Справа № 140/6338/20
Суддя: Ільчишин Надія Василівна
Дата ухвалення: 2021-01-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 січня 2021 рокуЛьвівСправа № 140/6338/20 пров. № А/857/12569/20

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Ільчишин Н.В.,

суддів Довгополова О.М., Гуляка В.В.,

за участі секретаря судового засідання Стельмаха П.П.,

розглянувши у судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 04 вересня 2020 року (головуючого судді Денисюка Р.С., ухвалене у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження о 11 год. 02 хв. в м. Луцьк повний текст рішення складено 11.09.2020) у справі №140/6338/20 за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу та зобов`язання вчинити дії,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 28.04.2020 звернулася в суд з уточненим позовом до Військової частини НОМЕР_1 в якому просить визнати протиправними та скасувати наказ командира 39 зенітного ракетного полку (по особовому складу) від 28.01.2020 № 10-РС, в частині звільнення рядової ОСОБА_1 , оператора-планшетиста відділення бойового управління 2 зенітної ракетної батареї 1 зенітного ракетного дивізіону, з військової служби у відставку відповідно до пункту «а» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із закінченням строку контракту), та наказ командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 30.01.2020 № 23, в частині звільнення рядової ОСОБА_1 , оператора-планшетиста відділення бойового управління 2 зенітної ракетної батареї 1 зенітного ракетного дивізіону військової частини НОМЕР_1 , з військової служби у відставку відповідно до пункту «а» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із закінченням строку контракту) та виключення зі списків особового складу частини та усіх видів забезпечення з 30.01.2020, та поновити її на займаній посаді, виплатити грошове забезпечення за вимушений прогул, та виплатити матеріальне забезпечення. А також зарахувати період вимушеного прогулу до її вислуги років (як в календарному так і пільговому обчисленні) до строку вислуги у військовому званні.

Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 04 вересня 2020 року позов задоволено повністю.

Не погоджуючись із вказаним рішенням Військова частина НОМЕР_1 подала апеляційну скаргу, яку обґрунтовує тим, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення допущено порушення норм процесуального та матеріального права, просить скасувати рішення та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позову.

Позивач своїм правом на подання відзиву на апеляційну скаргу не скористалася, відповідно до частини 4 статті 304 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції

В судовому засіданні апеляційного розгляду справи представник відповідача Стасюк А.П. апеляційну скаргу підтримав з підстав зазначених у скарзі, просив рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове, яким в задоволенні позову відмовити.

Представник позивача ОСОБА_2 та позивачка проти апеляційної скарги заперечили, просили скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін.

Згідно із частинами 1, 2 статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги у їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що подана скарга не підлягає задоволенню з наступних мотивів.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, що 30.01.2017 між Міністерством оборони України в особі командира військової частини НОМЕР_2 та ОСОБА_3 укладено контракт на проходження військової служби у Збройних силах України, строком на три роки (аркуші справи 47-48).

28.01.2020 командиром в/ч НОМЕР_1 відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» видано наказ № 10-рс про звільнення з військової служби рядової ОСОБА_1 , оператора планшетиста відділення бойового управління зенітної батареї зенітного ракетного дивізіону у запас за «а» у зв`язку із закінчення строку контракту (аркуш справи 54).

Наказом № 21 від 29.01.2020 позивачу продовжено строк контракту з 30.01.2020 на час перебування на стаціонарному лікуванні в медичному закладі, а також на строк, необхідний для визначення придатності до проходження військової служби за станом здоров`я та прийняття рішення щодо укладення нового контракту (аркуш справи 55).

Відповідно до наказу № 23 від 30.01.2020 рядову ОСОБА_4 виключено із списків особового складу частини та виплачено відповідні види грошового забезпечення (аркуш справи 56).

Не погодившись із наказами про звільнення з військової служби позивачка звернулася до суду.

Даючи правову оцінку оскаржуваному судовому рішенню та доводам апелянта, що викладені у апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції виходить із такого.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частинами 1, 2 статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» визначено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов`язки визначаються цим Законом, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Абзацом 4 частини 4 статті 4 даного Закону визначено, що одним із видів військова служби є військова служба за контрактом осіб рядового, сержантського і старшинського складу.

Статтями 19, 20 Закону визначено загальні умови укладання контракту, та прийняття на військову службу.

До таких нормативно-правових актів відносяться: Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджене Указом Президента України від 10 грудня 2008 року N 1 153/2008 (далі - Положення) та Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджена наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009 року №170 (далі - Інструкція).

Згідно абзацу 1 пункту 15 Положення встановлено, що з громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладаються: контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - контракт про проходження військової служби) - письмова угода, що укладається між громадянином і державою, від імені якої виступає Міністерство оборони України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби;

Підпунктом 2 пункту 1 пункту 16 Положення право на укладення від імені Міністерства оборони України контракту про проходження військової служби надається: посадовій особі, яка має право видавати накази по особовому складу та до повноважень якої належить призначення на відповідні посади, - з особами, що призначені або призначаються на посади, за якими штатом (штатним розписом) передбачено військове звання від рядового складу до старшого офіцерського

Відповідно до підпунктів «а», «б» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації, звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється: у зв`язку із закінченням строку контракту; за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час або обмежену придатність у воєнний час, за винятком випадків, визначених положеннями про проходження громадянами України військової служби;

Підпунктом 2 пункту 35 Положення 3 1153/2008 визначено, що контракт розривається (припиняється) за бажанням військовослужбовця - за наявності підстав, передбачених підпунктами «а», «б», «в», «ґ», «ж», «к» пункту 1, а в особливий період (крім строку проведення мобілізації та дії воєнного стану) - за наявності підстав, передбачених підпунктами «а», «б», «в», «ґ», «й» та «к» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Відповідно до пункту 240 Положення №1153/2008 військовослужбовці, які визнані непридатними до військової служби за станом здоров`я, підлягають звільненню з військової служби за станом здоров`я, крім військовослужбовців, визнаних військово-лікарськими комісіями непридатними до військової служби за станом здоров`я за наслідками захворювань, поранень (травм, контузій, каліцтв), одержаних під час виконання обов`язків військової служби, що призвело до встановлення їм інвалідності, часткової втрати працездатності без встановлення інвалідності (за винятком розумових, сенсорних, психологічних вад та інших захворювань, визначених Міністерством оборони України), які виявили бажання проходити військову службу та стосовно яких прийнято рішення про залишення на військовій службі за контрактом. Військовослужбовці, які були визнані військово-лікарськими комісіями непридатними до військової служби за станом здоров`я за наслідками захворювань, поранень (травм, контузій, каліцтв), одержаних під час виконання обов`язків військової служби, що призвело до встановлення їм інвалідності, часткової втрати працездатності без встановлення інвалідності, та яким згідно з прийнятими рішеннями дозволено проходити військову службу за контрактом на визначених посадах, можуть бути звільнені з військової служби до закінчення строку контракту в порядку, визначеному пунктом 35 цього Положення.

Після отримання військовою частиною відповідного висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність військовослужбовця до військової служби за станом здоров`я документи про його звільнення з військової служби оформлюються та надсилаються посадовій особі, яка видає наказ про звільнення негайно.

Абзацом 1 пункту 241 Положення визначено, що військовослужбовці за наявності кількох підстав, передбачених пунктами «б», «в», «д» частини третьої, підпунктами «б», «в», «г» пункту 1, підпунктами «а», «б» пункту 2 частини четвертої, підпунктами «а», «б», «в», «ґ», «к» пункту 1, підпунктами «а», «б», «в», «ґ» пункту 2, підпунктами «а», «б» пункту 3 частини п`ятої, підпунктами «а», «б», «в» пункту 1, підпунктами «а», «б», «г» пункту 2, підпунктами «а», «б» пункту 3 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», для звільнення можуть обрати за бажанням одну з них.

Наказом Міністра оборони України від 14 серпня 2008 року N 402, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 17.11.2008 р. за N 1109/15800, затверджено «Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України» (далі - Положення №402).

Підпунктом 1.1. пункту 1 Розділу 1 даного Положення визначено, що військово-лікарська експертиза визначає придатність за станом здоров`я до військової служби призовників, військовослужбовців та військовозобов`язаних, установлює причинний зв`язок захворювань, травм (поранень, контузій, каліцтв) та визначає необхідність і умови застосування медико-соціальної реабілітації та допомоги військовослужбовцям.

Як вбачається із підпункту 2.1 пункту 2 Розділу 1 даного Положення для проведення військово-лікарської експертизи створюються військово-лікарські комісії (далі - ВЛК), штатні та позаштатні (постійно і тимчасово діючі).

Штатні та позаштатні (постійно і тимчасово діючі) ВЛК (лікарсько-льотні комісії (далі - ЛЛК)) приймають постанови. Постанови ВЛК (ЛЛК) оформлюються свідоцтвом про хворобу, довідкою військово-лікарської комісії, протоколом засідання військово-лікарської комісії з визначення причинного зв`язку захворювань, поранень, контузій, травм, каліцтв у колишнього військовослужбовця.

Аналізуючи наказ № 10-рс про звільнення з військової служби рядової ОСОБА_1 , оператора планшетиста відділення бойового управління зенітної батареї зенітного ракетного дивізіону у запас за «а» у зв`язку із закінчення строку контракту та наказ № 23 від 30.01.2020

колегія суд враховує наступне.

Положенням № 1153/2008 військовослужбовцю надано право за наявності декількох підстав для звільнення вибирати одну із них.

Так дійсно, за умовами контракту за вимогами Положення № 1153/2008 позивач не висловила бажання на продовження контракту.

Як вбачається із долучених та досліджених у справі доказів, позивач ОСОБА_1 неодноразово протягом 2019-2020 років проходила лікування в медичних закладах, що підтверджується відповідними виписками із медичної картки, довідками ВЛК про надання їй відпусток за станом здоров`я (аркуші справи 17-20).

Згідно виписки № 84/27 позивач перебувала на стаціонарному лікуванні військової частини № НОМЕР_3 (Луцький військовий госпіталь).

За результатами лікування позивач була представлена на ВЛК, а медичні документи направлені на розгляд у Військово-медичний клінічний центр Західного регіону.

16.01.2020 за розпорядженням командира ВЧ НОМЕР_1 , госпітальна ВЛК при в/ч №4554 провела огляд ОСОБА_1 , за результатами якого визнала причинний зв`язок наявного захворювання із проходженням військової служби визнала та її непридатною до військової служби з виключенням з військового обліку, що підтверджується свідоцтвом про хворобу №47 (аркуші справи 15-16).

Вказане свідоцтво не було затверджено ВЛК вищого рівня, у зв`язку із необхідністю проведення контрольного огляду, як це передбачено підпунктом 2.4.6 пункту 2 Розділу 1 Положення №402, - за рішенням штатної ВЛК може бути проведений повторний або контрольний медичний огляд.

Позивач із 20.01.2020 по 28.01.2020 перебувала на стаціонарному лікуванні у ВЧ НОМЕР_4 , що підтверджується випискою № 236/55 (аркуш справи 23).

Відповідно до даної виписки командиру частини було рекомендовано скерувати ОСОБА_1 на ВЛК в неврологічне відділення ВМКЦ Західного регіону, з направленням службової та медичними характеристиками, медичною книжкою.

На момент видання наказу № 23 від 30.01.2020 відповідач посилається на виписку № 236/55, де чітко зазначено, що позивач підлягає направлення на ВЛК в неврологічне відділення ВМКЦ Західного регіону, однак вказане ним було проігноровано.

За таких обставин апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції, що відповідач на момент видання оспорюваних наказів був належно обізнаний про те, що позивач проходить лікування і відповідно визнана ВКЛ непридатною до проходження військової служби, однак, не дочекавшись закінчення лікування, та остаточного висновку щодо придатності ОСОБА_1 до військової служби відповідач видає наказ про звільнення її зі служби № 10-РС від 28.01.2020, а пізніше наказ про виключення її зі списку особового складу.

Згідно з пунктом 33-1 Положення №1153/2008 дія контракту про проходження військової служби з військовослужбовцями під час звільнення з військової служби у зв`язку із закінченням строку контракту продовжується: до закінчення щорічної основної відпустки, час якої повністю або частково перевищує строк контракту; на час перебування на стаціонарному лікуванні в медичному закладі чи у відпустці для лікування у зв`язку з хворобою, а також на час увільнення від виконання службових обов`язків у зв`язку із захворюванням.

Дія контракту з військовослужбовцями під час звільнення продовжується наказом командира військової частини по стройовій частині.

Доводи апелянта щодо відсутності підстав для застосування пункту 33-1 Положення №1153/2008 є необґрунтованими, з врахуванням ситуації проходження служби ОСОБА_1 відповідач повинен був надати можливість їй повністю пройти етапи проходження медичного огляду та за результатами його проходження, на підставі постанов ВЛП, приймати рішення про її звільнення з військової служби.

За наявності декількох підстав на звільнення, право вибору надається військовослужбовцю.

Також командиру військової частини НОМЕР_1 командиром військової частини № НОМЕР_3 було скеровано лист №125 від 27.01.2020 про направлення на контрольний огляд у ВМКЦ ЗР м. Львів Старцевої С.А.

Те, що вказаний лист надійшов до в/ч № НОМЕР_1 07.02.2020 не звільняє командира військової частини, з врахуванням наявної у нього виписки, з`ясувати ці питання та прийняти відповідне рішення.

Крім того, суд звертає увагу, що відповідно до наказу №23 від 29.01.2020 командира в/ч № НОМЕР_1 ОСОБА_1 було продовжено час перебування на стаціонарному лікуванні в медичному закладі, а також на строк, необхідний для визначення придатності до проходження військової служби за станом здоров`я та прийняття рішення щодо укладення нового контракту.

Відповідно до частини першої, другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Проаналізувавши вищенаведене, суд дійшов висновку, що відповідач належними та допустимими доказами не довів правомірність прийнятих оскаржуваних рішень, при звільненні позивачки за закінченням строку контракту та виключення її зі списків особового складу не в повній мірі було дотримано вимоги пункти 35, 240, 241 Положення № 1153/2008, статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», у зв`язку з чим позов в цій частині задоволено правомірно та поновлено на займаній до звільнення посаді.

Частиною 1 статті 235 КзПП України визначено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі Порядок № 100) середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно з довідкою в/ч НОМЕР_1 від 30.06.2020 № 40/1262 позивачу було нараховано заробітну плату за листопад-грудень 2019 року в загальній сумі 21496,84 грн. та середньоденний заробіток позивача за 1 день складає 352,41 грн. Час вимушеного прогулу становить з 31.01.2020 по 03.09.2020, а всього 217 днів. Таким чином, заробітна плата за час вимушеного прогулу складає 76472,97 грн. (352,41 грн. х 217 днів), яку стягнуто з в/ч № НОМЕР_1 на користь позивача та ОСОБА_1 підлягає поновленню на роботі із 31.01.2020, а не із 28.01.2020 як просить позивач а з 31.01.2020, так як грошове забезпечення їй виплачено по 30.01.2020 включно.

Колегія суддів зауважує, що оскільки судове рішення щодо відмови в задоволенні частини позовних вимог жодною із сторін не оскаржується, то згідно із положеннями частини 1 статті 293 КАС України воно не підлягає апеляційному перегляду, щодо виплати матеріального забезпечення.

Згідно зі статтею статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. Відповідно до частини другої статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З огляду на все вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що відповідач не довів правомірність прийнятих рішень, судом першої інстанції судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, доводами апеляційної скарги висновки, викладені в судовому рішенні, не спростовуються, судом першої інстанції прийнято рішення на підставі повного, всебічного та об`єктивного аналізу відповідних правових норм та фактичних обставин справи і підстав для його скасування не вбачається.

У відповідності до частини 2 статті 6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Згідно із статтею 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію і практику Суду як джерело права.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, судом апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі «Проніна проти України» (Рішення Європейського суду з прав людини від 18.07.2006). Зокрема, у пункті 23 рішення Європейський суд з прав людини зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи, що і зроблено апеляційним судом переглядаючи рішення суду першої інстанції, аналізуючи відповідні доводи скаржника.

Відповідно до статті 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Підстав для розподілу судових витрат за наслідками апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції на підставі статті 139 КАС України у апеляційного суду немає.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 залишити без задоволення.

Рішення Волинського окружного адміністративного суду від 04 вересня 2020 року у справі №140/6338/20 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Н.В. Ільчишин

Судді О.М. Довгополов

В.В. Гуляк

Повний текст постанови складено 01.02.2021