Справа № 640/4900/20
Суддя: Василенко Ярослав Миколайович
Дата ухвалення: 2021-01-26 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 640/4900/20 Головуючий у 1 інстанції - Арсірій Р.О.
Суддя-доповідач - Василенко Я.М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 січня 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого Василенка Я.М.,

суддів Ганечко О.М., Кузьменка В.В.,

за участю секретаря Шляги А.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 05.10.2020 у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України про визнання протиправним та скасування наказу в частині, поновлення на роботі, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернулась до суду першої інстанції з позовом, в якому просила:

- визнати протиправним і скасувати пункт другий наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 21.11.2019 № 177-к «Про надання відпустки та звільнення ОСОБА_1 », з урахуванням змін, внесених до нього наказом Мінекономіки від 03.02.2020 № 293-к «Про внесення змін до наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 21.11.2019 № 177-к «Про надання відпустки та звільнення ОСОБА_1 ;

- поновити ОСОБА_1 негайно на службі у відносинах публічної служби, на якій ОСОБА_1 перебувала до звільнення;

- стягнути з Мінекономіки відшкодування за час вимушеного прогулу, а також відшкодування моральної шкоди.

Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 05.10.2020 позов задоволено частково: визнано протиправним і скасовано пункт другий наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 21.11.2019 № 177-к «Про надання відпустки та звільнення ОСОБА_1 », з урахуванням змін, внесених до нього наказом Мінекономіки від 03.02.2020 № 293-к «Про внесення змін до наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 21.11.2019 № 177-к «Про надання відпустки та звільнення ОСОБА_1 ; поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника управління військово-промислової політики - начальника відділу управління оборонно - промисловим комплексом департаменту стратегічного розвитку сектору оборони та безпеки з 11.02.2020; стягнуто з Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 11.02.2020 по 05.10.2020 в сумі 474 330 грн.; в задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України звернулось із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення, як таке, що прийняте із порушенням норм матеріального і процесуального права, та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що зазначена апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що наказом Мінекономіки від 05.11.2019 №322 «Про внесення змін до структури апарату Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України» внесені зміни до структури апарату Міністерства, затвердженої наказом Мінекономіки від 18.09.2019 № 26, виклавши її в новій редакції, що додається; департаменту фінансової роботи та господарського забезпечення, департаменту персоналу доручено внести відповідні зміни до штатного розпису апарату Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України.

Позивачем була подана 21.11.2019 заява про надання їй відпустки з 21.11.2019 на 47 календарних дні.

Наказом Мінекономіки від 21.11.2019 № 177-к «Про надання відпустки та звільнення ОСОБА_1 », зокрема:

1) надано ОСОБА_1 - заступнику начальника управління військово-промислової політики - начальника відділу управління оборонно - промисловим комплексом департаменту стратегічного розвитку сектору оборони та безпеки частину щорічної відпустки за період роботи з 16.07.2017 по 15.07.2018 на 17 календарних днів та щорічну відпустку за період роботи з 16.07.2018 по 15.07.2019 на 30 календарних днів, усього на 47 календарних днів з 21.11.2019 по 09.01.2020;

2) звільнено ОСОБА_1 - заступника начальника управління військово-промислової політики - начальника відділу управління оборонно - промисловим комплексом департаменту стратегічного розвитку сектору оборони та безпеки 10.01.2020 у зв`язку із скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури та штатного розпису Міністерства без скорочення чисельності або штату державних службовців, п. 1 ч. 1 статті 87 Закону України «Про державну службу»; підстава: наказ Мінекономіки від 05 листопада 2019 року №322 «Про внесення змін до структури апарату Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України», штатний розпис Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11 листопада 2019 року.

Зважаючи на направлення позивачем на адресу роботодавця (відповідача) лікарняного серія АДШ №240891, відповідачем прийнято наказ від 03.02.2020 № 293-к про внесення змін до оскаржуваного наказу, зокрема, в частині дати звільнення - з 10.02.2020.

Не погоджуючись з наказом від 21.11.2019 № 177-к «Про надання відпустки та звільнення ОСОБА_1 », з урахуванням змін, внесених до нього наказом Мінекономіки від 03.02.2020 № 293-к «Про внесення змін до наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 21.11.2019 № 177-к «Про надання відпустки та звільнення ОСОБА_1 , позивач звернулась до суду першої інстанції з даним адміністративним позовом.

Суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що позивач не була попереджена відповідачем про наступне вивільнення, а також, інша рівнозначна та/або будь-яка інша посада в реорганізованому органі їй не була запропонована. Також, суд першої інстанції зазначив, що відповідачем не було вмотивовано звільнення позивача з державної служби та відсутність можливості її подальшого використання на службі; перед звільненням позивача відповідачем не було з`ясовано питання наявності у нього переважного права на залишення на роботі (посаді), не проводився порівняльний аналіз продуктивності праці працівників за період їх роботи при вивільненні. При цьому, враховуючи незаконне звільнення позивача із займаної посади, суд дійшов висновку, що вона підлягає поновленню на посаді з якої була звільнена та має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Апелянт у своїй скарзі зазначає, що відповідно до частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу» реорганізація державного органу є самостійною підставою для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення. Разом з тим, апелянт вважає, що при звільненні працівника з державної служби на підставі вказаної норми не вимагається здійснення його попередження про наступне вивільнення та/або пропонування йому іншої роботи (посади) чи погодження звільнення з профспілковим органом. Апелянт також вважає, що гарантії, передбачені Кодексом законів про працю України, при звільненні працівника з державної служби на підставі частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу» не застосовуються. З цих та інших підстав апелянт вважає, що оскаржуване ним рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому підлягає скасуванню. Крім того, апелянт зазначає, що позивачем пропущено встановлений статтею 122 КАС України місячний строк для звернення до суду з даною позовною заявою.

Колегія суддів вважає доводи апелянта необґрунтованими та погоджується з рішенням суду першої інстанції, враховуючи наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Зазначене узгоджується з позицією, викладеною в п.13.1 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України «Про судове рішення в адміністративній справі» від 20.05.2013 № 7, відповідно до якого у разі часткового оскарження судового рішення суд апеляційної інстанції в описовій частині свого рішення повинен зазначити, в якій частині рішення суду першої інстанції не оскаржується, і при цьому не має права робити правові висновки щодо неоскарженої частини судового рішення.

Отже, оскільки апелянт у своїй апеляційній скарзі оскаржує судове рішення в частині задоволення позовних вимог, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що саме в цій частині перевіряється законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції.

Відповідно до частини другої статті 6 та частини другої статті 19 Конституції України органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини другої статті 1 Закону України «Про державну службу» державний службовець - це громадянин України, який займає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті) (далі - державний орган), одержує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов`язані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби.

Відповідно до статті 5 Закону України «Про державну службу» правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби.

Відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом.

Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Статтею 83 Закону України «Про державну службу» визначені підстави для припинення державної служби, а саме - державна служба припиняється:

1) у разі втрати права на державну службу або його обмеження (стаття 84 цього Закону);

2) у разі закінчення строку призначення на посаду державної служби (стаття 85 цього Закону);

3) за ініціативою державного службовця або за угодою сторін (стаття 86 цього Закону);

4) за ініціативою суб`єкта призначення (статті 87, 87-1 цього Закону);

5) у разі настання обставин, що склалися незалежно від волі сторін (стаття 88 цього Закону);

6) у разі незгоди державного службовця на проходження державної служби у зв`язку із зміною її істотних умов (стаття 43 цього Закону);

7) у разі досягнення державним службовцем 65-річного віку, якщо інше не передбачено законом;

8) у разі застосування заборони, передбаченої Законом України "Про очищення влади";

9) з підстав, передбачених контрактом про проходження державної служби (у разі укладення) (стаття 881 цього Закону).

Законом від 19 вересня 2019 року № 117-IX «Про внесення змін до деяких законів України щодо перезавантаження влади» були внесені зміни та доповнення до Закону України «Про державну службу» від 10 грудня 2015 року № 889-VIII, який набув чинності 25 вересня 2019 року.

Так, статтею 87 Закону № 889-VIII у редакції із змінами, внесеними згідно із Законом України від 19 вересня 2019 року № 117-IX передбачено, що підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є:

1) скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу;

1-1) ліквідація державного органу;

2) встановлення невідповідності державного службовця займаній посаді протягом строку випробування;

3) отримання державним службовцем негативної оцінки за результатами оцінювання службової діяльності;

4) вчинення державним службовцем дисциплінарного проступку, який передбачає звільнення.

Підставою для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення може бути нез`явлення державного службовця на службу протягом більш як 120 календарних днів підряд або більш як 150 календарних днів протягом року внаслідок тимчасової непрацездатності (без урахування часу відпустки у зв`язку з вагітністю та пологами), якщо законом не встановлено більш тривалий строк збереження місця роботи (посади) у разі певного захворювання.

За державним службовцем, який втратив працездатність під час виконання посадових обов`язків, посада зберігається до відновлення працездатності або встановлення інвалідності.

Суб`єкт призначення приймає рішення про припинення державної служби з підстав, передбачених пунктами 2 і 3 частини першої цієї статті, у п`ятиденний строк з дня настання або встановлення відповідного факту.

Державний службовець, якого звільнено на підставі пункту 1 частини першої цієї статті, у разі створення в державному органі, з якого його звільнено, нової посади чи появи вакантної посади, що відповідає кваліфікації державного службовця, протягом шести місяців з дня звільнення за рішенням суб`єкта призначення може бути призначений на рівнозначну або нижчу посаду державної служби, якщо він був призначений на посаду в цьому органі за результатами конкурсу.

У разі звільнення з державної служби на підставі пункту 1 частини першої цієї статті державному службовцю виплачується вихідна допомога у розмірі середньої місячної заробітної плати.

Наказ (розпорядження) про звільнення державного службовця у випадках, передбачених частиною першою цієї статті, може бути виданий суб`єктом призначення або керівником державної служби у період тимчасової непрацездатності державного службовця або його відпустки із зазначенням дати звільнення, яка є першим робочим днем, наступним за днем закінчення тимчасової непрацездатності, зазначеним у документі про тимчасову непрацездатність, або першим робочим днем після закінчення відпустки.

Статтею 43 Закону № 889-VIII визначено, що підставами для зміни істотних умов державної служби є: 1) ліквідація або реорганізація державного органу; 2) зменшення фонду оплати праці державного органу; 3) скорочення чисельності або штату працівників у зв`язку з оптимізацією системи державних органів чи структури окремого державного органу.

Згідно з пунктом 2 постанови Кабінету Міністрів України від 02 вересня 2019 року № 829 «Деякі питання оптимізації системи центральних органів виконавчої влади» було прийнято рішення реорганізувати Міністерство аграрної політики та продовольства України (далі - Мінагрополітики) шляхом приєднання до Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України (далі - Мінекономіки). Пунктом 7 цієї постанови установлено, що Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України є правонаступником майна, прав і обов`язків Міністерства аграрної політики та продовольства України.

В подальшому, постановою Кабінету Міністрів України від 11 вересня 2019 року № 838 «Питання Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства» (із змінами, внесеними згідно постанови Кабінету Міністрів України від 18 грудня 2019 року № 1053) були внесені зміни до деяких постанов Кабінету Міністрів України та затверджено Положення про Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства, а також внесено зміни до постанови Кабінету Міністрів України від 05 квітня 2014 року № 85 «Деякі питання затвердження граничної чисельності працівників апарату та територіальних органів виконавчої влади, інших державних органів» - збільшено чисельність апарату Мінекономіки до 1355 одиниць, у тому числі державних службовців - 1351 одиниця, враховуючи приєднану чисельність реорганізованого Міністерства агарної політки та продовольства України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 05 квітня 2014 року № 85 «Деякі питання затвердження граничної чисельності працівників апарату та територіальних органів виконавчої влади, інших державних органів» (зі змінами згідно з Постановою Кабінету Міністрів України від 18 грудня 2019 року № 1053) у додатку 1 затверджено граничну чисельність працівників апарату Мінекономіки у кількості 1335 одиниць, у тому числі державних службовців - 1331 одиниця.

Відповідно до наказу Мінекономіки від 05.11.2019 № 322 «Про внесення змін до структури апарату Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України» в. о. державного секретаря Мінекономіки О.О. Черних 07.11.2019, оприлюдненого на сайті Мінекономіки за посиланням https://www.me.gov.ua/Ascod/List?lang=uk-UA&id=6100980f-2505-40b6-ab5b 6328305f2bb3&tag=Dokumenti&fNum=322, затверджено та надіслано на розгляд та погодження до Міністерства фінансів України листом з вихідним номером 2102-14/46241-03 від 07 листопада 2019 року, Штатний розпис на 2019 рік апарату Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України у кількості 1335 штатних одиниць.

Враховуючи викладене, чисельність працівників апарату Мінагрополітики в структурі Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства у 2019 році була збережена повністю.

Крім того, колегія суддів зазначає, наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України від 20.09.2019 № 507, підписаним головою комісії з реорганізації Міністерства аграрної політики та продовольства України Т. Миловановим, було затверджено План заходів, які пов`язані з реорганізацією Мінагрополітики.

Колегією суддів було встановлено, що позивач у будь-якій формі не зверталась до відповідача з приводу звільнення та припинення державної служби та не була попереджена відповідачем про наступне вивільнення не пізніше ніж за два місяці до зміни істотних умов державної служби. Відповідачем перед звільненням не запропоновано позивачу жодної іншої рівноцінної посади державної служби та (або) іншої роботи, навіть нижчої посади (посади державної служби), в тому числі декретної у цьому або іншому державному органі. Відповідачем жодним чином не було мотивовано та аргументовано звільнення позивача з державної служби та відсутності можливості подальшого використання позивача на державній службі. Перед звільненням позивача відповідачем не з`ясовано питання наявності у позивача переважного права на залишення на роботі (посаді), а також не проводився порівняльний аналіз продуктивності праці працівників за період їх роботи при вивільненні. Крім того, матеріали справи не містять доказів звернення відповідача до Профспілкової організації Мінекономіки, Мінагрополітики стосовно планового звільнення працівників - членів профспілкової організації у зв`язку з реорганізацією.

Згідно зі статтею 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Конституційний Суд України у своєму рішенні від 04.09.2019 № 6-р (ІІ)/2019 у справі за конституційною скаргою щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України констатував, що всі трудові відносини повинні ґрунтуватися на принципах соціального захисту та рівності для всіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором, що, зокрема, має відображатись у встановленні вичерпного переліку умов та підстав припинення таких відносин.

У пункті 2.2 вказаного рішення зазначено, що зміст права на працю, закріпленого положеннями частин першої і другої статті 43 Конституції України, крім вільного вибору праці, включає також відповідні гарантії реалізації цього права. Вільний вибір передбачає різноманітність умов праці, проте сталими (обов`язковими) є гарантії захисту працівника від незаконного звільнення за будь-яких умов праці.

З приписів Конституції України випливає, що незалежно від підстав виникнення трудових правовідносин держава зобов`язана створювати ефективні організаційно-правові механізми для реалізації трудових правовідносин на рівні закону, а відсутність таких механізмів нівелює сутність конституційних прав і свобод працівника.

Відповідно до статті 2-1, 5-1 Кодексу законів про працю України забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання.

Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, окрім іншого: вільний вибір виду діяльності; правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Таким чином, саме на державу покладено обов`язок забезпечувати рівність трудових прав усіх громадян та гарантувати правовий захист від незаконного звільнення. Відповідно, оскільки держава здійснює свої функції через систему державних органів (законодавчих, виконавчих, судових), відповідні обов`язки (їх неухильне додержання та виконання) покладаються на такі державні органи.

Відповідно до статті 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.

Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Статтею 22 Конституції України закріплено, що конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.

При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до роз`яснень Національного агентства України з питань державної служби від 06 лютого 2020 року № 85р/з, де зазначено, що порядок вивільнення державних службовців положеннями Закону України «Про державну службу» не врегульовано.

Відповідно до частини третьої статті 5 Закону «Про державну службу» дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Колегія суддів зауважує, при вивільненні працівників (державних службовців) державного органу у зв`язку із скороченням чисельності або штату державних службовців, скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізацією державного органу, враховуючи положення частини третьої статті 5 Закону № 889, застосовують норми КЗпП.

Верховним Судом у постанові від 08.05.2019 у справі № 806/1175/17 викладено: «Таким чином, виходячи з нормативного тлумачення частини першої статті 40, частини першої, третьої статті 49-2 КЗпП, власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом періоду та які існували на день звільнення. Відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не довів дотримання ним установленої законом процедури звільнення позивача, зокрема в частині вирішення питання наявності у працівника переважного права на залишення на роботі, що передбачено статтею 42 КЗпП.

Згідно статті 42 Кодексу законів про працю України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається, зокрема, особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації.

Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

Тобто, при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний, зокрема, перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.

Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Однією з істотних ознак більш високої продуктивності праці є дисциплінованість працівника. Тому при застосуванні положень статті 42 КЗпП України щодо переважного права на залишення на роботі слід враховувати в тому числі і наявність дисциплінарного стягнення.

Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але у підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП.

Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом приготування довідки у довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Тобто, ці обставини повинен з`ясовувати сам суб`єкт владних повноважень, приймаючи відповідне рішення.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 24.04.2019 у справі № 813/1713/16.

Однак, відповідачем не надано жодних доказів на підтвердження здійснення порівняльного аналізу продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі.

З урахуванням викладеного, у суду апеляційної інстанції наявні всі підстави для висновку про допущення відповідачем протиправної бездіяльності під час процедури вивільнення позивача (попередження про вивільнення та наступне звільнення) у вигляді не пропонування іншої рівноцінної (рівнозначної) посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі, порушено право позивача щодо переважного залишення на роботі, тоді як встановлені обставини в ході розгляду справи свідчать про їх наявність.

Доказів зворотного відповідачем не надано, а колегією суддів не встановлено.

Такі висновки підтверджуються обставинами, що є предметом дослідження у даній справі відносно звільнення позивача з посади державної служби, який призначався на відповідну посаду у порядку, визначеному положеннями Закону № 889-VIII до набрання чинності вищенаведеними змінами та доповненнями, внесеними Законом від 19.09.2019 № 117-IX, що надавало їй певні соціальні гарантії, впевненість у майбутньому тощо, однак позивач була звільнена саме на підставі зміненої Законом від 19.09.2019 № 117-IX статті 87 Закону № 889-VIII, яка набрала чинності 25.09.2019 та виключала норму щодо процедури вивільнення державних службовців за ініціативою суб`єкта призначення, погіршивши становище позивача, яке існувало до прийняття нової норми закону.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позовні вимоги про визнання протиправним та скасування пункту другого наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 21.11.2019 № 177-к «Про надання відпустки та звільнення ОСОБА_1 », з урахуванням змін, внесених до нього наказом Мінекономіки від 03.02.2020 № 293-к «Про внесення змін до наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 21.11.2019 № 177-к «Про надання відпустки та звільнення ОСОБА_1 є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Колегія суддів зауважує, що оскільки відповідач звільнив позивача без законних на те підстав, то відповідно до положень статті 235 КЗпП України позивач підлягає поновленню саме на попередній посаді.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про поновлення ОСОБА_1 з 11.02.2020 на посаді заступника начальника управління військово-промислової політики-начальника відділу управління оборонно-промисловим комплексом департаменту стратегічного розвитку сектору оборони та безпеки та задоволення позовних вимог в цій частині.

У відповідності до положень ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

З аналізу наведеного законодавства вбачається, що суд виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу у разі якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника.

При визначенні розміру грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, колегія суддів виходить з того, що при обчисленні належної до виплати суми застосовуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (надалі - Порядок № 100).

Так, згідно з вимогами п. 2 Порядку № 100 обчислення середньомісячної заробітної плати здійснюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Відповідно до п. 5 Порядку № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати

Згідно з пунктом 8 Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком (пункт 8 Порядку).

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

З довідки від 28.04.2020 № 2121-12/211 вбачається, що за останні 2 місяці, що передували звільненню позивачка отримувала заробітну плату листопад 2019 - 17 392, 01 грн., грудень 2019 - 107 748, 90 грн.

Відтак, середньомісячна заробітна плата позивачки вираховується, відповідно до вказаного Порядку наступним чином: (17 392, 01 грн. + 107 748, 90 грн.) : 2 = 62 570 грн.

Середньоденна заробітна плата розраховується наступним чином, відповідно до цього ж Порядку № 100: ((17 392, 01 грн. + 107 748, 90 грн.) : 2) : 43 робочі дні = 2 910, 00 грн.

Заперечень з приводу наданої суду довідки та вказаних в ній сум середньомісячної заробітної плати від відповідача не надходило.

Згідно з листом Міністерства соціальної політики України від 03 серпня 2019 року «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2020 рік» (https://www.profiwins.com.ua/uk/letters-and-orders/ministry-of-labor-and-social-policy/15051-0308s-2019.html) кількість робочих днів у січні 2020 року - 21, у лютому 2020 року - 20, у березні 2020 року - 21, у квітні 2020 року - 21, у травні 2020 року - 19, у червні 2020 року - 20, у липні 2020 року - 23, у серпні 2020 року - 20, у вересні 2020 року - 22, у жовтні - 21.

За таких обставин, колегія суддів зазначає, що на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу з 11.02.2020 (наступний день за днем звільнення) по 05.10.2020 (день ухвалення рішення про поновлення на роботі) у розмірі 474 330 грн. (163 (кількість робочих днів) х 2 910 грн.).

В той же час, проаналізувавши доводи апеляційної скарги щодо викладених вище обставин, колегія суддів вважає, що вони не спростовують правильності висновків суду першої інстанції щодо наявності правових підстав для часткового задоволення позову та вважає, що судом першої інстанції повно встановлено фактичні обставини справи, правильно визначено норми матеріального і процесуального права, які підлягають застосуванню, з дотриманням вимог ст. 159 КАС України.

Щодо доводів апелянта про те, що позивачем пропущено встановлений статтею 122 КАС України місячний строк для звернення до суду з відповідною позовною заявою, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до статті 122 КАС України позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.

Для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється шестимісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.

Для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.

Для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.

За визначенням, наведеним у пункті 17 частини першої статті 4 КАС України, публічна служба - це діяльність на державних політичних посадах, у державних колегіальних органах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, інша державна служба, патронатна служба в державних органах, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

На підставі частин першої та другої статті 123 КАС України у разі подання особою позову після закінчення строків, установлених законом, без заяви про поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду, або якщо підстави, вказані нею у заяві, визнані судом неповажними, позов залишається без руху. При цьому протягом десяти днів з дня вручення ухвали особа має право звернутися до суду з заявою про поновлення строку звернення до адміністративного суду або вказати інші підстави для поновлення строку.

Якщо заяву не буде подано особою в зазначений строк або вказані нею підстави для поновлення строку звернення до адміністративного суду будуть визнані неповажними, суд повертає позовну заяву.

Строк звернення до адміністративного суду - це проміжок часу після виникнення спору у публічно-правових відносинах, протягом якого особа має право звернутися до адміністративного суду із заявою за вирішенням цього спору і захистом своїх прав, свобод чи інтересів.

Встановлення процесуальних строків законом та судом передбачено з метою дисциплінування учасників адміністративного судочинства та своєчасного виконання ними передбачених КАС певних процесуальних дій.

Відтак початок перебігу строків звернення до суду починається з часу, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.

Водночас, слід зазначити, що строк звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи розпочинає свій перебіг лише за умови, що остання була реально обізнаною з фактом їх порушення оспорюваними рішеннями, діями чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень.

Так, за висновками Європейського суду з прав людини, загалом прийнятним вважається встановлення в національному законодавстві процесуальних обмежень та вимог з метою належного здійснення правосуддя; проте вони не повинні підривати саму суть права на доступ до суду (рішення Європейського суду з прав людини від 16.12.1992 у справі «Хаджіанастасіу проти Греції», пункти 32-37).

При цьому очікується, що заявник продемонструє уважне ставлення до дотримання процесуальних вимог національного законодавства, наприклад до строків для подання адміністративного позову (рішення Європейського суду з прав людини від 07.09.1999 у справі «Йодко против Литви» (Jodko v. Lithuania).

З матеріалів справи вбачається, що позивач оспорює пункт другий наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 21.11.2019 № 177-к «Про надання відпустки та звільнення ОСОБА_1 », з урахуванням змін, внесених до нього наказом Мінекономіки від 03.02.2020 № 293-к «Про внесення змін до наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 21.11.2019 № 177-к «Про надання відпустки та звільнення ОСОБА_1 ».

Вимоги адміністративного позову про поновлення ОСОБА_1 на службі у відносинах публічної служби, на якій ОСОБА_1 перебувала до звільнення, та стягнення з Мінекономіки відшкодування за час вимушеного прогулу, а також відшкодування моральної шкоди є похідними від попередніх.

Відтак, оскільки спір у цій справі пов`язаний з проходженням позивачем публічної служби, колегія суддів приходить до висновку, що у даному випадку застосуванню підлягає місячний строк звернення до суду, який обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 16.10.2020 у справі № 640/18439/19, від 14.12.2020 у справі № 280/5322/18 та від 19.01.2021 у справі № 440/4686/19.

Відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Як вже зазначено вище, предметом розгляду є пункт другий наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 21.11.2019 № 177-к «Про надання відпустки та звільнення ОСОБА_1 », з урахуванням змін, внесених до нього наказом Мінекономіки від 03.02.2020 № 293-к «Про внесення змін до наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 21.11.2019 № 177-к «Про надання відпустки та звільнення ОСОБА_1 ».

Колегія суддів звертає увагу, що в судовому засіданні суду апеляційної інстанції 12.01.2021 ОСОБА_1 дійсно зауважила, що зміст наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 21.11.2019 № 177-к «Про надання відпустки та звільнення ОСОБА_1 » їй було доведено в день його видачі, тобто 21.11.2019.

Водночас, колегія суддів враховує, що наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 03.02.2020 № 293-к були внесення зміни до наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 21.11.2019 № 177-к «Про надання відпустки та звільнення ОСОБА_1 », який отримано позивачем разом із трудовою книжкою 10.02.2020.

Вказане свідчить про те, що про повне та остаточне порушення своїх прав, свобод чи інтересів ОСОБА_1 дізналась 10.02.2020.

За таких обставин, звертаючись до суду із даним позовом 28.02.2020, позивачем дотримано, встановлений статтею 122 КАС України, місячний строк для звернення до суду з відповідною позовною заявою.

Надаючи оцінку всім доводам учасників справи, судова колегія також враховує рішення ЄСПЛ по справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, в якому суд зазначив, що «…хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожний довід…».

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції ухвалив законне та обґрунтоване рішення, з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Апелянт не надав до суду належні докази, що підтверджують факт протиправності рішення суду першої інстанції.

Таким чином, колегія суддів вирішила згідно ст. 316 КАС України залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін, з урахуванням того, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 244, 250, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 05.10.2020 - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, встановлені ст.ст. 328-331 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий: Василенко Я.М.

Судді: Ганечко О.М.

Кузьменко В.В.

Повний текст постанови виготовлений 01.02.2021.