Справа № 520/15115/2020
Суддя: Супрун Ю.О.
Дата ухвалення: 2021-01-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Харків

21 січня 2021 р. Справа № 520/15115/2020

Харківський окружний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді - Супруна Ю.О.,

при секретарі судового засідання - Остропільці Є.Є.,

за участю:

представника позивача - Жебрової І.Г.,

представників відповідача - Литвинова С.В., Коротуна О.О.,

розглянувши в місті Харкові в приміщенні Харківського окружного адміністративного суду у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі відокремленого підрозділу «Рівненська атомна електрична станція» (34400, м. Вараш, Рівненська область, ) до Північно-східного офісу Держаудитслужби (м. Свободи, 5, Держпром, 4 під., 10 поверх, м. Харків) про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

Державне підприємство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі відокремленого підрозділу «Рівненська атомна електрична станція» (надалі за текстом ДП «НАЕК «Енергоатом» в особі ВП РАЕС, позивач) звернулося до Харківського окружного адміністративного суду з вищевказаним позовом, в якому позивач просить суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок від 16.10.2020 Північно-східного офісу Держаудитслужби України про результати моніторингу закупівлі UА-2020-06-30-001118-с «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013. Виконання будівельних робіт з технічного переоснащення по об`єкту: "Модернізація акумуляторного господарства ВРП-750 вК на Рівненській АЕС" (в частині заміни АБ АЕ-70, ЕА-72), 8200000UAH, 45000000-7, ДК021, 1, роботи).

В обґрунтування позову представником позивача вказано, що відповідачем було прийнято протиправний висновок від 16.10.2020 про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-06-30-001118-с, чим порушено права позивача. Так, представником позивача вказано на обставини того, що зазначений висновок не містить ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державного реєстрі підприємства та організацій, а саме код ДП «НАЕК «Енергоатом», а вказано код ВП РАЕС. Водночас, представником позивача наголошено на обставинах того, що із наказу відповідача №191 від 21.09.2020 та інформації про моніторинг, оприлюднених 21.09.2020 в електронній системі закупівель, моніторинг закупівлі розпочато 21.09.2020, відповідно, останнім днем проведення моніторингу є 12.10.2020 року проте датою публікації оскаржуваного висновку є 16.10.2020 року, що свідчить про порушення відповідачем положень діючого законодавства. Представник позивача також зазначив, що по проектній документації «Технічне переоснащення» Модернізація акумуляторного господарства ВРП-750кВ на Рівненській АЕС» (в частині заміни АБ ЕА-70, ЕА-72) проведено експертизу ДП «Укрдержбудекспертиза» та отримано позитивний висновок №18-0357-20 від 31.08.2020. Представником позивача, також наголошено на помилковості доводів представника відповідача стосовно того, що оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію про мову (мови), якими повинні готуватися тендерні пропозиції, що свідчить про порушення замовником вимоги пункту 8 частини 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки оголошення про проведення відкритих торгів формується замовником не на особистому інформаційному ресурсі та не у довільній формі. Оголошення про проведення відкритих торгів розміщається і формується у електронній системі закупівель виключно шляхом заповнення певних встановлених системою електронних полів, де немає можливості щось додати або змінити. Тобто, оголошення формується виключно за існуючим алгоритмом в електронній системі закупівель. Зазначені обставини зумовили звернення позивача до суду з даним позовом.

Ухвалою судді Харківського окружного адміністративного суду від 09.11.2020 відкрито провадження в адміністративній справі за правилами загального позовного провадження та призначено справу у підготовчому засіданні. (а.с.200-203).

До канцелярії Харківського окружного адміністративного суду 28.11.2020 від представника відповідача (за вх.№01-26/93274/2020) надійшов відзив на позовну заяву згідно зі змістом якого просив відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі. При цьому, представником відповідача вказано, що за результатами контрольного заходу було складено та оприлюднено на веб-порталі уповноваженого органу висновок про результати моніторингу закупівлі від 12.10.2020 року №31-41/361, яким встановлено порушення підприємством позивача п.8 ч.2 ст. 21, вимог ч. 5 ст. 23 та абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі». При цьому, представником відповідача вказано, що наведені позивачем в позовній заяві обставини щодо порушення відповідачем порядку оприлюднення висновку про результати моніторингу є такими, що не відповідають дійсності, оскільки відповідно до ч.6 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складення. Водночас, представником відповідача вказано на обставини того, що під час складення та оприлюднення висновку діяв відповідно до вимог чинного законодавства, оскільки вимоги яких не було дотримано позивачем стосуються змісту оголошення. Також, представником відповідача наголошено на обставинах того, що позивач, враховуючи невідповідність пропозиції учасника ТОВ «Західелектромонтаж», яка не відповідає умовам тендерної документації, в порушення абз.2 п.1 ч.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» не відхилив пропозицію зазначеного учасника та допустив до аукціону.(а.с.207-216).

До канцелярії Харківського окружного адміністративного суду 15.12.2020 (за вх.№01-26/99259/20) від позивача надійшла відповідь на відзив на позовну заяву, в якому викладено правову позицію позивача стосовно порушених відповідачем у відзиві на позову питань(а.с.6-12,Том 2).

До канцелярії Харківського окружного адміністративного суду 16.12.2020 представником відповідача (за вх.№01-26/99898/2020) подані заперечення на відповідь на відзив, у яких зазначається, що доводи позивача не знаходять свого підтвердження та не свідчать про наявність підстав для задоволення позову. (а.с.20-23,Том 2).

Протокольною ухвалою суду від 17.12.2020 без видалення до нарадчої кімнати, суд ухвалив закрити підготовче провадження у даній справі та призначити справу до судового розгляду по суті.(а.с.25-28, Том 2).

У судовому засіданні, 21.01.2021 представник позивача прибув, просив суд задовольнити адміністративний позов у повному обсязі.

Представники відповідача в судове засідання прибули, про дату, час та місце розгляду справи повідомлялися належним чином. Просили відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі посилаючись на зміст обґрунтувань правової позиції викладеної проти позову.

Дослідивши матеріали справи та зібрані по справі докази в їх сукупності, проаналізувавши зміст норм матеріального і процесуального права, які врегульовують спірні правовідносини, суд виходить з таких підстав та мотивів.

Північно-східним офісом Держаудитслужби 21.09.2020 року розпочато моніторинг процедури закупівлі Позивачем виконання будівельних робіт по технічному переоснащенню по об`єкту: "Модернізація акумуляторного господарства ВРП-750 кВ на Рівненській АЕС (в частині заміни АБ ЕА-70, ЕА-72», ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013, очікуваною вартістю 8200000,00 грн. (а.с.189-191).

Вказана конкурентна процедура закупівлі - відкриті торги оприлюднена на вебпорталі Уповноваженого органу за номером UA-2020-06-30-001118-с.

За результатами контрольного заходу Північно-східним офісом Держаудитслужби складено та оприлюднено на вебпорталі Уповноваженого органу висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-06-30-001118-с, яким встановлено порушення позивачем пункту 8 частини другої статті 21, частин четвертої та п`ятої статті 23, вимог абзаців другого та третього пункту першого частини першої статті 31 Закону. України «Про публічні закупівлі».(а.с.192-194).

Позивач, вважаючи зазначений висновок відповідача протиправним звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи оцінку заявленим позовним вимогам та запереченням проти них, суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (надалі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Положеннями ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі" № 922, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Як визначено приписами ч.1 ст.8 Закону України "Про публічні закупівлі" (надалі за текстом Закон №922), моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (надалі за текстом - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону №922 рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із підстав, визначених цією статтею.

Згідно із приписами ч.3 ст.8 Закону №922 повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Положеннями ч.4 ст. 8 Закону №922 визначено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Згідно з частиною 6 статті 8 Закону №922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Судом встановлено, що на підставі наказу начальника Північно-східного офісу Держаудитслужби №191 від 21.09.2020 розпочато моніторинг процедури закупівлі UA-2020-06-30-001118-с. Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі опубліковано 21.09.2020.

Відповідно до наданої відповідачем копії висновку про результати моніторингу закупівлі дата початку моніторингу закупівлі - 21.09.2020, дата закінчення моніторингу - 12.10.2020.

Висновок опубліковано 16.10.2020 із зазначенням дати затвердження керівником органу державного фінансового контролю - 16.10.2020.

Судом встановлено, що моніторинг тривав 15 робочих днів, висновок за результатами моніторингу складено у останній день моніторингу, затверджено керівником та опубліковано на третій робочий день після закінчення моніторингу (14 жовтня - вихідний день), а тому з урахуванням приписів статті 8 Закону №922 у суду відсутні підстави вважати, що відповідачем порушено процедуру винесення оскаржуваного висновку.

Обґрунтованими також є посилання відповідача на приписи ч.1 ст.8 Закону №922 у контексті наявності у відповідача права на проведення моніторингу процедури закупівлі після завершення електронного аукціону і до повного виконання вже укладеного договору про закупівлю.

Стосовно посилань позивача на невірне зазначення у висновку коду ЄДРПОУ, суд вважає прийнятними аргументи відповідача щодо того, Офісом зазначено позивача, який вказаний останнім на вебпорталі Уповноваженого органу у графі «Інформація про замовника» та оголошенні про проведення відкритих торгів UА-2020-06-30-001118-с. Відповідно до вказаного оголошення найменування замовника відокремлений підрозділ "Рівненська АЕС" Державного підприємства "НАЕК "Енергоатом", код згідно з ЄДРПОУ замовника 05425046, місцезнаходження замовника: 34400, Україна, Рівненська обл., Вараш, Промзона, категорія замовника: юридична особа, яка здійснює діяльність в одній або декількох окремих сферах господарювання.

Суд зазначає, що оскільки позивач під час проведення даної процедури закупівлі визначив те, що він є замовником у розумінні Закону №922, відповідачем правомірно вказано код ЄДРПОУ позивача як Замовника, що відповідає вимогам ч. 7 ст. 8 Закону №922.

З огляду на вищевикладене суд приходить до висновку, що відповідачем дотримано процедуру винесення оскаржуваного висновку, спірний висновок за формою відповідає вимогам ст.8 Закону №922.

Зі змісту заяв по суті справи, наданих позивачем та відповідачем, судом встановлено, що між сторонами відсутній спір щодо фактичних обставин справи. Причиною виникнення спору є різне тлумачення сторонами положень Закону №922 в частині обов`язку позивача відхилити тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разу невідповідності тендерної пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям, порушень вищевказаного закону щодо зазначення у оголошенні про проведення відкритих торгів інформації про мову (мови), якими повинні готуватися тендерні пропозиції, а також щодо недоліків тендерної документації.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд застосовує такі приписи норм чинного законодавства.

Відповідно до п. 16 ч. 1 ст. 1 Закону №922 оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель - оголошення про проведення відкритих торгів, оголошення про проведення торгів з обмеженою участю та оголошення про проведення конкурентного діалогу.

Згідно з п. 31 ч. 1 ст. 1 Закону №922 тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Пунктом 8 ч. 2 ст. 21 Закону №922 визначено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію - мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

Водночас згідно з ч. 1 та п. 13 ч. 2 ст. 22 Закону №922 тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості - мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції.

Тобто, Законом №922 визначено обов`язок Замовника опубліковувати інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися та бути складені тендерні пропозиції як у оголошенні, так і у тендерній пропозиції відповідно.

Сторонами не заперечувалось, що позивачем у оголошенні не зазначено інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

Суд зазначає, що відсутність необхідної графи у електронній формі оголошення не може слугувати підставою для звільнення позивача від виконання обов`язку, визначеного пунктом 8 ч. 2 ст. 21 Закону №922, адже, як обґрунтовано вказав відповідач, в особистому кабінеті Замовника (профілі) наявна колонка «примітки» для заповнення інформації, що вивантажується в електронну систему закупівель на вебпортал Уповноваженого органу в якості оголошення про проведення процедури закупівлі після накладення електронно-цифрового підпису уповноваженою на те посадовою особою. Зазначена колонка надає Замовникам можливість зазначення в оголошенні про проведення процедури закупівлі інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

Суд вважає обґрунтованими твердження відповідача щодо того, що оприлюднення інформації про мову в тендерній документації не може бути альтернативним способом оприлюднення інформації, яку повинно містити оголошення про проведення процедури закупівлі, оскільки це різні документи і вимоги до змісту цих документів регламентовані різними нормами права.

Відповідно до ст.22 Закону тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація повинна містити: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; 4) кількість товару та місце його поставки; 5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); 9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); 10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; 11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; 12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); 16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Сторонами не заперечувалось, що Додаток 2 до тендерної документації містить посилання на виробника (Ceresit, СИЛОТРЕМ-ЕП-6, ЕЛОКС, унітерм, Schneider electric, SCaT, KROHNE, WAGO, Retpol, Вавін, Україна), обґрунтування яких відсутні.

У позовній заяві позивачем вказано, що Додаток 2 до технічних вимог, зокрема, обсяг робіт де зазначені виробники (Ceresit, СИЛОТРЕМ-ЕП-6, ЕЛОКС, унітерм, Schneider electric, SCaT, KROHNE, WAGO, Retpol, Вавін Україна) відповідає проектно-кошторисній документації за робочим проектом: «Технічне переоснащення. Модернізація акумуляторного господарства ВРП-750кВ на Рівненській АЕС» (в частині заміни АБ ЕА-70, ЕА-72), яка розроблена у відповідності до затвердженого Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України наказом від 16.05.2011 №45 «Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів», підставі ч.1 ст.31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та затверджена Експертним звітом №18-0357-20 філії ДП «Укрдержбудекспертиза» у Рівненській області. Склад, порядок розроблення, погодження та затвердження проектної документації для будівництва визначаються «Правилами визначення вартості будівництва» ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013, що затверджені наказом Мінрегіонбуду від 05.07.2013 №293 (далі - ДСТУ Б Д.1.1-1:2013).

Позивач вважає, що здійснення будівництва та пов`язаних з ним будівельних робіт за договором будівельного підряду підрядник проводить згідно з проектною документацією, що визначає обсяг, зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт, а також кошторисом, що визначає ціну робіт. Вказані документи є обов`язковими та являються невід`ємною частиною цього договору. Технічна документація визначає обсяг, зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт, що виконуються за договором даного виду.

Щодо таких аргументів позивача суд зазначає, що вищевикладені зобов`язання підрядника та замовника врегульовано приписами статті 877 Цивільного кодексу України, у той час спеціальним законом, який регулює спірні правовідносини, є Закон №922, частиною 4 ст. 23 якого чітко визначено, що технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент".

З наявних в матеріалах справи доказів та заяв позивача по суті справи судом встановлено, що позивач у тендерній документації визначив, що вищезгадане посилання на виробника є необхідним, при цьому не навів обґрунтування такої необхідності.

Суд зазначає, що конструкція норми ч. 4 ст. 23 Закону №922 передбачає як обов`язкову наявність посилання «або еквівалент», так і обґрунтування посилання на виробника. Зазначення у позовній заяві обґрунтування посилання на виробника, яке повинно зазначатися в технічній специфікації, що є додатком до тендерної документації, не спростовує порушення позивачем вимог ч.4 ст.23 Закону №922, оскільки таке обґрунтування у складеній позивачем тендерній документації відсутнє.

З огляду на вищевикладене суд приходить до висновку про обґрунтованість тверджень відповідача щодо порушення позивачем вимог ч.4 ст.23 Закону №922.

Відповідно до ч.ч. 5, 6 ст. 23 Закону №922 Замовник може вимагати від учасників підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації. У разі встановлення екологічних чи інших характеристик товару, роботи чи послуги замовник повинен в тендерній документації зазначити, які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам. Маркування, протоколи випробувань та сертифікати повинні бути видані органами з оцінки відповідності, компетентність яких підтверджена шляхом акредитації або іншим способом, визначеним законодавством.

Якщо учасник не має відповідних маркувань, протоколів випробувань чи сертифікатів і не має можливості отримати їх до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій із причин, від нього не залежних, він може подати технічний паспорт на підтвердження відповідності тим же об`єктивним критеріям. Замовник зобов`язаний розглянути технічний паспорт і визначити, чи справді він підтверджує відповідність установленим вимогам, із обґрунтуванням свого рішення.

Якщо замовник посилається в тендерній документації на конкретні маркування, протокол випробувань чи сертифікат, він зобов`язаний прийняти маркування, протоколи випробувань чи сертифікати, що підтверджують відповідність еквівалентним вимогам та видані органами з оцінки відповідності, компетентність яких підтверджена шляхом акредитації або іншим способом, визначеним законодавством.

Згідно з положеннями чинного природоохоронного законодавства у сфері захисту довкілля, а саме відповідно до ст.ст. 1, 3 Закону України «Про охорону природного навколишнього середовища» завданням законодавства про охорону навколишнього природного середовища є регулювання відносин у галузі охорони, використання і відтворення природних ресурсів, забезпечення екологічної безпеки.

Довкіллям є природне навколишнє середовище, сукупність усіх живих і неживих об`єктів, що зустрічаються у певному регіоні.

Основними принципами охорони навколишнього природного середовища є пріоритетність вимог екологічної безпеки, обов`язковість додержання екологічних нормативів та лімітів використання природних ресурсів при здійсненні господарської, управлінської та іншої діяльності, гарантування екологічно безпечного середовища для життя і здоров`я людей.

Стаття 152 Угоди про асоціацію України з ЄС зобов`язує Україну забезпечити імплементацію в систему публічних закупівель вимог Директиви 2014/24/ЄС Європейського Парламенту і Ради ЄС про державні закупівлі та скасування Директиви 2004/18/EC від 26 лютого 2014 (далі Директива 2014/24/ЄС), що забезпечують більшу інтеграцію екологічних критеріїв до закуповуваних товарів, робіт і послуг, зокрема: стандартів підтвердження якості продукції та міжнародних стандартів екологічного маркування (статті 74 і 77 Директиви 2014/24 / ЄС); вимог і методів визначення вартості закуплених товарів, робіт і послуг в розрахунку їх повного життєвого циклу і додаткових витрат на екологічні, соціальні та технологічні наслідки їх використання (експлуатації) (статті 31, 68, 78-82 Директиви 2014/24 / ЄС).

Суд зазначає, що після внесення у Закон №922 змін Законом України «Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» (надалі за текстом Закон №114) у технічну специфікацію може бути включена сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об`єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля і клімат, особливості проєктування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги.

Новелою Закону №114 є норма про те, що якщо крім ціни замовником встановлені інші критерії оцінки відповідно до методики оцінки, до початку електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично визначаються показники інших критеріїв оцінки та приведена ціна, після чого розкривається інформація про приведену ціну та перелік усіх приведених цін тендерних пропозицій/пропозицій, розташованих у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників.

Суд зазначає, що зазначення позивачем у тендерній документації вимог до учасника застосовувати в ході виконання робіт заходи із захисту довкілля без конкретного посилання на маркування, протоколи випробувань або сертифікати суперечить вищенаведеним вимогам закону та може слугувати підставою для помилкового визначення переможця публічної закупівлі послуг, а тому неконкретизовані положення п.6 розділу ІІІ тендерної документації суперечать принципам здійснення публічних закупівель та недискримінації учасників, визначеним ст.5 Закону №922.

Щодо моніторингу питання розгляду тендерних пропозицій, в результаті якого встановлено, що учасник ТОВ «Західелектромонтаж» не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону та не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону №114 вимогам до учасника відповідно до законодавства, суд зазначає таке.

Відповідно до ч.ч.1,2 ст.16 Закону №922 замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Згідно з п. 5.3.1. розділу III тендерної документації учасники в складі пропозиції повинні надати документ (документи), що підтверджує факт виконання аналогічних робіт на проммайданчиках АЕС або підприємствах енергетичної галузі з позитивними відгуками, вказавши в довідці (довільна форма) перелік робіт, кількість договорів, обсяг та стан виконання.

Як встановлено судом, ТОВ «Західелектромонтаж» надано в складі пропозиції Довідку, яка містить інформацію про виконання аналогічних договорів, в якій вказано 47 договорів, рік початку та рік закінчення (термін виконання договору) (а.с.119-126).

Суд зазначає, що до пропозиції додано листи-подяки та листи-відгуки від ВП «Хмельницька АЕС» ДП «НАЕК «Енергоатом» № 62-11/2-4884/13272 від 31.12.2019, ВП «Рівненська АЕС» ДП НАЕК «Енергоатом» № 06І.0-І0/Ю34Е від 12.09.2018.

Однак суд зважає на обґрунтованість посилань відповідача на вимоги підпункту 5.3 пункту 5 розділу III тендерної документації, відповідно до якого учасники процедури закупівлі повинні надати позитивні відгуки про виконання аналогічних договорів. На виконання вимог пункту 1 розділу III тендерної документації «всі документи пропозиції подаються в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом завантаження сканованих документів з печаткою* та підписом уповноваженої особи або електронних документів.

Документи мають бути належного рівня зображення (чіткими та розбірливими для читання). Замовником не вимагається від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі пропозиції, печаткою* та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису».

Однак моніторингом тендерної пропозиції учасника - переможця встановлено, що в порушення вимог пункту 1 розділу III тендерної документації, учасником-переможцем у складі тендерної пропозиції надано незавірені копії відгуків від 31.12.2019 № 62-11/2-4884/13272 та від 12.09.2018 № 061.0-10/1034Е (5.3. Довідка виконання аналогічних договорів та відгуки.pdf).

Позивачем доказів протилежного до суду не надано.

Аргументи позивача щодо того, що вимога щодо підпису та печатки уповноваженої особи на документах стосується лише тих документів, які розробляються безпосередньо учасником, не може слугувати достатньою підставою для визнання висновків відповідача протиправними, оскільки Замовником самостійно визначено у тендерній документації вимоги щодо засвідчення всіх документів, що подаються у складі тендерної пропозиції.

Також позивач вказує, що відгуки № 62-11/2-4884/13272 від 31.12.2019 та № 061.0- IU/IU34E від 12.09.2018 належать відокремленим підрозділам юридичної особи ДП «НАЕК «Енергоатом», який і є як юридична особа Замовником закупівлі, а томувимагати підтвердження або засвідчення власної інформації, викладеної у відгуках, виходить за рамки розумнихдоводів.

Суд зазначає, що відповідно до ст.3 Закону №922 закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Суд наголошує, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10 лютого 2010 року у справі Серявін та інші проти України зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі Конвенція) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. У справі Трофимчук проти України ЄСПЛ також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не можна розуміти як вимогу детально відповідати на кожен довід. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Відповідно до пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Наведене дає підстави для висновку, що доводи скаржника у кожній справі мають оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості у рамках відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду. Деякі аргументи не можуть бути підставою для надання детальної відповіді на такі доводи.

Усі інші аргументи сторін вивчені судом, однак є такими, що не потребують детального аналізу у судовому рішенні, оскільки вищенаведених висновків суду не спростовують, зокрема, з огляду і на те, що спірні правовідносини виникли між сторонами під час реалізації відповідачем власної владної управлінської функції під час моніторингу закупівель.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.1 та ч.2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

За приписами ч.1 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 КАС України.

Зважаючи на встановлені у справі обставини та з огляду на приписи норм чинного законодавства, які регулюють спірні правовідносини, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення адміністративного позову.

Судові витрати підлягають розподілу відповідно до приписів ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України.

Керуючись ст.ст. 13, 14, 139, 241, 243, 246, 250, 255, 293, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Позовну заяву Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі відокремленого підрозділу «Рівненська атомна електрична станція» до Північно-східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку - залишити без задоволення.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Другого апеляційного адміністративного суду через Харківський окружний адміністративний суд до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно - телекомунікаційної системи шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення суду не були вручені у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження: на рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Строк на апеляційне оскарження також може бути поновлений в разі його пропуску з інших поважних причин, крім випадків, визначених частиною другою статті 299 цього Кодексу.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складено та підписано 01.02.2021.

Суддя Супрун Ю.О.