Справа № 120/2718/20-а
Суддя: Смілянець Е. С.
Дата ухвалення: 2021-02-02 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 120/2718/20-а

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Яремчук К.О.

Суддя-доповідач - Смілянець Е. С.

02 лютого 2021 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Смілянця Е. С.

суддів: Сапальової Т.В. Капустинського М.М. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу першого заступника міського голови міста Жмеринка Білоуса Анатолія Віталійовича на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 09 вересня 2020 року (рішення в повному обсязі складено 21.09.2020) у справі за адміністративним позовом першого заступника міського голови міста Жмеринка Білоуса Анатолія Віталійовича до голови Жмеринської міської ради Кушніра Анатолія Петровича про визнання протиправним та скасування розпорядження,

В С Т А Н О В И В :

в червні 2020 року позивач, ОСОБА_1 , звернувся в Вінницький окружний адміністративний суд із позовом до голови Жмеринської міської ради Кушніра Анатолія Петровича про визнання протиправним та скасування розпорядження Жмеринського міського голови "Про проведення службового розслідування та відсторонення від здійснення повноважень за посадою" від 12 червня 2020 року №115-рк.

Вінницький окружний адміністративний суд рішенням від 09.09.2020 в задоволенні позову відмовив. Судове рішення мотивоване тим, що виборність посади першого заступника міського голови не свідчить про неможливість видачі міським головою розпорядження про проведення стосовно першого заступника міського голови службового розслідування, оскільки, таким правом міський голова наділений як керівник органу, в якому працює позивач, відповідно до пункту 2 Порядку проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та осіб, які для цілей Закону України Про запобігання корупції прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 червня 2000 року №950, а також, відсторонення від виконання повноважень є тимчасовим заходом та не може вважатися припиненням служби в органах місцевого самоврядування, а тому не потребує вирішення такого питання міською радою.

Не погоджуючись з рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального права просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

Аргументами на підтвердження вимог скарги зазначає, що подання органу прокуратури адресоване секретарю Жмеринської ОТГ Світлаку Ю.С., а тому міський голова безпідставно розглянув таке подання та виніс оскаржене розпорядження.

Вважає, що за таких обставин у міського голови не було підстав видавати розпорядження про проведення службового розслідування та відсторонення від здійснення повноважень за посадою першого заступника міського голови.

В доповненнях до апеляційної скарги представник позивача наголошує на хибному висновку суду першої інстанції щодо повноважень органів прокуратури без відсилань на Конституцію України та Закону України "Про прокуратуру". Зазначає також про різні повноваження виконавчого комітету та міської ради та різний порядок проведення службового розслідування щодо посадової особи, яка працює та призначається одним органом та працює в іншому органі.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач зазначає, що Рішенням Жмеринської міської ради № 542 від 16.04.2018 «Про обрання на посаду секретаря Жмеринської міської ради» ОСОБА_2 було обрано на посаду секретаря Жмеринської міської ради. Розпорядженням №110-рк від 05 червня 2020 року «Про поновлення на посаді міського голови м. Жмеринки» відповідач поновлений на роботі на посаді міського голови на виконання Постанови Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 04.06.2020, по справі №802/1463/18-а, адміністративне провадження №К/9901/33000/19. Тобто подання прокуратури було підготовлено в час коли обов`язки міського голови виконував секретар, а доставлено в день, коли відповідач був поновлений на своїй посаді. Вважає, що таке подання, на момент, його доставлення до Виконавчого комітету секретар ради не мав вже повноважень розглядати.

Згідно з положеннями ч. 3 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі-КАС України), суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 28.01.2021, з урахуванням вимог ст. 311 КАС України, суд вирішив розглядати дану справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що рішенням 43 сесії 7 скликання Жмеринської міської ради №670 від 09 листопада 2018 року ОСОБА_1 затверджено на посаду першого заступника міського голови міста Жмеринка.

22 травня 2020 року Жмеринською місцевою прокуратурою секретарю Жмеринської ОТГ в порядку частини 3 статті 65 Закону України "Про запобігання корупції" надіслано подання вих. №№33-2001 вих-20, у якому вимагалося вжити вичерпних заходів щодо усунення вказаних у ньому порушень, причин та умов, що сприяли їх вчиненню, розглянути подання, призначити та провести службове розслідування відносно першого заступника міського голови Жмеринського міського голови ОСОБА_1 , а також вирішити питання про притягнення його до дисциплінарної відповідальності.

Подання Жмеринської місцевої прокуратури обґрунтоване тим, що відповідно до рішення 43 сесії 7 скликання Жмеринської міської ради №670 від 09 листопада 2018 року ОСОБА_1 затверджено на посаду першого заступника міського голови міста Жмеринка. При цьому, відповідно до додатку до розпорядження міського голови №172-рк від 24 вересня 2018 року перший заступник міського голови координує роботу управління житлово-комунального господарства, управління містобудування та архітектури, відділу земельних ресурсів, відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю, управління економіки. Крім того, до повноважень першого заступника міського голови відноситься будівництво об`єктів житлового, соціального, культурного, виробничого і комунального призначення, будівництво та реконструкція мереж електро-, водо-, газопостачання та каналізаційних мереж, що було предметом укладених договорів між управлінням житлово-комунального господарства Жмеринської міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю Майстер ТТ протягом 2018-2020, що підтверджується інформацією, яка міститься на офіційному веб-сайті електронних публічних закупівель.

Також у поданні зазначено, що ОСОБА_1 до 06 листопада 2011 року був кінцевим бенефіціарним власником (контролером) вказаного товариства, а відтак під час укладення таких договорів наявний потенційних конфлікт інтересів. Водночас, відповідно до частини 1 статті 28 Закону України "Про запобігання корупції" особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини 1 статті 3 цього Закону, зобов`язані: 1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; 2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно; 3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів. Частиною 2 статті 29 Закону України «Про запобігання корупції» передбачено, що особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, у яких наявний реальний чи потенційний конфлікт інтересів, можуть самостійно вжити заходів щодо його врегулювання шляхом позбавлення відповідного приватного інтересу з наданням підтверджуючих це документів безпосередньому керівнику або керівнику органу, до повноважень якого належить звільнення/ініціювання звільнення з посади. Відтак, першим заступником міського голови ОСОБА_1 допущено порушення вимог статті 28 Закону України "Про запобігання корупції", оскільки не вжито заходів щодо недопущення та врегулювання потенційного конфлікту інтересів, що сприяє виникненню та наявності корупційних ризиків у діяльності Жмеринської міської ради.

На виконання подання Жмеринської місцевої прокуратури від 22 травня 2020 року №33-2001 вих-20, з метою виявлення причин та умов, що сприяли вчиненню порушень, про які йдеться у поданні, міським головою міста Жмеринка 12 червня 2020 року видано розпорядження №115-рк "Про проведення службового розслідування та відсторонення від здійснення повноважень за посадою", відповідно до якого вирішено створити комісію з проведення службового розслідування та затвердити склад комісії, провести службове розслідування стосовно першого заступника міського голови ОСОБА_1 . Крім того, цим розпорядженням на час проведення службового розслідування відсторонено від виконання повноважень за посадою першого заступника міського голови ОСОБА_1 .

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів враховує наступне.

Критерії, за якими адміністративний суд перевіряє рішення суб`єктів владних повноважень, визначені у ч. 2 ст. 2 КАС України.

Згідно частин першої, другої та третьої статті 242 КАС України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Крім того, ст. 2 та ч. 4 ст. 242 КАС України встановлюють, що судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, а саме бути справедливим та неупередженим, своєчасно вирішувати спір у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, Законом України Про запобігання корупції від 14 жовтня 2014 року №1700-VII (надалі - Закон №1700-VII) визначені правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень.

Відповідно до пункту 2 «а» частини першої статті 3 Закону № 1700-VII суб`єктами, на яких поширюється дія цього Закону, є: особи, які для цілей цього Закону прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, а саме посадові особи юридичних осіб публічного права, які не зазначені у пункті 1 частини першої цієї статті, особи, які входять до складу наглядової ради державного банку, державного підприємства або державної організації, що має на меті одержання прибутку.

При цьому, в силу вимог частини 1 статті 3 Закону №1700-VII позивач належить до суб`єктів, на яких поширюється дія цього Закону.

Відповідно до частини 1 статті 65 Закону №1700-VII за вчинення корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень особи, зазначені в частині першій статті 3 цього Закону, притягаються до кримінальної, адміністративної, цивільно-правової та дисциплінарної відповідальності у встановленому законом порядку

Згідно з частиною 3 статті 65 Закону №1700-VII з метою виявлення причин та умов, що сприяли вчиненню корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення або невиконанню вимог цього Закону в інший спосіб, за поданням спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції або приписом Національного агентства рішенням керівника органу, підприємства, установи, організації, в якому працює особа, яка вчинила таке правопорушення, проводиться службове розслідування в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до абзацу 13 частини 1 статті 1 Закону №1700-VII органи прокуратури віднесені до спеціально уповноважених суб`єктів у сфері протидії корупції.

Таким чином, наведені приписи свідчать про те, що органи прокуратури як спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції наділені повноваженнями на внесення відповідного подання про проведення службового розслідування з метою виявлення причин та умов, що сприяли вчиненню корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення або невиконанню вимог Закону №1700-VII в інший спосіб.

Разом з тим, законодавець передбачив, що за поданням органу прокуратури рішенням керівника органу, підприємства, установи, організації, в якому працює особа, яка вчинила таке правопорушення, проводиться службове розслідування в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Як встановлено судом першої інстанції, на підставі положень частини 3 статті 65 Закону №1700-VII Жмеринською місцевою прокуратурою як спеціально уповноваженим суб`єктом у сфері протидії корупції 22 травня 2020 року внесено подання вих. №33-2001 вих-20 щодо проведення службового розслідування відносно першого заступника міського голови міста Жмеринка ОСОБА_1 .

Отже, наведені аргументи спростовують твердження представника позивача щодо відсутності у органу прокуратури повноважень на внесення подання в порядку частини 3 статті 65 Закону №1700-VII щодо проведення службового розслідування.

Відповідно до частини 3 статті 65 Закону №1700-VII постановою Кабінету Міністрів України від 13 червня 2000 року №950 затверджено Порядок проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та осіб, які для цілей Закону України "Про запобігання корупції" прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 13 вересня 2017 року №691) (надалі - Порядок №950).

Пунктом 1 Порядку №950 передбачено, що відповідно до цього Порядку стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та осіб, які для цілей Закону України "Про запобігання корупції" прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, може бути проведено службове розслідування, зокрема, з метою виявлення причин та умов, що призвели до вчинення корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення чи невиконання вимог Закону в інший спосіб, за поданням спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції або приписом Національного агентства з питань запобігання корупції за рішенням керівника органу, підприємства, установи, організації, в якому працює особа, стосовно якої пропонується проведення службового розслідування, а у разі його відсутності - особи, яка виконує його обов`язки.

Тобто, приписами Порядку №950 передбачено, що стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та осіб, які для цілей Закону України "Про запобігання корупції" прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, може бути проведено службове розслідування. При цьому, проведення службового розслідування здійснюється, в тому числі, з метою виявлення причин та умов, що призвели до вчинення корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення чи невиконання вимог Закону в інший спосіб, за поданням спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції або приписом Національного агентства з питань запобігання корупції за рішенням керівника органу, підприємства, установи, організації, в якому працює особа, стосовно якої пропонується проведення службового розслідування, а у разі його відсутності - особи, яка виконує його обов`язки.

При цьому, рішення щодо проведення службового розслідування приймається керівником органу, в якому працює особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, або особа, яка для цілей Закону прирівнюється до особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, стосовно якої планується проведення службового розслідування (пункт 2 Порядку №950).

Відповідно до пункту 3 Порядку №950 рішенням щодо проведення службового розслідування визначаються голова комісії з проведення службового розслідування, інші члени комісії, предмет і дата початку та закінчення службового розслідування. Строк службового розслідування не може перевищувати двох місяців. У разі потреби до проведення службового розслідування можуть залучатися вчені, працівники органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій (за погодженням з їх керівниками).

Отже, аналіз наведених приписів Порядку №950 свідчить про те, що рішення щодо проведення службового розслідування приймається керівником органу, в якому працює особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. У вказаному рішенні визначаються голова комісії з проведення службового розслідування, інші члени комісії, предмет і дата початку та закінчення службового розслідування, а також зазначається строк проведення службового розслідування, який не може перевищувати двох місяців.

Як встановлено судом першої інстанції, розпорядженням "Про проведення службового розслідування та відсторонення від здійснення повноважень за посадою" від 12 червня 2020 року №115-рк вирішено створити комісію з проведення службового розслідування та затвердити склад комісії згідно з додатком, провести службове розслідування стосовно першого заступника міського голови ОСОБА_1 з метою виявлення причин та умов, які зазначені в поданні Жмеринської місцевої прокуратури №33-2001 вих-20 від 22 травня 2020 року.

Також, цим розпорядженням на час проведення службового розслідування відсторонено від виконання повноважень за посадою першого заступника міського голови ОСОБА_1 , визначено термін проведення службового розслідування - до двох місяців.

Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції, що розпорядження міського голови міста Жмеринка "Про проведення службового розслідування та відсторонення від здійснення повноважень за посадою" від 12 червня 2020 року №115-рк є таким, що прийняте відповідно до наведених вище приписів.

Разом з тим, з урахуванням вимог пункту 4 Порядку №950, суд першої інстанції правомірно вважав, що прийняття рішення про відсторонення від посади на час проведення службового розслідування є правом керівника органу, в якому працює така особа. Відтак, посилання представника позивача на те, що прийняття рішення про відсторонення ОСОБА_1 від виконання обов`язків першого заступника міського голови на час проведення службового розслідування не узгоджуються із приписами пункту 4 Порядку №950.

Також, твердження представника позивача про відсутність повноважень у міського голови видавати розпорядження щодо проведення службового розслідування стосовно першого заступника міського голови спростовуються приписами пункту 20 частини 4 статті 42 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", відповідно до яких міський голова видає розпорядження у межах своїх повноважень.

Разом з тим, виборність посади першого заступника міського голови не свідчить про неможливість видачі міським головою розпорядження про проведення стосовно першого заступника міського голови службового розслідування, оскільки, таким правом міський голова наділений як керівник органу, в якому працює позивач, відповідно до пункту 2 Порядку №950

Водночас, відсторонення від виконання повноважень є тимчасовим заходом та не може вважатися припиненням служби в органах місцевого самоврядування, а тому не потребує вирішення такого питання міською радою.

Доводи апеляційної скарги, що подання органу прокуратури адресоване секретарю Жмеринської ОТГ Світлаку Ю.С., а тому міський голова безпідставно розглянув таке подання та виніс оскаржене розпорядження, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки подання прокуратури було підготовлено в час коли обов`язки міського голови виконував секретар міської ради, а доставлено в день, коли відповідач був поновлений на своїй посаді (на виконання постанови Верховного Суду від 04.06.2020, по справі №802/1463/18-а) та відповідно до вимог п. 2.3. Розділу 4 Правил організації діловодства та архівного зберігання документів у державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затверджених Наказом Міністерства юстиції України від 18.06.2015 № 1000/5 (далі - Правила №1000/5) було передано службою діловодства на виконання.

При цьому, доводи апеляційної скарги про різні повноваження виконавчого комітету та міської ради та різний порядок проведення службового розслідування щодо посадової особи, яка працює та призначається одним органом та працює в іншому органі, з урахуванням рішення виконкому №170 від 18 липня 2013 року, яким затверджено Інструкцію з діловодства у Жмеринській міській раді та її виконавчих органах (додатком 5 до якої визначено форму бланків розпоряджень міського голови), не спростовують правомірність прийнятого розпорядження від 12 червня 2020 року №115-рк.

Щодо повноважень органів прокуратури зазначених в доводах апеляційної скарги, колегія суддів з урахуванням приписів ст. 92, 131-1 Конституції України, зазначає наступне.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, а також систему прокуратури України, регламентує Закон України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII), який набрав чинності 15 липня 2015 року.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX, яким пункти ч. 1ст. 7 Закону України «Про прокуратуру» викладено в іншій редакції, згідно з якою систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Також вказаним Законом викладено в іншій редакції ч.ч. 2 та 4 ст. 7 Закону України «Про прокуратуру», згідно з якими у разі потреби рішенням Генерального прокурора можуть утворюватися спеціалізовані прокуратури на правах структурного підрозділу Офісу Генерального прокурора, на правах обласних прокуратур, на правах підрозділу обласної прокуратури, на правах окружних прокуратур, на правах підрозділу окружної прокуратури. Перелік, утворення, реорганізація та ліквідація спеціалізованих прокуратур, визначення їх статусу, компетенції, структури і штатного розпису здійснюються Генеральним прокурором.

При цьому, абз. 14 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про запобігання корупції" надає право органам прокуратури повноваження на проведення перевірки щодо дотримання вимог Закону України "Про запобігання корупції".

Таким чином, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відмову в задоволенні позовних вимог.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу першого заступника міського голови міста Жмеринка Білоуса Анатолія Віталійовича залишити без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 09 вересня 2020 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Головуючий Смілянець Е. С.

Судді Сапальова Т.В. Капустинський М.М.