Справа № 300/1482/20
Суддя: Главач І.А.
Дата ухвалення: 2021-01-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ІВАНО-ФРАНКІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" січня 2021 р. справа № 300/1482/20

м. Івано-Франківськ

Івано-Франківський окружний адміністративний суд у складі:

судді Главача І.А.,

за участю:

секретаря судового засідання - Мельник О.Я.,

позивача - ОСОБА_1 ,

представника відповідачів - Журавльової Н.Є.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 , в інтересах якої діє адвокат Мигаль Христина Орестівна, до Офісу Генерального прокурора, Івано-Франківської обласної прокуратури, Керівника Івано-Франківської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (надалі, також - позивач, ОСОБА_1 ), в інтересах якої діє адвокат Мигаль Христина Орестівна (надалі, також - представник позивача, Мигаль Х.О. ) звернулася до суду з позовною заявою до Офісу Генерального прокурора (надалі, також - відповідач 1), Івано-Франківської обласної прокуратури (надалі, також - відповідач 2), Керівника Івано-Франківської обласної прокуратури (надалі, також - відповідач 3), в якій, з урахуванням заяви від 16.09.2020 №02-08/163-551вих-20 про зміну найменування відповідача 2 та відповідача 3 та уточнення позовних вимог, просить:

- визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №199 від 10.04.2020 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора";

- визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати наказ прокурора Івано-Франківської області №295к від 28.04.2020, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Івано-Франківської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 18.05.2020;

- поновити ОСОБА_1 в Івано-Франківській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Івано-Франківської області з 18.05.2020;

- стягнути з Івано-Франківської обласної прокуратури середній заробіток за весь час вимушеного прогулу без утримання податків й інших обов`язкових платежів, починаючи з 19.05.2020 по день прийняття судом рішення про поновлення на роботі;

- допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 в Івано-Франківській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Івано-Франківської області з 18.05.2020;

- допустити негайне виконання рішення в частині стягнення з Івано-Франківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що займала посаду прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Івано-Франківської області, однак оскаржуваним наказом прокурора Івано-Франківської області №295к від 28.04.2020 її звільнено із займаної посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Підставою для видання цього наказу стало рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №199 від 10.04.2020 про неспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням ком`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. На думку позивача, процес атестації відбувся у спосіб, не встановлений законом - з використанням технічних засобів та програмного забезпечення, яке забезпечено не Офісом Генерального прокурора, не державними органами, а іншими юридичними особами приватного права. Також ОСОБА_1 звертає увагу, що з технічних причин була позбавлена можливості набрати на даному етапі тестування необхідну кількість балів, оскільки мали місце систематичні технічні несправності на виділеній електронно-обчислювальній техніці,мало місце "зависання" програмного забезпечення, яке проявлялося у вигляді послідовної самостійної, без участі позивача, активації системою відповідей на питання, самостійних рухів курсору миші, самостійного пропуску системою питань з переходом до наступних, тощо. При цьому її звернення до представника робочої групи про неналежну роботу техніки та програмного забезпечення зафіксовано не було. На письмові прохання позивача призначити новий час (дату) складання іспиту, протягом двох місяців відповідачем 1 відповіді не надано, натомість, протиправно прийнято рішення про неуспішне проходження атестації та винесено наказ про звільнення із займаної посади.

Ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 03.07.2020 відкрито провадження в даній адміністративній справі за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче судове засідання.

23.07.2020 на адресу суду від прокуратури Івано-Франківської області надійшов відзив на позовну заяву за №05/2-250вих-20 від 21.07.2020 (том II, а.с.20-30), у якому представник відповідача 2 із вимогами ОСОБА_1 не погодився, зокрема, вказав що за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням ком`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивачем набрано 65 балів, тобто менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку із чим її не було допущено до проходження наступного етапу. Також кадровою комісією №1, на підставі пунктів 13, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019 №221, прийнято оскаржене рішення за №199 від 10.04.2020 про неуспішне проходження позивачем атестації. Щодо безпосереднього проходження тестування, представник зауважив, що позивач ініціювала питання перегляду результатів тестування перед комісією у день його проходження 04.03.2020, однак у задоволенні такої заяви, відповідно до протоколу Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020, відмовлено, оскільки технічні порушення не зафіксовані, а згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати тестування було завершено, підстави для повторного проходження етапу тестування відсутні. З приводу доводів представника щодо порушення її права на участь у процесі прийняття рішення, зазначив, що ні нормами Закону України «Про прокуратуру», ні Порядком проходження прокурорами атестації можливості особистої участі прокурорів на засіданнях кадрової комісії при вирішенні їх заяв не передбачено, а самі такі засідання не відносяться до окремих (самостійних) етапів атестації. Також, представник заперечив доводи представника позивача з приводу неконституційності положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та доводи стосовно недотримання відповідачем 2 вимог анонімності при проходженні тестування; вказав на законність, обґрунтованість наказу прокурора Івано-Франківської області про звільнення ОСОБА_1 та безпідставність вимог позивача про поновлення її на раніше займаній посаді.

30.07.2020 на поштову адресу суду від Офісу Генерального прокурора надійшов відзив на позов від 24.07.2020 за №15/2/2-23877-20 (том II, а.с.33-51), у якому представник відповідача 1 також заперечив проти задоволення вимог ОСОБА_1 зважаючи на їх безпідставність та необґрунтованість. Так, представник зауважив, що доводи позивача стосовно того, що передбачене Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" проведення атестації є порушенням її конституційних прав і свобод не ґрунтується на вимогах закону; вказав на безпідставність доводів представника позивача щодо прийняття рішення неправомочним складом кадрової комісії, зауважив, що під час проведення тестування забезпечено анонімність та конфіденційність відомостей про конкретну особу. Про факт неналежної роботи комп`ютера та щодо можливості повторного анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивач зазначила лише після неуспішного проходження тестування у заяві, адресованій першій кадровій комісії, в результаті розгляду якої, комісією встановлено, що тестування з боку заявника було завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складались. Представник відповідача 1 також наголосив, що за час складання іспиту не зафіксовано жодної спроби втручання до програмного забезпечення від третіх осіб. З приводу підстав звільнення, представником у відзиві зазначено, що підставу звільнення у оскарженому наказі сформульовано відповідно до пункту 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", вважає помилковими посилання представника позивача на відсутність факту реорганізації чи ліквідації органів прокуратури, адже юридичним фактом, що зумовив звільнення позивача, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури.

30.07.2020 від представника ОСОБА_1 судом отримано клопотання про приєднання доказів від 27.07.2020 №02-08/163-424вих-20 (том II, а.с.111-116), де вказано на висновок судової комп`ютерно-технічної експертизи, як на підтвердження порушення Кадровою комісією №1 анонімності під час проходження позивачем атестації, а також, на порушення статті 88 Закону України "Про прокуратуру".

30.07.2020 адресу суду від представника позивача надійшла заява про виклик та допит у судовому засіданні ОСОБА_3 , який проходив тестування в складі першої групи 04.03.2020 одночасно із ОСОБА_1 та був свідком звернень позивача до представників робочої групи кадрової комісії №1 і бездіяльності останніх щодо вжиття необхідних заходів для забезпечення належного проходження ОСОБА_1 тестування (том II, а.с.190-194).

Від представника позивача 06.08.2020 судом отримано відповідь на відзив прокуратури Івано-Франківської області від 21.07.2020 за №05/2-250вих-20 (том II, а.с. 207-211), у якій зазначено про неспростування відповідачем обставин порушення анонімності під час проведення атестації, переривання іспиту позивача з незалежних від неї причин, протиправності відмови у призначенні позивачу нових дати та часу для повторного складання іспиту, неспростування відсутності у наказі про звільнення чіткої підстави звільнення ОСОБА_1 , та відсутності у Кадрової комісії №1 повноважень на прийняття рішень щодо позивача, у зв`язку із чим, представник позивача просить суд доводи представника відповідача при розгляді справи не враховувати та позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити у повному обсязі.

Від прокуратури Івано-Франківської області 19.08.2020 до суду надійшло заперечення на відповідь на відзив за №05/2-296вих-20 від 17.08.2020 (том II, а.с. 238-245), згідно зі змістом якого, із доводами та висновками представника позивача щодо доцільності долучення до матеріалів справи висновку комп`ютерно-технічної експертизи від 10.07.2020 №64/20, порушення анонімності при проведенні окремих етапів тестування прокурорів регіональних прокуратур, про невідповідність інструменту "PSYMETRIKS" меті тестування щодо встановлення професійної компетентності особи, відповідач не погодився, вказав на їх необґрунтованість, просив у задоволенні позову відмовити.

20.08.2020 на адресу суду від представника позивача надійшла відповідь на відзив Офісу Генерального прокурора України за №02-08/163-482вих-20 від 16.08.2020 (том III, а.с.1-6), відповідно до змісту якого, представник вказала на неспростування відповідачем 1 доводів, викладених у позовній заяві, зокрема, щодо незаконності прийняття оскарженого рішення за результатом введеного всупереч Закону №113-ІХ Генеральним прокурором другого етапу атестації, порушення процедури атестації, недотримання анонімності, порушення вимог статті 88 Закону України "Про прокуратуру", переривання іспиту позивача з незалежних від позивача причин, щодо відсутності норми права, що зобов`язує позивача вносити зауваження на процес атестації до відомості тестування, відсутності доказів на підтвердження відповідачем 1 факту правильності обрахунку системою результатів тестування та факту ненабрання позивачем необхідного прохідного балу. Відповідачем не спростовано належними доказами факту непроведення об`єктивної перевірки за заявою позивача про технічні збої програмного забезпечення під час атестації та прийняття необґрунтованого рішення щодо відмови у призначенні дати повторного проходження відповідного етапу. Зважаючи на вказані обставини, представник позивача повторно вказала на незаконність дій та рішень відповідачів, просила позов задовольнити у повному обсязі.

Ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 27.08.2020 продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів.

09.09.2020 прокуратурою Івано-Франківської області подано до суду клопотання про долучення доказів за №05/2-336вих-20 від 07.09.2020, у якому представником зазначено, що статус ОСОБА_4 як судового експерта, висновок якого представник позивача долучила до матеріалів справи в якості доказу переривання іспиту з технічних причин, не підтверджено, а тому такий висновок не може бути належним та допустимим доказом. Також вказав на безпідставність доводів представника позивача в частині порушення анонімності під час проведення атестації (том ІІІ, а.с.47-51).

15.09.2020 представником позивача подано до суду пояснення від 09.09.2020 за №02-08/163-529вих-20 щодо доводів прокуратури Івано-Франківської області щодо заперечення №05/2-296вих-20 від 17.08.2020 та клопотання про долучення доказів №05/2-336вих-20 від 07.09.2020, відповідно до яких остання звернула увагу на незаконність рішень кадрових комісій про неуспішне проходження прокурором атестації; на неспростуванні обґрунтованості висновку коп`ютерно-технічної експертизи від 10.07.2020 №64/20; на порушення принципу анонімності під час проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур (том ІІІ, а.с. 58-64).

22.09.2020 представником позивача подано до суду заяву від 16.09.2020 №02-08/163-551вих-20 про зміну найменування відповідача 2 та відповідача 3 та уточнення позовних вимог (том III, а.с.97-99), яку ухвалою суду від 09.10.2020 прийнято та допущено процесуальне правонаступництво, а саме - замінено відповідача - Прокуратуру Івано-Франківської області () її правонаступником - Івано-Франківською обласною прокуратурою (), а Прокурора Івано-Франківської області Фреїшина Юрія Михайловича замінено на Керівника Івано-Франківської обласної прокуратури, а також ухвалено розглядати справу з урахуванням уточнених позовних вимог.

Ухвалою суду від 05.10.2020 витребувано в Офісу Генерального прокурора докази: -наказ Генеральної прокуратури України №221 від 03 жовтня 2019 року «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації» (зі змінами та доповненнями); порядок проходження атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року за №221 (зі змінами та доповненнями); накази Офісу Генерального прокурора №77 та №78 щодо створення першої та другої кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур, а також наказів, якими до вказаних наказів вносились зміни, з підтвердженням оприлюднення їх на сайті Офісу Генерального прокурора та витягів з журналів реєстрації кадрових наказів; відео- та звукозапис проходження І групою 04 березня 2020 року іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; протокол засідання кадрової комісії №1, у якому зафіксовані результати проходження ОСОБА_1 тестування та інші протоколи засідань кадрової комісії стосовно проходження ним атестації від 04 березня 2020 року; результати розгляду заяв ОСОБА_1 від 04 березня 2020 року та від 11 березня 2020 року з описом технічних несправностей та проханням призначити новий час (дату) складання відповідного іспиту, копії відповідей на дані заяву; підстави залишення без розгляду заяв ОСОБА_1 від 04 березня 2020 року і від 11 березня 2020 року та ненадання на них відповідей (якщо відповіді не надавалась); матеріали атестації (атестаційної справи) щодо ОСОБА_1 ; підстави встановлення прохідного балу (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту перед безпосередньо складанням іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; яке програмне забезпечення використовувалось, коли і ким ліцензовано програмне забезпечення, за допомогою якого, з використанням комп`ютерної техніки, прокурори регіональних прокуратур складали іспити у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора з використанням комп`ютерної техніки; з використанням якої комп`ютерної техніки, прокурори регіональних прокуратур складали іспити у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; ким розроблялись вказані тести (формувались питання), чи проводилась їх експертна оцінка (рецензування) науковими, іншими установами, у тому числі на предмет коректності запитань та відповідей, якщо так, то ким і коли.

08.10.2020 представником позивача подано пояснення від 28.09.2020 за №02-08/163-574вих-20, у яких представник зазначає про встановлення в судових рішеннях у справах за участі відповідача Офісу Генерального прокурора обставин проведення атестації кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, зокрема, наявності систематичних технічних збоїв під час складання іспитів у формі анонімного тестування з використанням анонімної техніки, порушення принципу анонімності під час проведення атестації, порушення пункту 1 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» при видачі наказу про звільнення позивача; наявності підстав для поновлення на роботі, необґрунтованості рішення про неспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора з використанням комп`ютерної техніки, у зв`язку з чим просить врахувати судову практику та аргументи, наведені у цих поясненнях при прийнятті рішення у справі №300/1482/20 (том ІІІ, а.с. 126-130).

20.10.2020 подано пояснення щодо недопустимості наданих відповідачем суду письмових доказів від 13.10.2020 №02-08/163-627вих-20, у якому представник позивача звертає увагу на незасвідчення в установленому законом поряду поданого відповідачем 1 письмового доказу - видруківки пройдених позивачем тесті та наданих нею відповідей та просить врахувати даний факт при оцінці доказів та прийнятті рішення (а.с. 172-174).

31.10.2020 представником позивача подано пояснення від 26.10.2020 №02-08/163-665вих-20, а 09.11.2020 - клопотання від 04.11.2020 №02-08/163-707вих-20 про приєднання доказів на підтвердження необхідності застосування коефіцієнту підвищення заробітної плати, відповідно до яких остання вказує про необхідність врахування коефіцієнту підвищення заробітної плати при стягненні середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку з підвищенням посадових окладів (том ІІІ, а.с. 191-193, 209-211).

10.11.2020 Офісом Генерального прокурора на виконання вимог ухвали суду про витребування доказів від 05.10.2020 частково подано письмові докази (том ІІІ, а.с. 216-217).

23.11.2020 представником Івано-Франківської обласної прокуратури подано пояснення №15-321вих-20 від 18.11.2020, відповідно до якого відповідач 2 заперечує щодо наявності підстав для застосування коефіцієнту підвищення посадових окладів до середнього заробітку після зміни структури заробітної плати (том ІV, а.с. 1-4).

Ухвалою суду від 14.12.2020 закрито підготовче провадження в адміністративній справі №300/1482/20 та призначено судовий розгляд справи.

15.12.2020 на адресу суду від представника позивача надійшли пояснення від 10.12.2020 №02-08/39-804вих-20 щодо порядку обрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку з підвищенням посадових окладів (враховуючи пояснення Івано-Франківської обласної прокуратури від 18.11.2020), відповідно до яких представник просить під час обчислення середнього заробітку ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу за період, починаючи з 11.09.2020, застосувати розмір середньоденного заробітку з урахуванням підвищення посадового окладу (том ІV, а.с. 233-238).

14.12.2020 позивачем подано письмові пояснення щодо можливості визнання судом обставин наявності технічних збоїв під час проходження позивачем другого етапу атестації в прядку ч.9 ст.80 КАС України у зв`язку з неподанням відповідачем 1 доказу без поважних причин (том ІV, а.с. 30-32).

Також 14.12.2020 позивачем подано пояснення щодо порядку обрахунку середнього середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку з підвищенням посадових окладів (враховуючи пояснення Івано-Франківської обласної прокуратури від 18.11.2020) (том ІV, 33-38).

Аналогічні за змістом пояснення подано до суду 15.12.2020 представником позивача за №02-08/163-799вих-20 від 10.12.2020 (том ІV, 74-80).

30.12.2020 Івано-Франківською обласною прокуратурою подано пояснення №15-560вих-20 від 29.12.2020, у яких представник відповідача 2 стверджує про відсутність правових підстав для розрахунку позивачу середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, виходячи із розміру посадового окладу прокурорів Івано-Франківської обласної прокуратури (том ІV, а.с. 99-102).

31.12.2020 позивачем подано заперечення на пояснення Івано-Франківської обласної прокуратури щодо розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу (том ІV, а.с.135-140).

20.01.2021 Івано-Франківською обласною прокуратурою подано до суду пояснення №15-114вих-21 від 20.01.2021, у якому представник відповідача 2 зазначає про скорочення в Івано-Франківській обласній прокуратурі посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів (том ІV, а.с. 141-144).

21.12.2020 представником позивача подано пояснення від 18.12.2020 за №02-08/39-837вих-20 щодо застосування аналогії закону при оцінці наявності повноважень Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора на прийняття оскаржуваного рішення (том V, а.с. 16-19).

Під час проведення судового засідання 30.12.2020 судом допитано свідка ОСОБА_3 , який пояснив суду, що проходив перший етап тестування разом з ОСОБА_1 04.03.2020 та підтвердив доводи позивача щодо виникнення технічних неполадок під час складання нею іспиту. Також свідок підтвердив звернення ОСОБА_1 до членів робочої групи із повідомленням про неналежну роботу комп`ютера та вказав на бездіяльність останніх щодо фіксування таких технічних несправностей і переривання проходження позивачем тестування.

У судовому засіданні позивач заявлені позовні вимоги підтримала у повному обсязі з підстав, викладених у позовній заяві, відповідях на відзиви, запереченнях та інших заявах і пояснення по суті спору. Просила позов задовольнити.

Представник відповідачів заперечила щодо задоволення позовних вимог, вказала на їх безпідставність та необґрунтованість. Додатково пояснив суду, що відповідно до матеріалів справи та доказів, наданих відповідачами, несправність технічного обладнання чи так зване "зависання" комп`ютерів під час проходження іспитів фіксувалася актами встановленої форми і виключно на підставі актів Комісією вирішувалося питання про допуск прокурорів до повторного складення тестування з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону. Стосовно позивача акт не складався, будь-яких несправностей під час проходження тестування 04.03.2020 щодо позивача не фіксувалося у зв`язку із чим, просила у задоволенні позову відмовити.

Суд, розглянувши у відповідності до вимог КАС України справу за правилами загального позовного провадження, заслухавши позиції сторін, дослідивши в сукупності позовну заяву, відзиви на позов, відповіді на відзиви, заперечення, письмові пояснення та докази, наявні в матеріалах даної адміністративної справи, заслухавши показання свідка, встановив такі обставини.

ОСОБА_1 , починаючи з березня 1998 по 18.05.2020 проходила службу в органах прокуратури, що підтверджується наявною в матеріалах справи копією трудової книжки серії НОМЕР_1 від 04.06.1987 (том І, а.с.35-39).

Відповідно до положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України № 221 03.10.2019.

Відповідно до відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону, відповідність здійснювати повноваження прокурора, ОСОБА_1 отримала 65 балів, що є меншим прохідного балу (70 балів) для успішного складання даного етапу тестування (т.1, зворот а.с.63-64).

Надалі ОСОБА_1 04.03.2020 та 11.03.2020 скеровано голові кадрової комісії атестації прокурорів заяви про технічні несправності комп`ютера під час проходження нею тестування та про призначення нового часу для повторного складання даного іспиту (т.1, зворот а.с. 56- а.с. 57).

Відповідно до змісту протоколу №8 засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020, в результаті розгляду заяви позивача, комісією встановлено, що ОСОБА_1 під час проходження тестування не набрала прохідного балу; прокурори не зверталися до представників кадрової комісії та робочої групи для фіксації технічної несправності комп`ютерної техніки чи програмного апаратного комплексу у відповідних актах. Відтак скарження на технічну роботу системи є непідтвердженим. Натомість згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати тестування було завершено, підстави для повторного проходження етапу тестування відсутні. Відтак, відповідно до пунктів 13,16, 17 Прикінцевих і перехідниї положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та відповідно до Порядку, комісія ухвалила рішення про неуспішне проходження прокурорами, зокрема і ОСОБА_1 , атестації (том І, а.с.60-61).

Надалі, керуючись статтею 11 Закону України "Про прокуратуру", пунктом 3 та підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", наказом прокуратури Івано-Франківської області від 28.04.2020 №295к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Івано-Франківської області та з органів прокуратури, на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 18.05.2020 (підстава: рішення кадрової комісії №199 від 10.04.2020) (том І, а.с.33).

Вважаючи спірне рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора та наказ прокурора Івано-Франківської області такими, що не ґрунтуються на вимогах закону, позивач звернулася із даним позов до суду.

Вирішуючи даний спір, суд виходив з наступного.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ (надалі, також Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, набрав чинності 25 вересня 2019 року.

Згідно з пунктом 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-УІІ.

За приписами пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Як встановлено у пунктах 10-14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (пункт 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ).

Пунктом дев`ятим розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора 03 жовтня 2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (надалі, також Порядок №221).

Відповідно до пункту 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Пунктом 6 розділу І вказаного Порядку встановлено, що атестація включає такі етапи:

- складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

- складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора з використанням комп`ютерної техніки;

- проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пунктами 7-9 розділу І Порядку №221 передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації; рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку. Так, пунктами 1, 2 цього розділу передбачено, що уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії. У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Згідно із пунктами 3-6, у разі істотного порушення прокурором порядку проведення атестації (наприклад, використання під час тестування сторонніх джерел інформації, мобільного зв`язку, власних технічних приладів; спілкування з іншими прокурорами під час тестування; залишення приміщення під час проходження іспиту, співбесіди; публічного прояву грубої неповаги до членів кадрової комісії чи членів робочої групи; перевищення встановленого часу для виконання практичного завдання; спроба фотографування або винесення матеріалів практичного завдання за межі приміщення, у якому проходить атестація, тощо) такий прокурор припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації. У такому випадку у протоколі засідання вказується, яке саме порушення здійснив прокурор.

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури.

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-УІ1. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Відповідно до пункту 1 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора за №233 від 17.10.2019 (надалі, також Порядок №233), кадрові комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом №1697- VII, розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", цим Порядком та іншими нормативними актами (пункт 2 Порядку №233).

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (пункт 4 Порядку №233).

За приписами пункту 12 цього ж Порядку, рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюються її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку №233).

Організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії (пункт 16 Порядку № 233).

Судом встановлено, що наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 року №77 утворено першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил (том І, а.с.111-112), та наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 №79 утворено робочу групу першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (том І, а.с.114-116).

Підставою для звернення позивача із заявами про повторне проходження тестування та оскарження рішення кадрової комісії і наказу про звільнення слугувало те, що при складанні ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора відбувались технічні збої програмного забезпечення, внаслідок чого результати проходження тестування позивачем є неправильними.

У ході розгляду справи, судом встановлено, що безпосередньо під час складення іспиту мала місце неналежна робота комп`ютерної техніки, що перешкоджало проходженню тестів. Надалі, після закінчення тестування, того ж дня 04.03.2020 та 11.03.2020 позивач подала до кадрової комісії №1 заяви, у якій описала збої в роботі комп`ютера, просила допустити її до повторної здачі тестів. Вказану обставину підтверджено і свідком ОСОБА_3 , який проходив тестування паралельно із ОСОБА_1 .

Як уже зазначалось судом, відповідно до пункту 2 розділу V Порядку №221, у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку №221 якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до протоколу №8 засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020, комісією розглянуто заяви прокурорів щодо повторного проходження тестування, в тому числі і заяву ОСОБА_1 , та вирішено відмовити у задоволенні поданих заяв, з огляду на відсутність складених під час тестування актів, завчасно поданих прокурорами заяв щодо їх стану здоров`я, що свідчить про фактичне використання прокурорами свого права на проходження іспиту.

В контексті зазначеного, суд підкреслює, що ні Порядком №221, ні жодним іншим нормативно-правовим актом не передбачено складання відповідних актів на які посилається перша кадрова комісія у своїх протоколах, як затвердженої форми звернення для підтвердження технічних збоїв під час виконання іспиту та не встановлено порядку перевірки інформації, яка в них відображена. Посилання представників відповідачів на те, що Другою кадровою комісією на виконання вимог пункту 7 розділу І Порядку №221 протоколом №2 від 20.02.2020 затверджено форму акту про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин суд оцінює критично.

По-перше, доказів законодавчого затвердження форми такого акту матеріали справи не містять.

По-друге, аналіз назви акту, на затвердження якого посилається у протоколі від 10.04.2020 Друга кадрова комісія свідчить про те, що такий акт не може бути складений у випадку необхідності фіксації технічних збоїв програм чи комп`ютерної техніки без дострокового завершення тестування з об`єктивних причин.

Такий висновок Першої кадрової комісії зумовив прийняття рішення №199 від 10.04.2020 про неуспішне проходження ОСОБА_1 анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв`язку із набранням останньою 65 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту та не дозволяє допустити ОСОБА_1 до наступних етапів тестування (том I, а.с. 34).

Суд зазначає, що при прийнятті Комісією оскаржуваного рішення та розгляді звернення позивача від 04.03.2020 та від 11.03.2020 не вжито жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених в них.

Приймаючи рішення, кадрова комісія формально зазначила лише факт відсутності існування акту, який не передбачений Порядком №221, проігнорувавши ту обставину, що з вказаного приводу існування технічних збоїв в системі тестування, крім ОСОБА_1 , того ж дня (04.03.2020) до комісії зверталися ще значна кількість прокурорів, що приймали у ньому участь.

При цьому і позивачем, і відповідачем 1, а також змістом протоколу засідання Першої кадрової комісії від 10.04.2020 №5 підтверджено, що такі заяви мали масовий характер.

Результат вирішення таких заяв впливав на рішення кадрової комісії, оскільки вказані в них обставини, у випадку їх підтвердження, відповідно до п. 7 розд. І Порядку проходження прокурорами атестації були підставою для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для прокурора.

Це вимагало від кадрової комісії вчинення активних дій задля підтвердження чи спростування наявності таких обставин з посиланням на відповідні докази, чого зроблено не було. Так при прийнятті рішення всі заяви, в тому числі заява позивача, були відхилені без проведення перевірки викладених в них обставин.

Посилання Офісу Генерального прокурора на те, що цих обставин не існувало, що підтверджується відсутністю складеного про це акту, є неприйнятними, оскільки складання такого акту законодавством, яке регулює спірні правовідносини, не передбачено.

Неприйнятними є також посилання на те, що листом від 02.03.2020 року №20320-1 та від 27.04.2020 року №270420-1 ТОВ «Сайметрікс-Україна» засвідчило виникнення технічної несправності під час проведення тестування на загальні здібності лише 02 березня 2020 року, що призвело до тимчасового зриву тестування під час його проведення, та те, що після усунення технічної несправності у наступні дні - з 03 по 05 березня 2020 року жодної технічної проблеми, які могли б вплинути на результати тестування, зафіксовано не було.

Так, атестація позивача була проведена 04.03.2020, оскаржене рішення кадровою комісією прийнято 10.04.2020 і на час його прийняття листа від 27.04.2020 року №270420-1 про обставини з 03 по 05 березня 2020 року не існувало. А комісія в свою чергу, обмежившись певними посиланнями, не вчинила жодних дій для з`ясування та перевірки всіх обставин, що мали значення для прийняття оскарженого рішення, не перевірила наявність технічних збоїв в роботі комп`ютерної техніки та системи, в тому числі тих, які не залежали від ТОВ «Сайметрікс-Україна», в той час, як між відповідним етапом атестації та прийнятим рішенням було достатньо часу (понад 1 міс.) для вчинення відповідних дій. Внаслідок цього кадрова комісія прийняла щодо позивача передчасне рішення про неуспішне проходження атестації.

Також суд звертає увагу на те, що відповідно до абзацу 3 пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233, рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Однак оскаржене рішення кадрової комісії такій вимозі не відповідає, оскільки не містить ні мотивів, ні обставин, що слугували підставою для прийняття такого рішення.

Імперативні приписи вимагають ухвалення комісією саме мотивованого рішення. Відсутність мотивів у такому рішенні є нормативно визначеною підставою для його оскарження і наступного скасування.

Разом з тим, в рішенні кадрової комісії, що слугувало підставою для прийняття спірного рішення, наведений лише перелік засобів встановлення відповідності прокурора займаній посаді - результати тестування, а також вказані бали позивача, проте відсутні мотиви для прийняття рішення щодо кожного з вказаних критеріїв та аргументи комісії виставлення саме такої кількості балів.

Аналізуючи рішення кадрової комісії та обґрунтовуючи підстави позову, суд враховує , що вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

Про дотримання членами кадрової комісії означеної процедури свідчитиме належна мотивація рішення: встановлення обставин, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених питань; посилання на докази, якими такі обставини обґрунтовані, із зазначенням причин їх прийняття чи відхилення; оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура оцінювання; норми права, що застосовані, і ті, що не застосовані, з викладенням мотивів їх незастосування.

І навпаки, не наведення мотивів прийнятих рішень не дає змоги встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку, та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення.

У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини (надалі, також ЄСПЛ) неодноразово наголошував, що хоча національний суд і має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган державної влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення від 01.07.2003 у справі "Суомінеен проти Фінляндії" №3780001/97).

Враховуючи наведене, суд зазначає, що у рішенні, прийнятому Кадровою комісією за результатами атестації обов`язковою є наявність висновку про те, за яким саме критерієм прокурор не відповідає займаній посаді.

Посилання у оскарженому рішенні Першої кадрової комісії лише на кількість виставлених за результатами кваліфікаційного оцінювання балів не дають змоги встановити, за яким конкретно критерієм позивач не відповідає займаній посаді, жодним чином не дозволяє встановити дійсних підстав, з яких виходила кадрова комісія під час ухвалення такого рішення, і мотивів його прийняття.

Представники відповідачів наголошували, що ОСОБА_1 у відомості про результати тестування, в якій зафіксовано дані щодо проходження нею другого етапу атестації, будь- яких зауважень щодо процедури та порядку складання у графі "примітки" не вказала, чим підтвердила їх відсутність.

Однак, таку позицію суд вважає помилковою, оскільки за природою свого призначення відомість є документом ознайомчого (інформативного характеру) і відсутність у ній зауважень щодо процедури проведення атестації не може бути єдиним свідченням відсутності таких зауважень у прокурора взагалі. Пунктом 2 розділу V Порядку №221 визначено, що у разі наявності зауважень щодо процедури атестації прокурор звертається до голови або секретаря комісії, а не вказує їх у відомості чи іншому документі і таким правом ОСОБА_1 скористалася, що описано судом вище.

На переконання суду, відповідач 1 повинен був забезпечити належне функціонування відповідного програмного забезпечення, що використовувалося при проведенні тестування прокурорів, достовірність, надійність отриманих результатів, а також забезпечити фіксування, збереження та можливість відтворення відомостей тестування, зокрема, про кількість набраних прокурором балів за кожну правильну відповідь та їх підрахунок, з метою контролю за цим процесом як з боку органів прокуратури, так і суду.

Разом з цим, суд вказує і на необґрунтованість посилання Першої кадрової комісії та відповідачів на реалізацію позивачем права складання іспиту та фактичне завершення проходження тестування, оскільки комісією не перевірено аргументів, викладених у заявах позивача, не вжито жодних заходів щодо перевірки описаних ОСОБА_1 обставин, які підтвердив у судовому засіданні і свідок ОСОБА_3 . Натомість, члени комісії обмежились виключно посиланням на відсутність акту, необхідність складання якого, як єдиної обґрунтованої підстави для допуску позивача до повторного складання іспиту не передбачено жодним законом чи підзаконним нормативно-правовим актом і трактується судом як власне тлумачення та розширення відповідачем 1 змісту частини 7 Порядку №221.

Також суд звертає увагу на те, що обов`язок складення акту з метою оформлення та належного підтвердження дострокового завершення тестування, про який зазначено судом вище, покладено виключно на членів робочої групи та кадрової комісії. У свою чергу, прокурор, під час проходження атестації не повинен здійснювати контроль за належним оформленням його зауважень чи звернень під час тестування. Відтак, зважаючи на обмежену в часі тривалість проходження тесту та неспростовану відповідачем бездіяльність членів кадрової комісії щодо фіксації неналежної роботи комп`ютерної техніки, що могло б спричинити дострокове завершення позивачем тестування, висновки Першої кадрової комісії, викладені у протоколі засідання від 10.04.2020 про завершення прокурорами тестування без надання жодної оцінки обставинам, на які останні посилались у поданих заявах, суд вважає необґрунтованими.

Разом з цим, слід зазначити, що відповідно до наявного в матеріалах справи листа Товариства з обмеженою відповідальністю "Сайметрікс-Україна" від 02.03.2020 року № 20320-1 (том I, а.с. 209), технічні проблеми призвели до тимчасового зриву тестування 02.03.2020 під час його проведення. Зі змісту даного листа встановлено, що на цьому етапі ТОВ "Сайметрікс-Україна" вдалося знайти тимчасове рішення, яке дозволяє продовжувати тестування із суттєвою затримкою в часі, а пошук технічного рішення, яке дозволить повноцінно відносити процедуру тестування продовжується.

Таким чином, вищевказаним листом не підтверджується повне усунення технічних несправностей та повноцінне відновлення процедури тестування, натомість, вказується про продовження пошуку технічного рішення, а тому, на думку суду, неможливо беззаперечно стверджувати про проведення тестування 04.03.2020 без збоїв програмного забезпечення. Доказів усунення технічної проблеми Товариством з обмеженою відповідальністю "Сайметрікс-Україна" чи відповідачами до суду не надано, та у матеріалах справи не міститься. Водночас, факт звернення до Кадрових комісії значної кількості прокурорів, що проходили тестування 04.03.2020 із заявами про повторне проходження другого етапу атестації у зв`язку із виникненням технічних збоїв ставить під сумнів твердження відповідачів про відсутність будь-яких технічних неполадок в ході проведення тестувань з 03 по 05 березня 2020 року.

При цьому, жодних письмових доказів, які б свідчили про перебіг іспиту (тестування) з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора з використанням комп`ютерної техніки, який відбувався за участю ОСОБА_1 04.03.2020 матеріали справи не містять.

Також суд звертає увагу, що відповідачем 1 на виконання вимог ухвали суду про витребування доказів від 05.10.2020 не надано копію відеозапису проходження 04.03.2020 прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв`язку з чим, всупереч вимог частини 2 статті 77 КАС України суб`єктом владних повноважень не спростовано доводів позивача про те, що під час проведення вказаного іспиту (тестування) з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора постійно відбувалися технічні збої в роботі комп`ютера, про які вона повідомляла членів робочої групи, а також те, що вона вірно відповідала на переважну більшість питань, що беззаперечно свідчить про те, що результат тестування був достатній та надавав їй можливість перейти до наступного етапу - співбесіди, а негативний результат тестування на рівні 65 балів є неправильним та необ`єктивним.

Істотне значення має те, що відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, пункту 6 розділу V Порядку №221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, зокрема через непроходження ним першого етапу (іспиту з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора) є достатньою підставою для видання керівником прокуратури наказу про звільнення прокурора з органів прокуратури без будь- якої індивідуальної оцінки її роботи на посаді прокурора. Разом з цим, будь-яка апеляційна процедура, яка б передбачала можливість перегляду рішень кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, Порядками №221 та №233 не передбачена. Пунктом 2 розділу V Порядку №221 визначена лише можливість подання прокурором зауважень/скарг на процедуру проведення атестації до голови або секретаря відповідної кадрової комісії, уповноваженої на його атестацію. Порядок розгляду комісією таких скарг та прийняття за ними рішень не регламентований, що створює певну юридичну невизначеність.

Суд зазначає, що з урахуванням тієї обставини, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для звільнення відповідного прокурора, тобто впливає на подальше проходження прокурором служби, комісія при прийнятті цього рішення має діяти з використанням своїх повноважень з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, а саме з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, безсторонньо (неупереджено), розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації, а також пропорційно, з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Таким чином, в ході судового розгляду справи відповідачами не доведено належними доказами правильності підрахунку кількості балів під час іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивачем та зроблено висновок про її нездатність здійснювати повноваження прокурора. Не спростовано доводи позивача та її представника щодо бездіяльності робочої групи стосовно належного фіксування звернень ОСОБА_1 про збої в роботі техніки та не спростовано доводів ОСОБА_1 з приводу наявності підстав для допуску її до повторного проходження тесту.

Враховуючи всі вищевикладені обставини та висновки, суд вважає рішення Кадрової комісії №1 від 10.04.2020 за №295 "Про неуспішне проходження прокурором атестації з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" таким, що підлягає скасуванню.

Надаючи оцінку вимогам ОСОБА_1 про визнання протиправним з моменту прийняття і скасування наказу прокурора Івано-Франківської області №295к від 28.04.2020, суд зазначає, що оскаржувані акти - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації та наказ про звільнення, в силу нормативного урегулювання питань проходження атестації прокурорами, є взаємопов`язаними. Так, наявність наказу прокурора Івано- Франківської області від 28.04.2020 №295к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Івано-Франківської області та органів прокуратури, обумовлена наявністю рішення кадрової комісії №1 від 10.04.2020 №295 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а отже визнання протиправним останнього має наслідком визнання протиправним і спірного наказу про звільнення.

Разом з цим, з приводу тверджень позивача та її представника щодо протиправності зазначення у спірному наказі про звільнення посилань на приписи пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VІІ, суд зазначає таке.

Відповідно до змісту наказу прокурора Івано-Франківської області від 28.04.2020 №295к, ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VІІ.

Так, відповідно до змісту пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VІІ, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

З аналізу змісту наведеної правової норми випливає, що законодавець встановив дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Суд наголошує, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII двох окремих підстав для звільнення покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

Аналіз практики Європейського Суду з прав людини дає підстави для висновку, що дана стаття, поміж іншого, закріплює принцип юридичної визначеності, який, в свою чергу, є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права.

Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до статті 81 Цивільного кодексу України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з частиною третьою статті 81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Слід звернути увагу, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Аналогічні правові висновки викладені у постановах Верховного Суду України від 4 березня 2014 року у справі № 21-8а14, від 28 жовтня 2014 року у справі № 21-484а14, у постановах Верховного Суду від 21 березня 2018 року у справі № 802/651/16-а, від 24 вересня 2019 року у справі № 817/3397/15.

Під час розгляду цієї справи відповідачами до суду не надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач займав посаду, тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" є безпідставним.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17, пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів наголосила, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватися не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Таким чином, посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

У даному випадку, юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури.

Таке рішення щодо ОСОБА_1 прийнято кадровою комісією №1 10.04.2020 за №295 та після його надходження до обласної прокуратури вирішено питання про звільнення.

Пункт 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ не передбачає в якості умови для звільнення прокурора саме наявність факту ліквідації, реорганізації або скорочення посад прокурорів.

Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 11.10.2019 подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (том ІІ, а.с. 72). У даній заяві позивач підтвердила своє бажання пройти атестацію, вказала на ознайомлення та погодження з усіма умовами і процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема і стосовно того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, його буде звільнено з посади прокурора.

В силу приписів пункту 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113- ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Водночас суд звертає увагу, що тлумачення положень Закону № 113 через призму підходу застосованого позивачем у позовній заяві, унеможливить звільнення прокурора, який не пройшов атестацію, оскільки реалізація положень пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697 можлива виключно із врахуванням статті 60 цього ж Закону, що фактично створює додаткові обмеження для звільнення такого прокурора.

Таким чином, факт наявності чинного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором став підставою звільнення такого прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697.

Окрім зазначеного, застосування до спірних правовідносин положень Кодексу законів про працю України суд вважає помилковим.

Так, правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Конституція України, Закон №1697-УІІ та інші закони України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (стаття 4 Закону № 1697-VІІ).

Згідно з частиною 3 статті 16 Закону №1697-VІІ прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17.02.2015 у справі № 21-8а15, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна позиція неодноразово висловлювалась Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 по справі №803/31/16, від 30.07.2019 по справі №804/406/16, від 08.08.2019 по справі №813/150/16.

Отже, положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Саме така позиція висловлена Верховним Судом і у постанові від 08.10.2019 по справі №804/211/16.

Так, загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді наведені у статті 51 Закону №1697-VІІ.

Частиною 5 статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, переважного права на залишення на роботі, переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

За таких обставин, застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства, є безпідставним, оскільки питання, пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в даному позові, врегульовані спеціальними законодавчими актами.

Надаючи оцінку поданому позивачем висновку комп`ютерно-технічної експертизи процедур поводження з ідентифікаційними даними користувачів автоматизованої системи №64/20 від 10.07.2020 суд виходить з того, що, оскільки статус ОСОБА_4 , яким підписано вказаний висновок, належним чином не підтверджено, його свідоцтво експерта є недійсним з 30.03.2016, висновки комп`ютерно-технічної експертизи не можуть братися до уваги судом. До того ж, згідно відповіді Департаменту експертного забезпечення правосуддя Міністерства юстиції України від 25.08.2020 №11871-20, ОСОБА_4 не є атестованим судовим експертом, який має право на проведення експертизи відео-, звукозапису та комп`ютерно-технічної експертизи.

Решта доводів учасників справи на спірні правовідносини не впливають та висновків суду по суті спору не змінюють.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права та застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини, рішення якого є джерелом права та обов`язковими для виконання Україною відповідно до статті 46 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (надалі по тексту також - Конвенція).

Так, Європейський Суд з прав людини (надалі по тексту також - Суд) у своєму рішенні по справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (від 9 грудня 1994 року №18390/91), вказав, що статтю 6 Конвенції не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень, детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Міра цього обов`язку може варіюватися залежно від характеру рішення. Необхідно також враховувати численність різноманітних тверджень, з якими сторона у справі може звернутися до судів, та відмінності, наявні в Договірних державах, стосовно передбачених законом положень, звичаєвих норм, правових висновків, викладення та підготовки рішень. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи

В рішенні "Салов проти України" (заява №65518/01; від 6 вересня 2005 року) Суд також звернув увагу на те, що статтю 6 параграф 1 Конвенції не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін.

У своїх рішеннях Європейський Суд з прав людини неодноразово зазначав, що рішення національних судів мають бути обґрунтованими, зрозумілими для учасників справ та чітко структурованими; у судових рішеннях має бути проведена правова оцінка доводів сторін, однак, це не означає, що суди мають давати оцінку кожному аргументу та детальну відповідь на нього. Тобто мотивованість рішення залежить від особливостей кожної справи, судової інстанції, яка постановляє рішення, та інших обставин, що характеризують індивідуальні особливості справи.

Разом з цим, згідно з пунктом 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Оцінюючи подані сторонами докази, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, з урахуванням обставин зазначених вище, суд дійшов до висновку щодо обґрутованості позовних вимог в частині визнання протиправними та скасування рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №199 від 10.04.2020 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" та наказу прокурора Івано-Франківської області №295к від 28.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Івано-Франківської області та з органів прокуратури.

Вирішуючи питання поновлення позивача на роботі, суд зважає на такі обставини.

Відповідно до заяви від 16.09.2020 №02-08/163-551вих-20 про уточнення позовних вимог, яка прийнята судом ухвалою від 09.10.2020, ОСОБА_1 просить суд поновити її в Івано-Франківській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Івано-Франківської області з 18.05.2020.

Під час розгляду справи судом встановлено, що посада прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів відсутня, натомість передбачена посада головного спеціаліста відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів, правовий статус якого регулюється Законом України «Про державну службу», що підтверджується поясненнями Івано-Франківської обласної прокуратури №15-114вих-21 від 20.01.2021 з додатками (том ІV, а.с. 141-188).

Разом з тим, суд звертає увагу, що відповідно до частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235 та статті 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Згідно з правовою позицією, викладеною Верховним судом України у постановах від 28 жовтня 2014 року, 04 листопада 2014 року встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов`язання роботодавця (держави) зі працевлаштування працівників ліквідованої установи. При цьому, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

У даному випадку, поновленням позивача на посаді, з якої її було звільнено при застосуванні рішення Європейського суду з прав людини по справі «П`єрсак проти Бельгії», в якому суд зазначив, що він виходитиме з того принципу, що заявник має бути, по можливості, повернений у становище, в якому б він перебував, якби не була порушена стаття 6 Конвенції, таким чином підкреслюючи верховенство обов`язку відновлення status quo ante, у відповідачів виникає обов`язок створити умови, при яких порушене право позивача буде відновлено в ефективний спосіб.

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що позивач підлагає поновленню на посаді, з якої її було звільнено - прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів Івано-Франківської обласної прокуратури.

Стосовно дати, з якої позивач підлягає поновленню на роботі, суд зазначає наступне.

Пунктом 2.27 Інструкції "Про порядок ведення трудових книжок працівників", затвердженої Наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України №58 від 29.07.1993 зазначено, що днем звільнення вважається останній день роботи.

Тому запис в трудовій книжці, а також наказ про припинення трудового договору, повинні вказувати на останній день роботи працівника, який одночасно є і днем звільнення.

Згідно зі змістом оскарженого наказу про звільнення та даних трудової книжки позивача, останнім днем роботи ОСОБА_1 є 18 травня 2020 року, відтак позивач помилково вказує про необхідність її поновлення з 18.05.2020, оскільки її право на працю порушено з 19.05.2020.

Враховуючи встановлену судом протиправність оскаржуваних актів індивідуальної дії, а також беручи до уваги вимоги частини 1 статті 235 КЗпП України, суд дійшов висновку про часткове задоволення вимоги позивача щодо поновлення на роботі, у зв`язку з чим ОСОБА_1 необхідно поновити в Івано-Франківській обласній прокуратурі на посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів Івано-Франківської обласної прокуратури з 19.05.2020 (з наступного дня після дати звільнення), зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України.

Разом з цим, суд наголошує, що таке рішення суду не позбавляє позивача обов`язку завершити атестацію відповідно до положень Закону №113 та Порядку №221, із врахуванням висновків, викладених у мотивувальній частині цього рішення.

Щодо доводів позивача про необхідність обрахування вимушеного прогулу з розміру окладу, встановленого Законом України №113-ІХ та застосування коефіцієнту підвищення, суд звертає увагу позивача на наступне.

Згідно з абзацом третім пункту 3 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ також передбачено, що за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України (постанова Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року № 505 "Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури").

Пунктом 7 розділу II передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Звертаючись із заявленим позовом позивач вказувала на те, що її право порушене рішенням Першої кадрової комісії від 10.04.2020 №295 та наказом прокурора Івано- Франківської області від 28.04.2020 №295к про звільнення. При цьому, за наслідками вирішення спору по суті судом відновлене це право станом на час його порушення.

Суд зауважує, що позивачем процедуру проходження атестації не завершено.

На момент проведення атестації середньоденна заробітна плата позивача складала 1 072,99 грн., що підтверджується довідкою, доданою до листа Івано-Франківської обласної прокуратури №21-1вн-21 від 14.01.2021 (том ІV, а.с. 189-191).

Застосування ж коефіцієнту підвищення посадових окладів можливе лише за умови призначення на посаду прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів Івано-Франківської обласної прокуратури за результатами успішної атестації.

Таким чином, застосуванню коефіцієнта підвищення посадового окладу прокурора передує проходження прокурором успішно атестації та прийняття відповідним суб`єктом владних повноважень розпорядчого акту (наказу) щодо призначення чи переведення прокурора на посаду, визначену відповідним штатним розписом.

Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100.

Відповідно до абзацу 1, 3, 4 п. 2 вказаного Порядку, обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Абзацом 3 пункту З Порядку визначено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Абзацом 1 пункту 8 Порядку встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до довідки прокуратури Івано-Франківської області заробітна плата позивача за березень 2020 року складала 19313,86 грн, за квітень 2020 року - 9656,89 грн. Середньомісячна заробітна плата з урахуванням податків та зборів становить - 22532,79 грн. Середньоденна заробітна плата - 1 072,99 грн. (том ІV, а.с. 191).

Отже підлягає стягненню середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з дня, наступного за днем звільнення з 19.05.2020 і по день прийняття даного рішення 20.01.2021.

Таким чином, загальна кількість робочих днів за період вимушеного прогулу з 19 травня 2020 року по 20 січня 2021 року складає 170 днів, а загальна сума середньої заробітної плати за весь час вимушеного прогулу - 182 408,30 грн (170 х 1 072,99 грн).

Відповідач 2, як податковий агент згідно норм Податкового кодексу України та як страхувальник згідно Закону України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування", зобов`язаний виплатити позивачеві суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, утримавши із нього при виплаті податки та інші обов`язкові платежі.

Відповідно до приписів пунктів 2, 3 частини 1 статті 371, частини 2 статті 372 КАС України, судові рішення про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби, виконуються негайно.

Судове рішення, яке належить виконати негайно, є підставою для його виконання.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат, суд виходить з таких підстав.

Відповідно до частини 1 статті 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Згідно частини 3 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Згідно з частиною 1 статті 132 Кодексу, судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Так, позивачем при зверненні до суду з даним позовом сплачено судовий збір згідно квитанцій про сплату №№ 38298, 38276, 38243 від 22.06.2020 у загальному розмірі 2 522,40 грн (том І, а.с.1-3).

Суд також враховує, що на підставі положень пункту 1 частини 1 статті 5 Закону України "Про судовий збір" від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі - у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі.

Таким чином, оскільки ОСОБА_1 звільнена від сплати судового збору за звернення із вимогами про поновлення на раніше займаній посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, то підстави для стягнення такого з відповідачів відсутні, а вказаний судовий збір у розмірі 840,80 грн за заявою платника може бути їй повернуто, як такий, що сплачений помилково.

Відповідно до пункту 1 частини 3 статті 132 Кодексу, до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу.

За змістом статті 134 Кодексу розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою. Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Судом досліджено, що витратами позивача, пов`язаними з розглядом справи є витрати на професійну правничу допомогу, що надавалася адвокатським об`єднанням "Градум" на підставі договору про надання правової допомоги від 28.04.2020 №02-08/163-2020 (том І, а.с.29-31).

При цьому, відповідно до умов, визначених у додатку № 2 від 02.06.2020 до договору №02-08/163-2020 про надання правової допомоги, позивач погодивла з адвокатським об`єднанням "Градум", що вартість наданих їй послуг становить 10 000,00 грн. Вказана сума підлягає сплаті ОСОБА_1 у разі ухвалення судом рішення про повне або часткове задоволення позову.

На підтвердження понесення позивачем витрат на професійну правничу допомогу, до позовної заяви долучено копію акту здачі-приймання наданих послуг №1 від 10.10.2020, відповідно до якого адвокатом надано наступні послуги: збір доказів для обґрунтування позовних вимог шляхом підготовки та направлення 4 адвокатських запитів, на що затрачено 4 години; підготовка та направлення заяви про проведення судової комп`ютерної експертизи - 1 година; аналіз зібраних доказів, підготовка та подання позовної заяви до суду - 12 годин; підготовка та направлення клопотання про витребування доказів - 1 година; підготовка та подання клопотання про приєднання письмових доказів - 2 години; підготовка проекту заяви про допит свідка - 0,5 години; аналіз відзивів, заперечень, підготовка та подання додаткових пояснень - 10 годин, підготовка проекту заяви про уточнення позовних вимог та зміну назви відповідачів - 1 година, підготовка та надання пояснень щодо обставин проведення атестації - 2 години Як зазначено, всього в ході надання правової допомоги витрачено 33,5 години робочого часу адвоката, загальна вартість яких складає 10 000 грн. (том ІІІ, а.с. 180-182).

Пунктом 3 додатку № 2 від 02.06.2020 до договору №02-08/167-2020 про надання правової допомоги визначено, що днем виникнення обов`язку позивача, як замовника, сплатити вартість послуг є день ухвалення рішення суду першої інстанції про повне або часткове задоволення позову.

Відтак, розмір витрат, які позивач має сплатити за професійну правничу допомогу у розмірі 10 000 грн, обумовлена сторонами до сплати, належить до судових витрат.

Враховуючи наведене, виходячи з встановлених судом обставин справи, розмір витрат на професійну правничу допомогу суд вважає обґрунтованим, доведеним, об`єктивним, розумним, а такі витрати неминучими. Визначений розмір витрат позивача відповідає складності справи та зусиллям, які були необхідними для поновлення прав позивача.

Відтак, зважаючи на часткове задоволення позовних вимог, частина витрат на професійну правничу допомогу в розмірі 8 000 грн. (4/5 витрат на правничу допомогу) та частина сплаченого судового збору за звернення до суду із вимогами про скасування наказу про звільнення та рішення про неуспішне проходження атестації, у загальному розмірі 1 345,28 грн. (4/5 витрат на сплату судового збору) підлягають стягненню на користь ОСОБА_1 пропорційно з Офісу Генерального прокурора та Івано-Франківської обласної прокуратури.

На підставі статті 129-1 Конституції України, керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №199 від 10.04.2020 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора".

Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Івано-Франківської області № 295к від 28.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Івано-Франківської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 18.05.2020.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів Івано-Франківської обласної прокуратури з 19.05.2020.

Стягнути з Івано-Франківської обласної прокуратури середній заробіток ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу з 19.05.2020 по 20.01.2021 у розмірі 182 408 (сто вісімдесят дві тисячі чотириста вісім) гривень 30 копійок, з вирахуванням податків та обов`язкових платежів.

Допустити до негайного виконання рішення суду в межах стягнення з Івано-Франківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 невиплачену середньомісячну заробітну плату у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 22 532 (двадцять дві тисячі п`ятсот тридцять дві) гривні 79 копійок, з вирахуванням податків та обов`язкових платежів.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів Івано-Франківської обласної прокуратури з 19.05.2020.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку. Відповідно до статтей 255, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на рішення суду подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції або через Івано-Франківський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення рішення в повному обсязі.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Строк на апеляційне оскарження також може бути поновлений в разі його пропуску з інших поважних причин, крім випадків, визначених частиною другою статті 299 цього Кодексу.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Учасники справи:

позивач: ОСОБА_1 , адреса: АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер - НОМЕР_2 ;

представник позивача: адвокат Мигаль Христина Орестівна, адреса: вул. Борщагівська, буд. 206, оф. 104, м. Київ, 03058, ідентифікаційний номер - НОМЕР_3 ;

відповідачі: Офіс Генерального прокурора, адреса: вул. Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01011, код ЄДРПОУ - 00034051;

Івано-Франківська обласна прокуратура, адреса: вул. Грюнвальдська, 11, м. Івано-Франківськ, 76018, код ЄДРПОУ - 03530483;

керівник Івано-Франківської обласної прокуратури, адреса: вул. Грюнвальдська, буд. 11, м. Івано-Франківськ, 76018.

Суддя Главач І.А.

Рішення складене в повному обсязі 29 січня 2021 р.