Справа № 640/17212/20
Суддя: Арсірій Р.О.
Дата ухвалення: 2021-02-02 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 лютого 2021 року м. Київ № 640/17212/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Арсірія Р.О., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1
до Дванадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора Офісу Генерального прокурора
про зобов`язання вчинити дії,

Прийняв до уваги наступне :

ОСОБА_1 звернувся до суду з даною позовною заявою до дванадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора та Офісу Генерального прокурора, в якій просить суд :

визнати протиправним та скасувати рішення Дванадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 21.07.2020 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 ;

зобов`язати уповноважену кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур та Офіс Генерального прокурора призначити ОСОБА_1 новий час (дату) для проходження співбесіди (ІІІ етапу атестації).

Ухвалою суду від 29.07.2020 відкрито провадження в адміністративній справі. Запропоновано відповідачу у п`ятнадцятиденний строк з дня одержання копії ухвали про відкриття провадження подати до Окружного адміністративного суду міста Києва відзив на позовну заяву, відповідні докази, на які він посилається при його обґрунтуванні проти наведених позивачем обставин та правових підстав позову, оформлений відповідно до положень частин 2-4 статті 162 Кодексу адміністративного судочинства України та докази надіслання (надання) іншим учасникам справи одночасно з надісланням (наданням) відзиву до суду. Призначено підготовче засідання, яке буде здійснено суддею Арсірієм Р.О.

Ухвалою суду від 07.09.2020 закінчено підготовче провадження та призначити справу № 640/17212/20 до судового розгляду у судовому засіданні.

Позивач вважає необґрунтованим оскаржуване рішення по суті. Відповідно до змісту рішення, у кадрової комісії наявні обґрунтовані сумніви через невідповідність витрат і набутого позивачем майна під час роботи ОСОБА_1 в органах прокуратури його офіційному доходу, тобто, вимогам доброчесності. Також, на думку позивача, кадровою комісією не зазначено в чому саме полягало не повнота та часткова неправильність виконання практичного завдання позивачем.

Через канцелярію суду 31.08.2020 року Офіс Генерального прокурора подано відзив на позовну заяву.

Відповідач 2 проти задоволення позовних вимог заперечує, та звертає увагу суду на те, що робота кадрових комісій передбачена Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджено Генеральним прокурором на виконання пунктів 9, 11 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

На переконання відповідача 2, рішення кадрової комісії щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 прийнято із дотриманням процедури, встановленою вказаним Порядком.

Зокрема, рішення комісії є обґрунтованим по суті, оскільки відповідно до підпункту 3 пункту 15 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пункту 9 розділу IV Порядку Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджено наказом Генеральним прокурором 03.10.2019 року № 221, висновується, що критеріями дотримання прокурора правил професійної етики та доброчесності, зокрема, є - відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам; дані щодо відповідності поведінки прокурора, з огляду на що, доводи позивача щодо їх відсутності у законодавстві є безпідставними.

Саме кадрові комісії наділено повноваженнями надання оцінки матеріалам атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на виконане ним практичне завдання.

Враховуючи викладене, відповідач 2 вказує на безпідставність доводів позивача про неналежний збір та дослідження матеріалів атестації.

Таким чином, оскаржуване рішення комісії про неуспішне проходження атестації позивачем від 21.07.2020, містить мотиви його прийняття, висновки комісії зроблено за результатами дослідження матеріалів атестації та наданих позивачем пояснень.

Також у відзиві відповідач 2 звертає увагу суду, що доводи позивача щодо некомпетентності членів кадрової комісії не підтверджено жодними доказами.

Відповідач 1 відзиву на позовну заяву не надав.

Суд, 12.01.2021 перейшов до розгляду справи у порядку письмового провадження.

Дослідивши матеріали справи, судом встановлено наступне.

Прокурором відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області ОСОБА_1 подано заяву про намір пройти атестацію.

Враховуючи успішне проходження ОСОБА_1 І та ІІ етапів атестації, позивача допущено до ІІІ етапу - співбесіди.

На засіданні дванадцятої кадрової комісії 21.07.2020 року прийнято рішення №13 про неуспішне проходження прокурором ( ОСОБА_1 ) атестації.

Вважаючи рішення Кадрової комісії №12 від 21.07.2020 року №13 протиправним, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав.

Всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, відзив, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.

Згідно частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

25.09.2019 набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-IX, (далі - Закон № 113-IX), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

За приписами п. 7 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (п. 9 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX).

Згідно із п. 10 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно із п. 11 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

На виконання вимог Закону № 113-IX, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно із пунктом 8 Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

З огляду на зазначене, виходячи з предмета та вказаних позивачем підстав позову, суд надає оцінку оскаржуваному рішенню дванадцятої кадрової комісії по суті.

Відповідно до пунктів 12, 13 розділу ІІ Закону №113 предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (в редакції, чинній на момент проходження атестації позивачем) (далі також - Порядок №221).

Відповідно до пунктів 1-6 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Отже, з аналізу підпункту 3 пункту 6 розділу І Порядку №221 слід дійти висновку, що співбесіда із прокурором проводиться лише з метою встановлення дотримання прокурором вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Згідно з пунктами 8-16 розділу IV Порядку №221 співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12 Порядку №221).

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі також - Порядок №233).

Відповідно до пункту 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною першою статті 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Даний конституційний припис закріплено у статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України, згідно з якою, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Розкриваючи зміст верховенства права, Європейський суд з прав людини констатує, що верховенство права - це розуміння того, що верховна влада, держава та її посадові особи мають обмежуватися законом.

Враховуючи те, що оскаржуване рішення дванадцятої кадрової комісії є, згідно з Законом №113, безальтернативною підставою для прийняття Генеральним прокурором наказу про звільнення позивача з посади, останнє має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, з огляду на що, має відповідати вимогам частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до змісту якої, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до копій матеріалів атестації ОСОБА_1 , наданих суду відповідачем 2, на засіданні дванадцятої Кадрової комісії 21.07.2020 року прийнято рішення №13 про неуспішне проходження прокурором ( ОСОБА_1 ) атестації.

Із змісту оскаржуваного рішення встановлено, що Комісією з`ясовано обставини, які свідчать про невідповідність прокурора ОСОБА_1 вимогам доброчесності та професійної компетентності: «… На підставі дослідження матеріалів атестації, в тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики, та доброчесності в частині задекларованої вартості майна та походження коштів на його придбання.

При цьому з декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, ОСОБА_1 :

03.01.2008 набув у власність квартиру площею 32,7 кв.м у м. Харкові, вартістю 11335 грн;

22.11.2014 набув у власність квартиру площею 35,4 кв.м у м. Харкові, вартістю 35400 грн;

22.11.2014 набув у власність квартиру площею 84,6 кв.м у м. Харкові, вартістю 84600 грн.

Вказана вартість нерухомості не відповідає ринковим цінам на житло у міст Харкові та є суттєво заниженою.

При цьому підтверджені офіційні доходи, достатні для придбання аналогічного майна за цінами, які були актуальними на час кладення договорів купівлі - продажу, у прокурора відсутні.

Також, відповідно до декларації за 2017 рік ОСОБА_1 отримав дохід від відчуження рухомого майна, автомобіля Skoda Oktavia А5 2012 року випуску, у сумі 49000 грн.

Вказана сума продажу суттєво нижча за ціни на аналогічні автомобілі. При цьому ОСОБА_1 не міг пояснити причини декларування такої низької вартості.

Також, на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень ОСОБА_1 , у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо його відповідності вимогам професійної компетенції у зв`язку з неповним та частково неправильним виконанням практичного завдання».

Протокол засідання 12 кадрової комісії № 15 від 21.07.2020 року, деталізації підстав прийнятого рішення стосовно ОСОБА_1 не містить.

Варто зазначити, що у силу положень Порядку про проходження атестації, про що вказувалось вище, у Комісії наявні повноваження щодо визначення прокурора критеріям доброчесності шляхом відповідності суми витрат його доходам. Такі повноваження надані комісіям Генеральним прокурором. У той же час в діючому законодавстві відсутнє визначення терміну «доброчесність» відсутні також і критерії доброчесності.

Проте, на думку суду, Комісія вийшла за межі повноважень, і надала оцінку актуальної вартості проданого та купленого позивачем майна, у зв`язку з чим дійшла висновку про заниження такої вартості.

Разом з тим, позивачем надано копії договорів купівлі - продажу спірного майна, ціни на які повністю відповідають задекларованим прокурором. Вказані матеріали також мали на розгляді у Комісії.

Більше того, спірне рішення та протокол засідання Комісії, відповідно і матеріали справи не містять доказів (методів, способу визначення) яким чином Комісією здійснювалась оцінювання актуальності цін на аналогічне житло та автомобіль станом на час проведення позивачем операцій купівлі - продажу.

Суд, зауважує, що Комісія маючи певні сумніви, при цьому і право на витребування додаткових доказів чи пояснень, у позивача не запросила додаткових доказів, (акту оцінки вартості спірного майна нерухомості, тощо).

Враховуючи наведене, Комісією безпідставно зроблено висновок про невідповідність позивача критеріям доброчесності.

Оскаржуване рішення не містить посилань на перелік документів, які підтверджують викладене у рішенні. Крім того, такі документи не долучено відповідачами до матеріалів справи, що позбавляє суд можливості співставити зазначене у рішенні дванадцятою кадровою комісією з джерелами походження цих відомостей, зокрема і по доводам про заниження вартості придбаного позивачем майна.

Судом критично сприймаються пояснення Представника відповідача 2 надані у судовому засіданні, що вказані у рішенні дванадцятої кадрової комісії відомості є публічними даними (вказані у деклараціях позивача, опублікованими на офіційному сайті уповноваженого органу). Відповідач 2 уповноважив на прийняття рішень стосовно результатів атестації саме кадрову комісію, зокрема Відповідача 1, самостійно рішень про відповідність вимогам, що ставляться до прокурорів в конкретних випадках не приймав тому не може поповнити недоліки обґрунтування в рішеннях кадрової комісії. Крім того, оцінці з боку відповідача 1 були піддані ціни не самі по собі, а у порівняння з певними (ринковими, аналогічними тощо…). При цьому представнику Відповідача 2 не відома інформація про передачу кадровим комісіям для керування загальних переліків будь-яких цін на майно прокурорів, що підлягають порівнянню.

Варто також, зазначити, що правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень визначено у Законі України 14.10.2014 року № 1700-VII «Про запобігання корупції» (із змінами і доповненнями) (далі також - Закон №1700).

Пунктом 8 частини першої статті 11 Закону №1700 встановлено, що саме до повноважень Національного агентства з питань запобігання корупції (далі також - Національне агентство) належить здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій суб`єктів декларування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя суб`єктів декларування.

У рішенні Верховного Суду від 11.04.2018 року у справі № 814/886/17 зазначено, що здійснення контролю та перевірки декларації осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, щодо достовірності повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції.

Таким чином, саме Національне агентство з питань запобігання корупції є уповноваженим органом на здійснення моніторингу, зокрема, способу життя суб`єктів декларування, водночас, таких висновків Національним агентством під час розгляду справи суду не надано, як і не надано доказів звернення відповідачів безпосередньо до Національного агентства з метою підтвердження або спростування сумнівів кадрової комісії щодо відповідності офіційного доходу близьких родичів позивача вартості їх набутого майна під час роботи ОСОБА_1 в органах прокуратури, або інших державних органах.

На переконання суду, оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно ОСОБА_1 не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у доброчесності прокурора, без наведеного обґрунтування такого висновку.

У рішенні Європейського Суду з прав людини від 02.11.2006 року у справі «Волохи проти України» (заява №23543/02) зазначено, що норма права є «передбачуваною», якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації регулювати свою поведінку.

Формулювання національного законодавства повинно бути достатньо передбачуваним, щоб дати особам адекватну вказівку щодо обставин та умов, за яких державні органи мають право вдатися до заходів, що вплинуть на їхні конвенційні права (див. рішення Європейського Суду з прав людини від 24.04.2008 року у справі «C. G. та інші проти Болгарії», заява № 1365/07, п. 39).

Як вже зазначено вище, визначення поняття «доброчесність прокурора» у законодавстві України відсутнє, з огляду на що, суд критично сприймає висновок Першої кадрової комісії щодо невідповідності позивача вимогам доброчесності, оскільки останній не ґрунтується на положеннях законодавства.

Крім того, відповідно до пункту 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством, що в свою чергу, покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення містило мотиви та посилання на відповідні докази, на підставі яких таке рішення приймається.

Наведене узгоджується із Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (Конвенція) та практикою Європейського Суду з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (ст. 32).

Суд зауважує, що в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейським Судом з прав людини висловлено правову позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» від 31.07.2008 року, рішення у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» від 22.11.1995 року, рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру» від 21.07.2011 року, рішення у справі «Путтер проти Болгарії» від 02.12.2010 року).

З огляду на викладене, суд не приймає до уваги посилання представника Офісу Генерального прокурора щодо дискреційних повноважень кадрових комісії та відсутності повноважень у суду здійснювати оцінку предмету атестації, зокрема, на відповідність його обґрунтованості та вмотивованості, тобто дотриманню пункту 12 Порядку №233.

Крім того, виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі «Волохи проти України» від 02.11.2006 року, рішення у справі «Malone v. United Kindom» від 02.08.1984 року).

Окремо суд зазначає, з урахуванням викладених вище висновків, що твердження відповідача 1 у оскаржуваному рішенні та відповідача 2 у відзиві щодо наявності у членів комісії обґрунтованого сумніву у відповідності позивача вимогам професійної компетентності, враховуючи неповне та частково неправильне виконання позивачем практичного завдання, оскільки як в рішенні так і в протоколі не вказано та не деталізовано в чому саме полягала не вірність чи не повнота виконаного завдання.

Слід звернути увагу, відповідно до Закону України «Про прокуратуру» у своїй діяльності прокурор керується законами та іншими нормативно - правовими актами України, проте посилань щодо помилкового застосування норм законодавства позивачем під час виконання практичного завдання оскаржуване рішення не містить.

Суд зауважує, що матеріали атестації прокурора ОСОБА_1 , подані відповідачем 2 разом із відзивом на позовну заяву, містять роздруковані копії: результату тестування на знання та вміння у застосуванні закону; звіту іспиту; відомості про результати тестування на загальні здібності; звіт програми Psymetrics; копія практичного завдання №20 з відповіддю на нього; відповідь ОСОБА_1 на практичне завдання №20; протокол Дванадцятої кадрової комісії від 21.07.2020 №15; рішення Дванадцятої кадрової комісії від 21.07.2020 №13; біографічна довідка ОСОБА_1 .

Інших документів, зокрема, на яких ґрунтується оскаржуване позивачем Рішення дванадцятої Кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації №13 від 21.07.2020 року, матеріали атестації не містять.

Враховуючи встановлену судом протиправність рішення Дванадцятої кадрової комісії від 21.07.2020 №13, суд дійшов висновку про його скасування.

Стосовно заявленої позовної вимоги про зобов`язання уповноваженої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур призначити ОСОБА_1 новий час (дату) для проходження співбесіди (ІІІ етапу атестації), суд зазначає наступне.

Скасування рішення дванадцятої Кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації №13 від 21.07.2020 року є достатнім засобом захисту прав позивача. За скасованим рішенням до позивача не можуть бути застосовані наслідки, передбачені законодавством.

Відповідно до Порядку №221 порядок роботи, перелік та склад кадрових комісій визначається відповідними наказами Генерального прокурора.

Відповідно до положень цього ж Порядку, формування графіку проведення співбесід (ІІІ етапу атестації) покладається на кадрову комісію.

Відтак, суд зазначає, що повноваження відповідача 1 та 2 щодо призначення прокурорам (в тому числі позивачу - ОСОБА_1 ) нового часу (дати) для проходження співбесіди (ІІІ етапу атестації) є їхніми дискреційними повноваженнями, наданими законом та порядком.

Враховуючи вказане, заявлена позовна вимога про зобов`язання відповідачів проводити у певний спосіб атестацію є неправильно обраним способом захисту порушеного права. Саме суб`єкти владних повноважень повинні самостійно вирішити питання щодо призначення/ проведення співбесіди (ІІІ етапу атестації) з ОСОБА_1 , з урахуванням скасування в судовому порядку рішення Дванадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 21.07.2020 №13, або прийняте інше законне рішення межах їхньої компетенції.

Зважаючи на викладене, позовна вимога про зобов`язання уповноваженої кадрової комісії призначити ОСОБА_1 новий час (дату) для проходження співбесіди (ІІІ етапу атестації) є такою, що не підлягає задоволенню.

За приписами частини першої статті 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

Відповідно до положень статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Частинами першою, другою статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відтак, перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності своїх рішень та дій, а також докази надані позивачем, суд доходить висновку, що адміністративний позов ОСОБА_1 підлягає задоволенню частково.

ВИРІШИВ :

1. Адміністративний позов ОСОБА_1 - задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення Дванадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 21.07.2020 №13.

3. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 сплачений судовий збір в сумі 840 (вісімсот сорок гривень) грн. 80 коп.

В решті позову відмовити.

ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 )

Дванадцята кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, Київ, 01011, код ЄДРПОУ - відомості відсутні

Офіс Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, Київ, 01011, )

Рішення суду може бути оскаржене в апеляційному порядку шляхом подачі безпосередньо до Шостого апеляційного адміністративного суду апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня вручення повного рішення суду у відповідності до ст. 295 цього Кодексу.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Суддя Р.О. Арсірій