Справа № 340/3657/20
Суддя: О.С. Петренко
Дата ухвалення: 2021-01-19 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 січня 2021 року м. Кропивницький Справа № 340/3657/20

Кіровоградський окружний адміністративний суд в складі головуючого судді Петренко О.С., розглянувши в порядку письмового провадження справу

за позовом: Державного підприємства "Агентство місцевих автомобільних доріг", вул. Преображенська,2, м. Кропивницький (пл. Героїв Майдану,1)

до відповідача: Північного офісу Держаудитслужби (вул. Січових Стрільців,18, м.Київ, 04053

про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області про результати моніторингу процедури закупівлі ДП "Агентство місцевих автомобільних доріг" щодо закупівлі UA -2020-05-06-004218-b від 21.08.2020 року по об`єкту моніторингу UA M 2020-08-03-000007.

Ухвалою суду від 11.09.2020 року відкрито провадження в справі за правилами спрощеного позовного провадження.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав про відсутність у відповідача підстав для висновку про невідповідність тендерної документації вимогам ст.21 Закону України "Про публічні закупівлі".

До суду надійшов відзив на позовну заяву, в яких відповідач просить відмовити у задоволенні позовних вимог та зазначав про невідповідність тендерної документації позивача вимогам п.9 ч.2 ст.21 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій. Крім того моніторингом встановлено, що на порушення п.14 ч.2 ст.22 Закону №922, тендерна документація не містить кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Також встановлено, що під час розгляду тендерної пропозиції ТОВ "Будівельна фірма "Паритетбудсервіс", на відповідність вимогам тендерної документації до проведення оцінки тендерних пропозицій, позивач не розмістив, відповідно до ч.16 ст.29 Закону України №922, повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей з інформації та (або) документах, що подані учасниками в тендерній пропозиції та (або) подання яких вимагалось тендерною документацією, та, згідно з протоколом розгляду тендерних пропозицій, оприлюдненим 10.07.2020 року, відхилив тендерну пропозицію ТОВ "Будівельна фірма "Паритетбудсервіс" як таку, що не відповідає кваліфікаційному критерієві наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору (п.1 ч.1 ст.31 Закону №922) (т.1,а.с.154-159, 217-222).

Від представника позивача надійшла відповідь на відзив (т.1, а.с.188-193, т.2,а.с.1-7).

Від представника відповідача надійшло заперечення щодо відповіді на відзив (т.2,а.с.15-18)

Також від представника позивача до суду надійшли письмові пояснення (т.1,а.с.29-36.

Ухвалою суду від 11.09.2020 року відкрито провадження в справі за правилами спрощеного позовного провадження, з повідомленням сторін (т.1,а.с.135-136).

Ухвалою суду від 09.10.2020 здійснено заміну неналежного відповідача.

Від представників сторін надійшли клопотання про розгляд справи в порядку письмового провадження.

Відповідно до положень ч. 3 ст.194 КАС України, учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за його відсутності. Якщо таке клопотання заявили всі учасники справи, судовий розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження на підставі наявних у суду матеріалів.

У разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо, відповідно до положень цього Кодексу, розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється (ч. 4 ст. 229 КАС України)

Розглянувши подані сторонами документи та матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до наступних висновків.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем було проведено моніторинг процедури закупівлі замовника ДП "Агентство місцевих автомобільних доріг" щодо предмету закупівлі: Поточний середній ремонт проспекту Шатного, с.Мар`янівка, Маловисківського району, ДК 021:2015:45233142-6-Ремонт доріг. Підставою початку моніторингу вказано Дані (спрацювання) автоматичних індикаторів ризику.

21.08.2020р. відповідачем складено висновок про результати моніторингу закупів №31-34/225 (далі Висновок), згідно якого встановлено порушення законодавства в частині: складення тендерної документації та/або внесення змін до неї; складення форм документів у сфері публічних закупівель; розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій); укладення договору про закупівлю (т.1,а.с.161-163).

Згідно до п. 1 Висновку, моніторингом питання правильності розміщення інформації про публічну закупівлю встановлено, що на порушення п.9 ч.2 ст. 21 Закону України "Про публічні закупівлі" оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію про умови надання забезпечення тендерних пропозицій. Аналізом відповідності умов тендерної документації вимогам законодавства встановлено, що, на порушення п.14 ч.2 ст.22 Закону України "Про публічні закупівлі", тендерна документація не містить кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Аналізом оцінки та розгляду тендерних пропозицій встановлено, що під час розгляду тендерної пропозиції ТОВ "Будівельна фірма "Паритетбудсервіс" на відповідність вимогам тендерної документації до проведення оцінки тендерних пропозицій, замовник не розмістив, відповідно до ч. 16 ст.29 Закону України "Про публічні закупівлі", повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та (або) документах, що подані учасниками в тендерній пропозиції та (або) подання яких вимагалось тендерною документацією, та, згідно з протоколом розгляду тендерних пропозицій, оприлюдненим 10.07.2020р., відхилив тендерну пропозицію ТОВ "Будівельна фірма "Паритетбудінвест" як таку, що не відповідає кваліфікаційному критерієві наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору (п.1 ч.1 ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі").

Згідно до п. 2 Висновку, аналізом повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів встановлено порушення п.9 ч.2 ст.21 Закону України "Про публічні закупівлі"; аналізом відповідності умов тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено порушення п. 14 ч. 2 ст.22 Закону України "Про публічні закупівлі"; аналізом оцінки та розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення ч. 9 ст.26, ч.16 ст.29, п.11 ч.4 розд. Х Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до п. 3 Висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", відповідач зобов`язує вжити заходів щодо усунення виявлених порушень, не допускати вказаних порушень в подальшому та, відповідно до ч.8 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі", протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та (або) документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (т.1,а.с.163).

Позивач подав заперечення до висновку про результати моніторингу закупівель, доказів розгляду якого суду не надано (т.1, а.с.58-59).

Надаючи оцінку спірним правовідносинам суд зазначає наступне.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Слід вказати, що правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 року № 2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" у редакції, чинній на день винесення спірного висновку (далі - Закон № 2939-XII).

Згідно з ч. 1 ст. 1 цього Закону №2939-XII, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 року № 868 "Про утворення Державної аудиторської служби України", яка набрала чинності 03.11.2015 року, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 06.04.2016 року № 266 "Про утворення міжрегіональних органів Державної аудиторської служби", до складу органів Державної аудиторської служби України входять Держаудитслужба та такі міжрегіональні територіальні органи: Північний офіс Держаудитслужби, Північно-східний офіс Держаудитслужби; Західний офіс Держаудитслужби та Східний офіс Держаудитслужби, які також наділені вищевказаними повноваженнями щодо вжиття в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року № 43 (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 9 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує та контролює їх виконання. Накази Держаудитслужби, які відповідно до закону є регуляторними актами, розробляються, розглядаються, приймаються та оприлюднюються з урахуванням вимог Закону України "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності".

Відповідно до ст. 5 Закону № 2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Згідно із Преамбулою Закону України "Про публічні закупівлі" 922-VIII, цей Закон установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 7-1 Закону № 922-VIII (в редакції на час виникнення спірних відносин) визначався порядок здійснення моніторингу публічних закупівель.

Відповідно до ч.1 ст.7-1 Закону № 922-VIII, моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Згідно із ч.6 ст.7-1 Закону № 922-VIII, за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Частиною 7 статті 7-1 Закону № 922-VIII передбачалося, що у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Форма висновку та порядок його заповнення затверджено наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 №86, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 №654/32106.

Відповідно до п.3 Розділу ІІІ Порядку №86, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

У відповідності із ч.8 ст.7-1 Закону № 922-VIII, замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Згідно із ч.11 ст.7-1 Закону № 922-VIII, якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі, відповідно до Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні".

Із системного аналізу наведених норм права можливо дійти висновку про те, що висновок про результати моніторингу закупівлі є рішенням, яке приймається (затверджується) за результатами фінансового моніторингу закупівлі та яке породжує певні права у органу державного фінансового контролю та обов`язки у суб`єкта контролю. Тобто за своєю правовою природою висновок за результатом моніторингу є правовим актом індивідуальної дії, який є обов`язковим для виконання.

При цьому зазначений висновок органу державного фінансового контролю, у разу виявлення порушень, повинен містити у собі зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Хоча Закон № 922-VIII та Порядок №86 не визначає того, що у висновку має бути визначений спосіб усунення порушень, але враховуючи те, що покладене на підконтрольного суб`єкта зобов`язання щодо усунення таких порушень має бути чітким, конкретним та зрозумілим для виконання такого обов`язку, суд вказує, що, враховуючи правову природу оскаржуваного висновку, він повинен містити у собі спосіб (способи) усунення тих порушень, які встановлені за результатом моніторингу закупівлі.

В іншому випадку не можливо стверджувати про те, що покладений на позивача обов`язок по усуненню порушень, буде виконаний ним у належний спосіб або взагалі буде виконаний в контексті тих порушень, які зазначені у висновку. Крім цього спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Отже, з урахуванням вищевказаного, зобов`язавши здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі", протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, відповідач не вказав, які саме дії повинен здійснити позивач для усунення виявлених порушень.

Обґрунтованість, в силу ст.2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

З аналізу наведених положень законодавства слідує, що вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім.

Зобов`язання самостійно визначити, які саме заходи слід вжити позивачу для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення останнім чинного законодавства.

Щодо порушень, виявлених відповідачем за результатом проведеного моніторингу, суд вказує наступне.

1.1. Порушення п.9 ч.2 ст.21 Закону України "Про публічні закупівлі".

Так, відповідно до ч.2 ст.21 Закону №922-VIII, зазначено, яку інформацію повинно містити оголошення про проведення відкритих торгів, серед іншого: п.9 розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Відповідачем встановлено, що в оголошенні про проведення відкритих торгів UA-2020-05-06-004218-b зазначено розмір забезпечення тендерних пропозицій 43170 грн. та вид забезпечення тендерних пропозицій електронна гарантія. Проте умови забезпечення тендерних пропозицій, які зазначені в п.2 розд. ІІІ тендерної документації в оголошенні про проведення тендерної документації відсутні.

Отже, за результатами моніторингу процедури закупівлі у спірному випадку встановлено, що, на порушення вимог п. 9 ч.2 ст.21 Закону №922-VIII, опубліковане позивачем оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію про умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

На момент опублікування оголошення про публічну закупівлю діяв Наказ Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №490 від 22.03.2016 року "Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель" (далі - Наказ №490).

Згідно додатку до Наказу №490 форма оголошення про проведення відкритих торгів складається із наступних граф:1. Найменування замовника*; 2. Код згідно з ЄДРПОУ замовника*; 3. Місцезнаходження замовника*; 4. Контактна особа замовника, уповноважена здійснювати зв`язок з учасниками; 4-1. Вид предмета закупівлі; 5. Конкретна назва предмета закупівлі; 6. Коди та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 7. Кількість товарів або обсяг виконання робіт чи надання послуг; 8. Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг; 9. Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг; 9-1. Умови оплати договору (порядок здійснення розрахунків); 10. Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі; 10-1. Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);10-2. Джерело фінансування закупівлі; 11. Розмір мінімального кроку пониження ціни; 12. Математична формула, яка буде застосовуватися при проведенні електронного аукціону для визначення показників інших критеріїв оцінки *; 12-1. Інші критерії, що застосовуватимуться під час оцінки тендерних пропозицій, та їх питома вага (за наявності); 13. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 14. Розмір забезпечення тендерних пропозиції (якщо замовник вимагає його надати); 15. Вид забезпечення тендерних пропозиції (якщо замовник вимагає його надати); 16. Дата та час розкриття тендерних пропозицій*; 17. Дата та час проведення електронного аукціону*; 18. Строк, на який укладається рамкова угода**;19. Кількість учасників, з якими буде укладено рамкову угоду**; * Заповнюється електронною системою закупівель автоматично.** Заповнюється замовником у разі здійснення закупівель за рамковими угодами.

Як вбачається із наведених норм, дійсно п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону №922 визначає інформацію про умови надання забезпечення тендерних пропозицій, як необхідну складову оголошення про початок відкритих торгів.

Натомість, згідно затвердженої форми оголошення, відповідної графи не визначено. Невідповідність норми Закону №922 та прийнятого міністерством на його виконання Наказу №490 не може мати негативний вплив на права та обов`язки замовників в т.ч. позивача, тим більше у разі, коли позивач не може обирати або додавати графи та визначати групи інформації, що викладені в оголошенні.

Більше цього, інформація по графам 14 та 15 позивачем внесена, з чим суд погоджується і не заперечує відповідач.

Відповідач, у свою чергу стосовно доводів, викладених у відзиві, вказує, що в оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація, разом з тим відповідач у спірному висновку не зазначає та не роз`яснює про необхідність вказувати саме в розділі «інша інформація» умови надання забезпечення тендерних пропозицій, щодо недопущення в подальшому порушень під час оприлюднення інформації, що також є підтвердженням наведених позивачем обґрунтувань позову, так як в оскаржуваному висновку не зазначено чітких вимог або рекомендацій, які мають бути вжиті та їх способи.

Таким чином, в даному випадку можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретних дій, яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

2.1 Щодо невідповідності наданих документів, судом встановлено наступне.

Так моніторингом встановлено, що під час розгляду тендерної пропозиції ТОВ "Будівельна фірма "Паритетсервіс" на відповідність вимогам тендерної документації до проведення оцінки тендерних пропозицій, замовник не розмістив, відповідно до ч. 16 ст.29 Закону України №922, повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та /або/ подання яких вимагалось тендерною документацією та, згідно з протоколом розгляду тендерних пропозицій, оприлюдненим 10.07.2020 р., відхилив тендерну пропозицію ТОВ "Будівельна фірма "Паритетсервіс", як таку, що не відповідає кваліфікаційному критерієві наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору (п.1 ч.1 ст.31 Закону №922). Згідно з протоколом розгляду тендерних пропозицій та відповідно до пояснень, що надані Державним підприємством "Агентство місцевих автомобільних доріг" 07.08.2020 р., ТОВ "Будівельна фірма "Паритетбудінвест" не надано документу на підтвердження кваліфікаційного критерію, а саме не надано копію загального журналу робіт по об`єкту, що за формою та змістом відповідає Дод. А1СОУ42.1-7:2013 або Додатку Б.СОУ 42.1-8:2019, по об`єкту, щодо якого надана копія аналогічного договору. Замовник, не розмістивши повідомлення з вимогою усунути невідповідності у тендерній пропозиції ТОВ "Будівельна фірма "Паритетбудсервіс" та не надавши цьому учасникові можливості виправити наведені вище невідповідності, порушив вимоги ч. 16 ст.29 та ч.9 ст.26 Закону України №922.

Відповідно до ч. 16 ст. 29 Закону № 922-VІІІ регламентовано, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

З урахуванням наведеного, у разі якщо під час розгляду виявлено виключно невідповідності, визначені частиною шістнадцятою статті 29 Закону, замовник має правові підстави для розміщення повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей.

Документи, що мають надати учасники на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю визначені ч. 1 Розділом 3 тендерної документації по Закупівлі: повноваження щодо підпису документів тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі (юридичної особи) та/або договору за результатами проведення процедури закупівлі підтверджується: копією протоколу (випискою з протоколу) засновників (або учасників) або копією наказу про призначення, або довіреністю або дорученням або іншим документом, що підтверджує повноваження посадової (посадових) особи (осіб) учасника на підписання документів пропозиції та/або договору. У разі, якщо учасником є фізична особа, або фізична особа-підприємець - мають бути надані копії сторінок (1,2,3 та реєстрація) паспорту громадянина (у разі, якщо підписувати тендерну пропозицію та/або договір про закупівлю буде уповноважена учасником особа необхідно надати додатково нотаріально посвідчену довіреність, яка засвідчує повноваження уповноваженої особи на підпис тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю). У разі якщо тендерна пропозиція подається об`єднанням учасників, до неї обов`язково включається документ про створення такого об`єднання.

Крім того, замовником у Додатку 1 до ТД, відповідно до вимог ст.ст. 16, 22 Закону № 922-VІІІ, встановлені кваліфікаційні критерії та відповідні документи (інформація), що їх підтверджують, а саме:

1.Наявність обладнання та матеріально - технічної бази та технологій:

1. Довідка, за формою зазначеною у Додатку 6 до цієї тендерної документації, що містить інформацію про наявність у учасника обладнання, матеріально-технічної бази (основних будівельних машин, транспортних засобів, механізмів, устаткування (інструментів) та технологій необхідних для виконання робіт за Договором про закупівлю.

2. Копії свідоцтв про реєстрацію будівельних машин, механізмів транспортних засобів, та або копії інших документів, що згідно чинного законодавства України посвідчують право власності на такі будівельні машини, механізми та транспортні засоби.

Якщо транспортні засоби, будівельні машини, механізми, будівельне обладнання, устаткування, інструменти (відображені у довідці за формою зазначеною у Додатку б до тендерної документації) - не є власністю учасника, а залучені ним, то учасником додатково подаються:

- завірені копії дійсних та чинних, протягом всього строку виконання договору про закупівлю, договорів: оренди (лізингу), суборенди, позики, надання послуг та ін. та акти приймання-передачі учаснику таких транспортних засобів, будівельних машин, механізмів, будівельного обладнання, устаткування, інструментів до договорів (у разі, коли вимогами чинного законодавства та/або умовами зазначених договорів передбачено їх складання), па усі вказані у довідці, складеній за формою Додатку б транспортні засоби, будівельні машини, механізми, будівельне обладнання, устаткування, інструменти.

- оригінал листа-підтвердження орендодавця або лізингодавця, або надавача послуг, або власника (або іти. осіб) будівельних машин, транспортних засобів, механізмів, будівельного обладнання, устаткування, інструментів, щодо не заперечення використання його будівельних машин, транспортних засобів та ін. для виконання робіт учасником за предметом закупівлі па весь термін робіт.

У випадку подання учасником копій договорів, які є в силу закону нікчемними, такі договори не є належним підтвердженням відповідності учасника кваліфікаційному критерію «наявність обладнання та матеріально- технічної бази»;

2. Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід:

1.Довідка, за формою, зазначеною у Додатку 7 до тендерної документації, що містить інформацію про наявність у Учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, необхідні для виконання повного обсягу робіт за Договором про закупівлю. При цьому обов`язкова наявність виконавця робіт; та інженера з проектно-кошторисної роботи.

2. На підтвердження інформації, щодо наявності у учасника працівників, йому необхідно, у складі тендерної пропозиції, надати копії трудових книжок (сторінка із даними працівника, та сторінка із зазначенням працевлаштування у Учасника), або копії наказів про призначення на посаду, або копії цивільно-правових угод з особами, що будуть задіяні учасником під час виконання договору, або інших документів, які підтверджують факт правовідносин учасника та відповідних працівників, згідно із чинним законодавством України (на всіх працівників, зазначених у Довідці за формою згідно Додатку 7).

3. Учасники в складі тендерної пропозиції додатково надають копії листів-згод працівників та інших осіб, які будуть задіяні учасником під час виконання договору, щодо згоди на обробку, використання, поширення та доступ до їх персональних даних від всіх працівників, зазначених у Довідці за формою згідно Додатку 7.

3. Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів):

1.Довідка у довільній формі, яка містить інформацію про виконання договору з аналогічним предметом закупівлі, укладеного у період 2017-2020 роках.

Довідка має містити інформацію не менш ніж. про один вказаний аналогічний договір, із зазначенням контрагента (замовника) за договором, дати укладення договору, предмета договору.

2. На підтвердження досвіду виконання аналогічного договору учасник, у складі тендерної пропозиції, надає копію такого договору, копії довідок про вартість викопаних робіт за таким договором (форма КБ-3), копії актів приймання викопаних робіт (форма КБ-2В), та відгук від замовника (або балансоутримувача) щодо будівельних робіт по відповідному об`єкту за наданим учасником аналогічним договором (оригінал позитивного листа відгуку; із зазначенням: дати і номеру договору (па який надано відгук), ціни (вартості) договору, інформації про дотримання якості та строків виконання робіт, номеру контактного телефону представника замовника замовника (або балансоутримувача) за аналогічним договором);

4. Наявність фінансової спроможності:

На підтвердження критерію, щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази, учасник у складі своєї тендерної пропозиції зобов`язаний надати копію «Балансу» та копію «Звіту про фінансові результати» (для юридичних осіб) або «Фінансового звіту суб`єкта малого підприємництва» (для суб`єктів підприємницької діяльності-фізичних осіб та юридичних осіб - суб`єктів малого підприємництва) за останній звітний період.

Судом встановлено, що в складі тендерної документації ТОВ "Євробуд Плюс" (т.1, а.с.77-128) підприємством надано інформацію / документи на вимогу умов тендерної документації, проте було допущено невідповідності, тому з метою їх усунення в інформації/документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям, відповідно до ст.16 Закону України №922, замовником 09.07.2020 р. прийнято відповідну вимогу (т.1,а.с.106).

Отже, усунувши виявлені замовником невідповідності, учасник ТОВ "Євробуд Плюс" цілком правомірно був допущений до аукціону.

Так, суд зазначає, що право виправляти помилки шляхом дозавантаження взагалі відсутніх документів в тендерній пропозиції, зокрема, в складі тендерної пропозиції ТОВ "Будівельна фірма "Паритетбудсервіс" взагалі не було надано журналу робіт по об`єкту, що за формою і змістом відповідає Додатку А.1 СОУ 42.1 -7:2013 або Додатку Б СОУ 42.1-7:2019 та (або) Додатку А ДБН А.3.1-5:2016 та копію актів прийняття робіт з поточного середнього ремонту за формою Додатку В СОУ 42.1-8:2014 або Додатку Б СОУ 42.11-8:2019 по об`єкту (ам), стосовно яких надано копії аналогічних договорів, чинним законодавством не передбачено.

У зв`язку з чим, суд дійшов висновку, що порушення ч. 16 ст. 29 Закону №922-VІІІ з боку позивача відсутні.

У постанові Верховного Суду від 11.06.2020 року у справі № 160/6502/19 вказано, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і про визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Отже, зазначивши про необхідність усунути виявлені порушення, відповідач не вказав, які саме дії повинен здійснити позивач. При такому формулюванні позивач поставлений у невизначене становище щодо виконання рішення контролюючого органу. Така вимога не відповідає критеріям, визначеним ч.2 статті 2 КАС України. Індивідуальні акти, які впливають на права і обов`язки інших осіб, повинні бути чіткими, конкретними, однозначно зрозумілими, такими, що не допускають різноманітного тлумачення та невизначеності відносно порядку і способу виконання.

Згідно ч.ч.1, 2 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи викладене, позовні вимоги підлягають задоволенню, а висновок скасуванню.

За правилами ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цьогоКодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивачем при зверненні до суду сплачено судовий збір у розмірі 2102 грн. (а.с.7).

Керуючись ст. ст. 243-246 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Державного підприємства "Агентство місцевих автомобільних доріг" - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області про результати моніторингу процедури закупівлі ДП "Агентство місцевих автомобільних доріг" щодо закупівлі UA -2020-05-06-004218-b від 21.08.2020 року по об`єкту моніторингу UA M 2020-08-03-000007.

Стягнути на користь Державного підприємства "Агентство місцевих автомобільних доріг " за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Державної аудиторської служби України (, вул. Січових Стрільців, 18, м. Київ, 04053) судовий збір у сумі 2021 грн. 00 коп.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та строки, передбачені ст. 255 КАС України.

Рішення суду може бути оскаржено до Третього апеляційного адміністративного суду, шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складення повного тексту.

Повний текст рішення складено та підписано 01.02.2021 року.

Суддя Кіровоградського

окружного адміністративного суду О.С. Петренко