Справа № 640/16034/19
Суддя: Епель Оксана Володимирівна
Дата ухвалення: 2021-01-26 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Головуючий суддя у першій інстанції: Шейко Т.І.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 січня 2021 року Справа № 640/16034/19

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді: Епель О.В.,

суддів: Губської Л.В., Степанюка А.Г.,

за участю секретаря Сакевич Ж.В.,

представника відповідача Зубенко М.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 27 травня 2020 року у справі

за позовом Департаменту будівництва, енергозбереження,

архітектури та містобудування

Луганської обласної державної адміністрації

до Постійно діючої адміністративної колегії

Антимонопольного комітету України з розгляду скарг

про порушення законодавства у сфері публічних закупівель,

Антимонопольного комітету України,

треті особи на стороні відповідачів,

які не заявляють самостійні вимоги

на предмет спору: товариство з обмеженою відповідальністю

«Проектно-вишукувальний інститут «Укрспецпроект»,

товариство з обмеженою відповідальністю

«СБК Стройсервіс»

про визнання протиправним та скасування рішення,

В С Т А Н О В И В :

Історія справи.

Департамент будівництва, енергозбереження, архітектури та містобудування Луганської обласної державної адміністрації (далі - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі - відповідач-1), Антимонопольного комітету України (далі - відповідач-2), треті особи на стороні відповідачів, які не заявляють самостійні вимоги на предмет спору: товариство з обмеженою відповідальністю «Проектно-вишукувальний інститут «Укрспецпроект», товариство з обмеженою відповідальністю «СБК Стройсервіс» про визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії АМК України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 31.07.2019 № 10405-р/пк-пз, яким Управління капітального будівництва Луганської ОДА було зобов`язано скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Проектно-вишукувальний інститут «Укрспецпроект» та рішення про визначення ТОВ «СБК Стройсервіс» переможцем процедури закупівлі - «ДК 021:2015:45454000-4 - Реконструкція», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб порталі Уповноваженого органу за №UA-2019-02-28-001304-b.

Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 27 травня 2020 року адміністративний позов було задоволено частково: визнано протиправним та скасовано рішення Постійно діючої адміністративної колегії АМК України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 31.07.2019 № 10405-р/пк-пз, з урахуванням мотивів, викладених у підпунктах 1.1, 1.2 пункту 1 його мотивувальної частини.

У задоволенні позову в іншій частині позовних вимог відмовлено.

Ухвалюючи таке рішення, суд першої інстанції виходив з того, що у тендерній документації замовеника було передбачено обов`язок підрядника у майбутньому поставити певне обладнання («Трансформатор силовий ТС3-250-10УХЛ» та «Binder ED56 сухоповітряна шафа - стерилізатор з природною конвекцією»), однак пропозицією ТОВ «Проектно-вишукувальний інститут «Укрспецпроект» зазначене обладнання і витрати на його придбання не враховані, а натомість, передбачено інший вид та обсяг робіт, тому замовник обґрунтовано дійшов висновку про необхідність відхилення такої тендерної пропозиції.

Не погоджуючись з таким рішенням суду, відповідач - АМК подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити постанову про відмову в задоволенні позовних вимог у повному обсязі, зазначаючи, що підставою для відхилення замовником тендерної пропозиції ТОВ «Проектно-вишукувальний інститут «Укрспецпроект» зазначено неподання ним розрахунків (локальних кошторисів), але тендерна документація не містить вимог щодо необхідності подання таких документів.

З цих та інших підстав апелянт вважає, що оскаржуване ним рішення суду прийнято за неповно встановлених обставин, з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 21.07.2020 було відкрито апеляційне провадження, встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу та призначено справу до судового розгляду.

Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить залишити її без задоволення, а рішення суду - без змін, наполягаючи на правильності висновків суду щодо невідповідності тендерної пропозиції ТОВ «Проектно-вишукувальний інститут «Укрспецпроект» вимогам тендерної документації.

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 15.09.2020 та від 10.11.2020 витребувано додаткові докази, продовждено строк розглялду справи та відкладено судовий розгляд.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 12.11.2020 відмовлено в задоволенні клопотання позивача про розгляд цієї справи в режимі відеоконференції.

Відповідно до частини першої статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, юридичної оцінки обставин справи, колегія судців вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду - без змін з наступних підстав.

Обставини справи, установлені судом першої інстанції.

Як установлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, Управлінням капітального будівництва Луганської обласної державної адміністрації розпочато процедуру закупівлі (відкриті торги), предметом якої було - «Реконструкція будівлі, розташованої за адресою: м. Лисичанськ, вул. Могилевська, 1, під розміщення Лисичанської міжрайонної державної лабораторії ветеринарної медицини Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів», ДК 021:2015:45454000-4 - Реконструкція, ідентифікатор - ідентифікатор закупівлі: UA-2019-02-28-001304-b.

У подальшому відповідно до розпорядження голови Луганської обласної державної адміністрації - керівника обласної військово-цивільної адміністрації від 22.04.2019 № 322 «Про внесення змін до Положення про управління капітального будівництва Луганської обласної державної адміністрації та посадової інструкції його начальника» Управління капітального будівництва Луганської обласної державної адміністрації перейменоване в Департамент будівництва, енергозбереження, архітектури та містобудування Луганської обласної державної адміністрації.

Серед учасників процедури закупівлі були ТОВ «Проектно-вишукувальний інститут «Укрспецпроект» і ТОВ «СБК Стройсервіс».

За результатами розгляду тендерних пропозицій замовником прийнято рішення, оформлене протоколом засідання тендерного комітету від 18.04.2019 № 261, про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Проектно-вишукувальний інститут «Укрспецпроект» та про визначення ТОВ «СБК Стройсервіс» переможцем закупівлі.

02.05.2019, не погоджуючись із таким рішенням, ТОВ «Проектно-вишукувальний інститут «Укрспецпроект» звернулося до Колегії АМК зі скаргою про порушення замовником процедури закупівлі.

Рішенням від 23.05.2019 № 6532-р/пк-пз Колегія АМК зобов`язала Управління капітального будівництва Луганської ОДА скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Проектно-вишукувальний інститут «Укрспецпроект» та про визначення ТОВ «СБК Стройсервіс» переможцем закупівлі.

Зі змісту вказаного рішення Колегії АМК вбачається, що підставою для відхилення замовником тендерної пропозиції ТОВ «Проектно-вишукувальний інститут «Укрспецпроект» було те, що:

- відповідно до технічного завдання (п. 674 відомості обсягів робіт - додаток 5 до тендерної документації) передбачено виконання робіт «Вогнезахист лат під покрівлю, покриттів і настилів по фермах» у обсязі 1664 м2, проте у пропозиції підрядника зазначена робота відсутня, замість цього врахована інша робота, не передбачена технічним завданням «Вогнезахист дерев`яних конструкцій ферм, арок, балок, крокв, мауерлатів» у обсязі 1664 м3;

- відповідно до технічного завдання (п. 49 відомості обсягів робіт) передбачено виконання робіт «Улаштування покрівель шатрових із металочерепиці «Монтерей» у обсязі 1210 м2, проте у пропозиції підрядника зазначена робота відсутня, замість цього врахована інша робота, не передбачена технічним завданням «Улаштування покрівель двосхилих із металочерепиці «Монтерей» у обсязі 1210 м2.

- відповідно до технічного завдання (відомість обсягів робіт) передбачено придбання підрядником обладнання «Трансформатор силовий ТС3-250-10УХЛ» у кількості 1 шт. та «Binder ED». Сухоповітряна шафа - стерилізатор з природною конвекцією» у кількості 1 шт., проте у пропозиції учасника це обладнання відсутнє і витрати на його придбання договірною ціною не враховані.

На виконання рішення Колегії від 23.05.2019 №6532-р/пк-пз замовник 25.06.2019 повторно розглянув пропозицію ТОВ «Проектно-вишукувальний інститут «Укрспецпроект» та рішенням, оформленим протоколом засідання тендерного комітету від 26.06.2019 №29, знову відхилив його тендерну пропозицію через її невідповідність умовам тендерної документації, яка полягає у тому, що:

- в поданій ним пропозиції (в договірній ціні, локальних кошторисах, відомості ресурсів) не враховано необхідне для виконання робіт обладнання (трансформатор силовий ТС3-250-10УХЛ у кількості 1 шт. та «Binder ED» сухоповітряна шафа - стерилізатор з природною конвекцією у кількості 1 шт., придбання яких підрядником передбачене розділом 2 «Устаткування, що поставляється підрядником» додатку 5 тендерної документації) та витрати на його придбання, що є невиконанням умов тендерної документації та унеможливлює повне виконання робіт, передбачених документацією, та в подальшому унеможливить введення об`єкта будівництва в експлуатацію і взагалі не дозволить його експлуатувати;

- відповідно до технічного завдання (п. 674 відомості обсягів робіт - додаток 5 до тендерної документації) передбачено виконання робіт «Вогнезахист лат під покрівлю, покриттів і настилів по фермах» у обсязі 1664 м2, проте у пропозиції підрядника зазначена робота відсутня, замість цього врахована інша робота, не передбачена технічним завданням «Вогнезахист дерев`яних конструкцій ферм, арок, балок, крокв, мауерлатів» у обсязі 1664 м3;

- відповідно до технічного завдання (п. 49 відомості обсягів робіт) передбачено виконання робіт «Улаштування покрівель шатрових із металочерепиці «Монтерей» у обсязі 1210 м2, проте у пропозиції підрядника зазначена робота відсутня, замість цього врахована інша робота, не передбачена технічним завданням «Улаштування покрівель двосхилих із металочерепиці «Монтерей» у обсязі 1210 м2.

Указані підстави для відхилення замовником тендерної пропозиції ТОВ «Проектно-вишукувальний інститут «Укрспецпроект» були аналогічні тим, які слугували підставою для відхилення замовником пропозиції вказаного товариства у попередньому випадку і оцінка яким була надана рішенням Колегії від 23.05.2019 № 6532-р/пк-пз, яка встановила невідповідність таких підстав вимогам закону.

Не погоджуючись із відхиленням його тендерної пропозиції, ТОВ «Проектно-вишукувальний інститут «Укрспецпроект» звернулось до замовника з приводу надання пояснень щодо підстав прийняття такого рішення.

Після отримання відповіді замовника ТОВ «Проектно-вишукувальний інститут «Укрспецпроект» звернулося до Колегії АМЕ зі скаргою від 11.07.2019, в якій просило прийняти рішення про порушення замовником процедури закупівлі та зобов`язати його скасувати рішення, оформлене протоколом від 26.06.2019 № 30, про відхилення тендерної пропозиції, та всі інші рішення, включаючи рішення про визначення переможцем ТОВ «СБК «Стройсервіс».

Зазначену скаргу вмотивовано порушенням замовником норм Закону України «Про публічні закупівлі», Господарського кодексу України та Кримінального кодексу України. Зокрема, скаржник вказав, що замовник повторно відхилив його тендерну пропозицію з тих же ж підстав, яким уже надавалась оцінка рішенням Колегії від 23.05.2019. Окрім того, скаржник зазначив, що, всупереч пункту 2 статті 11 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до якого до складу тендерного комітету входять не менше п`яти осіб, тоді як до тендерного комітету замовника входило лише три особи.

На переконання скаржника, таке рішення замовника порушує норми Господарського кодексу України та Кримінального кодексу України та встановлені частиною першою статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» принципи здійснення закупівель, а саме: максимальної економії та ефективності; об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій; добросовісної конкуренції серед учасників. Замовник необ`єктивно та упереджено оцінив пропозицію товариства, оскільки його пропозиція є максимально економічно-вигідною та ефективною, а також повністю відповідає вимогам замовника.

Рішенням Колегії АМК від 15.07.2019 № 9439-р/пк-пз скаргу прийнято до розгляду.

Рішенням від 31.07.2019 № 10405-р/пк-пз Колегія АМК частково погодилася з доводами скаржника про неправомірне відхилення його пропозиції з підстав, яким оцінка Колегією уже надавалась раніше, та не погодилася з доводами позивача щодо порушення замовником вимог статті 11 Закону України «Про публічні закупівлі» стосовно кількісного складу тендерного комітету, в якому замість п`яти осіб, було три особи.

Указаним рішенням Колегія АМК зобов`язала Управління капітального будівництва Луганської обласної державної адміністрації скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Проектно-вишукувальний інститут «Укрспецпроект» та рішення про визначення переможцем ТОВ «СБК Стройсервіс».

Вважаючи зазначене рішення Колегії АМК протиправним, а свої права порушеними, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Нормативно-правове обґрунтування.

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922- VIII).

Так, відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Пунктом 29 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII встановлено, що тендерна документація - це документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Частинами першою та третьою статті 16 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Згідно з пунктами 2 та 3 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація повинна містити, зокрема: один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі).

Статтею 16 Закону№ 922-VIII визначено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Частиною третьою статті 18 Закону № 922-VIII встановлено, що тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Відповідно до пунктів 29, 30 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII тендерна документація - це документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Частиною першою статті 25 згаданого Закону № 922-VIII визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система повинна забезпечити можливість подання пропозиції всім особам на рівних умовах.

Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота). Отримана тендерна пропозиція вноситься автоматично до реєстру, форма якого встановлюється Уповноваженим органом.

Частиною четвертою статті 28 Закону № 922-VIII передбачено, що після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель.

Згідно з пунктом 4 частини першої статті 30 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Відповідно до пункту 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів, зокрема, з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям; підтверджуючими розрахунками за статтями витрат договірної ціни у відповідності до Державних будівельних норм з урахуванням змін та доповнень: пояснювальна записка; локальні кошториси; підсумкова відомість ресурсів; розрахунок вартості експлуатації будівельних машин і механізмів (з економічним обґрунтуванням змін); розрахунком вартості машино-години власної будівельної техніки, вартості оренди машино-години орендованої будівельної техніки, яка буде застосовуватися для виконання замовлення (у разі наявності); розрахунок загально-виробничих витрат до кожного локального кошторису; розрахунок прибутку та адміністративних витрат відповідно до вимог ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 та ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013; розрахунок коштів на інші витрати (у разі наявності); розрахунок показників загально-виробничих та адміністративних витрат, виходячи зі структури цих витрат по підприємству за попередній період з урахуванням потужностей будівельної організації.

Ціну пропозиції конкурсних торгів слід визначати відповідно до вимог проекту щодо термінів закінчення робіт, технології виконання робіт, використання конкретних матеріалів і конструкцій, якості будівельно-монтажних робіт, а також з дотриманням діючих норм і правил виконання будівельно-монтажних робіт, технічною експлуатації будівельної техніки і безпечних умов праці.

Вартість пропозиції конкурсних торгів та всі інші ціни повинні бути чітко визначені.

Ціна тендерної пропозиції (договірна ціна) учасника повинна бути розрахована відповідно до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 за правилами визначення динамічної договірної ціни згідно з пунктом 6.3.2.3 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013.

До ціни пропозиції конкурсних торгів не включаються витрати, пов`язані з укладенням договору.

Витрати учасника, пов`язані з підготовкою та поданням пропозиції конкурсних торгів не відшкодовуються (в тому числі і у разі відміни торгів чи визнання торгів такими, що не відбулися); учасник обов`язково подає кошторисну документацію щодо конкурсних торгів ще й в електронному вигляді у форматі - файл розширення ІМD.

Так, пункт 6.2.1 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 передбачає, що ціна пропозиції учасника конкурсних торгів (підрядника) розраховується на підставі нормативної потреби в трудових і матеріально-технічних ресурсах, необхідних для здійснення проектних рішень по об`єкту будівництва, та поточних цін на них.

Згідно з пунктом 6.2.2 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 для розрахунку ціни пропозиції учасника конкурсних торгів замовник надає підряднику відомість обсягів робіт, що закуповуються замовником, відомість ресурсів до неї з відповідними кошторисними цінами або без цін або затверджену проектну документацію.

Відомість обсягів робіт та відомість ресурсів до неї зазначена в тендерній документації (додаток 5), про що вказано в пункті 6 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації.

Відповідно до пункту 6.2.3 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 ціна пропозиції підрядника (договірна ціна майбутнього договору) формується на підставі вартості підрядних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об`єкту, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризику у випадках, передбачених у п.6.2.10, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів. У ціні пропозиції окремим розділом також повинні враховуватись кошти на покриття витрат, пов`язаних з придбанням та доставкою на об`єкт будівництва устаткування, забезпечення ким покладається на підрядника.

Частиною третьою статті 8 Закону № 922-УІІІ передбачено, що Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Згідно з пунктом 27 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII суб`єкт оскарження в органі оскарження - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.

У частинах першій, другій, дев`ятій статті 18 Закону № 922-VIII визначено, що скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після розгляду тендерних пропозицій на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначення відповідності учасників кваліфікаційним критеріям, подаються протягом п`яти днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу протоколу розгляду тендерних пропозицій.

За результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Висновки суду апеляційної інстанції.

Отже, спеціальним законодавством у галузі публічних закупівель регламентонвано вимоги до тендерної документації та окреслено імперативні межі кваліфікаційних критеріїв, у рамках яких замовник наділений диспозитивними повноваженнями щодо встановлення певних вимог до учасників торгів.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів звертає увагу на те, що розділом 2 «Устаткування, що поставляється підрядником» додатку 5 тендерної документації замовника було прямо передбачено обов`язок підрядника у майбутньому поставити конкретне обладнання («Трансформатор силовий ТС3-250-10УХЛ» у кількості 1 шт. та «Binder ED56 сухоповітряна шафа - стерилізатор з природною конвекцією» у кількості 1 шт.), однак тендерною пропозицією ТОВ «Проектно-вишукувальний інститут «Укрспецпроект» зазначене обладнання і витрати на його придбання не передбачено.

Крім того, технічним завданням замовника (п. 674 відомості обсягів робіт - додаток 5 до тендерної документації) було передбачено виконання робіт «Вогнезахист лат під покрівлю, покриттів і настилів по фермах» у обсязі 1664 м2, а у пропозиції підрядника зазначено «Вогнезахист дерев`яних конструкцій ферм, арок, балок, крокв, мауерлатів» у обсязі 1664 м3.

Отже, пропозиція ТОВ «Проектно-вишукувальний інститут «Укрспецпроект» не відповідала вимогам тендерної документації замовника.

При цьому, доводи апелянта про те, що підставою для відхилення замовником тендерної пропозиції ТОВ «Проектно-вишукувальний інститут «Укрспецпроект» зазначено неподання ним розрахунків (локальних кошторисів), але тендерна документація не містить вимог щодо необхідності подання таких документів, апеляційний суд відхиляє як необґрунтовані, оскільки безпосередньою підставою для відхилення пропозиції ТОВ «Проектно-вишукувальний інститут «Укрспецпроект» були інші обставини, про що вказано вище.

Зазначені обставини у сукупності з викладеним вище також переконують судову колегію у тому, що відповідачем при прийнятті спірного рішення не було здійснено повної та всебічної перевірки документів у складі пропозиції зазначеного товариства, а застосовано поверхневий та необ`єктивний підхід і порушено принцип належного урядування.

При цьому, судова колегія враховує правові висновки Європейського суду з прав людини, викладені в п.п. 70, 71 рішення у справі RYSOVSKYY v. UKRAINE («Рисовський проти України») заява № 29979/04, про те, що принцип «належного урядування», як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість (рішення у справі «Москаль проти Польщі» (Moskal v. Poland), пункт 73). Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам (див. там само).

Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (див. зазначене вище рішення у справі «Лелас проти Хорватії» (Lelas v. Croatia), пункт 74).

Суд апеляційної інстанції також; враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосудця, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) серія А. 303-А; пункт 29).

Крім того, у рішеннях ЄСПЛ по справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, Суд зазначив, що «...хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожний довід...».Згідно зі ст. 6 КАС України та ст. 17 Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Відповідно до ст. 17 Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Враховуючи викладене, перевіривши рішення суду першої інстанції, відповідно до ст. 308 КАС України, у межах апеляційної скарги (тобто, у частині задоволення позовних вимог), колегія судців погоджується з висновками суду першої інстанції щодо протиправності рішення Колегії АМК від 31.07.2019 № 10405-р/пк-пз, з урахуванням мотивів, викладених у підпунктах 1.1, 1.2 пункту 1 його мотивувальної частини та наявності достатніх правових підстав для його скасування в цій частині і задоволення відповідних позовних вимог.

Отже, судом першої інстанції повно встановлено фактичні обставини справи та правильно визначено норми матеріального і процесуального права, які підлягають застосуванню.

Згідно зі ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Таким чином, апеляційна скарга Антимонопольного комітету України підлягає залишенню без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 27 травня 2020 року - без змін.

Розподіл судових витрат.

Судом апеляційної інстанції не здійснено зміни або скасування рішення суду, а тому, відповідно до ст. 139 КАС України, судові витрати перерозподілу не піддягають.

Керуючись ст.ст. 242-244, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 27 травня 2020 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Повний текст судового рішення виготовлено 26 січня 2021 року.

Головуючий суддя

Судді: