Справа № 640/377/20
Суддя: Земляна Галина Володимирівна
Дата ухвалення: 2021-01-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 640/377/20 Суддя (судді) першої інстанції: Каракашьян С.К.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 січня 2021 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого - судді Земляної Г. В.

суддів Беспалова О. О., Файдюка В. В.

за участю секретаря Масловської К.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1

на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 18 вересня 2020 року

у справі №640/377/20 (розглянуто у відкритому судовому засіданні)

за позовом ОСОБА_1

до відповідача Офісу Генерального прокурора

про визнання протиправними та скасування наказу, поновлення на роботі, зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И Л А :

У січні 2020 року ОСОБА_1 (надалі - позивач, ОСОБА_1 ) звернулася до Окружного адміністративного суду м. Києва з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора (надалі - відповідач), в якому просила суд:

визнати протиправним та скасувати наказ № 1537ц від 15.11.2019 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу представництва інтересів держави управління організації участі прокурорів в суді Департаменту представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 29.11.2019 року;

поновити ОСОБА_1 , на посаді прокурора відділу представництва інтересів держави управління організації участі прокурорів в суді Департаменту представництва інтересів держави в суді Офісу Генерального прокурора;

скасувати запис у трудовій книжці ОСОБА_1 № 33 про звільнення з посади, яку обіймала, на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру";

стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 29.11.2019 по день винесення судом рішення про поновлення на роботі з урахуванням розміру заробітної плати, зазначеної у довідках, а саме: з 29.11.2019 по 10.12.2019 на підставі довідки від 18.05.2020 №21-743зп; з 11.12.2019 по 25.03.2019 на підставі довідки від 16.04.2020 №21-822зп; з 26.03.2020 по час ухвалення рішення на підставі довідки від 14.07.2020 №21-1412зп;

допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що оскільки вона призначена на посаду 26.09.2019, тобто після набрання чинності Законом № 113-ІХ, його норми про попередження про можливе майбутнє звільнення з дати набрання чинності цим законом (з 25.09.2019) на неї не поширюватися, а тому двомісячний строк повідомлення про звільнення має рахуватися з дати прийняття рішення кадровою комісією № 1, а саме з 04.11.2019.

Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 18 вересня 2020 року в задоволенні адміністративного позову - відмовлено.

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції позивачем (надалі - апелянт) подано апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Так, в своїй апеляційній скарзі апелянт посилається на незаконність, необґрунтованість та необ`єктивність рішення суду, порушення судом норм процесуального права та неправильного застосування норм матеріального права.

В апеляційній скарзі апелянт зазначає, що судом першої інстанції не взято до уваги, що форма типової заяви, порядок проходження атестації прокурорів, закріплені Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджений наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 суперечать конституційним правам і свободам; норми Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" є дискримінаційними, суперечать нормам Конституції України, Закону України "Про прокуратуру" та КЗпП України, зокрема про видання оскаржуваного наказу під час її перебування у відпустці; рішення кадрової комісії № 1 від 04.11.2019 № 208 про неуспішне проходження атестації прийнято в порушення Законів України "Про професійний розвиток працівників" та "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".

В судовому засіданні позивач підтримала доводи апеляційної скарги, просила скасувати рішення суду першої інстанції й прийняти нову постанову про задоволення позовних вимог, посилаючись на порушення судом при винесенні рішення норм процесуального та матеріального права. Крім того, апелянт звертає увагу, що судом першої інстанції не надано належної оцінки тим обставинам, що остання на час звільнення перебувала у відпустці.

Представник відповідача заперечував проти апеляційної скарги з підстав викладених у письмовому відзиві на апеляційну скаргу та просив суд залишити без змін рішення першої інстанції.

Так, представник відповідача в судовому засіданні зазначав, що позивач 23.10.2019 року не з`явилася на іспит та не повідомила про не можливість складання іспиту, а отже, комісією правомірно прийнято рішення про не складання позивачем іспиту та звільнено.

Відповідно до положень статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно з пунктом 2 частини 1 статті 315, статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції скасовує її та ухвалює нове рішення, якщо визнає, що судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи та неправильно застосовано норми матеріального права або порушено норми процесуального права.

Відповідно до положень статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення суду слід залишити без змін, з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, що Наказом Генеральної прокуратури України від 26.09.2019 року №964ц призначено старшого радника юстиції Гришину Тетяну Анатоліївну на посаду прокурора відділу представництва інтересів держави управління організації прокурорів в суді Департаменту представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України, звільнивши її з посади прокурора відділу забезпечення представництва у Верховному Суді управління представництва сів держави в суді Департаменту підтримання обвинувачення та представництва інтересів держави в судах Генеральної прокуратури України.

Наказом Генеральної прокуратури України від 15.11.2019 року звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу представництва інтересів держави управління організації участі прокурорів в суді Департаменту представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" на підставі рішення кадрової комісії №1.

Вважаючи своє звільнення безпідставним та відповідне рішення кадрової комісії № 1 незаконним, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Приймаючи рішення про відмову в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що позивач подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестацію цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто, позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених Законом №113-IX, зокрема не прибуття на іспит.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог, з огляду на наступне.

Законом України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року № 1697-VII (надалі - Закон №1697-VII) визначені правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру".

Пунктом 1 частини 1 статті 16 Закону № 1697-VII встановлено, що незалежність прокурора забезпечується, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до приписів частини 3 цієї статті, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

За загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 30.07.2019 року по справі № 804/406/16, від 08.08.2019 року по справі № 813/150/16.

Згідно з частиною першою статті 4 Закону №1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до частини першої статті 7 Закону України "Про прокуратуру" (у редакції, діючій до внесення змін Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX) систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" /далі - Закон № 113-IX/, який набрав чинності 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв`язку з цим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону України "Про прокуратуру".

Так, відповідно до підпункту 2 пункту 21 Закону № 113-IX у Законі України "Про прокуратуру" (Відомості Верховної Ради України, 2015 р., N 2 - 3, ст. 12 із наступними змінами) у статті 7: у частині першій: пункт 1 викласти в такій редакції: "1) Офіс Генерального прокурора"; у пункті 2 слово "регіональні" замінити словом "обласні"; у пункті 3 слово "місцеві" замінити словом "окружні"; пункт 4 виключити.

Отже, згідно з частиною першою статті 7 Закону України "Про прокуратуру" (у редакції Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX) систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Згідно з пунктом 7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункти 9, 10, 12 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX).

Таким чином, процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом № 113-IX та вищенаведеними нормами цього Закону визначено основну її умову, а саме: проходження прокурорами атестації з метою подальшого несення служби в органах прокуратури.

Згідно з частиною другою статті 9 Закону України "Про прокуратуру" (у редакції Закону України Закону № 113-IX) усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (надалі - Порядок № 221).

Виданий на виконання пункту 9 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX наказ Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року оприлюднений державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора 04 жовтня 2019 року.

Відповідно до пунктів 1, 9 та 10 розділу I Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до пункту 11 розділу Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження, співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 подано Генеральному прокурору заяву за відповідною формою від 11.10.2019 року про переведення на посаду в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

Позивачем 17 жовтня 2019 року подано Доповнення до заяви від 11.10.2019 року про переведення на посаду в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію, згідно змісту якої висловлює свою незгоду з формою заяви та порядком проведення атестації.

У визначений день, час та місце для складання іспиту ОСОБА_1 не з`явилася, про причини неявки не повідомила та заяву про перенесення дати іспиту до кадрової комісії не надала, у зв`язку з чим Першою кадровою комісією протоколом засідання№3 від 23.10.2019 зафіксовано неявку позивача для складання вказаного іспиту.

04 листопада 2019 року Кадровою комісією №1 прийнято рішення № 208 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора", в якому зазначено про неявку позивача на складання іспиту, у зв`язку з чим ОСОБА_1 неспішно пройшла атестацію.

Колегія суддів не бере до уваги посилання апелянта, що в період коли було призначено іспит позивач перебувала у відпустці, оскільки під час розгляду справи в суді першої та апеляційної інстанції позивачем не надано доказів того, що останньою було направлено на адресу комісію заяву про перенесення дати іспиту.

На підставі вказаного рішення кадрової комісії №1, наказом Генеральної прокуратури України від 15.11.2019 №1537ц ОСОБА_1 звільнено згідно п.9 ч.1 с.51 Закону України "Про прокуратуру" з 29 листопада 2019 року.

Таким чином, колегія суддів вважає, що в даному випадку в кадрової комісії були наявні всі підстави для прийняття рішення про неуспішне проходження позивачем атестації та в подальшому оскаржуваний наказ прийнято правомірно.

Щодо посилання апелянта, що оскаржуваний наказ про звільнення підлягає скасуванню, оскільки положеннями Закону №113-ІХ та Порядку №221 прийняті з порушенням Конституції України та міжнародними актами, колегія суддів не погоджується з даними твердженнями, з наступних підстав.

Колегія суддів звертає увагу, що положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачем та прийнятті оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались. Так само були чинними і положення Порядку №221, відтак, правові підстави для їх незастосування відсутні.

Також, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що якщо позивач не погоджувалася з деякими положеннями Порядку № 221, то у разі неуспішного проходження атестації вона не була позбавлена можливості захистити свої права під час оскарження результатів атестації з підстав невідповідності окремих положень Порядку № 221 вимогам закону.

Як вже зазначалося вище законодавцем були визначені наслідки відмови від проходження атестації.

Так, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Слід зазначити, що Конституційний Суд України у рішенні від 08 липня 2003 року № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців" (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що "атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України "Про державну службу". Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема: "Про державну податкову службу в Україні" (ст. 15), "Про прокуратуру" (ст. 46), "Про статус суддів" (глава VII)" (абзац п`ятий підпункту 5.1 пункту 5 мотивувальної частини).

Аргумент апелянта щодо відсутності у спірному наказі конкретної підстави для звільнення його з посади прокурора, передбаченої пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", є юридично неспроможним, оскільки спірний наказ містить посилання на підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX щодо звільнення позивача з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. При цьому наявності такої умови для звільнення з посади прокурора як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури вказаним пунктом не передбачено.

При цьому, норми Закону №1697, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі Кодексу законів про працю України (далі - КЗпПУ).

Крім того, законодавцем внесено зміни до статей 32 та 40 КЗпПУ.

Так, згідно з частиною п`ятою статті 32 Кодексу переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус. Частиною п`ятою статті 40 Кодексу передбачено особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої-третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Частиною п`ятою статтею 51 Закону №1697 визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Посилання позивача на порушення КЗпП України під час звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, колегія суддів не бере до уваги, з наступних підстав.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статті 16 Закону України "Про прокуратуру", є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до частини 3 цієї статті Закону прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеній у постановах від 31 січня 2018 року по справі № 803/31/16, від 30 липня 2019 року по справі № 804/406/16, від 08 серпня 2019 року по справі № 813/150/16 за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Отже, положення КЗпП України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таку позицію висловлено Верховним Судом у постанові від 08 жовтня 2019 року по справі № 804/211/16.

Порядок звільнення прокурора з посади визначено спеціальним законодавством, в той час, як трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Вказану правову позицію неодноразово висловлено Верховним Судом, зокрема у постановах від 31 січня 2018 року по справі № 803/31/16, від 30 липня 2019 року по справі № 804/406/16, від 08 серпня 2019 року по справі № 813/150/16.

У зв`язку з цим, не можуть бути застосовані до спірних відносин загальні засади трудового законодавства щодо персонального попередження про звільнення та заборони звільнення, оскільки викладені питання врегульовані спеціальним законодавством.

Так, суд апеляційної інстанції звертає увагу на п. п. 6, 19 Розділу ІІ «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", якими передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

З аналізу вищезазначених норм колегія суддів не погоджується з доводами апелянта про застосування до спірних відносин загальних засад трудового законодавства щодо персонального попередження про звільнення та заборони звільнення під час відпустки (тимчасової непрацездатності), оскільки викладені питання врегульовані спеціальним законодавством.

Отже, у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків неявки для проходження атестації.

При цьому, чітко визначеною нормою права моментом звільнення у даному конкретному випадку є не завершенням процесу ліквідації органу прокуратури, завершення процесу реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події зумовленою проходженням атестації.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правомірно взято до уваги правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 07 листопада 2019 року по справі №826/1647/16 (К/9901/16112/18) про те, що порушення вимог закону діями суб`єкта владних повноважень не є достатньою підставою для визнання їх протиправними, оскільки обов`язковою умовою визнання їх протиправними є доведеність позивачем порушення його прав та охоронюваних законом інтересів цими діями.

У даному випадку та за вказаних спірних правовідносин, суд вважає за можливе звернути увагу на практику Європейського суду з прав людини щодо застосування статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року; рішення від 21 січня 1999 року у справі Гарсія Руїз проти Іспанії, від 22 лютого 2007 року у справі Красуля проти Росії, від 05 травня 2011 року у справі Ільяді проти Росії, від 28 жовтня 2010 року у справі Трофимчук проти України, від 09 грудня 1994 року у справі Хіро Балані проти Іспанії, від 01 липня 2003 року у справі Суомінен проти Фінляндії, від 07 червня 2008 року у справі Мелтекс ЛТД (MELTEX LTD) та Месроп Мовсесян (MESROP MOVSESYAN) проти Вірменії) і тому надав оцінку усім обставинам справи, котрі мають юридичне значення для правильного вирішення спору, та дослухався до усіх аргументів сторін, які ясно і чітко сформульовані та здатні вплинути на результат вирішення спору.

Оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини другої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, суд приходить висновку, що наказ від 15.11.2019 №1537ц виданий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні.

Щодо посилання апелянта на довідку №1705 від 26.01.2021 року видану Союзом юристів України, про те, що 29 листопада 2019 року з 10 до 15 години ОСОБА_1 була учасником в роботі Всеукраїнського форуму правників «Про стан національної правової системи», то колегія суддів не бере її до уваги, оскільки дана довідка не була предметом дослідження в суді першої інстанції.

Крім того, колегія суддів не бере до уваги посилання апелянта на Наказ №4551-вц від 02 грудня 2019 року за підписом Першого заступника Генерального прокурора, як підставу неправомірного звільнення, оскільки даним наказом передбачено здійснити виплату за лікарняним листом, який був пред`явлений позивачем після її звільнення.

Щодо посилання апелянта на те, що її було звільнення під час перебування у відпустці, то колегія суддів не бере дані твердження до уваги, оскільки, як вбачається з матеріалів справи, що 29 листопада 2019 року позивач не перебувала у відпустці, а отже відповідачем правомірно звільнено позивача, саме цією датою.

Крім того, колегія суддів зауважує, що відповідно до приписів ст. 73 КАС України суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Статтею 74 КАС України передбачено, що обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (стаття 75 КАС України).

Разом з цим, позивачем не наведено жодних обґрунтованих доводів та не надано належних та допустимих доказів протиправності прийнятих суб`єктом владних повноважень рішень, що свідчить про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що позивачем не надано суду належних доказів протиправних дій зі сторони відповідача під час прийняття оскаржувано наказу, а отже позовні вимоги позивача не підлягають задоволенню.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що зміст апеляційної скарги є ідентичним позовній заяві, а отже, доводи, викладені апелянтом в апеляційній скарзі були предметом дослідження суду першої інстанції і не знайшли свого належного підтвердження під час розгляду апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

При цьому апеляційна скарга не містять посилання на обставини, передбачені статтями 317-319 Кодексу адміністративного судочинства України, за яких рішення суду підлягає скасуванню.

Відповідно до пункту першого частини першої статті 315 Кодексу адміністративного судочинства України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

За змістом частини першої статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, дав їм належну оцінку та прийняв законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, в зв`язку з чим апеляційна скарга залишається без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись статями 9, 34, 242, 243, 246, 250, 308, 310, 316, 321,322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 18 вересня 2020 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів із дня складання повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного суду у порядку ст. ст. 328-331 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст постанови буде складено протягом п`яти днів з моменту його проголошення.

Головуючий суддя Г. В. Земляна

Судді: О. О. Беспалов

В. В. Файдюк

Повний текст постанови складено 01 лютого 2021 року.