Справа № 400/2754/20
Суддя: Мороз А. О.
Дата ухвалення: 2021-02-02 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Миколаїв.

02 лютого 2021 р.справа № 400/2754/20
Миколаївський окружний адміністративний суд, у складі судді Мороза А.О., за участю секретаря судового засідання Кафанової Г.Г.,

представника позивача: Фурси А.В.,

представників відповідача: Черновол С.В., Бакаєвої Д.О.,

представника третьої особи: Компанієць О.М.,

у відкритому судовому засіданні розглянув адміністративну справу

за позовомдепартаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради, вул. А. Макарова, 7, м. Миколаїв, 54030

до відповідачаУправління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, вул. Спаська, 42-а, м. Миколаїв, 54001

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивачатовариство з обмеженою відповідальністю "Миколаївська електропостачальна компанія", вул. Погранична, 39/1, м. Миколаїв, 54017

провизнання протиправним та скасування висновку UA-2020-06-12-005521-c від 25.06.20 р.
В С Т А Н О В И В:

Департамент житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради (надалі - позивач або Департамент) звернувся з позовом до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області (надалі - відповідач або УПО Держаудитслужби в Миколаївській області), в якому просить суд визнати протиправним та скасувати висновок відповідача про результати моніторингу закупівлі електричної енергії у постачальника універсальної послуги UA-2020-06-12-005521-с від 25 червня 2020 р.

Обґрунтовуючи свої вимоги позивач вказав на те, що при проведенні моніторингу закупівлі електричної енергії, відповідач зробив безпідставний висновок про порушення Департаментом вимог ст. 40 ч. 2 п. 2 Закону України "Про публічні закупівлі". На переконання позивача, ним правомірно застосована переговорна процедура закупівлі електричної енергії з товариством з обмеженою відповідальністю "Миколаївська електропостачальна компанія" (надалі - ТОВ "МЕПК"), так як тільки вказане підприємство має право надавати універсальні послуги з постачання електричної енергії на території Миколаївської області, відповідно, Департамент мав можливість укласти договір тільки з цим постачальником.

Відповідач подав відзив, в якому позов не визнав. Відповідно до ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі" переговорна процедура закупівлі застосовується як виняток, у разі відсутності конкуренції на відповідному ринку з технічних причин. Позивач не навів експертні, нормативні, технічні або інші документи, які б підтверджували наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі в частині відсутності конкуренції з технічних причин. ТОВ "МЕПК" відсутнє в переліку природних монополій, з чого слідує висновок, що на території Миколаївської області існує конкуренції на ринку електричної енергії. На підтвердження цього відповідач послався на інформацію з електронної системи закупівель Prozorro, згідно якої за період з жовтня 2019 р. до березня 2020 р. на території Миколаївської області оголошено 296 відкритих торгів на закупівлю електричної енергії та укладено 102 договори з різними постачальниками електричної енергії. На переконання відповідача, здійснення закупівлі електричної енергії має здійснюватися за основною процедурою - відкритими торгами. Позивач застосував переговорну процедуру закупівлі електричної енергії за відсутності підстав, передбачених ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі" (а. с. 34-42).

Судом до участі у справі в процесуальному статусі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача залучено ТОВ "МЕПК" (надалі - третя особа або ТОВ "МЕПК") (а. с. 76-77).

Третя особа подала пояснення з яких слідує, що ТОВ "МЕПК" є єдиним постачальником універсальної послуги з постачання електричної енергії на території Миколаївської області, а тому позивач не мав альтернативи в укладенні договору, що і є підставою для застосування переговорної процедури (а. с. 125-127).

Під час розгляду справи судом вирішено клопотання відповідача про його заміну належним відповідачем - Південним офісом Держаудитслужби в Миколаївській області, в задоволенні якого відмовлено (а. с. 74-75).

Справа призначена до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи (а. с. 22-23).

В судовому засіданні представники учасників справи підтримали свої вимоги, заперечення та пояснення, надані в заявах по суті справи.

Вирішуючи спір, суд враховує наступне.

16 червня 2020 р. позивачем ТОВ "МЕПК" направлено повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури закупівлі (а. с. 9-11).

Згідно цього повідомлення, предметом закупівлі є електрична енергія для об`єктів зовнішнього освітлення в мікрорайоні Варварівка, с. Мала Корениха.

Умовою застосування переговорної процедури позивач визначив відсутність конкуренції з технічних причин та послався на норми розділу XVII п. 13 Закону України "Про ринок електричної енергії".

На підставі ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі", УПО Держаудитслужби в Миколаївській області розпочато моніторинг закупівлі.

25 червня 2020 р. відповідач склав висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2020-06-12-005521-с, згідно з яким встановлено порушення Департаментом вимог ст. 40 ч. 2, ст. 40 ч. 6 п. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" та п. 2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України "Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель" від 22 березня 2016 р. № 490.

Як зазначено у висновку, в порушення ст. 40 ч. 6 п. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" позивачем не вказані експертні, нормативні, технічні документи, які свідчать про відсутність конкуренції з технічних причин. Згідно з ст. 40 ч. 2 п. 2 Закону України "Про публічні закупівлі", переговорна процедура для закупівлі електричної енергії може бути застосована для укладення договору виключно з постачальником "останньої надії". За приписами ст. 64 ч. 2 Закону України "Про ринок електричної енергії" визначення постачальника "останньої надії" здійснюється рішенням Кабінету Міністрів України. Розпорядженням останнього від 12 грудня 2018 р. постачальником "останньої надії" на період з 1 січня 2019 р. до 1 січня 2021 р. визначено державне підприємство зовнішньоекономічної діяльності "Укрінтеренерго". З урахуванням викладеного, відповідач дійшов висновку про безпідставність застосування позивачем переговорної процедури.

Цим висновком на Департамент покладено обов`язок здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, а саме вжити заходи, передбачені ст. 40 ч. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" і протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Відповідно до преамбули Закону України "Про публічні закупівлі", цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Стаття 13 ч. 1, 2 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачає, що закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог. Як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.

За визначенням, наданим в ст. 40 ч. 1 Закону України "Про публічні закупівлі", переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за наявності одного з таких випадків:

- відсутність конкуренції з технічних причин;

- укладення договору з постачальником "останньої надії" на постачання електричної енергії або природного газу (ст. 40 ч. 2 п. 2 Закону України "Про публічні закупівлі").

Відповідно до наведеної норми, застосування переговорної процедури для укладення договору на постачання електричної енергії з постачальником "останньої надії", є лише одним з визначених законом випадків застосування переговорної процедури, інший випадок - відсутність конкуренції з технічних причин, є окремою та самостійною підставою для застосування переговорної процедури, що спростовує доводи відповідача про те, що застосувати переговорну процедуру можливо лише з постачальником "останньої надії".

Стаття 40 ч. 6 п. 8 Закону України "Про публічні закупівлі", на порушення якої вказує відповідач, передбачає, що повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити інформацію про обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

На виконання цих вимог, позивач послався на Закон України "Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких інших законодавчих актів України щодо покращення адміністрування та перегляду ставок окремих податків і зборів" від 23 листопада 2018 р. № 2628-VIII (надалі - Закон № 2628-VIII), яким розділ XVII п. 13 Закону України "Про ринок електричної енергії" було доповнено новим абзацом такого змісту: "Тимчасово, на період з 1 січня 2019 року по 31 грудня 2020 року, універсальні послуги, крім побутових та малих непобутових споживачів, надаються постачальником таких послуг також бюджетним установам незалежно від розміру договірної потужності та іншим споживачам, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт. У зазначений період на бюджетні установи незалежно від розміру договірної потужності та на інших споживачів, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт, поширюються всі права та обов`язки, передбачені Законом України "Про ринок електричної енергії" для малих непобутових споживачів щодо отримання універсальних послуг, передбачених статтею 63 цього Закону.".

Одночасно позивач зазначив, що ТОВ "МЕПК" є єдиним постачальником універсальної послуги за постачання електричної енергії на території Миколаївської області.

Таким чином, на виконання вимог ст. 40 ч. 6 п. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" позивач навів нормативне обґрунтування застосування ним переговорної процедури з ТОВ "МЕПК". Той факт, що відповідач по іншому оцінює таке обґрунтування, не свідчить про його відсутність, як зазначено у висновку.

Відповідно до визначень, наданих в ст. 1 Закону України "Про ринок електричної енергії", електропостачальник - суб`єкт господарювання, який здійснює продаж електричної енергії за договором постачання електричної енергії споживачу (п. 30); постачальник універсальної послуги - визначений відповідно до цього Закону електропостачальник, який виконує зобов`язання щодо надання універсальної послуги (п. 67); універсальна послуга - постачання електричної енергії побутовим та малим непобутовим споживачам, що гарантує їхні права бути забезпеченими електричною енергією визначеної якості на умовах, визначених відповідно до цього Закону, на всій території України (п. 93).

Вносячи Законом № 2628-VIII зміни до розділу XVII п. 13 Закону України "Про ринок електричної енергії", законодавець тимчасово, на 2019-2020 р.р., розширив коло суб`єктів, які можуть користуватись універсальною послугою у виді постачання електричної енергії, додавши до них бюджетні установи.

Таким чином, застосування позивачем переговорної процедури з ТОВ "МЕПК" не суперечить приписам наведеного вище законодавства - позивач навів ґрунтовне пояснення причин застосування ним саме переговорної процедури та дійшов вірного висновку про можливість закупівлі електричної енергії у єдиного постачальника універсальної послуги на території Миколаївської області, що узгоджується з приписами розділу XVII п. 13 Закону України "Про ринок електричної енергії".

Доводи відповідача про те, що ТОВ "МЕПК" відсутнє в переліку природних монополій, а тому на території Миколаївської області існує конкуренція на ринку постачання електричної енергії, що підтверджується фактами укладення договорів постачання електричної енергії з іншими постачальниками електричної енергії окрім ТОВ "МЕПК", суд до уваги не приймає, так як за змістом Закону України "Про ринок електричної енергії", електрична енергія може виступати в якості окремого товару або в якості універсальної послуги. У випадку закупівлі електричної енергії як універсальної послуги, що і має місце в даному спорі, замовник має право укласти відповідний договір лише з постачальником універсальної послуги, навіть якщо маються інші постачальники електричної енергії, які не мають статусу постачальника універсальної послуги.

Також суд звертає увагу відповідача на наступне.

Відповідно до ст. 8 ч. 7 п. 5 Закону України "Про публічні закупівлі", у висновку обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

УПО Держаудитслужби в Миколаївській області зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, а саме вжити заходи, передбачені ст. 40 ч. 8 Закону України "Про публічні закупівлі".

Норма, на яку посилається відповідач, передбачає наступне. Переговорна процедура закупівлі відміняється замовником у разі: 1) якщо замовником допущено порушення, що вплинуло на об`єктивність визначення переможця процедури закупівлі; 2) неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства щодо закупівель; 3) відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг; 4) скорочення видатків бюджету на закупівлю товарів, робіт чи послуг; 5) непідписання договору про закупівлю у строк 35 днів (20 днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Таким чином, наведена норма передбачає 5 окремих підстав для відміни переговорної процедури її замовником, а не заходи усунення виявлених порушень, як зазначено у висновку відповідача.

Крім того, так як закон передбачає 5 окремих та самостійних підстав для відміни переговорної процедури, відповідач мав вказати на конкретну підставу, а не обмежуватись лише загальним посиланням на наведену статтю.

Враховуючи викладене, суд вважає, що маються підстави для задоволення позовних вимог.

За приписами ст. 139 ч. 1 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі - КАС України), при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Судовими витратами в даній справі є судовий збір. Доказів понесення інших судових витрат учасники справи суду не подавали. Судовий збір позивачем сплачено в сумі 2 102,0 грн. (а. с. 1) і з урахуванням вищенаведених приписів КАС України, він підлягає стягненню на користь позивача в повному обсязі за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись ст. ст. 2, 19, 139, 241-246 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. Позов департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради (вул. А. Макарова, 7, м. Миколаїв, 54030, ) до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області (вул. Спаська, 42-а, м. Миколаїв, 54001, ) третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю "Миколаївська електропостачальна компанія" (вул. Погранична, 39/1, м. Миколаїв, 54017, ), задовольнити.

2. Висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області (вул. Спаська, 42-а, м. Миколаїв, 54001, ) про результати моніторингу закупівлі UA-2020-06-12-005521-c від 25 червня 2020 р., визнати протиправним та скасувати.

3. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області (вул. Спаська, 42-а, м. Миколаїв, 54001, ) на користь департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради (вул. А. Макарова, 7, м. Миколаїв, 54030, ) судові витрати у виді судового збору в розмірі 2 102,0 грн. (дві тисячі сто дві гривні).

4. Рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи в порядку, визначеному ст. 255 КАС України. Апеляційна скарга може бути подана до П`ятого апеляційного адміністративного суду через Миколаївський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення, з урахуванням вимог розділу VI п. 3 "Прикінцеві положення" КАС України.

Суддя А. О. Мороз