Справа № 560/215/20
Суддя: Драчук Т. О.
Дата ухвалення: 2021-02-03 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 560/215/20

Головуючий у 1-й інстанції: Михайлов О.О.

Суддя-доповідач: Драчук Т. О.

03 лютого 2021 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Драчук Т. О.

суддів: Полотнянка Ю.П. Ватаманюка Р.В.

за участю:

секретаря судового засідання: Охримчук М.Б.,

представника відповідача: Сухореброго Сергія Анатолійовича,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 01 жовтня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В :

11 січня 2020 року позивач, ОСОБА_1 , звернувся до Хмельницького окружного адміністративного суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення четвертої кадрової комісії від 19.12.2019 про неуспішне проходження прокурором Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 атестації;

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 №2125ц, згідно якого ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчим територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому (з місцем постійної дислокації у місті Хмельницькому) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчим територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України з 24.12.2019;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому (з місцем постійної дислокації у місті Хмельницькому) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України або рівнозначній посаді в органах прокуратури України;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу із урахуванням коефіцієнту підвищення посадових окладів, починаючи з 24.12.2019 до моменту фактичного поновлення на посаді.

Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 01 жовтня 2020 року адміністративний позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення четвертої кадрової комісії від 19.12.2019 про неуспішне проходження прокурором Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 атестації.

Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 №2125ц.

Поновлено з 24.12.2019 року ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому (з місцем постійної дислокації у місті Хмельницькому) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України або рівнозначній посаді в органах прокуратури України.

Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24.12.2019 по 01.10.2020 у сумі 1109062 (один мільйон сто дев`ять тисяч шістдесят дві) грн. 05 коп.

Допущено до негайного виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за один місяць.

Не погоджуючись з судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та постановити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог повністю.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт вказує, що рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, без повного з`ясування усіх фактичних обставин у справі.

Апелянт зазначає, що суд першої інстанції не наділений повноваженнями здійснювати переоцінку дотримання прокурором правил професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, та встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, оскільки такі дискреційні повноваження мають виключно члени кадрової комісії. Вказує на протиправне застосуванні ст.235 КЗпП України та не застосуванні норм Закону України №113-ІХ.

Крім того, зазначає, що судом першої інстанції неправильно розраховано кількість днів вимушеного прогулу та суму середнього заробітку позивача.

Представник відповідача в судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги та просив суд задовольнити її з підстав, викладених в ній.

Позивач в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце судового засідання був повідомлений вчасно та належним чином, що підтверджується матеріалами справи.

Згідно з ч.2 ст.313 КАС України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, представника відповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, а також правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, давши правову оцінку обставинам у справі, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково, а рішення суду першої інстанції скасувати в частині, виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, прокурором відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчим територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому (з місцем постійної дислокації у місті Хмельницькому) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчим територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 09.10.2019 подано заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

Наказом Генерального прокурора України від 12.11.2019 рок №276 Про утворення четвертої кадрової комісії, відповідно до статті 9 Закону України Про прокуратуру, пунктів 9, 11, підпункту 8 пункту 22 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, пункту 4 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019 року № 221, пунктів 2-4 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 17.10.2019 року № 233, з метою проведення атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України утворено Четверту кадрову комісію, до складу якої увійшли: ОСОБА_2 , Лапкін А.В., ОСОБА_3 та делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проєктами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями: Камєнєв М., Котляр Д., Рожкова Г.

Кадровою комісією №4 прийняте рішення від 19.12.2019 року №18 Про неуспішне проходження прокурором атестації.

Наказом Генерального прокурора України від 21.12.2019 року №2125ц на підставі рішення кадрової комісії №4 від 19.12.2020, керуючись статтею 9 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», звільнено позивача ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчим територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому (з місцем постійної дислокації у місті Хмельницькому) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчим територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру з 24 грудня 2019 року.

Позивач, не погоджуючись з рішення Четвертої кадрової комісії від 19.12.2019 №18 та наказом Генерального прокурора від 21.12.2019 № 2125ц, звернувся з даним адміністративним позовом до суду.

Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що оспорюване рішення Четвертої кадрової комісії Генеральної прокуратури України не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для прийняття рішення. Крім того, зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у доброчесності прокурора, без наведеного обґрунтування такого висновку, а тому оскаржуване рішення кадрової комісії №4 є протиправним та підлягає скасуванню.

При цьому, наслідком скасування даного рішення є також скасування наказу Генерального прокурора від 21.12.2019 №2125ц про звільнення позивача з посади та органів прокуратури як похідного.

З врахуванням вищевикладеного, суд першої інстанції прийшов до висновку про поновлення з 24.12.2019 року ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому (з місцем постійної дислокації у місті Хмельницькому) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України або рівнозначній посаді в органах прокуратури України.

Щодо середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції прийшов до висновку про стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 24.12.2019 по 01.10.2020 в сумі 1109062,05 грн (1527,55 грн. (середньоденний заробіток позивача) х 15 днів (робочі дні за час вимушеного прогулу в період з 24.12.2019 року по 15.01.2020 року) = 22913,25 грн, а також 6171,30 грн. (середньоденний заробіток позивача з урахуванням коефіцієнту 4,04) х 176 днів (робочі дні за час вимушеного прогулу в період з 16.01.2020 року по 01.10.2020 року) = 1086148,8 грн) з відповідним відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

Всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.

Згідно із статтею 1 Кодексу законів про працю України (далі КЗпП України) регулює трудові відносини всіх працівників, сприяючи зростанню продуктивності праці, поліпшенню якості роботи, підвищенню ефективності суспільного виробництва і піднесенню на цій основі матеріального і культурного рівня життя трудящих, зміцненню трудової дисципліни і поступовому перетворенню праці на благо суспільства в першу життєву потребу кожної працездатної людини.

Законодавство про працю встановлює високий рівень умов праці, всемірну охорону трудових прав працівників.

Щодо твердження позивача про порушення Генеральним прокурором положення Кодексу законів про працю України, а саме застосування в оскаржуваному наказі під час звільнення п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", суд зазначає наступне.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена ст. 16 Закону України «Про прокуратуру», є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до ч. 3 цієї статті Закону прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

25 вересня 2019 року набув чинності Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (Закон №113).

Підпунктами 1, 2 пункту 1 розділу І Закону №113 внесено зміни до таких законодавчих актів України: у Кодексі законів про працю України (Відомості Верховної Ради УРСР, 1971 р., додаток до № 50, ст. 375):

1) статтю 32 доповнити частиною п`ятою такого змісту:

«Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус»;

2) статтю 40 доповнити частиною п`ятою такого змісту:

«Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус».

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14.10.2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (із змінами і доповненнями, в редакцій, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) (далі - Закон №1697).

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 16 Закону №1697 незалежність прокурора забезпечується: особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Отже, порядок звільнення прокурора з посади визначено спеціальним законодавством, в той час, як трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16.

З огляду на встановлене, умови та наслідки, передбачені статтею 40 КЗпП України у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, не підлягають застосуванню в силу Закону №113.

Відповідно до підпункту 3 пункту 20 розділу І Закону №113 у статті 8 (Закону України «Про прокуратуру») у назві слова «Генеральна прокуратура України» замінено словами «Офіс Генерального прокурора».

Пунктом 3 розділу ІІ Закону №113 встановлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Відповідно до наказу Генерального прокурора від 27.12.2019 № 358 «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора», юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Днем початку роботи Офісу Генерального прокурора згідно з наказом Генерального прокурора від 23.12.2019 № 351 визначено 02.01.2020.

З відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань судом встановлено, що 28.12.2019 проведено реєстраційні дії, згідно з яким назву «Генеральна прокуратура України» змінено на назву «Офіс Генерального прокурора», код ЄДРПОУ залишився незміннім, що свідчить про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, станом на час звільнення з посади.

При цьому, доказів скорочення посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому (з місцем постійної дислокації у місті Хмельницькому) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України, а також ліквідації вказаного відділу станом на дату звільнення позивача з посади, не надано.

Разом з тим, згідно з оскаржуваним наказом Генерального прокурора від 21.12.2019 №2125ц позивача звільнено з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697, відповідно до змісту якої, прокурор звільняється у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (що кореспондується із частиною першою статті 40 КЗпП України), проте зазначивши в якості підстави рішення Кадрової комісії №4.

Як вбачається з пункту 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України Про прокуратуру від 14 жовтня 2010 року № 1697.

Так, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ Закону №113 встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Разом з тим, на момент звільнення позивача з посади, пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697 (зокрема, ні його Перехідними положеннями, ні Прикінцевими положеннями) не передбачено звільнення прокурора з посади в разі прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Крім того, Законом №113 не внесено змін або доповнень до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697.

При цьому, наявність у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником або, покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

Враховуючи викладене, колегія суддів зазначає, що посилання в оскаржуваному наказі про звільнення на п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Щодо висновків суду першої інстанції щодо процедури проведення атестації позивача відповідною кадровою комісією Офісу Генерального прокурора, колегія суддів зазначає наступне.

Абзацом 1 пункту 7 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Відповідно до п. 11-13 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Так, з метою виконання вимог вищевказаного Закону № 113-IX, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Відповідно до пункту 1 розділу 1 Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2-6 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

При цьому, положеннями п. п. 7, 9 розділу І Порядку №221 визначено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Отже, з аналізу підпункту 3 пункту 6 розділу І Порядку №221 вбачається, що співбесіда із прокурором проводиться лише з метою встановлення дотримання прокурором вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до п. 1 розділу IV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

Згідно п. 2, 3 розділу IV Порядку №221 до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Кадрові комісії можуть використовувати декілька варіантів практичних завдань. Перелік варіантів практичних завдань затверджується Генеральним прокурором, а зразок практичного завдання оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) в день першого оприлюднення графіка проведення співбесід.

Згідно з пунктами 8-16 розділу IV Порядку №221 співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12 Порядку №221).

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання; Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі також - Порядок №233).

Відповідно до пункту 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Відповідно до копій матеріалів атестації ОСОБА_1 на засіданні Кадрової комісії №4 19.12.2019 року прийнято рішення №18 про неуспішне проходження прокурором ( ОСОБА_1 ) атестації.

Зі змісту оскаржуваного рішення встановлено, що Комісією з`ясовано обставини, які свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, зокрема:

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності у зв`язку з неправильним вирішенням практичного завдання, оскільки вказано на помилкову кваліфікацію діяння, що потягло за собою хибну аргументацію незаконності ухвали суду і помилкове визначення підстав для оскарження;

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності у зв`язку з участю в інциденті в 2016 році за участі працівників Національного антикорупційного бюро України;

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності у зв`язку з проведенням обшуку і поводженням з речовими доказами, на що було вказано у висновку службового розслідування у 2017 році, що створило умови для зникнення доказів.

Тобто, вищевказані обставини стали підставою для висновку про те, що позивач не у повній мірі відповідає критерію професійної етики.

Разом з тим, з вказаного рішення встановлено, що комісією не було надано належну оцінку результатам попередніх етапів в частині складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки із відображенням відповідних результатів.

З положень норми процесуального закону слідує, що адміністративному суду при вирішенні адміністративного спору належить перевірити, зокрема, обґрунтованість саме тих висновків, стосовно обставин спірних правовідносин, які покладені суб`єктом владних повноважень в основу спірного рішення. Перевірка судом інших обставин спірних правовідносин виходить за межі предмету доказування в адміністративній справі і має своїм фактичним наслідком перебирання судом на себе функцій суб`єкта владних повноважень, а правовим мотивування спірного рішення додатковими фактичними підставами, що не відповідає запровадженому статті 6 Конституції України принципу розподілу державної влади та запровадженому статті 8 Конституції України принципу верховенства права.

Відповідно до пункту 5 розділу І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок);

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

При цьому, ні Порядок № 221, ні Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ не містять чіткі критерії/показники збору, дослідження та оцінки інформації, необхідних для цілей атестації.

У сукупному аналізі пункту 5 та підпункту 3 пункту 6 розділу І Порядку № 221 можливо дійти висновку, що встановлення рівня професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок) та професійної етики та доброчесності прокурора мають різні критерії.

Отже, лише виконане практичне завдання з урахуванням результатів попередніх іспитів щодо виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також на загальні здібності та навички, можуть визначати рівень професійної компетентності прокурора. При цьому, дані критерії не можуть визначати рівень професійної етики та доброчесності, оскільки такі встановлюються на підставі інформації в порядку пунктів 9, 10 розділу IV Порядку № 221.

Згідно з пп. 3 п. 9 розділу IV Порядку № 221, дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності оцінюється (встановлюється) на підставі наступного: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора.

Показники, передбачені пп. 3 п. 9 цього розділу, оцінюються за результатами співбесіди, яка складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.

Таким чином, оскільки порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II Закону України "Про прокуратуру", визначається Порядком № 233 та іншими нормативними актами, відповідач має враховувати саме показники, визначені відповідними пунктами та розділами Порядку.

Підсумовуючи викладене, виходячи з положень пункту 12 Порядку № 233, суд звертає увагу, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Колегія суддів звертає увагу на успішне проходження ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та складання ним іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, за які позивач отримав відповідно 83 бали та 114 балів.

Вказана обставина не заперечується апелянтом, оскільки саме проходження позивачем перших двох етапів стало підставою для проведення співбесіди та виконання практичного завдання.

Досліджуючи рішення Четвертої кадрової комісії від 19.12.2019 №18, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржуване рішення містить лише посилання на обґрунтовані сумніві щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності у зв`язку з неправильним вирішенням позивачем практичного завдання, тоді як судом апеляційної інстанції не здобуто доказів на підтвердження вказаної обставини, оскільки матеріали справи не містять відповідних висновків.

При цьому, в оскаржуваному рішенні вказано, що позивачем надавались пояснення щодо кожного питання, яке стало підставою для прийняття рішення Четвертої кадрової комісії.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу, що протокол та рішення Четвертої кадрової комісії не містить деталізації наданих позивачем пояснень, а також оцінку кадрової комісії щодо таких пояснень, на підставі яких комісія дійшла до таких висновків.

До того ж, рішення Кадрової комісії № 4 не містить посилань на перелік документів чи зібраних матеріалів, які підтверджують викладене у рішенні. (т. 1 а.с. 119-120).

Також, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що кадровою комісією в оскаржуваному рішенні не надано оцінку та залишено поза увагою пояснення позивача, долучені до матеріалів справи (т. 1 а.с. 53-57) щодо сумнівів кадрової комісії щодо відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності у зв`язку з участю в інциденті в 2016 році за участі працівників Національного антикорупційного бюро України та щодо відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності у зв`язку з проведенням обшуку і поводженням з речовими доказами, на що було вказано у висновку службового розслідування у 2017 році, що створило умови для зникнення доказів.

Колегія суддів вважає, що прийняття будь-яким суб`єктом владних повноважень певного рішення лише на основі внутрішнього переконання та суб`єктивного ставлення до ситуації/події, проте без належного підкріплення цього рішення підставами для його існування, не може бути легітимізовано посиланням на наявність «обґрунтованого сумніву» та може призвести до можливих зловживань та порушити принципи належного урядування та верховенства права.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду. Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової оцінки. Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб позиція однієї з сторін (тим більше суб`єкта владних повноважень) була лише більш вірогідною. Вказане, в сукупності, свідчить про неможливість застосування стандарту «обґрунтованого сумніву» до процедури атестації позивача, без його належного закріплення у самій процедурі атестації та підкріплення фактами та документами.

Щодо посилань апелянта на неможливість втручання суду в дискреційні повноваження кадрової комісії, колегія суддів зазначає, що під час розгляду справи судом апеляційної інстанції не надавалась оцінка якостей, здібностей і характеристик позивача. Тобто, суд в оскаржуваному рішенні не робив висновок про те відповідає чи не відповідає позивач вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора, однак суд встановив безпідставність та невмотивованість рішення комісії, на підставі критеріїв, визначених ч. 2 ст. 2 КАС України.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає обґрунтованими висновки суду першої інстанції, що рішення четвертої кадрової комісії від 19.12.2019 року №18 про неуспішне проходження прокурором атестації не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були враховані кадровою комісією, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у доброчесності прокурора.

Крім того, в матеріалах справи міститься відповідь Офісу Генерального прокурора №07-513-20 від 25.08.20 на адвокатський запит та Акт знищення матеріалів атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України від 27.12.2019.

Разом з тим, відповідно до пункту 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством, що в свою чергу, покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення містило мотиви та посилання на відповідні докази, на підставі яких таке рішення приймається.

Вказане додатково підтверджує те, що на момент розгляду спору в суді, відповідачами не було доведено правомірності свого рішення про непроходження позивачем атестації, у розрізі чого, виникає висновок, що знищення матеріалів атестації у строк, менший ніж строк, встановлений законодавством для оскарження рішення комісії, не може звільняти сторону відповідача від необхідності доведення правомірності прийнятого рішення.

Вказане узгоджується з Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (Конвенція) та практикою Європейського Суду з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (ст. 32).

Пунктом 49 рішення Європейського Суду з прав людини від 02.11.2006 року у справі Волохи проти України (заява №23543/02) зазначено, що норма права є передбачуваною, якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації регулювати свою поведінку.

Формулювання національного законодавства повинно бути достатньо передбачуваним, щоб дати особам адекватну вказівку щодо обставин та умов, за яких державні органи мають право вдатися до заходів, що вплинуть на їхні конвенційні права (див. рішення Європейського Суду з прав людини від 24.04.2008 року у справі C. G. та інші проти Болгарії, заява № 1365/07, п. 39).

При цьому, визначення поняття доброчесність прокурора у законодавстві України відсутнє, а тому суд апеляційної інстанції критично оцінює висновок Четвертої кадрової комісії від 19.12.2019 щодо невідповідності позивача вимогам доброчесності, оскільки останній не ґрунтується на положеннях законодавства.

При наданні оцінки рішенню Четвертої кадрової комісії судом апеляційної інстанції враховано, що позивач тривалий час (з 05.11.2002 по 24.12.2019) працював на прокурорсько-слідчих та адміністративних посадах в органах прокуратури України та за час роботи в органах прокуратури України до дисциплінарної відповідальності жодного разу не притягувався, стягнень не мав, неодноразово заохочувався наказами керівників обласної прокуратури та Генерального прокурора України.

Крім того, до матеріалів справи долучено довідки №25/2/1-989ра-17 від 01.01.2017, №25/2-10983/ра-17 від 01.09.2017, №25/2-16-11334ра-18 від 01.08.2018, зі змісту яких вбачається, що у вказані роки ОСОБА_1 успішно пройшов таємну перевірку доброчесності.

Отже, з врахуванням вказаних обставин, колегія суду погоджується з висновками суду першої інстанції, що рішення четвертої кадрової комісії від 19.12.2019 №18 не може вважатися законним та обґрунтованим, у зв`язку з чим наявні підстави для визнання оскаржуваного рішення протиправним.

Таким чином, враховуючи вищевикладене та протиправність рішення Четвертої кадрової комісії від 19.12.2019 №18, яке стало підставою для прийняття оскаржуваного наказу про звільнення позивача, колегія суддів погоджується з висновками суду про визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора від 21.12.2019 №2125ц.

Разом з тим, суд першої інстанції прийшов до висновку про наявність підстав для поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому (з місцем постійної дислокації у місті Хмельницькому) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України або рівнозначній посаді в органах прокуратури України.

Однак, колегія суддів зазначає про помилковість висновків суду першої інстанції в частині поновленні позивача на рівнозначній посаді в органах прокуратури України, оскільки суд не наділений повноваженнями щодо переведення позивача на іншу посаду, а тому останній підлягає поновленню на посаді з якої він був звільнений.

У цьому контексті суд враховує, що відповідно до пункту 3 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури.

Крім того, колегія суддів вважає помилковими висновки суду першої інстанції про поновлення позивача на вищевказаній посаді з 24.12.2019, оскільки 24.12.2019 є останнім робочим днем позивача, та відповідно за вказаний день позивачу нараховано та виплачено заробітну плату.

Враховуючи вказане, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для поновлення позивача на посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому (з місцем постійної дислокації у місті Хмельницькому) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України з 25.12.2020.

Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

У частині позовної вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно частини 2 статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Отже, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу.

Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджено постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 р. (далі - «Порядок №100»).

Пунктом 2 вказаного Порядку №100 визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до пункту 5 цього Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Як встановлено з матеріалів справи, при визначені розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу судом першої інстанції враховано коефіцієнт підвищення посадового окладу прокурора відділу в розмірі 4,04 та застосовано даний коефіцієнт при визначенні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача з 16.01.2020 по 01.10.2020 на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року № 1155 «Про умови оплати праці прокурорів».

Однак, колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції в частині визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу з застосуванням коефіцієнту підвищення посадового окладу прокурора, з наступних підстав.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що постанова Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 не містить жодних положень щодо можливості розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу з урахуванням майбутнього підвищення заробітної плати за відповідною посадою, з якої було звільнено працівника, а передбачає здійснення відповідного розрахунку виключно з урахуванням розміру заробітної плати за 2 місяці, що передували події звільнення.

Крім того, колегія суддів критично оцінює доводи позивача щодо застосування п.10 Порядку №100 (в редакції, чинній на момент прийняття рішення судом першої інстанції), оскільки даний пункт підлягає застосуванню при збереженні за працівником середнього заробітку, а не під час обчислення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

З врахуванням вказаного, колегія суддів не бере до уваги посилання позивача, викладені в клопотанні від 15.09.2020 (т. 2 а.с. 86-88) щодо підвищення посадових окладів та коригування заробітної плати, які відбулись після звільнення позивача із займаної посади.

В свою чергу, згідно із абзацом третім пункту 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 визначено, що за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури (постанова Кабінету Міністрів України від 31.05.2012 № 505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури».

Крім того, пунктом 7 розділу II Закону № 113 регламентовано, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Отже, на працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури продовжують поширюватися положення Постанови № 505.

Враховуючи вищевказані обставини в частині визначення розмірі середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає наступне.

Судом апеляційної інстанції з довідки Офісу Генерального прокурора від 21.08.2020 року №21-1042зп встановлено, що сума середньоденної заробітної плати позивача складає 1527,55 грн.

При цьому, суд апеляційної інстанції частково погоджується з доводами апелянта в частині дати поновлення позивача, а тому кількість робочих днів з 25.12.2019 по дату прийняття судом першої інстанції рішення (01.10.2020) складає 191 робочий день.

Отже, суд приходить до висновку, що стягненню з Офісу Генерального прокурора на користь позивача підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 25.12.2019 по 01.10.2020 в сумі 291 762,05 грн. (1527,55 грн * 191 число робочих днів за період вимушеного прогулу) з відповідним відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27 вересня 2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя .

Згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 9 грудня 1994 року, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи

Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

У відповідності з ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно з ч.1 ст.317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Отже, при розгляді справи судом першої інстанції не надано оцінку усім обставинам у справі, що мають значення для її вирішення, а тому рішення суду першої інстанції в частині є необґрунтованим, що призвело до неправильного вирішення справи, тому рішення суду першої інстанції належить скасувати в частині поновлення та визначення дати поновлення позивача на посаді та розміру стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку, а в решті рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 01 жовтня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, зобов`язання вчинити дії скасувати в частині поновлення та визначення дати поновлення позивача на посаді та визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Прийняти в цій частині нову постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити частково.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому (з місцем постійної дислокації у місті Хмельницькому) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України з 25 грудня 2019 року.

Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25.12.2019 по 01.10.2020 у сумі 291 762,05 (двісті дев`яносто одна тисяча сімсот шістдесят дві гривні п`ять копійок) грн.

В решті рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 01 жовтня 2020 року залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття. Порядок касаційного оскарження передбачений ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 04 лютого 2021 року.

Головуючий Драчук Т. О.

Судді Полотнянко Ю.П. Ватаманюк Р.В.