Справа № 814/3589/14
Суддя: Семенюк Г.В.
Дата ухвалення: 2021-02-02 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_____________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 лютого 2021 р. Категорія 106030100м.ОдесаСправа № 814/3589/14
Головуючий в 1 інстанції: Гордієнко Т. О.

час і місце ухвалення: 16:21, м. Миколаїв

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача: Семенюка Г.В.

суддів: Домусчі С.Д. , Шляхтицького О.І.

розглянувши у письмовому провадженні у приміщенні П`ятого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Міністерства внутрішніх справ України на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 16 жовтня 2020 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Міністерства внутрішніх справ України, Управління Міністерства внутрішніх справ України в Херсонській області про визнання протиправними та скасування наказів від 02.09.2014 № 1749 о/с в частині, від 28.10.2014р. № 2253, зобов`язання вчинити дії, -

встановиВ:

Позивач, звернувся до суду з позовом до Міністерства внутрішніх справ України, Управління Міністерства внутрішніх справ України в Херсонській області про визнання протиправними та скасування наказів від 02.09.2014 № 1749 о/с в частині, від 28.10.2014р. № 2253, зобов`язання вчинити дії, мотивуючи його тим, що наказ № 1749 о/с від 02.09.2014 про його звільнення з посади заступника начальника УМВС України в Херсонській області начальника кримінальної міліції, зарахувавши його в розпорядження УМВС України в Херсонській області прийнято без врахування думки прямого керівника позивача і колективу працівників позивача. Наказ прийнято в період перебування позивача у відпустці та про його видання відповідач позивача не повідомляв. При прийнятті наказу № 2253 о/с від 28.10.2014 не були дотримані норми Конституції України та не була врахована практика Європейського суду з прав людини, яка є джерелом права.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 16 жовтня 2020 року позов задоволено частково. Скасувано наказ Міністерства внутрішніх справ України від 28.10.2014 року № 2253 о/с про звільнення полковника міліції ОСОБА_1 (С-436558), який перебуває в розпорядженні Управління МВС України в Херсонській області за посадою заступника начальника Управління МВС України в Херсонській області начальника кримінальної міліції. Скасовано наказ Управління Міністерства внутрішніх справ України в Херсонській області від 31.10.2014 № 308 о/с про звільнення полковника міліції ОСОБА_1 (с-436558), який перебуває у розпорядженні УМВС по посаді заступника начальника УМВС начальника кримінальної міліції з 28.10.2014 року. Поновлено полковника міліції ОСОБА_1 на службі в органах внутрішніх справ України, в розпорядженні УМВС України в Херсонській області по посаді заступника начальника УМВС начальника кримінальної міліції з 29.10.2014 року. Стягнуто з Управління Міністерства внутрішніх справ України в Херсонській області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 29.10.2014 року по 16.10.2020 року у сумі 543353,72 грн., без врахування середньої заробітної плати за один місяць, що підлягає негайному виконанню. Стягнуто з Управління Міністерства внутрішніх справ України в Херсонській області на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за один місяць в розмірі 8507,24 грн. Зобов`язано Міністерство внутрішніх справ України протягом трьох робочих днів з дня набрання судовим рішенням законної сили надіслати це рішення до Міністерства юстиції України для вилучення з Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України від 16.09.2014 № 1682-VII «Про очищення влади». У задоволенні позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу Міністерства внутрішніх справ України від 02.09.2014 № 1749 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника УМВС України в Херсонській області начальника кримінальної міліції, поновлення на посаді заступника начальника УМВС України в Херсонській області начальника кримінальної міліції відмовлено. Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на службі в органах внутрішніх справ України, в розпорядженні УМВС України в Херсонській області по посаді заступника начальника УМВС начальника кримінальної міліції з 29.10.2014 року та стягнення заробітної плати за один місяць в сумі 8507,24 грн. підлягає негайному виконанню.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Міністерство внутрішніх справ України подало апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог та прийняти нову постанову, якою у задоволенні вимог позивача відмовити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що задовольняючи частково позов, суд першої інстанції не врахував, що відповідно до статті 152 Конституції України, закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення. Оскільки норми Закону України «Про очищення влади» не визнані неконституційними, відтак підлягають обов`язковому виконанню відповідачем, ще не спростовується судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні.

01 лютого 2021 року до П`ятого апеляційного адміністративного суду представником позивача надано заяву про відкладення розгляду справи на іншу дату, яку останній обґрунтовує тим, що є захисником обвинуваченого по іншій справі, розгляд якої призначено на 02 лютого 2021 року о 10:00, а також враховуючи відстань між містами та складні погодні умови прийняти участь в розгляді справи в П`ятому апеляційному адміністративному суді є неможливим.

Суд апеляційної інстанції відмовив у задоволенні цього клопотання, так як повідомлені причини неявки визнано судом не поважними, оскільки доказів на підтвердження обставин викладених в клопотанні не надано.

На підставі ст. 311 КАС України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення з наступних підстав:

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 з 01.01.1989 року проходив службу в органах внутрішніх справ.

10.12.2010 року Наказом УМВС України в Херсонській області № 823 о/с призначено полковника міліції ОСОБА_1 (С-436558), який прибув з МВС України на посаду першого заступника начальника УМВС начальника кримінальної міліції, з 09.12.2010 року. Підстава: наказ МВС України від 09.12.2010 № 2099 о/с.

03.06.2011 року Наказом УМВС України в Херсонській області № 148 о/с полковника міліції ОСОБА_1 (С-436558) призначено на посаду заступника начальника УМВС начальника кримінальної міліції, увільнивши його з посади першого заступника начальника УМВС - начальника кримінальної міліції. Підстава: наказ МВС України від 01.06.2011 року № 697 о/с.

01.08.2014 року Наказом УМВС України в Херсонській області № 183 о/с ОСОБА_1 надано відпустку у період з 04.08.2014 по 23.09.2014 року.

02.09.2014 року Наказом МВС України № 1749 о/с по особовому складу відповідно до вимог п. 21 Положення про проходження рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ звільнено полковника міліції ОСОБА_1 (С-436558) з посади заступника начальника Управління МВС України в Херсонській області начальника кримінальної міліції, зарахувавши його в розпорядження Управління МВС України в Херсонській області.

03.09.2014 року Наказом УМВС України в Херсонській області № 222 о/с зараховано у розпорядження УМВС полковника міліції ОСОБА_1 (С-436558), увільнивши його з посади заступника начальника УМВС начальника кримінальної міліції з 02.09.2014 року. Підстава: наказ МВС України від 02.09.2014 року № 1749 о/с.

28.10.2014 року Наказом МВС України № 2253 о/с по особовому складу полковника міліції ОСОБА_1 (С-436558), який перебуває у розпорядженні УМВС України в Херсонській області за посадою заступника начальника Управління МВС України в Херсонській області начальника кримінальної міліції звільнено з органів внутрішніх справ у запас Збройних Сил (із поставленням на військовий облік) згідно з пп. 1 п. 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про очищення влади від 16.09.2014 року № 1682-VІІ та п. 62 «а» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ».

31.10.2014 року Наказом УМВС України в Херсонській області № 308 о/с з 28.10.2014 року полковника міліції ОСОБА_1 , (С-436558), який перебуває у розпорядженні УМВС на посаді заступника начальника УМВС начальника кримінальної міліції звільнено з органів внутрішніх справ у запас Збройних Сил України згідно з пп. 1 п. 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про очищення влади» від 16.09.2014 року № 1682-VІІ та п. 62 «а» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ». Підстава: наказ МВС України від 28.10.2014 року № 2253 о/с.

Позивач вважає, що вищевказані від 02.09.2014 № 1749 о/с в частині та від 28.10.2014р. № 2253 є протиправними та підлягають скасуванню, у зв`язку із чим звернувся до суду з відповідним позовом.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку, що підстави для визнання протиправним та скасування наказу № 1749 о/с від 02.09.2014 року відсутні. Також відсутні підстави для поновлення позивача на посаді заступника начальника УМВС України в Херсонській області. Разом з тим, Наказ від 28.10.2014 № 2253 о/с є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі ст. 18 Закону України «Про міліцію», чинний на час виникнення спірних правовідносин, порядок та умови проходження служби в міліції регламентуються Положенням про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ, затверджуваним Кабінетом Міністрів України.

Положення про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ, затверджене постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991 року № 114, у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, далі Положення № 114, визначає порядок проходження служби особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, їх права і обов`язки.

Відповідно до п. 21 Положення № 114, особи рядового і начальницького складу зобов`язані проходити службу там, де це викликано інтересами служби і обумовлено наказами прямих начальників.

Пунктом 40 Положення № 114 встановлено, що призначення на посади рядового і начальницького складу провадиться відповідними начальниками згідно з номенклатурою посад, що визначається Міністром внутрішніх справ відповідно до його компетенції. При цьому враховується таке:

в) при здійсненні організаційно-штатних заходів особи начальницького складу можуть зараховуватися в розпорядження органу внутрішніх справ на строк не більше 15 діб.

У виняткових випадках, пов`язаних з особливими обставинами, перебування в розпорядженні органу внутрішніх справ понад 15 діб, але не більше двох місяців, допускається з дозволу Міністра внутрішніх справ. До цього строку не зараховуються періоди перебування в установлених цим Положенням відпустках /крім відпусток по вагітності, родах і догляду за дитиною/, на лікуванні (обстеженні) у лікувальних закладах;

г) переміщення по службі осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу має здійснюватися, як правило, без зарахування їх у розпорядження відповідного органу внутрішніх справ; призначення на посади осіб, які перебувають у розпорядженні відповідного органу, провадиться в найкоротший строк, але не пізніше двох місяців із дня звільнення їх з посади.

Відповідно до ч. 3 п. 21, пп. в, г п. 40 Положення № 114 ОСОБА_1 перевели у розпорядження без зазначення посади.

Питання призначення позивача на посаду УМВС України, повинно було вирішитись не пізніше 2 місяців з дня звільнення позивача з посади.

Відповідно до лист Головного управління МВС України в м. Києві від 24.10.2014 № 1/8047, ОСОБА_1 просили відрядити до Головного управління МВС України в місті Києві для подальшого проходження служби, оскільки полковникові міліції ОСОБА_1 , який перебуває у розпорядженні УМВС України в Херсонській області по посаді заступника начальника УМВС України в Херсонській області начальника кримінальної міліції, запропоновано посаду в Головному управлінні МВС в місті Києві.

Отже, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що вказане вище свідчить про погодження переведення ОСОБА_1 до ГУ МВС України в м. Києві.

Судом не приймають до уваги посилання позивача стосовно того, що його звільнили з посади в період відпустки та без дотримання вимог п. 42 Положення № 114, оскільки у спірному наказі не вирішувалось питання переміщення на вищу, рівнозначну або вищу посаду, також Положення № 114 не містить ніяких застережень стосовно заборони переміщення у розпорядження особи в період відпустки.

Таким чином, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідачі діяли відповідно до вимог чинного законодавства, а отже підстави для визнання протиправним та скасування наказу № 1749 о/с від 02.09.2014 року відсутні. Також відсутні підстави для поновлення позивача на посаді заступника начальника УМВС України в Херсонській області.

Що стосується позовної вимоги про визнання протиправним та скасування наказу від 28.10.2014р. № 2253, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Статтею 8 Конституції України установлено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Відповідно до ст. 3 стаття 3 Конституції України права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Згідно зі ст. 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

У відповідності до ст. 38 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, у всеукраїнському та місцевих референдумах, вільно обирати і бути обраними до органів державної влади та органів місцевого самоврядування. Громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування.

У частині другій статті 61 Конституції України зазначено, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Відповідно до частини першої статті 129 Конституції України суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права.

Статтею 9 Конституції України встановлено, що чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів N 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» від 17 липня 1997 року N 475/97-ВР, який набрав чинності з 11 вересня 1997 року, Україна як член Ради Європи ратифікувала Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), взявши на себе зобов`язання поважати права людини. Цим законом Україна повністю визнала на своїй території дію статті 46 Конвенції щодо визнання обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Статтею 8 Конвенції кожному гарантовано право на повагу до приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Статтею 26 Віденської конвенції про право міжнародних договорів, до якої Україна приєдналася на підставі Указу Президії Верховної ради Української РСР від 14 квітня 1986 року № 2077-ХІІ та яка набрала чинності для України з 13 червня 1986 року (далі - Віденська конвенція), закріплено принцип pacta sunt servanda, відповідно до якого кожен чинний договір є обов`язковим для його учасників і повинен добросовісно виконуватися. Відповідно до статті 27 цієї Конвенції держава не може посилатися на положення свого внутрішнього права як на виправдання не виконання нею міжнародного договору.

Cтаття 31 Віденської конвенції визначає загальне правило тлумачення, яке встановлює, що договір повинен тлумачитись добросовісно відповідно до звичайного значення, яке слід надавати термінам договору в їхньому контексті, а також у світлі об`єкта і цілей договору. Відповідно до пункту b) частини третьої цієї статті поряд з контекстом враховується наступна практика застосування договору, яка встановлює угоду учасників щодо його тлумачення.

Відповідно до статті 19 Закону України «Про міжнародні договори України» від 29 червня 2009 року № 1906-IV міжнародні договори є частиною національного законодавства та у разі суперечностей між ними мають вищу юридичну силу, ніж положення актів національного законодавства.

За приписами статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року № 3477-IV суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Частиною першою статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України, у редакції, чинній на момент вирішення даної справи судом першої інстанції; далі - КАС України, встановлено, що адміністративне судочинство здійснюється відповідно до Конституції України, цього Кодексу та міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Ці норми збережені у частині першій статті 3 КАС України і в редакції, чинній з 15.12.2017.

Відповідно до частин першої-четвертої статті 8 КАС України, у редакції, чинній на момент вирішення даної справи судом першої інстанції, суд при вирішенні справи, керується принципом верховенством права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується. Забороняється відмова в розгляді та вирішенні адміністративної справи з мотивів неповноти, неясності, суперечливості чи відсутності законодавства, яке регулює спірні відносини. Ці норми збережені у статті 6 КАС України і в редакції, чинній з 15.12.2017.

За правилами частини другої статті 3 КАС України якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, передбачені інші правила, ніж встановлені Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору.

16 жовтня 2014 року набрав чинності Закон України «Про очищення влади» від 16 вересня 2014 року №1682-VII (далі - Закон №1682-VII).

Відповідно до ст. 1 Закону №1682-VII, очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.

Очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

Протягом десяти років із дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону.

Статтею 2 Закону №1682-VII передбачено перелік посад, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрації).

Критерії здійснення очищення влади (люстрації) установлені статтею 3 Закону №1682-VII.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 3 Закону №1682-VII, заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали посаду (посади) у період з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року та не були звільнені в цей період з відповідної посади (посад) за власним бажанням: керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі, районах у місті Києві.

Закон № 1682-VII був предметом оцінки Європейської комісії «За демократію через право» (далі - Венеціанська комісія) за зверненням моніторингового комітету Парламентської Асамблеї Ради Європи, за результатами якої Комісією схвалено два висновки: 1) Проміжний висновок № 788/2014 на 101-й пленарній сесії 12-13 грудня 2014 року у м. Венеція (далі - Проміжний висновок № 788/2014), 2) Остаточний висновок № 788/2014 на 103-му пленарному засіданні 19-20 червня 2015 року у м. Венеція (з урахуванням змін, унесених до Верховної Ради України 21 квітня 2015 року) (далі - Остаточний висновок № 788/2014).

У пункті 18 Проміжного висновку № 788/2014 Венеціанська комісія відзначила, що європейські стандарти в галузі люстрації, в основному, випливають з трьох джерел:

1) Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (зокрема, статей 6, 8 і 14, статті 1 Протоколу 12) та практики Європейського суду з прав людини;

2) прецедентного права національних конституційних судів;

3) Резолюцій Парламентської асамблеї Ради Європи:

- «Про необхідність міжнародного засудження тоталітарних комуністичних режимів» №1481 (2006) (далі - Резолюція ПАРЄ № 1481 (2006));

- «Про заходи з ліквідації спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем» №1096 (1996) (далі - Резолюція ПАРЄ № 1096 (1996)) та додана до неї доповідь, яка містить Керівні принципи щодо відповідності люстраційних законів та подібних адміністративних заходів вимогам держави, що базується на принципі верховенства права (далі - Керівні принципи ПАРЄ).

Спір у цій справі виник у зв`язку із звільненням позивача з публічної служби за процедурою очищення влади (люстрації) із застосуванням заборони протягом 10 років займати посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація).

Звільнення ОСОБА_1 , який перебуває у розпорядженні Управління МВС України в Херсонській області за посадою заступника начальника Управління МВС України в Херсонській області начальника кримінальної міліції, з органів внутрішніх справ у запас Збройних Сил (із постановленням на військовий облік), та заборона обіймати протягом десяти років (до 28.10.2024) посади, перелічені у ст. 2 Закону № 1682, свідчать, або про застосування, за ознакою перебування на відповідній посаді в період з 25.02.2010 по 22.02.2014, обмежень в реалізації відповідних конституційних прав (порушення статті 24 Конституції України), або про притягнення позивача (поряд з іншими посадовцями, до яких було вжиті аналогічні заходи) до колективної юридичної відповідальності, що не узгоджується зі статтею 61 Конституції України, за недоведеності факту скоєння позивачем правопорушення.

Аналіз положень пункту 8 частини першої статті 3 у взаємозв`язку із частиною третьою статті 1 та пунктом 2 Розділу Прикінцеві та перехідні положення Закону №1682-VII дає підстави для висновку, що заборони, встановлені частиною третьою статті 1 цього Закону, виникають в силу закону, а не в силу прийняття суб`єктом владних повноважень правозастосовного (індивідуально-правового) акта.

Також із аналізу цих норм випливає, що встановлення для осіб заборони обіймати певні посади в органах державної влади чи їхніх самостійних структурних підрозділах пов`язується із самим лише фактом зайняття ними сукупно не менше одного року в період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року посад, зокрема, передбачених пунктом 8 частини першої статті 3 цього Закону, незалежно від того чи сприяла вона своїми рішеннями, діями (бездіяльністю) узурпації влади, підриву основ національної безпеки і оборони України або протиправному порушенню прав і свобод людини, тобто не враховуючи жодної індивідуальної дії чи зв`язку особи з будь-якими антидемократичними подіями.

Питання конституційності, зокрема положень пунктів 7, 8, 9 частини першої пункту 4 частини другої статті 3 у взаємозв`язку із частиною третьою статті 1 та пунктом 2 Розділу Прикінцеві та перехідні положення Закону № 1682-VII на відповідність положенням статті 38, частини другої статті 61, частини першої статті 62 Конституції України вирішуються Конституційним Судом України.

Також, на розгляді Великої Палати Конституційного Суду України тривалий час перебуває справа за конституційними поданнями Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) пункту 6 частини першої, пунктів 2, 13 частини другої, частини третьої статті 3 Закону України Про очищення влади, 47 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) частин третьої, шостої статті 1, частин першої, другої, третьої, четвертої, восьмої статті 3, пункту 2 частини п`ятої статті 5, пункту 2 Розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення цього закону, Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) частини третьої статті 1, пунктів 7, 8, 9 частини першої, пункту 4 частини другої статті 3, пункту 2 Розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення цього закону, Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) частини третьої статті 4 цього закону.

На момент розгляду судом цієї справи рішення Конституційним Судом України за наслідками розгляду вищевказаного конституційного провадження не ухвалено.

Водночас Верховний Суд у рішенні від 18 вересня 2018 року у справі № 800/186/17 дійшов висновку, що люстрація, як законодавче обмеження, за своєю правовою природою є відмінною від юридичної відповідальності та не може бути ототожнена з нею. У зв`язку з цим Верховний Суд відхилив доводи позивача, які ґрунтувалися на приписах статей 58, 61 і 62 Конституції України, оскільки ці норми спрямовані на регулювання принципів і засад ретроспективної відповідальності за вчинення правопорушень, зокрема кримінальних, та індивідуального характеру юридичної відповідальності, встановлюють низку процесуальних гарантій, покликаних запобігти необґрунтованому притягненню будь-кого до юридичної відповідальності. Указані гарантії, за висновком Суду, не поширюються на правовідносини, які не пов`язані з настанням юридичної відповідальності осіб. Із цим висновком погодилася і Велика Палата Верховного Суду у постанові від 31 січня 2019 року у справі № 800/186/17.

У справі № 800/186/17 Верховний Суд указав на політичний характер люстраційних заходів. Суд відмітив, якщо юридична відповідальність пов`язана із застосуванням санкцій за порушення визначених законом норм, то політична відповідальність постає як відповідальність за належне здійснення державної влади, державного управління тими, хто відповідно до покладених завдань і функцій є носіями такої влади. Політичну відповідальність потрібно розуміти як відповідність якостей носіїв владно-управлінської діяльності і реалізації ними своїх функцій і повноважень тим умовам і завданням, які постали перед державою і суспільством (на виклики часу, відповідь на об`єктивні вимоги до неї).

Як підсумок у справі № 800/186/17 Верховний Суд дійшов висновку, що застосовані люстраційним законодавством заходи не можуть вважатися заходами юридичної відповідальності, оскільки не є санкцію за конкретне протиправне діяння. Їхня мета полягала у відновленні довіри до органів державної влади, а не притягненні до відповідальності відповідних посадових осіб.

Водночас необхідно врахувати, що на необхідності доведеності вини кожної особи, яка піддається люстраційним процедурам, наголошує Венеціанська комісія у Проміжному (пункти 64, 82, 104) та Остаточному (пункт 18) висновках № 788/2014 щодо Закону №1682, як на загальновизнаному міжнародному стандарті.

У рішенні від 17.10.2019 у справі Полях та інші проти України Європейський суд з прав людини (надалі ЄСПЛ) визнав реалізацію щодо заявників положень Закону № 1682 втручанням у право, гарантоване статтею 8 Конвенції, висловив сумнів щодо законності втручання та дійшов висновку, що таке втручання не було необхідним у демократичному суспільстві та не було пропорційним (зокрема, ЄСПЛ звернув увагу на те, що підставою для звільнення заявників були не конкретні злочинні дії, а те, що вони обіймали посади державної служби під час президентства ОСОБА_2).

ЄСПЛ зауважив, що передбачені Законом № 1682 звільнення та заборона мали дуже серйозні наслідки для соціальної та професійної репутації заявників, які, пропрацювавши багато років на державній службі, втратили наявні нагороди та перспективи на майбутнє; вказані заходи були надзвичайно обмежувальними та широкими за обсягом.

ЄСПЛ у зазначеному рішенні підкреслив, що люстрація не може використовуватися для покарання та помсти, проте масштабний, необґрунтований та тривалий характер застосованих до заявників заходів підвищує можливість того, що певні з цих заходів могли бути вмотивовані, щонайменше частково, помстою тим, хто був пов`язаний з попередньою владою.

Також у вказаному рішенні було підкреслено, що люстрація мала на меті відновлення довіри до державних установ. ЄСПЛ констатував, що проголошені у Законі № 1682 принципи (в тому числі, презумпції невинуватості та індивідуальної відповідальності) нівелювалися іншими його положеннями.

Крім того, відповідно до висновків Верховного Суду у справі № 817/3431/14 від 03.06.2020 року, Закон №1682-VII не передбачав механізмів індивідуального підходу, погодилися із застосуванням до позивача так званої «автоматичної» люстрації за сам факт перебування позивача на посадах, щодо яких установлена заборона, сукупним строком більше ніж один рік.

Враховуючи вище викладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про протиправність Наказу від 28.10.2014 № 2253 о/с, його скасування та поновлення позивача на посаді.

На підставі наказу від 28.10.2014 № 2253 о/с УМВС України в Херсонській області прийнято наказ № 308 о/с від 31.10.2014 про звільнення з 28.10.2014 з органів внутрішніх справ у запас Збройних Сил України згідно з пп. 1 п. 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про очищення влади» від 16.09.2014 року № 1682-VІІ та п. 62 «а» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ» полковника міліції ОСОБА_1 , (С-436558), який перебуває у розпорядженні УМВС на посаді заступника начальника УМВС начальника кримінальної міліції.

Наказ № 308 о/с від 31.10.2014 є похідним від наказу 28.10.2014 № 2253 о/с, тому, суд першої інстанції правомірно у відповідності до ч. 2 ст. 9, ст. 245 КАС України, з метою захисту прав позивача вийшов за межі позовних вимог та скасував наказ УМВС України в Херсонській області від 31.10.2014 № 308/ос.

Згідно з частиною першою та другою статті 235 КЗпП, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України Про запобігання корупції іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Оскільки позивач проходив службу в органах внутрішніх справ в Управлінні МВС України в Херсонській області, та заробітну плату (грошове забезпечення) йому виплачувало саме управління, тому стягувати середній заробіток за час вимушеного прогулу належить з УМВС України в Херсонській області як з роботодавця позивача.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з пунктом 2 розділу І Порядку № 100, у випадках вимушеного прогулу середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Пунктом 8 розділу IV Порядку встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного число робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Відповідно до довідки УМВС України в Херсонській області про середньомісячну заробітну плату позивача, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 становить 369,88 грн.

Позивача звільнено з роботи 28.10.2014 року. З 29.10.2014 року по 16.10.2020 року це час вимушеного прогулу. Сума середнього заробітку, який належить стягнути з відповідача складає 551860,96 грн. (369,88 грн. х 1492 робочих днів), з яких 8507,24 грн. середньомісячна сума за один місяць.

Відповідно до абз. 3 п.3 Розділу ІІІ Порядку № 100, усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Отже, з обчисленої судом суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу необхідно утримати податки та збори, передбачені чинним законодавством.

Стосовно позовної вимоги про зобов`язання Міністерство внутрішніх справ України проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до позивача заборони, передбаченої ч. 3 с. 1 Закону № 1682, суд дійшов наступного висновку.

Ч. 3 ст. 1 Закону № 1682 встановлено, що протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 3 цього Закону.

Відповідно до абзаців першого та другого ч. 1 ст. 7 Закону № 1682, відомості про осіб, щодо яких встановлено заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 цього Закону, вносяться до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України Про очищення влади (далі Реєстр), що формується та ведеться Міністерством юстиції України.

Положення про Реєстр, порядок його формування та ведення затверджуються Міністерством юстиції України.

Згідно з частиною третьою статті 7 Закону № 1682, Міністерство юстиції України не пізніше ніж на третій день після отримання відомостей, які підлягають внесенню до Реєстру, забезпечує їх оприлюднення на своєму офіційному веб-сайті та вносить їх до Реєстру. Відкритими для безоплатного цілодобового доступу є такі відомості про особу, щодо якої застосовано положення цього Закону:

1) прізвище, ім`я, по батькові;

2) місце роботи, посада на час застосування положення цього Закону;

3) відомості про стан проходження перевірки особою, а також інформація про надходження висновків про результати перевірки, які свідчать про наявність підстав для застосування до особи, яка проходила перевірку, заборон, визначених статтею 1 цього Закону;

4) час, протягом якого на особу поширюється заборона, передбачена частиною третьою або четвертою статті 1 цього Закону.

Зазначені відомості не належать до конфіденційної інформації про особу та не можуть бути обмежені в доступі.

Підпунктом 2 пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 1682 встановлено, що впродовж десяти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині третій статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною першою статті 1 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб, інформує Міністерство юстиції України про їх звільнення з посад та надає відповідні відомості про застосування до таких осіб заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 цього Закону, для їх оприлюднення на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України та внесення до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України Про очищення влади, у порядку та строки, визначені цим Законом.

Положення про Єдиний державний реєстр осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади» (надалі Положення про Реєстр) було затверджено наказом Міністерства юстиції України від 16.10.2014 № 1704/5.

Пунктом 2 розділу ІІ Положення про Реєстр встановлено, що підставою для внесення Реєстратором (яким є працівник відповідного самостійного структурного підрозділу Міністерства юстиції України та уповноважений працівник головного територіального управління юстиції Міністерства юстиції в Автономній Республіці Крим, в області, в містах Києві та Севастополі) відомостей про особу є, зокрема, надходження до Реєстратора від керівника органу (органу), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена у частині третій статті 1 Закону України Про очищення влади, відомостей про звільнення особи з посади у зв`язку із застосуванням такої заборони.

При цьому, згідно з пунктом 5 розділу ІІ Положення про Реєстр, підставою для вилучення з Реєстру відомостей про особу, щодо якої застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України Про очищення влади, є надходження до Реєстратора:

копії обґрунтованого рішення про скасування результатів перевірки, що свідчить про відсутність підстав для застосування до особи, яка проходила перевірку, заборон, визначених статтею 1 Закону України "Про очищення влади", від органу, який проводив перевірку, в паперовій формі за підписом уповноваженої особи органу, завіреним печаткою;

копії відповідного судового рішення в паперовій формі, засвідченої в установленому порядку, з належним чином оформленим підтвердженням про набрання законної сили;

копії документів про смерть особи, відомості щодо якої внесені до Реєстру, в паперовій формі та засвідчені належним чином.

Відтак, підставою для вилучення з Реєстру відповідної інформації в даному випадку є не факт відкликання МВС України певних відомостей (що не передбачено ані нормами Закону № 1682, ані Положенням про Реєстр), а факт надходження до Реєстратора судового рішення, яким було визнано незаконним звільнення ОСОБА_1 та застосування до нього заборони.

Отже, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що порушені права позивача мають бути поновлені також шляхом зобов`язання МВС України надіслати судове рішення до Міністерства юстиції України.

Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі Серявін та інші проти України від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Суд апеляційної інстанції не приймає до уваги посилання апелянта на те, що оскільки норми Закону України «Про очищення влади» не визнані неконституційними, відтак підлягають обов`язковому виконанню відповідачем, оскільки останні були проаналізовані та спростовуються рішенням ЄСПЛ від 17 жовтня 2019 року у справі «Полях та інші проти України», постановою Верховного Суду від 03.06.2020 по справі № 817/3431/.

Інші доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.

З огляду на вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається.

Згідно з ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Міністерства внутрішніх справ України, - залишити без задоволення.

Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 16 жовтня 2020 року по справі № 814/3589/14, - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

суддя-доповідача Семенюк Г.В.
судді Домусчі С.Д. Шляхтицький О.І.