Справа № 816/2916/15
Суддя: Т.С. Канигіна
Дата ухвалення: 2021-01-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 січня 2021 року м. ПолтаваСправа № 816/2916/15

Полтавський окружний адміністративний суд колегією у складі:

головуючого судді - Канигіної Т.С.,

суддів - Алєксєєвої Н.Ю., Костенко Г.В.,

за участю:

секретаря судового засідання - Скорика С.В.,

позивача - ОСОБА_1 ,

представника позивача - Маслюка В.В.,

представника відповідачів - Харенка В.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом

позивача: ОСОБА_1
до відповідачів: 1. Полтавської обласної прокуратури, 2. Офісу Генерального прокурора
про скасування наказу про звільнення, поновлення на публічній службі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та зобов`язання вчинити певні дії
В С Т А Н О В И В:

31.07.2015 ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернулася до Полтавського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до прокуратури Полтавської області (далі - відповідач-1), Генеральної прокуратури України (далі - відповідач-2) про скасування наказу про звільнення, поновлення на публічній службі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та зобов`язання вчинити певні дії, а саме просить:

- скасувати наказ прокурора Полтавської області від 03.07.2015 №331к про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника прокурора міста Кременчука;

- поновити ОСОБА_1 на посаді першого заступника прокурора міста Кременчука;

- стягнути з прокуратури Полтавської області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 03.07.2015 і до моменту фактичного поновлення на публічній службі;

- зобов`язати прокуратуру Полтавської області поінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої частиною дванадцятою статті 3 Закону України "Про очищення влади".

Ухвалами Полтавського окружного адміністративного суду від 03.08.2015 відкрито провадження у справі, закінчено підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду /а.с. 2-3, 42-43/.

17.08.2015 представником відповідачів надані заперечення на позов /а.с. 65-72/, у яких відповідачі просять відмовити в позові, посилаючись на його необґрунтованість та безпідставність. У запереченнях зазначено, що оскаржуваний наказ про звільнення є обґрунтованим, оскільки звільнення обумовлено тим, що позивач у період з 21.11.2013 по 22.02.2014, будучи включеною до групи прокурорів постановою заступника прокурора міста Верховця І.О. від 26.01.2014, вчиняла наступні процесуальні дії:

- 27.01.2014 погодила повідомлення про підозру ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого частиною першою статті 341 Кримінального кодексу України (захоплення будівлі Кременчуцької міської ради) та клопотання про застосування стосовно підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою;

- 28.01.2014 підтримала у суді клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_3 , у задоволенні якого судом відмовлено. Підозрюваному обрано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту із застосуванням електронного засобу контролю.

Згодом, 17.02.2014 ухвалою Октябрського районного суду м. Полтави ОСОБА_3 звільнено від кримінальної відповідальності на підставі Закону України "Про усунення негативних наслідків та недопущення переслідування та покарання осіб з приводу подій, які мали місце під час проведення мирних зібрань" від 29.01.2014, кримінальне провадження закрито. Зазначене судове рішення учасниками кримінального провадження не оскаржувалося і набрало чинності.

За таких обставин, наказом прокурора Полтавської області від 03.07.2015 №331к ОСОБА_1 звільнено із займаної посади, у зв`язку з припиненням трудового договору, на підставі пункту 7-2 статті 36 КЗпП України.

У запереченнях зазначено також, що позивача звільнено саме на підставі пункту 12 частини другої статті 3 Закону України "Про очищення влади" (здійснення процесуального керівництва), а не у зв`язку із зайняттям у вказаний у Законі період певних посад (пункт 4 частини другої статті 3 вказаного Закону).

17.08.2015 до суду від позивача надійшло клопотання про зупинення провадження у справі до розгляду Конституційним Судом України питання щодо відповідності Закону України "Про очищення влади" Конституції України /а.с. 76/.

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 17.08.2015 провадження у справі зупинено до набрання законної сили рішенням у конституційному провадженні, відкритому 12.02.2015 Конституційним Судом України за конституційним поданням Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень пункту 6 частини першої, пунктів 2, 13 частини другої, частини третьої статті 3 Закону України "Про очищення влади", 18.03.2015 за конституційним поданням 47 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частин третьої, шостої статті 1, частин першої, другої, третьої, четвертої, восьмої статті 3, пункту 2 частини п`ятої статті 5, пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про очищення влади", 31.03.2015 за конституційним поданням Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 1, пунктів 7, 8, 9 частини першої, пункту 4 частини другої статті 3, пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про очищення влади", об`єднаних в одне конституційне провадження 01.04.2015 /а.с. 79-84/.

21.10.2020 до суду від представника відповідача надійшло клопотання про поновлення провадження у справі №816/2916/15, у якому останній зазначає, що станом на 21.10.2020 Конституційним Судом України рішення у справі за поданнями Верховного Суду України від 20.11.2014 №4/2465(14) та від 23.03.2015 №4/585(15) щодо конституційності положень Закону України "Про очищення влади" положенням Конституції України, які об`єднані в одне конституційне провадження разом з поданням 47 народних депутатів України від 20.01.2015 №3/113(15), не прийнято. За доводами заявника, тривалий розгляд указаної справи, у разі прийняття рішення про задоволення позову, призведе до покладення на відповідача надмірного тягаря у вигляді відшкодування коштів за весь час вимушеного прогулу позивача /а.с. 89-91/.

Розпорядженням керівника апарату Полтавського окружного адміністративного суду від 26.10.2020 №26 відповідно до підпункту 2.3.50 пункту 2.3 Положення про автоматизовану систему документообігу суду призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №816/2916/15 за результатами якого визначено склад колегії суддів у справі: головуючий суддя Канигіна Т.С. , судді: Бойко С.С., Костенко Г.В. /а.с. 93-94/.

Розпорядженням керівника апарату Полтавського окружного адміністративного суду від 02.11.2020 №27 відповідно до підпункту 2.3.50 пункту 2.3 Положення про автоматизовану систему документообігу суду призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №816/2916/15 за результатами якого визначено склад колегії суддів у справі: головуючий суддя Канигіна Т.С. , судді: Алєксєєва Н.Ю., Костенко Г.В. /а.с. 95-96/.

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 02.11.2020 поновлено провадження у справі №816/2916/15; вирішено перейти до розгляду справи у порядку загального позовного провадження; призначено справу до судового розгляду у відкритому судовому засіданні в приміщенні Полтавського окружного адміністративного суду на 18.11.2020; витребувано додаткові докази у справі /а.с. 97-100/.

17.11.2020 від Полтавської обласної прокуратури надійшли додаткові докази у справі /а.с. 109-112/.

18.11.2020 протокольною ухвалою суду відкладено розгляд справи на 30.11.2020 з огляду на відсутність доказів належного повідомлення позивача про дату, час та місце розгляду справи /а.с. 113/.

30.11.2020 від позивача надійшли клопотання про витребування додаткових доказів у справі та заява про уточнення позовних вимог /а.с. 117-124/, у якій ОСОБА_1 просить суд:

- змінити найменування відповідачів у справі, а саме: назву прокуратури Полтавської області змінити на Полтавську обласну прокуратуру, а назву Генеральної прокуратури України - на Офіс Генерального прокурора;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Полтавської області від 03.07.2015 №331к про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника прокурора міста Кременчука;

- поновити ОСОБА_1 на посаді першого заступника прокурора міста Кременчука;

- стягнути з Полтавської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 03.07.2015 і до моменту фактичного поновлення на публічній службі;

- зобов`язати Офіс Генерального прокурора проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України "Про очищення влади".

Протокольною ухвалою суду від 30.11.2020 судове засідання відкладено до 04.12.2020 з огляду на необхідність надання додаткових доказів у справі /а.с. 125/.

03.12.2020 від Полтавської обласної прокуратури надійшли додаткові докази та пояснення у справі /а.с. 129-133/.

04.12.2020 судом змінено назву відповідачів: назву прокуратури Полтавської області змінено на Полтавську обласну прокуратуру, назву Генеральної прокуратури України - на Офіс Генерального прокурора /а.с.144/.

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 04.12.2020 задоволено клопотання позивача про витребування додаткових доказів у справі; витребувані відповідні докази у справі; відкладено судове засідання на 23.12.2020 /а.с. 145-146, 171-174/.

04.12.2020 позивачем надані заперечення на пояснення Полтавської обласної прокуратури /а.с. 150-176/.

17.12.2020 від Полтавської обласної прокуратури надійшли додаткові докази у справі /а.с. 177-184/.

23.12.2020 від Полтавської обласної прокуратури надійшли додаткові докази у справі та клопотання про відкладення розгляду справи /а.с. 186-191/.

23.12.2020 позивачем подано клопотання про відкладення розгляду справи з огляду на необхідність ознайомитися з доданими відповідачем додатковими документами та подання правових позицій щодо цих документів.

Протокольною ухвалою суду від 23.12.2020 розгляд справи відкладено на 12.01.2021 з огляду на задоволення клопотання позивача про відкладення розгляду справи /а.с. 193/.

Протокольною ухвалою суду від 12.01.2021 у судовому засіданні оголошено перерву до 21.01.2021 для надання додаткових доказів у справі /а.с. 198/.

19.01.2021 позивачем надано додаткові докази у справі /а.с. 202-204/.

20.01.2021 Полтавською обласною прокуратурою подані додаткові докази у справі /а.с. 205-207/.

21.01.2021 позивачем наданий контрозрахунок.

У судовому засіданні 21.01.2021 позивач та представник позивача позов підтримали та просили суд його задовольнити.

У судовому засіданні 21.01.2021 представник відповідачів проти задоволення позову заперечував та просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог.

Заслухавши пояснення позивача, представників сторін, дослідивши матеріали справи, з`ясувавши фактичні обставини, оцінивши докази, що мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до відомостей залученої до матеріалів справи копії трудової книжки ОСОБА_1 від 14.02.1987 №865 /а.с. 32-35/, судом встановлено наступне:

- у період з 16.09.1991 по 31.10.1996 ОСОБА_1 працювала на посаді друкарки першої категорії прокуратури міста Кременчука;

- з 01.11.1996 призначена на посаду стажиста прокуратури міста Кременчука;

- 22.07.1997 переведена з посади стажиста прокуратури міста Кременчука на посаду помічника прокурора міста Кременчука;

- 12.03.1998 призначена на посаду старшого помічника прокурора міста Кременчука;

- 08.02.2011 переведена на посаду першого заступника прокурора міста Кременчука.

16.10.2014 набрав чинності Закон України від 16.09.2014 № 1682-VII "Про очищення влади", яким передбачені підстави та порядок проведення процедури люстрації щодо посадових осіб органів державної влади та місцевого самоврядування.

Керуючись статтею 16 Закону України "Про прокуратуру", частиною третьою статті 1 та частиною другою статті 3 Закону України "Про очищення влади", наказом прокурора Полтавської області від 03.07.2015 №331к радника юстиції ОСОБА_1 звільнено з посади першого заступника прокурора міста Кременчука Полтавської області у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до пункту 7-2 статті 36 КЗпП України. Підстава: висновок Генеральної прокуратури України про результати перевірки достовірності вказаних у заяві відомостей щодо незастосування заборон, передбачених частинами третьою та четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади" від 26.06.2015 /а.с. 29/.

Не погоджуючись із зазначеним наказом, позивач звернулась до суду з адміністративним позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Статтею 8 Конституції України передбачено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави (стаття 3 Конституції України).

Громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознакам (стаття 24 Конституції України).

Громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, у всеукраїнському та місцевих референдумах, вільно обирати і бути обраними до органів державної влади та органів місцевого самоврядування. Громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування (стаття 38 Конституції України).

Частина друга статті 61 Основного Закону України встановлює, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Відповідно до частини першої статті 129 Конституції України суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права.

Стаття 9 Основного Закону України передбачає, що чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Законом України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів N 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" від 17.07.1997 № 475/97-ВР, який набрав чинності з 03.08.1997, Україна як член Ради Європи ратифікувала Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), взявши на себе зобов`язання поважати права людини. Цим законом Україна повністю визнала на своїй території дію статті 46 Конвенції щодо визнання обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Статтею 8 Конвенції (набрала чинності 11.09.1997) кожному гарантовано право на повагу до приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Статтею 26 Віденської конвенції про право міжнародних договорів, до якої Україна приєдналася на підставі Указу Президії Верховної ради Української РСР від 14.04.1986 № 2077-11 та яка набрала чинності для України з 13.06.1986 (далі - Віденська конвенція), закріплено принцип pacta sunt servanda, відповідно до якого кожен чинний договір є обов`язковим для його учасників і повинен добросовісно виконуватися. Відповідно до статті 27 цієї Конвенції держава не може посилатися на положення свого внутрішнього права як на виправдання не виконання нею міжнародного договору.

Стаття 31 Віденської конвенції визначає загальне правило тлумачення, яке встановлює, що договір повинен тлумачитись добросовісно відповідно до звичайного значення, яке слід надавати термінам договору в їхньому контексті, а також у світлі об`єкта і цілей договору. Відповідно до пункту b) частини третьої цієї статті поряд з контекстом враховується наступна практика застосування договору, яка встановлює угоду учасників щодо його тлумачення.

Відповідно до статті 19 Закону України "Про міжнародні договори України" від 29.06.2009 № 1906-IV чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства.

Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

За приписами статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23.02.2006 № 3477-IV суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Частиною першою статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що порядок здійснення адміністративного судочинства встановлюється Конституцією України, цим Кодексом та міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується. Забороняється відмова в розгляді та вирішенні адміністративної справи з мотивів неповноти, неясності, суперечливості чи відсутності законодавства, яке регулює спірні відносини.

За приписами частини другої статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, передбачено інші правила, ніж встановлені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору.

16.10.2014 набрав чинності Закон України "Про очищення влади" від 16.09.2014 №1682-VII (далі - Закон №1682-VII).

Очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування (частина перша статті 1 Закону №1682-VII).

Очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_5 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист (частина друга статті 1 Закону №1682-VII).

Протягом десяти років із дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону (частина третя статті 1 Закону №1682-VII).

Статтею 2 Закону №1682-VII передбачено перелік посад, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрації).

Відповідно до пункту сьомого частини першої статті 2 Закону №1682-VII заходи з очищення влади (люстрації) здійснюються щодо: посадових та службових осіб органів прокуратури України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Управління державної охорони України, Національного банку України.

Критерії здійснення очищення влади (люстрації) установлені статтею 3 Закону №1682-VII.

Закон № 1682-VII був предметом оцінки Європейської комісії "За демократію через право" (далі - Венеціанська комісія) за зверненням моніторингового комітету Парламентської Асамблеї Ради Європи, за результатами якої Комісією схвалено два висновки: 1) Проміжний висновок № 788/2014 на 101-й пленарній сесії 12-13 грудня 2014 року у м. Венеція (далі - Проміжний висновок № 788/2014), 2) Остаточний висновок № 788/2014 на 103-му пленарному засіданні 19-20 червня 2015 року у м. Венеція (з урахуванням змін, унесених до Верховної Ради України 21.04.015) (далі - Остаточний висновок № 788/2014).

У пункті 18 Проміжного висновку № 788/2014 Венеціанська комісія відзначила, що європейські стандарти в галузі люстрації, в основному, випливають з трьох джерел:

1) Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (зокрема, статей 6, 8 і 14, статті 1 Протоколу 12) та практики Європейського суду з прав людини;

2) прецедентного права національних конституційних судів;

3) Резолюцій Парламентської асамблеї Ради Європи:

- "Про необхідність міжнародного засудження тоталітарних комуністичних режимів" №1481 (2006) (далі - Резолюція ПАРЄ № 1481 (2006));

- "Про заходи з ліквідації спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем" №1096 (1996) (далі - Резолюція ПАРЄ № 1096 (1996)) та додана до неї доповідь, яка містить Керівні принципи щодо відповідності люстраційних законів та подібних адміністративних заходів вимогам держави, що базується на принципі верховенства права (далі - Керівні принципи ПАРЄ).

Судом встановлено, що до ОСОБА_1 відповідно до частини третьої статті 1 та пункту 7 частини першої статті 2 за критерієм пункту 12 частини другої статті 3 Закону №1682-VII за здійснення дій (заходів), зокрема, погодження повідомлення про підозру ОСОБА_3 , погодження клопотання про обрання йому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та підтримання у судді зазначеного клопотання, була застосована заборона протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом обіймати посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), та звільнено з посади першого заступника прокурора міста Кременчука оскаржуваним наказом відповідно до пункту 7-2 статті 36 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України).

Відповідно до пункту 7-2 частини першої статті 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є з підстав, передбачених Законом України "Про очищення влади".

Як свідчать матеріали справи, позивач обіймала посаду першого заступника прокурора міста Кременчука у період з 08.02.2011 по 03.07.2015 /а.с. 32-35/.

Згідно з висновком першого заступника Генерального прокурора України від 26.06.2015 № 11/1/2-2935вих-15 позивач у період з 21.11.2013 по 22.02.2014, будучи включеною до групи прокурорів постановою заступника прокурора міста Верховця І.О. від 26.01.2014, вчиняла наступні процесуальні дії:

- 27.01.2014 погодила повідомлення про підозру ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого частиною першою статті 341 Кримінального кодексу України (захоплення будівлі Кременчуцької міської ради), та клопотання про застосування стосовно підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою;

- 28.01.2014 підтримала у суді клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_3 , у задоволенні якого судом відмовлено. Підозрюваному обрано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту із застосуванням електронного засобу контролю.

17.02.2014 ухвалою Октябрського районного суду м. Полтави ОСОБА_3 звільнено від кримінальної відповідальності на підставі Закону України "Про усунення негативних наслідків та недопущення переслідування та покарання осіб з приводу подій, які мали місце під час проведення мирних зібрань" від 29.01.2014, кримінальне провадження закрито. Зазначене судове рішення учасниками кримінального провадженим не оскаржувалося і набрало чинності.

За таких обставин, за результатами перевірки встановлено, що до заступника прокурора м. Кременчука Полтавської області ОСОБА_1 застосовується заборона, передбачена частиною третьою статті 1 Закону України "Про очищення влади" на основі критерію, передбаченого пунктом 12 частини другої статті 3 цього Закону.

Згідно з пунктом 12 частини другої статті 3 Закону №1682-VII заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали посаду (посади) у період з 21.11.2013 по 22.02.2014 та не були звільнені в цей період з відповідної посади (посад) за власним бажанням: працівника органу прокуратури, який здійснював процесуальне керівництво, вносив подання, погодження, підтримував клопотання про застосування запобіжних заходів, підтримував державне обвинувачення у суді стосовно осіб, звільнених від кримінальної або адміністративної відповідальності відповідно до Закону України "Про усунення негативних наслідків та недопущення переслідування та покарання осіб з приводу подій, які мали місце під час проведення мирних зібрань" від 29.01.2014 № 737-VII, Закону України "Про недопущення переслідування та покарання осіб з приводу подій, які мали місце під час проведення мирних зібрань, та визнання такими, що втратили чинність, деяких законів України" від 21.02.2014 № 743-VII.

Підпунктом 1 пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень цього Закону встановлено, що впродовж десяти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині третій статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною першою статті 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб: звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів.

Виходячи з системного аналізу вищезазначених норм, суд дійшов висновку, що звільнення особи з посади є правомірним лише у разі наявності критеріїв, визначених частиною першою статті 3 цього Закону.

За висновком суду, застосовані до позивача заходи відповідали вимогам законності, оскільки були передбачені частиною другою Розділу "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №1682-VII.

Водночас, суд оцінюючи спірний наказ щодо необхідності втручання у право позивача у демократичному суспільстві, виходить з наступного.

Питання конституційності, зокрема положень пунктів 7, 8, 9 частини першої пункту 4 частини другої статті 3 у взаємозв`язку із частиною третьою статті 1 та пунктом 2 Розділу "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 1682-VII на відповідність положенням статті 38, частини другої статті 61, частини першої статті 62 Конституції України вирішуються Конституційним Судом України.

На розгляді Великої Палати Конституційного Суду України тривалий час перебуває справа за конституційними поданнями Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) пункту 6 частини першої, пунктів 2, 13 частини другої, частини третьої статті 3 Закону України "Про очищення влади", 47 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) частин третьої, шостої статті 1, частин першої, другої, третьої, четвертої, восьмої статті 3, пункту 2 частини п`ятої статті 5, пункту 2 Розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" цього закону, Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) частини третьої статті 1, пунктів 7, 8, 9 частини першої, пункту 4 частини другої статті 3, пункту 2 Розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" цього закону, Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) частини третьої статті 4 цього закону.

На момент розгляду цієї справи судом рішення Конституційним Судом України за наслідками розгляду вищевказаного конституційного провадження не ухвалено.

Суд зазначає, що Верховний Суд у рішенні від 18.09.2018 у справі № 800/186/17 дійшов висновку, що люстрація, як законодавче обмеження, за своєю правовою природою є відмінною від юридичної відповідальності та не може бути ототожнена з нею. У зв`язку з цим Верховний Суд відхилив доводи позивача, які ґрунтувалися на приписах статей 58, 61 і 62 Конституції України, оскільки ці норми спрямовані на регулювання принципів і засад ретроспективної відповідальності за вчинення правопорушень, зокрема кримінальних, та індивідуального характеру юридичної відповідальності, встановлюють низку процесуальних гарантій, покликаних запобігти необґрунтованому притягненню будь-кого до юридичної відповідальності. Указані гарантії, за висновком Суду, не поширюються на правовідносини, які не пов`язані з настанням юридичної відповідальності осіб. Із цим висновком погодилася і Велика Палата Верховного Суду у постанові від 31.01.2019 у справі № 800/186/17.

У справі № 800/186/17 Верховний Суд указав на політичний характер люстраційних заходів. Суд відмітив, якщо юридична відповідальність пов`язана із застосуванням санкцій за порушення визначених законом норм, то політична відповідальність постає як відповідальність за неналежне здійснення державної влади, державного управління тими, хто відповідно до покладених завдань і функцій є носіями такої влади. Політичну відповідальність потрібно розуміти як відповідність якостей носіїв владно-управлінської діяльності і реалізації ними своїх функцій і повноважень тим умовам і завданням, які постали перед державою і суспільством (на виклики часу, відповідь на об`єктивні вимоги до неї).

Як підсумок, у справі № 800/186/17 Верховний Суд дійшов висновку, що застосовані люстраційним законодавством заходи не можуть вважатися заходами юридичної відповідальності, оскільки не є санкцію за конкретне протиправне діяння. Їхня мета полягала у відновленні довіри до органів державної влади, а не притягненні до відповідальності відповідних посадових осіб.

Суд застосовує вказані правові висновки у цій справі.

Водночас необхідно врахувати, що на необхідності доведеності вини кожної особи, яка піддається люстраційним процедурам, наголошує Венеціанська комісія у Проміжному (пункти 64, 82, 104) та Остаточному (пункт 18) висновках № 788/2014 щодо Закону №1682, як на загальновизнаному міжнародному стандарті.

Парламентська асамблея Ради Європи у Резолюції ПАРЄ № 1096 (1996) звертає увагу держав-членів на те, що "люстрація" застосовується до осіб у випадку доведення їх провини в кожному конкретному випадку, а не як інструмент формального звільнення з посади. Зокрема, у пункті 12 Асамблея підкреслила, що загалом люстраційні заходи можуть будуть сумісними з демократичною державою, заснованій на принципі верховенства права, за умов дотримання деяких критеріїв. По-перше, провина, а саме особиста, а не колективна, повинна бути доведена в кожному окремому випадку; це наголошує на потребі в індивідуальному, а не колективному, застосуванні законів про люстрацію. По-друге, повинні гарантуватися право на захист, презумпція невинуватості до доведення провини і право на судовий перегляд ухваленого рішення. Помста у жодному разі не може бути метою таких заходів, а процес люстрації не повинен допускати політичне або соціальне зловживання результатами люстрації. Метою люстрації є не покарання осіб, які вважаються винними (це входить до завдань прокурорів, які керуються кримінальним законодавством), а захист молодих демократій.

Також необхідно враховувати, що застосовані до позивача обмеження, у контексті практики Європейського суду з прав людини, становлять аспект права на повагу до приватного життя, гарантованого статтею 8 Конвенції.

Гарантовані Конвенцією основоположні права і свободи є мінімальними для демократичної держави, яка її ратифікувала.

Суди зобов`язані відповідно до частини першої статті 129 Конституції України вирішувати спори, керуючись верховенством права, що, зокрема, означає врахування тлумачення Конвенції, яке надається Європейським судом з прав людини (далі - ЄСПЛ) як мінімальних стандартів демократичного суспільства.

Принцип законності, який є складовою верховенства права, у розумінні ЄСПЛ, має бути заснованим на визнанні і прийнятті людини, її прав та свобод, як найвищої цінності, тобто, за своїм змістом мати характер правозаконності. ЄСПЛ у своїх рішеннях неодноразово наголошував на тому, що вислів "згідно із законом" означає, зокрема, що закон не повинен суперечити принципу верховенства права.

Юридичною гарантією законності у міжнародному праві є принцип pacta sunt servanda (договори необхідно сумлінно виконувати). Задля реалізації цього принципу правова система країни має забезпечувати виконання міжнародних зобов`язань держави, взятих нею на основі укладених міжнародних договорів, включаючи виконання рішень міжнародних судів, юрисдикцію яких визнано державою.

Цей принцип не визначає, яким саме чином міжнародне договірне право має бути реалізовано в рамках внутрішнього правопорядку, але відповідно до статті 27 Віденської конвенції держава не може посилатися на положення свого внутрішнього права як на виправдання не виконання нею міжнародного договору.

17.10.2019 ЄСПЛ прийняв рішення у справі "Полях та інші проти України" (заяви № 58812/15, № 53217/16, № 59099/16, № 23231/18, № 47749/18), яке 24.02.2020 набуло статусу остаточного (далі - рішення у справі "Полях та інші проти України"), та стосувалося звільнення п`ятьох державних службовців на підставі приписів Закону №1682-VII.

У цьому рішенні ЄСПЛ, із застосуванням підходу, заснованого на наслідках, визнав, що звільнення заявників на підставі Закону №1682-VII становило втручання у їхнє право на повагу до приватного життя.

У пункті 208 цього рішення щодо підходу, заснованого на наслідках, Суд зазначив, що Закон №1682-VII вплинув на заявників у трьох аспектах:

1) їх звільнили з державної служби;

2) до них було застосовано заборону обіймати посади державної служби на строк десять років;

3) відомості про осіб заявників було внесено до загальнодоступного в мережі Інтернет Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону №1682-VII.

За оцінкою ЄСПЛ, поєднання цих заходів мало дуже серйозні наслідки для здатності заявників встановлювати і розвивати відносини з іншими та їхньої соціальної і професійної репутації, а також значною мірою вплинуло на них. Вони не були просто відсторонені, понижені або переведені на менш відповідальну посаду, а звільнені із забороною обіймати посади державної служби, одразу втративши всі свої здобутки. Їм було заборонено обіймати будь-які посади державної служби у сфері, в якій вони багато років працювали як державні службовці (рішення у справі "Полях та інші проти України", пункт 209).

У вказаній справі ЄСПЛ визнав, що застосовані до заявників заходи ґрунтувалися на національному законодавстві, однак піддав сумніву наявність легітимної мети звільнення заявників на підставі Закону №1682-VII, проте продовжив розгляд скарг, призюмуючи, що цілі Закону №1682-VII можуть розглядатися як такі, що загалом відповідають цілям, визнаним Судом законними у його практиці щодо посткомуністичної люстрації в державах Центральної та Східної Європи. ЄСПЛ зазначив, що він має переконатися чи переслідували законну мету застосовані до заявників заходи розглянуті не in abstracto, а з огляду на конкретні обставини їхніх справ, і чи були вони "необхідні у демократичному суспільстві" у розумінні пункту 2 статті 8 Конвенції. Втручання вважатиметься "необхідним у демократичному суспільстві" для досягнення законної мети, якщо воно відповідає "нагальній суспільній необхідності", та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті.

В основу підходу ЄСПЛ до розгляду справ, які стосувалися люстраційних заходів, покладено необхідність пошуку балансу між концепцією "демократії, здатної себе захистити", що передбачає принцип політичної лояльності державних службовців ("демократична держава вправі вимагати від державних службовців відданості конституційним принципам, на яких вона заснована") та принципу дотримання прав і свобод людини, що гарантовані Конвенцією.

За висновком ЄСПЛ, його попередні висновки у справах щодо посткомуністичної люстрації лише частково стосуються цієї справи, зокрема щодо перших чотирьох заявників, оскільки передбачені Законом №1682-VII заходи мають набагато ширшу сферу застосування та були застосовані до заявників за обставин, що відрізнялися від тих, які відбувалися у країнах Центральної та Східної Європи під час впровадження ними люстраційних програм, які були більш цільовими та вузькоспрямованими. Суд відмітив, що навіть у контексті справ, пов`язаних із переходом від тоталітаризму до демократії, а також пов`язаних зі (стверджуваними) співробітниками служб безпеки тоталітарних режимів, він ніколи не стикався з обмежувальними заходами такого широкого обсягу, застосованими до державних службовців лише на тій підставі, що вони залишались на своїх посадах під час діяльності уряду, який згодом був визнаний недемократичним.

Зокрема, у розглянутих справах щодо посткомуністичної люстрації ЄСПЛ розглядав ситуації колишніх (як стверджувалося) працівників спецслужб тоталітарного режиму. Проте у цій справі заявники обіймали посади у державних установах, які принаймні принципово, ґрунтувалися на демократичних конституційних засадах, хоча і працювали за часів уряду Президента ОСОБА_7, який широко критикували через авторитарні тенденції та вважали причетним до широкомасштабної системної корупції. Крім того, вбачається, що їхнє звільнення ґрунтувалося на колективній відповідальності осіб, які працювали у державних установах, коли при владі був Президент ОСОБА_7, незалежно від конкретних виконуваних ними функцій та їхнього зв`язку з антидемократичними тенденціями і подіями, які відбувались у той період. Отже, стверджувана загроза, яку широке коло осіб, до якого застосовувалися передбачені Законом "Про очищення влади" заходи, становило для діяльності демократичних установ, не може прирівнюватися до загрози, яка виникає у випадках співпраці із спецслужбами тоталітарних режимів (рішення у справі "Полях та інші проти України", пункт 275).

ЄСПЛ на основі аналізу своєї практики погодився, що індивідуалізація люстраційних заходів, хоча загалом вважається необхідною, не завжди є необхідною у справі щодо кожної конкретної особи та може бути здійснена на законодавчому рівні. Проте для вибору такого підходу мають бути наведені переконливі підстави (рішення у справі "Анчев проти Болгарії" (Anchev v. Bulgaria), заява № 38334/08 і 68242/16, пункти 109 - 111). У зв`язку з цим ЄСПЛ наголосив, що особливо важливим фактором є якість парламентського і судового перегляду законодавчого механізму (mutatis mutandis, рішення у справі "Енімал Дефендерз Інтернешнл проти Сполученого Королівства" [ВП] (Animal Defenders International v. the United Kingdom) [GC], заява № 48876/08, пункти 113 - 116, ЄСПЛ 2013 (витяги). Іншими аспектами, які мають враховуватись, під час оцінки відповідності законодавчого механізму, який передбачає застосування обмежувальних заходів за відсутності індивідуальної оцінки поведінки особи, є суворість застосованого заходу (рішення у справі "Анчев проти Болгарії" (Anchev v. Bulgaria), заява № 38334/08 і 68242/16, пункт 111), та чи розроблено законодавчий механізм достатньо чітко для вирішення нагальної суспільної потреби, яку він має задовольнити пропорційним чином (наприклад, у контексті статті 3 Першого протоколу до Конвенції рішення у справі "Жданока проти Латвії" [ВП] (Ћdanoka v. Latvia) [GC], заява № 58278/00, пункти 22 - 28, 116 - 136, ЄСПЛ 2006 IV). Утім, щоб обмежувальний захід відповідав статті 3 Першого протоколу до Конвенції, достатнім може бути менший рівень індивідуалізації, ніж у випадках стверджуваного порушення статей 8 і 11 Конвенції (рішення у справі "Жданока проти Латвії", пункт 115) (рішення у справі "Полях та інші проти України", пункти 292-293).

Відповідаючи на питання, чи відповідав застосований до заявників законодавчий механізм наведеним критеріям, розробленим практикою ЄСПЛ у справі "Полях та інші проти України", ЄСПЛ указав, що застосовані до заявників заходи були дуже обмежувальними та широкими за обсягом. Тому необхідні були дуже переконливі підстави, щоб довести, що такі заходи могли бути застосовані за відсутності будь-якої індивідуальної оцінки поведінки особи лише на підставі висновку, що їхнє перебування на посаді у період, коли пан ОСОБА_7 обіймав посаду Президента України, достатньою мірою доводило відсутність у них відданості демократичним принципам державної організації або їхню причетність до корупції.

ЄСПЛ зазначив, що застосування до заявників встановлених Законом №1682-VII заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки їхньої поведінки. Насправді, ніколи не стверджувалося, що самі заявники вчинили які-небудь конкретні дії, що підривали демократичну форму правління, верховенство права, національну безпеку, оборону або права людини. Вони були звільнені на підставі Закону лише тому, що обіймали певні відносно високі посади державної служби, коли пан ОСОБА_7 був Президентом України (рішення у справі "Полях та інші проти України", пункт 294).

ЄСПЛ підкреслив, що Уряд не зазначив про будь-який розгляд підстав для застосування таких широкомасштабних та обмежувальних заходів під час обговорення Верховною Радою України Закону №1682-VII. Навпаки, у статті 1 Закону серед принципів, які мають керувати процесом очищення, наведено "презумпцію невинуватості" та "індивідуальну відповідальність". На думку Суду, це свідчить про певну неузгодженість між проголошеними цілями Закону та фактично оприлюдненими ним правилами (рішення у справі "Полях та інші проти України", пункти 72, 297).

У ситуації заявників у справі "Полях та інші проти України" ЄСПЛ констатував, що передбачені Законом №1682-VII заходи могли бути застосовані навіть до державного службовця, призначеного на його посаду задовго до того, як пан ОСОБА_7 став Президентом України, лише на тій підставі, що він не пішов зі своєї посади протягом року після приходу до влади пана ОСОБА_7 . Іншими словами, причиною застосування обмежувальних заходів, передбачених Законом №1682-VII, є прихід до влади пана ОСОБА_7, а не будь-яка подія, що підірвала демократичний конституційний лад, яка могла статися під час його правління та до якої могла бути причетна відповідна посадова особа. Суд уважає, що обмежувальні заходи такої суворості не можуть застосовуватись до державних службовців лише через те, що вони залишились на своїх посадах державної служби після обрання нового глави держави (рішення у справі "Полях та інші проти України", пункти 299-300).

Також, на думку ЄСПЛ, немає переконливого пояснення часовим рамкам, установлених Законом №1682-VII, як основного критерію для застосування передбачених законом обмежувальних заходів. Як немає і пояснення, чому однорічний період є ключовим критерієм для застосування Закону №1682-VII (рішення у справі "Полях та інші проти України", пункти 301-302).

У підсумку ЄСПЛ дійшов висновку, що не було доведено, що втручання щодо будь-кого із заявників було необхідним у демократичному суспільстві. Отже, було порушено статтю 8 Конвенції щодо всіх заявників.

Аналіз цього рішення ЄСПЛ та встановленого у ньому порушенні статті 8 Конвенції щодо всіх заявників, дозволяє дійти висновку, що застосований до заявників законодавчий механізм очищення влади (люстрації), визначений Законом №1682, суперечить верховенству права, оскільки порушує права людини, поважати які Україна взяла на себе міжнародні зобов`язання, ратифікувавши Конвенцію, а тому його застосування становить порушення положень Конвенції.

У цій справі до позивача, яка обіймала посаду першого заступника прокурора міста Кременчука Полтавської області, був застосований найсуворіший захід очищення влади (люстрації) на підставі Закону №1682-VII, законодавчому механізму якого була надана оцінка ЄСПЛ у рішенні "Полях та інші проти України". Отже, при вирішенні цього спору застосуванню підлягають положення статті 8 Конвенції, тлумачення якої надано у справі "Полях та інші проти України", оскільки за висновками Європейського суду сам Закон №1682, що укладений з порушенням міжнародних стандартів у сфері люстрації, є причиною порушення положень Конвенції.

Крім того, ніщо не вказує на те, що кар`єра позивача розвивалася якимось надзвичайним чином у зв`язку із приходом до влади Президента України ОСОБА_7 .

Венеціанська комісія у пункті 65 Проміжного висновку № 788/2014 вказала, що той факт, що Закон №1682-VII виключає фактор часу в цілому, незалежно від тяжкості минулої поведінки, вступає в конфлікт із принципом індивідуальної відповідальності, на якому має бути заснована люстрація. Без аналізу індивідуальної поведінки неможливо встановити особисту вину осіб, до яких застосовано означені заборони, для того, щоб переконатися у застосуванні до цих осіб індивідуальної відповідальності, а не колективної, як це задекларовано у принципах Закону № 1682-VII, що мали б спрямовувати процес очищення влади (люстрації).

Без встановлення зв`язку між указаними особами та узурпацією влади неможливо дійти висновку, що було досягнуто легітимної мети Закону №1682-VII - недопущення до участі в управлінні державними справами саме осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_7 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини. Отже, не можливо і дійти висновку, що було досягнуто справедливого балансу між захистом інтересів демократичного суспільства, з одного боку, та повагою до прав позивача - з іншого.

Тож заборона перебування на зазначених у Законі №1682-VII посадах та, як наслідок, звільнення з цих посад, розглядається як установлення презумпції колективної вини, а не презумпції невинуватості, що вказує на невідповідність меті й принципам Закону №1682-VII, визначеним у частині другій статті 1 цього Закону.

Матеріали справи не містять відомостей про наявність фактів протиправної поведінки позивача, спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_7 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, а наказ прокуратури Полтавської області від 03.07.2015 №331к не містить обґрунтування, що позивач могла становити будь-яку загрозу для нового демократичного режиму.

Оцінюючи пропорційність обмежень, застосованих до ОСОБА_1 щодо легітимної мети (очищення влади), якої прагнули досягти органи державної влади, суд вважає їх непропорційними, невиправданими та не необхідними у демократичному суспільстві.

Суд також зазначає, що відсутність у Законі № 1682-VII процедури та механізму, які б визначали індивідуальний підхід під час застосування встановлених ним заборон, не знімає обов`язку із суду застосовувати індивідуальний підхід при вирішенні кожного конкретного спору за критеріями правомірності та законності рішень суб`єктів владних повноважень, визначених статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Цей обов`язок випливає із завдань адміністративного судочинства, змістом яких є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Підсумовуючи наведене, суд дійшов висновку, що оскаржуваний наказ від 03.07.2015 №331к не відповідає критеріям правомірності, наведеним у частині другій статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, зокрема, винесений непропорційно, тобто без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, та становить непропорційне втручання у право позивача на приватне життя, що є порушенням статті 8 Конвенції.

Скасування наказу про звільнення ОСОБА_1 , відповідно до вимог частини першої статті 235 КЗпП України, є підставою для її поновлення на попередній роботі, а саме: на посаді першого заступника прокурора міста Кременчука Полтавської області.

У пункті 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993 №58, зазначено, що днем звільнення вважається останній день роботи.

Отже, день звільнення - це останній день, коли працівник перебуває у трудових відносинах із роботодавцем.

Таким чином, позивача слід поновити на посаді з наступного дня за днем звільнення, тобто 04.07.2015.

Поновлення на посаді, яку позивач обіймала до звільнення, є достатнім ефективним засобом захисту порушеного права позивача.

Суд, встановивши неправомірність спірного наказу, надає оцінку позовній вимозі про стягнення з Полтавської обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Згідно з частиною другою статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

При цьому, вимушеним прогулом є час, протягом якого працівник з вини роботодавця не мав змоги виконувати трудові функції обумовлені трудовим договором.

Таким чином, за відсутності вини незаконно звільненої особи у тому, що розгляд справи про поновлення її на посаді триває понад один рік, стягненню підлягає середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постановах від 13.03.2018 у справі № 2а-11888/10/1370 та від 05.11.2019 у справі № 2а-2243/11/1370.

У зв`язку з протиправним звільненням позивача та відсутністю її вини у тому, що розгляд справи тривав понад один рік, на користь позивача підлягає стягненню з Прокуратури Полтавської області середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, тобто з 04.07.2015 (дата, з якої позивач підлягає поновленню на публічній службі відповідно до рішення суду) до 21.01.2021 (дата ухвалення судом рішення про поновлення позивача на публічній службі).

При цьому суд позбавлений можливості встановити дату фактичного поновлення відповідачем-1 позивача на посаді, тому вимога про стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає задоволенню частково, а саме: за період з 04.07.2015 по 21.01.2021, тобто до дня ухвалення рішення суду в цій справі.

Згідно з вимогами статті 27 Закону України від 24.03.1995 № 108/95-ВР "Про оплату праці" порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Для обчислення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу застосовується Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (надалі - Порядок №100).

З урахуванням цих норм, зокрема абзацу 3 пункту 2 Порядку №100 (у редакцій, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 вказаного Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом 2-х місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 пункту 8 Порядку №100).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні 2 календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, установленим із дотриманням вимог законодавства.

За змістом пункту 10 Порядку №100 у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення.

Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати в розрахунковому періоді за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу ІV порядком визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів).

Вказані висновки узгоджуються з позицією Верховного Суду України, викладеній у постанові судової палати з розгляду цивільних справ від 21.01.2015 (справа № 6-203цс14).

Пунктом 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 № 13 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" визначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Суд дослідив надані сторонами у справі розрахунки середнього заробітку за час вимушеного прогулу та зазначає наступні здійснені розрахунки та їх правові підстави.

Так, відповідно до довідки відповідача-1 від 16.11.2020 середньоденна заробітна плата позивача становить 528,49 грн.

Кількість робочих днів (далі - р.д.) становить за період:

- липень 2015 року (04.07.2015 - вихідний день, наступний робочий день 06.07.2016) - 20 р.д.;

- серпень 2015 року - 20 р.д.;

- вересень 2015 року - 22 р.д;

- жовтень 2015 року - 21 р.д;

- листопад 2015 року - 21 р.д.

Сума за цей період становить 54962,96 грн: 528,49 грн х 104 р.д.

Згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.2015 №1013 "Про упорядкування структури заробітної плати, особливості проведення індексації та внесення змін до деяких нормативно-правових актів" установлено, що у межах видатків на оплату праці, затверджених у кошторисах установ, закладів та організацій, у тому числі за рахунок виплат, пов`язаних з індексацією, надбавок, доплат, премій, посадові оклади (тарифні ставки, ставки заробітної плати) працівників підвищуються відповідно до збільшення розміру посадового окладу працівника 1 тарифного розряду Єдиної тарифної сітки розрядів і коефіцієнтів з оплати праці працівників установ, закладів та організацій окремих галузей бюджетної сфери, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 30.08.2002 № 1298, з встановленням з 01.12.2015 у штатному розписі посадових окладів (тарифних ставок, ставок заробітної плати) працівників установ, закладів та організацій окремих галузей бюджетної сфери у таких розмірах, зокрема: у межах видатків на оплату праці, затверджених у кошторисах органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, органів прокуратури та інших органів, за рахунок виплат, пов`язаних з індексацією, надбавок, доплат, премій підвищуються на 25 відсотків посадові оклади керівних працівників, спеціалістів і службовців (крім військовослужбовців (за винятком військовослужбовців військових прокуратур), осіб рядового і начальницького складу та поліцейських), розміри яких затверджено.

Таким чином, з 01.12.2015 середньоденна заробітна плата позивача підлягає наступному розрахунку: 528,49 грн + 25 % = 660,61 грн (також підтверджується довідкою відповідача-1 від 08.12.2020, у якій також зазначено, що посадовий оклад з урахуванням коефіцієнта підвищення становить 3006,00 грн).

Кількість робочих днів становить за період:

- грудень 2015 року - 23 р.д.;

- 2016 рік (19, 21, 22, 21, 19, 19, 22, 22, 22, 20, 22, 22) - 251 р.д.;

- січень 2017 року - 20 р.д.;

- лютий 2017 року - 20 р.д.;

- березень 2017 року - 22 р.д.;

- квітень 2017 року - 19 р.д.

- травень 2017 року - 20 р.д.;

- червень 2017 року - 20 р.д.;

- липень 2017 року - 21 р.д.;

- серпень 2017 року - 22 р.д.;

- по 05.09.2017 (включно) - 3 р.д.

Сума за цей період становить 291329,01 грн: 441 р.д. х 660,61 грн

06.09.2017 набрала чинності постанова Кабінету Міністрів України від 30.08.2017 № 657 "Про внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України щодо оплати праці працівників прокуратури", згідно з якою внесені зміни щодо оплати праці працівників прокуратури, зокрема, у додатку 7 зазначено: перший заступник керівника місцевої прокуратури - місячний посадовий оклад 7760 грн.

Отже, пропорційно вираховується коефіцієнт: 7760 грн /3006 грн = 2,58 коефіцієнт.

У зв`язку з чим з 06.09.2017 середньоденна заробітна плата позивача підлягає наступному розрахунку: 660,61 грн х 2,58 коефіцієнт = 1704,37 грн.

Кількість робочих днів становить за період:

- з 06.09.2017 - 18 р.д.

- жовтень 2017 року - 21 р.д.;

- листопад 2017 року - 22 р.д.;

- грудень 2017 року - 20 р.д.

- 2018 рік (21, 20, 21, 19, 21, 20, 22, 22, 20, 22, 22, 20) - 250 робочих днів;

- 2019 рік (21, 20, 20, 20, 22, 18, 23, 21, 21, 22, 21, 21) - 250 робочих днів;

- січень 2020 року - 21 р.д.;

- лютий 2020 року - 20 р.д.;

- березень 2020 року - 21 р.д.;

- квітень 2020 року - 21 р.д.;

- травень 2020 року - 19 р.д.;

- червень 2020 року - 20 р.д.;

- липень 2020 року - 23 р.д.;

- серпень 2020 року - 20 р.д.;

- вересень 2020 року - 22 р.д.;

- жовтень 2020 року - 21 р.д.;

- листопад 2020 року - 21 р.д.

- з 01.12.2020 по 11.12.2020 - 9 р.д.

Сума за цей період становить 1395879,03 грн: 819 р.д. х 1704,37 грн.

Cуд зазначає, що згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1233 "Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100" (набрала чинності 12.12.2020) виключено пункт 10 Порядку №100.

На підставі викладеного, суд розраховує з 12.12.2020 середньоденну заробітну плату позивача у розмірі 528,49 грн (вирахувана на момент звільнення).

Так, з 12.12.2020 по 31.12.2020 - 13 р.д., з 01.01.2021 по 21.01.2021 - 12 р.д.

Сума за цей період становить 13212,25 грн: 25 р.д. х 528,49 грн.

Таким чином, за період з 04.07.2015 по 21.01.2021 середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивача з Полтавської обласної прокуратури, складає 1755383,25 грн ( 54962,96 грн + 291329,01 грн + 1395879,03 грн + 13212,25 грн).

При цьому, посилання представника відповідачів на постанови Верховного Суду від 06.08.2019 у справі №640/4691/18, від 26.06.2019 у справі №813/5855/15, від 26.03.2020 у справі №580/1115/19, від 12.11.2020 у справі №807/3487/14 є безпідставним, оскільки висновки у вказаних рішеннях не підлягають застосуванню до спірних правовідносин, а також у вказаних рішеннях відсутній правовий висновок про застосування/незастосування пункту 10 Порядку № 100 щодо аналогічних спірних правовідносин.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Отже, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Вирішуючи позовну вимогу про зобов`язання відповідача-2 проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України "Про очищення влади" на основі критерію, передбаченого пунктом 12 частини другої статті 3 цього Закону (уточнено в судовому засіданні 21.01.2021 представником позивача), суд виходить з такого.

Згідно з частиною першою статті 7 Закону №1682-VII відомості про осіб, щодо яких встановлено заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 цього Закону, вносяться до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади" (далі - Реєстр), що формується та ведеться Міністерством юстиції України.

Наказом Міністерства юстиції України від 16.04.2014 №1704/5, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 16.10.014 за №1280/26057, затверджено Положення про Єдиний державний реєстр осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади" (далі - Положення №1704/5), яке визначає порядок формування та ведення Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади" (далі - Реєстр), а також надання відомостей з нього.

Так, пункт 9 вказаного положення передбачає, що Реєстратори в межах своєї компетенції вносять до Реєстру та вилучають з нього у порядку, визначеному цим Положенням, відомості про осіб, щодо яких застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади", надають інформацію з Реєстру у випадках, визначених частиною другою статті 7 Закону України "Про очищення влади", виконують інші функції, передбачені цим Положенням.

Згідно з пунктом 4 Положення №1704/5 держателем Реєстру є Міністерство юстиції України.

Відповідно до пункту 5 розділу ІІ Положення №1704/5 підставою для вилучення з Реєстру відомостей про особу, щодо якої застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади", є надходження до Реєстратора: обґрунтованого рішення про скасування результатів перевірки, яке свідчить про відсутність підстав для застосування до особи, яка проходила перевірку, заборон, визначених статтею 1 Закону України "Про очищення влади", від органу, який проводив перевірку; відповідного судового рішення, яке набрало законної сили; відповідних документів про смерть особи, відомості щодо якої внесені до Реєстру; інші випадки, визначені законом.

Згідно з відомостями, які містяться в Єдиному державному реєстрі осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади", стосовно позивача міститься інформація про заборону, передбачену пунктом 12 частини другої статті 3 вказаного Закону.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку про наявність підстав для зобов`язання Офісу Генерального прокурора проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до позивача заборони, передбаченої частиною третьої статті 1 Закону України "Про очищення влади" на основі критерію, передбаченого пунктом 12 частини другої статті 3 цього Закону.

Подібний висновок щодо застосування пункту 5 розділу ІІ Положення про Реєстр висловлений в постановах Верховного Суду від 02.10.2019 у справі №820/6160/15, від 29.11.2019 у справі №826/13735/15, від 04.06.2020 у справі №821/4571/14.

Згідно з частинами першою та другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Всупереч наведеним вимогам відповідач-1, як суб`єкт владних повноважень, не надав суду достатніх беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтується його заперечення, і не довів правомірності оскаржуваного наказу.

Отже, виходячи з меж заявлених позовних вимог, аналізу положень чинного законодавства України, практики Європейського Суду з прав людини, оцінки поданих сторонами доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про те, що вимоги позивача є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню частково.

Суд зазначає, що приймаючи рішення у цій справі, суд враховував правову позицію Верховного Суду, висловлену в постанові від 03.06.2020 у справі №817/3431/14.

Зважаючи на те, що на момент подання позовної заяви позивач був звільнений від сплати судового збору, доказів на підтвердження інших судових витрат позивачем не надано, підстав для розподілу судових витрат суд не вбачає.

Керуючись статтями 2, 9, 77, 243-246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) до Полтавської обласної прокуратури (вул. 1100-річчя Полтави, 7, м. Полтава, Полтавська область, 36000, ), Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, ) про скасування наказу про звільнення, поновлення на публічній службі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та зобов`язання вчинити певні дії задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Полтавської області від 03.07.2015 №331к про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника прокурора міста Кременчука Полтавської області.

Поновити ОСОБА_1 на посаді першого заступника прокурора міста Кременчука Полтавської області з 04.07.2015.

Стягнути з Полтавської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 04.07.2015 по 21.01.2021 в сумі 1755383 (один мільйон сімсот п`ятдесят п`ять тисяч триста вісімдесят три) грн 25 (двадцять п`ять) коп з проведенням необхідних відрахувань відповідно до вимог чинного законодавства.

Зобов`язати Офіс Генерального прокурора проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України "Про очищення влади" на основі критерію, передбаченого пунктом 12 частини другої статті 3 Закону України "Про очищення влади".

У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення з 04.07.2015 ОСОБА_1 на посаді першого заступника прокурора міста Кременчука Полтавської області та в частині стягнення з Полтавської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку в межах суми стягнення за один місяць.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Другого апеляційного адміністративного суду. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються відповідно до пункту 15.5 Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення складено 01.02.2021.

Головуючий суддя Т.С. Канигіна

Суддя Н.Ю. Алєксєєва

Суддя Г.В. Костенко