Справа № 826/20906/14
Суддя: Кузьмишина Олена Миколаївна
Дата ухвалення: 2021-02-04 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 лютого 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Судді-доповідача: Кузьмишиної О.М.,

суддів: Костюк Л.О., Пилипенко О.Є.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 вересня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, в якому просить:

- визнати дії відповідача неправомірними та скасувати наказ Генерального прокурора України № 2719ц від 01 грудня 2014 року про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника начальника управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України;

- поновити ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника управління процесуального керівництва кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України;

- зобов`язати відповідача нарахувати та сплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 02 грудня 2014 року і до моменту фактичного поновлення на публічній службі;

- зобов`язати Генеральну прокуратуру України поінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади».

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 вересня 2020 року замінено назву відповідача Генеральної прокуратури України на - Офіс Генерального прокурора.

Позовні вимоги обґрунтовані протиправністю прийняття наказу про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника начальника управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України на підставі статті 15 Закону України «Про прокуратуру», частини другої статті 3 Закону України «Про очищення влади» у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до пунктів 7-2 статті 36 КЗпП України, оскільки посади, які обіймав позивач не відносяться до переліку посад, визначених Законом України «Про очищення влади».

Поряд з цим, позивач зазначає, що звільнено його за формальними ознаками, в силу зайняття посади у певний період, при цьому, його вина у сприянні узурпації влади, підриві основ національної безпеки і оборони України або противоправному порушені прав та свобод людини не встановлено, а тому, на думку позивача, застосування індивідуальної відповідальності до нього не є можливим.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 вересня 2020 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково, визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України № 2719ц від 01 грудня 2014 року про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника начальника управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України, поновлено ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України з 02.12.2014 року, стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 02 грудня 2014 року по 28 вересня 2020 року у розмірі 1 238 964, 66 грн. (один мільйон двісті тридцять вісім тисяч дев`ятсот шістдесят чотири гривні, 66 копійок), звернуто до негайного виконання рішення суду у частині поновлення ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України з 02.12.2014 року та стягнення з Офісу Генерального прокурора середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 17 845, 17 грн. (сімнадцять тисяч вісімсот сорок п`ять гривень, 17 копійок). У задоволені решти позовних вимог відмовлено.

Відповідачем подано до Шостого апеляційного адміністративного суду апеляційну скаргу, в якій Офіс Генерального прокурора просить рішення суду першої інстанції скасувати, ухвалити нову постанову, якою відмовити у задоволенні позову повністю.

Свої вимоги апелянт мотивує тим, що рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи. Апелянт зазначає, що Генеральний прокурор України при виданні спірного наказу діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України. Висновок суду про те, що люстрація є видом юридичної відповідальності, а отже, відповідачем проігноровано принцип індивідуального підходу при притягненні позивача до юридичної відповідальності, чим порушено вимоги частини другої статті 61, частини першої статті 62 Конституції України, суперечить статті 1 Закону України «Про очищення влади», п.7-2 ст.36 КЗпП України та обставинам справи. Також апелянт послався на позицію Великої Палати Верховного Суду у справі №800/186/17, яка зазначила, що оскільки положення Закону України «Про очищення влади» неконституційними не визнано, адміністративний суд може здійснювати перевірку спірного наказу лише за критеріями, передбаченими статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України..

Ухвалами колегії Шостого апеляційного адміністративного суду від 04 грудня 2020 року відкрито провадження за апеляційною скаргою Офісу Генерального прокурора, призначено справу до розгляду в порядку письмового провадження з 23 грудня 2020 року.

Від ОСОБА_1 надійшов відзив на апеляційну скаргу, з якого вбачаються заперечення щодо доводів відповідача, зазначається, що звільнення відбулося по суті через зайняття ним відповідної посади в Генеральній прокуратурі України. У цьому зв`язку позивач звертає увагу на практику Європейського суду з прав людини, зокрема на рішення у справі «Полях та інш. Проти України», висновки якого є ключовими під час застосування положень національного законодавства у даній справі. Позивач наполягає на безпідставності та незаконності звільнення, просить у задоволенні апеляційної скарги відмовити.

Відповідно до частин першої, третьої статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Як встановлено судом першої інстанції, з позивач з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року обіймав посаду першого заступника начальника управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України.

З 16.10.2014 року набув чинності Закон України "Про очищення влади", яким передбачені підстави та порядок проведення процедури люстрації щодо посадових осіб органів державної влади та місцевого самоврядування.

Позивач 24.11.2014 року подав Генеральному прокурору України заяву про проведення перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади".

Так, за результатами проведеної перевірки складено довідку про результати вивчення особової справи на предмет застосування заборон, визначених Законом України «Про очищення влади», згідно якої встановлено, що до першого заступника начальника управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 застосовується заборона, передбачена частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади» на основі критерію, передбаченого пунктом 3 частини другої статті 3 цього Закону.

Наказом відповідача від 01 грудня 2014 року № 2719ц на підставі статті 15 Закону України «Про прокуратуру», частини другої статті 3 Закону України «Про очищення влади» позивача звільнено з посади першого заступника начальника управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України з підстав, передбачених Законом України «Про очищення влади», п. 7-2 КЗпП України. При цьому, в якості підстави вказано довідку про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади».

Такі обставини стали передумовою звернення позивача до суду з даним адміністративним позовом.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції правомірно виходив з того, що під час розгляду справи відповідачем не було надано доказів належності позивача до кола осіб, які своїми рішеннями, діяли чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини. При цьому, на час роботи позивача на посадах, в силу зайняття яких його звільнено з роботи з органів прокуратури, не існувало законів, які б визначали правопорушенням зайняття таких посад, а відтак в силу положень статті 58 Конституції України, позивач не може бути притягнутий до відповідальності лише в силу одного факту зайняття посади, що не визнавалося правопорушенням на час її зайняття ним. У зв`язку з прийняттям оскаржуваного рішення відповідачем не доведено дотримання основоположних принципів очищення влади, визначених Законом, а відтак, враховуючи крім іншого що займана позивачем посада не є політичною, не доведено і правомірності застосування процедур, передбачених цим Законом.

Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закон України «Про очищення влади» визначає правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні.

Пунктом 7-2 частини першої статті 36 Кодексу законів про працю України передбачено припинення трудового договору з підстав, визначених Законом України «Про очищення влади», згідно з частиною другою якої у випадку, передбаченому пунктом 7-2, особа підлягає звільненню з посади у порядку, визначеному Законом України «Про очищення влади».

За визначенням ч.1, 2 статті 1 Закону України «Про очищення влади» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування. Очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

Статтями 2, 3 наведеного Закону передбачено перелік посад, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрація) та їх критерії.

Згідно з частинами четвертою, п`ятою статті 5 вказаного Закону організація проведення перевірки осіб (крім професійних суддів та осіб, зазначених в абзаці третьому цієї частини) покладається на керівника відповідного органу, до повноважень якого належить звільнення з посади особи, стосовно якої здійснюється перевірка.

Перевірці підлягають:

1) достовірність вказаних у заяві відомостей щодо незастосування заборон, передбачених частинами третьою та четвертою статті 1 цього Закону;

2) достовірність відомостей щодо наявності майна (майнових прав) та відповідність вартості майна (майнових прав), вказаного (вказаних) у декларації про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру, поданій особою за минулий рік за формою, що встановлена Законом України "Про засади запобігання і протидії корупції" (далі - декларація), набутого (набутих) за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1 - 10 частини першої статті 2 цього Закону, доходам, отриманим із законних джерел.

Орган, який проводив перевірку, надсилає висновок про результати перевірки, підписаний керівником такого органу (або особою, яка виконує його обов`язки), керівнику органу, передбаченому частиною четвертою цієї статті, не пізніше ніж на шістдесятий день з дня початку проходження перевірки (ч. 11, 14 ст.5 Закону України «Про очищення влади»)

Такий висновок може бути оскаржений особою в судовому порядку.

Керівник органу, передбачений частиною четвертою цієї статті, на підставі висновку про результати перевірки, яким встановлено недостовірність відомостей, визначених пунктами 1 та/або 2 частини п`ятої цієї статті, не пізніше ніж на третій день з дня отримання такого висновку, керуючись положеннями частини третьої або четвертої статті 1 цього Закону, звільняє таку особу із займаної посади або не пізніше ніж на третій день з дня його отримання надсилає такий висновок керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення та ініціювання звільнення з посади особи, стосовно якої було здійснено перевірку, для її звільнення з посади у встановленому законом порядку не пізніше ніж на десятий день з дня отримання висновку.

Як встановлено колегією суддів, в період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року ОСОБА_1 (з 21.11.2013 по 22.02.2014) обіймав посаду першого заступника начальника управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України.

Зі змісту довідки про результати вивчення особової справи щодо застосування заборон, визначених Законом України «Про очищення влади» Генеральної прокуратури України від 28 листопада 2014 року, яка стала підставою для прийняття оскаржуваного наказу, вбачається, що заборона, передбачена пунктом 3 частини третьої статті 3 Закону України «Про очищення влади», поширюється на посаду заступника керівника самостійного структурного підрозділу центрального апарату Генеральної прокуратури України.

За правилами Загальної декларації з прав людини та ряду інших актів міжнародного права та з наявної сталої практики Європейського суду з прав людини та висновків Європейської комісії «За демократію через право» (Венеціанської комісії) вбачається неможливість піддавати особу безпідставному втручанню у його особисте і сімейне життя, заборону безпідставного посягання на недоторканність його житла, таємницю його кореспонденції або на його честь і репутацію. Кожна людина має право на захист законом від такого втручання або таких посягань.

У пунктах 62, 63 Проміжного висновку щодо Закону України "Про очищення влади" (Закон "Про люстрацію") від 16 грудня 2014 року №788/2014 (СDL-АD (2014)044) Венеціанська комісія зазначила, що відповідно до Керівних принципів, люстрація має бути спрямована тільки проти осіб, які відіграли важливу роль у вчиненні серйозних порушень прав людини або які обіймали керівну посаду в організації, відповідальній за серйозні порушення прав людини; ніхто не може бути предметом люстрації виключно через особисті думки і переконання; свідомі співробітники можуть бути люстровані тільки якщо їх дії насправді нанесли шкоду іншим, і вони знали або повинні були знати про це. Крім того, особи, які були молодшими за 18 років під час відповідних дій, добровільно відмовилися від членства, зайнятості або представництва у відповідній організації до переходу до демократичного режиму, або які діяли з примусу, повинні бути звільнені від люстрації.

З урахуванням норм міжнародного права та положень національного законодавства наявні підстави вважати, що приписами Закону України «Про очищення влади» створюються передумови для порушення рівності можливостей реалізації права доступу до державної служби, служби в органах місцевого самоврядування та в управлінні державними справами, яку має забезпечити держава відповідно до ч.2 ст.38 Конституції України, адже в його положеннях простежується дискримінаційний підхід щодо підстав та порядку звільнення керівника, заступника керівника структурного підрозділу органу державної влади, місцевого самоврядування чи іншого державного органу тільки з тієї підстави, що він обіймає відповідну керівну посаду в самостійному структурному підрозділі протягом не менше визначеного Законом України «Про очищення влади» строку.

Наведене вказує на невідповідність положень Закону України «Про очищення влади» статті 38 Конституції України.

Заборона перебування на посадах керівників самостійних структурних підрозділів та, як наслідок, звільнення з цих посад, розглядається як установлення презумпції колективної вини, а не презумпції невинуватості, визначеної як один із принципів очищення влади (ч.2 ст.1 Закону «Про очищення влади»), що вказує на ігнорування принципу індивідуального підходу при притягненні особи до юридичної відповідальності, та порушує частину другу статті 61 Конституції України.

Особи, зазначені у п.3 ч.2 ст.3 Закону «Про очищення влади» за їх згодою підлягають перевірці в порядку, передбаченому статтями 4 та 5 цього Закону, за результатами якої підлягають звільненню з посади. Однак, метою вказаної перевірки мало б бути з`ясування того, чи здійснювала така особа заходи (та/або сприяла їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки й оборони України, або протиправне порушення прав і свобод людини, вказані особи визнаються колективно винними без забезпечення індивідуального підходу відповідальності, іншій підхід є порушенням статей 61 і 62 Конституції України в аспекті забезпечення індивідуального характеру відповідальності та забезпечення презумпції невинуватості.

Дотримання презумпції невинуватості при здійсненні люстраційних заходів є фундаментальним принципом у забезпеченні демократичного шляху очищення влади.

Без доведення вини в передбаченому законом порядку, без установленого права на оскарження Законом України «Про очищення влади» запроваджується заборона обіймати посади (перебувати на службі) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування лише у зв`язку з перебуванням на такій посаді в певний проміжок часу. Заборона протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом обіймати посади, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрація), і виникнення у зв`язку з цим підстави для їх звільнення із займаних посад лише у зв`язку з обійманнями цими посадовими особами цих посад у передбачений Законом України «Про очищення влади» період часу призводить до порушення принципу презумпції невинуватості, передбаченого частиною першою статті 62 Конституції України.

Приписами Закону України «Про очищення влади» встановлюється зворотна дія закону всупереч вимогам ст.58 Конституції України, так як вступаючи на публічну службу, особа не знала і не могла знати, що лише перебування на конкретній посаді у певний проміжок часу в майбутньому становитиме підставу для юридичної відповідальності у вигляді заборони обіймати певні посади в органах державної влади та місцевого самоврядування протягом 10 років.

Наведене свідчить про встановлення додаткових обмежень для реалізації прав і свобод державного службовця (особи, яка перебуває на публічній службі) як людини і громадянина, що в жодному разі не відповідає частині третій статті 22 Конституції України, згідно з якою при прийнятті нових законів (зокрема Закону України «Про очищення влади») не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод (зокрема, осіб, які перебувають на публічній службі), та статті 64 Конституції України, згідно з якою конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Колегія суддів зазначає, що відповідачем а ні до суду першої інстанції, а ні до апеляційного суду не надано належних, достовірних, достатніх та допустимих доказів щодо здійснення позивачем рішеннями, діями чи бездіяльністю заходів (та/або сприяли їх здійсненню), спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправного порушення прав і свобод людини.

Перевірка по кожному органу, в якому працюють особи, зазначені у пунктах 1 - 10 частини першої статті 2 Закону України «Про очищення влади» має здійснюватись відповідно до встановленого статтею 5 Закону порядку, на що згоду позивач дав у визначений законом термін, зазначивши при цьому про відсутність заборон, визначених частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади».

Проведення перевірки насамперед має за мету виявити осіб, що брали участь в управлінні державними справами, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини і результати такої перевірки підлягають викладенню у висновку, який в даному випадку є обов`язковим, як і ознайомлення з ним особи, щодо якої проводилась перевірка. Такий висновок може бути оскаржений до суду, як це передбачено у статті 5 Закону України «Про очищення влади».

Натомість, з матеріалів справи не вбачається, що відповідний висновок складався за результатами проведеної перевірки, що ставить під сумнів сам факт здійснення такої перевірки, наслідком якої було виявлено обставини, за яких відповідач міг прийняти оскаржуваний наказ про звільнення позивача.

ЄСПЛ 17 жовтня 2019 року виніс рішення у справі "Полях та інші проти України", у якому зазначив, що люстрацію в Україні застосовували до дуже широкого кола осіб, вона призвела до звільнення заявників тільки на тій підставі, що вони обіймали посади на державній службі протягом більше ніж рік за часів президентства ОСОБА_2 . Європейський суд з прав людини наголосив, що закон про люстрацію не встановив конкретних незаконних дій зазначених чиновників.

Закон про люстрацію почав діяти в жовтні 2014 року. Він обмежує право для високопосадовців часів президента ОСОБА_2 обіймати посади в органах державної влади на 5- 10 років.

Отже вказаний закон не зважав на особисту роль, яку відігравали заявники, а також на те, чи були вони особисто пов`язані з будь-якою недемократичною діяльністю, що мала місце в період правління колишнього президента.

В цьому відношенні український закон про очищення влади відрізняється від процедур люстрації, які були запроваджені у інших державах Центральної та Східної Європи і які були більш цільовими і вузько спрямованими.

У апеляційній скарзі апелянт зазначив, що наявність чи відсутність фактів, які б вказували вчинення позивачем дій, спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини перед прийняттям оскаржуваного наказу - не перевірялася. Відповідач наголошує на тому, що Закон України "Про очищення влади" не зобов`язував проводити таку перевірку щодо позивача.

Водночас, Верховний Суд у постанові від 11 червня 2020 року у справі № 815/1745/15 зазначив, що відсутність у Законі України "Про очищення влади" процедури та механізму, які б визначали індивідуальний підхід під час застосування встановлених ним заборон, не знімає обов`язку із суду застосовувати індивідуальний підхід при вирішенні кожного конкретного спору за критеріями правомірності та законності рішень суб`єктів владних повноважень, визначених частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України. Цей обов`язок випливає із завдань адміністративного судочинства, змістом яких є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Враховуючи викладене у сукупності, а також те, під час розгляду справи не доведено того, що позивач здійснював заходи, спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, колегія суддів приходить до висновку, що відповідачем не доведено правомірності застосування до позивача заборон, передбачених цим законом та звільнення позивача, у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до пункту 7-2 статті 36 Кодексу законів про працю України, що, у свою чергу, свідчить про протиправність прийняття оскаржуваного наказу та про задоволення позовних вимог у цій частині.

Згідно з частиною першою статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Відповідно до постанови Верховного Суду України від 21 травня 2014 року у справі №6-33цс14 у разі встановлення факту звільнення без законної підстави або з порушенням передбаченого законом порядку суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Отже, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правомірно поновив ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України.

Зміна структури та штатного розпису Генеральної прокуратури України не є підставою для відмови позивачу у захисті його прав, порушених незаконним звільненням, шляхом поновлення на попередній посаді відповідно до частини першої статті 235 КЗпП.

Чинний конкурсний порядок зайняття посади прокурора також не є підставою для відмови у задоволенні позову в цій частині, оскільки у даному випадку позивач має бути поновлений на посаді внаслідок незаконного звільнення згідно частини першої статті 235 КЗпП, а не в порядку її зайняття за результатами конкурсу.

Щодо позовних вимог про стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Так, у апеляційній скарзі відповідач зазначив, що судом невірно розраховано середній заробіток за час вимушеного прогулу, а саме при розрахунку робочих днів за час вимушеного прогулу з 02.12.2014 року по 28.09.2020 року судом не враховано Закони України від 05.03.2015 року «Про внесення зміни до статті 73 Кодексу законів про працю України», яким доповнено частину першу статті 73 Кодексу і встановлено святковий день 14 жовтня - День захисника України; від 16.11.2017 року №2211-VIII «Про внесення змін до статті 73 Кодексу законів про працю України щодо святкових і неробочих днів», яким визнано святковим і неробочим днем 25 грудня - Різдво Христове. Таким чином, кількість робочих днів у 2015 році складає 250 робочих днів, у 2017 році - 248, а загальна кількість робочих днів за час вимушеного прогулу дорівнює 1456 днів.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, відповідно до п.2 якого середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

За приписами абз.3 п.3 Порядку усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Пунктом 8 вищезазначеного Порядку встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відтак, при обчисленні розміру середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу обрахуванню підлягає сума заробітку за робочі дні, виходячи із середньоденного заробітку, обчисленого відповідно до положень Порядку обчислення середньої заробітної плати.

Суд першої інстанції дійшов вірного висновку щодо наявності підстав для стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 02 грудня 2014 року(наступний день після звільнення) по 28 вересня 2020 року (день ухвалення рішення судом першої інстанції).

Окрім того, судом першої інстанції вірно зазначено кількість робочих днів 1458.

Згідно листів Міністерства соціальної політики України від 09 вересня 2014 року № 10196/0/14-14/13, від 20 липня 2015 року № 10846/0/14-15/13, а також розрахунку на 2018 згідно роз`яснення міністерства від 19 жовтня 2017 року № 224/0/103-17/214 від 05 серпня 2016 року № 11535/0/14-16/13, кількість робочих днів у 2015 році склала 251 днів, у 2016 - 251 день, у 2017 - 249 днів, у 2018 - 250 днів.

Відповідно до листа Мінсоцполітики від 08 серпня 2018 року № 78/0/206-18 кількість робочих у 2019 складала 250 днів.

Відповідно до листа Мінсоцполітики від 29 липня 2019 року № 1133/0/206-19 кількість робочих днів у період січень - вересень 2020 складає відповідно 21, 20, 21, 21, 19, 20, 23, 20, 22 днів.

Отже, загальна кількість робочих днів з дати, наступної за днем звільнення позивача та по день прийняття рішення про поновлення на роботі складає: 22+1001+250+185 = 1458 днів вимушеного прогулу.

Таким чином, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 02 грудня 2014 року по 28 вересня 2020 року та враховуючи середньоденний заробіток позивача згідно довідки Генеральної прокуратури України від 08.12.2014 року за №18-2452вих-14 у розмірі 849,77 грн. х 1458 днів = 1 238 964,66 грн.

Вказані обставини спростовують доводи відповідача щодо не вірного обрахунку кількості робочих днів за час вимушеного прогулу.

При цьому, чинне законодавство, зокрема постанова Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, не містить жодних положень щодо можливості розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу з урахуванням майбутнього підвищення заробітної плати за відповідною посадою, з якої було звільнено працівника, а передбачає здійснення відповідного розрахунку виключно з урахуванням розміру заробітної плати за 2 місяці, що передували події звільнення.

З огляду на викладені обставини, з урахуванням наведених норм права, за наслідком перегляду рішення суду першої інстанції в межах вимог та доводів апеляційної скарги, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно протиправності наказу Генеральної прокуратури України від 01 грудня 2014 року №2719ц про звільнення позивача, що свідчить про наявність підстав для його скасування, поновлення позивача на роботі та стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Доводи апеляційної скарги зводяться виключно до непогодження з оцінкою обставин справи, наданою судом першої інстанції, не містять інших обґрунтувань ніж ті, які були зазначені (наведені) у відзиві на позовну заяву, та з урахуванням яких суд першої інстанції вже надав оцінку встановленим обставинам справи. Обґрунтувань неправильного застосування норм матеріального права чи порушень норм процесуального права апеляційні скарги відповідача та позивача не містять.

При цьому, судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Згідно статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

За таких обставин колегія суддів не вбачає підтверджень наведеним позивачем аргументам в апеляційній скарзі, та вважає, що судом першої інстанції повно та всебічно розглянуто справу, надано оцінку кожному доводу позивача, у зв`язку з чим підстави для скасування рішення суду першої інстанції від 28 вересня 2020 року відсутні.

Відповідно до статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи викладене вище, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлено фактичні обставини справи, надано належну оцінку дослідженим доказам, правильно застосовано норми матеріального та процесуального права.

У зв`язку з цим колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 вересня 2020 року - без змін.

Керуючись статтями 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 325, 328, Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 вересня 2020 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Суддя - доповідач О.М. Кузьмишина

Судді Л.О. Костюк

О.Є. Пилипенко