Справа № 380/7819/20
Суддя: Шавель Руслан Миронович
Дата ухвалення: 2021-02-02 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 лютого 2021 рокуЛьвівСправа № 380/7819/20 пров. № А/857/14619/20

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

головуючого судді Шавеля Р.М.,

суддів Улицького В.З. та Кузьмича С.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м.Львові апеляційну скаргу представника адвоката Гірник Оксани Олегівни, діючої на підставі ордеру на надання правничої (правової) допомоги від імені та в інтересах ОСОБА_1 , на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 28.10.2020р. в адміністративній справі за позовом представника адвоката Гірник Оксани Олегівни, діючої на підставі ордеру на надання правничої (правової) допомоги від імені та в інтересах ОСОБА_1 , до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України про визнання бездіяльності протиправною, зобов`язання нарахувати і виплатити індексацію грошового забезпечення (суддя суду І інстанції: Сасевич О.М., час та місце ухвалення рішення суду І інстанції: 28.10.2020р., м.Львів; дата складання повного тексту рішення суду І інстанції: не зазначена),-

В С Т А Н О В И В:

24.09.2020р. представник адвокат Гірник О.О., діюча на підставі ордера на надання правничої (правової) допомоги від імені та в інтересах ОСОБА_1 , звернулася до суду з адміністративним позовом, в якому просила визнати протиправною бездіяльність відповідача Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України щодо ненарахування та невиплати позивачу індексації грошового забезпечення з січня 2016 року по лютий 2018 року; зобов`язати відповідача Військову частину НОМЕР_1 Національної гвардії України нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з січня 2016 року по лютий 2018 року в сумі 83625 грн. 23 коп.; стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідача на користь позивача витрати за проведення експертизи в розмірі 3376 грн. 80 коп. (а.с.1-6).

Розгляд справи здійснений судом першої інстанції за правилами спрощеного позовного провадження у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи (а.с.32-33).

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 28.10.2020р. заявлений позов задоволено частково; визнано протиправною бездіяльність відповідача Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення за період з січня 2016 року по червень 2016 року включно, з січня 2017 року по грудень 2017 року включно, з січня 2018 року по лютий 2018 року включно; зобов`язано відповідача Військову частину НОМЕР_1 Національної гвардії України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з січня 2016 року по лютий 2018 року, із врахуванням виплачених сум; у задоволенні решти позовних вимог відмовлено; витрати на проведення судово-економічної експертизи залишені за позивачем; судовий збір стягненню з сторін не підлягає (а.с.43-51).

Не погодившись із рішенням суду, його оскаржив представник адвокат Гірник О.О., діюча на підставі ордера на надання правничої (правової) допомоги від імені та в інтересах ОСОБА_1 , яка покликаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати в частині відмови зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з січня 2016 року по лютий 2018 року в сумі 83625 грн. 23 коп.; стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України на користь позивача витрати на проведення експертизи у розмірі 3376 грн. 80 коп., та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю (а.с.74-79).

Вимоги за апеляційною скаргою обґрунтовує тим, що індексація грошового забезпечення позивача була проведена у встановлений ст.4 Закону України «Про індексацію грошових доходів населення» строк неправильно, що призвело до істотного зменшення суми індексації, на яку має право ОСОБА_1 , через що виникла необхідність зобов`язати відповідача провести перерахунок та виплатити індексацію грошового забезпечення позивача у відповідності до вимог вказаного Закону та Порядку проведення індексації грошових доходів населення, затв. постановою КМ України № 1078 від 17.07.2003р.

В обґрунтування протиправності дій відповідача позивач вказує на те, що йому належить до виплати сума індексації з січня 2016 року по лютий 2018 року в розмірі 83625 грн. 23 коп.; правильність визначеної суми доведено висновком Львівського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України № 16/3/33 від 31.08.2020р.

Відтак, судом першої інстанції неправомірно невраховано наданий висновок експертизи; помилковість проведених розрахунків не спростована доказами відповідача.

В частині дискреційних повноважень відповідача щодо нарахування та виплати індексації заробітної плати суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку про неможливість втручання у повноваження відповідача щодо нарахування та виплати індексації заробітної плати у конкретному розмірі.

Зокрема, в розглядуваній справі Військова частина НОМЕР_1 Національної гвардії України реалізувала свої повноваження щодо нарахування ОСОБА_1 індексації заробітної плати за період з січня 2016 року по лютий 2018 року. Згідно розрахунку, який відображений в картках особового рахунку на виплату грошового забезпечення, та даними про виплату грошового забезпечення ОСОБА_1 , розмір нарахованої індексації за вказаний період становить 491 грн. 10 коп. Однак, згідно із висновком Львівського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України № 16/3/33 від 31.08.2020р. відповідна сума нарахована неправильно, суперечить вимогам чинного законодавства.

Апеляційний розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження за правилами ст.311 КАС України без повідомлення учасників справи за наявними у справі матеріалами.

Заслухавши суддю-доповідача по справі, перевіривши матеріали справи та апеляційну скаргу в межах наведених у ній доводів, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, з наступних підстав.

Як встановлено під час судового розгляду, позивач ОСОБА_1 проходив військову службу в Національній гвардії України, в званні прапорщика.

Відповідно до наказу начальника Західного територіального управління Національної гвардії України № 52 о/с від 09.07.2019р. прапорщика ОСОБА_1 звільнено у запас за станом здоров`я відповідно до пп.«б» п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Наказом командира Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України № 154 від 17.07.2019р. прапорщика ОСОБА_1 (Г-013576), помічника начальника військового наряду 2 взводу охорони роти охорони дипломатичних представництв і консульських установ іноземних держав, виключено зі списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення, починаючи з 17.07.2019р. (а.с.8).

Із змісту картки особового рахунку на виплату грошового забезпечення по Військовій частині НОМЕР_1 Національної гвардії України позивачу виплачувалася за спірний період індексація у липні (59 грн. 45 коп.), серпні (59 грн. 45 коп.), вересні (59 грн. 45 коп.), жовтні (59 грн. 45 коп.), листопаді (59 грн. 45 коп.) та грудні (59 грн. 45 коп., 134 грн. 40 коп.) 2016 року, всього 491 грн. 10 коп.; за 2017 рік 00 грн. 00 коп.; з 01.01.2018р. по 28.02.2018р. - 00 грн. 00 коп. (а.с.23-25).

Приймаючи рішення по справі та частково задовольняючи заявлений позов, суд першої інстанції виходив з того, що у період з січня по червень 2016 року, з січня по грудень 2017 року, з січня по лютий 2018 року індексація позивачу не нараховувалася та не виплачувалася.

Складна фінансово-економічна ситуація в державі, відсутність механізму нарахування індексації жодним чином не впливає на наявність чи відсутність у позивача права на нарахування індексації грошового забезпечення, що є предметом спору у даній справі.

В сукупності викладених обставин, на підставі аналізу діючого законодавства, суд дійшов висновку, що позивач має право на нарахування та отримання виплати індексації грошового забезпечення за період з січня 2016 року по лютий 2018 року.

Щодо вимоги позивача про стягнення з відповідача суми індексації грошового забезпечення, суд вказав на те, що питання нарахування суми індексації належить до дискреційних повноважень відповідача при нарахуванні та виплаті відповідних сум, а також наголосив на її передчасності через відсутність самостійних нарахувань роботодавцем сум індексації.

Також висновок експерта в цій справі не оцінювався як доказ, оскільки суд дійшов висновку про передчасність вимог про стягнення з відповідача конкретних сум коштів, тому витрати ОСОБА_1 на проведення судово-економічної експертизи покладаються на останнього.

Вирішуючи наведений спір, колегія суддів виходить з наступних мотивів.

Предметом спору у цій справі є право позивача ОСОБА_1 на отримання індексації грошового забезпечення за період з 01.01.2016р. до 28.02.2018р. включно та правомірність відмови відповідача здійснити такі нарахування та виплати у визначеній сумі 83625 грн. 23 коп.

Відповідно до ч.2 ст.9 Закону України № 2011-XII від 20.12.1991р. «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» до складу грошового забезпечення входять: посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення.

Грошове забезпечення визначається залежно від посади, військового звання, тривалості, інтенсивності та умов військової служби, кваліфікації, наукового ступеня і вченого звання військовослужбовця. Грошове забезпечення підлягає індексації відповідно до закону (ч.3 ст.9 вказаного Закону).

Правові, економічні та організаційні основи підтримання купівельної спроможності населення України в умовах зростання цін з метою дотримання встановлених Конституцією України гарантій щодо забезпечення достатнього життєвого рівня населення України визначені Законом України № 1282-ХІІ від 03.07.1991р. «Про індексацію грошових доходів населення».

Відповідно до ст.1 цього Закону індексація грошових доходів населення - це встановлений законами та іншими нормативно-правовими актами України механізм підвищення грошових доходів населення, що дає можливість частково або повністю відшкодовувати подорожчання споживчих товарів і послуг.

Індексації підлягають грошові доходи громадян, одержані ними в гривнях на території України і які не мають разового характеру, зокрема, оплата праці (грошове забезпечення). Індексації підлягають грошові доходи населення у межах прожиткового мінімуму, встановленого для відповідних соціальних і демографічних груп населення (ст.2 вказаного Закону).

Згідно з ст.5 зазначеного Закону підприємства, установи та організації підвищують розміри оплати праці у зв`язку з індексацією за рахунок власних коштів. Підприємства, установи та організації, що фінансуються чи дотуються з Державного бюджету України, підвищують розміри оплати праці (грошового забезпечення) у зв`язку з індексацією за рахунок власних коштів і коштів Державного бюджету України. Проведення індексації грошових доходів населення здійснюється у межах фінансових ресурсів бюджетів усіх рівнів, бюджету Пенсійного фонду України та бюджетів інших фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування на відповідний рік.

Відповідно до п.1-1 Порядку проведення індексації грошових доходів населення, затв. постановою КМ України № 1078 від 17.07.2003р., підвищення грошових доходів громадян у зв`язку з індексацією здійснюється з першого числа місяця, що настає за місяцем, в якому офіційно опубліковано індекс споживчих цін.

Індексація грошових доходів населення проводиться у разі, коли величина індексу споживчих цін перевищила поріг індексації, який встановлюється в розмірі 103 відсотка.

Індекс споживчих цін обчислюється Держстатом і не пізніше 10 числа місяця, що настає за звітним, публікується в офіційних періодичних виданнях.

Обчислення індексу споживчих цін для проведення індексації грошових доходів населення провадиться наростаючим підсумком починаючи з березня 2003р. - місяця опублікування Закону України від 6 лютого 2003р. № 491-IV «Про внесення змін до Закону України «Про індексацію грошових доходів населення».

Для проведення подальшої індексації грошових доходів населення обчислення індексу споживчих цін починається за місяцем, у якому індекс споживчих цін перевищив поріг індексації, зазначений в абзаці другому цього пункту.

У разі несвоєчасної виплати сум індексації грошових доходів громадян проводиться їх компенсація відповідно до законодавства (абз.8 п.4 наведеного Порядку).

Згідно з п.6 цього Порядку виплата сум індексації грошових доходів здійснюється за рахунок джерел, з яких провадяться відповідні грошові виплати населенню, а саме: підприємства, установи та організації, що фінансуються чи дотуються з державного бюджету, підвищують розміри оплати праці (грошового забезпечення) у зв`язку з індексацією за рахунок власних коштів і коштів державного бюджету.

В рішенні Конституційного Суду України від 15.10.2013р. у справі № 9-рп/2013 за конституційним зверненням щодо офіційного тлумачення положення ч.2 ст.233 КЗпП України зазначено, що індексація заробітної плати як складова належної працівникові заробітної плати спрямована на забезпечення реальної заробітної плати з метою підтримання достатнього життєвого рівня громадян та купівельної спроможності заробітної плати у зв`язку з інфляційними процесами та зростанням споживчих цін на товари та послуги.

На підставі аналізу наведених положень законодавства суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що індексація грошового забезпечення як складова грошового забезпечення військовослужбовців є однією з основних державних гарантій щодо оплати їх праці, тому підлягає обов`язковому нарахуванню і виплаті.

Відповідно до ст.1 Протоколу № 1 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

У справі «Кечко проти України» Європейський суд з прав людини встановив, що мало місце порушення ст.1 Протоколу № 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а також зауважив, що в межах свободи дій держави визначати, які надбавки виплачувати своїм робітникам з державного бюджету. Держава може вводити, призупиняти чи припинити виплату таких надбавок, вносячи відповідні зміни в законодавство. Однак якщо чинне законодавство передбачає виплату певних надбавок, і дотримано всі вимоги, необхідні для цього, органи державної влади не можуть свідомо відмовляти у цих виплатах доки відповідні положення є чинними (п.23 рішення від 08.11.2005р., заява № 63134/00).

Так, реалізація особою права, яке пов`язане з отриманням коштів і базується на спеціальних і чинних, на час виникнення спірних правовідносин, нормативно-правових актах національного законодавства, не залежить від бюджетних асигнувань, відсутність яких не може бути підставою для порушення прав громадян.

У зв`язку з цим, Європейський суд з прав людини не прийняв аргумент Уряду України щодо бюджетних асигнувань, оскільки органи державної влади не можуть посилатися на відсутність коштів як на причину невиконання своїх зобов`язань.

Отож Суд зазначає, що обмежене фінансування жодним чином не впливає на наявність чи відсутність у позивача права на нарахування індексації грошового забезпечення, що є предметом спору у цій справі.

Твердження заявника про те, що проведення індексації грошових доходів здійснюється виключно у межах фінансових ресурсів бюджетів усіх рівнів є необґрунтованими, оскільки ч.6 ст.5 Закону України «Про індексацію грошових доходів населення», на яку посилається відповідач, не обмежує проведення, передбачених чинним законодавством України, виплат, а вказує на джерела походження цих коштів.

Із врахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку про те, що виплата індексації грошового забезпечення здійснюється за місцем перебування військовослужбовців на грошовому забезпеченні і обмежене фінансування жодним чином не впливає на право позивача отримати індексацію грошового забезпечення, що є предметом спору у цій справі.

Також колегія суддів звертає увагу, що звільнення особи з військової служби жодним чином не позбавляє її права на отримання виплат, на які вона має право, проте не отримувала їх під час проходження служби за незалежних від неї обставин.

В частині правильності обчислення належної позивачу індексації колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до ст.4 Закону України № 1282-ХІІ від 03.07.1991р. «Про індексацію грошових доходів населення» індексація грошових доходів населення проводиться в разі, коли величина індексу споживчих цін перевищила поріг індексації, який установлюється в розмірі 103 відсотка.

Обчислення індексу споживчих цін для індексації грошових доходів населення провадиться наростаючим підсумком, починаючи з місяця введення в дію цього Закону.

Для проведення подальшої індексації грошових доходів населення обчислення індексу споживчих цін починається за місяцем, у якому індекс споживчих цін перевищив поріг індексації, зазначений у частині першій цієї статті.

Підвищення грошових доходів населення у зв`язку з індексацією здійснюється з першого числа місяця, що настає за місяцем, у якому опубліковано індекс споживчих цін.

У разі якщо грошові доходи населення підвищено з урахуванням прогнозного рівня інфляції випереджаючим шляхом, при визначенні обсягу підвищення грошових доходів у зв`язку із індексацією враховується рівень такого підвищення у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п.1.9 Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення та одноразової грошової допомоги при звільненні військовослужбовцям Національної гвардії України та іншим особам, затв. наказом МВС України № 638 від 04.07.2018р. (у редакції, чинній на момент виникнення спірних відносин) індексація грошового забезпечення військовослужбовцям здійснюється в порядку та розмірах, установлених законодавством.

Пунктом 9 Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення та одноразової грошової допомоги при звільненні військовослужбовцям Національної гвардії України та іншим особам, затв. наказом Міністерства внутрішніх справ України № 200 від 15.03.2018р., передбачено, що індексація грошового забезпечення військовослужбовцям здійснюється в порядку та розмірах, установлених чинним законодавством України.

Згідно з Порядком проведення індексації грошових доходів населення, затв. постановою КМ України № 1078 від 17.07.2003р., індексація грошових доходів населення проводиться у разі, коли величина індексу споживчих цін перевищила поріг індексації, який встановлюється в розмірі 101 відсотка (у 2016 році -103 відсотка, у 2017 році -103 відсотка, у 2018 році -103 відсотка).

Відповідно до п.2 зазначеного Порядку індексації підлягають грошові доходи громадян, одержані в гривнях на території України, які не мають разового характеру, зокрема, грошове забезпечення військовослужбовців, поліцейських, осіб рядового і начальницького складу, посадових осіб митної служби.

Згідно з п.4 вказаного Порядку індексації підлягають грошові доходи населення у межах прожиткового мінімуму, встановленого для відповідних соціальних і демографічних груп населення.

Оплата праці, у тому числі працюючим пенсіонерам, грошове забезпечення, розмір аліментів, визначений судом у твердій грошовій сумі, допомога по безробіттю, що надається залежно від страхового стажу у відсотках середньої заробітної плати, стипендії індексуються у межах прожиткового мінімуму, встановленого для працездатних осіб.

Сума індексації грошових доходів громадян визначається як результат множення грошового доходу, що підлягає індексації, на величину приросту індексу споживчих цін, поділений на 100 відсотків.

За змістом п.5 цього Порядку у разі підвищення тарифних ставок (окладів), стипендій, виплат, що здійснюються відповідно до законодавства про загальнообов`язкове державне соціальне страхування, визначених у пункті 2 цього Порядку, значення індексу споживчих цін у місяці, в якому відбувається підвищення, приймається за 1 або 100 відсотків.

Обчислення індексу споживчих цін для проведення подальшої індексації здійснюється з місяця, наступного за місяцем підвищення зазначених грошових доходів населення.

Сума індексації у місяці підвищення грошових доходів, зазначених у абзаці першому цього пункту, не нараховується, якщо розмір підвищення грошового доходу перевищує суму індексації, що склалася у місяці підвищення доходу.

Якщо розмір підвищення грошового доходу не перевищує суму індексації, що склалась у місяці підвищення доходу, сума індексації у цьому місяці визначається з урахуванням розміру підвищення доходу і розраховується як різниця між сумою індексації і розміром підвищення доходу.

Таким чином, системний аналіз наведених норм вказує на те, що місяць, в якому відбулося підвищення оплати, є базовим при проведенні індексації.

Пунктом 3 постанови КМ України № 1294 від 07.11.2007р. затверджено схеми посадових окладів військовослужбовців (тарифних сіток), яка набрала чинності 01.01.2008р.

Звідси, січень 2008 року є місяцем підвищенням тарифних ставок (посадових окладів), а тому відповідно до Порядку проведення індексації грошових доходів населення, затв. постановою КМ України № 1078 від 17.07.2003р., січень 2008 року є базовим місяцем для нарахування індексації грошового забезпечення військовослужбовців.

Із змісту картки особового рахунку на виплату грошового забезпечення по Військовій частині НОМЕР_1 Національної гвардії України слідує, що позивачу виплачувалася індексація за спірний період у липні (59 грн. 45 коп.), серпні (59 грн. 45 коп.), вересні (59 грн. 45 коп.), жовтні (59 грн. 45 коп.), листопаді (59 грн. 45 коп.) та грудні (59 грн. 45 коп., 134 грн. 40 коп.) 2016 року, всього 491 грн. 10 коп.; за 2017 рік 00 грн. 00 коп.; з 01.01.2018р. по 28.02.2018р. - 00 грн. 00 коп.

При цьому, позивач оспорює вказані суми і на підтвердження їх неправильності представив висновок експерта № 16/3/33 від 31.08.2020р. за результатами проведення судово-економічної експертизи по заяві ОСОБА_1 від 11.08.2020р. (а.с.9-18).

Згідно п.3 постанови KM України № 1013 від 09.12.2015p. «Про упорядкування структури заробітної плати, особливості проведення індексації та внесення змін до деяких нормативно-правових актів», відповідно до якого, зокрема, Міністрам, керівникам інших центральних органів виконавчої влади, головам обласних, Київської міської державних адміністрацій та інших державних органів у межах передбачених коштів державного бюджету, місцевих бюджетів та власних коштів вжити заходів для підвищення з 1 грудня 2015 р. розмірів посадових окладів (тарифних ставок, ставок заробітної плати), перегляду розмірів надбавок, доплат, премій, спрямувавши на зазначені цілі всі виплати, пов`язані з сумою індексації, яка склалась у грудні 2015 р., з тим, щоб розмір підвищення всіх складових заробітної плати у сумарному виразі для кожного працівника у грудні 2015 р. перевищив суму індексації, яку йому повинні були виплатити у грудні 2015 року.

Отже, Міністерство оборони України та Національна гвардія України зобов`язані були вжити заходів для підвищення з 01.12.2015р. розмірів посадових окладів (тарифних ставок, ставок заробітної плати), перегляду розмірів надбавок, доплат, премій, спрямувавши на зазначені цілі всі виплати, пов`язані з сумою індексації, яка склалась у грудні 2015 pоку, з тим, щоб розмір підвищення всіх складових заробітної плати у сумарному виразі для кожного працівника у грудні 2015 року перевищив суму індексації, яку йому повинні були виплатити у грудні 2015 року.

Згідно абз.2 п.3 цієї постанови для проведення подальшої індексації заробітної плати обчислення індексу споживчих цін починається з січня 2016 року відповідно до Порядку проведення індексації грошових доходів населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2003 р. № 1078.

Разом з тим, грудень 2015 року не може вважатися базовим, оскільки у даному місяці збільшення грошового забезпечення відбулося не за рахунок зростання посадового окладу, а завдяки іншим додатковим видам грошового забезпечення.

Таким чином, збільшення грошового забезпечення у грудні 2015 року відбулося не шляхом збільшення посадового окладу, а завдяки іншим видам грошового забезпечення, крім посадового окладу, а відтак це не призводить до того, що даний місяць став базовим для нарахування індексації з огляду на наступне:

Відповідно до роз`яснення Мінсоцполітики № 48/о/66-17 від 08.08.2017р., наданого на запит ДФ Міноборони № 248/3/9/1/863 від 18.07.2017р., зміна розміру доплат, надбавок та премій не впливає на початок обчислення індексації, якщо не підвищується посадовий оклад.

У роз`ясненні Мінсоцполітики № 28/0/66-18 від 18.04.2018р., наданого на запит Військової частини НОМЕР_2 № 2376 від 29.03.2018р., наголошено на тому, що у разі зростання грошового забезпечення за рахунок інших його складових, без підвищення посадового окладу, сума індексації не зменшується на розмір підвищення грошового забезпечення.

Зі змісту роз`яснення Мінсоцполітики № 024-106 від 09.02.2005р. слідує, що зміна розміру премії за рахунок фінансових можливостей підприємства не є підставою вважати місяць базовим, при розрахунку індексу для проведення індексації.

Відповідно до роз`яснення Мінсоцполітики № 169/10/137-12 від 06.08.2012р. у разі, коли грошовий дохід, з урахуванням суми підвищення, менше суми грошового доходу, з урахуванням індексації до його підвищення, у базовому місяці сума загального доходу визначається з таким розрахунком, щоб сума грошового доходу з урахуванням індексації не перевищувала загального доходу до його підвищення.

Щомісячна додаткова грошова винагорода передбачена постановою КМ України № 889 від 22.09.2010р. «Питання грошового забезпечення окремих категорій військовослужбовців Збройних Сил, Державної прикордонної служби, Національної гвардії, Служби зовнішньої розвідки та осіб начальницького складу органів і підрозділів цивільного захисту Державної служби з надзвичайних ситуацій», Інструкцією про порядок виплати грошового забезпечення та одноразової грошової допомоги при звільненні військовослужбовцям Національної гвардії України та іншим особам, затв. наказом МВС України № 638 від 04.07.2018р., Інструкцією про порядок виплати грошового забезпечення та одноразової грошової допомоги при звільненні військовослужбовцям Національної гвардії України та іншим особам, затв. наказом Міністерства внутрішніх справ України № 200 від 15.03.2018р. (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Така винагорода виплачується військовослужбовцям за місцем штатної служби за минулий місяць одночасно з виплатою грошового забезпечення за поточний місяць на підставі наказу командира (начальника) військової частини (установи, організації), тобто, така винагорода не входить до складу грошового забезпечення військовослужбовця.

Розмір щомісячної грошової винагороди протягом усього періоду нарахування не враховується при нарахуванні одноразових видів грошового забезпечення (грошова допомога на оздоровлення, матеріальна допомога для вирішення соціально-побутових питань, вихідна допомога при звільненні тощо), а також при нарахуванні пенсії військовослужбовців, які набули право на її отримання.

Отже, щомісячна додаткова грошова винагорода не впливає на розмір індексації грошового забезпечення, відтак грудень 2015 року не повинен визначатися як базовий місяць, а виплата індексації повинна була здійснюватися за розрахунками попереднього базового місяця - січня 2008 року.

В такому порядку нарахування індексації здійснюється до наступного підвищення розміру посадового окладу військовослужбовця.

Протягом 2016-2018 років розміри посадового окладу, окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років ОСОБА_1 залишалися незмінними.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що під час нарахування та виплати індексації грошового забезпечення ОСОБА_1 за період з січня 2016 року по 28.02.2018р. слід застосовувати базовий місяць січень 2008 року.

01.03.2018р. вступила в дію постанова КМ України № 704 від 30.08.2017р. «Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб», якою було затверджено нові схеми тарифних розрядів військовослужбовців.

Пунктом 2 цього Порядку встановлено, що грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу складається з посадового окладу, окладу за військовим (спеціальним) званням, щомісячних (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премії) та одноразових додаткових видів грошового забезпечення.

Таким чином, у березні 2018 року відбулося зростання грошового забезпечення ОСОБА_1 , через що після 01.03.2018р. базовим місяцем для нарахування військовослужбовцям індексації став березень 2018 року.

Підсумовуючи наведене, колегія суддів вважає, що базовим місяцем для нарахування індексації ОСОБА_1 за спірний період повинен бути січень 2008 року.

Базовим місяцем може бути лише місяць, коли на законодавчому рівні змінюється посадовий оклад військовослужбовця.

Схема посадових окладів осіб офіцерського складу Збройних Сил України затверджена постановою КМ України № 1294 від 07.11.2007р., яка набрала чинності з 01.01.2008р.

У подальшому після прийняття КМ України № 704 від 30.08.2017р. «Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб», якою затверджено тарифну сітку розрядів і коефіцієнтів посадових окладів військовослужбовців з числа осіб рядового, сержантського і старшинського складу, офіцерського складу (крім військовослужбовців строкової військової служби), осіб рядового і начальницького складу, базовим місяцем для нарахування військовослужбовцям індексації став березень 2018 року.

Звідси, на законодавчому рівні розмір посадового окладу військовослужбовців (в тому числі Національної гвардії України) встановився у січні 2008 року (постанова КМ України № 1294 від 07.11.2007р. «Про упорядкування структури та умов грошового забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб») та в подальшому такий був змінений (зріс) у березні 2018 року (постанова КМ України № 704 від 30.08.2017р. «Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб»).

Таким чином, базовим місяцем для нарахування індексації грошового забезпечення військовослужбовців за спірний період повинен бути січень 2008 року, водночас всі інші місяці у даному проміжку часу не можуть бути базовими для нарахування індексації, оскільки у проміжку січня 2008 року - березня 2018 року посадові оклади військовослужбовців, з яких вираховується індексація, залишалися незмінними.

Рішення суб`єкта владних повноважень, які приймаються за зверненнями осіб, повинні бути мотивованими та ґрунтуватися на нормах чинного законодавства. Посадова особа, визнавши заяву такою, що підлягає задоволенню, зобов`язана забезпечити своєчасне і правильне виконання рішення, а в разі визнання скарги обґрунтованою - негайно вжити заходів до поновлення порушених прав громадян.

У відзиві на позов відповідач заперечував як право позивача на нарахування та виплату індексації грошового забезпечення, так правильність визначення позивачем базового місяця для нарахування індексації.

З цієї позиції можна зробити логічний висновок, що після визнання за позивачем права на здійснення індексації грошового забезпечення відповідачем буде здійснено її нарахування із використанням не того базового місяця, на який сподівається позивач.

Такі дії відповідача змусять позивача повторно звертатись до суду з позовом.

Рішення суду, у випадку задоволення позову, має бути таким, яке б гарантувало дотримання і захист прав, свобод, інтересів позивача від порушень з боку відповідача, забезпечувало його виконання та унеможливлювало необхідність наступних звернень до суду. Спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

На думку колегії суддів, позовні вимоги про захист права не можуть вважатися передчасними, якщо вони були предметом правовідносин, з яких виник спір.

Позиція відповідача з розглядуваних питань є відомою із змісту його відзиву на позов. Вона не залишає підстав сподіватися, що у разі визнання за позивачем права на нарахування індексації, вона буде перерахована так, як про це просив позивач.

І у позовній заяві, і у відзиві сторони висловили протилежні позиції, що є очевидним свідченням існування спору щодо цих аспектів нарахування та виплати індексації. Відтак, ці позовні вимоги не можна вважати передчасними.

Отже, за результатами розгляду цієї справи, з метою забезпечення ефективного правового захисту прав та інтересів позивача, та з метою недопущення необхідності наступного звернення до суду з позовом щодо перерахунку індексації у певному відсотковому розмірі, в межах розгляду цієї справи необхідно було надати відповідь (дослідити питання) щодо базового місяця для нарахування спірної індексації.

Окрім цього, за усталеною судовою практикою дискреційні повноваження - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними).

Поняття дискреційних повноважень наведене, зокрема, у Рекомендаціях Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11.03.1980р. на 316-й нараді, відповідно до яких під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Тобто, дискреційним є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом такого права є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова «може».

Відповідач не наділений повноваженнями за конкретних фактичних обставин діяти не за законом, а на власний розсуд.

Крім того, в рішеннях Європейського суду з прав людини склалася практика, яка підтверджує, що дискреційні повноваження не повинні використовуватися свавільно, а суд повинен контролювати рішення, прийняті на підставі реалізації дискреційних повноважень, максимально ефективно (рішення у справі «Hasan and Chaush v. Bulgaria» № 30985/96).

Водночас, спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним і таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

Вказана правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 16.09.2015р. у справі № 21-1465а15.

Оцінюючи в сукупності обставини справи та враховуючи вищенаведені положення законодавства, колегія суддів приходить до переконання про наявність правових підстав для зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити позивачу індексацію грошового забезпечення, з урахуванням Порядку проведення індексації грошових доходів населення, затв. постановою КМ України № 1078 від 17.07.2003р., за період з 01.01.2016р. по 28.02.2018р. включно, із застосуванням базового місяця січня 2008 року, через що заявлений позов є частково підставним та обґрунтованим, а тому підлягає до часткового задоволення, з вищевикладених мотивів.

Також висновок експерта в цій справі не оцінювався як доказ, тому витрати ОСОБА_1 на проведення судово-економічної експертизи повинні покладатися на останнього.

Окрім цього, відповідно до ч.ч.5 і 6 ст.137 КАС України розмір витрат на підготовку експертного висновку на замовлення сторони, проведення експертизи, залучення спеціаліста, перекладача чи експерта встановлюється судом на підставі договорів, рахунків та інших доказів. Розмір витрат на оплату робіт (послуг) залученого стороною спеціаліста, перекладача чи експерта має бути співмірним із складністю відповідної роботи (послуг), її обсягом та часом, витраченим ним на виконання робіт (надання послуг).

Звертаючись з позовною заявою, представник позивача просив також стягнути на користь позивача витрати на проведення експертизи.

Із змісту апеляційної скарги слідує, що наведена експертиза проведена у позасудовому порядку з метою встановлення істини щодо відсутності або наявності у нього права на нарахування та виплату індексації грошового забезпечення, обґрунтованого розрахунку індексації та встановлення суми індексації, яка належить до нарахування.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, про що, зокрема, зазначено у рішеннях від 26.02.2015р. у справі «Баришевський проти України», від 10.12.2009р. у справі «Гімайдуліна і інших проти України», від 12.10.2006р. у справі «Двойних проти України», від 30.03.2004р. у справі «Меріт проти України», заявник має право на відшкодування судових та інших витрат лише у разі, якщо доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їх розмір обґрунтованим.

Крім того, у пункті 154 рішення Європейського суду з прав людини у справі Lavents v. Latvia (заява 58442/00) зазначено, що згідно зі статтею 41 Конвенції Суд відшкодовує лише ті витрати, які, як вважається, були фактично і обов`язково понесені та мають розумну суму.

Отже, згідно усталеної практики Європейського суду з прав людини заявник має право на відшкодування судових та інших витрат лише у разі, якщо доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їх розмір обґрунтованим.

Таким чином, проведення експертного дослідження було здійснено за ініціативою позивача, не у зв`язку зі зверненням до суду та не пов`язане з розглядом справи. Звернення позивача до суду з вимогою провести індексацію грошового забезпечення та виплатити заборгованість не вимагало обов`язкового проведення попередньо експертного дослідження, через що витрати по проведенню такої експертизи вірно покладені судом на позивача.

Окрім цього, колегія суддів не приймає до уваги долучений відповідачем до справи витяг з Аудиторського звіту за результатами внутрішнього аудиту Військової частини НОМЕР_1 (45-й полк імені Олександра Красіцького НГУ) за період з 01.04.2018р. по 01.01.2020р., оскільки спірним періодом по справі є січень 2016 року лютий 2018 року.

Звідси, вказаний доказ слід визнати неналежним в розумінні ч.1 ст.73 КАС України, оскільки він не містить інформації щодо предмета доказування.

З огляду на вищевикладене, доводи апеляційної скарги представника адвоката Гірник О.О., діючої на підставі ордеру на надання правничої (правової) допомоги від імені та в інтересах ОСОБА_1 , є суттєвими і складають підстави для висновку про неправильне застосування норм матеріального права (незастосування закону, який підлягає застосуванню), через що оскаржуване рішення суду слід змінити.

В решті рішення суду прийнято з додержанням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують інших висновків прийнятого судом рішення, а тому підстави для його скасування чи зміни у цій частині є відсутніми.

Керуючись ст.139, ч.4 ст.229, ст.311, ч.2 ст.313, п.2 ч.1 ст.315, п.4 ч.1 ст.317, ч.1 ст.321, ст.ст.322, 325, 329 КАС України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу представника адвоката Гірник Оксани Олегівни, діючої на підставі ордеру на надання правничої (правової) допомоги від імені та в інтересах ОСОБА_1 , задовольнити частково.

Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 28.10.2020р. в адміністративній справі № 380/7819/20 змінити шляхом доповнення частини третьої резолютивної частини рішення суду наступним реченням:

«Нарахування індексації за спірний період з 01.01.2016р. до 28.02.2018р. включно проводити із застосуванням базового місяця січень 2008 року (як місяця, з якого починається обчислення індексу споживчих цін для проведення індексації грошового забезпечення).».

В решті рішення суду залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена у касаційному порядку у випадках, передбачених п.2 ч.5 ст.328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Р. М. Шавель
судді В. З. Улицький
С. М. Кузьмич
Дата складення повного тексту судового рішення: 03.02.2021р.