Справа № 260/103/20
Суддя: Святецький Віктор Валентинович
Дата ухвалення: 2021-01-26 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 січня 2021 рокуЛьвівСправа № 260/103/20 пров. № А/857/13386/20

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Святецького В.В.,

суддів Довгополова О.М., Гудима Л.Я.,

з участю секретаря судового засідання Хітрень О.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 19 серпня 2020 року у справі № 260/103/20 (головуючий суддя Микуляк П.П., час ухвалення 09:04 год., м. Ужгород, повний текст рішення складений 28 серпня 2020 року) за адміністративним позовом Служби автомобільних доріг в Закарпатській області до Державної аудиторської служби України, третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - товариство з обмеженою відповідальністю ,,ШБУ-77", про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В :

08 січня 2020 року Служба автомобільних доріг в Закарпатській області звернулась до суду з адміністративним позовом, в якому просила визнати протиправним та скасувати Висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі UA-2019-11-22-001709-с від 24.12.2019.

Рішенням від 19 серпня 2020 року Закарпатський окружний адміністративний суд позовні вимоги задовольнив повністю: визнав протиправним та скасував Висновок про результати моніторингу закупівлі №UA-2019-11-22-001709-c від 24.12.2019 року.

Також суд стягнув на користь Служби автомобільних доріг в Закарпатській області за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України судові витрати у розмірі 2102,00 грн.

Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, Державна аудиторська служба України подала апеляційну скаргу, оскільки вважає, що рішення прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, висновки суду не відповідають дійсним обставинам справи.

В апеляційній скарзі відповідач зазначає, що жодним нормативно-правовим актом не передбачено обов`язку Держаудитслужби у своєму рішенні про початок моніторингу закупівлі зазначати конкретні виявлені чи виявлене порушення законодавства у сфері закупівель, адже конкретні виявлені порушення Держаудитслужба зазначає у своєму висновку про результати моніторингу закупівель, форма та порядок заповнення якого затверджена наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 № 86, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 за № 654/32106.

Положення статті 7-1 Закону № 922 (в редакції до 19.04.2020) не передбачають також обов`язку для Держаудитслужби надавати роз`яснення щодо висновку про результати моніторингу закупівель в обов`язковому порядку, а отже, ненадання зазначеного роз`яснення жодним чином не впливає на виявлені порушення, які зафіксовані у висновку про результати моніторингу від 24.12.2019 № 641, та їх усунення.

Також відповідач акцентує увагу апеляційного суду на тому, що галузевими будівельними нормами ГБН Г.1-218-182:2011 ,,Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт", затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року № 301 ( далі - ГБН 1-2018-182:2011), визначено, що до капітального ремонту автомобільних доріг і дорожніх споруд належать, зокрема роботи відповідно до 5.2.1 (виправлення земляного полотна у плані повздовжньому і поперечному профілях; усунення руйнувань, що виникли внаслідок недостатнього водовідведення стихійних лих або зсувних процесів), а до поточного середнього ремонту автомобільних доріг і дорожніх споруд належать, зокрема, роботи відповідно до п. 6.3.1 (усунення зсувів, окремих пошкоджень земляного полотна та укосів виїмок, дренажних та водопровідних споруд, розчищення та укріплення підвідних і відвідних русел біля мосту і труб).

Згідно із пунктом 5.2 ГБН Г.1-218-182:2011 до капітального ремонту автомобільних доріг і дорожніх споруд належать роботи відповідно до підпунктів 5.21-5.2.7. Своєю чергою, підпункт 5.2.2 визначає, що дорожній одяг та покриття згідно із ВБН В.2.3-2018-186 та ВБН В.2.3-218-008 містить поновлення профілю щебеневих, гравійних покриттів з додаванням кам`яних матеріалів більше 500 м3 на один кілометр.

Поряд з цим пункт 6.3 ГБН Г.1-218-182:2011 передбачає, що при поточному середньому ремонті виконуються роботи відповідно до підпунктів 6.3.1-6.3.6, де підпункт 6.3.2 дорожній одяг та покриття містить відновлення профілю і посилення окремих ділянок проїзної частини щебеневих, гравійних і грунтових доріг з додаванням місцевих дорожньо-будівельних матеріалів: щебеню, гравію, шлаку, кам`яних висівок тощо - до 500 м3 на 1 км.

Відповідно до пункту 4 локального кошторису на будівельні роботи № 2-1-3 щодо улаштування вирівнювальних шарів основи із щебенево-піщаної суміші С-5 автогрейдером/проведення робіт на одній половині проїзної частини при систематичному русі транспорту на другій визначено загальний об`єм щебеневої суміші 28559,6 м3.

Зважаючи на викладене, випливає, що при діленні загального об`єму щебеневої суміші на протяжність ділянки дороги, на якій здійснюється ремонт, використовується 1558,93 м3 зазначеної суміші на один кілометр, що підтверджує те, що роботи здійснюються за об`ємом відповідно до підпункту 5.2.2 ГБН Г. 1-218-182:2011 та належать до визначення капітального ремонту.

Отже, додаткові роботи, які закуповував позивач, полягають у виправленні земляного полотна усієї ділянки дороги Н-09 Мукачеве - Рахів - Богородчани - Івано-Франківськ - Рогатин - Бібрка - Львів на ділянці км 2+800 - км 21+120, а тому визначення предмета закупівлі ЦА- 2019-11-22-001709-с мало здійснюватися відповідно до пункту 5.2.1. ГБН Г.1- 218-182:2011.

З огляду на викладене, відповідач просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Позивач та третя особа подали відзиви на апеляційну скаргу, в яких спростовують доводи відповідача про невідповідність рішення суду першої інстанції вимогам матеріального права.

Представники позивача та третьої особи в судовому засіданні апеляційного суду заперечили вимоги апеляційної скарги та просять відмовити у її задоволенні, а рішення суду першої інстанції - залишити без змін.

Представник відповідача в судове засідання апеляційного суду не з`явився, хоча належним чином був повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, що в силу приписів ч.2 ст. 313 КАС України не перешкоджає розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи скарги, апеляційний суд вважає, що скарга не належить до задоволення з таких підстав.

Суд першої інстанції встановив та підтверджується матеріалами справи, що 13 червня 2019 року Служба автомобільних доріг у Закарпатській області (замовник) та ТзОВ ,,ШБУ-77" (виконавець) уклали договір № 26 на закупівлю послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Н-09 Мукачеве - Рахів - Богородчани - Івано-Франківськ - Рогатин - Бібрка -Львів на ділянці км 2 + 800 - км 21 +120, Закарпатська область (т.1, а.с. 13-27).

Відповідно до п. 1.1 розділу 1 вказаного договору виконавець зобов`язався у порядку та на умовах, визначених цим договором, своїми силами і засобами на власний ризик та/або з залученням субпідрядних організацій надати послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Н-09 Мукачеве - Рахів - Богородчани - Івано-Франківськ - Рогатин - Бібрка - Львів на ділянці км 2 + 800 - км 21 +120, Закарпатська область, ДК 021:2015 (45233142-6 Ремонт доріг), згідно технічного завдання.

13 червня 2019 року ТзОВ ,,ШБУ-77" звернулося до начальника Служби автомобільних доріг у Закарпатській області із листом № 17/06-19 про обстеження перезволожених ділянок автодороги Н-09 км 2+800 - км 21+120, в якому повідомило, що приступивши до виконання робіт з поточного середнього ремонту на автомобільній дорозі Н-09 Мукачеве - Рахів - Богородчани - Івано-Франківськ - Рогатин - Бібрка - Львів на ділянці км 2 + 800 - км 21 +120 виявлено втрату несучої здатності земляного полотна та міцності дорожнього одягу через значний аномальний рівень опадів, які істотно вплинули на хід виконання ремонтно-відновлювальних робіт. Також, під час проведення робіт з підсилення основи дорожнього одягу за методом холодного ресайклінгу виявилися місця зі слабкими перезволоженими ґрунтами. При чому, виявлення таких місць може бути як до влаштування укріпленої основи, так і після, у зв`язку з чим ТзОВ ,,ШБУ-77" просило направити відповідального фахівця для обстеження перезволожених ділянок автодороги та прийняття рішення щодо робіт по їх усуненню (т.1, а.с. 61).

За результатами розгляду вказаного листа 14 червня 2019 року за участі провідного інженера ВЯТКНТ Служби автомобільних доріг у Закарпатській області Свадеби І.Ю., головного інженера ТзОВ ,,ШБУ-77" Савельєва Є.Г. та інженера ТзОВ ,,ШБУ-77" ОСОБА_1 було здійснено обстеження на об`єкті виконання поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Н-09 Мукачеве - Рахів - Богородчани - Івано-Франківськ - Рогатин - Бібрка - Львів на ділянці км 2+800 - км 21 +120, Закарпатська область, про що складений акт обстеження від 14 червня 2019 року (т.1, а.с.62).

В акті зазначено, що з метою визначення причин утворення просадок дорожнього одягу проведено обстеження ділянки проїзної частини дороги ПК км 6+940 - км 21+120 після виконання вибіркового фрезування проїзної частини дороги. Під час обстеження виявлені місця з перезволоженими ґрунтами та пучини, через які утворились просадки дорожнього одягу загальною площею 47 984, 7 м2 . Після проведення заходів з визначення глибини залягання перезволожених ґрунтів та пучин було визначено, що орієнтовна товщина перезволожених ґрунтів складає від 0,8 м до 1,2 м та визначений орієнтовний обсяг проведення ліквідації пучин в кількості 50 000 м 3.

За результатами обстеження комісія вирішила: 1) підрядній організації провести роботи із ліквідації та заміни виявлених перезволожених ґрунтів та пучин ділянки проїзної частини дороги ПК км 6+940 - км 21+120, загальною площею 47 984, 7 м2 та об`ємом в 50000 м.куб.; 2) при виконанні робіт із ліквідації та заміни виявлених перезволожених ґрунтів та пучин ділянки проїзної частини дороги ПК км 6+940 - км 21 + 120 використовувати наступні матеріали: до глибини 0,7 м - щебенево-пісчану суміш ЩПС С-5; від глибини 0,7 м - суміш кам`яно-бутову не фракційну.

25 жовтня 2019 року провідний інженер ВЯТКНТ Служби автомобільних доріг у Закарпатській області ОСОБА_3, головний інженер ТзОВ ,,ШБУ-77" ОСОБА_2 та інженер ТзОВ ,,ШБУ-77" ОСОБА_1 провели обстеження ділянки проїзної частини дороги ПК км 2 +820 - км 6+940 після виконання часткового фрезування проїзної частини дороги. Під час обстеження виявлені місця з перезволоженими ґрунтами та пучини, через які утворились просадки дорожнього одягу загальною площею 10 500 м 2. Після проведення заходів з визначення глибини залягання перезволожених ґрунтів та пучин було визначено, що необхідно провести ліквідацію пучин на загальну кількість 14 700 м.куб. Станом на дату обстеження проведені роботи з ліквідації перезволожених ґрунтів та пучин ділянки проїзної частини дороги ПК км 6+940 - км 21+120 загальною площею 47 984, 7 м.кв. та об`ємом в 60 195, 5 м.куб.. Проектом та договірною ціною передбачений обсяг заходів з ліквідації пучин та заміни перезволожених ґрунтів на ЩПС С-5 становить 11 584 м.куб. (т.1, а.с.63).

28 жовтня 2019 року Служба автомобільних доріг у Закарпатській області провела оперативну нараду про хід виконання робіт з поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Н-09 Мукачеве-Рахів-Богородчани-Івано-Франківськ-Рогатин-Бібрка-Львів на ділянці км 2+ 800 - км 21+120, Закарпатська область.

Відповідно до протоколу оперативної наради від 28 жовтня 2019 року після огляду об`єкту вирішено, що оскільки передбачений проектом та Договірною ціною обсяг виконання робіт із ліквідації пучин та перезволожених ґрунтів основи дорожнього одягу становить 11584 м. куб. провести корегування проектно кошторисної документації та передбачити проведення додаткових обсягів робіт: на ділянці км 2+800 - км 6+940 передбачити додаткові обсяги робіт із ліквідації пучини об`ємом в 14 700 м.куб. ; на ділянці км 6+940 - км 21+120 передбачити додаткові обсяги робіт із ліквідації пучин об`ємом в 48611, 5 м.куб. (т.1, а.с. 64).

Крім того, вирішено проектній організації ТзОВ ,,Автодор - проект" внести всі зміни та доповнення в проектно-кошторисну документацію із збільшення обсягів на заходи з ліквідації пучин та перезволожених ґрунтів, скоригувавши інвестиційно-кошторисну вартість об`єкта поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Н-09 Мукачеве - Рахів - Богородчани - Івано-Франківськ - Рогатин - Бібрка-Львів на ділянці км 2+ 800 - км 21+120, Закарпатська область.

22 листопада 2019 року у ЦБД ,,Prozorro" Служба автомобільних доріг у Закарпатській області розмістила оголошення про закупівлю (UA - 2019 - 11/22-001709-c) послуг - ,,Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н-09 Мукачеве - Рахів - Богородчани - Івано-Франківськ - Рогатин - Бібрка-Львів на ділянці км 2+800 - км 21+120, Закарпатська область (Додаткові послуги)" за переговорною процедурою згідно положень ст. 35 Закону України ,, Про публічні закупівлі" (т.1, а.с. 48-50).

В обґрунтування застосування переговорної процедури Служба автомобільних доріг зазначила, що виникла необхідність виконання додаткових послуг до головного (первинного) договору №26 від 13.06.2019 року про закупівлю послуг з Поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Н-09 Мукачеве - Рахів - Богородчани - Івано-Франківськ - Рогатин - Бібрка - Львів на ділянці км 2+800 - км 21+120, Закарпатська область, що був укладений між Службою автомобільних доріг у Закарпатській області та товариством з обмеженою відповідальністю ,,ШБУ-77" .

Під час виконання робіт на об`єкті виникла необхідність надати додаткові послуги, які не були попередньо передбачені в проектно-кошторисній документації. Також встановлено, що у зв`язку з виникненням додаткових послуг, що не були визначені у первинному проекті, виконавець не зможе виконати у повній мірі умови договору № 26 від 13.06.2019 року та продовжувати надання послуг.

Відповідно до п.п. 5 п. 2 ст. 35 Закону України ,, Про публічні закупівлі" обирається, як виняток переговорна процедура закупівлі з наступних підстав: ,,потреби здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням".

З огляду на те, що ТзОВ ,,ШБУ-77" надає послуги за головним (первинним) договором і його техніка дислокована на об`єкті, виконуються роботи з поточного середнього ремонту, передбачені проектом, та враховуючи те, що додаткові роботи є технологічно пов`язаними з основними видами робіт, їх необхідно виконувати однією підрядною організацією.

Окрім того, відповідно до умов договору №26 від 13.06.2019 року на період дії договору та протягом гарантійного періоду, Виконавець відповідно до Закону України ,,Про дорожній рух" та норм Глави 82 Цивільного кодексу України, в повній мірі відповідає за належне утримання дороги, забезпечення умов безпеки руху і несе повну безумовну майнову та іншу юридичну відповідальність в частині відшкодування майнової (матеріальної) і нематеріальної (в т.ч. моральної) шкоди та компенсації витрат власникам транспортних засобів, іншим учасникам дорожнього руху якщо дорожньо-транспортна пригода сталася з причини незадовільного поточного ремонту, допущеного з вини Виконавця, а також забезпечує повне майнове відшкодування Замовнику у разі заподіяння збитків користувачами доріг, та/або в процесі використання смуги відведення юридичними чи фізичними особами на мережі автомобільних доріг, якщо такі збитки завдані з вини Виконавця.

Таким чином, керуючись п.п. 5 п. 2 35 Закону України ,,Про публічні закупівлі", тендерний комітет позивача прийняв рішення здійснити додаткову закупівлю у попереднього виконавця послуг - ТзОВ ,,ШБУ-77" , за переговорною процедурою закупівлі з метою забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями та послугами, через те, що заміна попереднього виконавця послуг може призвести до несумісності та виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією об`єкта.

02 грудня 2019 року Державна аудиторська служба України винесла наказ № 343 ,,Про початок моніторингу закупівель", зокрема щодо закупівлі послуг - ,,Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н-09 Мукачеве-Рахів-Богородчани-Івано-Франківськ-Рогатин-Бібрка-Львів на ділянці км 2+800 - км 21+120, Закарпатська область (Додаткові послуги) " (т.1, а.с. 151).

04 грудня 2019 року за результатами здійснення Закупівлі, між ТзОВ ,,ШБУ-77" та Позивачем був укладений Договір №36 на закупівлю послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Н-09 Мукачеве-Рахів-Богородчани-Івано-Франківськ-Рогатин-Бібрка-Львів на ділянці км 2+800 - км 21+120, Закарпатська область (Додаткові послуги) (т.1 а.с. 31-44).

05 грудня 2019 року відповідач у ЦБД ,,Prozorro" опублікував запит про надання пояснень, в якому просить обґрунтовано пояснити позицію позивача (з обов`язковим посиланням на зміст відповідних документів та номер ID процедури, яка передує даній процедурі закупівлі) щодо наявної необхідності проведення додаткових будівельних робіт, не зазначених у початковому проекті, що стали через непередбачувані обставини необхідними для виконання проекту та технічно чи економічно пов`язані з первинним договором.

06 грудня 2019 року позивач надав пояснення щодо підстав застосування переговорної процедури закупівлі (т.1, а.с. 52-56, 57-60).

За результатами проведеного моніторингу закупівлі відповідач склав висновок про результати моніторингу від 24 грудня 2019 року № 641 (т.1, а.с. 161-163).

Згідно констатуючої частини вказаного висновку про результати моніторингу закупівлі предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, наявність підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, оприлюднення інформації щодо закупівлі, своєчасності укладення договору про закупівлю. Моніторингом установлено, що Замовник визначив предмет закупівлі ,,Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н-09 Мукачеве-Рахів-Богородчани-Івано-Франківськ-Рогатин-Бібрка-Львів на ділянці км 2+800 - км 21+120, Закарпатська область (Додаткові послуги)" (код ДК 021:2015: 45233142-6 - Ремонт доріг) не у відповідності до вимог розділу ІІІ Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17 березня 2016 року № 454 (далі - Порядок №454).

Відповідно до пояснення Замовника від 06.12.2019 № 1456/06-19 оприлюдненого в електронній системі закупівель, додаткова потреба в закупівлі послуг виникла через виявлення перезволожених ґрунтів та пучин (дорога на якій потрібно провести роботи з ліквідації пучин Н-09 Мукачеве-Рахів-Богородчани-Івано-Франківськ-Рогатин- Бібрка-Львів на ділянці км 2+800 - км 21+120, що відповідає загальній ділянці предмета закупівлі).

Галузевими будівельними нормами ГБН Г.1-218-182:2011 ,,Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт", затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року № 301 передбачено, що до капітального ремонту автомобільних доріг і дорожніх споруд належать, зокрема, роботи відповідно до 5.2.1 (виправлення земляного полотна у плані повздовжньому і поперечному профілях; усунення руйнувань, що виникли внаслідок недостатнього водовідведення стихійних лих або зсувних процесів), а до поточного середнього ремонту автомобільних доріг і дорожніх споруд належать, зокрема, роботи відповідно до 6.3.1. (усунення зсувів, окремих пошкоджень земляного полотна та укосів виїмок, дренажних та водовідвідних споруд, розчищення та укріплення підвідних і відвідних русел біля мостів і труб). Отже Замовник визначив предмет закупівлі з порушенням вимог розділу ІІІ Порядку №454.

За результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі встановлено порушення вимог розділу ІІІ Порядку №454. За результатами аналізу питань відображення закупівлі у річному плані, наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, оприлюднення інформації щодо закупівлі, своєчасності укладання договору про закупівлю - порушень не установлено.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України ,, Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Держаудитслужба зобов`язала позивача, в межах чинного законодавства, вжити заходів щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Задовольняючи позовні вимоги , суд першої інстанції виходив з того, що площа ліквідації пучин та перезволожених ґрунтів складає 35% (58 484,7 м2) від загальної площі (165484,00 м2) проїзної частини.

Відтак, на переконання суду, позивач правомірно здійснив визначення предмета закупівлі UA-2019-11-22-001709-c відповідно до п. 2 розділу ІІ Порядку № 454 та п. 6.3.1 ГБН Г.1-218-182:2011 (усунення зсувів, окремих пошкоджень земляного полотна та укосіввиїмок, дренажних та водовідвідних споруд, розчищення та укріплення підвідних і відвідних русел біля мостів і труб).

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідач необґрунтовано встановив порушення позивачем Розділу ІІІ Порядку № 454, оскільки даний розділ застосовується до визначення предмету закупівлі - робіт, в той час, як позивач здійснював закупівлю саме послуг, а відтак предмет даної закупівлі визначався у відповідності до Розділу ІІ Порядку 454.

Такі висновки суду першої інстанції, на думку колегії суддів апеляційного суду, відповідають фактичним обставинам справи, нормам матеріального права та є вірними.

Так, відповідно до ч.2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 5 Закону України ,,Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 № 2939-XII (далі -Закон № 2939-XII) Державна аудиторська служба здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, установленому Законом України ,,Про публічні закупівлі".

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентований положеннями ст. 7-1 Закону України ,,Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII (далі -Закон № 922-VIII).

Так, статтею ст. 7-1 Закону № 922-VIII ( в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) визначено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону (ч.1).

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: зокрема, 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (ч.2).

Рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом (ч.3).

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель (ч.5).

Протягом строку проведення моніторингу закупівлі орган державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі, повинен надати відповідні пояснення через електронну систему закупівель. Замовник у межах строку здійснення моніторингу закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі (ч.5).

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч.6).

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (ч.8).

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду (ч.10).

Враховуючи наведені обставини, колегія суддів погоджується з доводами відповідача щодо дотримання Держаудитслужбою процедури проведення моніторингу закупівлі UА-2019-11-22-001709-c та складення висновку про результати такого моніторингу, а саме: 02 грудня 2019 року Держаудитслужба винесла наказ № 343 ,,Про початок моніторингу закупівель", інформація про що була оприлюднена у ЦБД ,,Prozorro" 03.12. 2019 (т.1, а .с. 51).

Підставою для проведення моніторингу у відповідності до ч.2 ст. 7-1 Закону № 922-VIII може бути наявність лише ознак, які на думку відповідача можуть свідчити про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а тому суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про необхідність зазначення в наказі про проведення моніторингу інформації щодо конкретного виявленого порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Така інформація може буди здобута лише під час моніторингу.

Також колегія суддів погоджується з доводами відповідача про відсутність у Законі № 922-VIII приписів щодо обов`язку Держаудитслужби надати роз`яснення змісту висновку та його зобов`язань, оскільки ч.8 ст. 7-1 цього Закону передбачає тільки право містить тільки право замовника одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за такими роз`ясненнями.

З матеріалів справи апеляційний суд вбачає, що в оголошенні про публічні закупівлі UА-2019-11-22-001709-c, розміщеному позивачем 22 листопада 2019 року, вказано, що предметом закупівлі є ,,послуги" - ,,Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н-09 Мукачеве - Рахів - Богородчани - Івано-Франківськ - Рогатин - Бібрка-Львів на ділянці км 2+800 - км 21+120, Закарпатська область (Додаткові послуги)" за переговорною процедурою згідно положень п.5 ст. 35 Закону України ,, Про публічні закупівлі"(т.1,а.с. 48).

Згідно з приписами ст. 35 Закону № 922-VIII переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками. Замовник під час проведення переговорів вимагає від учасника подання ним підтвердженої документально інформації про відповідність учасника кваліфікаційним вимогам відповідно до статті 16 цього Закону (ч.1).

Переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, зокрема: 5) потреби здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням(ч.2).

За результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) замовник приймає рішення про намір укласти договір. Повідомлення про намір укласти договір обов`язково безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу протягом одного дня після прийняття рішення (ч.2).

Відповідно до п.2 розділу ІІ Порядку визначення предмету закупівлі, затвердженого Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016 №454 та зареєстрованого Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 року за № 448/285782 (далі - Порядок № 454) під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту предмет закупівлі визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 ,,Склад та зміст проектної документації на будівництво", затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04 червня 2014 року № 163, та/або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 ,,Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт", затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року № 301, із зазначенням у дужках предмета закупівлі відповідно до Єдиного закупівельного словника.

Відповідно до розділу ІІІ Порядку №454 та зареєстрованого Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 року за № 448/28578, визначення предмета закупівлі робіт здійснюється замовником згідно з пунктом 22 частини першої статті 1 Закону за об`єктами будівництва та з урахуванням ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 ,,Правила визначення вартості будівництва", прийнятих наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05 липня 2013 року № 293, а також галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 ,,Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт", затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року № 301, із зазначенням у дужках предмета закупівлі відповідно до показників другої - п`ятої цифр Єдиного закупівельного словника.

У частині першій статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що у цьому Законі нижченаведені терміни вживаються в такому значенні:

послуги - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, лізинг, найм (оренда), а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт (пункт 17);

предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом (пункт 18);

публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом (пункт 20);

роботи - проектування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об`єктів і споруд виробничого і невиробничого призначення, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт (пункт 22).

Відповідно до п. 3.6. ГБН Г.1-218-182:2011 поточний середній ремонт - відновлення необхідних транспортно-експлуатаційних показників проїзної частини (рівності та шорсткості покриттів шляхом влаштування поверхневих обробок, тонкошарових покриттів або інших шарів зносу), виправлення незначних пошкоджень окремих елементів автомобільної дороги (земляного полотна, укосів виїмок та насипів, водовідведення, штучних споруд та інших) і доведення елементів облаштування до нормативних вимог.

Згідно з п.6.1. ГБН Г.1-218-182:2011 поточний середній ремонт виконується комплексно відповідно до проектно-кошторисної або кошторисної документації, яка складається на підставі дефектного акту або матеріалів інженерних вишукувань чи обстежень та затверджується замовником.

Відповідно до п. 6.3. ГБН Г.1-218-182:2011 при поточному середньому ремонті виконуються роботи відповідно до п.п. 6.3.1 - 6.3.6 ГБН Г.1-218-182:2011.

Відповідно до п. 6.3.1 ГБН Г.1-218-182:2011 земляне полотно і водовідведення: усунення зсувів, окремих пошкоджень земляного полотна та укосів виїмок, дренажних та водовідвідних споруд, розчищення та укріплення підвідних і відвідних русел біля мостів і труб.

Виходячи з системного аналізу наведених нормативно-правових актів, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що предметом закупівлі були саме ,,послуги", оскільки відповідно до п. 17 ч.1 ст. 1 Закону № 922-VIII під значенням терміну ,,послуги" розуміється, зокрема, поточний середній ремонт автомобільної дороги.

За таких обставин колегія суддів визнає вірними та обґрунтованими висновки суду першої інстанції про те, що позивач правомірно здійснив визначення предмета закупівлі UA-2019-11-22-001709-c відповідно до п. 2 розділу ІІ Порядку № 454 та п. 6.3.1 ГБН Г.1-218-182:2011 (усунення зсувів, окремих пошкоджень земляного полотна та укосів, виїмок, дренажних та водовідвідних споруд, розчищення та укріплення підвідних і відвідних русел біля мостів і труб).

Колегія суддів визнає необхідним також акцентувати увагу на тому, що предметом основного договору від 13 червня 2019 року № 26, укладеного між Службою автомобільних доріг у Закарпатській області (замовник) та ТзОВ ,,ШБУ-77" (виконавець) була закупівля саме ,,послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Н-09 Мукачеве - Рахів - Богородчани - Івано-Франківськ - Рогатин - Бібрка -Львів на ділянці км 2 + 800 - км 21 +120, Закарпатська область".

Тому логічним та мотивованим є закупівля саме додаткових послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги відповідно до оголошення про закупівлю UA - 2019 - 11/22-001709-c.

Таким чином, дії позивача узгоджуються з приписами п.5 ч.2 ст. 35 Закону № 922-VIII, що, відповідно, свідчить про протиправність оскарженого висновку Держаудитслужби.

Наведені обставини спростовують доводи апеляційної скарги про невідповідність рішення суду першої інстанції нормам матеріального та процесуального права, а тому апеляційний суд не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги.

Інші, зазначені відповідачем в апеляційній скарзі обставини, окрім вищеописаних обставин, ґрунтуються на довільному трактуванні фактичних обставин і норм матеріального права, а тому такі не вимагають детальної відповіді або спростування.

Статтею 242 Кодексу адміністративного судочинства (КАС) України визначено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд визнає, що суд першої інстанції, вирішуючи даний публічно-правовий спір, правильно встановив обставини справи та ухвалив законне рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права, рішення суду першої інстанції ґрунтується на повно, об`єктивно і всебічно з`ясованих обставинах, доводи апеляційної скарги їх не спростовують, а тому підстав для скасування рішення суду першої інстанції немає.

Керуючись ч.3 ст. 243, ст. 310, п. 1 ч. 1 ст.315, ст. ст. 316, 321, 322 , 325, 329 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ :

апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення, а рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 19 серпня 2020 року у справі № 260/103/20- без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції лише у випадках, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя В. В. Святецький
судді Л. Я. Гудим
О. М. Довгополов
Повне судове рішення складено 29.01.2021.