Справа № 817/1071/16
Суддя: Данилевич Н.А.
Дата ухвалення: 2021-02-03 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 лютого 2021 року
м. Київ
справа № 817/1071/16
адміністративне провадження № К/9901/29623/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Данилевич Н.А.,
суддів: Мацедонської В.Е., Шевцової Н.В.,

розглянув у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи як суд касаційної інстанції справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, Командувача Національної гвардії України про визнання протиправним та скасування наказу, провадження у якій відкрито за касаційною скаргою Головного управління Національної гвардії України на постанову Житомирського апеляційного адміністративного суду від 27 лютого 2017 року (головуючий суддя Моніч Б.С., судді Жизневська А.В., Котік Т.С.) у справі №817/1071/16, -
у с т а н о в и в :
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
У липні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, у якому з врахуванням заяви про зміну позовних вимог просив визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України №126 від 15.06.2016, наказ командувача Національної гвардії України №83 о/с від 10.06.2016 "По особовому складу", наказ командувача Національної гвардії України № 297 від 25.05.2016 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності прапорщика ОСОБА_1 ", поновити у військовому званні "прапорщик" та на посаді контролера 3-го відділення 2-го взводу 2-ї спеціальної комендатури військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, стягнути на його користь грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 16 червня 2016 року.
На обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 10.06.2016 відповідно до наказу №83 о/с позивача позбавлено військового звання та звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «в» пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку на підставі наказу №297 від 25.05.2016). 15 червня 2016 наказом №126 командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України прапорщика ОСОБА_1 згідно з наказом командувача Національної гвардії України від 10.06.2016 №83о/с позбавлено військового звання «прапорщик» та звільнено з військової служби у запас відповідно до пп. «в» п.1 ч.8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та виключено зі списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення з 16.06.2016. Постановою Кузнецовського міського суду Рівненської області від 10.06.2016 у справі № 565/727/16-п закрито провадження по справі відносно позивача по протоколу про вчинення адміністративного правопорушення. Зазначив, що він звільнений на підставі пп. «в» п.1 ч.8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», яким передбачено, що під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку. Однак, на думку позивача, дана підстава не могла застосовуватися до позивача, оскільки особливий період в момент звільнення ОСОБА_1 не діяв.
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції
Постановою Рівненського окружного адміністративного суду 29 листопада 2016 року позивачу - ОСОБА_1 в задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю.
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з військової служби у зв`язку з позбавленням військового звання став висновок службового розслідування за фактом порушення громадського порядку та перебування в громадському місці у нетверезому стані в позаслужбовий час прапорщика ОСОБА_1 , який затверджений командиром військової частини НОМЕР_1 . Під час проведеного службового розслідування було встановлено, що 15.05.2016 близько 15:30 год знаходячись на вільному дні від служби та перебуваючи в центральному парку культури та відпочинку м. Кузнецовськ Рівненської області, прапорщик ОСОБА_1 , контролер 3-го відділення 2-го взводу 2-ї спеціальної комендатури, знаходився у нетверезому стані та проводив стрільбу з власного пневматичного пістолету, в результаті чого був затриманий працівниками поліції м. Кузнецовськ. За результатами медичного обстеження було встановлено наявність алкоголю в крові ОСОБА_1 - 1,42 проміле (а.с.82). Будь-які пояснення по даному факту позивач в ході службового розслідування давати відмовився. Зважаючи на наведене, суд дійшов висновку, що враховуючи тяжкість провини позивача та інші обставини, які були враховані при застосуванні дисциплінарного стягнення, такі як попередня поведінка військовослужбовця, його характеристика при проходженні служби, наявні всі обґрунтовані та законні підстави для застосування саме такого виду стягнення до ОСОБА_1 . Посилання позивача на неналежну підставу його звільнення, а саме звільнення із зазначенням норми Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», яка передбачає звільнення під час дії особливого періоду, коли такий особливий період не діє, оцінені судом критично, оскільки закінчення періоду мобілізації не є самостійною підставою для припинення особливого періоду. Суд вказав, що проміжок між періодами проведення мобілізації стан особливого періоду не припинявся.
Короткий зміст судового рішення суду апеляційної інстанції
Постановою Житомирського апеляційного адміністративного суду від 27 лютого 2017 року Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено, постанову Рівненського окружного адміністративного суду від 29 листопада 2016 року скасовано. Прийнято нову постанову, якою позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано наказ №297 від 25.05.2016 командувача Національної гвардії України "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності прапорщика ОСОБА_1 ".
Визнано протиправним та скасовано наказ №83о/с від 10.06.2016 року командувача Національної гвардії України в частині позбавлення військового звання, припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби у Збройних силах України відповідно до пункту 77 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, відповідно до статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", за підпунктом "в" пункту 1 частини восьмої (у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку) прапорщика ОСОБА_1 (Г-029521), контролера 3-го відділення 2-го взводу 2-ї спеціальної комендатури військової частини НОМЕР_1 .
Визнано протиправним та скасовано підпункт 2.2. пункту 2 наказу №126 від 15.06.2016 року командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України (по стройовій частині) в частині позбавлення військового звання та виключення зі списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення прапорщика ОСОБА_1 (Г-029521), контролера 3-го відділення 2-го взводу 2-ї спеціальної комендатури військової частини НОМЕР_1 .
Поновлено ОСОБА_1 на посаді прапорщика (Г-029521), контролера 3-го відділення 2-го взводу 2-ї спеціальної комендатури військової частини НОМЕР_1 з 15.06.2016 року.
Зобов`язано військову частину НОМЕР_1 Національної гвардії України нарахувати та виплатити грошове забезпечення ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу з 16.06.2016 року по день фактичного виконання судового рішення.
В решті позову відмовлено.
Скасовуючи постанову суду першої інстанції, апеляційний суд вказав, що інцидент за участю позивача, який став підставою для його звільнення, відбувся у неділю 15.05.2016, де останній був на вільному від служби дні, перебував не у форменому одязі, тобто позивач був у нетверезому стані у вихідний день - у свій особистий час, не під час виконання службових обов`язків в розумінні вимог статті 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу". При цьому ні під час службового розслідування, як і судового розгляду відповідачем не наведено, які саме конкретно службові обов`язки виконував позивач у вільний від служби день. Суд зауважив, що порушення морально-етичних норм військовослужбовцем у вільний від служби час може бути підставою для дисциплінарної відповідальності далеко не у всіх випадках: визначальним у цьому має бути ретельне з`ясування всіх обставин такої поведінки і однозначний висновок про те, що ця поведінка може бути оцінена як "негідний вчинок" або як порушення громадського порядку. Обставини даної справи, на думку суду апеляційної інстанції, свідчать, що службове розслідування поведінки позивача під час подій, що відбулися 15.05.2016 року проведено поверхнево, в основу висновку службового розслідування лягли неперевірені факти, окремі висновки є явно упередженими, а деякі з них ґрунтуються на припущеннях. Суд зазначив, що матеріали справи свідчать, що незважаючи на перебування у стані алкогольного сп`яніння, позивач не перебував у вигляді, що ображає людську гідність та громадську мораль. Також працівниками поліції, які затримували ОСОБА_1 , не було здобуто доказів порушення ним громадського порядку. Щодо притягнення прапорщика ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ст. 172-19 КУАП, то суд врахував, що постановою Кузнєцовського міського суду від 10.06.2016 по справі №565/727/16-п по даному факту адміністративного правопорушення передбаченого 172-19 КУАП судом провадження закрито у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення. Колегія суддів вказала, що єдиним доказом того, що ОСОБА_1 взагалі здійснював будь-які постріли є лише пояснення гр-на ОСОБА_2 , який вказує на те, що під час руху власним автомобілем помітив двох осіб, які зовні перебували в стані сп`яніння і один з яких ( ОСОБА_1 ) здійснив три постріли (два в повітря і один в землю). Фактично це єдиний свідок вчинку позивача, однак і він не вказує у своїх поясненнях, що поряд знаходились будь-які особи, що дії позивача становили небезпеку, що його зовнішній вигляд ображав людську гідність і громадську мораль. Також колегія суддів вказала, що чинним законодавством врегульовано лише порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів (Інструкція, затверджена Наказом МВС України №622 від 21.08.1998 року), проте жодним нормативним актом не врегульовано використання цієї зброї для розважальної чи спортивної стрільби. Ця зброя перебуває у вільному продажі і її власники використовують таку зброю на власний розсуд. Загалом використання такої зброї може бути допустимим і в громадських місцях за умови, що це не становить безпеки для оточуючих.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень)
16 березня 2017 року до Вищого адміністративного суду України надійшла касаційна скарга Головного управління Національної гвардії України на постанову Житомирського апеляційного адміністративного суду від 27 лютого 2017 року, в якій скаржник просить скасувати оскаржуване судове рішення та залишити в силі постанову суду першої інстанції.
На обґрунтування поданої касаційної скарги скаржник вказує, що своїми діями позивач зганьбив звання військовослужбовця Національної гвардії України та поставив під сумнів престиж Національної гвардії України в цілому. Вказує, що під час проведення службового розслідування було отримано інформацію від Кузнецовського ВПГУНП в Рівненській області про те, що позивач, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, здійснив постріли з власного пневматичного пістолету по проспекту Шевченка біля зупинки транспортних засобів «Берізка». Вважає, що той факт, що постановою Кузнецовського міського суду від 10.06.2016 у справі №565/727/16-п закрито провадження у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення не звільняє позивача від дисциплінарної відповідальності. Вказує, що провадження у справі було закрито через те. що пневматичний пістолет не є видом зброї і не підпадає під диспозицію статті 172-19 КУпАП. Зазначає, що при обранні виду дисциплінарного стягнення було враховано особу позивача, його поведінку та службову характеристику. Отже, вважає, що накази про звільнення позивача є законними, виданими в належному порядку та в межах повноважень відповідачів.
Ухвалою Верховного Суду від 02 лютого 2021 року зазначену адміністративну справу прийнято до провадження та призначено до розгляду.
II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
Судами попередніх інстанцій встановлено, що наказом командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України від 16.05.2016 №158 призначено службове розслідування з метою встановлення причини порушення громадського порядку та перебування в громадському місці у нетверезому стані в позаслужбовий час прапорщика ОСОБА_1 (а.с.6).
За результатом проведеного службового розслідування командиром військової частини НОМЕР_1 затверджений висновок службового розслідування, в якому зазначено, що 15.05.2016 близько 15:30 год, знаходячись на вільному дні від служби та перебуваючи в центральному парку культури та відпочинку м. Кузнецовськ Рівненської області, прапорщик ОСОБА_1 , контролер 3-го відділення 2-го взводу 2-ї спеціальної комендатури, знаходився у нетверезому стані та проводив стрільбу з власного пневматичного пістолету, в результаті чого був затриманий працівниками поліції м. Кузнецовськ (а.с.90-91).
Відповідно до наказу №159 від 17.05.2016 командиром військової частини НОМЕР_1 прийнято рішення клопотати перед командувачем Національної гвардії України про позбавлення прапорщика ОСОБА_1 військового звання із звільненням з військової служби згідно пункту «ж» статті 62 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України за порушення громадського порядку та перебування в громадському місці у нетверезому стані в позаслужбовий час, порушення вимог статей 1, 4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, статей 11, 12, 13, 16, 49, 241 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, п. 1 контракту «Про проходження громадянами України військової служби у Національній гвардії України» (а.с.86).
Клопотання командира військової частини НОМЕР_1 надійшло до Головного управління Національної гвардії України 17.05.2016, розглянувши яке, командувач Національної гвардії України прийняв наказ №297 від 25.05.2016 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності прапорщика ОСОБА_1 », відповідно до якого на ОСОБА_1 було накладено дисциплінарне стягнення у виді позбавлення військового звання «прапорщик» зі звільненням з військової служби в запас (а.с.92).
10.06.2016 командувачем Національної гвардії України прийнятий наказ №83 о/с «По особовому складу», відповідно до якого прапорщика ОСОБА_1 , контролера 3-го відділення 2-го взводу 2-ї спеціальної комендатури військової частини НОМЕР_1 позбавлено військового звання і припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби у запас Збройних Сил України за підпунктом «в» пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (а.с.97).
15.06.2016 командиром військової частини НОМЕР_1 Національної Гвардії України прийнятий наказ №126, згідно з яким прапорщика ОСОБА_1 позбавлено військового звання «прапорщик» та звільнено з військової служби у запас відповідно до пп. «в» п.1 ч.8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку) без права носіння військової форми одягу, та виключено зі списків особового складу військової частини і всіх видів забезпечення з 16.06.2016 (а.с.21-26).
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 17 Конституції України захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу.
Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України.
Згідно із ст. 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України.
Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни здійснює Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-ХІІ (далі - Закон №2232-ХІІ).
Частиною 1 статті 1 Закону № 2232-ХІІ визначено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.
Згідно із ч. 1 ст. 2 Закону № 2232-ХІІ військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни.
Частинами другою-четвертою статті 2 Закону України № 2232-ХІІ передбачено, що проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України.
Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.
Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Відповідно до частини першої статті 19 Закону України № 2232-ХІІ військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.
Підстави припинення контракту та звільнення військовослужбовців з військової служби наведені у статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та згідно з частиною 8 цієї статті однією з підстав звільнення військовослужбовців з військової служби під час дії особливого періоду є позбавлення військового звання в дисциплінарному порядку (підпункт «в» пункту 1).
Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України, який затверджений Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» (далі - Дисциплінарний статут ЗСУ).
Так, за приписами ст.ст. 1, 2 Дисциплінарного статуту ЗСУ військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.
Статтею 4 Дисциплінарного статуту ЗСУ передбачено, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.
Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків (частина третя статті 5 Дисциплінарного статуту ЗСУ).
Згідно з частиною першою статті 45 Дисциплінарного статуту ЗСУ у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
Наведені норми Дисциплінарного статуту ЗСУ дають підстави дійти висновку, що суть дисциплінарного правопорушення полягає у невиконанні чи неналежному виконанні військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушенні військової дисципліни чи громадського порядку.
Відповідно до вимог статей 83-86 Дисциплінарного статуту ЗСУ на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.
Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення рядовим (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).
Заборонено проводити службове розслідування особам, які є підлеглими військовослужбовця, чиє правопорушення підлягає розслідуванню, а також особам - співучасникам правопорушення або зацікавленим у наслідках розслідування. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення. Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.
Після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.
Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
Згідно з вимогами статті 91 Дисциплінарного статуту ЗСУ заборонено за одне правопорушення накладати кілька дисциплінарних стягнень або поєднувати одне стягнення з іншим, накладати стягнення на весь особовий склад підрозділу замість покарання безпосередньо винних осіб.
Згідно з приписами статті 62 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, на прапорщиків (мічманів) можуть бути накладені такі стягнення:
а) зауваження;
б) догана;
в) сувора догана;
г) попередження про неповну службову відповідність;
д) пониження в посаді;
е) пониження старших прапорщиків (старших мічманів) у військовому званні на один ступінь;
є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю;
ж) позбавлення військового звання прапорщик (мічман), старший прапорщик (старший мічман) із звільненням з військової служби у запас.
Статтею 67 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України передбачено, що командувач військ оперативного командування, командир корпусу щодо підлеглих прапорщиків (мічманів) користуються правом накладати дисциплінарні стягнення в повному обсязі цього Статуту.
Відповідно до статі 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно; дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини; бути пильним, суворо зберігати державну таємницю; вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни; додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.
Статтею 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України передбачено, що кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.
За правилами статті 49 цього Статуту військовослужбовці повинні постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей, зобов`язані завжди пам`ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому.
ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.
08 лютого 2020 року набрали чинності зміни до Кодексу адміністративного судочинства (далі -КАС України), внесені Законом України від 15.01.2020 № 460-ІХ, за правилом пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» якого, касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судових рішень здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, перевірка правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права на підставі встановлених фактичних обставин справи (частина 1 статті 341 КАС України).
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина 2 статті 341 КАС України).
В основі поведінки військовослужбовця закладені етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки. Застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби є крайнім заходом дисциплінарного впливу, проте його застосування здійснюється на розсуд уповноваженої особи з урахуванням певних обставин та не потребує наведення неможливості застосування інших видів дисциплінарних стягнень.
Колегія суддів зазначає, що враховуючи те, що позивача притягнуто саме до дисциплінарної відповідальності, адміністративний суд під час розгляду справи повинен самостійно кваліфікувати поведінку особи на предмет наявності в ній ознак дисциплінарного проступку і дійти власних висновків щодо правомірності такої поведінки з відповідним застосуванням необхідних матеріально-правових норм.
З аналізу наведених норм законодавства слідує, що правила поведінки та обов`язки, покладені на військовослужбовців, зокрема, стосовно неухильного дотримання вимог Конституції України та Законів, бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей, поширюються на військовослужбовця не лише під час несення ним служби, а й у вільний від несення служби час.
З матеріалів справи слідує, що підставою для звільнення позивача зі служби стали обставини порушення ним службової дисципліни, а саме: вимог статей 1, 4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, статей 11, 12, 13, 16, 49, 241 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, п. 1 контракту «Про проходження громадянами України військової служби у Національній гвардії України».
При цьому. позивач в поданих ним позовній заяві та апеляційній скарзі фактично не заперечував обставин, наведених у висновку службового розслідування, а посилався лише на неналежну підставу його звільнення, а саме звільнення із зазначенням норми Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», яка передбачає звільнення під час дії особливого періоду, коли такий особливий період не діє.
Суд зазначає, що військовослужбовець повинен дотримуватись покладених на нього вимог, в тому числі етичного та морального змісту, як в робочий час, так і в час відпочинку, що передбачено вимогами Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України та Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, та уникати вчинення дій, які б могли викликати негативну суспільну думку населення відносно підрозділів Національної гвардії України та спричинити суспільний резонанс.
Таким чином, зважаючи на встановлені судами обставини, колегія суддів вважає обґрунтованими висновки суду першої інстанції стосовно наявності у діях позивача складу дисциплінарного проступку та правомірності наказів відповідачів про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності.
Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що обставини закриття Кузнєцовським міським судом провадження у справі №565/727/16-п про притягнення прапорщика ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ст. 172-19 КУАП через відсутність складу адміністративного правопорушення не можуть спростовувати факту вчинення позивачем дисциплінарного проступку. Крім того, судом апеляційної інстанції залишено поза увагою те, що у вказаній постанові Кузнєцовський міський суд не встановлював факту наявності або відсутності вини позивача, а зазначив, що порушення правил поводження із предметами, що становлять підвищену небезпеку для оточення, військовослужбовцем за межами військової частини, у вільний від військової служби час (не при виконанні обов`язків військової служби) із використанням предмета, що хоча і становить підвищену небезпеку, але не є військовим майном, ввіреним військовослужбовцю, не утворює складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст.172-19 КУпАП.
Таким чином, колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції щодо того, що відповідачами правомірно обрано позивачу такий вид дисциплінарного стягнення як позбавлення військового звання прапорщик із звільненням з військової служби у запас. Такий захід дисциплінарного впливу застосовано відповідачами обґрунтовано, розсудливо, пропорційно, тобто з урахуванням балансу між несприятливими наслідками та цілями, на досягнення яких він спрямований.
Також Суд вважає за необхідне зазначити, що закінчення періоду мобілізації не є самостійною підставою для припинення особливого періоду. Законом не визначено чіткого порядку припинення особливого періоду. Суд вказує, що особливий період діє в Україні від 17 березня 2014 року, після оприлюднення Указу Президента України від 17 березня 2014 року № 303/2014 «Про часткову мобілізацію». При цьому, Президент України відповідного рішення про переведення державних інституцій на функціонування в умовах мирного часу не приймав.
Згідно з пунктом 4 частини 1 статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишити в силі рішення суду першої інстанції у відповідній частині
Частиною 1 статті 352 КАС України передбачено, що суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.
В межах розгляду даної справи суд дійшов висновку про неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права, а саме положень Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України та Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, що призвело до скасування цим судом постанови суду першої інстанції, яка відповідає закону.
Враховуючи наведене, відповідно до частини 1 статті 352 КАС України суд вважає за необхідне касаційну скаргу Головного управління Національної гвардії України задовольнити, судове рішення суду апеляційної інстанції скасувати, а постанову Рівненського окружного адміністративного суду 29 листопада 2016 року залишити в силі.
Керуючись статтями 341, 344, 349-354, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, -
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Головного управління Національної гвардії України задовольнити< Обсяг задоволення касаційної скарги (. / частково.) >
Постанову Житомирського апеляційного адміністративного суду від 27 лютого 2017 року у справі № 817/1071/16 скасувати.
Постанову Рівненського окружного адміністративного суду від 29 листопада 2016 року у справі № 817/1071/16 залишити в силі.
Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

СуддіН.А. Данилевич В.Е. Мацедонська Н.В. Шевцова