та ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури. Разом з цим, як встановлено судом першої інстанції та не заперечується відповідачами у даній справі станом на день його звільнення ані реорганізація, ані ліквідація, ані скорочення штатів прокуратури Харківської області не відбувалися.

Крім того зауважив, що другий відповідач необґрунтовано пов`язує відсутність застережень позивача щодо поганого самопочуття під час проходження тестування, а також зауважень щодо процедури чи несправності техніки, порядку складання іспиту у примітках до відомості про результати тестування, відсутність складених актів будь-якого характеру під час проведення тестування з тією обставиною, що складання тесту нібито відбулось, оскільки ані Законом «113-ІХ, ані Порядком не передбачено форми, змісту таких відомостей, порядку фіксації зауважень на стан здоров`я чи роботу комп`ютерної техніки саме у таких відомостях про результати тестування чи актах. А тому, з огляду на приписи ст.ст. 73-75 КАС України, інформація у примітках до відомості про результати тестування не є належним, допустим та достовірним доказом наявності у позивача об`єктивної можливості в умовах тривалого суттєвого погіршення стану здоров`я продуктивно сприймати інформацію, своєчасно та адекватно формулювати відповіді на запитання тестових завдань та доказом стабільної роботи комп`ютерної техніки.

Щодо посилання відповідачів на наявність у позивача юридичної освіти та значного стажу роботи в галузі права, у зв`язку з чим, позивач міг і був зобов`язаний усвідомлювати зміст та значення правових норм закону, які регулюють його статус та покладають на нього, як на прокурора додаткові обов`язки, ОСОБА_1 зазначає, що жодна норма чинного законодавства не пов`язує законність підстав звільнення прокурора з посади із наявністю відповідної освіти та стажу роботи, як і не передбачено в якості підстави для звільнення не усвідомлення змісту та значення законодавства, що регулює його статус.

Необґрунтованим є на думку позивача і твердження відповідачів про те, що поновлення його на посаді в Харківській обласній прокуратурі призведе до порушення конституційного принципу рівності громадян, оскільки саме такий спосіб буде належним для захисту порушеного права позивача.

Перший відповідач у надісланому до суду відзиві на апеляційну скаргу позивача, просив суд відмовити у її задоволенні з огляду на необґрунтованість доводів, викладених в останній. Зазначив, що захист прав позивача у спосіб, в який він просить (поновлення на посаді саме в Харківській обласній прокуратурі) не відповідає вимогам Закону № «113-ІХ», оскільки може бути реалізовано лише шляхом проходження ОСОБА_1 відповідних етапів атестації.

В судовому засіданні позивач підтримав вимоги, з підстав, викладених у апеляційній скарзі, просив їх задовольнити, а вимоги апеляційних скарг відповідачів відхилити.

Представник відповідачів у судовому засіданні просив суд апеляційної інстанції скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 22.10.2020 з підстав та мотивів, викладених в апеляційних скаргах.

Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, пояснення позивача та представника відповідачів, перевіривши в межах апеляційних скарг рішення суду першої інстанції, доводи апеляційних скарг, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з огляду на таке.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 займав посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області.

Як прокурор регіональної прокуратури позивач проходив атестацію на виконання Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ від 9.09.2019) та Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 № 221.

За наслідками атестації Другою кадровою комісією Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів регіональних прокуратур відносно позивача 09.04.2020 ухвалено рішення № 191 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора».

Керуючись статтею 11 Закону України «Про прокуратуру», пунктами 2, 3 підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурором Харківської області прийнято наказ № 849 к від 30.04.2020, яким звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області та з органів прокуратури Харківської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 05 травня 2020 року.

Не погоджуючись з вказаними рішеннями позивач звернувся до суду з цим позовом.

Задовольняючи позовні вимоги в частині скасування рішення Другої кадрової комісії від 09.04.2020 № 191 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» суд першої інстанції виходив з його є протиправності та необґрунтованості, як такого, що не містить мотивів, з яких комісія дійшла висновку про не проходження атестації позивачем.

Скасовуючи наказ про звільнення ОСОБА_1 з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, суд першої інстанції дійшов висновку про його незаконність, оскільки відповідачами до суду не надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав відповідну посаду, а тому, враховуючи ненастання події, з якою пов`язано можливість застосування положень п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру» відсутні підстави для звільнення позивача.

У зв`язку з чим, застосувавши до спірних відносин положення ст. 235 КЗпП України, суд першої інстанції задовольнив позовні вимоги позивача про поновлення його на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області з 05 травня 2020 року, та керуючись Порядком № 100, враховуючи розмір середньоденної заробітної плати позивача та кількість робочих днів, що минули за час вимушеного прогулу позивача, вирішив стягнути з прокуратури Полтавської області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 130784,00 грн.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог про зобов`язання Харківської обласної прокуратури внести виправлення до трудової книжки ОСОБА_1 стосовно його звільнення, суд першої інстанції зазначив, що матеріали справи не містять доказів існування у відповідача наміру допускати порушення закону у процедурі поновлення позивача на посаді та внесення відповідних виправлень до трудової книжки позивача, враховуючи, що такі дії прямо передбачені Інструкцією про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993 №58, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 17.08.1993 за №110.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам апеляційних скарг, а також виходячи з меж апеляційного перегляду справи, визначених статтею 308 КАС України, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Стаття 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

За загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14.10.2014, № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі по тексту - Закон № 1697-VII).

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 16 Закону № 1697-VII незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Згідно з частиною третьою статті 16 № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Положеннями статті 7 Закону № 1697-VII визначено, що систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Статтею 9 Закону № 1697-VII передбачено, що Генеральний прокурор призначає на посади та звільняє з посад прокурорів Офісу Генерального прокурора у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені статтею 51 Закону № 1697-VII, яка передбачає, що прокурор звільняється з посади у разі:

1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я;

2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону;

3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про запобігання корупції";

4) неможливості переведення на іншу посаду або відсутності згоди на це у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі;

5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього;

6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави;

7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням;

8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді;

9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в раз скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Колегія суддів звертає увагу на те, що даний перелік підстав викладено у Законі-VII як вичерпний.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-IX (далі по тексту - Закон № 113-IX), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури та внесено зміни до Кодексу законів про працю України шляхом доповнення статті 32 частиною п`ятою такого змісту : "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус".

Статтю 40 КЗпП України доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

Законом № 113-ІХ також внесені зміни до Закону № 1697-VII «Про прокуратуру», зокрема, в тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Статтю 51 Закону № 1697-VII доповнено частиною п`ятою такого змісту:

"5. На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження".

Прийняття вказаного Закону було спрямовано на запровадження першочергових і тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою законопроекту є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

Зокрема, згідно з пунктом 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2010 року № 1697.

За приписами пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком "Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації", затвердженим 03 жовтня 2019 року наказом Генерального прокурора № 221 (далі - Порядок № 221).

Пунктом 9 розділу І Порядку № 221 передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку № 221 заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Як вбачається з матеріалів справи, всі вищезазначені вимоги ОСОБА_1 дотримано, ним подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.

Пунктом 12 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ визначено, що предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора.

Згідно з п. 13 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 11 3-ІХ атестація прокурорів включає такі етапи:

складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

З аналізу наведених норм слідує, що законодавець ввів у дію чітко та однозначно визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначивши, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окресливши умову продовження служби - успішне проходження атестації.

Пунктом 4 розділу II Порядку № 221 передбачено, що прохідний бал мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора становить 70 балів.

Матеріалами справи підтверджено, а саме копією відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора (а.с. 125-127), що за результатами тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрано 65 балів, що, враховуючи прохідний бал (70) є недостатнім для успішного складання іспиту. У вказаній відомості поряд із зазначенням результату тестування міститься підпис позивача, що підтверджує його достовірність.

Будь-яких зауважень щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки вказаний документ не містить.

За вищенаведених обставин, Кадровою комісією № 2, керуючись пунктами 13, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, пунктом 6 розділу І, пункту 5 розділу II Порядку № 221, враховуючи, що ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 65 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, прийнято рішення від 09.04.2020 року № 191 про неуспішне проходження позивачем атестації, яке стало підставою для прийняття прокурором прокуратури Харківської області наказу від 30.04.2020 року № 849к.

Посилання позивача в апеляційній скарзі щодо ненадання судом першої інстанції оцінки його аргументам щодо можливого технічного збою в комп`ютерній техніці в день складання ним іспиту, є неприйнятними, оскільки наведені ОСОБА_1 обставини не підтверджується наявними в матеріалах справи доказами, а тому неврахування судом цих аргументів позивача не може вважатися порушенням судом норм процесуального права.

Крім того, колегія суддів зауважує, що ненадання оцінки вказаним доводам позивача, які були спрямовані на доведення протиправності оскаржуваного ним рішення Другої кадрової комісії не призвели до неправильного вирішення спору в цій частині. Навпаки, суд першої інстанції задовольнив позовні вимоги ОСОБА_1 та визнав протиправним та скасував вказане рішення кадрової комісії.

Разом з цим, колегія суддів зазначає, що умова обов`язкового успішного проходження атестації для переведення на посади в обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, за наслідками проведення якої і було прийнято вказане рішення Кадрової комісії № 2 від 09.04.2020 року № 191, що слугувало в подальшому підставою для прийняття наказу прокурора Харківської області від 30.04.2020 № 849к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області, запроваджена Законом № 113-IX, та проводиться за наявності обставин, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" (ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури).

Крім того, нормативною підставою для звільнення ОСОБА_1 з посади та з органів прокуратури у оскаржуваному наказі № 849к від 30.04.2020 року другий відповідач вказав статтю 11 Закону України "Про прокуратуру" № 1697-VII, пункт 3, підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 11 Закону № 1697-VII керівник обласної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.

Згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Отже, оскільки позивач, як встановлено вище, за рішенням Кадрової комісії № 2 був визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію, колегія суддів вважає, що норма, викладена в підпункті 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, повинна бути поширена на позивача.

Разом з тим, на думку колегії суддів, посилання в оскаржуваному наказі на п.9 ч.1 ст.51 Закону № 1697-VII, як підставу для звільнення, в нормі пп.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, вказує на обов`язкову необхідність сукупності двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення:

- рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

- ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури.

Текстове викладення підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX у разі зміни застосованого словосполучення «на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру"» на текстовий виклад цієї норми в Законі № 1697-VII - буде виглядати так: «прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора «у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури» і за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури».

У разі, якщо б застосування підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX не потребувало наявності факту ліквідації, реорганізації або скорочення, не було б потрібним саме посилання на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII.

Колегія суддів також зазначає, що Законом № 113-IX фактично передбачено переведення прокурорів в разі зміни установи (органу прокуратури) внаслідок реорганізації чи ліквідації.

Однак в даному випадку ні реорганізація, ні ліквідація прокуратури Харківської області, де був працевлаштований позивач не відбувалася.

Станом на день звільнення 05.05.2020 року прокуратура Харківської області в якій працював позивач, не ліквідована, накази про скорочення штатної чисельності не видавалися.

Як вбачається з наявного в матеріалах справи листа Офісу Генерального прокурора від 18.09.2020 №27/3-4203вих-20, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів і реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113ІХ реорганізації чи ліквідації регіональної прокуратури не передбачено.

Так, наказом Генерального прокурора від 03.09.2020 №410 встановлено лише перейменування регіональних прокуратур без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, а до структури та штатної чисельності прокуратури (у тому числі і прокуратури Харківської області), яка діяла до 11.09.2020 для удосконалення організації її роботи наказами Генерального прокурора внесені відповідні зміни.

Разом з цим, слід зауважити, що у вказаному листі не конкретизовано чи змінилась при цьому загальна штатна чисельність прокуратури Харківської області.

Отже, доведеними в судовому засіданні та не спростованими відповідачами є обставини відсутності реорганізації чи ліквідації юридичної особи другого відповідача на момент звільнення ОСОБА_1 .

Крім того, наведеним вище листом Офісу Генерального прокурора підтверджується визнання самим апелянтом факту відсутності реорганізації чи ліквідації на час звільнення позивача з органів прокуратури.

Судова колегія наголошує, що позивач не міг бути звільненим за пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації прокуратури Харківської області, де він був працевлаштований.

З огляду на викладене, вірними є твердження позивача, що його звільнення за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" відбулось за відсутності для цього законних та обґрунтованих підстав.

Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23.02.2006 року, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини (далі по тексту також ЄСПЛ).

Згідно з частинами першою та другою ст. 19 Закону України "Про міжнародні договори України" №1906-IV від 29.06.2004 р. (із змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу № 1 та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

ЄСПЛ визнає звільнення працівника з роботи, у тому числі з посад публічної служби однозначним втручанням у право на повагу до приватного життя.

За сталою практикою Європейського Суду, приватне життя "охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру" (див. п. 25 "C. проти Бельгії" від 07 серпня 1996 року (Reports 1996)). Стаття 8 Конвенції "захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом" (див. п. 61 рішення Суду у справі "Pretty проти Сполученого Королівства" (справа № 2346/02, ECHR 2002)). Поняття "приватне життя" не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру. Адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду у справі "Niemietz проти Німеччини" від 16 грудня 1992 року). Таким чином, обмеження, встановлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на "приватне життя" (див. п. 47 рішення Суду у справі "Sidabras and Dћiautas проти Латвії" (справи № 55480/00 та № 59330/00, ECHR 2004) і п.п. 22-25 рішення Суду у справі "Bigaeva проти Греції" від 28 травня 2009 року (справа 26713/05)). Крім того, зазначалося, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. п.п. 43-48 рішення Суду у справі "Ozpinar проти Туреччини" від 19 жовтня 2010 року (справа № 20999/04)).

Отже, виходячи з викладеного, спірні рішення Кадрової комісії № 2 від 09.04.2020 року та наказ про звільнення позивача № 849к від 30.04.2020 становили втручання держави у його приватне життя і оцінюється судом крізь призму дотримання нею наступних критеріїв: 1) чи здійснювалося таке втручання на підставі закону, тобто чи мало втручання правове підґрунтя у національному законодавстві; 2) чи мало втручання у здійснення права легітимну мету; 3) чи є таке втручання необхідним у демократичному суспільстві.

За усталеною практикою Європейського Суду з прав людини, втручання вважатиметься "необхідним у демократичному суспільстві" для досягнення законної мети, якщо воно відповідає "нагальній суспільній необхідності", та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання, залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (див., наприклад, рішення у справі "Чепмен проти Сполученого Королівства" [ВП] (Chapman v. the United Kingdom) [GC], заява № 27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001).

Колегія суддів наголошує, що прокурор прокуратури Харківської області не мав наданих йому Законом повноважень звільняти позивача з підстав, інших ніж визначені Законом України «Про прокуратуру», застосовуючи норми розділу «Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»; підпункт 2 пункту 19 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» міг бути застосований тільки у разі реорганізації чи ліквідації органу прокуратури чи скорочення штату прокурорів.

Суд апеляційної інстанції у цьому втручанні не вбачає і легітимної мети. Закон № 113-IX не містить вказівки на таку мету. Враховуючи наявність суспільної думки щодо необхідності реформування органів прокуратури з метою відновлення довіри суспільства до прокуратури, колегія суддів не знаходить будь-якого зв`язку між відновленням довіри суспільства до прокуратури та звільненням окремого працівника без визначення будь-яких його винних дій чи проступків, неналежної чи недоброчесної поведінки.

Відповідно, не йде мова про пропорційність вчиненого відповідачем у цій справі втручання до приватного життя позивача.

17 жовтня 2019 року ЄСПЛ прийняв рішення у справі «Полях та інші проти України» (набуло статусу остаточного 24 лютого 2020 року), яке стосувалося звільнення п`ятьох державних службовців на підставі приписів Закону України «Про очищення влади». ЄСПЛ визнав, що звільнення заявників становило втручання у їхнє право на повагу до приватного життя. Застосовані заборони мали дуже серйозні наслідки для здатності заявників встановлювати і розвивати відносини з іншими та зашкодили їхній соціальній і професійній репутації, а також значною мірою вплинули на них. Заявники були звільнені із забороною обіймати посади державної служби, одразу втративши всі свої здобутки. Їм було заборонено обіймати будь-які посади державної служби у сфері, в якій вони багато років працювали як державні службовці (п. 209 рішення).

ЄСПЛ вказав, що застосування до заявників встановлених Законом України «Про очищення влади» заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки їхньої поведінки. Насправді, ніколи не стверджувалося, що самі заявники вчинили які-небудь конкретні дії, що підривали демократичну форму правління, верховенство права, національну безпеку, оборону або права людини. Вони були звільнені на підставі Закону лише тому, що обіймали певні відносно високі посади державної служби, коли пан ОСОБА_2 був Президентом України (п. 294).

Аналогічно, у цій адміністративній справі звільненню позивача з посади не передувала будь-яка індивідуальна оцінка його роботи на посаді прокурора, йому не інкриміновано жодних незаконних дій, прорахунків у роботі чи незадовільної поведінки, яка була б несумісною зі статусом прокурора.

У своєму рішенні від 3 червня 2020 року у справі № 817/3431/14 Верховний Суд зазначив, що аналіз цього рішення ЄСПЛ (у справі «Полях та інші проти України») та встановленого в ньому порушення ст. 8 Конвенції щодо всіх заявників дає змогу дійти висновку, що застосований до заявників законодавчий механізм очищення влади (люстрації), визначений Законом України «Про очищення влади», суперечить верховенству права, оскільки порушує права людини, поважати які Україна повинна, оскільки взяла на себе міжнародні зобов`язання, ратифікувавши Конвенцію. Без встановлення зв`язку між указаними особами та узурпацією влади неможливо дійти висновку, що було досягнуто легітимної мети цього Закону недопущення до участі в управлінні державними справами саме осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини. Отже, неможливо й дійти висновку, що було досягнуто справедливого балансу між захистом інтересів демократичного суспільства, з одного боку, та повагою до прав позивача з другого.

Аналогічно у цій адміністративній справі до позивача було застосовано механізм звільнення, який порушує конституційні принципи (стаття 19 Конституції України) та окремі конституційні права громадянина, а також конвенційне право на повагу до приватного життя; суперечить міжнародним зобов`язанням України.

З урахуванням викладеного, враховуючи, що подія для застосування п.9 ч.1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру (ліквідація, реорганізація чи скорочення органу прокуратури) як підстави для звільнення не настала, колегія суддів дійшла висновку про визнання протиправними рішення №191 від 09 квітня 2020 року Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання ОСОБА_1 таким, що неуспішно пройшов атестацію та наказу прокуратури Харківської області №849к від 30 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області, у зв`язку з чим такі рішення є такими, що підлягають скасуванню.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за можливе задовольнити позовні вимоги позивача про поновлення його на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області з 05.05.2020.

Доводи позивача з приводу того, що ефективним способом захисту його порушеного права буде поновлення його на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби Харківської обласної прокуратури, а не на посаді, з якої його було звільнено з прокуратури Харківської області, колегія суддів відхиляє, оскільки поновлення позивача на зазначену ним посаду в Харківській обласній прокуратурі виходить за межі юридичної компетенції суду та чинним трудовим законодавством не передбачено поновлення працівника на іншу посаду, ніж він займав до звільнення.

При цьому, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом в постанові від 09.10.2019 по справі №П/811/1672/15.

Отже, відсутні підстави для поновлення позивача на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби Харківської обласної прокуратури, а тому суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що позивача слід поновити на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області.

Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України «Про оплату праці» (із змінами і доповненнями) порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, підпунктом «з» пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Пунктом 2 вказаного Порядку №100 визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до пункту 5 цього Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до розрахунку із заробітку прокуратури Харківської області №113 від 27.05.2020, розмір середньоденної заробітної плати ОСОБА_1 за останні два перед звільненням місяці становить 1072 грн.

Отже, враховуючи, що днем звільнення позивача є 05.05.2020, справу вирішено по суті 22.10.2020, то на період часу вимушеного прогулу позивача з 05.05.2020 по 20.10.2020 (включаючи перший та останній день цього проміжку) припадає всього 122 робочих днів.

З урахуванням викладеного, стягненню з прокуратури Харківської області на користь позивача підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу з 05.05.2020 по 22.10.2020 у сумі 130 784 грн (1072 грн (середньоденний заробіток позивача) х 122 днів (робочі дні за час вимушеного прогулу)) з відповідним відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

Щодо позовних вимог в частині зобов`язання Харківської обласної прокуратури внести виправлення до трудової книжки ОСОБА_1 стосовно його звільнення, колегія судів зазначає наступне.

Пунктом 2.10 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993 №58, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 17.08.1993 за №110 ( далі - Інструкція) передбачено, що у разі необхідності, наприклад, зміни запису відомостей про роботу після зазначення відповідного порядкового номеру, дати внесення запису в графі 3 пишеться: "Запис за N таким-то недійсний". Прийнятий за такою-то професією (посадою) і у графі 4 повторюються дата і номер наказу (розпорядження) власника або уповноваженого ним органу, запис з якого неправильно внесений до трудової книжки.

В такому ж порядку визнається недійсним запис про звільнення і переведення на іншу постійну роботу у разі незаконного звільнення або переведення, установленого органом, який розглядає трудові спори, і поновлення на попередній роботі або зміни формулювання причини звільнення. Наприклад, пишеться: "Запис за N таким-то є недійсним, поновлений на попередній роботі". При зміні формулювання причини звільнення пишеться: "Запис за N таким-то є недійсним" звільнений... і зазначається нове формулювання.

У графі 4 в такому разі робиться посилання на наказ про поновлення на роботі або зміну формулювання причини звільнення. При наявності в трудовій книжці запису про звільнення або переведення на іншу роботу, надалі визнаної недійсною, на прохання працівника видається "Дублікат" трудової книжки без внесення до неї запису, визнаного недійсним.

Отже, враховуючи наведені норми, якими передбачено процедуру внесення змін до трудової книжки в разі поновлення на роботі після звільнення, зокрема, колегія суддів приходить до висновку про відмову в задоволенні позовних вимог про внесення виправлень до трудової книжки позивача, оскільки, як вбачається з наведених приписів Інструкції, запис про звільнення визнається недійсним шляхом внесення роботавдцем відповідного запису у трудову книжку з посиланням на наказ про поновлення на роботу, який, відповідно, після набрання законної сили цим судовим рішенням, зобов`язаний буде зробити другий відповідач у трудовій книжці позивача.

Обґрунтованих підстав вважати, що другий відповідач не здійснить вказаних дій, передбачених Інструкцією, у суду апеляційної інстанції немає.

Відповідно до п.п. 2, 3 ч.1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць;поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

З огляду на викладене, враховуючи задоволення позовних вимог позивача про поновлення на посаді та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про необхідність допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді в органах прокуратури та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць.

Частиною 2 статті 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Закон України "Про судоустрій і статус суддів" встановлює, що правосуддя в Україні функціонує на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.

Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Суд враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Суд, у цій справі, також враховує положення Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (п. 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. При цьому, зазначений Висновок, крім іншого, акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Враховуючи вищезазначені положення, дослідивши фактичні обставини та питання права, що лежать в основі спору по даній справі, колегія суддів прийшла до висновку про відсутність необхідності надання відповіді на інші аргументи сторін, оскільки судом були досліджені усі основні питання, які є важливими для прийняття даного судового рішення.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційних скарг, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують.

Керуючись ч.4 ст.229, ч.4 ст.241, ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 326-329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ

Апеляційні скарги ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора та Харківської обласної прокуратури залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 22.10.2020 року по справі № 520/5131/2020 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя Т.С. Перцова
Судді В.Б. Русанова С.П. Жигилій
Повний текст постанови складено 08.02.2021 року