Справа № 160/6065/20
Суддя: Боженко Наталія Василівна
Дата ухвалення: 2020-12-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 грудня 2020 року Справа № 160/6065/20
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого суддіБоженко Н.В.
за участі секретаря судового засіданняІваненко Н.С.
представників позивача представника відповідачів Шпакової О.С., Савченко Ю.О. Трубіцина Д.М.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпрі адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -
03 червня 2020 р. до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії прокуратури, прокуратури Дніпропетровської області, в якій позивач просить суд:
- визнати протиправним та скасувати рішення №183 від 10.04.2020 р. кадрової комісії №1 про неуспішне проходження ОСОБА_1 за результатами складання у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону;
- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області №422-к від 30.04.2020 р. про звільнення прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою Безпеки України та органів прокуратури ОСОБА_1 на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 14 травня 2020 р.;
- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою Безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури;
- стягнути з прокуратури Дніпропетровської області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу за кожен місяць вимушеного прогулу пропорційно середньому заробітку.
Позовна заява обґрунтована протиправністю оскаржуваного рішення та незаконністю звільнення позивача із займаної посади у прокуратурі Дніпропетровської області. Так, позивач вказав, що відповідно до положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" всі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі "Порядку проходження прокурорами атестації" (далі положення), затвердженого наказом Генерального прокурора України № 221 від 03.10.2019 року. Для проходження атестації позивач подав відповідну заяву Генеральному прокурору України про участь у проведені атестації на підставі Положення затвердженого наказом Генерального прокурора України № 221 від 03.10.2019 року. За твердженням позивача, що усі хто не бажав приймати участь в атестації підлягали беззаперечному звільненню з органів прокуратури, у зв`язку з чим позивач був змушений прийняти участь у атестації попри усі порушення вимог чинного законодавства під час її проведенні та атестацію визначено на 02.03.2020 року у групі № 1. За результати проведення першого етапу атестації прокурорів кадровою комісією №1 було прийнято рішення № 183 від 10 квітня 2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_2 атестації. У вказаному рішенні вказано, що ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 55 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження наступних етапів атестації. Позивач вказує, що атестація була проведена з грубими порушеннями вимог чинного законодавства. Згідно п. 11 Розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Наказом Генерального прокурора № 77 від 07.02.2020 року створено "першу кадрову комісію" Наказом Генерального прокурора № 78 від 07.02.2020 року створено "другу кадрову комісію" позивач стверджує, що новоутворена комісія не відповідає вимогам чинного законодавства: назва комісії визначена наказом не відповідає назві комісії визначеної у Законі. Ані з її назви, ані з наказу не можливо встановити чи є створені комісії кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора або кадровою комісією обласних прокуратур. Наказ не містить відомості щодо того, якому органу підпорядковані та звітують створені кадрові комісії: Офісу Генерального прокурора або відповідним певним регіональним прокуратурам. Вказані обставини свідчать, що створені комісії не можуть бути ідентифіковані як передбачені Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" кадрові комісії Офісу Генерального прокурора або як кадрові комісії регіональних прокуратур. Крім того, позивач зазначає, що передбачення у формі заяви на проходження прокурорами атестації тверджень, зміст яких грубо порушує базові права і свободи громадян гарантованих Конституцією України, може призвести до визнання процедури атестації протиправними в цілому. Таким чином, сам зміст заяви є таким, що грубо порушує вимоги чинного законодавства, вимагає від заявника відмовитись від права на оскарження атестації та її результатів, як і подальшого звільнення та надає право звинуватити заявника у будь-якому порушенні без підтвердження такого порушення та визначення вини у порушенні відповідним компетентним органом, що взагалі нівелює усі норми конституції та міжнародні норми, що встановлюють права особи та направлені на їх убезпечення від незаконних посягань. Як вказує позивач, фактично порядком проведення тестів та фактичною реалізацією цього порядку порушено принцип правової визначеності норм законодавства, носить дискримінаційний характер. Позивач вважає, що формування прохідного балу, формування самих тестів було здійснено фактично було здійснено в ручному (одноособовому) режимі, оскільки після проходження тесту система тестування позивача дала збій і не показала результати тестування, коли позивач зробив зауваження про збій "особам, що здійснювали оперування ходом проходження тестування" вони зазначили, що позивач завжди може оскаржити результати тестування. Крім того, позивач зауважує, що окремим питанням є питання програми та обладнання за рахунок яких було проведено вказані тести, а саме: яка саме комп`ютерна програма була використана для проведення тестування, хто і яким чином здійснив її застосування в офісі Генерального прокурора, чи була вказана програма сертифікована та ліцензована, та багато інших питань; який вік обладнання, на якому проводилось тестування, чи мало воно технічні характеристики для операційної системи, яка була на ньому встановлена та для програми тестування, яка була застосована під час тестування? Оскільки вказане обладнання працювало із перебоями; чи робився технічних огляд обладнання перед проведенням іспиту на справність; Хто є власником обладнання на якому проводилось тестування та хто фактично був оператором обладнання та самого тестування (хто здійснював програмне забезпечення та контролював безперебійну роботу обладнання?; Хто є власником серверу на якому акумулювались відповіді та результати тестів прокурорів?; Яким чином прокуратура (відповідні кадрові комісії) отримували результати тестування та в якій формі? Також позивач вказує, що дії комісії не відповідають критеріям обґрунтованості та безсторонності. Таким чином, на думку позивача, відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації, мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його судового оскарження та скасування. У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується. Також, станом на день подання позовної заяви Генеральним прокурором наказ про ліквідацію або реорганізацію прокуратури Дніпропетровської області не видавався. Позивач зазначає, що оскаржу вальне рішення кадрової комісії та оскаржуваний наказ не відповідає принципу «належного урядування» тому є незаконними та підлягають скасуванню.
Справі за даним адміністративним позовом присвоєно єдиний унікальний номер судової справи - 160/6065/20 та у зв`язку з автоматизованим розподілом дана адміністративна справа була передана для розгляду судді Боженко Н.В.
Позовна заява ОСОБА_1 не відповідала вимогам ст. ст. 160, 161 Кодексу адміністративного судочинства України, тому ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09 червня 2020 р. вищезазначений позов був залишений без руху.
24 червня 2020 р. на виконання ухвали суду від 09 червня 2020 р., позивач виправив вказані недоліки позовної заяви.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 червня 2020 р. вищезазначену позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження по справі №160/6065/20 за вищезазначеним позовом, судом ухвалено здійснювати розгляд даної справи за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 серпня 2020 р. суд задовольнив заяву представника позивача про продовження строку підготовчого провадження та ухвалив продовжити строк підготовчого провадження по справі №160/6065/20.
13 серпня 2020 року та 28 серпня 2020 року до суду від представника Офісу Генерального прокурору надійшли ідентичні за змістом відзиви на позовну заяву, в яких останній зазначає, що позов є безпідставним, необґрунтованим та не підлягає задоволенню. При цьому, представник посилається на те, що пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113- IX передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Вищевказані вимоги позивачем дотримано, позивачем подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів. За наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора «перший етап атестації» ОСОБА_1 , відповідно до додатку № 1 до протоколу № 8 першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020, набрав 55 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70 балів) і його не допущено до проходження наступного етапу атестації. Ці результати зафіксовані у відповідній відомості, про що ОСОБА_1 ознайомлений та власноручно поставив підпис. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача, щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не зазначено. Окрім того, як вбачається із протоколу першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 № 8 заяви про повторне проходження тестування від ОСОБА_1 до комісії не надходило. Таким чином, Офіс Генерального прокурора вважає оскаржуване рішення першої кадрової комісії від 10.04.2020 № 183 таким, що прийнято на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом. Зауважив, що законодавцем було внесено зміни до ст. ст. 32 та 40 КЗпП України. Так, згідно з ч. 5 ст. 32 КЗпП переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус. Частиною 5 ст. 40 КЗпП України передбачено особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених п. 1 ч. 1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень ч. 2 цієї статті, статей 42, 42-1, ч. ч. 1-3 ст. 49-2, ст. 74, ч. 3 ст. 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус. Таким чином, норми Закону України "Про прокуратуру" та Закону №113-ІХ, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України. Отже, з дня набрання чинності Законом № 113-ІХ, а саме з 25.09.2019 року, особливості застосування до прокурорів положень п. 1 ч. 1, ч. 2 ст. 40, статей 42, 42-1, ч. ч. 1-3 ст. 49-2, ст. 74, ч. 3 ст. 121 КЗпП України, на які посилається позивач, встановлюються Законом України "Про прокуратуру". Тому з 25.09.2019 саме цей закон, а не КЗпП України, поширюється на правовідносини між ОСОБА_1 і прокуратурою Дніпропетровської області. В свою чергу, поновлення позивача, який не успішно пройшов атестацію, на посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію. Таким чином, захист прав позивача у спосіб, в який він просить (поновлення позивача в органах прокуратури) не відповідає вимогам Закону 113-ІХ, такі вимоги можуть бути реалізовані лише шляхом проходження ним відповідних етапів атестації.
До відзиву Офісом Генерального прокурору додано докази щодо проходження позивачем атестації.
10 вересня 2020 р. представником позивача подано до суду ідентичні за своїм змістом уточнені позовні заяви, в яких, зокрема, прохальну частину позовних вимог ОСОБА_1 викладено у наступній редакції:
- визнати протиправним та скасувати рішення №183 від 10.04.2020 р. кадрової комісії №1 (Першої кадрової комісії) "Про неуспішне проходження ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону;
- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 р. за №422-к про звільнення прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури ОСОБА_1 ;
- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Дніпропетровської області та органах прокуратури, або на іншій аналогічній посаді в органах прокуратури, зокрема, в Дніпропетровській обласній прокуратурі;
- стягнути з відповідача - прокуратури Дніпропетровської області (Дніпропетровська обласна прокуратура - нова назва) на користь позивача за час вимушеного прогулу, починаючи з 25.05.2020 р. до дати фактичного поновлення на роботі, у порядку та за алгоритмом, визначеним постановами Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 р., якою затверджено і Порядок обчислення середньої заробітної плати, та №1155 від 11.12.2019 р. "Про умови оплати праці прокурорів", яка набрала чинності 16.01.2020 р., з урахуванням п. 3 Розділу II Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22 вересня 2020 року прийнято до розгляду уточнену позовну заяву ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, прокуратури Дніпропетровської області про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
29 вересня 2020 року від представника Дніпропетровської обласної прокуратури надійшло клопотання про перейменування сторони, а саме: замінити найменування відповідача - прокуратура Дніпропетровської області на чинне найменування - Дніпропетровська обласна прокуратура.
Дане клопотання обґрунтоване тим, що наказом Генерального прокурора від 03.09.2020 року №410 "Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур" юридичну особу - "Прокуратуру Дніпропетровської області" перейменовано у "Дніпропетровську обласну прокуратуру", при цьому код ЄДРПОУ відповідача не змінився.
Усною ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 вересня 2020 року, із занесенням секретарем судового засідання до протоколу судового засідання, судом задоволено дане клопотання.
Перша кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора відзив на позовну заяву не надала.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 вересня 2020 року закрите підготовче провадження та призначити справу до судового розгляду по суті.
Чергове судове засідання по даній справі було призначено на 17 грудня 2020 року, учасники справи повідомленні належним чином про дату, час та місце судового розгляду справи.
Представники позивача під час судових засідань просили позовні вимоги задовольнити в повному обсязі з підстав визначених в позовній заяві.
Представник відповідачів просив суд відмовити в задоволенні позову, оскільки наказ про звільнення позивача прийнято правомірно.
Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються вимоги позову, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини справи та надав їм правову оцінку.
Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 працював в органах прокуратури Дніпропетровської області на різних посадах з 23.08.2013 року.
Відповідно до наказу від 17.12.2019 року № 1897к ОСОБА_1 працював на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Дніпропетровської області.
10 жовтня 2019 року позивачем на ім`я Генерального прокурора України подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію на підставі пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".
02 березня 2020 року позивач проходив тестування на знання і вміння застосовувати законодавство.
За наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора "перший етап атестації) ОСОБА_1 , відповідно до додатку № 1 до протоколу № 8 першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10 квітня 2020, набрав 55 балів, що є менше прохідного балу для спішного складання іспиту (70 балів) і його не допущено до проходження наступного етапу атестації.
В подальшому, 10 квітня 2020 року кадровою комісією №1 прийнято рішення №183 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відповідно до якого прокурор відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.
Наказом прокурора Дніпропетровської області № 422к від 30 квітня 2020 року позивача було звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 14 травня 2020 року, із зазначенням в якості підстави рішення кадрової комісії № 1.
Незгода ОСОБА_1 з вищевказаними рішенням №183 від 10.04.2020 р. кадрової комісії №1 та наказом прокурора Дніпропетровської області № 422 к від 30.04.2020р., стали підставою для звернення позивача з позовом до суду.
Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.
Відповідно до пункту 14 частини першої статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру" №1697-VІІ від 14 жовтня 2014 року.
Згідно з частиною першою статті 4 вказаного Закону організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Відповідно до частини першої статті 7 Закону України "Про прокуратуру" (у редакції, діючій до внесення змін Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX) систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон №113-IX), який набрав чинності 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв`язку з цим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону України "Про прокуратуру".
Відповідно до підпункту 2 пункту 21 Закону №113-IX у Законі України "Про прокуратуру" (Відомості Верховної Ради України, 2015 р., № 2 - 3, ст. 12 із наступними змінами) у статті 7: у частині першій: пункт 1 викласти в такій редакції: " 1) Офіс Генерального прокурора"; у пункті 2 слово "регіональні" замінити словом "обласні"; у пункті 3 слово "місцеві" замінити словом "окружні"; пункт 4 виключити.
Згідно з частиною першою статті 7 Закону України "Про прокуратуру" (у редакції Закону України від 19 вересня 2019 року №113-IX) систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
Пунктом 7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункти 9, 10, 12 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX).
Таким чином, процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом №113-IX та вищенаведеними нормами цього Закону визначено основну її мету та специфіку, а саме: проходження прокурорами атестації з метою подальшого несення служби в органах прокуратури.
Згідно з частиною другою статті 9 Закону України "Про прокуратуру" (у редакції Закону України Закону №113-IX) усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.
Наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).
Виданий на виконання пункту 9 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX наказ Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року оприлюднений державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора 04 жовтня 2019 року та позивач з його змістом ознайомлений.
Відповідно до пунктів 1, 9 та 10 розділу I Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.
Отже, метою Закону №113-IX є реформування органів прокуратури.
Запровадження Законом №113-ІХ атестації прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, як однієї з умов для їх переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, пов`язане в тому числі із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах.
Така атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є чинним і стосується усіх прокурорів, які виявили намір продовжувати роботу та пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача.
Разом із тим, суд звертає увагу, що положення Закону № 113-IX на день ухвалення рішення у вказаній справі є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнані.
Так само є чинними і положення Порядку №221, а тому підстави для їх незастосування у спірних правовідносинах відсутні.
Судом встановлено, що позивачем подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію від 10.10.2019 року на адресу Генерального прокурора.
При цьому, в матеріалах справи відсутні докази, що позивач написав цю заяву під примусом. Також відсутні докази звернення позивача зі скаргами щодо форми чи змісту цієї заяви.
Водночас, зі змісту вказаної заяви слідує, що позивач погодився та ознайомився з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора; позивач усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого етапу атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-IX, позивача буде звільнено з посади прокурора.
Матеріалами справи підтверджується і той факт, що згідно з рішенням першої кадрової комісії з атестації прокурорів № 183 від 10.04.2020р., ОСОБА_1 , неуспішно пройшов атестацію за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрав 55 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим його не допущено до проходження наступних етапів атестації.
Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.
Пунктами 1 та 2 розділу ІІ Порядку №221 передбачено, що після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.
Згідно з п.3 розділу ІІ Порядку №221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.
Пунктом 4 розділу ІІ Порядку №221 встановлено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.
Відповідно до п.5 розділу ІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Судом встановлено, що відповідно до відомостей про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, копія якої міститься в матеріалах справи, ОСОБА_1 присвоєно логін НОМЕР_1 і за результатами цього тестування ним набрано 55 балів.
В судовому засіданні оглянуто оригінал відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, яка містить підпис про ознайомлення позивача з результатами тестування.
При цьому, не приймаються до уваги твердження позивача стосовно того, що рішення про неуспішне проходження прокурором атестації № 183 від 10.04.2020 року ухвалено неналежними членами першої кадрової комісії.
Так, станом на 02.03.2020 (дата складання іспиту позивачем) діяла комісія у складі, затвердженому наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 №77.
Наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 06.03.2020 №136 (після дати складання іспиту позивачем) до зазначеного наказу внесено зміни. Так, цим наказом виключено зі складу першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур ОСОБА_3 та включено до складу цієї комісії і визначено її головою ОСОБА_4 .
Отже, факт безперешкодного завершення позивачем 02.03.2020 іспиту та відсутність будь-яких звернень під час першого етапу атестації до кадрової комісії з приводу некоректності роботи техніки та програмного забезпечення свідчать про відсутність підстав передбачених пунктом 7 Розділу І Порядку № 221 для проведення повторного тестування.
За вказаних обставин, суд вважає вказане вище рішення кадрової комісії обґрунтованим та таким, що містить мотиви його прийняття.
В подальшому, наказом прокуратури Дніпропетровської області від 30.04.2020 року № 422к позивача звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 14 травня 2020 року.
Суд не приймає до уваги твердження позивача щодо відсутності в наказі правової невизначеності підстав звільнення та необхідність скасування оскаржуваного наказу про звільнення, оскільки ці твердження фактично свідчать про його незгоду із положеннями Закону №113-ІХ та Порядку №221, які порушують права та гарантії позивача, що визначені Конституцією України та міжнародними актами.
Водночас, положення Закону № 113-IX є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались, тому відсутні правові підстави для їх незастосування.
При цьому, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Конституційний Суд України у рішенні від 08 липня 2003 року № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців" (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що "атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України "Про державну службу". Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема: "Про державну податкову службу в Україні" (ст. 15), "Про прокуратуру" (ст. 46), "Про статус суддів" (глава VII)" (абзац п`ятий підпункту 5.1 пункту 5 мотивувальної частини).
Таким чином, на переконання суду, у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків неявки для проходження атестації.
При цьому, чітко визначеною нормою закону моментом звільнення у даному конкретному випадку є не завершенням процесу ліквідації органу прокуратури, завершення процесу реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події зумовленою проходженням атестації, не складання одного з етапів тестування, як в даному випадку.
Суд також застосовує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів учасників справи), сформовану в пункті 58 рішення у справі «Серявін та інші проти України» (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) № 303-A, пункт 29).
Відтак, оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини другої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", є рішення першої кадрової комісії від 10.04.2020 року № 183 про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, суд робить висновок, що наказ прокуратури Дніпропетровської області від 30.04.2020 року № 422к виданий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні.
З огляду на те, що позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про скасування наказу про звільнення, який визначний судом правомірним, то в цій частині теж слід відмовити у задоволенні позовних вимог.
Відтак, суд зробив висновок про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
Судові витрати відповідно до вимог ст.139 Кодексу адміністративного судочинства України не розподіляються.
Керуючись ст. ст. 139, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
В задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити повністю.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 24 грудня 2020 року.

Суддя Н.В. Боженко