Справа № 540/3267/20
Суддя: Ковбій О.В.
Дата ухвалення: 2021-01-19 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 січня 2021 р.м. ХерсонСправа № 540/3267/20

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючої судді: Ковбій О.В.,

при секретарі: Калівошко В.В.,

за участі:

представника позивача - Кордіка Є.І.,

представник відповідача - Оперчук О.О.,

розглянувши за правилами загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Активгаз Восток" до Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень рішень,

встановив:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Активгаз Восток" (далі - позивач, ТОВ "Активгаз Восток") звернулось до суду з вказаним адміністративним позовом, у якому просить:

- визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення від 06.04.2020 року № , відповідно до якого, на підставі акта перевірки № 018/32/39889384 від 11.03.2020 року, встановлено порушення ст.15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального" та на підставі п.п.54.3.3 п.54.3 ст.54 Податкового кодексу України і ст.17 ЗУ № 481/95-ВР від 19.12.1995 року (із змінами та доповненнями) стосовно ТОВ "АКТИВГАЗ ВОСТОК" застосовано адміністративний штраф (штрафну санкцію) за порушення законодавства у сфері виробництва та обігу алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального у сумі 250.000 грн.

- визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення від 06.04.2020 року № , відповідно до якого, на підставі акта перевірки № 019/32/39889384 від 11.03.2020 року, встановлено порушення ст.15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального" та на підставі п.п.54.3.3 п.54.3 ст.54 Податкового кодексу України і ст.17 ЗУ № 481/95-ВР від 19.12.1995 року (із змінами та доповненнями) стосовно ТОВ "АКТИВГАЗ ВОСТОК" застосовано адміністративний штраф (штрафну санкцію) за порушення законодавства у сфері виробництва та обігу алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального у сумі 250.000 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що на підставі акту перевірки №018/32/39889384 від 11.03.2020 року, ГУ ДПС складене податкове повідомлення-рішення № від 06.04.2020 року, яким встановлено порушення ст.15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального" та на підставі п.п.54.3.3 п.54.3 ст.54 Податкового кодексу України і ст.17 ЗУ "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального" стосовно ТОВ "АКТИВГАЗ ВОСТОК" застосовано адміністративний штраф (штрафну санкцію) за порушення законодавства у сфері виробництва та обігу алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального у сумі 250,000 грн.

Також, на підставі цього ж акту складене податкове повідомлення-рішення від 06.04.2020 року № , відповідно до якого контролюючим органом встановлено порушення ст.15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального" та на підставі п.п.54.3.3 п.54.3 ст.54 Податкового кодексу України і ст.17 ЗУ "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального" стосовно ТОВ "АКТИВГАЗ ВОСТОК" застосовано адміністративний штраф (штрафну санкцію) за порушення законодавства у сфері виробництва та обігу алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального у сумі 250.000 грн.

ТОВ "Активгаз Восток" вважає наведені податкові повідомлення-рішення протиправними та такими, що підлягають скасуванню з огляду на те, що функціонування автомобільних газозаправних пунктів, зокрема тих, на яких проведена перевірка, зупинена з березня 2020 року. Паливо в баках відсутнє, що підтверджується документально. Незважаючи на повідомлення вказаної інформації представникам контролюючого органу та не допуск їх до перевірки, фактична перевірка була проведена.

Підставою для не допуску стала відсутність відбитку гербової печатки контролюючого органу, відсутність найменувань та реквізитів суб`єкта та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреси об`єкта, перевірка якого проводиться; відсутня дата початку і тривалість перевірки та період діяльності, який буде перевірятися.

Окрім наведеного, позивач посилається на порушення відповідачем п.86.7 ст. 86 ПК України, а саме відсутність керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу при розгляді заперечень платника податків до акта перевірки.

Також, позивач зазначає, що на дату прийняття спірних податкових повідомлень-рішень ліцензії на право роздрібної торгівлі паливом на перевірених АЗС були в наявності. В додаток до викладеного позивач зазначає, що рішенням Херсонського окружного адміністративного суду, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 22.09.2020 року встановлено, що Розпорядження №26-р від 14.02.2020 року Головного управління Державної податкової служби у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі, яке на думку відповідача анулювало ліцензії ТОВ "Активгаз Восток" на право роздрібної торгівлі є не розпорядчим, а внутрішнім документом відповідача та не анулює ліцензії на право роздрібної торгівлі позивача, у зв`язку з чим дії посадових осіб відповідача, які безпідставно внесли до Єдиного державного реєстру суб`єктів господарювання, які отримали ліцензії на право виробництва, зберігання, оптової та роздрібної торгівлі пальним інформацію про анулювання ліцензій позивача визнані судом незаконними, відповідача зобов`язано видалити з реєстру зазначену інформацію.

На підставі наведеного, ТОВ "Активгаз Восток" просить задовольнити позовні вимоги.

Ухвалою суду від 02 листопада 2020 року вказана заява була залишена без руху, позивачу надано строк на усунення недоліків.

04.11.2020 року недоліки позовної заяви були усунуті позивачем, у зв`язку з чим ухвалою від 09.11.2020 року провадження у справі відкрито, визначено розглядати справу за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 18.12.2020 року.

26.11.2020 року відповідачем надано відзив на позов, згідно якого заявлених вимог він не визнає. Вказує, що за результатами перевірки контролюючим органом встановлено факт реалізації ТОВ "Активгаз Восток" пального без наявності ліцензії, чим порушено ст. 15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального". За відповідне порушення, відповідачем застосовано штраф у сумі 250 000 грн за кожне.

Вважає прийняті податкові повідомлення-рішення правомірними, зауважує про відсутність підстав для їх скасування.

В підготовче засідання, призначене на 18.12.2020 року представники сторін з`явились. За клопотанням сторін підготовче засідання відкладено на 14.01.2021 року.

28.12.2020 року позивачем подано відповідь на відзив, в якому він повторно стверджує про те, що фактичні перевірки проведені не були у зв`язку з не допуском посадових осіб контролюючого органу до перевірки, здійснення контрольних розрахункових операцій вважає непідтвердженим, а твердження відповідача про відсутність у ТОВ "Активгаз Восток" ліцензії на право роздрібної торгівлі паливом вважає помилковим.

З урахуванням наведеного, просить задовольнити позовні вимоги.

Враховуючи, що під час підготовчого засідання у даній справі судом завершено проведення всіх підготовчих дій, необхідних для забезпечення правильного, своєчасного і безперешкодного розгляду справи по суті, ухвалою суду від 14.01.2021 року підготовче провадження у даній справі закрито, та призначено її до розгляду по суті в судовому засіданні на 19.01.2021 року.

В судове засідання, призначене на вказану дату представники сторін з`явились. Представник позивача на задоволенні позовних вимог наполягав з підстав викладених у позові та відповіді на відзив, представник відповідача проти задоволення позову заперечувала, покликаючись на доводи викладені нею в відзиві на позов.

Суд, дослідивши матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується адміністративний позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду і вирішення справи по суті, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм матеріального та процесуального права, дійшов наступного.

ТОВ "Активгаз восток", , зареєстроване 10.07.2015 року, про що внесено запис № 0018333 до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Підприємство взято на податковий облік в органах державної податкової служби з 10.07.215 року.

16.07.2019 року підприємством зареєстровано ліцензію на право роздрібної торгівлі пальним №1900196 за місцем торгівлі: 73000, Херсонська область, м. Херсон, вул. Нафтовиків, буд.1, АГЗП, а також ліцензію на право роздрібної торгівлі пальним №1900202 за місцем торгівлі: 73000, Херсонська область, м. Херсон, Шосе, Миколаївське, буд.20, АГЗП.

11.03.2020 року заступником начальника управління - начальником відділу Мигиричем О.М., направлення №053 від 05.03.2020 року, головним державним ревізором-інспектором Бевзюком О.О., направлення №054 від 05.03.2020 року, на підставі ст.19-1, 20, 80 ПК України, наказу ГУ ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі від 02.03.2020 року проведено фактичну перевірку з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями, тютюновими виробами та пального об`єкту АГЗП, що розташований за адресою: м. Херсон, вул. Нафтовиків, 1 та належить ТОВ "Активгаз Восток".

11.03.2020 року за результатами перевірки складено акт № 19/32/39889384 (далі - акт перевірки - 1), яким встановлено факт реалізації 19,06 літрів газу на загальну суму 199,94 грн.

Також, в акті вказано, що 11.03.2020 року здійснено перевірку АГЗП, яка належить ТОВ "Активгаз Восток" та розташована: м. Херсон, вул. Нафтовиків, 1. Перевірка проведена з відома представника ТОВ "Активгаз Восток" Малишева С.Є., якому надано для ознайомлення службові посвідчення, направлення та наказ на проведення фактичної перевірки. Вказаною особою вищезазначені документи зафіксовані (сфотографовані на телефон) та направлені керівнику підприємства. Працівником ГУ ДФС було здійснено контрольно-розрахункову операцію з придбання скрапленого газу на суму 199,94 грн в кількості 19,06 літрів.

25.03.2020 року ТОВ "Активгаз Восток" подано заперечення на акт перевірки.

02.04.2020 року відповідачем складено лист про результати розгляду заперечень №4273/10/21-22-32-01-19. Доводи, викладені в запереченні, визнані необґрунтованими.

У зв`язку з виявленням наведених в акті перевірки порушень, відповідачем прийнято податкове повідомлення-рішення від 06.04.2020 року №, яким декларовано порушення позивачем ст. 15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв тютюнових виробів та пального" та на підставі пп.54.3.3 п.54.3 ст. 54 ПК України і ст. 17 ЗУ "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв тютюнових виробів та пального" застосовано штраф в розмірі 250 000,00 грн.

29.05.2020 року позивачем оскаржено наведене податкове повідомлення-рішення в адміністративному порядку.

Також, 11.03.2020 року заступником начальника управління - начальником відділу Мигиричем О.М., направлення №051 від 05.03.2020 року, головним державним ревізором-інспектором Бевзюком О.О., направлення №052 від 05.03.2020 року на підставі ст.19-1, 20, 80 ПК України, наказу ГУ ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі від 02.03.2020 року проведено фактичну перевірку з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями, тютюновими виробами та пального об`єкту АГЗП, що розташований за адресою: м. Херсон, вул. Миколаївське шосе, 20 та належить ТОВ "Активгаз восток".

11.03.2020 року за результатами перевірки складено акт № 18/32/39889384 (далі - акт перевірки - 2), яким встановлено факт реалізації 18,87 літрів газу на загальну суму 199,83 грн.

Також в акті вказано, що 11.03.2020 року здійснено перевірку АГЗП, яка належить ТОВ "Активгаз восток" та розташована: м. Херсон, вул. Миколаївське шосе, 20. Перевірка проведена з відома представника ТОВ "Активгаз Восток" Малишева С.Є., якому надано для ознайомлення службові посвідчення, направлення та наказ на проведення фактичної перевірки. Вказаною особою вищезазначені документи зафіксовані (сфотографовані на телефон) та направлені керівнику підприємства. Працівником ГУ ДФС було здійснено контрольну розрахункову операцію з придбання скрапленого газу на суму 199,83 грн в кількості 18,87 літрів.

25.03.2020 року ТОВ "Активгаз Восток" подано заперечення на акт перевірки.

02.04.2020 року відповідачем складено лист про результати розгляду заперечень №4271/10/21-22-32-01-19. Доводи, викладені в запереченні визнані необґрунтованими.

У зв`язку з виявленням наведених в акті перевірки порушень, відповідачем прийнято податкове повідомлення - рішення від 06.04.2020 року №, яким декларовано порушення позивачем ст. 15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв тютюнових виробів та пального" та на підставі пп.54.3.3 п.54.3 ст. 54 ПК України і ст. 17 ЗУ "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв тютюнових виробів та пального" застосовано штраф в розмірі 250 000,00 грн.

29.05.2020 року позивачем оскаржено наведене податкове повідомлення-рішення в адміністративному порядку.

21.07.2020 року Державною податковою службою прийнято рішення від 21.07.2020 року №23370/6/99-00-06-01-06-06, яким скарги позивача залишено без задоволення, а податкові повідомлення-рішення від 06.04.2020 року №№, без змін.

Позивач скористався правом на оскарження перелічених податкових повідомлень рішень до суду, у зв`язку з чим звернувся з даним позовом.

Вирішуючи спір суд виходить з наступного.

Так, відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Обов`язки та компетенція контролюючих органів, повноваження їх посадових осіб під час здійснення податкового контролю, а також відповідальність за порушення податкового законодавства регулює Податковий кодекс України №2755-VI від 02.12.2010 (надалі - ПК України, тут і далі у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до пп. 21.1.1 - 21.1.5 п. 21.1 ст. 21 ПК України, посадові та службові особи контролюючих органів зобов`язані: дотримуватися Конституції України та діяти виключно у відповідності з цим Кодексом та іншими законами України, іншими нормативними актами; забезпечувати сумлінне виконання покладених на контролюючі органи функцій; забезпечувати ефективну роботу та виконання завдань контролюючих органів відповідно до їх повноважень; не допускати порушень прав та охоронюваних законом інтересів громадян, підприємств, установ, організацій; коректно та уважно ставитися до платників податків, їх представників та інших учасників відносин, що виникають під час реалізації норм цього Кодексу та інших законів, не принижувати їх честі та гідності.

Згідно пункту 61.1 статті 61 цього Кодексу, податковий контроль - система заходів, що вживаються контролюючими органами з метою контролю правильності нарахування, повноти і своєчасності сплати податків і зборів, а також дотримання законодавства з питань регулювання обігу готівки, проведення розрахункових та касових операцій, патентування, ліцензування та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи.

Відповідно до пункту 75.1 статті 75 цього Кодексу контролюючі органи мають право проводити, зокрема, фактичні перевірки.

Фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) (п.п. 75.1.3. п. 75.1. ст. 75 ПК України).

Згідно з п. 80.1. ст. 80 ПК України фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).

Фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки (п. 80.2. ст. 80 ПК України).

Згідно з п. 80.5. ст. 80 ПК України допуск посадових осіб контролюючих органів до проведення фактичної перевірки здійснюється згідно із статтею 81 цього Кодексу.

У свою чергу, п. 81.1. ст. 81 ПК України передбачено, що посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів:

направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу;

копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу;

службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.

Непред`явлення або не надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред`явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.

При пред`явленні направлення платнику податків та/або посадовим (службовим) особам платника податків (його представникам або особам, які фактично проводять розрахункові операції) такі особи розписуються у направленні із зазначенням свого прізвища, імені, по батькові, посади, дати і часу ознайомлення.

У разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) розписатися у направленні на перевірку посадовими (службовими) особами контролюючого органу складається акт, який засвідчує факт відмови. У такому випадку акт про відмову від підпису у направленні на перевірку є підставою для початку проведення такої перевірки.

З аналізу викладеного вбачається, що орган доходів і зборів наділений контролюючими повноваженнями, зокрема щодо призначення та проведення фактичних перевірок. В свою чергу алгоритм реалізації цих повноважень чітко регламентований нормами ПК України, як і наслідки його недотримання учасниками правовідносин.

Так, посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом: направлення на проведення такої перевірки, копії наказу про проведення перевірки, службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.

Порядок підтвердження факту виконання посадовими особами обов`язку щодо пред`явлення направлення на проведення перевірки, копії наказу про її проведення перевірки, службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки також встановлений п. 81.1. ст. 81 ПК України. Таким підтвердженням є або підпис вповноваженої особи платника податків у направленні із зазначенням його прізвища, імені, по батькові, посади, дати і часу ознайомлення, або (у разі відмови розписатися) акт, який засвідчує факт відмови.

Відповідно ч.2 ст. 74 КАС України, обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Тобто, перевірка платника податку може бути розпочата лише за наявності направлення з підписом на ньому вповноваженої особи платника податку або акту, який засвідчує факт відмови від підпису.

В даному конкретному випадку, відповідачем не надано до суду ані направлення з підписом на ньому вповноваженої особи платника податку, ані акту, який засвідчує факт відмови від підпису на направленні.

Отже, посадовими особами відповідача не надано передбачених ПК України документів, наявність яких є передумовою для проведення перевірки ТОВ "Активгаз Восток", тобто право розпочати таку перевірку в відповідача не виникло.

Окрім наведеного, позивач стверджує, що вповноважена особа підприємства неодноразово наголошувала на тому, що не допускає посадових осіб до перевірки через наявність недоліків в наказі на проведення перевірки (відсутній відбиток гербової печатки контролюючого органу, відсутні найменування та реквізити суб`єкта та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреси об`єкта, перевірка якого проводиться, відсутня дата початку, тривалість перевірки та період діяльності підприємства, який буде перевірятись), а також недоліків в направленні на проведення перевірки - відсутня адреса розташування об`єкту, перевірка якого проводиться.

Про не допуск до проведення перевірки представником позивача зазначено в актах проведення контрольної розрахункової операції від 11.03.2020 року №19/32 та №18/32, Акті перевірки - 1, Акті перевірки - 2.

Факт того, що представник позивача неодноразово наголошував на тому, що не допускає посадових осіб контролюючого органу до перевірки відповідачем не заперечується, проте, він зазначає, що оскільки, на його думку, передумови для проведення перевірки наявні, посадові особи мали повноваження для її проведення попри не допуск позивача.

Надаючи оцінку діям контролюючого органу в цій частині суд повторно наголошує на обов`язку посадових осіб контролюючих органів діяти виключно у відповідності з ПК України та іншими законами України, іншими нормативними актами.

Відповідно до п. 81.2. ст. 81 ПК України у разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) у допуску посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення перевірки посадовими (службовими) особами контролюючого органу за місцем проведення перевірки, невідкладно складається у двох примірниках акт, що засвідчує факт відмови, із зазначенням заявлених причин відмови, один примірник якого вручається під підпис, відразу після його складання, платнику податків та/або уповноваженій особі платника податків.

Посадова (службова) особа платника податків (його представник або особа, яка фактично проводить розрахункові операції) має право надати свої письмові пояснення до складеного контролюючим органом акта.

У разі відмови платника податків та/або його посадових (службових) осіб (представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) підписати акт, що засвідчує факт відмови у допуску до проведення перевірки, посадовими (службовими) особами контролюючого органу складається акт, що засвідчує факт відмови в отриманні акта та/або наданні письмових пояснень до нього.

В даному конкретному випадку, норми п. 81.2. ст. 81 ПК України чітко регламентують дії посадових осіб контролюючого органу в разі не допуску їх до перевірки - невідкладне складення у двох примірниках акту, що засвідчує факт відмови, із зазначенням заявлених причин відмови, один примірник якого вручається під підпис, відразу після його складання, платнику податків та/або уповноваженій особі платника податків.

Податковий Кодекс України не передбачає можливості посадових осіб проігнорувати не допуск до перевірки та не вчиняти дії щодо складення акту.

Навпаки, здійснити не допуск посадових осіб контролюючого органу до перевірки є правом платника податків (узгоджується з правовою позицією, наведеній Верховним Судом в постанові від 03.12.2020 року № 823/716/17), передбаченим ПК України.

Фактично, реалізація такого права платником податків є одним з законодавчо передбачених способів досудового захисту прав такої особи в разі, якщо він вважає призначену перевірку неправомірною.

Суд зазначає, що наслідком не допуску є складання відповідного акту та можливе, в разі неправомірності дій платника податків щодо не допуску, застосування контролюючим органом передбачених ПК України способів забезпечення виконання платником податків його обов`язків, зокрема, у вигляді адміністративного арешту майна платника податків.

При цьому, на думку суду, недопустимо трактування норм ПК України таким чином, щоб посадові особи, яких не допустили до проведення перевірки мали можливість самостійно оцінити рішення платника податків на предмет обґрунтованості та в разі якщо вважають такий не допуск необґрунтованим розпочати перевірку, оскільки в такому випадку, передбачене ПК України право на не допуск до перевірки було б ілюзорним та декларативним.

А тому, єдиним наслідком не допуску посадових осіб контролюючого органу до перевірки є її не проведення та поява в контролюючого органу права на застосування відповідних заходів реагування.

Узагальнюючи викладене, суд вказує на свідоме ігнорування посадовими особами відповідача умов та порядку допуску посадових осіб контролюючих органів до проведення фактичних перевірок, об`єктів, що належать ТОВ "Активгаз Восток" оформлених Актом перевірки - 1, Актом перевірки - 2.

Щодо доводів позивача про відсутність в наказі на проведення перевірок та в направленнях на їх проведення обов`язкових реквізитів, передбачених п. 81.1 ст. 81 ПК України суд зазначає наступне.

З наявного в матеріалах справи наказу №404 від 02.03.2020 року та витягу з переліку суб`єктів та/або об`єктів, які перевіряються шляхом проведення фактичних перевірок, у відповідності до вимог ст.80 ПК України вбачається, що у них зазначено: дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться (вказано адресу АГЗП), мета, вид (фактична перевірка), підстави для проведення перевірки (пп.80.2.2 пп.80.2.5 п.80.2 ст. 80 ПК України), тривалість перевірки (не перевищує 10 діб), період діяльності, який буде перевірятися (згідно статті 102 Податкового кодексу України - без конкретизації).

Копія витягу з переліку суб`єктів та/або об`єктів, які перевіряються шляхом проведення фактичних перевірок, у відповідності до вимог ст.80 ПК України не містить ані підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, ані печатки контролюючого органу.

Відповідно вище наведених вимог п. 81.1 ст. 81 ПК України, в наказі про проведення перевірки зазначаються: дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу.

Суд зазначає, що витяги з переліків до Наказу №404 є його невід`ємною частиною. Відтак, до таких витягів повинні ставитись такі ж вимоги, як і до наказу.

Разом з тим, з встановлених у справі та підтверджених її матеріалами обставин вбачається, що ні наказ, ні Витяги з переліку до наказу не містять зазначення періоду діяльності позивача, який буде перевірятися, дати початку проведення перевірки, зазначення яких є обов`язковим за змістом абзацу третього пункту 81.1 статті 81 ПК України.

Посилання в Витягах з переліку на статтю 102 Податкового кодексу України з метою визначення періоду діяльності ТОВ "Активгаз Восток" який підлягає перевірці, суд вважає недостатнім для ідентифікації цього періоду, а також створення у позивача відчуття правової визначеності при здійсненні відповідачем податкового контролю відносно нього.

Аналогічний висновок стосовно того, що відсутність в наказі та додатках до нього вказівки про період діяльності платника податків, який буде перевірятися має наслідком визнання такого наказу протиправним міститься в постанові Верховного Суду від 11.09.2018 року по справі №826/14478/17.

Не зазначення ж в переліку дати початку проведення перевірки суперечить як абзацу третьому п. 81.1 ст. 81 ПК Україні так і змісту самого наказу, в пункті 2 якого вказано, що перелік суб`єктів та/або об`єктів та їх адреси, які підлягають відпрацюванню шляхом проведення фактичних перевірок має містити дату початку перевірки.

Зазначені обставини зумовлюють висновок про те, що спірний наказ не відповідає положенням Податкового кодексу України щодо його змісту.

Стосовно дотримання законодавчих вимог щодо форми наказу, суд звертає увагу, що Витяги з переліку суб`єктів та/або об`єктів, які перевіряються шляхом проведення фактичних перевірок, у відповідності до вимог ст.80 ПК України, який є невід`ємною його частиною, не містить ані печатки (ні гербової, ні безгербової), ані підпису уповноваженої особи, ані будь-яких завірчих написів, внаслідок чого Перелік, затверджений наказом оформлено з порушенням вимог законодавства, які ставляться до наказу.

Зазначене свідчить про невідповідність наказу п. 1 ч.2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України в частині способу виконання відповідачем владних управлінських функцій.

Також, обґрунтованим є посилання позивача на те, що направлення від 05.03.2020 року №№051, 052, 053, 054 не відповідають вимогам абзацу 2 п. 81.1 ст. 81 ПК України, оскільки не містять зазначення об`єкта, перевірка якого проводиться (зазначено лише суб`єкт). Суд вказує, що направлення на проведення перевірки видається на підставі наказу про її проведення, отже має в повній мірі йому відповідати, а тому в разі, якщо наказ визначає конкретний об`єкт перевірки, в направленні також має бути вказано зазначений об`єкт.

Отже, судом підтверджено наявність порушень вимог, встановлених п.81.1 ст. 81 ПК України при оформленні наказу про проведення перевірки та направлень на проведення перевірок ТОВ "Активгаз Восток", що свідчить про правомірність та обґрунтованість дій вповноважених осіб позивача щодо не допуску посадових осіб ГУ ДПС до проведення перевірки.

Підсумовуючи зазначене, суд дійшов висновку про те, що посадовими особами відповідача розпочато фактичні перевірки ТОВ "Активгаз Восток" за відсутності документів, наявність яких є передумовою для проведення перевірки та попри не допуск до проведення перевірки, правомірність якого також підтверджена судом.

Вказане свідчить на користь висновку про те, що відповідач розпочав перевірку за відсутності відповідного права, тобто діяв всупереч порядку та не у спосіб, передбачений ПК України.

Пунктом 86.1 ПКУ передбачено, що результати перевірок (крім камеральних та електронних перевірок) оформлюються у формі акта або довідки, які підписуються посадовими особами контролюючого органу та платниками податків або їх законними представниками (у разі наявності). У разі встановлення під час перевірки порушень складається акт. Якщо такі порушення відсутні, складається довідка.

Відповідно до п. 86.10 ПКУ в акті перевірки зазначаються як факти заниження, так і факти завищення податкових зобов`язань платника.

Положеннями п. 86.8 ПКУ визначено, що податкове повідомлення-рішення приймається керівником (його заступником або уповноваженою особою) контролюючого органу протягом десяти робочих днів з дня, наступного за днем вручення платнику податків, його представнику або особі, яка здійснювала розрахункові операції, акта перевірки у порядку, передбаченому ст. 58 цього Кодексу, для надсилання (вручення) податкових повідомлень-рішень, а за наявності заперечень посадових осіб платника податків до акта перевірки приймається з урахуванням висновку про результати розгляду заперечень до акта перевірки - протягом трьох робочих днів, наступних за днем розгляду заперечень і надання (надсилання) письмової відповіді платнику податків.

З аналізу наведених норм законодавства вбачається, що здійснення перевірки є необхідною передумовою для винесення податкових повідомлень-рішень у разі встановлення контролюючим органом порушень податкового та іншого законодавства, дотримання якого контролюється податковими органами, тому за відсутності проведеної перевірки як юридичного факту у контролюючого органу відсутня компетенція на винесення податкового повідомлення-рішення.

Така компетенція не виникає в силу самого лише факту вчинення платником податків податкового правопорушення. Для визначення контролюючим органом грошових зобов`язань платникові податків шляхом прийняття податкового повідомлення-рішення, у зв`язку з допущеними таким платником порушеннями необхідно дотриматися певних умов, а саме, спочатку провести податкову перевірку.

Таким чином, нормами ПКУ, з дотриманням балансу публічних і приватних інтересів, встановлені умови та порядок прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок, алгоритму їх здійснення. Невиконання цих вимог призводить до визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 17.03.2018 (справа №1570/7146/12) та від 24.10.2018 р. (справа №808/1746/15).

Отже, визнання незаконною фактичної перевірки, проведеної контролюючим органом, є безумовною підставою для визнання незаконними і прийнятих за результатами такої перевірки податкових повідомлень-рішень.

Аналогічна правова позиція висловлена 11 липня 2019 року Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду в рамках справи №804/8855/14, адміністративне провадження №К/9901/8957/18 (ЄДРСРУ №82947463).

Відповідно до частин 1, 2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

При вказаних обставинах суд дійшов висновку, що відповідачем не доведено правомірність прийнятих ним податкових повідомлень-рішень, з урахуванням вимог встановлених ч.2 ст.19 Конституції України та ч.2 ст.2 КАС України, а тому, виходячи системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, позовні вимоги ТОВ "Активгаз Восток" підлягають задоволенню.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат суд виходить з наступного.

Згідно ч. 7 ст. 139 КАС України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Приписами ч.1 ст.139 КАС України встановлено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Таким чином сплачений позивачем судовий збір в розмірі 7500,00 грн. підлягає стягненню з Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі за рахунок його бюджетних асигнувань в повному розмірі, оскільки спір виник внаслідок рішення зазначеного органу, визнаного за результатом розгляду даної справи протиправною.

Керуючись ст.ст.9, 14, 73-78, 90, 139, 242-246, 250, 255, 162 КАС України, суд -

вирішив:

Позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення - рішення Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі (73003, м.Херсон, пр-т Ушакова, 75, ) від 06.04.2020 року № , відповідно до якого, на підставі акта перевірки № 018/32/39889384 від 11.03.2020 року, встановлено порушення ст.15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального" та на підставі п.п.54.3.3 п.54.3 ст.54 Податкового кодексу України і ст.17 ЗУ № 481/95-ВР від 19.12.1995 року (із змінами та доповненнями) стосовно ТОВ "АКТИВГАЗ ВОСТОК" застосовано адміністративний штраф (штрафну санкцію) за порушення законодавства у сфері виробництва та обігу алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального у сумі 250 000 грн.

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення - рішення Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі (73003, м.Херсон, пр-т Ушакова, 75, ) від 06.04.2020 року № , відповідно до якого, на підставі акта перевірки № 019/32/39889384 від 11.03.2020 року, встановлено порушення ст.15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального" та на підставі п.п.54.3.3 п.54.3 ст.54 Податкового кодексу України і ст.17 ЗУ № 481/95-ВР від 19.12.1995 року (із змінами та доповненнями) стосовно ТОВ "АКТИВГАЗ ВОСТОК" застосовано адміністративний штраф (штрафну санкцію) за порушення законодавства у сфері виробництва та обігу алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального у сумі 250 000 грн.

Стягнути з Головного уравління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі (73003, м.Херсон, пр-т Ушакова, 75, ) за рахунок його бюджетних асигнувань на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Активгаз Восток" (73000, м.Херсон, вул. Потьомкінська, буд. 112, офіс №22, ) судовий збір у сумі 7500 (сім тисяч п`ятсот) грн 00 коп.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції,який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 29 січня 2021 р.

Суддя О.В. Ковбій

кат. 111030700