Справа № 120/2501/20-а
Суддя: Кузьмишин В.М.
Дата ухвалення: 2021-01-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 120/2501/20-а Головуючий суддя 1-ої інстанції - Мультян Марина Бондівна Суддя-доповідач - Кузьмишин В.М.

20 січня 2021 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Кузьмишина В.М.

суддів: Сушка О.О. Сапальової Т.В. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Ременяк С.Я.,

представника відповідача - Остачинської І.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 25 серпня 2020 року у справі за адміністративним позовом Комунального закладу "Дошкільний навчальний заклад № 23 Вінницької міської ради" до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, за участю третьої особи: товариство з обмеженою відповідальністю "Акріс Логістик", про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівель,

В С Т А Н О В И В :

Описова частина.

Короткий зміст позовних вимог.

В червні 2020 року Комунальний заклад "Дошкільний навчальний заклад № 23 Вінницької міської ради" звернувся до суду з адміністративним позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про результати закупівлі з ідентифікатором № UA-2019-12-05-001687-b, яка проведена Комунальним закладом "Дошкільний навчальний заклад № 23 Вінницької міської ради".

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 25 серпня 2020 позов задоволено.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погодившись із судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі. Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції не повністю з`ясовані обставини, що мають значення для справи, а рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Відзив/заперечення на апеляційну скаргу.

Правом подання відзиву на апеляційні скарги позивач не скористався.

Рух справи у суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 27 жовтня 2020 року витребувано з Вінницького окружного адміністративного суду адміністративну справу №120/2501/20-а.

Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 11 листопада 2020 року відкрито апеляційне провадження у вищевказаній справі.

Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 11 листопада 2020 року справу призначено до судового розгляду у відкритому судовому засіданні.

Представник відповідача в судовому засіданні доводи апеляційної скарги підтримала, просила суд її задовольнити та скасувати рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 25 серпня 2020 року та прийняти постанову про відмову у задоволенні позовних вимог.

Фактичні обставини справи, встановлені судом першої інстанції.

Так, судом першої інстанції встановлено, що наказом Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області №23 від 08.05.2020 «Про початок моніторингу закупівель» на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, наказано розпочати моніторинг закупівлі №UA-2019-12-05-001687-b.

За результатами моніторингу відповідачем складено Висновок від 26.05.2020 року № 05-41/157 «Про результати моніторингу закупівлі», який оприлюднено в електронній системі закупівель, та яким встановлено порушення вимог пункту 10 частини 2 статті 22 та пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі».

Також у вказаному висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивач не погоджується з результатами та висновками моніторингу, оскільки вважає, що зазначені у висновку порушення є необґрунтованими, протиправними та такими, що не відповідають приписам чинного законодавства, у зв`язку з чим звернувся з даним позовом до суду.

Мотивувальна частина.

Позиція Сьомого апеляційного адміністративного суду.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 № 2939-XII (далі Закон № 2939-XII).

Так, положеннями статті 1 Закону №2939- XII визначено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43) Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до частини 1 статті 2 Закону №2939-XII, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Частиною 2 статті 2 Закону № 2939-XII визначено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

У той же час, статтею 5 вказаного Закону встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України від 25.12.2015 № 922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі Закон № 922-VIII).

У відповідності до пункту 14 частини 1 статті 1 Закону №922, моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель регламентовано статтею 8 Закону № 922-VIII, що кореспондується зі нормами статті 71 Закону № 922-VIII, в редакції, чинній на момент проведення закупівлі.

Так, згідно з частиною 1 статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

У той же час, частиною 2 вищезазначеної статті визначено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю; дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.

Згідно з частиною 3 статті 8 Закону № 922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Отже, наведені приписи свідчать про те, що органи державного фінансового контролю наділені правом здійснювати аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель. Крім того, законодавець визначив підстави, за яких керівником органу державного фінансового контролю або його заступником приймається рішення про початок моніторингу закупівлі, серед яких, і виявленння органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. При цьому, для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися і інформація учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.

Частинами 6 та 7 статті 8 Закону № 922-VIII визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Таким чином, моніторинг закупівель здійснюється аудиторською службою та за наслідком чого складається висновок, в якому фіксуються виявлені порушення.

Досліджуючи доводи апеляційної скарги та надаючи оцінку встановленим у рішенні суду І інстанції обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з пункту 32 частини 1 статті 1 Закону України Закону № 922-VIII тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель (п. 31 ч.1 ст. 1 Закону № 922-VIII).

Згідно з пунктом 11 частини 1 статті 1 Закону України Закону № 922-VIII замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону.

Учасником процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) є фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі. (п. 37 ч.1 ст. 1 Закону № 922-VIII).

Згідно з частиною 1 статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.

У той же час, вимоги до тендерної документації визначені частиною 2 статті 22 вказаного закону (в редакції, чинній на момент проведення закупівлі), відповідно до якої тендерна документація повинна містити:

1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;

3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля;

4) кількість товару та місце його поставки; 5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота);

9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ);

10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій;

11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції;

12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати);

16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Як вбачається з пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом І інстанції, 08.05.2020 року начальником Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області видано наказ № 23 «Про початок моніторингу закупівель».

У той же час, підставою для здійснення відповідачем моніторингу закупівлі з ідентифікатором № UA-2019-12-05-001687-b, слугувало виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

26 травня 2020 року за результатами проведеного моніторингу закупівлі відповідачем сформовано висновок №05-41/157, в якому зазначено, що тендерна документація складена з порушенням вимог пункту 10 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», якою передбачено, що тендерна документація повинна містити строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій.

Так, під час розгляду справи в суді першої інстанцій з`ясовано, що КЗ "Дошкільний навчальний заклад №23 Вінницької міської ради" у пункті 4 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації встановлено строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними - 90 днів.

Пунктом 10 частини 2 статті 22 Закону №922 передбачено, що тендерна документація повинна містити, окрім іншого, строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій.

У той же час, положеннями статті 27 Закону №922 визначено, що розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни/приведені ціни тендерних пропозицій.

Протокол розкриття тендерних пропозицій формується та оприлюднюється електронною системою закупівель автоматично в день розкриття пропозицій за формою, установленою Уповноваженим органом.

Тобто, законодавець передбачив, що тендерна документація повинна містити, строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, із обов`язковим зазначенням моменту, з якого необхідно відраховувати вказаний строк. При цьому, законодавцем також визначено і те, що розкриття тендерних пропозицій здійснюється автоматично електронною системою закупівель.

Судом першої інстанції обґрунтовано встановлено, що позивач, зазначивши у тендерній документації 90-денний строк дії тендерної пропозиції, не вказав моменту, з якого необхідно відраховувати вказаний строк (чи з моменту подання тендерних пропозицій, чи з дати розкриття тендерних пропозицій, чи з будь-якого іншого моменту), що не узгоджується із вимогами пункту 10 частини 2 статті 22 Закону №922.

Однак, колегія суддів звертає увагу на те, що позивач у тендерній документації, зокрема у пункті 1 розділу «Подання та розкриття тендерної документації», зазначив, що кінцевий строк подання тендерних пропозицій до 21 грудня 2019 року.

Окрім того, позивач у пункті 2 вищевказаного розділу тендерної документації зазначив про те, що дата і час розкриття тендерних пропозицій визначаються електронною системою закупівель автоматично та зазначаються в оголошенні про проведення процедури відкритих торгів.

Таким чином, позивач діяв у відповідності до норм чинного законодавства, оскільки вказав у тендерній документації про те, що розкриття тендерних пропозицій буде здійснено автоматично електронною системою закупівель. Окрім того, зазначивши строк подання тендерних пропозицій до 21 грудня 2019 року, позивач фактично встановив строк дії тендерних пропозицій.

З огляду на наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що встановлення замовником наведеного строку відповідає специфіці закупівлі, та жодним чином не суперечить вимогам пункту 10 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», яким передбачено, що тендерна документація повинна містити «строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій», відтак висновок відповідача про невідповідності тендерної документації вимогам статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" в наведеній частині є необґрунтованим.

Щодо порушення пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині розгляду замовником тендерної пропозиції, яка не відповідала умовам тендерної документації, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до вимог частини 1 та 2 статті 16 Закону №922 замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Крім того, замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Так, позивач у пункті 1 розділу 3 "Інструкції з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації зазначив, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником) та завантаження файлів з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям; заповнена форма тендерної пропозиції, складена за формою та змістом, що визначені у Додатку 2 до тендерної документації; інформацією щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону; інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідну технічну специфікацію; документи, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції. Повноваження щодо підпису документів тендерної пропозиції керівником учасника підтверджується копією усіх сторінок паспорту та однією із наведених копій документів: наказом про призначення, розпорядженням, довіреністю, дорученням, випискою з протоколу засновників про призначення, або іншим документом, що підтверджує повноваження посадової особи учасника на підписання документів. Дані документи завіряються учасником. У разі, якщо інтереси учасника представляє не керівник, а саме документи тендерної пропозиції підписує та/або завіряє не керівник, а представник (уповноважена ним особа), то повноваження такої особи підтверджуються копією усіх сторінок паспорту та довіреністю (дорученням) на цю особу учасника про надання повноважень цій особі підписувати та/або завіряти документи тендерної пропозиції; іншими документами, відповідно до вимог документації та її додатків.

Допущення учасником формальних (несуттєвих) помилок, не призведе до відхилення Замовником його пропозиції.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки - що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме технічні помилки та описки.

Наприклад: орфографічні помилки та технічні описки в словах та словосполученнях, що зазначені в документах, які наданні учасником; зазначення назви документа, необхідність у наданні якого передбачена цією документацією, у спосіб що відрізняється від вказаного в цій документації, та який підготовлений безпосередньо учасником, у разі якщо такий документ за своїм змістом відповідає вимогам цієї документації тощо.

Визначений перелік формальних помилок не є вичерпним. Рішення про віднесення допущеної учасником помилки до формальної (несуттєвої) ухвалюють колегіально на засіданні тендерного комітету.

Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію. Отримана тендерна пропозиція вноситься автоматично до реєстру.

Документи, що вимагаються цією тендерною документацією Учасник повинен розмістити (завантажити) в електронній системі закупівель (далі - Система) до кінцевого строку подання тендерних пропозицій у сканованому кольоровому вигляді (електронні копії, скановані з оригіналу документу або нотаріально засвідчені) в форматі pdf.

При виготовлені сканованих копій документів, які подаються учасником, повинно бути відтворено 100% інформації, що містить паперовий носій цього документу, з якого було виготовлено відповідну скановану копію документу.

У зв`язку із введенням в дію з 19.07.2017 року Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо використання печаток юридичними особами та фізичними особами-підприємцями" від 23.03.2017 року використання суб`єктом господарювання печатки не є обов`язковим.

Під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій і здійснення їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог Закону України від 05.10.2017 року "Про електронні довірчі послуги", тобто під час подання тендерної пропозиції учасник повинен накласти на неї електронний цифровий підпис уповноваженої особи учасника.

Отже, із системного аналізу положень Інструкції з підготовки тендерної пропозиції, колегія суддів дійшла висновку, що замовником вимагалось надання будь-яких документів, які повинні бути чіткі, розбірливі, читабельні, мати формат pdf, скановані в кольоровому вигляді та розміщені в електронній системі закупівель до кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Також, якщо замовником вимагається сканований оригінал, то учасником повинна надаватись скан-копія оригіналу, однак якщо вимагається копія документу то учасником надається кольорова скан-копія з копії документа.

Як встановлено матеріалами справи та матеріалами тендерної документації, ТОВ «Акріс Логістик» у складі тендерної пропозиції, завантажено в електронну систему закупівель документи, які вимагалися тендерною документацією, а саме скановані копії оригіналів документів: договір від 24.01.2018 року №12, договір № 7 від 22.01.2019 року, договір № 7 від 28.01.2019 року, довідку від 16.12.2019 року №1921; завірені належним чином копії медичних книжок водіїв ОСОБА_1 та ОСОБА_2 ; звірені належним чином копії угоди на проведення комплексу протиепідемічних заходів по регуляції численності мишовидних гризунів та побутових комах та дезінфекцію будівель від 02.01.2019 року №49 та від 03.01.2019 року №4; протокол випробувань від 15.02.2016 року №241/97-257/113; акт від 28.09.2017 року №28; експлуатаційний дозвіл для потужностей (об`єктів) з виробництва, переробки або реалізації харчових продуктів від 20.09.2013 року № 23-07-41 МР, експлуатаційний дозвіл для потужностей (об`єктів) з виробництва, переробки або реалізації харчових продуктів від 01.11.2010 року №06-24-07 МР; висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 08.07.2015 року №05.03.02-04/29751; декларація виробника від 06.10.2019 року №; свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу.

Також, окрім усіх зазначених документів, ТОВ «Акріс Логістик» у своїй тендерній пропозиції надано усі інші необхідні документи, які вимагалися вимогами тендерної документації, усі скан-копії з документів належним чином завірені уповноваженою на це особою (на кожній сторінці усіх наданих копій документів міститься оригінал печатки, дати завірення, посада та ким завірено, підпис уповноваженої особи, а також надпис "Згідно з оригіналом"), які підписані електронно-цифровим підписом уповноваженої особи ТОВ «Акріс Логістик».

Отже, учасником відкритих торгів - ТОВ «Акріс Логістик» завантажено в електронну систему закупівель всі документи, які вимагалися тендерною документацією замовника, підписані електронно-цифровим підписом уповноваженої особи ТОВ «Акріс Логістик».

Проте, відповідач у висновку про результати моніторингу закупівлі від 26.05.2020 року №05-41/157 зазначив, що учасником порушено вимоги пункту 1 розділу «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» щодо розміщення (завантаження) документів, що вимагаються тендерною документацією у сканованому кольоровому вигляді (електронні копії, скановані з оригіналу документу або нотаріально засвідчені) в форматі pdf, оскільки ТОВ «Акріс Логістик» у складі тендерної пропозиції, завантажено в електронну систему закупівель документи, які вимагалися тендерною документацією, скановані не в кольоровому вигляді та не засвідчені нотаріально, а саме: аналогічний договір від 24.01.2018 року №12, зазначений в довідці від 16.12.2019 року №1921; медичні книжки водіїв ОСОБА_1 та ОСОБА_2 ; угоди на проведення комплексу протиепідемічних заходів по регуляції численності мишовидних гризунів та побутових комах та дезінфекцію будівель від 02.01.2019 року №49 та від 03.01.2019 року №4, укладених з ТОВ «Опус плюс», протокол випробувань від 15.02.2016 року №241/97-257/113; акт від 28.09.2017 року №28; експлуатаційний дозвіл для потужностей (об`єктів) з виробництва, переробки або реалізації харчових продуктів від 01.11.2010 року №06-24-07 МР; висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 08.07.2015 року №05.03.02-04/29751; декларація виробника від 06.10.2019 року №; свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу.

Відтак, на думку контролюючого органу, тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації, а тому у відповідності пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник повинен був відхилити тендерну пропозицію учасника ТОВ «Акріс Логістик», як таку, що не відповідає умовам тендерної документації.

Проте, колегія суддів звертає увагу, що відповідачем не надано доказів та пояснень з приводу того, що неподача учасником відкритих торгів зазначених вище документів в кольоровому вигляді, могла якимось чином вплинути на умови тендерної документації. Більше того суд зазначає, що наявність формальної помилки, яка пов`язана з оформленням тендерної пропозиції не впливає на її зміст, тобто, не є підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника відповідно до вимог Закону та тендерної документації.

Окрім того, відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходи щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення вказаного висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення вказаних порушень Закону України "Про публічні закупівлі", або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Так, щодо встановленого зобов`язання у висновку про результати моніторингу закупівлі колегія суддів зазначає наступне.

Частиною другою статті 2 КАС України регламентовано, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Отже, можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Окрім того, Верховний Суд у постанові від 05.03.2020 у справі № 640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним ст.2 КАС України.

Також Верховним Судом зазначено, що аналіз приписів статті 71 Закону № 922-VIII та розділу ІІІ Порядку № 86 дозволяє дійти висновку, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості спірного Висновку, відповідачу не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Відповідач зобов`язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

- структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

- найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

У вищезазначеній постанові Верховного Суду, окрім іншого, звернуто увагу, що, зазначивши у висновку про необхідність "усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель", необхідно конкретизувати яких саме заходів має вжити позивач та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Аналогічна правова позиція висловлена в постановах Верховного суду від 10.12.2019 у справі №160/9513/18 та від 11 червня 2020 року у справі №160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справі №160/11304/19, від 26 листопада 2020 року у справі №160/11367/19 та від 10 грудня 2020 року у справі №160/6501/19.

Крім того, у постанові Верховного Суду від 11 червня 2020 року у справі №160/6502/19, вказано, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і про визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного висновку, відповідач зобов`язав позивача межах законодавства вжити заходи щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення вказаного висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення вказаних порушень Закону України "Про публічні закупівлі", або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Однак, ні Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ні іншим нормативно-правовим актом не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Колегія суддів зауважує, що зазначивши у висновку про необхідність «вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства», відповідач не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень (судовий або позасудовий), що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Таким чином, оскаржуване рішення не містить чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки) для позивача, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

У той же час, частиною 1 статті 36 Закону №922 визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Колегія суддів звертає увагу, що в матеріалах справи міститься відповідь ТОВ «Акріс Логістик» №1113 від 29.05.2020 на лист директора КЗ "ДНЗ №23 ВМР" щодо пропозиції розірвання договору від 13.01.2020 №3, укладеного між КЗ "ДНЗ №23 ВМР" та ТОВ «Акріс Логістик», зі змісту якої вбачається, що тендерну пропозицію ТОВ «Акріс Логістик» подано відповідно до норм ЗУ «Про публічні закупівлі», ЗУ «Про електронні документи та електронний документообіг», ЗУ «Про електронні довірчі послуги» та інших нормативно-правових актів України. Тендерна пропозиція містить всі копії документів, які підтверджують кваліфікаційні та інші вимоги тендерної документації. Окрім того, тендерна пропозиція скріплена електронним цифровим підписом уповноваженої особи учасника, відповідно до чинного законодавства, тому ТОВ «Акріс Логістик» вважає, що підстави для розірвання договору від 13.01.2020 №3 відсутні./

Тобто, ТОВ «Акріс Логістик», як сторона договору, не надало згоду на розірвання договору від 13.01.2020 №3. Окрім того, відсутні будь-які порушення умов договору, що давало б підстави для односторонньої відмови від договору або звернення до суду із вимогою про розірвання договору.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що висновок № 05-41/157 від 26.05.2020, як акт індивідуальної дії, не відповідає критеріям обґрунтованості та вмотивованості, а тому наявні підстави для його скасування.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції під час розгляду даної справи повно дослідив обставини, які мають значення для справи, ухвалив законне та обґрунтоване рішення про задоволення позову.

Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду першої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Зважаючи на викладене вище, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було правильно встановлено обставини справи та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області залишити без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 25 серпня 2020 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 04 лютого 2021 року.

Головуючий Кузьмишин В.М.

Судді Сушко О.О. Сапальова Т.В.