Справа № 160/16036/20
Суддя: Ільков Василь Васильович
Дата ухвалення: 2021-01-26 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді: Ількова В.В.,
при секретарі: Мартіросян Г.А.,
ВСТАНОВИВ:
1. 01.12.2020 року Комунальне підприємство Дніпроводоканал Дніпровської міської ради звернулося до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовною заявою до Східного офісу Держаудитслужби, в якій позивач, з урахуванням уточнень від 11.12.2020 року, просить суд:
2. Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу між суддями від 01.12.2020 року ця справа була розподілена судді Ількову В.В.
3. Ухвалою суду від 02.12.2020 року позовну заяву Комунального підприємства Дніпроводоканал Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, було залишено без руху.
4. Позивачем, у строк визначений в ухвалі суду, усунуті недоліки позовної заяви.
6. Ухвалою суду від 14.12.2020 року також було витребувано у відповідача належним чином засвідчені копії таких документів:
- запит відповідача щодо надання пояснень;
- пояснення позивача на запит контролюючого органу інші наявні докази щодо суті спору.
7. 24.12.2020 року відповідачем було подано до суду відзив на позовну заяву разом із витребуваними судом доказами по справі.
8. 24.12.2020 року оголошено перерву у підготовчому засіданні, наступне підготовче засідання призначено на 26.01.2021 року.
9. 21.01.2021 року позивачем була надана письмова відповідь на відзив відповідача на позовну заяву.
10. 25.01.2021 року позивачем до суду були надані додаткові письмові пояснення по справі.
11. 26.01.2021 року представник відповідача надав до суду клопотання про закриття підготовчого провадження у цій справі та призначено розгляд справи по суті.
12. 26.01.2021 року було закрито підготовче провадження у цій справі та призначено її розгляд по суті на 26.01.2021 року.
13. Відповідно до частини 9 статті 205 КАС України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні. Відповідачем до суду було подано клопотання про закриття підготовчого провадження та призначення розгляд справи по суті.
14. 26.01.2021 року фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось на підставі частини четвертої статті 229 КАС України.
15. Суд перейшов до розгляду справи у порядку письмового провадження.
16. Частиною четвертою статті 243 КАС встановлено, що судове рішення, постановлене у письмовому провадженні, повинно бути складено у повному обсязі не пізніше закінчення встановлених цим Кодексом строків розгляду відповідної справи, заяви або клопотання.
17. Позивач вважає протиправним висновок про результати моніторингу закупівель, оскільки вимога в закупівлі UА-2020-07-30-001643-С подана Учасником ТОВ «ВОГ КАРД» 22.09.2020 року, 17:11 - в останній день періоду оскарження результатів пре-кваліфікації після закінчення робочого графіку роботи членів тендерного комітету КП «Дніпроводоканал» (після 16-00).
18. На наступний робочий день - 23.09.2020 року о 00:00 система технічно не дала можливості відповісти на вимогу (оскільки закінчився період оскарження).
19. Враховуючи встановлене законом право Замовника на надання відповіді протягом п`яти днів з дня звернення, подання вимоги Учасником 22.09.2020 року о 17:11 - після закінчення робочого графіку роботи членів тендерного комітету КП «Дніпроводоканал» (після 16-00), відсутність технічної можливості надання через електронну систему закупівель такої відповіді на вимогу з 23.09.2020 року 00:00, та оскільки Замовник не має впливу на роботу електронної системи, надати відповідь Замовником на звернення Учасника було технічно не можливо.
20. Таким чином, враховуючи встановлене законом право Замовника на надання відповіді протягом п`яти днів з дня звернення та відсутність технічної можливості надання через електронну систему закупівель такої відповіді з 23.09.2020 року, встановлене порушення як винна дія позивача із зобов`язанням останнього усунути допущені порушення є помилковим, оскільки не враховує об`єктивну неможливість виконання вимога частини третьої статті 31 Закону України № 922-VIII, отже є непропорційним, прийнятим без додержання балансу між несприятливими наслідками для прав позивача і цілями, на досягнення яких спрямований такий висновок.
21. Оскільки обов`язковою вимогою частини шостої статті 8 Закону України №922-VIII до змісту висновку є зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, а в цьому випадку відповідь на звернення через електронну систему закупівель неможливо направити з 23.09.2020 року, та позивач не має впливу на роботу електронної системи, зобов`язання позивача усунути таке порушення, у тому числі без вказівки на спосіб його усунення, вважають необґрунтованим.
22. Враховуючи, наслідком неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель, відповідно до частини першої статті 32 Закону України № 922-VІІІ, є відміна Замовником торгів, вважають оскаржуваний висновок таким, що прийнятий необґрунтовано, без урахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, нерозсудливо та непропорційно.
23. Щодо не звернення Замовника до Учасника з повідомленням з вимогою про усунення невідповідностей в електронній системі закупівель, зазначили про таке.
24. За результатами розгляду КП «Дніпроводоканал» Тендерної пропозиції ТОВ «ВОГ КАРД» було встановлено, що Тендерна пропозиція вказаного Учасника містить недоліки, які є підставою для відхилення поданої Тендерної пропозиції, та які не могли бути виправлені Учасником у порядку, визначеному частиною 16 статті 29 Закону України № 22-VIII.
25. Згідно ч. 1 Розділу 1 зазначено, що Тендерну документацію розроблено відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII. Терміни вживаються у значенні, наведеному в Законі. Також, відповідно до вимог ч.4 Розділу 6 Тендерної документації учасники у складі пропозиції повинні були надати довідку про те, що істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків визначених статтею сорок першою Закону України № 922-VІІІ.
26. У складі Тендерної пропозиції учасника ТОВ «ВОГ КАРД» була відсутня така довідка.
27. Враховуючи той факт, що надання Учасником у складі Тендерної пропозиції довідки про те, що істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків визначених статтею сорок першою Закону України № 922-VІІІ, тому на думку позивача у Замовника були відсутні правові підстави для оприлюднення повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в електронній системі закупівель.
28. У зв`язку з вищевикладеним, замовник відхилив Тендерну пропозицію ТОВ «ВОГ КАРД» з причин, передбачених положеннями п. 2 частини 1 статті 31 Закону.
29. Позивач вважає, що висновок про результати моніторингу є неконкретизованим та необґрунтованим, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень та зміст такого висновку спонукає позивача до самостійного визначення заходів усунення виявлених порушень.
ІІІ. ДОВОДИ ВІДПОВІДАЧА
30. Відповідач проти позову заперечив повністю, зазначив, що замовником процедури закупівлі допущено порушення ч.3 статті 31 Закону № 922.
31. 22 вересня 2020 року о 17:11 учасник - ТОВ «ВОГ КАРД» звернувся до Замовника з вимогою про усунення порушень законодавства під час проведення державних закупівель №729, проте Замовник не надав йому відповідь.
32. У поясненнях від 09.11.2020 року, розміщених в електронно-телекомунікаційній системі «Прозорро» Замовник зазначив, що оскільки вимога в закупівлі UА-2020-07-30-001643-С подана учасником ТОВ «ВОГ КАРД» в останній день періоду оскарження результатів пре-кваліфікації після закінчення робочого часу членів тендерного комітету (після 16-00), на наступний робочий день система технічно не дала Замовнику можливості відповісти на вимогу учасника - ТОВ «ВОГ КАРД» (оскільки закінчився період оскарження), що Позивач не підтверджує жодними доказами (скріншотами, фотографіями, іншими документами).
33. Відповідач вказує, шо частиною третьою статті 31 Закону №922 не передбачено інформації стосовно строків (термінів), коли учасник має звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію про причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, як про це зазначає Замовник у позовній заяві.
34. Відповідно до пунктів 9,10 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства №1082 від 11.06.2020 року (далі - Порядок №1082) датою та часом оприлюднення/подання інформації в електронній системі закупівель є дата та час унесення та заповнення її через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/органу оскарження/органів державного фінансового контролю. Розміщенням/оприлюдненням інформації вважається її наявність в електронній системі закупівель в інтерактивному режимі реального часу.
35. Застосований формат позначення дати в електронній системі - день, місяць, рік, формат часу-години: хвилини і години: хвилини: секунди, мілісекунди (де години вказуються в 24-годинному форматі) вказує коли здійснено завантаження документів між електронним майданчиком та веб-порталом Уповноваженого органу.
36. Відповідно до абзацу 3 пункту 6 Порядку №1082 - у разі, якщо замовник не має можливості розмістити інформацію через авторизований електронний майданчик, відключений від електронної системи закупівель, він повинен розмістити необхідну інформацію через інший авторизований електронний майданчик, а в разі відсутності такої можливості - через веб-портал.
37. Забезпечення технічної можливості Замовнику надавати повідомлення про рішення щодо усунення порушення за результатами розгляду звернення, залежить не від формату часу та позначення дати, а від рівня акредитації електронного майданчика, як про це визначено у пунктах 36-41 Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, затвердженого постановою КМУ від 24.02.2016 року №166 (далі - Порядку).
38. Відповідно до п.2 Порядку робочий час - проміжок часу з понеділка до п`ятниці з 8 години 00 хвилин до 18 години 00 хвилин (крім вихідних та святкових днів). Поняття «робочий час» відповідно до вказаного Порядку застосовується для випадків, передбачених, зокрема у пунктах 22, 23 цього підзаконного нормативно-правового акту.
39. Члени тендерного комітету Позивача не скористалися можливістю надати відповідь учаснику - ТОВ «ВОГ КАРД» до 18.00 год.
40. Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 31 Закону №922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
41. Замовник відхилив 17 вересня 2020 року тендерну пропозицію ТОВ «ВОГ КАРД» з причини, визначеної у пункті 2 частини 1 статті 31 Закону №922, що є необґрунтованим, оскільки подана тендерна пропозиція ТОВ «ВОГ КАРД» відповідала умовам технічної специфікації та предмету закупівлі тендерної документації Замовника.
42. Відповідно до пункту 5 частини 7 статті 8 Закону №922 у висновку від 16.11.2020 року №553 наявні зобов`язання до Замовника щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом недопущення їх в подальшому порушень вимог частини 16 статті 29 Закону, частини третьої статті 31 Закону під час розгляду тендерних пропозицій та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, тобто у вказаному висновку наявний конкретний захід (чіткий варіант поведінки), який слід вжити Позивачу для усунення порушення.
43. Отже, висновок про результати моніторингу закупівлі від 16.11.2020 року №553 Східного офісу Держаудитслужби підготовлено та складено виключно на підставах та в межах норм Закону №922.
44. При проведенні моніторингу закупівлі Офіс діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому заявлені позовні вимоги з боку підприємства є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.
ІV. ОБСТАВИНИ СПРАВИ ТА ЗМІСТ СПІРНИХ ПРАВОВІДНОСИН
46. Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі за номером ID: UА-2020-07-30-001643-с органом державного фінансового контролю оприлюднено 27.10.2020 року відповідно до частини 3 статті 8 Закону №922.
47. Моніторинг процедур закупівлі Східним офісом Держаудитслужби розпочато 27.10.2020 року, закінчено 17.11.2020 року.
48. Предметом аналізу були такі питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідність тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон), розгляд тендерних пропозицій, своєчасність укладання та оприлюднення договору про закупівлю.
49. Під час моніторингу контролюючим органом було проаналізовано: річний план закупівель КОМУНАЛЬНОГО ПІДПРИЄМСТВА "ДНІПРОВОДОКАНАЛ" ДНІПРОВСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ (далі Замовник), оголошення про проведення відкритих торгів, звіт про результати проведення процедури тендерну документацію затверджену головою тендерного комітету Деменіним Г.М., скаргу до процедури (UА-2020-07-30-001643-с ), протокол розгляду тендерних пропозицій, реєстр отриманих тендерних пропозицій протокол розгляду тендерної пропозицій ТОВ «ГЛУСКО-КАРТ Україна» від 24.09.2020 року, тендерні пропозиції ТОВ «ГЛУСКО-КАРТ Україна», ТОВ «ОЛІС ОІЛ», ТОВ «ВОГ КАРД», ТОВ «НЄФТЕК СІТІ ОІЛ» та ТОВ «ЛІВАЙН ТОРГ», повідомлення про намір укласти договір, договір від 09.10.2020 року №285Т, пояснення Замовника надані через електронну системи закупівель.
50. У ході проведення моніторингу встановлено, що Замовник, як на підставу для відхилення тендерної пропозиції учасника - ТОВ «ВОГ КАРД», посилається на відсутність довідки про те, що істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків визначених статтею сорок першою Закону №922, як передбачено пунктом 4 Розділу 6 тендерної документації Замовника.
51. Вимога про надання такої довідки не містилася в розділах щодо підготовки та подання тендерних пропозицій, зокрема така інформація наводиться в Розділі 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, де надається перелік документів та інформації, що повинен надати учасник, або в Додатку 3 до тендерної документації Замовника.
52. Відповідач вказує, що Замовник таку вимогу розмістив в Розділі 6 тендерної документації, що називається «Істотні умови, що обов`язково включаються до договору про закупівлю» між умовами, що фактично дублюють положення пункту 5 частини 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме, що «Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків...» встановлених законом.
53. У пункті 4 Розділу 6 тендерної документації Замовника зазначено, що «Істотні умови, які обов`язково включаються до договору про закупівлю, викладені у проекті договору, наведеному у Додатку 1 до документації». Учасником -ТОВ «ВОГ КАРД» на підтвердження згоди з проектом договору Замовника було надано погодження з проектом договору та долучено його до складу тендерної пропозиції у вигляді файлу «Проект договору».
54. У пункті 14 форми тендерної пропозиції (додаток 2 до тендерної документації) передбачено: «Ми погоджуємося з проектом договору, який викладено у Додатку 1 до документації, та з тим, що основні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами, у повному обсязі, крім випадків, визначених частиною п`ятою статті 41 Закону». Тобто, п. 14 форми тендерної пропозиції тендерної документації Замовника за змістом відповідає змісту довідки про те, що істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків визначених статтею сорок першою Закону №922.
55. Під час моніторингу, контролюючим органом встановлено, що учасник - ТОВ «ВОГ КАРД» подав підписану форму тендерної пропозиції у складі тендерної пропозиції, а отже погодився з вимогами вищевказаного пункту 14 форми тендерної пропозиції (додаток 2 до тендерної документації).
56. Проте, на порушення норми частини 16 статті 29 Закон №922 Замовник не звернувся до учасника ТОВ «ВОГ КАРД» з повідомленням, в якому міститься вимога про усунення таких невідповідностей в електронно-телекомунікаційній системі закупівель «Прозорро» та не надав можливості учаснику - ТОВ «ВОГ КАРД» виправити такі невідповідності шляхом завантаження довідки про те, що істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків визначених статтею сорок першою Закону №922.
57. Під час здійснення моніторингу, встановлено, що 22.09.2020 року учасник ТОВ «ВОГ КАРД» звернувся до Замовника з вимогою надати додаткову інформацію про причини невідповідності його пропозиції (UА-2020-07-30001643-с), проте Замовник не надав йому відповідь, у зв`язку із чим відповідач дійшов висновку про порушення позивачем положень частини третьої статті 31 Закону.
58. У своїх поясненнях Замовник зазначає про те, що оскільки вимога в закупівлі UА-2020-07-30-001643-е подана Учасником ТОВ «ВОГ КАРД» в останній день періоду оскарження результатів пре-кваліфікації після закінчена робочого графіку роботи членів тендерного комітету (після 16-00), на наступний робочий день система технічно не дала можливості відповісти на вимогу (оскільки закінчився період оскарження).
59. У порушення норми частини 16 статті 29 Закону Замовник не звернувся до учасника ТОВ «ВОГ КАРД» з повідомленням з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
60. У зв`язку із вказаними вище обставинами, за результатами проведення моніторингу відповідачем було складено оскаржуваний комунальним підприємством висновок про результати моніторингу закупівлі №553 від 16.11.2020 року.
62. Відповідач вказує, що на порушення норми частини 16 статті 29 Закону Замовник не звернувсь до учасника ТОВ «ВОГ КАРД» з повідомленням з вимогою про усунення невідповідностей в електронній системі закупівель.
63. Контролюючим органом, за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі відображення закупівлі у річному плані, відповідності тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерних пропозицій ТОВ «ГЛУСКО-КАРТ Україна», ТОВ «ОЛІС ОІЛ», ТОВ «НЄФТЕК СІТІ ОІЛ» та ТОВ «ЛІВАЙН ТОРГ», своєчасності, укладання та оприлюднення договорів про закупівлю - порушень встановлено не було.
64. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом недопущення в подальшому порушень вимог частини 16 статті 29 Закону частини третьої статті 31 Закону під час розгляду тендерних пропозицій і протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, ш свідчать про вжиття таких заходів.
65. Так, не погодившись із вказаним висновком контролюючого органу №553 від 16.11.2020 року, позивач звернувся до суду із цим позовом, посилаючись на те, що вищевказані вимоги Закону України Про публічні закупівлі ним порушені не були, а вищезазначений висновок контролюючого органу від 16.11.2020 року №553 є незаконним та не ґрунтується на нормах закону, та є таким, що підлягає визнанню протиправним та скасуванню.
66. Отже, спір між сторонами виник з підстав правомірності та обґрунтованості висновку, складеного за результатами проведеного моніторингу.
67. Оцінюючи рішення про коригуванням митної вартості товару на предмет їх відповідності закону суд виходить із такого.
V. ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ СПІРНИХ ПРАВОВІДНОСИН
68. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлені Законом України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 № 922-VIII (далі Закон № 922-VIII).
69. Метою Закону №922-VIII є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
70. Принципи здійснення закупівель встановлені статтею 3 Закону № 922-VIII, згідно якої такими принципами є: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
71. Порядок моніторингу публічних закупівель врегульовано статтею 7-1 Закону №922-VIII.
72. Моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
73. Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
74. Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
75. Згідно пункту 5 часини 2 статті 7-1 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності такої підстави: інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.
76. Рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом (частина третя статті 7-1 Закону № 922-VIII).
77. Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель (частина четверта статті 7-1 Закону № 922-VIII).
78. Протягом строку проведення моніторингу закупівлі орган державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі, повинен надати відповідні пояснення через електронну систему закупівель.
79. Замовник у межах строку здійснення моніторингу закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі.
80. Відповідно до частини шостої статті 7-1 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
81. У висновку обов`язково зазначаються:
- найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;
- найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;
- унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;
- опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;
- зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
82. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
83. Згідно частини восьмої статті 7-1 Закону № 922-VIII замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.
84. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
85. У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника, уповноважена особа замовником не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку (частина дев`ята статті 7-1 Закону № 922-VIII).
86. У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду (частина десята статті 7-1 Закону № 922-VIII).
87. Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (частина двадцята статті 7-1 Закону № 922-VIII).
88. Згідно статті 9 Закону № 922-VIII громадський контроль забезпечується через вільний доступ до всієї інформації щодо публічних закупівель, яка підлягає оприлюдненню відповідно до цього Закону, до аналізу та моніторингу інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, а також шляхом інформування через електронну систему закупівель або письмово органів, уповноважених на здійснення контролю, про виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель та недоліки роботи електронної системи закупівель.
89. Громадяни і громадські організації та їх спілки не мають права втручатися у процедуру закупівлі.
90. Відповідно до частини першої статті 12 Закону № 922-VIII закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.
91. Електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам, обмін і збереження інформації та документів має відбуватися з гарантуванням непорушності даних про учасників і їхніх пропозицій під час проведення процедури закупівлі та їх конфіденційність до моменту розкриття тендерних пропозицій (частина третя статті 12 Закону № 922-VIII).
92. Згідно абзацу другого частини другої статті 18 Закону № 922-VIII скарги, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки пропозицій учасників, подаються протягом 10 днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, але до дня укладення договору про закупівлю.
93. Частиною третьою статті 30 Закону № 922-VIII встановлено, що у разі, якщо учасник, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні, такий учасник може повторно звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію стосовно причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема, технічній специфікації та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов`язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніше ніж через п`ять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель.
94. Згідно частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник відміняє торги в разі, зокрема, неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель, порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір, передбаченого цим Законом.
VІ. ОЦІНКА СУДУ
95. Надаючи оцінку доводам сторін щодо правомірності прийняття оскаржуваного висновку, суд виходить із того, що частиною ч.16 ст. 29 Закону, якщо Замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронно-телекомунікаційні системі закупівель «Прозорро».
96. Згідно частини третьої статті 31 Закону №922 у разі якщо учасник, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні та протоколі розгляду тендерних пропозицій, такий учасник може звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію про причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема технічній специфікації, та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов`язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніш як через п`ять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель.
97. Згідно матеріалів справи, та не заперечується учасниками справи, вимога в закупівлі UА-2020-07-30-001643-с була подана Учасником ТОВ «ВОГ КАРД» 22.09.2020 року, 17:11 - в останній день періоду оскарження результатів пре-кваліфікації після закінчення робочого графіку роботи членів тендерного комітету КП «Дніпроводоканал» (після 16-00).
98. На наступний робочий день - 23.09.2020 року о 00:00 система технічно не дала можливості відповісти на вимогу, з підстав закінчення періоду оскарження.
99. Враховуючи встановлене законом право Замовника на надання відповіді протягом п`яти днів з дня звернення, подання вимоги Учасником 22.09.2020 року о 17:11 - після закінчення робочого графіку роботи членів тендерного комітету КП «Дніпроводоканал» (після 16-00), відсутність технічної можливості надання через електронну систему закупівель такої відповіді на вимогу з 23.09.2020 року 00:00, та оскільки Замовник не має впливу на роботу електронної системи, встановлене відповідачем порушення як винна дія позивача із зобов`язанням останнього усунути допущені порушення, є помилковим, оскільки не враховує об`єктивну неможливість виконання вимог частини третьої статті 31 Закону № 922-VIII, отже є непропорційним, прийнятим без додержання балансу між несприятливими наслідками для прав позивача і цілями, на досягнення яких спрямований такий висновок.
100. Таким чином, враховуючи встановлене законом право Замовника на надання відповіді протягом п`яти днів з дня звернення та відсутність технічної можливості надання через електронну систему закупівель такої відповіді з 23.09.2020 року, встановлене порушення як винна дія позивача із зобов`язанням останнього усунути допущені порушення є помилковим, оскільки не враховує об`єктивну неможливість виконання вимога частини третьої статті 31 Закону України № 922-VIII, отже є непропорційним, прийнятим без додержання балансу між несприятливими наслідками для прав позивача і цілями, на досягнення яких спрямований такий висновок.
101. Оскільки обов`язковою вимогою частини шостої статті 8 Закону України №922-VIII до змісту висновку є зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, а в цьому випадку відповідь на звернення через електронну систему закупівель неможливо направити з 23.09.2020 року, та позивач не має впливу на роботу електронної системи, зобов`язання позивача усунути таке порушення, у тому числі без вказівки на спосіб його усунення, вважають необґрунтованим.
102. Враховуючи, наслідком неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення| законодавства з питань публічних закупівель, відповідно до частини першої статті 32 Закону України № 922-VІІІ, є відміна Замовником торгів, вважають оскаржуваний висновок таким, що прийнятий необґрунтовано, без урахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, нерозсудливо та непропорційно.
103. Оскільки обов`язковою вимогою частини шостої статті 7-1 Закону №922-VIII до змісту висновку є зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, а в розглянутому випадку відповідь на звернення через електронну систему закупівель неможливо направити з 03.05.2019 о 23:59, та позивач очевидно не має впливу на роботу електронної системи, зобов`язання позивача усунути таке порушення, у тому числі без вказівки на спосіб його усунення, є необґрунтованим.
104. Враховуючи, наслідком неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель, відповідно до частини першої статті 31 Закону №922-VIII, є відміна замовником торгів, оскаржуваний висновок є таким, що прийнятий необґрунтовано, без урахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, нерозсудливо та непропорційно.
105. Оскільки обов`язковою вимогою частини шостої статті 7-1 Закону № 922-VIII до змісту висновку є зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, а в розглянутому випадку відповідь на звернення через електронну систему закупівель неможливо направити та позивач очевидно не має впливу на роботу електронної системи, зобов`язання позивача усунути таке порушення є необґрунтованим.
106. Враховуючи, наслідком неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель, відповідно до положень ст. 31 Закону № 922-VIII, є відміна замовником торгів, оскаржуваний висновок є таким, що прийнятий необґрунтовано, без урахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, нерозсудливо та непропорційно.
107. Окрім цього, слід вказати, що зі змісту оскаржуваного підприємством висновку, в його констатуючій частині відповідач зазначив, що на позивача покладається обов`язок по здійсненню заходів щодо усунення виявлених відповідно до Закону України Про публічні закупівлі порушень без зазначення відповідної конкретизації порядку їх усунення.
108. Згідно положень норм чинного законодавства, встановлено, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.
109. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, у свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.
110. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку, як акта індивідуальної дії.
111. Такі правові висновки також відповідають правовій позиції Верховного Суду, відображеній в постанові від 05.03.2020 року по справі №640/467/19, що враховується судом, відповідно до положень ч. 5 ст. 242 КАС України.
112. Таким чином, проаналізувавши встановлені обставини справи у сукупності, слід дійти висновку щодо порушення відповідачем процедури формування спірного висновку та, як наслідок, необхідності його скасування в повному обсязі, як цілісного акту індивідуальної дії, пункти констатуючої частини якого нерозривно пов`язані між собою, а відповідно не можуть відокремлюватись один від одного.
VІІ. ВИСНОВКИ СУДУ
114. Частиною другою статті 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
115. Закон України Про судоустрій і статус суддів встановлює, що правосуддя в Україні здійснюється на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.
116. Відповідно до статті 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.
120. Згідно з ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
121. Частиною 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
122. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
123. Дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку про те, що контролюючим органом не було доведено належними та допустимими доказами щодо правомірності прийнятого рішення.
125. Щодо розплоду судових витрат.
126. Відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
127. Відповідно до приписів статті 139 КАС України, суд вважає за необхідне стягнути на користь позивача документально підтверджені судові витрати по сплаті судового збору в розмірі 2102,00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.
128. Керуючись статтями 205, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-
ВИРІШИВ:
129. Адміністративний позов Комунального підприємства Дніпроводоканал Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.
131. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби на користь Комунального підприємства Дніпроводоканал Дніпровської міської ради судові витрати у розмірі 2102,00 гривень.
134. Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
135. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
136. Повний текст судового рішення складено 26.01.2021 року.
Суддя В.В Ільков