Справа № 260/3794/20
Суддя: Іванчулинець Д.В.
Дата ухвалення: 2021-01-25 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

25 січня 2021 року м. Ужгород№ 260/3794/20
Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Іванчулинця Д.В.,

при секретарі судового засідання - Костелей І.Ф.,

за участю сторін:

представника позивача - Митровка Я.В.,

представників відповідача - Харламбова В.О., Михайленко Л.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовною заявою Комунального підприємства Закарпатської обласної ради "Будкомплектторг" (вул. Насипна, буд. 46/1, м. Ужгород, Закарпатська область, 88000) до Південного офісу Держаудитслужби (вул. Канатна, буд. 83, м. Одеса, Одеська область, 65012) про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

У відповідності до ч. 3 ст. 243 Кодексу адміністративного судочинства України в судовому засіданні 25 січня 2021 року проголошено вступну та резолютивну частини Рішення. Рішення в повному обсязі складено та підписано 03 лютого 2021 року.

Комунальне підприємство Закарпатської обласної ради "Будкомплектторг" (далі - позивач) звернулося до Закарпатського окружного адміністративного суду із позовом до Південного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач), в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-06-18-001889-а від 05.10.2020 р., яким КП ЗОР "Будкомплектторг" було зобов`язано розірвати договір про закупівлю від 26.08.2020 року № 01, укладений між КП ЗОР "Будкомплектторг" та ТОВ "Мего-ЛТД" за результатами процедури публічної закупівлі та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства.

Ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2020 року відкрито загальне позовне провадження в даній адміністративній справі.

Ухвалою суду від 21 грудня 2020 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що за результатами проведення моніторингу процедури закупівлі складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 05 листопада 2020 року, який затверджено керівником Південного офісу Держаудитслужби та оприлюднено в електронній системі закупівель 05 листопада 2020 року. У констатуючій частині висновку встановлено порушення замовником вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме те, що замовником не було відхилено тендерну пропозицію, яка підлягала відхиленню відповідно до закону. Позивач вважає висновок відповідача необґрунтованим, оскільки тендерною документацією не встановлено обов`язку для учасника, який використовує спецтехніку не як власник, надання у складі тендерної пропозиції листа - погодження безпосередньо від власника такої спецтехніки, а виключно від свого безпосереднього орендодавця. Звертає увагу, що надання листа - погодження виключно від свого безпосереднього орендодавця, а не від власника техніки, повністю відповідає вимогами тендерної документації. Також вважає, що встановлення вимоги в оскаржуваному висновку про вчинення позивачем дій щодо розірвання укладеного договору, з огляду на наведену вище позицію, є порушенням принципу пропорційності та, відповідно, свідчить про протиправність оскаржуваного висновку у наведеній частині.

У відзиві на позовну заяву відповідач вказав, що за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «МЕГО ЛТД» встановлено порушення вимог частини шістнадцятої статті 29, пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі». Зазначені порушення у сфері публічних закупівель зафіксовані у висновку про результати моніторингу закупівлі від 05.11.2020 р. № 492, який оприлюднено в електронній системі закупівель у порядку та строки, визначені частинами 6 та 7 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі». Звертає увагу, що на порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону позивачем не відхилено тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у зв`язку з не виправленням учасником процедури закупівлі виявлених позивачем після розкриття тендерних пропозицій невідповідностей в інформації та/або документах, шо подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Разом з тим, позивачем на порушення вимог частини шістнадцятої статті 29 Закону не у повному обсязі розміщено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону. Зазначає, що позивачем на порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» не відхилено тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «МЕГО ЛТД» та укладено договір про закупівлю.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав та просив позов задовольнити.

Представники відповідача в судовому засіданні позовні вимоги не визнали, проти задоволення таких заперечили та просили суд відмовити у задоволенні позову.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.

Судом встановлено, що на підставі наказу Південного офісу Держаудитслужби від 16.10.2020 р. № 352 здійснено моніторинг процедури відкритих торгів за предметом закупівлі: "Поточний середній ремонт ділянки автомобільної дороги місцевого значення О-07-09-04 Рахів-Богдан-Луги на ділянці км1+500-км 21+600, Рахівського району Закарпатської області. Коригування (код за ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь), яку проведено Комунальним підприємством Закарпатської обласної ради «Будкомплектторг», очікуваною вартістю 64 486 373, 00 гривень.

За результатами проведення моніторингу зазначеної процедури закупівлі складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 05 листопада 2020 року, який затверджено керівником Південного офісу Держаудитслужби та оприлюднено в електронній системі закупівель 05 листопада 2020 року.

У констатуючій частині висновку встановлено, що за результатами анаплізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «МЕГО ЛТД» встановлено порушення вимог частини 16 статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі». За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності розміщення повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах поданих учасником у тендерній пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках визначених Законом, порушень не установлено.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, Південний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Приймаючи рішення по суті спірних правовідносин, суд виходить з наступного.

Південний офіс Держаудитслужби відповідно до статті 5 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939) здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. № 922-VIІІ (далі - Закон № 922).

Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до пункту 25 частини 1 статті 1 Закону № 922 публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Пунктом 31 частини 1 статті 1 Закону № 922 визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на вебпорталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Нормою статті 22 Закону № 922 визначено обов`язкові складові, які повинна містити тендерна документація.

Відповідно до пункту 2 частини 2 статті 22 Закону № 922 тендерна документація повинна містити, зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Як вбачається зі змісту зазначеної норми Закону № 922, замовник під час розроблення та затвердження тендерної документації зобов`язаний врахувати вимоги статей 16, 17 Закону № 922, а також замовник має визначити спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством, положення яких обов`язково мають бути викладені у змісті тендерної документації.

Пунктом 37 частини 1 статті 1 Закону № 922 визначено, що учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до пункту 32 частини 1 статті 1 Закону № 922 тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Згідно з пунктом 18 частини 1 статті 1 Закону № 922 переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Разом з тим, відповідно до частини 16 статті 29 Закону № 922 якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:

1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;

2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію:

1) перелік виявлених невідповідностей;

2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності;

3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Водночас, відповідно до частини 9 статті 26 Закону № 922 учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

Дослідивши зміст тендерної документації позивача (замовника), розміщеної в електронній системі закупівель, суд зазначає наступне.

Відповідно до вимог пункту 1.2.2. Розділу І «Наявність обладнання та матеріально -технічної бази» Додатку 1 «Документи для підтвердження інформації про відповідність пропозиції Учасника кваліфікаційним критеріям» до тендерної документації для підтвердження наявності обладнання та матеріально - технічної бази, у разі якщо техніка буде залучена для виконання умов договору, учаснику необхідно надати: скан-копії діючих договорів оренди або лізингу та акти передавання техніки або інші погоджені сторонами документи, що можуть підтвердити правочин; кольорові скан-копії з оригіналів всіх технічних паспортів/свідоцтв про державну реєстрацію транспортних засобів, самохідних механізмів, тощо; листи-підтвердження від орендодавця або лізингодавця про не заперечення використання його машин, механізмів та техніки Учасником за предметом закупівлі.

Позивачем (замовником) під час розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «МЕГО ЛТД» виявлено невідповідності в інформації та документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та подання яких вимагалось тендерною документацією. Замовником в електронній системі закупівель розміщено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, а саме: на виконання вимог пункту 1.2.2. Розділу І «Наявність обладнання та матеріально-технічної бази» Додатку 1 «Документи для підтвердження інформації про відповідність пропозиції Учасника кваліфікаційним критеріям» до тендерної документації щодо необхідності підтвердження учасником наявності котка дорожнього самохідного на пневмоходу 16 т відповідно до Додатку 3 «Технічне завдання» до тендерної документації.

Так, учасником ТОВ «МЕГО ЛТД» на виконання вимоги про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані ним у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, розміщеної в електронній системі закупівель, надано виправлену Довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 29.07.2020 р. № 29-07-2020/14 (до якої включено коток дорожній самохідний HAMM/GRW280-16) та лист-підтвердження про не заперечення використання машин, механізмів та техніки учасником за предметом закупівлі від 29.07.2020 р. № 29-07-2020/2 на вказану техніку від надавача послуг техніки Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельно-монтажна фірма «ЕТАЛОН-БУД» (далі - ТОВ «БМФ «ЕТАЛОН-БУД») (згідно договору про надання послуг техніки від 30.06.2020 р. № 32-30/06-ПТ, який укладено між ТОВ «МЕГО ЛТД» (замовник) та ТОВ «БМФ «ЕТАЛОН-БУД» (виконавець).

Разом з тим, згідно договору оренди транспортних засобів від 03.01.2019 р. № 3, який укладено між фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 (далі - ФОП ОСОБА_1 ) (орендодавець) та ТОВ «БМФ «ЕТАЛОН-БУД» (орендар) та відповідно до свідоцтва про реєстрацію машини на коток дорожний марки НАММ GRW280-16 власником останнього є ОСОБА_1 .

Однак, учасник ТОВ «МЕГО ЛТД» не надав лист-підтвердження від орендодавця, а саме, ФОП ОСОБА_1 , чим порушив вимоги пункту 1.2.2. Розділу І «Наявність обладнання та матеріально-технічної бази» Додатку 1 «Документи для підтвердження інформації про відповідність пропозиції Учасника кваліфікаційним критеріям» до тендерної документації.

Також, на підтвердження наявності обладнання та матеріально - технічної бази, що буде залучена для виконання умов договору, учасником ТОВ «МЕГО ЛТД» до виправленої довідки про наявність обладнання та матеріально - технічної бази від 29.07.2020 р. № 29-07-2020/14 включено трактор колісний ЮМЗ-6 та трактор гусеничний Т-130 та надано лист-підтвердження про незаперечення використання машин, механізмів та техніки учасником за предметом закупівлі від 06.07.2020 р. № 06-07-2020/2 на вказану техніку від надавача послуг техніки Товариства з обмеженою відповідальністю «ПРОМАГРОБУД-Р» (далі - ТОВ «ПРОМАГРОБУД-Р) (згідно договору про надання послуг техніки від 30.06.2020 р. № 3006-НП, який укладено між ТОВ «МЕГО ЛТД» (замовник) та ТОВ «ПРОМАГРОБУД-Р (виконавець).

Разом з тим, згідно договору оренди автотранспортної техніки від 10.07.2019 р. № 2, який укладено між фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 (далі - ФОП ОСОБА_2 ) (орендодавець) та ТОВ «ПРОМАГРОБУД-Р (орендар) та відповідно до свідоцтв про реєстрацію машин на трактор гусеничний марки Т-130 та трактор колісний марки ЮМЗ-6 власником останніх є ОСОБА_2 .

Тим самим, учасник ТОВ «МЕГО ЛТД» не надав лист-підтвердження від орендодавця, а саме, ФОП ОСОБА_2 , чим порушив вимоги пункту 1.2.2. Розділу І «Наявність обладнання та матеріально-технічної бази» Додатку 1 «Документи для підтвердження інформації про відповідність пропозиції Учасника кваліфікаційним критеріям» до тендерної документації.

Однак, повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону, що розміщено Замовником в електронній системі закупівель, не містить вимоги щодо підтвердження учасником наявності листа-підтвердження від орендодавця (ФОП ОСОБА_2 ) про не заперечення використання його машин, механізмів та техніки учасником за предметом закупівлі.

Таким чином, у межах проведення моніторингу з питань невідхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «МЕГО ЛТД» у зв`язку з не виправленням виявлених позивачем після розкриття тендерних пропозицій невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення позивачем в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей та розміщення позивачем повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах відповідно до вимог частини шістнадцятої статті 29 Закону не у повному обсязі, в електронній системі закупівель Південним офісом Держаудитслужби було надано запит позивачу (замовнику) на пояснення від 29.10.2020 року.

Так, надані пояснення позивача на запит Південного офісу Держаудитслужби від 03.11.2020 р. вмотивовують прийняте рішення про визначення переможцем ТОВ «МЕГО ЛТД», зважаючи, що згідно положень договорів про надання послуг техніки від 30.06.2020 р. № 32-30/06-ПТ та від 30.06.2020 р. № 3006-НП, вказані документи за своєю суттю є договорами оренди транспортних засобів.

Однак, згідно підпункту 1.3. договорів про надання послуг техніки від 30.06.2020 р. № 32-30/06-ПТ та від 30.06.2020 р. № 3006-НП виконавець (ТОВ «БМФ «ЕТАЛОН-БУД» та ТОВ «ПРОМАГРОБУД-Р) підтверджує, що залучена ним техніка по цьому Договору на правах оренди.

Разом з тим, відповідно до підпункту 1.4. вищевказаних договорів для надання послуг за цим Договором техніка надається виконавцем (ТОВ «БМФ «ЕТАЛОН-БУД» та ТОВ «ПРОМАГРОБУД-Р) відповідно до Заявок замовника (ТОВ «МЕГО ЛТД»).

Таким чином, надані пояснення позивача на запит Південного офісу Держаудитслужби від 03.11.2020 р. не обґрунтовують рішення щодо визначення переможцем процедури закупівлі ТОВ «МЕГО ЛТД».

Отже, суд звертає увагу, що на порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 позивачем (замовником) не відхилено тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у зв`язку з не виправленням учасником процедури закупівлі виявлених позивачем (замовником) після розкриття тендерних пропозицій невідповідностей в інформації та/або документах, шо подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Разом з тим, позивачем (замовником) в порушення вимог частини шістнадцятої статті 29 Закону № 922 не у повному обсязі розміщено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону.

Щодо підстав відхилення тендерної пропозиції відповідно до вимог статті 31 Закону № 922, суд зазначає наступне.

Нормою статті 31 Закону № 922 визначено перелік підстав у разі наявності яких замовник відхиляє тендерну пропозицію.

Так, згідно з вимогами пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Отже, суд звертає увагу, що позивач на виконання вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 повинен був відхилити тендерну пропозицію ТОВ «МЕГО ЛТД» із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель з підстав невідповідності учасника процедури закупівлі у зв`язку з не виправленням виявлених позивачем (замовником) після розкриття тендерних пропозицій невідповідностей в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Однак, позивачем в порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «МЕГО ЛТД» та укладено договір про закупівлю.

Щодо посилань позивача на відсутність повноважень відповідача зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору на закупівлю, суд зазначає наступне.

Так, Законом № 922, а також наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 № 86, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 за № 654/32106 (далі - Порядок № 86) визначено форму та зміст висновку, який складається за наслідками моніторингу державних закупівель. Так, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

При цьому, частиною 8 ст.7-1 Закону № 922 чітко визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, виходячи із структури та змісту ч.8 ст.7-1 Закону № 922, саме замовник державної закупівлі вправі визначати яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Суд звертає увагу, що ані Законом № 922, ані Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ані Порядком № 86 не визначено повноважень органів Держаудитслужби самостійно визначати замість замовника закупівлі, яким чином останній буде усувати виявлені під час моніторингу порушення. Тобто, чинним законодавством не визначено права суб`єкта владних повноважень самостійно визначати спосіб виконання висновку, шляхом обрання серед, визначених в ч.8 ст.7-1 Закону № 922, правомірних варіантів поведінки замовника закупівлі.

Як вбачається з п. 3 оскарженого висновку, з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Південний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Слід звернути увагу, що при визначенні заходів усунення виявлених порушень враховано реальну можливість такого усунення та недопущення невідповідності діям, які слід вчинити.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності.

Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою, шостою статті 203 цього Кодексу.

Укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та як наслідок укладення Договору є підставою для розірвання такого договору.

Таким чином, відповідач конкретизував яких саме заходів має вжити позивач та визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Суд зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку, як акту індивідуальної дії. Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про виявлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Аналогічну правову позицію викладено в постановах Верховного Суду від 11.10.2018 у справі № 813/4101/17, від 08.05.2018 у справі № 826/3350/17 та від 10.12.2019 у справі № 160/9513/18.

За правилами, встановленими ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Отже, дослідивши обставини справи крізь призму законодавчих норм, що регулюють спірні правовідносини, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позову.

У зв`язку з відмовою у задоволенні позову, судові витрати, у відповідності до статті 139 КАС України, не підлягають розподілу.

Керуючись ст. ст. 5, 9, 19, 77, 139, 241 - 246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. У задоволенні адміністративного позову Комунального підприємства Закарпатської обласної ради "Будкомплектторг" (вул. Насипна, буд. 46/1, м. Ужгород, Закарпатська область, 88000) до Південного офісу Держаудитслужби (вул. Канатна, буд. 83, м. Одеса, Одеська область, 65012) про визнання протиправним та скасування висновку - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції (з урахуванням особливостей, що встановлені пп. 15.5 п. 15 Розділу VII КАС України).

СуддяД.В. Іванчулинець