Справа № 420/6355/20
Суддя: Коваль М.П.
Дата ухвалення: 2021-02-03 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 лютого 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/6355/20

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді - Коваля М.П.,

суддів - Домусчі С.Д.,

- Кравця О.О.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одеса апеляційну скаргу Приватного підприємства «Мода» на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24 листопада 2020 року, прийняте у складі суду судді Юхтенко Л.Р. в місті Одеса по справі за позовом Приватного підприємства «Мода» до Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В:

У липні 2020 року Приватне підприємство «Мода» звернулось до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради, в якому позивач, з урахуванням уточнення позовних вимог (а.с. 53-59), просив суд:

- визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо погодження схеми організації дорожнього руху за адресою: м. Одеса, вул. Ак. Глушко, 17-А (заїздів - виїздів на ділянку) із встановленням будівельного піддашку на період будівництва

- визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо погодження схеми організації дорожнього руху із перенесенням огородження на період будівництва

- зобов`язати відповідач погодити схему організації дорожнього руху із перенесенням огородження на період будівництва

- зобов`язати відповідача видати дозвіл на порушення об`єктів благоустрою: земельні або монтажні роботи, не пов`язані з перекладенням, ремонтом інженерних мереж і споруд (благоустрій території) за адресою: м. Одеса, вул. Ак. Глушко, 17-А.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 24 листопада 2020 року позовну заяву Приватного підприємства «Мода» задоволено частково. Визнано протиправною бездіяльність Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради щодо не розгляду заяви від 09.10.2019 року Приватного підприємства «Мода», з проханням погодити схему організації дорожнього руху із перенесенням огородження на період будівництва за адресою: м. Одеса, вул. Ак. Глушко, 17-А. Зобов`язано Департамент архітектури та містобудування Одеської міської ради розглянути заяву від 09.10.2019 року Приватного підприємства «Мода», з проханням погодити схему організації дорожнього руху із перенесенням огородження на період будівництва за адресою: м. Одеса, вул. Ак. Глушко, 17-А, з урахуванням висновків суду. Визнано протиправною бездіяльність Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради щодо не розгляду заяви Приватного підприємства «Мода» від 26.05.2020 року з проханням погодити схему організації дорожнього руху (заїздів-виїздів на ділянку) із встановленням будівельного піддашку на період будівництва об`єкту з адресою: вул. Ак. Глушка,17-а. В інший частині позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог, Приватне підприємство «Мода» звернулось до П`ятого апеляційного адміністративного суду з апеляційною скаргою, в якій вважає, що оскаржуване рішення в цій частині прийняте із порушенням норм матеріального та процесуального права, тому підлягає скасуванню в частині відмовлених позовних вимог з прийняттям нового рішення про задоволення позовних вимог в повному обсязі.

Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що відповідачем порушено місячний строк визначений в абзаці 5 ч. 1 статті 4-1 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності», оскільки відмову позивач не отримував, що свідчить про вчинення незаконних перешкод щодо здійснення господарської діяльності ПП Мода. Водночас, на думку апелянта, прийняте судом рішення не відновлює порушені права ПП «Мода», оскільки у разі розгляду заяви Підприємства буде прийнято рішення про відмову у видачі дозволу, що спричинить повторне звернення до суду.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, Приватне підприємство «Мода» зареєстровано 22.02.2001 року, номер запису до ЄДР 1 001500 (а.с.16-19).

Матеріалами справи підтверджено, що 26 квітня 2017 року між Одеською міською радою (Орендодавець) та ПП «Мода (Орендар) укладено договір оренди землі, який зареєстровано у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно від 26.04.2017 року, відповідно до п. 1.1 якого на підставі рішення Одеської міської ради від 08.02.2017 року № 1669 -VІІ, Орендодавець передає, а орендар приймає у строкове платне володіння та користування земельну ділянку загальною площею 1,1001 га, розташовану за адресою: Одеса, просп. Академіка Глушка, земельна ділянка 17-А .

Згідно з. п.5.1. цього договору, земельна ділянка передається в оренду ПП «Мода» для експлуатації, обслуговування нежитлової будівлі адміністративного призначення та благоустрою прилеглої території. Категорія земель за основним цільовим призначенням - землі житлової та громадської забудови; вид цільового призначення згідно з Кваліфікацією видів цільового призначення земель -В.03.15 (для будівництва та обслуговування інших будівель громадської забудови) (п. 5.2. договору оренди) (а.с.32-36).

26 вересня 2018 року ПП «Мода» отримано дозвіл Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на виконання будівельних робіт № ОД 71 щодо будівництва 16-поверхового 4 секційного житлового будинку з торгово-офісними приміщеннями та підземним паркінгом за адресою: м. Одеса, проспект Ак. Глушка, 17-А за адресою: м. Одеса, проспект Ак. Глушка, 17-а (а.с.39-40).

Суд встановив, що ПП «Мода» звернулось до Департаменту архітектури із листом (вхід. №01-11/3901 від 09.10.2019 року), в якому просило узгодити схему організації дорожнього руху з переносом огорожі на період будівництва за адресою: вул. Ак. Глушко, 17-а) (а.с.41). Проте позивач відповіді на цю заяву не отримав.

Лише на адвокатський запит позивачу була надана відповідь від 28.08.2020 року № 01-15/314п про те, що 09 жовтня 2019 року Департаментом надано відмову ПП «Мода» у погодженні схеми організації дорожнього руху з перенесенням огорожі на період будівництва та додано цю відповідь від 11.10.2019 року № 01-13901, з якої вбачається, що Департамент повернеться до розгляду наданого документу після відповідного погодження з Головним управлінням ДСНС України в Одеській області (а.с. 68, 69).

Позивач стверджує, що ним взяті всі погодження, які вимагають вимоги чинного законодавства.

Так, листом від 21.08.2019 року Управління патрульної поліції департаменту патрульної поліції в Одеській області повідомило ПП «Мода» про погодження схеми організації дорожнього руху (а.с.43).

Також, листом від 03.09.2019 року вих. № 01-41/2349 Департамент зв`язку та організації дорожнього руху Одеської міської ради повідомив ПП «Мода» про погодження тимчасової схеми організації дорожнього руху за вказаною адресою на час будівництва при умові виконання вимог ДБН В2.3-5:2018 «Вулиці та дороги населених пунктів» і Правил дорожнього руху України (а.с.44).

Листом від 16.10.2019 року № 16/138-490/02 Головне управління ДСНС України повідомило, що погодження схеми організації дорожнього руху з переносом огородження не період будівництва не входить до компетенції ДСНС (а.с. 45).

Також з відзиву на позовну заяву суд встановив, що позивач через Центр надання адміністративних послуг Одеської міської ради надав заяву від 14.01.2020 року № П1-6426-ю/л щодо погодження проекту благоустрою території зі встановленням огорожі на період будівництва.

Листом від 24.01.2020 року № 01-23/186 на цю заяву за підписом заступника директора Департаменту - начальника інспекції з благоустрою міста була надана відповідь про те, що для погодження проекту благоустрою території міста запропоновано надати до Департаменту надання адміністративних послуг заяву, заповнену у відповідності до вимог чинного законодавства та копії завірених замовником документів, необхідних для прийняття рішення про погодження проекту благоустрою: погодження з Київської районної адміністрації Одеської міської ради (а.с. 101).

На цей доказ позивач надав суду копію листа Київської районної адміністрації Одеської міської ради від 25.10.2019 року № 288/01-35 про те, що повноваженнями адміністрації не передбачено погодження проекту благоустрою.

Також матеріалами справи підтверджено, що позивач звернувся до Департаменту архітектури 26.05.2020 року з проханням погодити схему організації дорожнього руху (заїздів-виїздів на ділянку) із встановленням будівельного піддашку на період будівництва об`єкту з адресою: вул. Ак. Глушка,17-а, додавши схему (а.с.46), на яку позивач не отримав відповіді.

У відзиві на позовну заяву відповідач зазначив, що на цю заяву надано відповідь від 29.05.2020 року № 01-11/2102 щодо неможливості розгляду даної схеми, у зв`язку з відсутністю в містобудівної документації визначення саме такого виду схем та відповідно процедура її погодження.

Однак, суду такий лист не наданий та не надані докази надсилання його на адресу позивача.

Вважаючи протиправною бездіяльність відповідача, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом.

Вирішуючи спірне питання та частково відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновку, що позовні вимоги в частині зобов`язання погодити схему організації дорожнього руху із перенесенням огородження не підлягають задоволенню, оскільки наведені повноваження відповідача є дискреційними. Крім того, щодо позовних вимог про зобов`язання видати дозвіл на порушення об`єктів благоустрою, суд дійшов висновку, що оскільки позивачем не дотримано приписи Типового порядку видачі дозволів на порушення об`єктів благоустрою або відмови в їх видачі, переоформлення, видачі дублікатів, анулювання дозволів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 30 жовтня 2013 р. № 870, у задоволенні цієї позовної вимоги слід відмовити

Вирішуючи дану справу в апеляційній інстанції, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Щодо ефективності обраного судом першої інстанції способу захисту порушених прав позивача у вигляді зобов`язання відповідача розглянути заяву від 09.10.2019 року Приватного підприємства «Мода» з урахуванням висновків суду, колегія суддів зазначає наступне.

Так, за висновками суду першої інстанції, які апелянтом не оскаржуються, бездіяльність відповідача щодо не розгляду заяви від 09.10.2019 року Приватного підприємства «Мода», з проханням погодити схему організації дорожнього руху із перенесенням огородження на період будівництва за адресою: м. Одеса, вул. Ак. Глушко, 17-А є протиправною.

У постанові від 05.09.2018 у справі №826/9727/16 Верховний Суд аналізував застосування пункту 4 частини другої статті 245 КАС України і дійшов висновку, що суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, за сукупності наступних умов: 1) судом встановлено порушення прав, свобод чи інтересів позивача; 2) на час вирішення спору прийняття рішення належить до повноважень відповідача; 3) виконано усі умови, визначені законом для прийняття такого рішення, зокрема подано усі належні документи, сплачено необхідні платежі і між сторонами немає спору щодо форми, змісту, повноти та достовірності наданих документів; 4) прийняття рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

Поняття дискреційних повноважень наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Пунктами 1.6, 2.4 Методології проведення антикорупційної експертизи, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 23 червня 2010 року № 1380/5 передбачено, що дискреційні повноваження - сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

Дискреційні повноваження можуть закріплюватися в нормативно-правових актах, проектах нормативно-правових актів такими способами: 1) за допомогою оціночних понять, наприклад: "за наявності поважних причин орган вправі надати …", "у виключних випадках особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, може дозволити…", "рішення може бути прийнято, якщо це не суперечить суспільним інтересам…" тощо; 2) шляхом перерахування видів рішень, що приймаються органом (особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування), не вказуючи підстав для прийняття того чи іншого рішення або шляхом часткового визначення таких підстав; 3) шляхом надання права органу (особі, уповноваженій на виконання функцій держави або місцевого самоврядування) при виявленні певних обставин (настанні конкретних юридичних фактів) приймати чи не приймати управлінське рішення залежно від власної оцінки цих фактів; 4) за допомогою нормативних приписів, що містять лише окремі елементи гіпотези чи диспозиції правової норми, що не дозволяють зробити однозначний висновок про умови застосування нормативного припису або правові наслідки застосування такого припису.

Стосовно дискреційних повноважень, суд, за наслідками аналізу вказаних положень, зазначає, що такими є повноваження суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом таких повноважень є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова "може".

У такому випадку дійсно суд не може зобов`язати суб`єкта владних повноважень обрати один з правомірних варіантів поведінки, оскільки який би варіант реалізації повноважень не обрав відповідач, кожен з них буде правомірним, а тому це не порушує будь-чиїх прав.

Разом з тим, суд зазначає, що такий спосіб захисту, як зобов`язання прийняти конкретне рішення, як і будь-які інші способи захисту застосовується лише за наявності необхідних підстав, з урахуванням фактичних обставин справи.

Велика Палата Верховного Суду в постанові від 06.11.2019 у справі №509/1350/17 оцінюючи ефективність обраного судом способу захисту (зобов`язання відповідача повторно розглянути заяву) зазначила, що суд має право визнати бездіяльність суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язати вчинити певні дії. Суд може зобов`язати суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

Необхідно зазначити, що як вірно встановив суд першої інстанції, повноваження відповідача з приводу погодження схему організації дорожнього руху із перенесенням огородження є дискреційними, оскільки передбачають право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

При цьому, матеріалами справи підтверджено, що відповідачем не враховано наявність погодження Управління патрульної поліції департаменту патрульної поліції в Одеській області, наданого позивачу листом від 21.08.2019 року № 15628/41/13/07/09-19 та лист від 16.10.2019 року № 16/138-490/02 Головне управління ДСНС України про те, що погодження схеми організації дорожнього руху з переносом огородження не період будівництва не входить до компетенції ДСНС при прийнятті рішення, що виключає можливість зобов`язати відповідача прийняти відповідне рішення.

За таких обставин, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції, що зобов`язання відповідача розглянути заяву від 09.10.2019 року Приватного підприємства «Мода» з урахуванням висновків суду є ефективним способом порушених прав позивача, чим спростовуються доводи апелянта у цій частині.

Водночас, щодо позовних вимог про зобов`язання видати дозвіл на порушення об`єктів благоустрою земельні або монтажні роботи, не пов`язані з перекладенням, ремонтом інженерних мереж і споруд (благоустрій території) за адресою: м. Одеса, вул. Ак. Глушко, 17-А, колегія суддів зазначає наступне.

Так, відповідно до ст. 1 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності», дозвільні органи - суб`єкти надання адміністративних послуг, їх посадові особи, уповноважені відповідно до закону видавати документи дозвільного характеру; документ дозвільного характеру - дозвіл, висновок, рішення, погодження, свідоцтво, інший документ в електронному вигляді (запис про наявність дозволу, висновку, рішення, погодження, свідоцтва, іншого документа в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань), який дозвільний орган зобов`язаний видати суб`єкту господарювання у разі надання йому права на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності та/або без наявності якого суб`єкт господарювання не може проваджувати певні дії щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльнності; принцип мовчазної згоди - принцип, згідно з яким суб`єкт господарювання набуває право на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності без отримання відповідного документа дозвільного характеру, за умови якщо суб`єктом господарювання або уповноваженою ним особою подано в установленому порядку заяву та документи в повному обсязі, але у встановлений законом строк документ дозвільного характеру або рішення про відмову у його видачі не видано або не направлено;

Відповідно до ст. 4-1 цього Закону, порядок проведення дозвільної (погоджувальної) процедури, переоформлення та анулювання документів дозвільного характеру, що законами України віднесено до повноважень органів місцевого самоврядування, встановлюється їх рішенням, а у випадках, передбачених законом, - на підставі типових порядків, затверджених Кабінетом Міністрів України.

Представницький орган місцевого самоврядування розглядає та приймає на пленарних засіданнях рішення щодо видачі, переоформлення, анулювання або відмови у видачі документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності протягом місяця з дня одержання від суб`єкта господарювання відповідної заяви.

Відповідно до ч. 6 цієї статті Закону, у разі якщо у встановлений законом строк суб`єкту господарювання не видано документ дозвільного характеру або не прийнято рішення про відмову у його видачі, через десять робочих днів з дня закінчення встановленого строку для видачі або відмови у видачі документа дозвільного характеру суб`єкт господарювання має право провадити певні дії щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності. Відмітка в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань про дату прийняття заяви є підтвердженням подання заяви та документів державному адміністратору або дозвільному органу.

Постановою Кабінету Міністрів України від 30 жовтня 2013 р. № 870 затверджено Типовий порядок видачі дозволів на порушення об`єктів благоустрою або відмови в їх видачі, переоформлення, видачі дублікатів, анулювання дозволів, який встановлює процедуру видачі дозволів на порушення об`єктів благоустрою (далі - дозвіл) або відмови в їх видачі, переоформлення, видачі дублікатів, анулювання дозволів.

Згідно з п. 4 цього Порядку, дозвіл видається виконавчим органом сільської, селищної, міської ради за місцем проведення робіт на підставі письмової заяви, що подається відповідною юридичною особою чи фізичною особою - підприємцем (або їх уповноваженим представником), за формою згідно з додатком 1.

Для отримання дозволу подається заява юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, що здійснюють порушення об`єктів благоустрою, пов`язане з проведенням земляних та/або ремонтних робіт.

Водночас, в матеріалах справи відсутні докази, що позивачем була подана заява за формою з додатком 1 до відповідного виконавчого органу - Департаменту через Центр надання адміністративних послуг Одеської міської ради щодо видачі дозволу на порушення об`єктів благоустрою: земельні або монтажні роботи, не пов`язані з перекладенням, ремонтом інженерних мереж і споруд (благоустрій території) за адресою: м. Одеса, вул. Ак. Глушко, 17-А.

Таким чином, враховуючи, що позивачем не дотримано приписи Типового порядку видачі дозволів на порушення об`єктів благоустрою або відмови в їх видачі, переоформлення, видачі дублікатів, анулювання дозволів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 30 жовтня 2013 р. № 870, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що у задоволенні цієї позовної вимоги слід відмовити.

Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, дав їм належну оцінку та в оскаржуваній частині прийняв законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, при цьому доводи апеляційної скарги висновків суду у вказаній частині не спростовують.

Відповідно до положень статті 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи викладені обставини та з огляду на наведені положення законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а судове рішення без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 292, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Приватного підприємства «Мода» на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24 листопада 2020 року в частині відмови у задоволенні позовних вимог - залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24 листопада 2020 року в частині відмови у задоволенні позовних вимог по справі за позовом Приватного підприємства «Мода» до Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду.

Головуючий суддя: М. П. Коваль

Суддя: С.Д. Домусчі

Суддя: О. О. Кравець