Справа № 463/8990/20
Суддя: Кухтей Руслан Віталійович
Дата ухвалення: 2021-01-25 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2021 рокуЛьвівСправа № 463/8990/20 пров. № А/857/14499/20

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого-судді: Кухтея Р.В.

суддів: Іщук Л. П, Обрізка І. М.

з участю секретаря судового засідання: Смолинця А.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу громадянина Республіки Конго ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) на рішення Личаківського районного суду м. Львова від 24 вересня 2020 року (ухвалене головуючим-суддею Гиричем С.В., час ухвалення судового рішення 17 год 40 хв у м.Львові) у справі за адміністративним позовом ІНФОРМАЦІЯ_1 до громадянина Республіки Конго ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) про примусове видворення іноземця, а також про його затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України,

в с т а н о в и в :

У вересні 2020 року ІНФОРМАЦІЯ_1 (далі - В/ч НОМЕР_1 , позивач) звернувся в суд із зазначеним позовом, в якому просив постанови рішення про примусове видворення та затримання громадянина Республіки Конго ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, на строк шість місяців.

Позов мотивований тим, що відповідач вчинив спробу незаконного перетинання державного кордону, поза межами пунктів пропуску, з України в Республіку Польща на напрямку 453 прикордонного знаку, на відстані 800 м від лінії державного кордону, територія Княжпільської сілької ради Старосамбірського району Львівської області, внаслідок чого 21.09.2020 був затриманий прикордонним нарядом «Група реагування». 24.09.2020 Старосамбірським районним судом Львівської області відповідача притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.204-1 КУпАП. Знаючи про можливість легально в`їхати до Європейських країн, відповідач вибрав незаконний спосіб досягнення своєї мети, усвідомлюючи, що при цьому він неодноразово буде грубо порушувати та ігнорувати законодавство України на своєму шляху.

Рішенням Личаківського районного суду м.Львова від 24.09.2020 позов було задоволено повністю. Рішення в частині видворення звернуто до негайного виконання.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій через неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи та неправильне застосування норм матеріального права просить його скасувати та прийняти постанову, якою відмовити позивачу у задоволенні позову.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що він фізично не міг виконати рішення позивача про примусове повернення з поважних причин, оскільки протягом усього строку, який надавався для залишення України, був затриманий, що свідчить про передчасність висновків про наявність підстав для примусового видворення за межі України та задоволення позову судом першої інстанції. Отже, невиконання ним в установлений строк рішення про примусове повернення, через затримання його строком до трьох діб, є поважною причиною не виїзду з території України. Разом з тим, в матеріалах справи відсутні докази того, що він ухилятиметься від виконання цього рішення.

Сторони, будучи належним чином повідомленими про час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явилися, що відповідно до ч.3 ст.268 КАС України не перешкоджає розгляду справи за їх відсутності.

Частиною четвертою статті 229 КАС України передбачено, що у разі неявки у судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши наявні по справі матеріали та доводи апеляційної скарги в їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, виходячи з наступного.

З матеріалів справи видно, що 21.09.2020 було виявлено та затримано у складі групи осіб прикордонним нарядом «Група реагування», на відстані 800 метрів від державного кордону в районі 453 прикордонного знаку при спробі незаконного перетинання державного кордону з України у Республіку Польща громадянина Республіки Конго ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , у якого були відсутні документи, які підтверджують законність перебування на території України.

24.09.2020 Старосамбірським районним судом Львівської області відповідача притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.204-1 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 8500 гривень.

24.09.2020 відносно відповідача прийнято рішення про примусове повернення з України, яким зобов`язано покинути територію України до 04.10.2020, яке останній виконати не в змозі у зв`язку з відсутністю документів, що посвідчують особу та необхідних коштів.

Також, судом першої інстанції встановлено, що відповідач документів для виїзду з території України не має, посвідка на тимчасове проживання скасована, працевлаштуватись на території України не має змоги та не відноситься до осіб, яким надано статус біженця і не є особою, яка потребує додаткового захисту. Обставин, передбачених ст. 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», в ході судового розгляду не встановлено.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відносно відповідача прийнято рішення про примусове повернення з України та існує ризик перешкоджання видворенню за межі території України, оскільки в останнього відсутні документи, що дають право на виїзд з України. Крім цього, спроба незаконного перетину ним державного кордону України в напрямку до країн Європейського Союзу свідчить про те, що останній порушив вимоги ст.ст.4, 9, 16 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» та відповідно до вимог ст.30 цього Закону підлягає примусовому видворенню.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, вважає їх вірними та такими, що ґрунтуються на правильному застосуванні норм матеріального права та з дотриманням норм процесуального права, а також при повному, всебічному та об`єктивному з`ясуванні всіх обставин, що мають значення для справи, виходячи з наступного.

Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу примусового повернення чи примусового видворення іноземця або осіб без громадянства за межі території України врегульованост.288 КАС України.

Частиною першою статті 288 КАС України передбачено, що позовні заяви іноземців та осіб без громадянства щодо оскарження рішень про їх примусове повернення в країну походження або третю країну, а також позовні заяви центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів і підрозділів, органів охорони державного кордону або Служби безпеки України про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства за межі України подаються до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів і підрозділів, органу охорони державного кордону чи Служби безпеки України або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначається Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

Згідно ч.3 ст.3 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.

Статтею 26 цього Закону визначено порядок примусового повернення іноземців та осіб без громадянства.

Так, згідно частини першої статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Тобто примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства передують дві обставини: 1) прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове повернення; 2) ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.

При цьому, обов`язковим є попереднє прийняття вказаними органами рішення про примусове повернення.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом 21.11.2018 по справі №491/807/17.

Статтею 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначено випадки, коли іноземець та особа без громадянства можуть бути примусово видворенні за межі України.

Згідно ч.1 ст.30 цього Закону, центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

Підставами для подання позову про примусове видворення іноземців є:

- невиконання іноземцем в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення;

- наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення, крім випадків затримання іноземця за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та його передачі прикордонним органам суміжної держави;

- якщо іноземці, прийняті відповідно до міжнародного договору про реадмісію, не мають законних підстав для перебування на території України та якщо між Україною і країною громадянської належності чи країною попереднього постійного проживання таких осіб відсутній договір про реадмісію;

- якщо іноземець, стосовно якого прийнято рішення про скасування дозволу на імміграцію, не виїхав з України протягом місяця з дня отримання копії такого рішення, за винятком випадків, коли особа оскаржила рішення про скасування дозволу на імміграцію до суду, - до набрання рішенням суду законної сили.

Особа в будь-якому разі не підлягає видворенню, якщо підпадає під захист ст.3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобода бо ст.31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», відповідно до якої іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворенні або видані чи передані до країн : де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань; де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання; де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя; де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.

Разом з тим, у даному випадку, відповідачем не було надано доказів існування будь-яких загроз життю, здоров`ю, свободі в країні походження та судом не встановлено як за даними відповідача, так і за даними загальновідомих джерел.

Крім того, колегія суддів вважає зазначити, що законодавець встановив дві альтернативні причини для видворення іноземця. Одною з них є наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.

Колегія суддів звертає увагу на те, що відповідач у складі групи осіб мав намір незаконно перетнути державний кордон з України в Республіку Польща.

Покликання апелянта на те, що він не ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення колегія суддів вважає безпідставними, так як факт наміру незаконного перетину кордону України свідчить про недобросовісні дії відповідача, що порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, та можуть проявитись в подальшому.

Таким чином, оскільки у відповідача відсутня можливість самостійного повернення до країни походження, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для його примусового видворення за межі України.

Також, відповідно до ч.1 ст.289 КАС України, за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів: 1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України; 2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; 3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації; 4) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.

Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, є: 1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації; 2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи (ч.13 ст.289 КАС України).

З аналізу вказаних норм видно, що у справах про затримання з метою ідентифікації слід встановити наявність двох умов, а саме : відсутність співпраці з боку іноземця з органами державної міграційної служби та/або неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства.

Інструкцією про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, яка затверджена спільним наказом МВС України, Адміністрацією ДПС України, Службою безпеки України №353/271/150 від 23.04.2012 (далі - Інструкція) регламентовано порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України, органів охорони державного кордону та органів Служби безпеки України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземців), їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України.

Пунктом 1 розділу 6 Інструкції №353/271/150 передбачено, що якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування. З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство. Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.

Також апеляційний суд вважає, що відповідач будучи нелегальним мігрантом, знаходиться на території України без законних підстав, а тому існує ризик його втечі.

Колегія суддів звертає увагу на висновки Європейського суду з прав людини у справах щодо питань обмеження права на свободу, передбаченого підпунктом f п.1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, в якому вказано, що кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.

З огляду на це, право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які чітко визначені в законі.

З урахуванням вищенаведеного, з огляду на відсутність у відповідача документа, що дає право перебування на території України, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи позивача щодо забезпечення примусового видворення.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржуване рішення ухвалене відповідно до норм матеріального та процесуального права, а висновки суду першої інстанції ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному з`ясуванні всіх обставин, що мають значення для справи, які не спростовані доводами апеляційної скарги, у зв`язку з чим відсутні підстави для її задоволення.

Керуючись ст.ст.272, 288, 289, 308, 310, 315, 316, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу громадянина Республіки Конго ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) залишити без задоволення, а рішення Личаківського районного суду м.Львова від 24 вересня 2020 року по справі №463/8990/20 - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Р. В. Кухтей
судді Л. П. Іщук
І. М. Обрізко
Повне судове рішення складено 29.01.2021.