Справа № 560/2673/20
Суддя: Майстер П.М.
Дата ухвалення: 2021-01-29 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 560/2673/20
РІШЕННЯ
іменем України

29 січня 2021 рокум. Хмельницький

Хмельницький окружний адміністративний суд в особі головуючого-судді Майстера П.М.

за участю:секретаря судового засідання Нетичай Ю.В. позивача: ОСОБА_1 , представника позивача: Мілашевського М.Г., представника відповідача: Ленчика В.М.,
розглянувши адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора , Хмельницької обласної прокуратури , Кадрової комісії №1 про визнання протиправними та скасування наказу, рішення, поновлення на роботі, стягнення коштів,

ВСТАНОВИВ:

До суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, Хмельницької обласної прокуратури, Кадрової комісії №1 звернувся позивач, з врахуванням збільшення позовних вимог, про визнання протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії № 215 від 10.04.2020 «Про неуспішне проходження прокурором - ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»; визнання протиправними та скасувати наказ прокуратури Хмельницької області від 28.04.2020 №322к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника другого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Хмельницьку область прокуратури області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 квітня 2020 року; поновлення ОСОБА_1 на публічній службі в органах прокуратури на посаді заступника начальника відділу Хмельницької обласної прокуратури, тобто на рівнозначній (рівноцінній) на теперішній час посаді в Хмельницькій обласній прокуратурі, яку ОСОБА_1 обіймав до звільнення (заступник начальника другого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Хмельницьку область прокуратури області), на умовах безстрокового трудового договору; стягнення з Хмельницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 30.04.2020 до моменту фактичного поновлення на публічній службі; допустити до негайного виконання постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 , на публічній службі в органах прокуратури, та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити в повному обсязі.

В обгрунтування позовних вимог позивач зазначає, що з наказом підписаним прокурором області №322к від 28 квітня 2020 року про звільнення він був ознайомлений 30.04.2020 року.

Вважає вказаний наказ протиправним та таким, що підлягає скасуванню, а також рішення кадрової комісії №1 прийнято з порушенням і не відповідає фактичним даним проходження атестації з наступних підстав.

Наказом визначено, що його звільнено на підставі п. 2 ч. 2 ст. 11 ЗУ «Про прокуратуру» та в даній статті існує друга частина без наявності пунктів, тобто в наказі є посилання на неіснуючу норму закону.

Звільнено позивача з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 ЗУ «Про прокуратуру», яка передбачає, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Підстави для звільнення з посади прокурора за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону N 1697-VII у відповідача відсутні, оскільки, згідно наказу Генеральної прокуратури України від 03 жовтня 2019 року N 221 ліквідації чи реорганізації регіональної (обласної) прокуратури Хмельницької області, у якій позивач працював, або скорочення кількості прокурорів цього органу не відбулося. В зазначеному наказі йдеться виключно про реформу органів прокуратури та проходження атестації.

Таким чином його не було повідомлено про ліквідацію або реорганізацію прокуратури Хмельницької області, а також про скорочення штату працівників прокуратури.

Як визначено ст. 60 ЗУ «Про прокуратуру» атестація прокурора проводиться в разі проходження конкурсу на переведення до органу прокуратури вищого рівня, хоча переведення на іншу посаду не відбувалось, отже проведення атестації є незаконною в силу Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до ч. 1 ст. 1 та ч. 1 ст. 3 КЗпП України регулюються трудові відносини всіх працівників, а ст. 4 цього Кодексу передбачено, що законодавство про працю складається з КЗпП та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього. Отже, до правовідносин, що виникли у цій справі, крім Закону N 1697-УІІ, підлягають застосуванню й положення КЗпП України.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений термін, а також терміновий трудовий договір до закінчення терміну його дії можуть бути розірвані власником або уповноваженим їм органом у разі змін в організації виробництва і праці, у тому числі ліквідації, реорганізації, скорочення чисельності або штату працівників.

Зі змісту наведеної норми зрозуміло, що вона передбачає декілька самостійних підстав для розірвання за ініціативою власника трудового договору з працівником, як при: ліквідації; реорганізації; скороченні чисельності працівників або скороченні штату працівників.

При цьому вживані в цій нормі поняття "ліквідація", "реорганізація" та "скорочення чисельності або штату працівників" стосуються саме підприємств, установ, організацій як юридичних осіб, а не їх структурних підрозділів.

За таких обставин підставою для розірвання з працівником трудового договору у зв`язку з ліквідацією та реорганізацією підприємства, установи, організації за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України може бути ліквідація чи реорганізація саме підприємства, установи, організації як юридичної особи.

Ліквідація структурного підрозділу юридичної особи зі створенням чи без створення іншого структурного підрозділу не є ліквідацією або реорганізацією юридичної особи, а свідчить лише про зміну внутрішньої (організаційної) структури юридичної особи. На відміну від ліквідації чи реорганізації юридичної особи ця обставина може бути підставою для звільнення працівників цього структурного підрозділу згідно з п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України виключно з підстав скорочення чисельності або штату працівників у зв`язку з такими змінами при умові дотримання власником вимог ч. 2 ст. 40, ст. 42,43,49 КЗпП України.

Отже, позивач вважає, що його було незаконно атестовано, оскільки відсутня підстава звільнення прокурора у зв`язку з неуспішним проходженням атестації.

Рішення комісії №215 від 10 квітня 2020 року про неуспішне проходження атестації є невірним, оскільки, позивач був достатньо підготовлений до тестування та успішно його пройшов, зазначені 69 балів не відповідають дійсності. На його заяву керівнику кадрової комісії №1 надати його запитання та варіанти відповіді він відповіді не отримав. В подальшому ним було подано заяву до Офісу генерального прокурора з приводу надання запитань та варіантів відповідей однак, йому стало відомо, що така інформація на адресу офісу не надходила, фактично позивач тримав відмову у наданні такої інформації.

Складання іспиту у формі анонімного тестування відбувалось з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону. Дане тестування проводилось анонімно, але на несертифікованій комп`ютерній техніці та несертифікованому програмному забезпеченні, що також ставить під сумнів вказані у рішенні результати. Крім того, невідомо ким розроблялись тести і яким нормативно правовим актом затверджені тести та відповіді на них. Відсутні дані про будь яку (науково правовий аналіз) сертифікацію даних тестів, оскільки, під час проходження анонімного тестування неодноразово з`являлись питання, які не відповідали діючому законодавству, а також пропонувались більш ніж одна правильна відповідь серед запропонованих варіантів але відповідь можливо було дати лише одну.

Ненадання позивачу на запитувану інформацію відповіді позбавило його можливості подати відповідні скарги та зауваження.

Наявність у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону У країни «Про прокуратуру» двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

Атестаційна процедура по відношенню до позивача проведена не згідно з законом, а на підставі та в порядку, який визначений наказами Генерального прокурора, що суперечить Основному закону держави - Конституції України, Закону України «Про прокуратуру».

Отже, діяльність першої кадрової комісії не ґрунтується на законі, а тому її наслідки не можуть мати правомірного втручання в його права та інтереси.

Відсутність функціонального принципу та не врахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових запитань унеможливила об`єктивність так званої «атестації» та створила нерівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури.

Отже, діяльність вказаної першої кадрової комісії є нелегітимною, а прийняте рішення № 215 від 10.04.2020 є незаконним.

Дискримінаційними є норми Порядку, передбачені Розділом III «Складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерних технік», і передусім викладені у пункті 2 вказаного Розділу (із внесеними змінами наказом Генерального прокурора № 65 від 04.02.20), щодо прийняття рішення про складання у повній мірі використав визначений час на осмислення поставлених питань, та, на його думку, програмне забезпечення невірно опрацювало відповіді.

Як наслідок - на комп`ютері висвітився негативний результат проходження ним вказаного іспиту.

Вказані збої програмного забезпечення чи роботи комп`ютера вплинули на його психологічний стан (знервованість, переживання, зосередженість) та можливість якісно приймати участь в атестації.

Однак, перша кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур всупереч вказаного Порядку не забезпечила належне функціонування програмного забезпечення (роботи комп`ютера), що виразилося в уповільненій їх роботі та невірному оцінюванні його відповідей. Зазначені обставини також негативно вплинули на результати складання іспиту.

Також прошу суд врахувати, що закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235 та статті 240-1 Кодексу законів про працю України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Поновлення на роботі полягає в тому, що працівнику надається та ж робота, яку він виконував до звільнення його з роботи. При цьому повноваження суду при вирішенні трудового спору щодо поновлення працівника на попередній роботі не слід ототожнювати із процедурою призначення на посаду, що належить до компетенції роботодавця. Виходячи із положень трудового законодавства незаконно звільнений працівник не поновлюється на попередній роботі лише тоді, коли повністю ліквідоване підприємство. Проте така підстава у даному випадку відсутня.

Прошу суд, враховуючи вимоги ч. 2 ст. 40 та ч. 1 ст. 235 КЗпП України, а також те, що відбулось лише перейменування прокуратури області в обласну прокуратуру, та перейменування структурних підрозділів, відновити його порушені права шляхом поновлення на рівнозначній посаді в Хмельницькій обласній прокуратурі, або іншій посаді заступника начальника відділу в Хмельницькій обласній прокуратурі, рівнозначній тій, яку він займав на день звільнення.

Позивач та його представник в судовому засіданні позовні вимоги підтримали та просили суд їх задовольнити з підстав викладених у позовній заяві.

Ухвалою Хмельницького окружного адміністративного суду від 02.06.2020 відкрито провадження в адміністративній справі та призначено справу до розгляду за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою Хмельницького окружного адміністративного суду від 23.09. 2020 року замінено неналежного відповідача Прокуратуру Хмельницької області на належного відповідача Хмельницьку обласну прокуратуру.

Ухвалою Хмельницького окружного адміністративного суду від 29.01.2021 закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду.

Відповідач - Офіс Генерального прокурора надав відзив на позовну заяву в якому зазначає, що нормами п.п. 9, 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ визначено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Згідно з п. 11, пп 7, 8 п. 22 розділу II Закону № 113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора та обласних прокуратур, що утворюються як органи забезпечення проведення атестації прокурорів. Перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій визначається Генеральним прокурором.

На виконання зазначених вимог Закону № 113-ІХ Генеральним прокурором видано наказ від 03.10.2019 № 221 «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації» (зі змінами, внесеними наказами від 17.12.2019 № 336, від 04.02.2020 № 65, від 19.02.2020 № 102, далі Порядок № 221), а також наказ від 17.10.2019 № 233 «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій» (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора та виконувача його обов`язків від 17.12.2019 № 337, від 04.02.2020 № 65, від 13.03.2020 № 145, далі Порядок № 233).

Згідно з абз. 3 п. 2 розділу 1 Порядку № 221 проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокурорів регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Відповідно до п.п. 3, 4 розд. II Закону № 113-ІХ до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України».

Наказом Генерального прокурора від 23.12.2019 № 351, днем початку роботи Офісу Генерального прокурора визначено 02.01.2020.

На даний час процес атестації прокурорів регіональних прокуратур не завершений. У зв`язку з цим, рішення про початок роботи обласних та окружних прокуратур не приймалося.

Відтак, для атестації прокурорів регіональних прокуратур утворено кадрові комісії Офісу Генерального прокурора.

На підставі наведеного та відповідно до п. 4 розділу 1 Порядку № 221, керуючись ст. 9 Закону України «Про прокуратуру», наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 № 77 створено першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур та затверджено її персональний склад.

Наказом Генерального прокурора від 02.06.2020 № 259 визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора, зокрема наказ від 07.02.2020 № 77 «Про створення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур».

Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності.

Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Виданий на виконання п. 9 розділу II «Прикінцевих і перехідних положень» Закону № 113-ІХ наказ Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації» в установленому порядку 04 жовтня 2019 року було оприлюднено державною мовою на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України та з цієї дати набрав чинності.

Ураховуючи, що до початку створення Офісу Генерального прокурора його повноваження здійснювала Генеральна прокуратура України, накази Генерального прокурора про затвердження Порядків від 03.10.2019 № 221 та від 17.10.2019 № 233 видано у спосіб та у порядку, що передбачено Законом № 113-ІХ.

Вказані накази судом протиправними та нечинними не визнавалися.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Г енеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком № 221, який 03.10.2019 затверджено наказом Генерального прокурора та в установленому порядку 04.10.2019 оприлюднено на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України.

Пунктом 9 розділу І Порядку передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно з п. 10 розділу І Порядку заява, вказана у п. 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Вищевказані вимоги ОСОБА_1 дотримано, 09.10.2019 ним подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.

На виконання п. 2 розділу II Порядку Генеральним прокурором 21.02.2020 затверджено перелік тестових питань для іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора під час проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (п. п. 4, 5 розділу II Порядку № 221).

За наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) ОСОБА_1 , відповідно до додатку № 1 до протоколу № 8 першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020, набрав 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70 балів) і його не допущено до проходження наступного етапу атестації.

Ці результати відображені у відповідній відомості, у якій ОСОБА_1 поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність.

У примітках до цієї відомості будь-яких зауважень з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту немає.

У зв`язку з цим першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур, на підставі п. п. 13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п. 6 розділу І, п. п. 5, 6 розділу III Порядку № 221, прийнято законне і мотивоване рішення від 10.04.2020 № 215 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Відповідно до п. 8 розд. І Порядку форми типових рішень визначені у додатку 1 до нього.

Оскаржуване рішення відповідає вимогам встановленим Порядком, зокрема містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування - набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора балів менше прохідного для успішного складення іспиту.

З огляду на специфіку цього рішення воно не потребує іншого обґрунтування та мотивування.

Твердження ОСОБА_1 щодо застосування Закону України «Про професійний розвиток працівників» до спірних правовідносин не можуть братися до уваги.

Так, відповідно до п. 16 розділу І Закону № 113-ІХ розділ V "Прикінцеві положення" Закону України "Про професійний розвиток працівників" доповнено п. 1-1 такого змісту: положення цього Закону не поширюються на проведення атестації прокурорів, що здійснюється відповідно до розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX.

Необгрунтованими є доводи позивача щодо невідповідності вимогам чинного законодавства форми та змісту заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Як уже зазначалось, пунктом 10 розділу II Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори регіональних прокуратур мають право в строк, визначений Порядком № 221, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

При цьому, процедура та умови проведення атестації визначені Порядком № 221, яким безпосередньо визначено й форму та зміст заяви, порядок її подачі. Зазначений Порядок наразі незаконним не визнано та не скасовано.

За таких умов подання заяви - право прокурора, а не обов`язок, а оскарження умов її подання безпідставне, оскільки прокурор діяв у межах закону з дотриманням вимог Порядку проходження прокурорами атестації у рамках реформування органів прокуратури.

Доводи позивача з приводу відсутності критеріїв, системи оцінки, порядку оцінки виконаного практичного завдання, вимоги до професійного рівня осіб, які оцінюють практичне завдання, строки перевірки правильності виконаного практичного завдання, значення результатів практичного завдання при прийнятті остаточного рішення про успішне або неуспішне проходження атестації прокурором не можуть братися до уваги, оскільки позивач третій етап атестації, зокрема співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності не проходив.

Не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства доводи позивача щодо дискримінаційності норм Порядку в частині проведення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день.

Пунктом 2 Порядку визначено, що кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Разом із тим, наказом Генерального прокурора № 65 від 04.02.2020 вказаний пункт доповнено абзацом другим наступного змісту: «Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу II цього Порядку».

Тобто, усі прокурори регіональних прокуратур, які виявили намір пройти атестацію на підставі поданих ними письмових заяв встановленої форми були повідомлені про те, що кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами обох етапів іспитів у один день та в них була наявна можливість належним чином підготуватись до вказаних іспитів, які розпочалися майже через місяць з часу внесення змін та доповнень у Порядок.

Щодо проведення обох етапів тестування в один день, то такий графік було встановлено для оптимізації витрат часу та ресурсів прокурорів на участь у атестації. Крім того, важливим було забезпечити безперервність роботи регіональних прокуратур, тому прокурори кожної окремої прокуратури мали різні графіки.

Доводи позивача про нерівні умови проходження атестації прокурорами Генеральної прокуратури України та регіональних прокуратур з огляду на те, що іспити працівники Генеральної прокуратури України складали в різні дні, а для регіональних прокурорів визначено в один день, не можуть братися до уваги.

Час для підготовки для складання іспиту у формі анонімного письмового тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у працівників Генеральної прокуратури був обмежений 7 днями з моменту оприлюднення зразків (прикладів завдань) та перерва між іспитами була в межах трьох тижнів.

В той час як працівники регіональних прокуратур мали більше, ніж пів року часу для підготовки.

Щодо тверджень позивача про збільшення кількості тестових запитань з 6044 до 6607, відсутності функціонального принципу та не врахування спеціалізації прокурорів слід зазначити наступне.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Закону України «Про прокуратуру», прокурор зобов`язаний вдосконалювати свій професійний рівень та з цією метою підвищувати кваліфікацію.

Також, згідно зі ст.15 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого Всеукраїнською конференцією прокурорів від 27.04.2017, прокурор повинен здійснювати службові повноваження сумлінно, компетентно, вчасно і відповідально. Постійно підвищувати свій загальноосвітній та професійний рівень, культуру спілкування, виявляти ініціативу, відповідальне ставлення та творчий підхід до виконання своїх службових обов`язків, фахово орієнтуватися у чинному законодавстві, передавати власний професійний досвід колегам. Він має усвідомлювати, що його діяльність оцінюється з урахуванням рівня підготовки, знання законодавства, компетентності, ініціативності, комунікативних здібностей, здатності вчасно і якісно виконувати службові обов`язки та завдання.

Таким чином, прокурор повинен постійно вживати заходів щодо підвищення свого професійного рівня та орієнтуватися у чинному законодавстві, а не тільки під час проходження атестації.

Доводи позивача щодо програмного забезпечення під час проведення тестування також не знаходять свого підтвердження, виходячи з наступного.

Зокрема, у ході проведення першого етапу атестації застосовано інформаційну систему «Аналітична система оцінки знань», яку створено на замовлення Національної академії прокуратури України на підставі договору про надання послуг від 10.12.2018 №181210. Розробник системи ТзОВ «Лізард Софт». Виключні майнові права на «Аналітичну систему оцінки знань» належать Академії.

Інформаційна система «Аналітична система оцінки знань» використовується в локальній мережі без доступу до мережі Інтернет, що виключає можливість втручання інших осіб.

Під час створення системи вимоги Закону України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах» та державних стандартів щодо захисту інформації порушено не було.

У ст. 8 Закону України «Про захист інформації в інформаційно - телекомунікаційних системах» зазначено, що державні інформаційні ресурси або інформація з обмеженим доступом, вимога щодо захисту якої встановлена законом, повинні оброблятися в системі із застосуванням комплексної системи захисту інформації з підтвердженою відповідністю. Підтвердження відповідності здійснюється за результатами державної експертизи в порядку, встановленому законодавством. Також у ст. 1 цього Закону надано пояснення комплексної системи захисту інформації як взаємопов`язаної сукупності організаційних та інженерно-технічних заходів, засобів і методів захисту інформації.

Законодавством не передбачено необхідності створювати комплексну систему захисту інформації для інформаційної системи «Аналітична система оцінки знань».

Адміністрування (в тому числі запуск) програмного забезпечення, яке використовувалося для проведення атестації прокурорів, здійснювали члени робочих груп кадрових комісій в присутності членів кадрових комісій, що забезпечували загальне управління процесом складення прокурорами іспитів. Робочі групи були створені на підставі наказів Генерального прокурора від 07.02.2020 № 79 «Про створення робочої групи першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» та № 80 «Про створення робочої групи другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур». До складу робочих груп були включені, зокрема, працівники Національної академії прокуратури України та Офісу Генерального прокурора, які за своїми посадовими обов`язками відповідальні за адміністрування програмного забезпечення.

Варіанти відповідей до тестових питань для іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону не затверджувалися, оскільки така вимога відсутня у Порядку.

Законодавство України не передбачає наявність висновків спеціалістів чи експертів з приводу можливості встановлення фахового рівня знань прокурора питаннями, які використовувалися під час проведення іспиту на знання законодавства. Крім того, тести розроблялися і направлялися Національною академією прокуратури України, яка на той момент містила науковий компонент. Зміни до вказаних питань, які були б затверджені Генеральним прокурором в установленому порядку, після їх оприлюднення не вносилися. Згідно з планом спільних дій між Генеральною прокуратурою України та Міжнародною організацією права розвитку здійснювало технічну та організаційну підтримку проведення іспиту на знання законодавства. Програмне забезпечення на якому проводилося тестування прокурорів регіональних прокуратур перебуває на балансі Національної академії прокуратури України.

Варто зауважити, що частина запитань, використаних для проведення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, також використовувалися під час проведення конкурсів на посади детективів Національного антикорупційного бюро України, прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, слідчих Державного бюро розслідувань.

При складенні тестів всім прокурорам була забезпечена анонімність та конфіденційність.

Кожен прокурор самостійно обирав логін, який в подальшому використовував для реєстрації в програмному забезпеченні для тестування. Також прокурори вільно обирали комп`ютер (робочий стіл) за яким проходили тестування. Під час реєстрації в програмному забезпеченні прокурори вводили логіни та паролі, які вони до того самостійно обрали. Жодних персональних даних за якими можна було б ідентифікувати особу (прізвище, ім`я, по батькові) прокурори під час використання програмного забезпечення для проходження тестування не вводили. Такі персональні дані не фіксуються програмним забезпеченням, не збираються, не зберігаються та не можуть бути використані. Відповідно, ідентифікувати особу прокурора з використанням програмного забезпечення під час проходження тестування неможливо, що гарантує анонімність складення іспиту.

Персональні дані, які дозволяють ідентифікувати особу прокурора, містяться винятково на паперових відомостях, які використовуються кадровою комісією та робочими групами для фіксації результатів складення прокурорами іспитів.

При цьому саме у звіті про проходження іспиту зазначені дата, час, деталізація відповідей на питання, а також унікальний логін користувача, який відповідає логіну, зазначеному у відомості про результати тестування.

Результати тестування зафіксовано у відповідних відомостях, у яких ОСОБА_1 підтвердив їх правильність власним підписом.

Зафіксувавши результат тестування у відомості, будь-яких зауважень щодо складання зазначеного іспиту в позивача не виникло. Перед початком тестування для усіх її учасників проведено детальний інструктаж. Всі учасники були в рівних умовах і кожен мав можливість самостійно обрати собі комп`ютер.

Згідно даних протоколу засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 N 8 ОСОБА_1 з приводу технічних збоїв програмного забезпечення та роботи комп`ютера до кадрової комісії під час проведення тестування не звертався.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором є однією з підстав для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної прокуратури про звільнення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі

України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (підпункт 2 пункту 19 розділу II Закону).

Пунктом 19 розділу II Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови неуспішного проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Норми Закону № 113-ІХ є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягали безумовному виконанню.

Таким чином, у зв`язку з тим, що ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію, наказом прокурора Хмельницької області від 28.04.2020 № 322к його звільнено з посади заступника начальника другого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Хмельницькому, що поширює свою дію на Хмельницьку область прокуратури області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Доводи позивача щодо звільнення з порушенням норм КЗпП України безпідставні.

Законодавцем внесено зміни до ст.ст. 32 та 40 КЗпП України. Так, згідно з ч. 5 ст. 32 КЗпП України переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус. Частиною 5 ст. 40 КЗпП України передбачено, що особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених п. 1 ч. 1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень ч. 2 цієї статті, ст. ст. 42, 42-1, ч. ч. 1-3 ст. 49-2, ст. 74, ч. 3 ст. 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Частиною 5 ст. 51 Закону №1697-VІІ визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої п. 9 ч. 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Таким чином, норми Законів № № 1697-VІІ, 113-ІХ, які визначають статус прокурорів, умови і підстави їх звільнення з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України.

Згідно з абз. 2 п. п. 4 п. 19 Закону № 113-ІХ перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Отже, з дня набрання чинності Законом № 113-ІХ, а саме з 25.09.2019, особливості застосування до прокурорів положень п. 1 ч. 1, ч. 2 ст. 40, статей 42, 42-1, ч. ч. 1-3 ст. 49-2, ст. 74, ч. 3 ст. 121 КЗпП України, на які посилається позивач, встановлюються Законом України «Про прокуратуру». Тому з 25.09.2019 саме цей закон, а не КЗпП України, поширюється на правовідносини між ОСОБА_1 і прокуратурою Хмельницької області.

Доводи позивача щодо відсутності у оскаржуваному наказі конкретної підстави для звільнення не обґрунтовані, оскільки у наказі зазначено підставу звільнення відповідно до формулювання п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

Не можуть братися до уваги доводи ОСОБА_1 щодо відсутності фактичної ліквідації чи реорганізації прокуратури Хмельницької області, скорочення чисельності штатів під час його звільнення.

Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено порядок припинення діяльності юридичної особи. Відповідно до частини першої статті 104 Цивільного кодексу України юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Водночас, ст. 82 Цивільного кодексу України передбачено, що на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюються, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з ч. З ст. 81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури відносяться до юридичних осіб публічного права.

Згідно з п. 14 ч. 1 ст. 92 Конституції України виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.

У ст. 4 Закону № 1697-VІІ також зазначено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

До дня початку роботи обласних прокуратур їх повноваження тимчасово здійснюють відповідно регіональні прокуратури (п. З розділу II Закону № 113- IX).

Крім того, скорочення кількості прокурорів органів прокуратури передбачено ст. 14 Закону № 1697-УІІ у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ. Зокрема, змінами, внесеними законодавцем, встановлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10000 осіб.

Згідно з п 19 розділу II Закону № 113-ІХ звільнення прокурорів за п. 9 ч.І ст. 51 Закону № 1697-УІІ здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених п. п. 1-4 п. 19 розділу II Закону № 113-ІХ. При цьому, такої умови як прийняття Г енеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, утворення обласних прокуратур вказаним пунктом не передбачено.

Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ст. 51 Закону № 1697-УІІ, в даному випадку є неуспішне проходження позивачем атестації.

Строки прийняття прокурором області рішень про звільнення Законом не визначені, тобто це відноситься до кола його дискреційних повноважень відповідно до п. 19 розділу II Закону № 113-ІХ.

Не ґрунтуються на нормах чинного законодавства вимоги ОСОБА_1 щодо поновлення на адміністративній посаді.

Рівність перед законом означає рівну для всіх громадян обов`язковість конкретного закону з усіма відмінностями у правах або обоє язках, привілеях чи обмеженнях, які у цьому законі встановлені. Відповідні державні органи і посадові особи повинні керуватися конкретним законом, а всі індивіди, на яких поширюється дія цього закону, є рівними щодо застосування його до них. Будь - які винятки можуть встановлюватись тільки законом, якщо конституція це допускає. Такі винятки повинні мати публічно-правовий характер і слугувати публічним інтересам, виступати гарантіями здійснення цими особами суспільно корисних і важливих державних функцій, професійної діяльності в інтересах всіх членів суспільства.

Закон № 113-ІХ та Порядок визначають процедуру атестації прокурорів та слідчих, встановлюють рівні умови її проходження та наслідки неуспішного проходження, а саме звільнення з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1967-УІІ (п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

Ураховуючи викладене, поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію, на посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.

Таким чином захист прав позивача у спосіб в який він просить (поновлення позивача в органах прокуратури) не відповідає вимогам Закону № 113-ІХ.

Такі вимоги можуть бути реалізовані лише шляхом проходження ним відповідних етапів атестації.

Крім того, відповідно до пп. 6 п. 22 Закону № 113-ІХ на адміністративні посади, передбачені ч. 1 ст. 39 Закону України «Про прокуратуру» (від 14.10.2014 з подальшими змінами, далі - Закон № 1697), можуть бути призначені прокурори, а також інші особи, які відповідають вимогам, визначеним у ст. 27 Закону № 1697. Такі особи з дня призначення на адміністративну посаду набувають статусу прокурора відповідної прокуратури, за винятком випадків, передбачених ч. 10 ст. 39 Закону № 1697. Під час вирішення питання щодо призначення на адміністративну посаду беруться до уваги професійні та морально-ділові якості кандидата, а також його управлінсько-організаторські здібності.

Призначення на посади, передбачені п.п. 4-15 ч. 1 ст. 39 Закону № 1697, здійснюється після співбесіди з кандидатом із метою визначення його професійних та морально-ділових якостей, а також управлінсько-організаторських здібностей та відповідного схвалення Комісією з добору керівного складу органів прокуратури, Положення про яку затверджено наказом Генерального прокурора від 15.04.2020 № 190.

Ураховуючи викладене, призначення на адміністративні посади в органах прокуратури здійснюється в особливому порядку і не може відбуватися на підставі рішення суду.

Доводи позивача про те, що передбачене Законом № 113-ІХ проведення атестації має дискримінаційний характер та є порушенням його конституційних прав і свобод, у тому числі права на працю, а також недотримання гарантій незалежності прокурора безпідставні.

Рішення про початок заходів з реформування (реорганізації) органів прокуратури прийнято Верховною Радою України шляхом прийняття Закону № 113-ІХ.

Закон № 113-ІХ та Порядок визначають процедуру проходження атестації прокурорів, ставлять їх у рівні умови під час її проходження.

Таким чином, заявник у спірних правовідносинах знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження атестації для переведення в обласну прокуратуру.

Відповідач - Хмельницька обласна прокуратура надала відзив на позовну заяву в якому зазначає, що вимоги Законодавства позивачем дотримано та подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим ОСОБА_1 допущено до проходження атестації прокурорів.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п.9 ч.І ст.51 Закону України Про прокуратуру за умови неуспішного проходження прокурором атестації.

Процедура атестації була запроваджена пунктом 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону та є обов`язковою умовою призначення слідчого та прокурора до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур.

Відповідно до рішення першої кадрової комісії від 10.04.2020 №215 ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрав менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

Зазначене рішення першої кадрової комісії від 10.04.20 №215 стало підставою для прийняття прокурором області оскаржуваного наказу від 28.04.2020 № 323к.

Підпунктом 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.

Ураховуючи викладене, відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, наказом прокурора області від 28.04.2020 № 322к ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника другого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Хмельницьку область та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020.

Не ґрунтуються на нормах законодавства доводи позивача щодо порушення під час її звільнення вимог КЗпП України.

Згідно з правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 07.03.2018 у справі № 807/211/17, під час вирішення справ щодо звільнення публічних службовців, пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.

Законодавцем внесено зміни до ст. ст. 32 та 40 Кодексу. Так, згідно з ч. 5 ст.32 Кодексу переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус. Частиною 5 ст. 40 Кодексу передбачено, що особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених п. 1 ч. 1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень ч. 2 цієї статті, статей 42, 42-1, ч. ч. 1-3 ст. 49-2, ст. 74, ч. 3 ст. 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Частиною 5 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої п. 9 ч. 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Відповідно до ст. 4 Закону України «Про прокуратуру» організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Таким чином, норми Законів № №1697 та 113-ІХ, які визначають статус прокурорів, умови і підстави звільнення їх з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі Кодексу.

Отже, з дня набрання чинності Законом № 113-ІХ, а саме з 25.09.2019, особливості застосування до прокурорів положень КЗпП України, на які посилається позивач, встановлюються Законом України «Про прокуратуру».

Тому з 25.09.2019 саме цей закон, а не КЗпП України поширюється на правовідносини між позивачем і прокуратурою області.

Стосовно відсутності факту ліквідації чи реорганізації прокуратури області на час звільнення позивача та відсутності, у зв`язку з цим, підстав для звільнення.

Відповідно до ч. 1 ст. 104 ЦК України юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

На юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюються, якщо інше не встановлено законом (ст. 82 ЦК України).

Згідно з ч. З ст. 81 ЦК України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом. Органи прокуратури відносяться до юридичних осіб публічного права.

Виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури (п. 14 ч. 1 ст. 92 Конституції України).

Статтею 4 Закону № 1697 зазначено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом № 113-ІХ встановлено інший порядок припинення діяльності органів прокуратури (Генеральної прокуратури, регіональних, військових та місцевих прокуратур), ніж визначено у ст. 104 ЦК України.

Згідно з ч. 3 ст. 16 Закону № 1697 прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ звільнення прокурорів за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697 здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу II Закону №113-ІХ. При цьому, такої умови як прийняття уповноваженими органами чи особами рішень про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів вказаним пунктом не передбачено.

Таким чином, юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст.51 Закону № 1697 в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Щодо поновлення на посаді в органах прокуратури.

Згідно з п. п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113- IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом (25.09.2019) займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Таким чином позивач не може бути поновлений в прокуратурі області без успішного проходження атестації, оскільки це буде суперечити вимогам закону.

Ураховуючи викладене, поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію, на посаді прокурора в прокуратурі області, усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.

Таким чином захист прав позивача у спосіб, в який викладено в позовній заяві, не ґрунтується на нормах законодавства.

З приводу невідповідності вищевказаного Закону №113- IX та Порядку нормам Конституції України.

Відповідно до ст. 147 Конституції України, ст. 1 Закону України «Про Конституційний Суд України» від 13.07.2017 №2136-VIII органом конституційної юрисдикції, який вирішує питання про відповідність Конституції України законів України, є Конституційний Суд України.

Закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення (ч. 2 ст. 152 Конституції України).

Рішення та висновки, ухвалені Конституційним Судом України, є обов`язковими, остаточними і не можуть бути оскаржені (ст. 151-2 Конституції України).

На даний час Конституційним Судом України рішення щодо визнання неконституційними окремих положень Закону №113-ІХ не ухвалено та правову оцінку нормам, вказаним у позовній заяві, не надано.

Також слід зазначити, що дію ст. 60 Закону №1697, якою визначено процедуру звільнення прокурорів з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, Законом № 113-ІХ зупинено до 01.09.2021.

Ураховуючи викладене, наказ прокурора Хмельницької області від 28.04.2020 №322к видано у межах повноважень та у спосіб, що передбачений законом, у зв"язку з чим не підлягають задоволенню вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Представник відповідачів в судовому засіданні позовні вимоги не визнав та просив суд у позові відмовити з підстав викладених у відзивах на позовну заяву.

Суд, дослідивши належним чином зібрані докази по справі, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи на яких ґрунтуються вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду і вирішення спору по суті, дійшов висновку, що позовні вимоги не підлягають до задоволення з наступних підстав.

Встановлено, що з 08.06.2011 року по 30.04.2020 року позивач працював в органах прокуратури України.

За наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) ОСОБА_1 , відповідно до додатку № 1 до протоколу № 8 першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020, набрав 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70 балів) і його не допущено до проходження наступного етапу атестації.

Рішенням кадрової комісії №1 від 10.04.2020 року №215 визнано ОСОБА_1 таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Наказом прокуратури області №322к від 28 квітня 2020 року ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника другого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Хмельницьку область прокуратури області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30 квітня 2020 року. Підстава: рішення кадрової комісії №1.

Про звільнення позивач був ознайомлений 30.04.2020 року.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам судом враховано наступне.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури №113-IX (далі - Закон № 113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно пункту 6 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ.

За приписами пункту 7 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тесту завдання оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (пункт 17 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ).

Пунктом дев`ятим розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора 03 жовтня 2019 року № 221 (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, затверджено (далі - Порядок № 221).

Відповідно п. 1 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Відповідно до п. 6 розділу І вказаного Порядку № 221 атестація включає такі етапи: складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Як передбачено п.7 - п.9 розділу І Порядку, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації; рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до п. 11 розділу І Порядку особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

У той же час порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора унормовано Порядком №221.

Так, у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку.(п.2)

Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднено на веб-сайті Генеральної прокуратури України за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.(п.4)

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. (п.5)

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. (п.6)

Відповідно до п. 1 Порядку № 233 порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ, Закону № 1697-VІІ, визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Комісії забезпечують:

- проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом №1697-VII, розділом ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, цим Порядком та іншими нормативними актами (п.2 Порядку № 233).

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (п.4 Порядку №233).

За приписами п. 12 Порядку № 233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка(п.13 Порядку № 233).

Організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії (п.16 Порядку № 233).

Так, судом встановлено, що Генеральним прокурором видано наказ від 03.10.2019 № 221 «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації» (зі змінами, внесеними наказами від 17.12.2019 № 336, від 04.02.2020 № 65, від 19.02.2020 № 102, далі Порядок № 221), а також наказ від 17.10.2019 № 233 «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій» (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора та виконувача його обов`язків від 17.12.2019 № 337, від 04.02.2020 № 65, від 13.03.2020 № 145, далі Порядок № 233).

Згідно з абз. 3 п. 2 розділу 1 Порядку № 221 проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокурорів регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Наказами Генерального прокурора від 07.02.2020 № 77 та № 78 створено першу та другу кадрові комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур та затверджено їх персональний склад.

Вказані накази Генерального прокурора оприлюднені державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.

Звертаючись до суду позивач зазначав, що при складанні ним іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми відбувались технічні збої програмного забезпечення, зокрема вказував на не стабільну роботу програми, наявність технічних перебоїв, що вплинуло не правильний результат.

З даного приводу суд зазначає наступне.

Згідно з даними тестування та відомостей про його результати, тестування з боку позивача було завершено, під час проведення тестування відповідні акти не складалися. Позивач під час проведення тестування жодних заяв до комісії не подавав та фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації.

У разі об`єктивної наявності технічних збоїв під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, та просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в даному випадку не було.

Про такі обставини (технічні збої) позивач міг зазначити також у відомості, в якій розписувався відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, але останній цього не зробив.

Також безпідставні доводи позивача про те, що Офіс Генерального прокурора не довів обставин захищеності програмного забезпечення, забезпечення анонімності, конфіденційності та наявність захисту від втручання третіх осіб.

Слід зазначити, що ні в Законі № 113-ІХ чи Законі № 1697, ні у Порядку № 221 проходження прокурорами атестації чи Порядку роботи кадрових комісій, не вказані вимоги щодо програмного забезпечення, яке може використовуватися для складення іспитів. У зв`язку з цим на кадрові комісії не поширювалися вимоги щодо розробки комплексної системи захисту інформації або отримання сертифікатів чи погоджень від органів державної влади для використання програмного і апаратного забезпечення для проведення іспитів.

Враховуючи, що законодавством не встановлено вимог до захищеності програмного забезпечення, які б потребували погодження третіми особами, відповідач не зобов`язаний отримувати такі погодження.

При цьому відповідачемвказано, що під час тестування було вжито всіх необхідних заходів безпеки, які б гарантували анонімність, конфіденційність та захист від втручання третіх осіб. Зокрема, доступ до серверів та програмного забезпечення мали винятково члени робочої групи кадрової комісії, а доступ до програмного забезпечення за межами приміщення був неможливий. Вказані обставини не спростовані позивачем, а також не доведено зворотнє будь-якими допустимими доказами.

Відповідно до п. 2 розділу V Порядку № 221, у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Згідно з п. 7 розділу І Порядку № 221 якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Під час складення іспиту позивач, як уже зазначено, зі скаргами до членів кадрової комісії не звертався, що свідчить про відсутність у нього будь-яких претензій, зауважень чи звернень до членів комісії з приводу роботи комп`ютерної техніки чи програмного забезпечення у день складання іспиту.

Окрім того, доводи позивача, які стосуються проведення тестування в один день, що вказує на зменшення прав Прокурорів регіональних прокуратур у порівнянні з прокурорами Генеральної Прокуратури України не знайшли свого підтвердження. При цьому, суд також погоджується з аргументами відповідачів про те, що часу для підготовки у позивача було достатньо, а проведення двох іспитів в один день пов`язане з необхідністю забезпечення безперечності роботи регіональних прокуратур та оптимізацією витрат часу та ресурсів прокурорів на участь у атестації.

Водночас за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосовані закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 відповідно до додатку № 1 до протоколу № 8 першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020, набрав 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту і його не допущено до проходження наступного етапу атестації.

Ці результати відображені у відповідній відомості, про що ОСОБА_1 ознайомлений шляхом проставлення власного підпису. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складення іспиту не зазначено.

У зв`язку з цим першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур, на підставі п. п. 13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п. 6 розділу І, п. п. 5, 6 розділу III Порядку № 221, прийнято законне і мотивоване рішення від 10.04.2020 № 215 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Суд не бере до уваги доводи позивача про діяльність першої кадрової комісії не на положеннях закону, оскільки наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій, у якому зазначено, що кадрові комісії здійснюють свої повноваження на підставі п. 11, пп. 7 п. 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та Закону України «Про прокуратуру».

Пунктом 1 Указу Президента України від 3 жовтня 1992 р. № 493 "Про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади" встановлено, що з 1 січня 1993 року нормативно-правові акти, які видаються міністерствами, іншими органами виконавчої влади, органами господарського управління та контролю і які зачіпають права, свободи й законні інтереси громадян або мають міжвідомчий характер, підлягають державній реєстрації.

Оскільки Порядки № 221 та Порядки № 233 не зачіпають права, свободи й законні інтереси громадян і не мають міжвідомчого характеру, вони не підлягають державній реєстрації.

Під час проведення атестації Комісія вирішує питання відповідності прокурора здійснювати свої повноваження, а тому така особа повинна підтвердити свою відповідність за певними критеріями та відповідними показниками у тій послідовності, яку встановила Комісія.

Відтак, суд вважає, що результати атестації позивача на етапі складання ним іспиту у формі анонімного тестування свідчать про наявність підстав для ухвалення Першою кадровою Комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

У пункті 41 звіту Венеціанської Комісії від 25-26 березня 2011 року зазначено, що наразі можливий консенсус щодо обов`язкових елементів (як формальних, так і матеріальних або субстантивних) поняття верховенство права, зокрема, таких, як законність, в тому числі прозорий, підзвітний і демократичний порядок введення законів у дію; правова визначеність; заборона свавілля; доступ до правосуддя у незалежних і неупереджених судах, в тому числі судовий контроль за адміністративними актами; дотримання прав людини; недискримінація та рівність перед законом.

Тобто, принцип верховенства права вимагає дотримання вимог якості закону, яким передбачається втручання у права особи, основоположні свободи. У рішенні від 10 грудня 2009 року Михайлюк та Петров проти України (заява №11932/02) зазначено, що <… вираз згідно із законом насамперед вимагає, щоб оскаржуване втручання мало певну підставу в національному законодавстві, він також стосується якості відповідного законодавства і вимагає, щоб воно було доступно відповідній особі, яка, крім того, повинна передбачати його наслідки для себе, а також це законодавство повинно відповідати принципу верховенства права…>.

Мета, процедура та правові наслідки атестації прокурорів чітко визначені та врегульовані Законом № 113-ІХ. Положення цього закону, що регулюють процедуру проходження атестації прокурорів, є зрозумілими, точними і передбачуваними. Вказане підтверджується поданням позивачем заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Отже, оцінивши в сукупності наявні в матеріалах справи докази, зваживши всі аргументи та доводи сторін, суд вважає, що кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, приймаючи спірне рішення, діяла в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом № 113-ІХ, з дотриманням принципів пропорційності та законності.

Крім того, суд не приймає до уваги посилання позивача на невідповідність вимог Закону № 113-ІХ положенням Конституції України, оскільки гарантування Верховенства Конституції України як Основного Закону держави на всій території України є завданням Конституційного Суду України і саме цей орган судової влади наділений повноваженнями приймати рішення та давати висновки у справах щодо конституційності, зокрема, законів та інших правових актів Верховної Ради України Повноважень адміністративного суду стосовно дослідження відповідності або невідповідності законів положенням Конституції України чинним законодавством України не передбачено.

Тому, підстави для задоволення позовних вимог позивача в частині скасування рішення кадрової комісії задоволенню не підлягають, а доводи позовної заяви не спростовують наведених вище висновків суду.

Щодо позовних вимог про скасування наказу про звільнення позивача та поновлення на займаній посаді, суд вважає за необхідне зазначити таке.

Як вказано вище, наказом прокуратури області №322к від 28 квітня 2020 року ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника другого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Хмельницьку область прокуратури області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30 квітня 2020 року. Підстава: рішення кадрової комісії №1.

Обґрунтовуючи позов в цій частині позивач звертав увагу суду, що у пункті 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII наявність двох окремих підстав для звільнення покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Натомість, відсутні будь-які відомості щодо ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII є безпідставним. Також, не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів.

Суд критично оцінює такі доводи позивача, виходячи з наступного.

В даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури. Таке рішення щодо ОСОБА_1 прийнято кадровою комісією № 1 від 10.04.2020 №215, а після його надходження Хмельницькою обласною прокуратурою вирішено питання про його звільнення.

Пункт 19 р. II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ не передбачає в якості умови для звільнення прокурора саме наявність факту ліквідації, реорганізації або скорочення посад прокурорів.

Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи позивачем 09.10.2019 подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

У вказаній заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ, його буде звільнено з посади прокурора.

Подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію, позивач цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування.

Тобто, позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених Законом № 113-ІХ.

В іншому випадку, позивач мав право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого останнім зроблено не було.

Крім того, п. 6 р. II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".

Законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Посилання позивача на положення Кодексу законів про працю України, суд вважає помилковим. Водночас зазначає, що правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Конституція України, Закон № 1697-VII та інші закони України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (ст. 4 Закону № 1697-VII).

Згідно з частиною 3 статті 16 Закону № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17.02.2015 у справі № 21-8а15, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 (справа № 803/31/16), від 30.07.2019 (справа №804/406/16), від 08.08.2019 (справ № 813/150/16), що в силу частини 5 статті 242 КАС України, суд застосовує до спірних правовідносин.

Отже, положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Саме така позиція висловлена Верховним Судом і у рішенні від 08.10.2019 у справі №804/211/16.

Так, загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді наведені у статті 51 Закону № 1697-VII.

Згідно пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Частиною 5 статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пункту 9 частини 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, переважного права на залишення на роботі, переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

За таких обставин, застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства є безпідставними, оскільки питання пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оскаржуються в даному позові, врегульовані спеціальними законодавчими актами.

Між тим, як вже було зазначено вище, законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Отже, в даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII є не завершення процесу ліквідації, реорганізації чи процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події, зумовленою наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації останнього .

Як наслідок цього, відсутні підстави і для задоволення інших позовних вимог в частині поновлення позивача на посаді прокурора та стягнення з відповідача на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки такі позовні вимоги є похідними від попередніх.

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів). (ст. 90 КАС України).

Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Оцінивши кожен докази, які є у справі щодо їх належності, допустимості, достовірності та їх достатності і взаємного зв`язку у сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів учасників справи, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності свого рішення та докази надані позивачем - суд дійшов висновку, що обґрунтування на які посилається позивач, не дають суду підстав для висновків, які б спростовували доводи відповідача, а тому відсутні підстави для задоволення позову.

Відповідно до ст. 139 КАС України, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 244, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 244, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Хмельницької обласної прокуратури, Кадрової комісії №1 про визнання протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії № 215 від 10.04.2020 «Про неуспішне проходження прокурором - ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»; визнання протиправними та скасування наказу прокуратури Хмельницької області від 28.04.2020 №322к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника другого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Хмельницьку область прокуратури області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 квітня 2020 року; поновлення ОСОБА_1 на публічній службі в органах прокуратури на посаді заступника начальника відділу Хмельницької обласної прокуратури, тобто на рівнозначній (рівноцінній) на теперішній час посаді в Хмельницькій обласній прокуратурі, яку ОСОБА_1 обіймав до звільнення (заступник начальника другого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Хмельницьку область прокуратури області), на умовах безстрокового трудового договору; стягнення з Хмельницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 30.04.2020 до моменту фактичного поновлення на публічній службі; допустити до негайного виконання постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 , на публічній службі в органах прокуратури, та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити в повному обсязі.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Повне рішення складене 03 лютого 2021 року

Позивач:ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер - НОМЕР_1 )
Відповідач:Офіс Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15,Київ 1,01001 , код ЄДРПОУ - 00034051) Хмельницька обласна прокуратура (провул. Військоматський, 3,Хмельницький,Хмельницька область,29000 , код ЄДРПОУ - 02911102) Кадрова комісія №1 (вул. Різницького, 13/15,Київ11,Центральна Частина Києва, Київ,01011 , код ЄДРПОУ - 02911102)

Головуючий суддя П.М. Майстер