Справа № 420/3886/20
Суддя: Осіпов Ю.В.
Дата ухвалення: 2021-02-03 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 лютого 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/3886/20
Головуючий в 1 інстанції: Токмілова Л.М.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Осіпова Ю.В.,

суддів Косцової І.П., Скрипченка В.О.,

за участю секретаря Ішханяна Р.А., позивача ОСОБА_1 , його представника-адвоката Голосова Ю.В. та представника відповідача Слободянюк В.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Одесі апеляційну скаргу Департаменту патрульної поліції Національної поліції України на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 16 жовтня 2020 року (м.Одеса, дата складання повного тексту рішення 16.10.2020р.) по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Департаменту патрульної поліції Національної поліції України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, зобов`язання вичини певні дії, -

В С Т А Н О В И В:

07.05.2020 року ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Департаменту патрульної поліції Національної поліції України, в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту патрульної поліції від 08.04.2020 року №216 в частині застосування до нього дисциплінарного стягнення у вигляді «звільнення із служби в поліції»;

- визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту патрульної поліції від 15.04.2020 року №275-о/с в частині звільнення його зі служби в поліції з 15.04.2020 року;

- поновити його на посаді інспектора взводу №1 роти №8 батальйону №2 полку Управління патрульної поліції в Одеській області ДПП;

- стягнути з Департаменту патрульної поліції на його користь середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу за період з 15.04.2020 року по 04.05.2020 року;

- допустити негайне виконання рішення в частині поновлення його на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу за один місяць.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивача було безпідставно звільнено зі служби в поліції, оскільки ним не було здійснено порушень, які викладені в висновках службового розслідування, які, в свою чергу, передували спірним наказам про звільнення, та взагалі, зазначені підстави для звільнення не встановлюють ні складу, ні події дисциплінарного правопорушення, а базуються лише на загальних правових нормах, у зв`язку з чим, оскаржуваний наказ є протиправним та підлягає скасуванню.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 16 жовтня 2020 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано наказ Департаменту патрульної поліції від 08.04.2020р. №216 в частині застосування до інспектора взводу №1 роти №8 батальйону №2 полку Управління ПП в Одеській області майора поліції ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді «звільнення зі служби в поліції». Визнано протиправним та скасовано наказ Департаменту патрульної поліції від 15.04.2020р. №275-о/с про звільнення зі служби в поліції по Управлінню патрульної поліції в Одеській області в частині звільнення зі служби в поліції майора поліції ОСОБА_1 інспектора взводу №1 роти №8 батальйону №2 полку УПП в Одеській області з 15 квітня 2020 року. Поновлено майора поліції ОСОБА_1 на посаді інспектора взводу №1 роти №8 батальйону №2 полку Управління патрульної поліції в Одеській області. Стягнуто з Департаменту патрульної поліції на користь ОСОБА_1 середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу за період з 15.04.2020р. по 16.10.2020р. (т.б. по день ухвалення рішення) з урахуванням належних до сплати податків та інших обов`язкових платежів. Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення майора поліції ОСОБА_1 на посаді інспектора взводу №1 роти №8 батальйону №2 полку УПП в Одеській області та в частині стягнення заробітної плати за 1 місяць у розмірі 10340,93 грн. з урахуванням належних до сплати податків та інших обов`язкових платежів.

Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням суду 1-ї інстанції, представник Департаменту патрульної поліції НПУ 26.11.2020 року подав апеляційну скаргу, в якій зазначив, що судом, при винесенні оскаржуваного рішення порушено норми матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 16.10.2020 року та прийняти нове, яким відмовити у задоволені позовних вимог в повному обсязі.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції представник відповідача (апелянта) підтримала апеляційну скаргу та категорично наполягала на її задоволенні.

Позивач та його представник в судовому засіданні суду 2-ї інстанції, в свою чергу, категорично не визнали апеляційну скаргу та мотивовано наполягали на залишенні її без задоволення, а рішення суду 1-ї інстанції без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, виступи сторін та перевіривши матеріали справи і доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність належних підстав для її задоволення.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи.

Позивач майор поліції ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) проходив службу в органах внутрішніх справ з 2007 року, а в органах поліції - з 2015 року, остання посада «інспектор взводу №1 роти №8 батальйону №2 полку» Управління ПП в Одеській області з жовтня 2019р.

11.01.2020 року т.в.о. начальника Управління моніторингу та аналітичного забезпечення ДПП підполковник поліції ОСОБА_2 доповідною запискою доповів керівництву Департаменту ПП про виявлену ним 10.01.2020р. під час моніторингу мережі Інтернет (за посиланням « ІНФОРМАЦІЯ_2 ») критичну публікацію щодо порушення службової дисципліни окремими співробітниками Управління патрульної поліції в Одеській області ДПП, яка викликала суспільний резонанс. Вказана публікація містила фотозображення («скрін-шоти») листування в групі, створеної в «месенджері» «Telegram», під назвою «Косса» (попередня назва « ІНФОРМАЦІЯ_3 »), учасниками якої були 12 осіб, та містила інформацію щодо можливих корупційних дій співробітників патрульної поліції Одеської області.

11.01.2020 року начальником Департаменту патрульної поліції НПУ, на підставі зазначеної вище доповідної записки та з метою перевірки виявленої шляхом моніторингу мережі Інтернет інформації щодо можливого неналежного виконання службових обов`язків окремими працівниками Управління ПП в Одеській області, винесено наказ №41, яким призначено службове розслідування, утворено дисциплінарну комісію та відсторонено від виконання службових обов`язків окремих працівників УПП в Одеській області ДПП, зокрема, в тому числі і майора ОСОБА_1 .

З вказаним вище наказом позивач ознайомився під підпис 21.02.2020 року та від нього 28.02.2020р. було відібрано пояснення, зі змісту яких вбачається, що останній категорично не визнав як факт скоєння ним будь-якого дисциплінарного проступку, так і факт своєї участі в групі «Косса», створеної в «месенджері» «Telegram» (т.1 а.с.178).

10.03.2020 року за результатами проведеного службового розслідування дисциплінарною комісією складено Висновок (який було затверджено начальником Департаменту патрульної поліції), в якому комісія рекомендувала керівництву Департаменту ПП НПУ за вчинення дисциплінарного проступку застосувати, зокрема, до майора поліції ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення у вигляді «звільнення зі служби в поліції».

08.04.2020 року начальником Департаменту ПП НПУ на підставі вказаного вище Висновку службового розслідування від 10.03.2020р. та у відповідності до п.6 ч.3 ст.13 Дисциплінарного статуту НПУ, прийнято наказ №216, яким, в свою чергу, за вчинення дисциплінарного проступку, що виразився в порушенні вимог п.п.1,2 ч.1 ст.18 Закону України «Про Національну поліцію», п.п.1,2,11,13 ч.3 ст.1, п.п.6,7,8 ч.1 ст.3 Дисциплінарного статуту НП України, абз.1,3 п.3 розділу 5 «Правил етичної поведінки поліцейських» (затв. наказом МВС від 09.11.2016р. №1179), п.п.2.1.2, 2.1.4, 2.1.5 п.2.1 розділу 2, п.п.3.1.3, 3.1.7 п.3.1 розділу 3 «Посадової інструкції начальника відділу озброєння УПП в Одеській області ДПП» (затв. наказом ДПП від 13.12.2017р. №6086) та Присяги працівника поліції, до позивача було застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді «звільнення зі служби в поліції».

З вказаним вище наказом №216 від 08.04.2020р. позивач був ознайомлений під підпис 15.04.2020р. (т.б. в день свого звільнення).

15.04.2020 року начальником Департаменту патрульної поліції, на підставі зазначеного вище наказу №216 від 08.04.2020р., видано наказ №275-о/с, яким, відповідно до п.6 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію», позивача - інспектора взводу №1 роти №8 батальйону №2 полку УПП в Одеській області майора поліції ОСОБА_1 було звільнено зі служби в поліції, з 15.04.2020 року.

Не погоджуючись з такими діями та спірними наказами відповідача про звільнення, позивач звернувся до окружного суду із даним позовом.

Вирішуючи справу по суті та повністю задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з обґрунтованості та доведеності позовних вимог та, відповідно, з неправомірності дій, передчасності спірних наказів відповідача та суворості накладеного дисциплінарного стягнення.

Колегія суддів апеляційного суду, уважно дослідивши матеріали справи та наявні в них докази, в цілому погоджується з такими висновками суду 1-ї інстанції і вважає їх обґрунтованими, з огляду на наступне.

Частиною 2 ст.19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб визначений Конституцією та законами України.

Відповідно до положень ст.43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Спірні відносини регулюються Законом України «Про Національну поліцію» №580-VIІI, Порядком №893 від 07.11.2018р., «Положенням про Департамент патрульної поліції» (затв. наказом НП України №73 від 06.11.2015р.) та Дисциплінарним статутом НП України №2337-УІІІ.

Як слідує зі змісту положень ч.1 ст.1 Закону України «Про Національну поліцію» №580-VIІI, Національна поліція України (поліція) - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Відповідно до вимог ч.1 ст.2 вказаного Закону №580, «завданнями поліції», зокрема, є надання поліцейських послуг у сферах: 1) забезпечення публічної безпеки і порядку; 2) охорони прав і свобод людини, а також інтересів суспільства і держави; 3) протидії злочинності.

Як визначено ст.17 цього ж Закону, «поліцейським» - є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції. Поліцейський має службове посвідчення та спеціальний жетон.

Обов`язки поліцейського визначені ст.18 вказаного вище Закону №580, а основні повноваження поліції визначені ст.23 цього ж Закону.

Як передбачено ч.ч.1,2 ст.19 цього ж Закону України, у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову, матеріальну та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону. Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

Підстави ж звільнення поліцейських зі служби в поліції безпосередньо визначені ст.77 вказаного вище Закону України №580-VIІI.

Так, згідно із п.6 ч.1 ст.77 цього Закону, поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється, зокрема, у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України.

Як вже зазначалося вище, у разі вчинення протиправного дисциплінарного проступку поліцейські несуть дисциплінарну відповідальність. Підстави ж та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності безпосередньо визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України (затв. ЗУ №2337-УІІІ від 15.03.2018р.).

Як слідує зі змісту положень ч.ч.1,2 ст.1 Дисциплінарного статуту, «службова дисципліна» - дотримання поліцейським Конституції і законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів Національної поліції України, нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, Присяги поліцейського, наказів керівників. Службова дисципліна ґрунтується на створенні необхідних організаційних та соціально-економічних умов для чесного, неупередженого і гідного виконання обов`язків поліцейського, повазі до честі і гідності поліцейського, вихованні сумлінного ставлення до виконання обов`язків поліцейського шляхом зваженого застосування методів переконання, заохочення та примусу.

А як передбачено ч.1 ст.11 Дисциплінарного статуту, за порушення службової дисципліни поліцейські незалежно від займаної посади та спеціального звання несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом.

Згідно із ст.12 ДС НПУ, «дисциплінарним проступком» визнається протиправна винна дія чи бездіяльність поліцейського, що полягає в порушенні ним службової дисципліни, невиконанні чи неналежному виконанні обов`язків поліцейського або виходить за їх межі, порушенні обмежень та заборон, визначених законодавством для поліцейських, а також у вчиненні дій, що підривають авторитет поліції.

Відповідно до приписів ч.1 ст.13 Дисциплінарного статуту, «дисциплінарне стягнення» є засобом підтримання службової дисципліни, що застосовується за вчинення дисциплінарного проступку з метою виховання поліцейського, який його вчинив, для безумовного дотримання службової дисципліни, а також з метою запобігання вчиненню нових дисциплінарних проступків.

При цьому, одночасно слід зауважити про те, що дисциплінарне стягнення має індивідуальний характер та не застосовується до поліцейського, вина якого у вчиненні дисциплінарного проступку не встановлена у визначеному порядку або який діяв у стані крайньої необхідності чи необхідної оборони (ч.2 ст.13 ДС).

Так, як вбачається з ч.3 цієї ж ст.13 ДС, до поліцейських можуть застосовуватися такі види дисциплінарних стягнень: 1) зауваження; 2) догана; 3) сувора догана; 4) попередження про неповну службову відповідність; 5) пониження у спеціальному званні на один ступінь; 6) звільнення з посади; 7) звільнення із служби в поліції.

Як визначено ч.ч.1,2,3,4 ст.14 Дисциплінарного статуту, «службове розслідування» - це діяльність із збирання, перевірки та оцінки матеріалів і відомостей про дисциплінарний проступок поліцейського. Службове розслідування проводиться з метою своєчасного, повного та об`єктивного з`ясування всіх обставин вчинення поліцейським дисциплінарного проступку, встановлення причин і умов його вчинення, вини, ступеня тяжкості дисциплінарного проступку, розміру заподіяної шкоди та для підготовки пропозицій щодо усунення причин вчинення дисциплінарних проступків. Службове розслідування призначається за письмовим наказом керівника, якому надані повноваження із застосування до поліцейського дисциплінарного стягнення. Підставою для призначення службового розслідування є заяви, скарги та повідомлення громадян, посадових осіб, інших поліцейських, засобів масової інформації, рапорти про вчинення порушення, що має ознаки дисциплінарного проступку, або безпосереднє виявлення ознак такого проступку посадовою особою поліції, за наявності достатніх даних, що вказують на ознаки дисциплінарного проступку.

Як передбачено ч.ч.1,2 ст.15 ДС, проведення службових розслідувань за фактом порушення поліцейським службової дисципліни здійснюють дисциплінарні комісії, які формуються з поліцейських та працівників поліції, що мають відповідні знання та досвід, необхідні для ефективного проведення службового розслідування.

Згідно із ч.ч.1,2 ст.16 цього ж Д/Статуту, службове розслідування проводиться та має бути завершено не пізніше 1 (одного) місяця з дня його призначення керівником. У разі потреби за вмотивованим письмовим рапортом (доповідною запискою) голови дисциплінарної комісії, утвореної для проведення службового розслідування, його строк може бути продовжений наказом керівника, який призначив службове розслідування, або його прямим керівником, але не більш як на 1 місяць.

Одночасно при цьому необхідно зазначити, що відповідно до вимог ч.ч.3,4,5 ст.19 Дисциплінарного статуту, під час визначення виду стягнення дисциплінарна комісія повинна враховувати характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, особу порушника, ступінь його вини, обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність, попередню поведінку поліцейського, його ставлення до служби. Обставинами, що пом`якшують відповідальність поліцейського, є: усвідомлення та визнання своєї провини у вчиненні дисциплінарного проступку; попередня бездоганна поведінка; високі показники виконання повноважень, наявність заохочень та державних нагород; вчинення проступку під впливом погрози, примусу або через службову чи іншу залежність; вчинення проступку внаслідок неправомірних дій керівника. Для цілей застосування конкретного виду дисциплінарного стягнення можуть враховуватися й інші, не зазначені у ч.4 цієї статті, обставини, що пом`якшують відповідальність поліцейського.

Слід вказати, що аналогічні положення щодо підстав та порядку проведення службового розслідування містяться і в Порядку №893 від 07.11.2018р.

Так, за змістом п.1 Розділу V цього Порядку №893, проведення службового розслідування полягає в діяльності дисциплінарної комісії із збирання, перевірки та оцінки матеріалів і відомостей про дисциплінарний проступок поліцейського з метою своєчасного, повного та об`єктивного з`ясування всіх обставин його вчинення, установлення причин і умов вчинення дисциплінарного проступку, вини поліцейського, ступеня тяжкості дисциплінарного проступку, розміру заподіяної шкоди та для підготовки пропозицій щодо усунення причин учинення дисциплінарних проступків.

При цьому, службове розслідування має встановити: наявність чи відсутність складу дисциплінарного проступку в діянні (дії чи бездіяльності) поліцейського, з приводу якого (якої) було призначено службове розслідування; наявність чи відсутність порушень положень законів України чи інших нормативно-правових актів, організаційно-розпорядчих документів або посадових інструкцій; ступінь вини кожної з осіб, що вчинили дисциплінарний проступок; обставини, що пом`якшують або обтяжують ступінь і характер відповідальності поліцейського чи знімають безпідставні звинувачення з нього; відомості, що характеризують поліцейського, а також дані про наявність або відсутність у нього дисциплінарних стягнень; вид і розмір заподіяної шкоди; причини та умови, що призвели до вчинення дисциплінарного проступку (п. 4 Розділу V Порядку №893).

Отже, з аналізу наведених вище норм Дисциплінарного статуту та Порядку №893 слідує, що дисциплінарна відповідальність поліцейського виникає виключно у разі вчинення безпосередньо ним дисциплінарного проступку, т.б. у разі невиконання чи неналежного виконання саме ним службової дисципліни. Обставини ж щодо вчинення цією особою дисциплінарного проступку, встановлюються у ході службового розслідування щодо особи порушника, призначеного начальником за фактом вчинення проступку.

В свою чергу, висновок службового розслідування повинен містити повне та об`єктивне дослідження обставин скоєння дисциплінарного проступку, т.б. повинні бути встановлені обставини, за яких особа скоїла дисциплінарний проступок або які стали підставою для призначення службового розслідування, а також те, чи мали вони місце взагалі; час, місце, спосіб, мотив та мету вчинення дисциплінарного проступку, його наслідки (їх тяжкість), що настали у зв`язку з цим; причини та умови, що призвели до вчинення дисциплінарного проступку.

Такі обставини повинні бути встановлені членами дисциплінарної комісії під час проведення службового на підставі зібраних ними матеріалів, письмових пояснень осіб, які скоїли дисциплінарний проступок, та осіб (свідків), яким відомі обставини щодо яких здійснюється службове розслідування.

Крім того, також необхідно зауважити й про те, що зі змісту приписів ч.ч.1,5 ст.24 ДС видно, що поліцейський має право оскаржити застосоване до нього дисциплінарне стягнення протягом 1 місяця з дня його виконання (реалізації) шляхом подання рапорту до прямого керівника особи, яка застосувала дисциплінарне стягнення, а також шляхом звернення до суду в установленому порядку. У разі ж поновлення порушених прав поліцейського у судовому порядку, вищий керівник зобов`язаний негайно вжити заходів до поновлення прав поліцейського, усунення обставин, що призвели до таких порушень, та притягти до відповідальності осіб, винних у вчиненні порушень.

Так, як встановлено судовою колегією з матеріалів справи та вже зазначалося вище, 11.01.2020 року начальником Департаменту патрульної поліції НПУ винесено наказ №41, яким було призначено службове розслідування, утворено дисциплінарну комісію та відсторонено від виконання службових обов`язків окремих працівників УПП в Одеській області ДПП, зокрема, в тому числі і майора ОСОБА_1 .

Як встановлено судами обох інстанцій з матеріалів справи, підставою призначення даного службового розслідування фактично стала доповідна записка т.в.о. начальника Управління моніторингу та аналітичного забезпечення ДПП підполковника поліції Ковальчука І. про виявлену ним 10.01.2020р. під час моніторингу мережі Інтернет («https://www.facebook.com/28797/posts/130567/?d=n») критичну публікацію так званих «активістів» щодо порушення службової дисципліни окремими співробітниками Управління патрульної поліції в Одеській області ДПП, яка набула суспільного резонансу та містила інформацію щодо можливих корупційних дій співробітників патрульної поліції Одеської області, а також фотозображення («скрін-шоти») листування в створеній в «месенджері» «Telegram» групі « ОСОБА_3 », учасниками якої були 12 осіб.

Так, як вбачається зі змісту висновку службового розслідування, під час опрацювання вказаної вище інформації, членами дисциплінарної комісії було встановлено основного учасника (адміністратора) зазначеної вище групи «Косса», яким виявився колишній працівник ДАІ - старший інспектор з особливих доручень Відділу організації безпеки дорожнього руху УПП в Одеській області старший лейтенант поліції ОСОБА_4 , якого того ж дня було викликано до адміністративного приміщення УПП в Одеський області для перевірки, підтвердження або спростування викладеної в мережі Інтернет інформації.

Далі, як видно з матеріалів службового розслідування, ОСОБА_4 нібито було добровільно надано доступ до свого мобільного телефону та облікового запису в меседжері «Telegram» для спростування вказаної вище інформації, проте, ознайомившись зі змістом окремих повідомлень ОСОБА_5 , членами дисциплінарної комісії, без залучення спеціалістів з інформаційних технологій, було встановлено відомості, які підтверджують вчинення дисциплінарного проступку як самим ОСОБА_5 (який нібито надавав підлеглим вказівки не притягати до адміністративної відповідальності водіїв окремих фірм), так і іншими працівниками УПП в Одеській області, які входили до мобільної групи регулювальників дорожнього руху.

Отже, враховуючи вищезазначені матеріали службового розслідування, судовою колегією беззаперечно встановлено, що дисциплінарною комісією, в даному випадку, фактично було досліджено виключно лише тільки фотозображення («скрін-шоти») переписки з меседжера «Telegram» з облікового запису ОСОБА_4 (а не позивача).

При цьому, слід звернути увагу на те, що «скрін-шоти» цієї переписки з меседжера «Telegram», які нібито були зроблені з облікового запису (м/телефону) ОСОБА_4 , позивачу для огляду фактично не пред`являлися і про них останній дізнався лише тільки в ході розгляду даної справи в суді 1-ї інстанції. Мобільний же телефон позивача ОСОБА_1 (який за твердженням останнього, на той момент навіть не був підключений до інтернету), як і його переписка у цій групі (в якій, як видно зі змісту цих «скрін-шотів», жодних повідомлень (смс) з його м/телефону не було), д/комісією також взагалі не оглядалися і не досліджувалися.

Таким чином, враховуючи вищевикладені обставини, судами обох інстанцій встановлено, що дисциплінарною комісією, в даному конкретному випадку, в ході проведення службового розслідування так і не був беззаперечно встановлений ані факт самостійної реєстрації позивача у цій «телеграм-групі», ані факт його спілкування в ній, ані факт його обізнаності з наявною в цій групі інформацією, ані факт обміну цією інформацією з іншими учасниками даної групи, ані факт виконання зазначених в переписці неправомірних «вказівок» Охотського В.

Не надано доказів зворотного і представником відповідача під час розгляду справи в судах 1-ї та 2-ї інстанцій.

Також, при цьому, ще слід вказати й про те, що ці «скрін-шоти» переписки з «телеграм-каналу» (які зроблено невідомо ким на невстановленому персональному комп`ютері у невстановлений час) фактично є лише «роздруківкою електронного листування», яка, в свою чергу, не може вважатись ні «електронним доказом» (який повинен бути належним чином засвідчений, в т.ч. і кваліфікованим електронним підписом), ні «електронним документом» в розумінні ч.1 ст.5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», відповідно до якої, «електронний документ» - документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов`язкові реквізити документа.

Крім того, судова колегія також вважає за необхідне зазначити і про те, що в затвердженому Висновку службового розслідування, в порушення ст.61 Конституції України, ст.19 Дисциплінарного Статуту та Порядку №893 від 07.11.2018р., не міститься чітких і конкретних висновків та доказів, яку ж саме участь приймав позивач і яку саме роль він «зіграв» в даному епізоді, пов`язаному із групою «Косса» в «телеграм-каналі», які саме протиправні дії він допустив, який саме дисциплінарний проступок скоїв, а також не встановлено і не зазначено які ж саме шкідливі наслідки наступили саме від дій (або бездіяльності) позивача, як і не встановлено причинний зв`язок між діяннями позивача та нібито наступившими негативними наслідками.

Також, ще слід звернути увагу й на той факт, що у спірному Висновку службового розслідування, окрім іншого, встановлено, що відповідно до розстановок сил та засобів, зданих до Чергової частини Управління ПП, 01.11.2019р., 02.11.2019р., 03.11.2019р., 04.11.2020р., 06.11.2020р., 07.11.2020р., 10.11.2019р., 11.11.2019р., 05.12.2019р. та 06.12.2019р. майор ОСОБА_1 , заступаючи у складі екіпажів автопатруля по відпрацюванню з регулювання дорожнього руху, забезпечення безпеки дорожнього руху, а також для обстеження і виявлення недоліків на ВШМ, не виконував обов`язків по заповненню на планшеті електронних рапортів ІПНП та не отримував табельну вогнепальну зброю, чим порушив вимоги п.10 розділу XIII «Інструкції з організації реагування на заяви та повідомлення про кримінальні, адміністративні правопорушення або події та оперативного інформування в органах (підрозділах) Національної поліції України» №111 від 16.02.2018р. та п.3 розділу ІІІ «Положення про інформаційно-телекомунікаційну систему «Інформаційний портал Національної поліції України» №676 від 03.08.2017р.

Саме з вказаного, відповідач дійшов висновку про неналежне виконання позивачем службових обов`язків, що також стало підставою для висновку про застосування до нього дисциплінарного стягнення у вигляді «звільнення зі служби».

Разом з тим, судова колегія, як і суд 1-ї інстанції, уважно дослідивши зміст Висновку службового розслідування та наявні у справі докази, не може повністю погодитися з цими висновками членів дисциплінарної комісії і розцінює їх критично, оскільки вони є необґрунтованими і частково недоведеними та до того ж, в ході цього службового розслідування жодних письмових (усних) пояснень щодо факту неотримання табельної зброї у ці дні або щодо не заповнення на планшеті електронних рапортів у ОСОБА_1 (який не тільки виконував обов`язки інспектора взводу №1, а й досить тривалий час був ТВО інспектора відділу безпеки дорожнього руху (т.б. офісним працівником і не завжди у спірні дні реально був у складі екіпажів автопатруля)) не відбиралося, як і не проводилося взагалі будь-якого опитування позивача (в т.ч. і свідків) з цього приводу.

Крім того, слід зауважити й про те, що факт знаходження позивача у складі екіпажів автопатруля 06.11.2020р. і 07.11.2020р. та неотримання ним у ці дні зброї взагалі спростовується як долученою представником відповідача копією книги нарядів апарату УПП в Одеській області, так і письмовим відзивом на позов.

До того ж, також слід звернути увагу ще й на те, що у спірному наказі про призначення службового розслідування ці епізоди теж взагалі не згадувалися, т.б. ця формальна перевірка повсякденної службової діяльності позивача не була ні метою, ні підставою цього службового розслідування.

Таким чином, враховуючи вищевикладені обставини, судова колегія, як і суд 1-ї інстанції, вважає, що ані матеріали справи, ані матеріали службового розслідування, не містять жодних належних і достатніх доказів того, що зазначені вище порушення позивачем службової дисципліни, навіть якщо вони частково й мали місце, призвели до тяжких (негативних) наслідків, є несумісними з подальшим проходженням служби у поліції, дискредитують звання «поліцейського» або підривають авторитет поліції.

При цьому, судова колегія також наголошує, що, визначаючи підстави для застосування до позивача такого крайнього і суворого дисциплінарного заходу, як звільнення зі служби, необхідно виходити з того, що поняття «дискредитація» перебуває у тісному зв`язку із поняттям «дотримання морально-етичних норм» та передбачає свідомі активні дії, спрямовані на порушення правил професійної етики та моралі, закріплених у нормативно-правових актах спеціального законодавства, які пред`являються до осіб під час здійснення ними службових функцій та у повсякденному житті. Крім того, вчинення дій, що підривають довіру та авторитет органів внутрішніх справ і їх працівників в очах громадськості повинні бути чітко визначені та доведені в межах проведеного службового розслідування.

Проте, як вже зазначалося вище, висновки службового розслідування не містять належно задокументованих та підтверджених випадків вчинення саме позивачем дій, які дискредитують звання поліцейського й негативно впливають на рівень авторитету та довіри до органів Національної поліції з боку суспільства.

Також, при прийнятті рішення по даній справі, судова колегія вважає за необхідне ще раз підкреслити, що згідно зі ст.12 Дисциплінарного статуту, до поліцейських можуть застосовуватися такі види дисциплінарних стягнень: зауваження; догана; сувора догана; попередження про неповну службову відповідність; пониження у спеціальному званні на один ступінь; звільнення з посади: звільнення зі служби в поліції.

Тобто, «звільнення зі служби в поліції» - є самим найсуворішим видом дисциплінарних стягнень.

До того ж, судова колегія повторно зауважує про те, що відповідно до ч.3 ст.19 Дисциплінарного статуту, під час визначення виду стягнення дисциплінарна комісії повинна врахувати характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, особу порушника, ступінь його вини, обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність, попередню поведінку поліцейського та його ставлення до служби.

Поряд з цим, на думку суду, відповідачем, в даному випадку, при застосуванні до позивача найсуворішого дисциплінарного стягнення, фактично не було враховано ні характер його д/проступку, ні обставини, за яких він був вчинений, ні його особу, ні ступінь його вини, ні його попередню поведінку та ставлення до служби, а також жодним чином не мотивовано неможливості застосування до позивача іншого, передбаченого ст.13 Дисциплінарного статуту, виду дисциплінарного стягнення, окрім як звільнення зі служби в поліції, з урахуванням того, що позивач перебуває на службі в органах внутрішніх справ (поліції) близько 20-ти років, не має діючих дисциплінарних стягнень та позитивно характеризується по службі.

Зазначені обставини, на думку судової колегії, мали бути обов`язково враховані відповідачем при вирішенні питання про застосування до позивача такого суворого виду покарання, як звільнення зі служби в поліції.

Слід вказати, що така позиція суду ґрунтується на висновках Верховного Суду, викладених в постанові від 05.03.2020р. у справі №824/126/17-а.

При вирішенні даного спору, апеляційний суд також вважає за необхідне згадати й практику Європейського суду з прав людини, зокрема, правові позиції, що викладені у рішенні «Ляшко проти України», зі змісту яких, вбачається, що обов`язок судового органу перевіряти, чи було втручання з боку суб`єкта владних повноважень виправданим та необхідним у демократичному суспільстві, та, зокрема, чи було воно пропорційним, і чи були причини, надані національними органами влади на його виправдання, важливими та достатніми.

Отже, приймаючи до уваги вищевикладене та враховуючи конкретні обставини справи, судова колегія, оцінивши надані сторонами докази в їх сукупності, вважає, що суд 1-ї інстанції дійшов обґрунтованого висновку про протиправність, передчасність та занадто суворість оскаржуваних наказів відповідача №216 від 08.04.2020р. і №275-о/с від 15.04.2020р. та необхідність їх скасування в частині, що стосується звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції, з одночасним поновленням його на службі, т.б. на посаді, яку він займав до свого незаконного звільнення та виплатою, згідно із ст.235 КЗпП України, Порядком №260 від 06.04.2016р. та Порядком №100 від 08.02.1995р., середнього заробітку за час вимушеного прогулу .

І на останнє, судова колегія при прийнятті рішення по даній справі вважає за необхідне прийняти до уваги й численну і сталу судову практику, яка склалася на даний момент у П`ятому апеляційному адміністративному суді по аналогічним справам, пов`язаним із цими ж самими підставами і обставинами звільнення зі служби в поліції інших співробітників Управління ПП в Одеській області, які були теж запідозрені в участі у цій закритій групі «Косса» у «телеграм-каналі» (в т.ч. ОСОБА_4 ), а саме - набравші законної сили постанови від 18.12.2020р. (справа №420/3511/20), від 22.12.2020р. (справа №420/3643/20), від 23.12.2020р. (справи №420/3642/20 і №420/3470/20) та від 21.01.2021р. (справа №420/3713/20).

До того ж, ще слід зазначити й про те, що відповідно до приписів ст.ст.9,77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд, згідно ст.90 цього ж Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

А відповідно до ч.2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову, що, в свою чергу, не було в даному випадку, належним чином зроблено представником відповідача.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні даної справи не допустив, вірно встановив фактичні обставини справи та надав їм належної правової оцінки. Наведені ж у апеляційній скарзі доводи, правильність висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на припущеннях та невірному трактуванні норм матеріального права.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.315 КАС України, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Отже, за таких обставин, колегія суддів апеляційного суду, діючи виключно в межах заявлених позовних вимог та доводів апеляційної скарги, відповідно до ст.316 КАС України, залишає цю апеляційну скаргу відповідача без задоволення, а оскаржуване рішення суду 1-ї інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст.308,310,315,316,321,322,325,329 КАС України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Департаменту патрульної поліції Національної поліції України залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 16 жовтня 2020 року без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено 08.02.2021р.

Головуючий у справі

суддя-доповідач: Ю.В. Осіпов

Судді: І.П. Косцова

В.О. Скрипченко