Справа № 560/214/20
Суддя: Сушко О.О.
Дата ухвалення: 2021-02-02 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 560/214/20

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Ковальчук О.К.

Суддя-доповідач - Сушко О.О.

02 лютого 2021 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Сушка О.О.

суддів: Залімського І. Г. Мацького Є.М. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Чорнокнижник О.В.,

позивача: ОСОБА_1

представника відповідача: Сухореброго С.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 та Офісу Генерального прокурора на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2020 року (м. Хмельницький, 16 жовтня 2020 року) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В :

позивач звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення шостої кадрової комісії від 10.12.2019 про неуспішне проходження прокурором Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 атестації, визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 №2144ц, згідно з якого ОСОБА_1 звільнений з посади прокурора першого відділу організації процесуального керівництва у кримінальних провадженнях, досудове розслідування у яких здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами Генеральної прокуратури України з 24.12.2019, поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора першого відділу організації процесуального керівництва у кримінальних провадженнях, досудове розслідування у яких здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами Генеральної прокуратури України або рівнозначній посаді в органах прокуратури України, та стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з урахуванням коефіцієнту підвищення посадових окладів, починаючи з 24.12.2019 до моменту фактичного поновлення на посаді.

Відповідно до рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2020 року позов задоволено частково: визнано протиправним і скасовано рішення шостої кадрової комісії від 10.12.2019 про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 ; визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 №2144ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора першого відділу організації процесуального керівництва у кримінальних провадженнях, досудове розслідування у яких здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів оперативними підрозділами Генеральної прокуратури; поновлено ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді прокурора першого відділу організації процесуального керівництва у кримінальних провадженнях, досудове розслідування у яких здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів оперативними підрозділами Генеральної прокуратури з 25.12.2019; стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25.12.2019 по 06.10.2020 у розмірі 355184,70 грн з проведенням необхідних відрахувань відповідно до чинного законодавства. Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді прокурора першого відділу організації процесуального керівництва у кримінальних провадженнях, досудове розслідування у яких здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів оперативними підрозділами Генеральної прокуратури та стягнення середнього заробітку за один місяць в розмірі 39161,39 грн допустити до негайного виконання. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позову.

Представник відповідача в судовому засіданні просив задовольнити апеляційну скаргу та відмовити в задоволенні апеляційної скарги позивача.

Позивач в судовому засіданні просив задовольнити апеляційну скаргу та відмовити у задоволенні апеляційної скарги відповідача.

Розглянувши матеріали справи, колегія суддів апеляційної інстанції, дійшла висновку, що апеляційні скарги необхідно залишити без задоволення, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції та під час апеляційного провадження встановлено, що позивач з 20.09.2004 по 24.12.2019 проходив службу в органах прокуратури України на різних посадах.

Шоста кадрова комісія Генеральної прокуратури України 10.12.2019 прийняла рішення №13 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", згідно з яким під час співбесіди Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність заступника начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому (з місцем постійної дислокації у місті Хмельницькому) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності Підставою слугували матеріали атестації та пояснення ОСОБА_1 .. У рішенні Комісія вказала на існування обґрунтованих сумнівів щодо відповідності вимогам професійної компетентності у зв`язку з низьким рівнем знання норм чинного законодавства та практики його застосування. В результаті Комісія дійшла висновку про неуспішне проходження позивачем атестації.

Наказом від 21.12.2019 №2144ц, керуючись статтею 9 Закону України "Про прокуратуру" та підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Генеральний прокурор на підставі рішення кадрової комісії №6 звільнив позивача з посади прокурора першого відділу організації процесуального керівництва у кримінальних провадженнях, досудове розслідування у яких здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами Генеральної прокуратури України з 24.12.2019 на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Суд першої інстанції при ухваленні оскарженого рішення виходив з обґрунтованості та доведеності позовних вимог, а відтак наявності підстав для часткового задоволення адміністративного позову.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Так, відповідно до статті 4 Закону України "Про прокуратуру" №1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

25.09.2019 набрав чинності Закон України №113-ІХ від 19.09.2019 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон №113-ІХ).

Пунктом 3 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX визначено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

В силу пунктів 7 і 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року затверджений Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

За змістом пункту 1 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (п. 6 розділу І Порядку № 221).

Згідно пункту 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У відповідності до пункту 2 розділу IV Порядку № 221 до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Пунктами 9-11 розділу IV Порядку № 221 передбачено, що для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Встановлено, що у зв`язку з успішним складанням іспитів (отримав відповідно 80 та 115 балів) рішенням другої кадрової комісії №1 від 08.11.2019 позивач допущений до етапу співбесіди.

Положеннями пункту 12 розділу IV Порядку № 221 визначено, що співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії (пункт 13 розділу IV Порядку № 221).

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (п. 14 розділу IV Порядку № 221).

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (п. 15 розділу IV Порядку № 221).

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (п. 16 розділу IV Порядку № 221).

Згідно пункту 5 розділу 1 Порядку №221 предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок), професійної етики та доброчесності прокурора.

Отже, у відповідності до Порядку №221 рішення про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації ухвалюється комісією за результатами співбесіди щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, під час якої члени комісії досліджують, у томі числі у формі запитань і відповідей, матеріали атестації та обговорюють питання виконаного прокурором практичного завдання.

При цьому, з урахуванням положень пункту 5 розділу 1 Порядку №221 рішення про неуспішне проходження прокурором атестації ухвалюється кадровою комісією у випадку виявлення під час співбесіди невідповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, а також отримання ним негативної оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками за виконання письмового практичного завдання.

10 грудня 2019 року за результатами співбесіди з позивачем шоста кадрова комісія ухвалила рішення №13 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Відповідно до пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора № 233 від 17 жовтня 2019 року (далі - Порядок № 233), рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Так, у рішенні №13 від 10 грудня 2019 року про неуспішне проходження позивачем атестації шоста кадрова комісія вказала, що висновок про невідповідність вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності сформований нею у зв`язку з наявністю обгрунтованих сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності у зв`язку з низьким рівнем знання норм чинного законодавства та практики його застосування. Підставою для такого висновку слугували результати дослідження матеріалів атестації та пояснення позивача.

Водночас, у рішенні №13 від 10 грудня 2019 року та протоколі засідання шостої кадрової комісії №4 від 10 грудня 2019 року, під час якого відбувалась співбесіда з позивачем, відсутнє обгрунтування зазначеного висновку та посилання на досліджені членами комісії матеріали атестації, що вплинули на прийняття вказаного рішення. Зазначений протокол не містить також інформації про обговорення позивачем та членами комісії результатів виконаного позивачем практичного завдання та його оцінку.

Під час судового розгляду спору відповідач також не надав жодних належних та допустимих доказів, які підтверджують висновки шостої кадрової комісії, викладені у рішенні №13 від 10 грудня 2019 року, щодо невідповідності позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Відтак, рішення шостої кадрової комісії №13 від 10 грудня 2019 року про неуспішне проходження позивачем атестації, яке слугувало підставою для звільнення позивача з займаної посади, не відповідає зазначеним критеріям, є необгрунтованим та немотивованим, прийняте без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, зокрема, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння, чим керувалася Комісія, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про неуспішне проходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставин, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Проте, у спірному рішенні шоста кадрова комісія обмежилася лише посиланням на наявність "обґрунтованих сумнівів" щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності, що жодним чином не дає змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила Комісія під час ухвалення такого рішення.

Разом з тим, протокол засідання шостої кадрової комісії від 10.12.2019, під час якого прийняте спірне рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, не містить відомостей щодо обговорення витання про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Натомість, зі змісту зазначеного протоколу суд встановив, що на голосування членів комісії за результатом співбесіди з позивачем поставлене питання про успішне проходження атестації позивачем.

В свою чергу, посилаючись на закон України «Про прокуратуру» та Порядок №221, якими визначені повноваження кадрових комісій щодо надання за результати співбесіди відповідної оцінки відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, етики та доброчесності, та цитуючи норми закону України «Про прокуратуру» і Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, які визначають вимоги до професійного та етичного рівня прокурора, відповідач не навів жодного доказу, здобутого кадровою комісією під час дослідження матеріалів атестації, практичного завдання та співбесіди з позивачем, який свідчить про його невідповідність вимогам професійної компетентності, етики та доброчесності.

Вирішуючи спір щодо правомірності рішення шостої кадрової комісії №13 від 10 грудня 2019, є безпідставним посилання відповідача на постанову Верховного суду в справі №826/26007/15 щодо визнання протиправним і скасування рішення конкурсної комісії з проведення відкритого конкурсу кандидатів на адміністративні посади прокурорів та правові позиції щодо меж судового розсуду при наданні юридичної оцінки діям та рішенням ВККС під час кваліфікаційного оцінювання суддів, висловлені у постановах Великої Палати Верховного Суду, як на одну з підстав для відмови у задоволенні позовних вимог, оскільки правовідносини, які були предметом судового розгляд у цих справах, є відмінними від тих, які досліджує суд цій справі.

Встановлено, що рішення шостої кадрової комісії від 10.12.2019 №13 прийняте з порушенням процедури проведення атестації, порядку прийняття відповідного рішення, а також вимог до його змісту.

Тому, рішення шостої кадрової комісії №6 від 10.12.2019 №13 про неуспішне проходження атестації позивачем є протиправним та підлягає скасуванню.

У постанові від 16.06.2020 у справі N 620/1116/20 Верховний Суд вказав, що при обранні способу відновлення порушеного права позивача суд виходить з принципу верховенства права щодо гарантування цього права статтею 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод як складової частини змісту і спрямованості діяльності держави та виходячи з принципу ефективності такого захисту, що обумовлює безпосереднє поновлення судовим рішенням прав особи, що звернулась за судовим захистом без необхідності додаткових її звернень та виконання будь-яких інших умов для цього.

Тому, суд вважає, що вчинення суб`єктом владних повноважень дії (прийняття рішень) з порушенням приписів Конституції України та Закону, який регулює відповідні правовідносини, призводить до визнання таких дій (рішень) незаконними та відсутності правових наслідків таких дій (рішень).

Відтак, рішення шостої кадрової комісії №13 від 10 грудня 2019 про неуспішне проходження позивачем атестації, прийняте з порушенням законодавства, не може мати жодних правових наслідків для позивача.

Таким чином, наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 №2144ц про звільнення позивача з займаної посади, який ґрунтується на неправомірному рішенні шостої кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, також є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

В силу частини 1 статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України Про запобігання корупції іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Вирішуючи цей спір, слід також врахувати, що на час прийняття судом рішення по суті позовних вимог, Законом № 113-IX визначено те, що Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України (пункт 5 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX).

Наказом Генерального прокурора від 27.12.2019 року № 358 від 27.12.2019 року "Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора", юридичну особу "Генеральна прокуратура України" перейменовано в "Офіс Генерального прокурора" без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

У постанові від 28 лютого 2019 року по справі №817/860/16 Верховний Суд зазначив, що у разі, якщо в органі і відбулися організаційні зміни, то для того, щоб звільнити працівника з підстав реорганізації та/чи ліквідації органу прокуратури такі зміни повинні стосуватися його штатної чисельності (скорочення) та/або ж організації роботи (праці) всередині певного структурного підрозділу таким чином, що працівник надалі об`єктивно не може виконувати посадових обов`язків за посадою, яку обіймав до запровадження змін в організації праці (як-от через відсутність кваліфікації або ж внаслідок перерозподілу функціональних обов`язків в межах структурного підрозділу за посадами відповідно до їх категорії, класу, рангу тощо), а щодо переведення на іншу посаду (в цьому органі) він або заперечує або для цього об`єктивно немає можливості.

Згідно з наказом Генерального прокурора від 23 грудня 2019 року № 351 днем початку роботи Офісу Генерального прокурора визначено 02 січня 2020 року.

Вирішуючи позовні вимоги в частині поновлення позивача на посаді у зв`язку із скасуванням наказу про його звільнення слід врахувати, що відповідно до частини 2 статті 5 КАС України захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Оскільки в результаті перейменування Генеральної прокуратура України в Офіс Генерального прокурора та відповідних змін у штатному розписі офісу Генерального прокурора посада, з якої звільнено позивача відсутня, то належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, враховуючи протиправність рішення кадрової комісії (яке є основоположним для переведення до Офісу Генерального прокурора), буде його поновлення в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді прокурора першого відділу організації процесуального керівництва у кримінальних провадженнях, досудове розслідування у яких здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів оперативними підрозділами Генеральної прокуратури, з 25.12.2019.

За приписами частини другої статті 235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу є невід`ємним правом позивача, захист якого гарантований частиною 1 статті 1 Першого протоколу до Європейської конвенції з прав людини та основних свобод, яка відповідно до ст.9 Конституції України є частиною його національного законодавства. Неправомірна бездіяльність щодо виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу порушує право позивача на законне сподівання мати можливість користуватися своєю власністю, своєчасно і в повному обсязі і в порядку, визначеному законом, отримати належні йому кошти із бюджету при відсутності з його боку порушення закону.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100.

Відповідно до абзацу 3 пункту 2 вказаного Порядку середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Згідно з пунктом 5 Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

У відповідності до абзацу 1 пункту 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно з наданою відповідачем довідкою від 01.04.2020 №21-587зп, позивачу у жовтні 2019 року нараховано 39161,49 грн., відпрацьовано 22 робочих дні; у листопаді 2019 року нараховано 39161,49 грн., відпрацьовано 21 робочий день. Середньоденний заробіток становить: (39161,49+39161,49)/43=1821,46 грн.

Визначаючи розмір середньої плати, відсутні підстави для застосування коефіцієнту підвищення окладу при розрахунку середнього заробітку.

Так, пунктом 10 Порядку передбачено, що у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення.

Постановою Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року №1155 Про умови оплати праці прокурорів, яка набрала чинності 16.01.2020, затверджені схеми посадових окладів прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур та прирівняних до них прокуратур. Вказаним актом підвищено посадові оклади прокурорів.

Згідно з абзацом третім пункту 3 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX також передбачено, що за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури (постанова Кабінету Міністрів України №505 від 31.05.2012 Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури).

Пунктом 7 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Таким чином, застосуванню коефіцієнта підвищення посадового окладу прокурора передує успішне проходження прокурором атестації та прийняття відповідним суб`єктом владних повноважень розпорядчого акту (наказу) щодо призначення чи переведення прокурора на посаду, визначену відповідним штатним розписом.

Встановлення штатного розпису та прийняття наказу про призначення чи переведення є дискреційними повноваженнями суб`єкта владних повноважень.

Отже, застосування для обрахунку позивачу суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу з урахуванням коефіцієнту підвищення посадового окладу, застосування якого можливе при умові проходження атестації, є безпідставним, а тому в задоволенні такої вимоги слід відмовити.

Період вимушеного прогулу позивача обраховується, починаючи з першого дня після звільнення до прийняття судом рішення про поновлення позивача на посаді (з 25.12.2019 по 06.10.2020) і становить 195 робочих днів.

Отже, середній заробіток за період вимушеного прогулу складає 355184,70 грн. (195х1821,46 грн./день). Зазначена сума підлягає стягненню з Офісу Генерального прокурора на користь позивача з проведенням необхідних відрахувань відповідно до чинного законодавства.

Суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час затримки виконання судового рішення про поновлення на роботі, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час затримки виконання судового рішення про поновлення на роботі при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку зменшується на суму податків і зборів.

Зазначена правова позиція викладена, зокрема, у постановах Верховного Суду від 15 лютого 2019 року по справі №826/6583/14, від 18 квітня 2019 року по справі №812/2/16 та від 8 липня 2019 року по справі №809/4462/15.

Відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період, у разі перебування на посаді, працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки.

Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи апеляційних скарг не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства, яке регулює спірні правовідносини, та повністю спростовуються встановленими у справі обставинами.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційні скарги ОСОБА_1 та Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення, а рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2020 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 03 лютого 2021 року.

Головуючий Сушко О.О.

Судді Залімський І. Г. Мацький Є.М.