Справа № 420/3645/20
Суддя: Коваль М.П.
Дата ухвалення: 2021-02-03 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 лютого 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/3645/20

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Коваля М.П.,

суддів Домусчі С.Д.,

Кравця О.О,

за участю: секретар судового засідання Уштаніт Ю.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одеса апеляційну скаргу адвоката Гоцуленка Сергія Васильовича в інтересах ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2020 року, прийняте у складі суду судді Катаєвої Е.В. в місті Одеса по справі за позовом ОСОБА_1 до Департаменту патрульної поліції про визнання протиправними та скасування наказів про звільнення, поновлення на посаді, стягнення коштів за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

У квітні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Департаменту патрульної поліції (далі ДПП), в якому позивач просив суд:

визнати протиправним та скасувати пункт 9 наказу начальника Департаменту патрульної поліції від 08.04.2020 №216 в частині притягнення до дисциплінарної відповідальності та застосування стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції інспектора взводу №1 роти №3 батальйону №1 полку УПП в Одеській області його ОСОБА_1 ;

визнати протиправним та скасувати наказ начальника Департаменту патрульної поліції від 15.04.2020 №275 о/с в частині звільнення зі служби в поліції його інспектора взводу №1 роти №3 батальйону №1 полку УПП в Одеській області лейтенанта поліції ОСОБА_1 ;

поновити позивача на посаді інспектора взводу №1 роти №3 батальйону №1 полку управління патрульної поліції в Одеській області Департаменту патрульної поліції;

стягнути з Департаменту патрульної поліції на користь позивача грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 16.04.2020 по день поновлення на посаді.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2020 року відмовлено у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Департаменту патрульної поліції про визнання протиправними та скасування наказів від 08.04.2020 року №216 (п.9), від 15.04.2020 №275 о/с в частині притягнення до дисциплінарної відповідальності та звільнення ОСОБА_1 ; поновлення на посаді; стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, адвокат ОСОБА_2 звернувся до П`ятого апеляційного адміністративного суду з апеляційною скаргою в інтересах ОСОБА_1 , в якій вважає, що рішення суду першої інстанції прийняте при невідповідності висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, при неповному з`ясуванні судом обставин, що мають значення для справи, недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими, а також з порушенням норм матеріального та процесуального права, тому просить суд апеляційної інстанції скасувати оскаржуване рішення та прийняти нову постанову, якою позовні вимоги задовольнити в повному обсязі

Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що твердження про допущення позивачем неетичної поведінки, яке серед іншого покладено в основу його притягнення до дисциплінарної відповідальності, засноване на недопустимих доказах, якими є фотозображення переписки. Враховуючи викладене, апелянт вважає, що докази, які суд визнав достатніми, достовірними та допустимими, не відповідають вимогам та приписам Глави 5 КАС України та положенням статті 99 КАС України.

Апелянт вказує, що висновок службового розслідування не містить достовірних належних доказів та фактичних даних, які б безпосередньо вказували та доводили вину позивача у вчиненні неправомірних дій та відповідно ґрунтується лише на припущеннях членів дисциплінарної комісії. На думку апелянта, дисциплінарною комісією не вжито заходів щодо об`єктивного та оперативного встановлення обставин, які б доводили вину позивача, оскільки саме проведення службового розслідування в частині, що стосується позивача, було поверховим та неповним, а прийняті на підставі її висновків накази не можна вважати обґрунтованими та такими, що прийняті з урахуванням усіх обставин, що мають значення. Апелянт також звертає увагу, що позивач не знав про проведення відносно нього службового розслідування і таким чином був обмежений в реалізації права на захист, отже він фактично був позбавлений прав, наданих Порядком №893, при цьому підставами захисту порушеного права особи може бути не тільки притягнення до відповідальності без законних підстав, а й порушення порядку його проведення.

Крім того, апелянт вважає, що застосування до позивача найсуворішого дисциплінарного стягнення є необґрунтованим, оскільки позивач сумлінно виконує свої функціональні обов`язки, не допускає порушень, завжди позитивно характеризується, не має жодних скарг з боку громадян. Апелянт також не погоджується із порушенням в частині невнесення даних до планшетного пристрою, оскільки матеріали справи не містять доказів на підтвердження того, що під час чергування у дати зазначені у висновку службового розслідування ОСОБА_1 був визначений старшим наряду поліції. Разом з тим, апелянт вказує, що суд першої інстанції безпідставно погодився з позицією відповідача щодо наявності порушення, яке виразилось у неналежному рівні знань позивача Інструкції №1452/735.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проходив службу в НПУ з 21.12.2015 року, на посаді інспектора взводу №1 роти №3 батальйону №1 полку УПП в Одеській області з 18.09.2019 року.

11.01.2020 року т.в.о. начальника управління моніторингу та аналітичного забезпечення ДПП підполковник поліції ОСОБА_3 подав на ім`я т.в.о. начальника ДПП О.Департаменту доповідну записку «Про виявлення інформації в мережі Інтернет щодо можливого порушення службової дисципліни працівниками УПП в Одеській області ДПП» (т.1 а.с.157-158).

У доповідній записці наявне посилання на вказану інформацію та міститься клопотання про призначення службового розслідування з відстороненням на час його проведення від виконання службових обов`язків працівників, у тому числі ОСОБА_4

11.01.2020 року ДПП виданий наказ №41 «Про призначення службового розслідування, утворення дисциплінарної комісії та відсторонення від виконання службових обов`язків окремих працівників УПП в Одеській області ДПП» (т.1 а.с.159-162).

Наказ виданий відповідно до Порядку проведення службових розслідувань у Національній поліції України;, затвердженого наказом МВС України від 07.11.2018 року №893 (далі Порядок №893), пунктів 2,3 розділу І, п.1 розділу II Положення про дисциплінарні комісії в Національній поліції України, затвердженого наказом МВС від 07.11.2018 року №893, частин 1-4 ст. 14, частин 1,2 ст.15, ст.17 Дисциплінарного статуту НПУ з метою встановлення причин та обставин порушення службової дисципліни окремими працівниками управління патрульної поліції в Одеській області Департаменту патрульної поліції, що виразилось в можливому неналежному виконанні службових обов`язків, про що стало відомо під час моніторингу мережі Інтернет.

Відповідно до ст. 15 Дисциплінарного статуту, проведення службових розслідувань за фактом порушення поліцейським службової дисципліни здійснюють дисциплінарні комісії. Дисциплінарні комісії формуються з поліцейських та працівників поліції, які мають відповідні знання та досвід, необхідні для ефективного проведення службового розслідування. Порядок утворення дисциплінарних комісій та їх повноваження визначаються Міністерством внутрішніх справ України. За результатами проведеного службового розслідування дисциплінарна комісія приймає рішення у формі висновку.

Відповідно до наказу ДПП від 11.01.2020 року №41 призначено службове розслідування, створено дисциплінарну комісію, та відсторонено від виконання службових обов`язків на час проведення службового розслідування працівників УПП в Одеський області ДПП, у тому числі ОСОБА_4 Начальнику УПП доручено у вказаних осіб вилучити службове посвідчення, спеціальний нагрудний знак та картку замісник на період відсторонення від виконання службових обов`язків.

ОСОБА_4 ознайомлений з вказаним наказом під особистий підпис 11.01.2020 року (т.1 а.с.163).

Листом від 13.02.2020 року позивач запрошений для надання пояснень, роз`яснені права під час проведення службового розслідування (227-228).

27.02.2020 року ОСОБА_4 надав пояснення з приводу поставлених йому запитань щодо причетності до перебування у групі «Косса» в месенджері Telegram», про що стало відомо з мережі Інтернет. Заперечував своє перебування у вказаній групі (т.1 а.с.216-218).

10.03.2020 року Дисциплінарною комісією складений Висновок службового розслідування, проведеного за фактом можливого порушення службової дисципліни окремими працівниками управління патрульної поліції в Одеській області Департаменту патрульної поліції, що виразилось у неналежному виконанні службових обов`язків, про що стало відомо під час моніторингу мережі Інтернет, якій 10.03.2020 року затверджений начальником ДПП ОСОБА_5 (т.2 а.с.20-178).

Дисциплінарна комісія відносно позивача вважала необхідним за вчинення дисциплінарного проступку, що виразився в порушенні вимог частини другої статті 8, частини третьої статті 11, пунктів 1, 2 частини першої статті 18 Закону України «Про Національну поліцію», статті 44 Закону України «Про запобігання корупції», пунктів 1,2,4,5,6,9,11,13 частини третьої статті 1, частин 4,5,6 статті 5 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, абзацу третього пункту 3 розділу III, пункту 7 розділу IV Порядку №893, абзаців 1,2,5 п. 1 розділу II Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС від 09 листопада 2016 року №1179, абзаців 4,5 п. 3 розділу III Положення про інформаційно-телекомунікаційну систему «Інформаційний портал Національної поліції України», затвердженого наказом МВС від 03 серпня 2017 року №676, пп.1,8 п.1 розділу IX, п.10 розділу ХІІІ Інструкції №111, пункту 3,4 розділу I Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого оп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої спільним наказом МВС та МОЗ від 09.11.2015 року №1452/735, підпунктів 1, 10, 11 пункту 3.1 розділу III Посадової інструкції інспектора патрульної поліції, затвердженої наказом ДПП від 13.11.2018 №5112, Присяги працівника поліції, а також у вчиненні дій, що підривають авторитет поліції, відповідно до п. 7 ч.3 ст. 13 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, до інспектора взводу №1 роти № 3 батальйону № 1 полку УПП в Одеській області ДПП лейтенанта поліції ОСОБА_1 застосувати дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення із служби в поліції (т.2 а.с.170-171)

На підставі Висновку службового розслідування, 08.04.2020 року начальником Департаменту патрульної поліції прийнято Наказ №216 «Про застосування до працівників УПП в Одеській області ДПП дисциплінарних стягнень», пунктом 9 якого до інспектора взводу №1 роти №3 батальйону №1 полку УПП в Одеській області ДПП лейтенанта поліції ОСОБА_1 застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення із служби в поліції (т.2 а.с.179-206).

З вказаним наказом позивач ознайомлений 15.04.2020 року (т.2 а.с.205). Також ознайомлено 19 працівників УПП в Одеській області ДПП, та лише ОСОБА_6 написав, що не згодний з наказом, якій винесений з порушеннями законодавства.

Наказом Департаменту патрульної поліції «Про особовий склад» від 15.04.2020 року № 275о/с, ОСОБА_1 відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 77 Закону України Про Національну поліцію, звільнений зі служби в поліції по управлінню патрульної поліції в Одеській області з 15 квітня 2020 року (т.2 а.с.207).

Згідно з розпискою від 15.04.2020 року ОСОБА_1 отримав трудову книжку, витяг з наказу про звільнення та зазначив що зі звільненням не згодний, буде оскаржувати до суду (т.2 а.с.208).

Вважаючи протиправними оскаржувані накази про його звільнення, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом.

Вирішуючи спірне питання, суд першої інстанції дійшов висновку, що о відповідачем за результатами службового розслідування встановлено факт порушення позивачем службової дисципліни, відповідно при прийнятті оскаржуваного наказу відповідач діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, встановлений законом. Застосування до позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення є правомірним і пропорційним. Дисциплінарний проступок позивача виявився у недотриманні принципів діяльності поліцейського та вчиненні дій несумісних з вимогами, що пред`являються до професійних якостей поліцейських, порушення ним Присяги поліцейського.

Вирішуючи дану справу в апеляційній інстанції, колегія суддів виходить з наступного.

За приписами ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України, регламентовано Законом України "Про Національну поліцію".

Згідно з пунктами 1, 2 частини першої статті 18 Закону України від 02.07.2015 № 580-VIII "Про Національну поліцію" (в редакції, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин, далі - Закон № 580-VIII) поліцейський зобов`язаний: неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; професійно виконувати свої службові обов`язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва.

У разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову, матеріальну та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону. Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом (частина перша та друга статті 19 Закону № 580-VIII).

Сутність службової дисципліни в Національній поліції України, повноваження поліцейських та їхніх керівників з її додержання, види заохочень і дисциплінарних стягнень, а також порядок їх застосування та оскарження визначає Дисциплінарний статут Національної поліції України, затверджений Законом України від 15.03.2018 № 2337-VIII.

Службова дисципліна - дотримання поліцейським Конституції і законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів Національної поліції України, нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, Присяги поліцейського, наказів керівників (частина перша статті 1 Дисциплінарного статуту).

Згідно статті 12 Дисциплінарного статуту, дисциплінарним проступком визнається протиправна винна дія чи бездіяльність поліцейського, що полягає в порушенні ним службової дисципліни, невиконанні чи неналежному виконанні обов`язків поліцейського або виходить за їх межі, порушенні обмежень та заборон, визначених законодавством для поліцейських, а також у вчиненні дій, що підривають авторитет поліції.

Відповідно до статті 13 Дисциплінарного статуту, дисциплінарне стягнення є засобом підтримання службової дисципліни, що застосовується за вчинення дисциплінарного проступку з метою виховання поліцейського, який його вчинив, для безумовного дотримання службової дисципліни, а також з метою запобігання вчиненню нових дисциплінарних проступків.

Дисциплінарне стягнення має індивідуальний характер та не застосовується до поліцейського, вина якого у вчиненні дисциплінарного проступку не встановлена у визначеному порядку або який діяв у стані крайньої необхідності чи необхідної оборони.

До поліцейських можуть застосовуватися такі види дисциплінарних стягнень: 1) зауваження; 2) догана; 3) сувора догана; 4) попередження про неповну службову відповідність; 5) пониження у спеціальному званні на один ступінь; 6) звільнення з посади;7) звільнення із служби в поліції.

Відповідно до статті 14 Дисциплінарного статуту, службове розслідування - це діяльність із збирання, перевірки та оцінки матеріалів і відомостей про дисциплінарний проступок поліцейського.

Службове розслідування проводиться з метою своєчасного, повного та об`єктивного з`ясування всіх обставин вчинення поліцейським дисциплінарного проступку, встановлення причин і умов його вчинення, вини, ступеня тяжкості дисциплінарного проступку, розміру заподіяної шкоди та для підготовки пропозицій щодо усунення причин вчинення дисциплінарних проступків.

Службове розслідування призначається за письмовим наказом керівника, якому надані повноваження із застосування до поліцейського дисциплінарного стягнення.

Підставою для призначення службового розслідування є заяви, скарги та повідомлення громадян, посадових осіб, інших поліцейських, засобів масової інформації, рапорти про вчинення порушення, що має ознаки дисциплінарного проступку, або безпосереднє виявлення ознак такого проступку посадовою особою поліції, за наявності достатніх даних, що вказують на ознаки дисциплінарного проступку.

Службове розслідування проводиться на засадах неупередженості та рівності всіх поліцейських перед законом незалежно від займаної посади, спеціального звання, наявних у них державних нагород та заслуг перед державою.

Службове розслідування проводиться та має бути завершено не пізніше одного місяця з дня його призначення керівником. У разі потреби за вмотивованим письмовим рапортом (доповідною запискою) голови дисциплінарної комісії, утвореної для проведення службового розслідування, його строк може бути продовжений наказом керівника, який призначив службове розслідування, або його прямим керівником, але не більш як на один місяць. При цьому загальний строк проведення службового розслідування не може перевищувати 60 календарних днів (частина перша та друга статті 16 Дисциплінарного статуту).

Порядок застосування дисциплінарних стягнень визначено статтею 19 Дисциплінарного статуту.

Так, у висновку за результатами службового розслідування зазначаються:

1) дата і місце складання висновку, прізвище та ініціали, посада і місце служби членів дисциплінарної комісії, що проводила службове розслідування;

2) підстава для призначення службового розслідування;

3) обставини справи, зокрема обставини вчинення поліцейським дисциплінарного проступку;

4) пояснення поліцейського щодо обставин справи;

5) пояснення інших осіб, яким відомі обставини справи;

6) пояснення безпосереднього керівника поліцейського щодо обставин справи;

7) документи та матеріали, що підтверджують та/або спростовують факт вчинення дисциплінарного проступку;

8) відомості, що характеризують поліцейського, а також дані про наявність або відсутність у нього дисциплінарних стягнень;

9) причини та умови, що призвели до вчинення проступку, вжиті або запропоновані заходи для їх усунення, обставини, що знімають з поліцейського звинувачення;

10) висновок щодо наявності або відсутності у діянні поліцейського дисциплінарного проступку, а також щодо його юридичної кваліфікації з посиланням на положення закону;

11) вид стягнення, що пропонується застосувати до поліцейського у разі наявності в його діянні дисциплінарного проступку.

Висновок підписується всіма членами дисциплінарної комісії, що проводила розслідування. Члени дисциплінарної комісії мають право на окрему думку, що викладається письмово і додається до висновку.

Під час визначення виду стягнення дисциплінарна комісія враховує характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, особу порушника, ступінь його вини, обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність, попередню поведінку поліцейського, його ставлення до служби.

У разі встановлення вини поліцейського за результатами проведеного службового розслідування видається письмовий наказ про застосування до поліцейського одного з видів дисциплінарного стягнення, передбаченого статтею 13 цього Статуту, зміст якого оголошується особовому складу органу поліції.

Під час визначення виду стягнення керівник враховує характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, особу порушника, ступінь його вини, обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність, попередню поведінку поліцейського, його ставлення до служби.

За кожен дисциплінарний проступок не може застосовуватися більше одного дисциплінарного стягнення. Якщо поліцейський вчинив кілька дисциплінарних проступків, стягнення застосовується за сукупністю вчинених дисциплінарних проступків та враховується під час визначення виду дисциплінарного стягнення.

Порядок проведення службових розслідувань у Національній поліції України затверджений наказом Міністерства внутрішніх справ України від 07.11.2018 № 893.

Згідно з розділом VI Порядку № 893, зібрані під час проведення службового розслідування матеріали та підготовлені дисциплінарною комісією документи формуються нею у справу.

Підсумковим документом службового розслідування є висновок службового розслідування, який складається зі вступної, описової та резолютивної частин. Висновок службового розслідування готує і підписує дисциплінарна комісія.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що підставою для притягнення особи до дисциплінарної відповідальності є дисциплінарний проступок, сутність якого полягає у невиконанні чи неналежному виконанні службової дисципліни та означає недотримання Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів, інших нормативно-правових актів та Присяги.

Отже, підставою для накладення дисциплінарного стягнення є виключно фактичні дані, що свідчать про реальну наявність у діях поліцейського ознак дисциплінарного проступку, зокрема протиправної поведінки, шкідливих наслідків та причинного зв`язку між ним і дією (бездіяльністю) порушника дисципліни.

Обставини, як і причини та умови, що їх зумовили, а також ступінь вини поліцейського, з`ясовуються під час службового розслідування, за наслідками якого начальник вирішує питання щодо наявності чи відсутності у діянні поліцейського складу дисциплінарного проступку, та, відповідно, вирішує питання щодо наявності чи відсутності підстав для притягнення його до дисциплінарної відповідальності, обґрунтовуючи при цьому своє рішення у відповідному наказі, у тому числі в частині обрання виду стягнення.

Як визначено пунктом 1 розд. ІІ Порядку № 893, підставами для призначення службового розслідування є заяви, скарги та повідомлення громадян, посадових осіб, інших поліцейських, засобів масової інформації, рапорти про вчинення порушення, що має ознаки дисциплінарного проступку, або безпосереднє виявлення ознак такого проступку посадовою особою поліції за наявності достатніх даних, що вказують на ознаки дисциплінарного проступку.

Як вбачається з матеріалів справи, підставою для призначення службового розслідування був п.1 розділу ІІ Порядку №893, а саме інформація мережі Інтернет про вчинення порушення, що має ознаки дисциплінарного проступку. Вказана публікація викликала суспільний резонанс оскільки містила фотозображення листування в групі створеної в месенджері Telegram, під назвою ОСОБА_7 учасниками якої були 12 осіб. Публікація містила інформацію щодо можливих корупційних дій співробітників патрульної поліції Одеської області та їх фотознімки.

Колегія суддів критично оцінює доводи апелянта, що позивач не знав про проведення відносно нього службового розслідування і таким чином був обмежений в реалізації права на захист, оскільки як вбачається з матеріалів справи, наказом №41 від 11.01.2020 року на час проведення службового розслідування ОСОБА_1 був відсторонений від виконання службових обов`язків та у нього вилучено службове посвідчення, спеціальний нагрудний знак та картку-замісник. З зазначеним наказом позивач був ознайомлений під розписку. Крім того, під час службового розслідування ОСОБА_1 був запрошений для надання пояснень листом від 13.02.2020 року, в якому йому роз`яснені права під час проведення службового розслідування.

Водночас, за результатами дисциплінарного провадження відносно позивача, комісією встановлено наявність підстав для звільнення позивача зі служби в поліції відповідно до вимог п. 6 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» за порушення вимог Закону України «Про Національну поліцію», Дисциплінарного статуту Національної поліції України, Правил етичної поведінки поліцейських, Інструкції №111, Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого оп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, Посадової інструкції інспектора патрульної поліції.

Відповідно до пункту 1 розділу І Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС від 09.11.2016 № 1179 (далі - Правила), ці Правила є узагальненим зібранням професійно-етичних вимог щодо правил поведінки поліцейських та спрямовані на забезпечення служіння поліції суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки й порядку на засадах етики та загальнолюдських цінностей. Ці правила поширюються на всіх поліцейських, які проходять службу в Національній поліції України. Дотримання вимог цих Правил є обов`язком для кожного поліцейського незалежно від займаної посади, спеціального звання та місцеперебування.

Згідно з вимогами абзаців 1, 2, 5 пункту 1 розділу II Правил, під час виконання службових обов`язків поліцейський повинен: неухильно дотримуватися положень Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; професійно виконувати свої службові обов`язки, діяти лише на підставі, у межах повноважень та в спосіб, що визначені Конституцією, законами України, іншими нормативно-правовими актами, прийнятим: відповідно до Конституції та законів України, міжнародними договорами України, а також цими Правилами; неухильно дотримуватись антикорупційного законодавства У країни обмежень, пов`язаних зі службою в Національній поліції України, визначених Законам України «Про Національну поліцію», «;Про запобігання корупції» та іншими актам законодавства України.

Правила етичної поведінки поліцейських вимагають від кожного співробітника суворо та неухильно дотримуватись Конституції України, законів України, виконання вимог статутів, нормативних актів Міністерства внутрішніх справ України, працівник поліції має бути прикладом безумовного дотримання вимог законів та службової дисципліни в професійній діяльності.

Суд зазначає, що одним із принципів етики працівників Національної поліції є гідна поведінка, що охоплює: повагу до гідності інших осіб; ввічливість та дотримання високої культури спілкування; доброзичливість і запобігання виникненню конфліктів; недопущення дій і вчинків, які можуть зашкодити роботі чи негативно вплинути на репутацію працівників Національної поліції. Поведінка працівника Національної поліції завжди й за будь-яких обставин має бути бездоганною, відповідати високим стандартам професіоналізму й морально-етичним принципам.

Відповідно до висновків Верховного Суду, викладених в постанові від 07 березня 2019 року (справа №819/736/18), в основі поведінки працівника поліції закладені етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки, порушення яких утворює факт порушення Присяги. Під порушенням Присяги працівника поліції слід розуміти скоєння працівником поліції проступку (вчинку) проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов`язкам, підриває довіру до нього як носія влади, що призводить до приниження авторитету поліції та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов`язків.

Матеріалами службового розслідування встановлено, що позивач перебував у групі месенджера Telegram, здійснював переписку шляхом проставлення відміток з іншими учасниками групи на теми, зміст яких суттєво підриває авторитет та довіру до органів Національної поліції з боку суспільства та дискредитують звання поліцейського. Зазначена переписка була оприлюднена в групі під назвою ГАИ, яка в подальшому перейменована у КОССА.

Суд апеляційної інстанції критично оцінює посилання апелянта, на те, що фотозображення переписки, які суд визнав достатніми, достовірними та допустимими, не відповідають вимогам та приписам Глави 5 КАС України та положенням статті 99 КАС України, оскільки положеннями ч.3 ст. 99 КАС України чітко передбачено, що учасники справи мають право подавати електронні докази в паперових копіях, посвідчених в порядку, визначеному законом. Паперова копія електронного доказу не вважається письмовим доказом. Водночас, оскільки матеріали службового розслідування надано до суду в паперових копіях, посвідчених в порядку, визначеному законом (т.2 а.с. 209), доводи апелянта у цій частині є неспроможними.

Переписка у групі месенджера Telegram, учасником якої був позивач, що зафіксована та опублікована в мережі Інтернет, набула широкого розголосу та суспільного резонансу. Переписка свідчить про наявність корупційних зловживань, виконання доручень, які свідчать про порушення Присяги поліцейського.

Відповідно до позиції Верховного Суду у постанові від 17.08.2019 року по справі №806/2555/17, дискредитація звання рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ (національної поліції) за своєю суттю полягає у вчиненні такого проступку, що підриває довіру та авторитет таких органів і їх працівників в очах громадськості та є несумісним із подальшим проходженням служби. Вчинки, що дискредитують працівників органів внутрішніх справ та власне органи внутрішніх справ, пов`язані насамперед із низкою моральних вимог, які пред`являються до них під час здійснення службових функцій та у повсякденному житті (пп. 34, 35 постанови Верховного Суду).

Враховуючи викладене, колегія суддів зазначає, що обставини перебування позивача у групі месенджера Telegram «КОССА», з огляду на зміст переписки та враховуючи набутий суспільний резонанс дійсно є такою, що підриває довіру та авторитет правоохоронних органів в очах громадськості.

Водночас, суд наголошує, що дослідивши переписку у групі месенджера Telegram «КОССА», судом не встановлено, що саме ОСОБА_1 здійснювались дописи, які б безпосередньо свідчили про можливе залучення його до корупційних правопорушень та виконання незаконних доручень. Зокрема, як вбачається з матеріалів справи, всі дописи позивача у вказаній переписці зводяться до проставлення позивачем позначки «+» під повідомленням ОСОБА_8 від 26.07.2019 року про необхідність всім прибути на плац о 19:00 у формі (т. 1, а.с. 169). Крім того, прізвище позивача згадується ОСОБА_8 у дописі від 25.07.2019 року (т.1 а.с. 168). Жодних інших дописів позивача у вказаній групі судом не вбачається.

Жодних доказів того, що відповідно до переписки, ОСОБА_1 виконував незаконні вказівки, зокрема щодо яких водіїв здійснювати заходи по притягненню до адміністративної відповідальності та бездіяльності по відношенню до окремих водіїв, а також інші вказівки, які свідчать про корупційні ознаки діяльності поліцейських, матеріали справи не містять.

Таким чином, на переконання суду, позивачем дійсно було допущено дисциплінарний проступок, який полягає саме у перебуванні у складі учасників зазначеної переписки та неповідомленні відповідних органів, зокрема Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, про зміст окремих дописів у вказаній групі.

При цьому, відповідач, кваліфікуючи дії позивача, як грубе порушення службової дисципліни, обмежився лише загальною тематикою переписки групи та дійшов висновку, що контекст дописів усіх учасників групи у цілому підриває авторитет служби.

Водночас, встановлення того, чи мало місце порушення позивачем етичних правил та чи завдало воно шкоди авторитету служби через публікації в соціальних мережах чи з використанням інших засобів спілкування в мережі Інтернет, є оціночним і має враховувати конкретні обставини ситуації та суспільний контекст.

Натомість, відповідачем не надана індивідуальна правова оцінка саме дописам ОСОБА_1 , тобто службовим розслідуванням не визначена об`єктивна сторона складу дисциплінарного проступку позивача.

Колегія суддів звертає увагу, що у спірних правовідносинах вимагається правова оцінка саме дописам позивача, з урахуванням контексту його висловлювань, у тому числі з точки зору забезпечення його права на свободу слова.

При цьому, недотримання відповідачем такої процедури, а саме: не дослідження детального змісту дописів позивача з метою встановлення їх характеру, що є визначальним при вирішенні спору, не дозволяє оцінити питання про дотримання балансу між правом позивача на свободу слова та авторитетом служби, з урахуванням дотримання принципу індивідуалізації покарання, закріпленого у статі 61 Конституції України. Зазначені обставини, на думку суду, свідчать про порушення відповідачем принципу пропорційності та обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень, які перевіряються судом на підставі вимог ст. 2 КАС України.

Щодо порушення позивачем Інструкції з організації реагування на заяви та повідомлення про кримінальні, адміністративні правопорушення або події та оперативного інформування, в органах (підрозділах) Національної поліції України, затвердженої наказом МВС України від 16.02.2018 року №111 (далі Інструкція №111) колегія суддів зазначає наступне.

Так, відповідно пп.1,8 п.1 розділу IX Інструкції МВС №111працівникам, що перебувають у складі наряду патрульної поліції, ГРПП у разі отримання від диспетчера (оперативного чергового) завдання про здійснення реагування на правопорушення або подію, необхідно: за наявності планшетного пристрою проставити в системі ІПНП відповідні відмітки про прийняття виклику, прибуття на місце події, закінчення виконання завдання, обставини правопорушення та результати реагування (пп.1);якщо заяви та повідомлення про правопорушення або події не потребують додаткової перевірки, за наявності планшетного пристрою поліцейський повинен внести до системи ІПНП відомості про обставини події, ужиті заходи та зазначити, що звернення розглянуто на місці або відомості про подію не підтвердилися (пп.8).

Інструкцією №111 встановлено, що за відсутності (несправності) у наряду поліції планшетного пристрою, нестійкого рухомого (мобільного) зв`язку всі відмітки в системі ІПНП про призначення, прийняття, прибуття та виконання завдання, іншу необхідну інформацію за результатами реагування на правопорушення або події вносить диспетчер (оперативний черговий).

Під час несення служби забороняється вимикати планшетний пристрій та змінювати будь-які налаштування. У разі виявлення збоїв у роботі планшетного пристрою старший наряду за можливості може використати інший вид зв`язку та інше кінцеве обладнання для інформування диспетчера та оперативного чергового. При зміні з об`єктивних причин службового транспортного засобу, старшого наряду, абонентського номера мобільного телефону відповідні дані вносяться до системи ІПНП за допомогою планшетного пристрою, про що старший наряду доповідає диспетчеру та оперативному черговому.

Водночас, як вірно зазначає апелянт, згідно п. 7 Розділу IX Наказу МВС №111, обов`язок та відповідальність за внесення до планшетного пристрою даних під час чергування покладено на старшого наряду поліції.

Проте, матеріали справи не містять доказів на підтвердження того, що під час чергування у дати зазначені у висновку службового розслідування ОСОБА_1 був визначений старшим наряду поліції. Більш того, як вбачається з матеріалів службового розслідування, у дати зазначені у висновку службового розслідування, старшим екіпажу був ОСОБА_9 (т.1 а.с. 236-250, т.2 а.с. 1-5)

Отже, оскільки ОСОБА_1 не був визначений під час чергування у вказані вище дати старшим наряду поліції, то він не може бути притягнутий до відповідальності за невнесення даних до планшетного пристрою, за результатом відпрацювання екіпажем завдання.

Крім того, колегія суддів не погоджується із висновками суду першої інстанції в частині неналежного рівня знань п.3 та п.4 розділу I Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого оп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої спільним наказом МВС та МОЗ від 09.11.2015 року №1452/735. Так, висновками судового розслідування встановлено, що при оформленні протоколів зазначаються ознаки, які не передбачені Інструкцією, зокрема протокол про адміністративне правопорушення від 27.12.2019 року серії БД№283925. Водночас, судом першої інстанції не враховано, що за протоколом про адміністративне правопорушення від 27.12.2019 року серії БД№283925 винну особу притягнуто до адміністративної відповідальності за ст. 130 КУпАП, що підтверджується постановою Приморського районного суду м. Одеси від 27 січня 2020 року по справі №522/806/20, яка набрала законної сили (т.1 а.с. 58-59).

Викладене вище у своїй сукупності свідчить, що висновок службового розслідування безпосередньо відносно позивача є поверхневим та занадто узагальненим, складеним без належного дослідження і обґрунтування обставин, які, по своїй суті, не узгоджуються з зібраними матеріалами службового розслідування, або взагалі не виявлені саме відносно позивача під час його проведення.

Відповідачем жодним чином не обґрунтовано застосування відносно позивача заходів дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення із служби в поліції, який є найсуворішим заходом дисциплінарного стягнення. Водночас, в даному випадку суд позбавлений можливості застосовувати до особи певний вид дисциплінарного стягнення (більш м`який) за наслідком спростування частини виявлених дисциплінарних проступків під час судового розгляду справи, оскільки вибір та застосування видів дисциплінарних стягнень відноситься до виключної (дискреційної) компетенції суб`єкта владних повноважень, під час яких враховується тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов`язків, рівень кваліфікації тощо.

Як зазначає Верховний Суд у постанові від 02 травня 2019 року (справа №826/18834/15), застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби є крайнім заходом дисциплінарного впливу, проте його застосування здійснюється на розсуд уповноваженої особи з урахуванням певних обставин та не потребує наведення неможливості застосування інших видів дисциплінарних стягнень. Адміністративний суд під час розгляду справи повинен самостійно кваліфікувати поведінку особи на предмет наявності в ній ознак дисциплінарного проступку і дійти власних висновків щодо правомірності такої поведінки з відповідним застосуванням необхідних матеріально-правових норм.

Водночас Європейський суд з прав людини у справах v. Georgia, 7 November 2019, аpplication no. 72916/10; Namazov v. Azerbaijan, 30 January 2020, аpplication no. №74354/13 визнав порушення статі 8 Європейської конвенції з прав людини, мотивуючи це рішення тим, що на заявників було накладено суворе покарання, оскільки вони втратили роботу без будь-якої оцінки можливого застосування до нього менш суворого заходу.

При цьому, із висновку службового розслідування та оскаржуваного наказу про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності вбачається, що суб`єктом призначення не розглядалась можливість застосування до позивача іншого виду дисциплінарного стягнення, не пов`язаного із його звільненням. В той же час, суб`єкт призначення обмежився застосуванням до позивача крайнього і найтяжчого виду дисциплінарного стягнення, не дослідивши в повній мірі всі обставини спірних правовідносин.

За таких обставин, оскільки відповідачем не обґрунтовано правомірність звільнення позивача з посади належними та допустимими в спірних правовідносинах доказами, колегія суддів дійшла висновку, що позовні вимоги в частині визнання протиправними та скасування пункту 9 наказу начальника Департаменту патрульної поліції від 08.04.2020 №216 в частині притягнення до дисциплінарної відповідальності та застосування стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції ОСОБА_1 , а також наказу начальника Департаменту патрульної поліції від 15.04.2020 №275 о/с в частині звільнення зі служби в поліції ОСОБА_1 є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Згідно із ч.ч. 2, 3 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" днем звільнення зі служби в поліції вважається день видання наказу про звільнення або дата, зазначена в наказі про звільнення. День звільнення вважається останнім днем служби.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

За таких обставин, позовні вимоги про поновлення позивача на посаді інспектора взводу №1 роти №3 батальйону №1 полку управління патрульної поліції в Одеській області Департаменту патрульної поліції є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Відповідно до ч.2 ст.235 КЗпП України,при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Єдиним нормативним актом, який визначає порядок обчислення середньої заробітної плати в усіх випадках її збереження, чинність якого поширюється на підприємства, установи і організації усіх форм власності є Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).

Із пункту 5 Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом 1 пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Згідно з абзацом 1 пункту 8 цього Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Виплата грошового забезпечення поліцейських регулюється постановою Кабінету Міністрів України від 11 листопада 2015 року № 988 «Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції» (далі - Постанова № 988).

Пунктом 2 Постанови № 988 визначено, що виплата грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів Міністерства внутрішніх справ із специфічними умовами навчання здійснюється в порядку, що затверджується Міністерством внутрішніх справ.

Наказом МВС України від 06 квітня 2016 року № 260, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України від 29 квітня 2016 року № 669/28799, затверджено Порядок та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання (далі - Порядок № 260).

Пунктом 6 розділу ІІІ Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України 06 квітня 2016 року №260, передбачено, що поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв`язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення. Підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення є наказ керівника органу поліції про поновлення особи на службі або скасування наказу про його звільнення.

Зі змісту Порядку, який є спеціальним для вирішення даних спірних правовідносин, вбачається, що при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата, що, в свою чергу, кореспондується з пунктом 9 Порядку № 260. При цьому середньоденний розмір грошового забезпечення визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення, належного військовослужбовцю за повний календарний місяць, на кількість календарних днів місяця, за який здійснюється виплата.

Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у постановах від 02 жовтня 2019 року (справа №814/887/17), від 19 липня 2018 року (справа №805/1110/17-а).

Так, згідно довідки про доходи ОСОБА_1 №531 від 23.04.2020 року, розмір заробітної плати позивача за два останні місяці перед звільненням (лютий, березень 2020 року) склав 18283,40 грн., кількість календарних днів за вказаний період становить 60 днів. Таким чином, середньоденний розмір грошового забезпечення позивача складає 304,72 грн.

Період вимушеного прогулу, з 16.04.2020 року по 03.02.2021 року, складає 293 дні.

Таким чином, розмір середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з відповідача складає 304,72 грн. х 293 днів = 89282,96 грн.

Згідно ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваного рішення суду першої інстанції та прийняття ухвалення нового рішення про задоволення позовних вимог в повному обсязі.

Відповідно до статті 322 КАС України, постанова суду апеляційної інстанції складається зокрема з резолютивної частини із зазначенням нового розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції, - у випадку скасування або зміни судового рішення; розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

При цьому, згідно вимог ч. 1 ст. 132 КАС України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Відповідно до положень частини 1 статті 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Так, як встановлено судом, під час подання адміністративного позову до суду першої інстанції позивачем було сплачено судовий збір у загальному розмірі 1681,60 грн., що підтверджується квитанціями №92915 та 92926 від 24.04.2020 року. За подання апеляційної скарги позивачем було сплачено судовий збір у розмірі 2522,40 грн., що підтверджується квитанцією №ПН1237 від 08.12.2020 року. Таким чином, з урахуванням задоволення позовних вимог, загальний розмір судових витрат, що підлягають відшкодуванню за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі складає 4204,00 грн.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 139, 249, 292, 311, 315, 317, 321, 322, 325 328, 329 КАС України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу адвоката Гоцуленка Сергія Васильовича в інтересах ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2020 року задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2020 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Департаменту патрульної поліції про визнання протиправними та скасування наказів про звільнення, поновлення на посаді, стягнення коштів за час вимушеного прогулу скасувати та прийняти нове судове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати пункт 9 наказу начальника Департаменту патрульної поліції від 08.04.2020 №216 в частині притягнення до дисциплінарної відповідальності та застосування стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції інспектора взводу №1 роти №3 батальйону №1 полку УПП в Одеській області Чучупалова Олексія Геннадійовича.

Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Департаменту патрульної поліції від 15.04.2020 №275 о/с в частині звільнення зі служби в поліції інспектора взводу №1 роти №3 батальйону №1 полку УПП в Одеській області лейтенанта поліції Чучупалова Олексія Геннадійовича.

Поновити ОСОБА_1 на посаді інспектора взводу №1 роти №3 батальйону №1 полку управління патрульної поліції в Одеській області Департаменту патрульної поліції.

Стягнути з Департаменту патрульної поліції (вул. Федора Ернста, 3, Київ, 03048, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 16 квітня 2020 по 03 лютого 2021 року у сумі 89282,96 грн. (вісімдесят дев`ять тисяч двісті вісімдесят дві гривні 96 копійок).

Стягнути з Департаменту патрульної поліції за рахунок його бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 судові витрати у розмірі 4204,00 грн. (чотири тисячі двісті чотири гривні 00 копійок).

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду.

Головуючий суддя: М.П. Коваль

Суддя: С.Д. Домусчі

Суддя: О. О. Кравець