Справа № 460/4838/20
Суддя: Шавель Руслан Миронович
Дата ухвалення: 2021-01-26 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 січня 2021 рокуЛьвівСправа № 460/4838/20 пров. № А/857/15267/20

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

головуючого судді Шавеля Р.М.,

суддів Улицького В.З. та Кузьмича С.М.,

з участю секретаря судового засідання - Герман О.В.,

а також сторін (їх представників):

від позивача Феськов І.В.;

від відповідача - Бурашнікова О.С.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 13.10.2020р. в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Державного бюро розслідувань про визнання бездіяльності протиправною, зобов`язання призначити на посаду як переможця конкурсу (суддя суду І інстанції: ОСОБА_2 , час та місце ухвалення рішення суду І інстанції: 17 год. 48 хв. 13.10.2020р., м.Рівне; дата складання повного тексту рішення суду І інстанції: 23.10.2020р.),-

В С Т А Н О В И В:

03.07.2020р. позивач ОСОБА_1 звернувся до суду із адміністративним позовом, у якому, із врахуванням поданої під час розгляду справи заяви про уточнення позовних вимог, просив:

визнати протиправною бездіяльність відповідача Державного бюро розслідувань /ДБР/ щодо прийняття рішення стосовно призначення позивача як переможця конкурсу на посаду слідчого першого слідчого відділу Третього управління організації досудових розслідувань (управління з розслідування військових злочинів) ДБР на аналогічну посаду слідчого Управління з розслідування кримінальних правопорушень, вчинених військовослужбовцями, Головного слідчого управління ДБР;

зобов`язати відповідача ДБР призначити позивача на посаду слідчого Управління з розслідування кримінальних правопорушень, вчинених військовослужбовцями, Головного слідчого управління ДБР, як переможця конкурсу на аналогічну посаду слідчого першого слідчого відділу Третього управління організації досудових розслідувань (управління з розслідування військових злочинів) ДБР, або на іншу рівнозначну посаду слідчого центрального апарату ДБР;

судові витрати покласти на відповідача (Т.1, а.с.1-12, 171-172).

Розгляд цієї справи проведено судом першої інстанції за правилами загального позовного провадження із повідомленням (викликом) сторін (Т.1, а.с.161-163).

Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 13.10.2020р. в задоволенні заявленого позову відмовлено (Т.3, а.с.55-71).

Не погодившись із винесеним судовим рішенням, його оскаржив позивач ОСОБА_1 , який покликаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що в своїй сукупності призвело до невірного вирішення спору, просить рішення суду скасувати та прийняти нову постанову, якою заявлений позов задовольнити (а.с.102-112).

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції фактично залишив поза увагою аргументи позивача, безпідставно вийшов за межі спору, який виник між сторонами на стадії досудового врегулювання спору, прийняв до уваги аргументи відповідача, які фактично не повинні були досліджуватися судом, оскільки останній не покликався на них під час прийняття рішення про відмову в призначенні ОСОБА_1 на посаду в центральному апараті ДБР. Також суд не надав уваги порушенням основоположних свобод ОСОБА_1 , а саме права на працю та мирне володіння майном, а також права на правову визначеність.

Вказані висновки обґрунтовує тим, що під час намагання врегулювати спір в досудовому порядку відповідач на звернення позивача вказував лише на зміну штатного розпису та відсутність на момент звернення самої посади, на яку повинні були призначити позивача за результатами конкурсу.

Виходячи із фактичних обставин справи, які описані апелянтом, по причині проходження всіх етапів конкурсного відбору, визнання його переможцем конкурсу на посаду слідчого першого слідчого відділу Третього управління організації досудових розслідувань (управління з розслідування військових злочинів) ДБР, у позивача виникла обґрунтована надія на добросовісне виконання відповідачем свого обов`язку щодо його призначення на вказану посаду в добровільному порядку.

Оскільки посада, стосовно якої відбувся конкурс, була в подальшому скорочена, відповідач вважає призначення переможця конкурсу на таку неможливим.

За таких обставин суд повинен був під час розгляду справи дослідити два питання: чи фактично скорочено посаду, на яку позивач повинен бути призначений за результатами конкурсу; чи відбулося перейменування посади слідчого центрального апарату ДБР без зміни обсягу прав та обов`язків.

Водночас, суд лише обмежився висновком про те, що позивач не відповідає кваліфікаційним ознакам для посади слідчого центрального апарату ДБР. Рішення суду фактично дублює позицію відповідача без врахування презумції винуватості суб`єкта владних повноважень.

Також судом надано невірну правову оцінку такій обставині як несвоєчасне проходження позивачем спеціальної перевірки, оскільки заяву про таку перевірку було подано вчасно; в силу об`єктивних обставин він не міг впливати на дії відповідача і третіх осіб в частині проведення спеціальної перевірки.

Після скорочення спірної посади відповідач не скерував на адресу позивача пропозицію щодо працевлаштування на рівнозначну посаду, при цьому, з огляду на наявні у справі докази, у ДБР відбулося перейменування як Третього управління, так і його посад, без зміни кваліфікаційних вимог до кандидатів на них. Також позивач вважає, що він успішно пройшов спеціальну перевірку, через що відповідач не пізніше 17.02.2020р. міг та повинен був прийняти рішення про призначення або відмову у призначенні його на вакантну посаду із письмовим повідомленням про прийняте рішення.

Таким чином, дії відповідача в частині відмови призначити позивача на посаду слідчого центрального апарату ДБР не відповідають приписам ч.1 ст.22 КЗпП України, п.9. ч.1 ст.12, ч.3 ст.14 Закону України «Про Державне бюро розслідувань», а також суперечать численним судовим рішенням Європейського суду з прав людини /ЄСПЛ/.

Відповідачем ДБР скеровано до апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу, в якому вважає її необґрунтованою і такою, що не підлягає до задоволення. Наголошує на тому, що суд першої інстанції правильно застосував норми діючого законодавства та ухвалив законне і справедливе судове рішення (Т.3, а.с.123-141).

Заслухавши суддю-доповідача, позивача на підтримання поданої скарги, заперечення представника відповідача, перевіривши матеріали справи та апеляційну скаргу в межах наведених у них доводів, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення, з наступних підстав.

Як встановлено під час судового розгляду, директором ДБР винесений наказ № 197 від 20.08.2019р. «Про оголошення конкурсу для призначення на посади у центральному апараті Державного бюро розслідувань», яким відповідно до Закону України «Про Державне бюро розслідувань», Порядку проведення конкурсу для призначення на посади у Державному бюро розслідувань, затв. наказом ДБР № 13 від 14.02.2018р., оголошено конкурс для призначення на посади у центральному апараті ДБР згідно з додатком до цього наказу; установлено, що документи від осіб, які виявили бажання взяти участь у конкурсі, приймаються з 09 год. 00 хв. 27.08.2019р. до 18 год. 00 хв. 17.09.2019р. (включно).

З метою забезпечення проведення конкурсу зобов`язано:

відділ по роботі з громадськістю та ЗМІ - розмістити оголошення про проведення конкурсу для призначення на посади у центральному апараті ДБР, на офіційному вебсайті ДБР;

внутрішню конкурсну комісію з проведення відкритого конкурсу для призначення на посади у ДБР - провести конкурс відповідно до Порядку проведення конкурсу для призначення на посади у Державному бюро розслідувань, затв. наказом ДБР № 13 від 14.02.2018р. (Т.1, а.с.50).

Додатком до цього наказу визначений Перелік вакантних посад у центральному апараті ДБР, на зайняття яких оголошується конкурс (Т.1, а.с.51-52), а саме:

слідчий першого слідчого відділу Першого управління організації досудових розслідувань (Управління з розслідування злочинів у сфері службової діяльності та корупції) Державного бюро розслідувань (квота, передбачена підпунктом «а» підпункту 1 пункту 3 Розділу VI Закону України «Про Державне бюро розслідувань») - 2 посади;

слідчий другого слідчого відділу Першого управління організації досудових розслідувань (Управління з розслідування злочинів у сфері службової діяльності та корупції) Державного бюро розслідувань (квота, передбачена підпунктом «а» підпункту 1 пункту 3 Розділу VI Закону України «Про Державне бюро розслідувань») - 1 посада;

слідчий третього слідчого відділу Першого управління організації досудових розслідувань (Управління з розслідування злочинів у сфері службової діяльності та корупції) Державного бюро розслідувань (квота, передбачена підпунктом «а» підпункту 1 пункту 3 Розділу VI Закону України «Про Державне бюро розслідувань») - 4 посади;

слідчий відділу організаційно-методичного та аналітичного забезпечення досудового розслідування Першого управління організації досудових розслідувань (Управління з розслідування злочинів у сфері службової діяльності та корупції) Державного бюро розслідувань (квота, передбачена підпунктом «а» підпункту 1 пункту 3 Розділу VI Закону України «Про Державне бюро розслідувань») - 3 посади;

слідчий першого слідчого відділу Другого управління організації досудових розслідувань (Управління з розслідування злочинів, вчинених працівниками правоохоронних органів та у сфері правосуддя) (квота, передбачена підпунктом «а» підпункту 1 пункту 3 Розділу VI Закону України «Про Державне бюро розслідувань») - 1 посада;

слідчий другого слідчого відділу Другого управління організації досудових розслідувань (Управління з розслідування злочинів, вчинених працівниками правоохоронних органів та у сфері правосуддя) (квота, передбачена підпунктом «а» підпункту 1 пункту 3 Розділу VI Закону України «Про Державне бюро розслідувань») - 1 посада;

слідчий третього слідчого відділу Другого управління організації досудових розслідувань (Управління з розслідування злочинів, вчинених працівниками правоохоронних органів та у сфері правосуддя) (квота, передбачена підпунктом «а» підпункту 1 пункту 3 Розділу VI Закону України «Про Державне бюро розслідувань») - 1 посада;

слідчий першого слідчого відділу Третього управління організації досудових розслідувань (Управління з розслідування військових злочинів) (квота, передбачена підпунктом «а» підпункту 1 пункту 3 Розділу VI Закону України «Про Державне бюро розслідувань») - 3 посади;

слідчий другого слідчого відділу Третього управління організації досудових розслідувань (Управління з розслідування військових злочинів) (квота, передбачена підпунктом «а» підпункту 1 пункту 3 Розділу VI Закону України «Про Державне бюро розслідувань») - 2 посади.

Рішенням Внутрішньої конкурсної комісії з проведення відкритого конкурсу для призначення на посади у Державному бюро розслідувань, оформленого протоколом № 24 від 11.09.2019р., вирішено допустити до участі у кваліфікаційному іспиті (тестування на знання законодавства України) кандидатів, документи яких відповідають кваліфікаційним вимогам, вимогам Закону та Порядку, зокрема, ОСОБА_1 (2 посади) (порядковий номер 32 згідно списку) (Т.1, а.с.53-58).

Згідно рішення Внутрішньої конкурсної комісії з проведення відкритого конкурсу для призначення на посади у Державному бюро розслідувань, оформленого протоколом № 28 від 21.10.2019р., затверджено графіки проведення першого етапу кваліфікаційного іспиту для кандидатів - тестування на знання законодавства України (Т.1, а.с.59-63, 64-71).

Відповідно до рішення Внутрішньої конкурсної комісії з проведення відкритого конкурсу для призначення на посади у Державному бюро розслідувань, оформленого протоколом № 32 від 29.10.2019р., затверджено графіки проведення виконання модельних завдань практичного характеру для кандидатів (Т.1, а.с.72-73, 74-80).

Рішенням Внутрішньої конкурсної комісії з проведення відкритого конкурсу для призначення на посади у Державному бюро розслідувань, оформленого протоколом № 35 від 05.11.2019р., затверджені (Т.1, а.с.81-84):

результати кваліфікаційного іспиту кандидатів на зайняття вакантних посад у центральному апараті та територіальних управліннях Державного бюро розслідувань (Т.1, а.с.85-91);

рейтинги кандидатів на зайняття вакантних посад у центральному апараті та територіальних управліннях Державного бюро розслідувань (Т.1, а.с.92-96);

загальні списки допущених до співбесіди кандидатів на зайняття вакантних посад у центральному апараті та територіальних управліннях Державного бюро розслідувань (Т.1, а.с.97-100);

графіки проведення співбесід з кандидатами на зайняття вакантних посад у центральному апараті та територіальних управліннях Державного бюро розслідувань (Т.1, а.с.101-106).

Згідно Результатів кваліфікаційного іспиту кандидатів на зайняття вакантних посад у центральному апараті та територіальних управліннях Державного бюро розслідувань, які склали кваліфікаційний іспит (додаток № 1 до протоколу № 35), ОСОБА_1 отримав загальний бал - 90,5 (№ 147 списку) (Т.1, а.с.85).

Відповідно до Рейтингу кандидатів на зайняття вакантних посад у центральному апараті та територіальних управліннях Державного бюро розслідувань (додаток № 3 до протоколу № 35) позивач посів 40 позицію (Т.1, а.с.92).

Додатком № 5 до протоколу № 35 визначений Загальний список допущених до співбесіди кандидатів на зайняття вакантних посад у центральному апараті та територіальних управліннях Державного бюро розслідувань, в якому за № 147 вказаний ОСОБА_1 (Т.1, а.с.97).

Згідно з Додатком № 7 до протоколу № 35 визначено Графік проведення співбесід з кандидатами на зайняття вакантних посад у центральному апараті та територіальних управліннях Державного бюро розслідувань, зокрема, на посади слідчих за квотою «а» - ОСОБА_1 (порядковий номер 12) (Т.1, а.с.101).

Відповідно до рішення Внутрішньої конкурсної комісії з проведення відкритого конкурсу для призначення на посади у Державному бюро розслідувань, оформленого протоколом № 38 від 13.11.2019р., за результатами голосування переможцями на вакантні посади визначено, зокрема:

«слідчий першого слідчого відділу Третього управління організації досудових розслідувань (Управління з розслідування військових злочинів) Державного бюро розслідувань (квота, передбачена підпунктом «а» підпункту 1 пункту 3 Розділу VI Закону України «Про державне бюро розслідувань») - 3 посади»: 1. ОСОБА_3 (голосували: «за» - 4; «проти» - 1); 2. ОСОБА_1 (голосували: «за» - 3; «проти» - 2). Переможця на 1 посаду не обрано;

«слідчий третього слідчого відділу (відділу з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому (квота, передбачена підпунктом «а» підпункту 1 пункту 3 Розділу VI Закону України «Про державне бюро розслідувань») - 3 посади»: 1. ОСОБА_1 (головували: «за» - 3; «проти» - 2). Переможців на 2 посади не обрано (Т.1, а.с.107-128).

Цим же протоколом Директору ДБР рекомендовано переможців конкурсу для призначення на вакантні посади у центральному апараті та територіальних управліннях ДБР.

На дату звернення до суду із розглядуваним позовом (03.07.2020р.) відповідачем рішення про призначення позивача на посаду слідчого першого слідчого відділу Третього управління організації досудових розслідувань (Управління з розслідування військових злочинів) ДБР не прийнято.

04.05.2020р. (вх. № Ф-1874 від 06.05.2020р.) позивач звернувся до ДБР із заявою, в якій просив повідомити строки і дату призначення його на відповідну посаду слідчого (Т.1, а.с.141-142).

Листом № Ф-1874/10-18-02-1799/20 від 12.05.2020р. відповідач повідомив про те, що відповідно до наказів ДБР № 42 від 14.02.2020р. «Про затвердження структури центрального апарату Державного бюро розслідувань», № 21 ДСК від 27.02.2020р. «Про затвердждення та введення в дію штатного розпису центрального апарату Державного бюро розслідувань на 2020 рік» посада державної служби, на яку позивач проходив відбір (конкурс), скорочена 03.03.2020р., через що призначення на таку посаду позивача є неможливим (Т.1, а.с.143).

Із змісту заявленого позову слідує, що позивач ОСОБА_1 вважає, що, будучи переможцем відповідного конкурсу, має право на призначення відповідачем на іншу рівнозначну посаду в ДБР. При цьому, процес скорочення посад, стосовно яких проводився такий конкурс, не створює перешкод для забезпечення дотримання права позивача на працевлаштування, оскільки фактично відбулося перейменування відповідних посад без зміни обсягу прав та обов`язків.

Також за належної поведінки відповідача позивач на момент проведення реорганізаційних процесів мав бути працевлаштованим на посаду слідчого, оскільки пройшов всі необхідні конкурсні процедури та спеціальну перевірку.

Приймаючи рішення по справі та відмовляючи у задоволенні заявленого позову, суд першої інстанції виходив з того, що по причині набуття ДБР статусу правоохоронного органу затверджено 03.03.2020р. нову організаційну структуру ДБР, при цьому посаду слідчого першого слідчого відділу Третього управління організації досудових розслідувань (управління з розслідування військових злочинів) ДБР скорочено.

За таких умов позивач не міг бути призначений відповідачем на вказану посаду. Також до 03.03.2020р. такий обов`язок не виник у відповідача по причині завершення спеціальної перевірки стосовно позивача лише 30.06.2020р.

Доводи позивача про наявність у відповідача обов`язку призначити його як переможця конкурсу на іншу рівнозначну посаду через скорочення спірної посади суд визнав безпідставними, оскільки такі обов`язки виникають у роботодавця лише щодо осіб, які працюють на відповідних посадах.

Оскільки позивач не був призначений на посаду, як переможець конкурсу, до набрання чинності Указом Президента України № 41/2020 від 05.02.2020р., яким затверджено нову організаційну структуру ДБР, тому це виключає застосування до цих відносин, в тому числі, за аналогією, положень абз.3 ч.3 ст.87 Закону України «Про державну службу».

Питання щодо призначення на посаду є кадровим рішенням, яке приймає Директор ДБР на підставі наявної інформації, документів, перевірок, за наслідками особистої співбесіди, що узгоджується з положеннями ст.12 Закону України «Про Державне бюро розслідувань».

Відповідно, суд не вправі зобов`язувати відповідача призначати певного кандидата на ту чи іншу посаду ДБР, що буде фактичним втручанням у дискреційні повноваження відповідача.

Колегія суддів вважає, що висновки суду про відсутність правових підстав для задоволення заявленого позову є правильними, оскільки такі ґрунтуються на фактичних обставинах справи, і відповідають вимогам чинного законодавства, виходячи з наступного.

В частині заявленої позивачем вимоги про визнання протиправною бездіяльності ДБР щодо прийняття рішення стосовно призначення ОСОБА_1 , як переможця конкурсу, на посаду слідчого першого слідчого відділу Третього управління організації досудових розслідувань (Управління з розслідування військових злочинів) ДБР на аналогічну посаду слідчого Управління з розслідування кримінальних правопорушень, вчинених військовослужбовцями Головного слідчого управління Державного бюро розслідувань, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ст.1 Закону України № 794-VIII від 12.11.2015р. «Про Державне бюро розслідувань» (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), Державне бюро розслідувань є центральним органом виконавчої влади, що здійснює правоохоронну діяльність з метою запобігання, виявлення, припинення, розкриття та розслідування злочинів, віднесених до його компетенції.

Державне бюро розслідувань організовується і діє на засадах: 1) верховенства права, відповідно до якого людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються найвищою соціальною цінністю, а права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави; 2) законності; 3) справедливості; 4) неупередженості; 5) незалежності і персональної відповідальності кожного працівника Державного бюро розслідувань; 6) відкритості та прозорості діяльності Державного бюро розслідувань для суспільства та демократичного цивільного контролю, підзвітності і підконтрольності визначеним законом державним органам. Державне бюро розслідувань діє гласно тією мірою, що не порушує права і свободи людини і громадянина, не суперечить вимогам кримінального процесуального законодавства та законодавства про державну таємницю; 7) політичної нейтральності і позапартійності. Використання Державного бюро розслідувань у партійних, групових чи особистих інтересах не допускається. Діяльність політичних партій у Державному бюро розслідувань забороняється; 8) єдиноначальності у поєднанні з колективним способом реалізації окремих повноважень Державного бюро розслідувань. Принцип єдиноначальності не заперечує принципу процесуальної самостійності слідчого органу Державного бюро розслідувань (ст.3 цього Закону).

Згідно з ч.3 ст.14 зазначеного Закону на службу до Державного бюро розслідувань приймаються на конкурсній основі в добровільному порядку (за контрактом) громадяни України, які спроможні за своїми особистими, діловими та моральними якостями, віком, освітнім і професійним рівнем та станом здоров`я ефективно виконувати відповідні службові обов`язки. Кваліфікаційні вимоги та критерії професійної придатності для зайняття посад у цих підрозділах затверджуються Директором Державного бюро розслідувань. Призначення на посади у Державному бюро розслідувань, крім посад, визначених у частині першій статті 10, частині першій статті 13 та частині першій статті 24 цього Закону, здійснюється за результатами відкритого конкурсу, що проводиться конкурсною комісією з проведення конкурсу на зайняття посад працівників Державного бюро розслідувань, положення про яку затверджує Директор Державного бюро розслідувань. Конкурс проводиться у порядку, затвердженому Директором Державного бюро розслідувань на основі Типового порядку проведення відкритого конкурсу, затвердженого Кабінетом Міністрів України.

Пунктом 1 Розділу «Загальні положення» Типового порядку проведення відкритого конкурсу для призначення на посади у Державному бюро розслідувань, затв. постановою КМ України № 1069 від 20.12.2017р. «Про затвердження Типового порядку проведення відкритого конкурсу для призначення на посади у Державному бюро розслідувань» (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин; втратила чинність 19.05.2020р.), визначено, що цей Типовий порядок визначає загальну процедуру проведення відкритого конкурсу на заміщення посад у центральному апараті Державного бюро розслідувань та його територіальних органах (далі - орган Бюро), на основі якого Директор Державного бюро розслідувань (далі - Директор Бюро) затверджує порядок проведення відкритого конкурсу для призначення на посади в органі Бюро, крім посад, визначених частиною першою статей 10, 13 і 24 Закону України «Про Державне бюро розслідувань» (далі - конкурс).

Згідно Розділу «Визначення переможців конкурсу» цього Порядку шляхом підсумовування балів, отриманих кандидатами за результатами кваліфікаційного іспиту та співбесіди, конкурсна комісія формує загальний рейтинг кандидатів, який розміщується на офіційному веб-сайті органу Бюро. Переможцем конкурсу на відповідну посаду оголошується кандидат, який отримав найбільшу кількість балів у загальному рейтингу. У разі набрання кандидатами рівної кількості балів у загальному рейтингу переможець конкурсу визначається конкурсною комісією з числа таких кандидатів після додаткового обговорення та голосування. При цьому голос головуючого на засіданні є вирішальним. Другий за результатами конкурсу кандидат має право на призначення на таку посаду протягом одного року з дня проведення конкурсу, якщо така посада стане вакантною, а також у разі, коли переможець конкурсу відмовився від зайняття посади або йому відмовлено у призначенні на посаду за результатами спеціальної перевірки. Під час початкового формування підрозділів Бюро визначення переможця конкурсу на відповідні посади здійснюється конкурсною комісією з урахуванням квот, передбачених абзацом другим пункту 3 розділу VI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Державне бюро розслідувань». Якщо за результатами конкурсу або в інших передбачених законодавством випадках конкурсна комісія не змогла визначити переможців, приймається рішення про оголошення повторного конкурсу згідно з процедурою, визначеною цим Типовим порядком.

Згідно з п.2 Розділу I «Загальні положення» Порядку проведення конкурсу для призначення на посади у Державному бюро розслідувань, затв. наказом ДБР № 13 від 14.02.2018р. «Про затвердження Порядку проведення конкурсу для призначення на посади у Державному бюро розслідувань», на службу до Державного бюро розслідувань приймаються на конкурсній основі в добровільному порядку (за контрактом) громадяни України, які спроможні за своїми особистими, діловими та моральними якостями, віком, освітнім і професійним рівнями та станом здоров`я ефективно виконувати відповідні службові обов`язки.

Кваліфікаційні вимоги та критерії професійної придатності для зайняття посад у Бюро затверджуються Директором Державного бюро розслідувань (далі - Директор Бюро).

За приписами п.п.1-7 Розділу VII «Визначення переможців конкурсу» цього Порядку комісія формує загальний рейтинг кандидатів шляхом підсумовування балів, отриманих кандидатами за результатами кваліфікаційного іспиту та співбесіди.

Переможцем конкурсу на відповідну посаду оголошується кандидат, який отримав найбільшу кількість балів у загальному рейтингу. У разі набрання кандидатами рівної кількості балів у загальному рейтингу переможець конкурсу визначається Комісією з числа таких кандидатів після додаткового обговорення та голосування. Результати такого обговорення фіксуються у протоколі засідання Комісії.

Рішення комісії про визначення переможця конкурсу фіксується у протоколі засідання Комісії, що підписується головою та секретарем Комісії. Загальний рейтинг кандидатів та рішення Комісії про визначення переможця конкурсу оприлюднюються на офіційному веб-сайті Бюро протягом 10 робочих днів після прийняття рішення про визначення переможця конкурсу.

Комісія за результатами конкурсу рекомендує Директору Бюро переможця конкурсу для призначення на відповідну посаду.

Другий за результатами конкурсу кандидат має право на призначення на таку посаду протягом одного року з дня проведення конкурсу, якщо така посада стане вакантною, а також у разі, якщо переможець конкурсу відмовився від зайняття посади або йому відмовлено у призначенні на посаду за результатами спеціальної перевірки.

Призначення переможця конкурсу на відповідну посаду в Бюро відбувається за погодженням із заступниками Директора Бюро, що здійснюється не пізніше наступного робочого дня за днем подання Комісією рекомендації Директору Бюро про призначення переможця конкурсу на посаду. Перший заступник, заступник Директора Бюро мають право відмовити у погодженні призначення переможця конкурсу на посаду з підстав виявлення (встановлення) обставин, передбачених частиною першою статті 15 Закону України «Про Державне бюро розслідувань».

Особа, яка претендує на зайняття посади в Бюро, проходить психофізіологічне дослідження із застосуванням поліграфа (технічного багатоканального реєстратора психофізіологічних реакцій суб`єкта дослідження, який дає можливість виявляти і фіксувати психофізіологічні реакції суб`єкта дослідження на певні стимули (подразники) шляхом перетворення його психофізіологічних показників активності з аналогових сигналів у цифрові сигнали, які відображаються у вигляді кривих на поліграмах). Психофізіологічне дослідження проводиться у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України. Про місце і час проведення психофізіологічного дослідження особа інформується за наданим нею контактним номером телефону та (або) електронною поштою. Результати дослідження не є підставою для прийняття рішення про відмову особі у зайнятті посади, а використовуються Директором Бюро під час проведення співбесіди з такою особою лише як інформація ймовірного характеру, яка сприяє її оцінюванню. Відмова кандидата на зайняття посади в Бюро від участі в психофізіологічному дослідженні із застосуванням поліграфа є підставою для відмови в розгляді його кандидатури.

Директор Бюро за результатами розгляду рекомендацій Комісії, а саме документів щодо призначення переможця конкурсу на посаду в Бюро вирішує питання про призначення (відмову у призначенні) особи на посаду.

Директор Бюро відмовляє у призначенні переможця конкурсу на відповідну посаду в Бюро з підстав виявлення (встановлення) обставин, передбачених законодавством України, які унеможливлюють зайняття кандидатом відповідної посади у Бюро.

Згідно з п.9 ч.1 ст.12 Закону України «Про Державне бюро розслідувань» Директор Державного бюро розслідувань: призначає на посади та звільняє з посад працівників центрального апарату Державного бюро розслідувань, директорів та заступників директорів територіальних органів Державного бюро розслідувань.

З аналізу наведених норм вбачається, що приписами Закону України «Про Державне бюро розслідувань» та ішими актами не визначено строків, протягом яких Директор ДБР повинен прийняти рішення про призначення переможця конкурсу на посаду.

Частиною другою ст.14 Закону України «Про Державне бюро розслідувань» встановлено, що служба в Державному бюро розслідувань є державною службою особливого характеру, що полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України. Час проходження служби в Державному бюро розслідувань зараховується до страхового стажу, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби відповідно до закону.

Згідно з ч.3 ст.31 Закону України № 889-VIII від 10.12.2015р. «Про державну службу» на посаду державної служби призначається особа, визначена переможцем конкурсу. Рішення про призначення на посаду державної служби приймається суб`єктом призначення після проведення співбесіди з кандидатом та підписання з ним контракту про проходження державної служби (у разі укладення). Таке рішення приймається не пізніше п`яти календарних днів з дня надходження результатів спеціальної перевірки у випадку та порядку, передбачених законодавством у сфері запобігання корупції.

Тобто, рішення про можливість призначення позивача на посаду могло мати місце виключно після надходження результатів спеціальної перевірки у випадку та порядку, передбачених законодавством у сфері запобігання корупції.

Відповідно до п.6 Порядку проведення спеціальної перевірки стосовно осіб, які претендують на зайняття посад, які передбачають зайняття відповідального або особливо відповідального становища, та посад з підвищеним корупційним ризиком, і внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України, затв. постановою КМ України № 171 від 25.03.2015р. «Про затвердження Порядку проведення спеціальної перевірки стосовно осіб, які претендують на зайняття посад, які передбачають зайняття відповідального або особливо відповідального становища, та посад з підвищеним корупційним ризиком, і внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України», спеціальна перевірка проводиться за письмовою згодою претендента на посаду на її проведення за формою згідно з додатком 1, яка подається разом із заявою про призначення. У разі конкурсного добору згода подається протягом трьох днів з дати одержання кандидатом повідомлення про результати конкурсу. У разі ненадання згоди претендента на посаду спеціальна перевірка не проводиться і питання про призначення на відповідну посаду не розглядається.

З матеріалів справи вбачається, що позивачем була подана Згода на проведення спеціальної перевірки від 14.01.2020р. (Т.1, а.с.140).

Згідно п.7 Порядку проведення спеціальної перевірки стосовно осіб, які претендують на зайняття посад, які передбачають зайняття відповідального або особливо відповідального становища, та посад з підвищеним корупційним ризиком, і внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України, затв. постановою КМ України № 171 від 25.03.2015р., спеціальна перевірка проводиться у строк, що не перевищує 25 календарних днів з дати надання згоди на її проведення.

За твердженнями позивача він надав Згоду на проведення спеціальної перевірки 14.01.2020р., проте станом на 12.05.2020р. (дата отримання листа ДБР) спеціальна перевірка щодо позивача не завершена з незалежних від нього обставин.

Враховуючи те, що спеціальна перевірка щодо позивача повинна була бути завершена не пізніше 10.02.2020р. та з урахуванням строків, визначених п.7 наведеного Порядку, позивач вважає себе таким, що пройшов спеціальну перевірку без зауважень.

Отже, починаючи з 17.02.2020р., відповідач зобов`язаний був прийняти відповідне рішення про призначення позивача на посаду, як переможця конкурсу; станом на 17.02.2020р. у ДБР діяв штатний розпис, який передбачав наявність посади слідчого, на яку позивач проходив конкурс.

Водночас, такі твердження та висновки позивача були спростовані під час судового розгляду справи.

Зокрема, позивачем дійсно була подана Згода на проведення спеціальної перевірки від 14.01.2020р.

За даною Згодою відповідачем сформовані 16.01.2020р. відповідні Запити до Національного агентства з питань запобігання корупції, Міністерства охорони здоров`я України, Міністерства освіти і науки України, Міністерства юстиції України, Департаменту інформаційно-аналітичної підтримки Національної поліції України, Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, Державної судової адміністрації України, Головного територіального управління юстиції у Рівненській обл., Міністерства оборони України (Т.2, а.с.132-142).

На Запит від 16.01.2020р. щодо позивача Національне агентство з питань запобігання корупції надало відповідь від 27.01.2020р., згідно якої станом на 27.01.2020р. в Єдиному держаному реєстрі декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, відсутня декларація ОСОБА_1 як кандидата на посаду слідчого першого відділу Третього управління організації досудових розслідувань військових злочинів за 2019 рік.

Також в письмовій Згоді на проведення спеціальної перевірки, наданій ОСОБА_1 14.01.2020р. в обов`язковому полі «найменування посади та органу державної влади, органу влади Автономної республіки Крим чи органу місцевого самоврядування» є відсутньою назва органу державної влади, органу влади Автономної республіки Крим чи органу місцевого самоврядування.

По причині наведеного Національне агентство з питань запобігання корупції залишило без розгляду усі Запити щодо проведення спеціальної перевірки стосовно позивача (Т.2, а.с.157).

Зі змісту Згоди на проведення спеціальної перевірки від 14.01.2020р. вбачається, що в обов`язковому полі «найменування посади та органу державної влади, органу влади Автономної республіки Крим чи органу місцевого самоврядування» дійсно відсутня назва органу державної влади, органу влади Автономної республіки Крим чи органу місцевого самоврядування.

В подальшому позивачем була повторно надана Згода на проведення спеціальної перевірки від 14.02.2020р., в якій були заповнені всі необхідні поля (Т.2, а.с.131).

На підставі Згоди на проведення спеціальної перевірки від 14.02.2020р. відповідачем ДБР сформовані повторні Запити до відповідних органів від 14.02.2020р., від 26.02.2020р. та від 11.03.2020р. (Т.2, а.с.143-149).

За результатами розгляду Запитів ДБР від 14.02.2020р. Національним агентством з питань запобігання корупції такі Запити залишені без розгляду (лист від 25.02.2020р.) (Т.2, а.с.161-162).

За результатами розгляду Запитів ДБР від 26.02.2020р. Національним агентством з питань запобігання корупції направлено Результати спеціальної перевірки стосовно позивача (лист від 05.03.2020р.) (Т.2, а.с.164-168).

У Результатах спеціальної перевірки щодо достовірності відомостей, зазначених особою у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2019 рік, вказано, що декларація ОСОБА_1 , яка перевірялася, подана 26.02.2020р.

У Результатах спеціальної перевірки щодо достовірності відомостей, зазначених особою у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2019 рік, Національним агентством з питань запобігання корупції констатовано факти наявності розбіжностей у декларації позивача, та зазначено, що рішення щодо результатів розгляду наданих кандидатом на посаду пояснень та виправлення розбіжностей приймається органом, на посаду в якому претендує особа.

Із матеріалів справи також убачається, що ДБР зверталося до Військової прокуратури Західного регіону України з листом від 12.06.2020р. (Т.2, а.с.169), де вказувало, що станом на 12.06.2020р. відповідь на Запит від 11.03.2020р. Військовою прокуратурою Західного регіону України не надана, та просило надати відповідь у найкоротші терміни.

Відповідь на Запит ДБР від 11.03.2020р. надійшла від Військової прокуратури Західного регіону України лише 24.06.2020р. (Т.2, а.с.170).

За результатами отриманої від відповідних органів інформації ДБР сформовано Довідку про результати спеціальної перевірки щодо ОСОБА_1 від 30.06.2020р., відповідно до якої інформації, що перешкоджає зайняттю позивачем посади, не виявлено (Т.2, а.с.171-173).

Отже, спеціальна перевірка щодо позивача завершена лише 30.06.2020р.

Таким чином, судом першої інстанції вірно констатовано наступні обставини, які мають принципове значення для вирішення розглядуваного спору:

Довідка про результати спеціальної перевірки щодо ОСОБА_1 від 30.06.2020р. сформована за результатами отриманої інформації від відповідних органів на підставі саме Згоди на проведення спеціальної перевірки від 14.02.2020р., а не на підставі Згоди на проведення перевірки від 14.01.2020р., під час оформлення якої позивачем були допущені недоліки;

Згода на проведення спеціальної перевірки від 14.01.2020р. взагалі не була реалізована, оскільки після залишення Національним агентством з питань запобігання корупції запитів за Згодою на проведення спеціальної перевірки від 14.01.2020р. без розгляду, позивач подав іншу Згоду на проведення спеціальної перевірки від 14.02.2020р.;

позивач не може вважатися таким, що пройшов спеціальну перевірку без зауважень станом на 10.02.2020р., оскільки Згода на проведення спеціальної перевірки, за результатами опрацювання якої ДБР складено Довідку від 30.06.2020р., датована та подана позивачем лише 14.02.2020р.;

рішення про призначення позивача на посаду, як переможця конкурсу, у жодному разі не могло б прийматися станом на 17.02.2020р., оскільки Згода на проведення спеціальної перевірки, за результатами опрацювання якої ДБР складено Довідку від 30.06.2020р., датована та подана позивачем лише 14.02.2020р.

За правилами п.4 ч.1 ст.15 Закону України «Про Державне бюро розслідувань» особа не може бути призначена на посаду в Державному бюро розслідувань, якщо вона не пройшла спеціальну перевірку.

Оскільки Довідка про результати спеціальної перевірки щодо позивача складена 30.06.2020р., тому така обставина свідчить про відсутність будь-якої протиправної бездіяльності відповідача щодо призначення позивача на посаду станом на 17.02.2020р.

Позивач також вказує, що фактично порушення його прав почалося з протиправної відстрочки моменту початку проведення спеціальної перевірки щодо ОСОБА_1 та її затягування на строк майже 6 місяців замість 25 днів; у разі дотримання відповідачем вимог законодавства, позивач був би призначений на бажану посаду ще до проведення організаційно-штатних змін.

Разом з тим, оскільки позивач самостійно подав другу Згоду на проведення спеціальної перевірки від 14.02.2020р., а первинна Згода на проведення перевірки від 14.01.2020р. не могла бути реалізована через її невідповідність вимогам закону, тому відповідач після подання позивачем другої (повторної) Згоди на проведення спеціальної перевірки від 14.02.2020р. вживав усіх необхідних заходів щодо отримання від відповідних органів інформації щодо перевірки ОСОБА_1 , що підтверджується наявними в матеріалах справи доказами.

Також питання правомірності чи протиправності дій/бездіяльності ДБР щодо порядку та строків проведення спеціальної перевірки не є предметом розглядуваного позову.

Стосовно позовної вимоги щодо зобов`язання відповідача ДБР призначити позивача на посаду слідчого Управління з розслідування кримінальних правопорушень, вчинених військовослужбовцями, Головного слідчого управління ДБР, як переможця конкурсу на аналогічну посаду слідчого першого слідчого відділу Третього управління організації досудових розслідувань (управління з розслідування військових злочинів) ДБР, або на іншу рівнозначну посаду слідчого центрального апарату ДБР, колегія суддів враховує наступне.

Призначення на службу до ДБР відбувається виключно за результатами відкритого конкурсу на конкретно посаду, що визначена під час оголошення конкурсу, на яку у кожному конкретному випадку визначаються кваліфікаційні вимоги.

При цьому, положеннями Закону України «Про Державне бюро розслідувань» та нормами Порядку проведення відкритого конкурсу на зайняття посад працівників Державного бюро розслідувань, не визначено можливості ототожнення посад в службі ДБР, які б надавали Директору ДБР право на призначення особи на іншу посаду, ніж та, яку визначено Конкурсною комісією в поданні про переможця конкурсу. Окрім того, не надається право вибору Директору ДБР або переможцю конкурсу на власний розсуд обирати інші вакантні посади, навіть в рамках однієї категорії посад.

Так, наказом ДБР № 197 від 20.08.2019р. було оголошено конкурс для призначення на посади у центральному апараті ДБР, зокрема, на посаду слідчого першого слідчого відділу Третього управління організації досудових розслідувань (Управління з розслідування військових злочинів) ДБР.

На час проведення конкурсу діяла організаційна структура ДБР, затверджена наказом ДБР № 1 від 21.12.2017р.

Позивача визнано переможцем конкурсу на зайняття посади, зокрема, слідчого першого слідчого відділу Третього управління організації досудових розслідувань (Управління з розслідування військових злочинів) ДБР.

З прийняттям Закону України № 117-ІХ від 19.09.2019р. «Про внесення змін до деяких законів України про перезавантаження влади», законодавцем розпочато суттєву модернізацію системи держаного управління, з метою швидкого та ефективного перезавантаження влади в Україні, що є нагальним питанням відновлення суспільної довіри до державної влади та питанням національної безпеки.

В рамках комплексних заходів щодо реформування існуючої системи державної служби, з метою удосконалення правових основ організації та діяльності ДБР, шляхом усунення проблемних аспектів правового, структурно-організаційного, процедурного та кадрового характеру, виявлених за час функціонування ДБР, Президентом України внесено до Верховної Ради України законопроект «Про внесення змін до Закону України «Про Державне бюро розслідувань», який прийнято Верховною Радою України 03.12.2019р.

Згідно Закону України № 305-ІХ від 03.12.2019р. «Про внесення змін до деяких законів України щодо удосконалення діяльності Державного бюро розслідувань», який набрав чинності з 27.12.2019р., ДБР набуло статусу державного правоохоронного органу, Директором та заступниками Директора якого є особи рядового і начальницького складу (пп.1 п.3 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення»).

Цим же Законом внесено зміни до ст.9 «Структура і чисельність Державного бюро розслідувань» Закону України «Про Державне бюро розслідувань».

Відповідно до абз.2 ч.1 ст.9 Закону України «Про Державне бюро розслідувань» (в редакції зі змінами, внесеними Законом України № 305-ІХ від 03.12.2019р. «Про внесення змін до деяких законів України щодо удосконалення діяльності Державного бюро розслідувань») організаційна структура Державного бюро розслідувань визначається Президентом України.

На виконання зазначених положень Указом Президента України № 41/2020 від 05.02.2020р. затверджено нову організаційну структуру Державного бюро розслідувань.

У зв`язку із цим, наказом ДБР № 347 від 28.12.2019р. визнано таким, що втратив чинність наказ ДБР № 13 від 14.02.2018р. «Про затвердження Порядку проведення конкурсу для призначення на посади у Державному бюро розслідувань», оскільки положення зазначеного Порядку проведення конкурсу суперечили чинній редакції Закону України «Про Державне бюро розслідувань».

Відповідно до наведеного Указу наказом ДБР № 42 від 14.02.2020р. затверджено нову структуру системи ДБР та визнано таким, що втратив чинність, наказ ДБР № 1 від 21.12.2017р. «Про затвердження організаційної структури Державного бюро розслідувань».

Отже, починаючи з 14.02.2020р., перший слідчий відділ Третього управління організації досудових розслідувань (Управління з розслідування військових злочинів) Державного бюро розслідувань є ліквідованим.

Наказом ДБР № 21ДСК від 27.02.2020р. затверджено та введено в дію з 03.03.2020р. штатний розпис центрального апарату ДБР, відповідно до якого посаду слідчого першого слідчого відділу Третього управління організації досудових розслідувань (Управління з розслідування військових злочинів) Державного бюро розслідувань скорочено.

Таким чином, позивач не міг бути призначений на посаду слідчого першого слідчого відділу Третього управління організації досудових розслідувань (Управління з розслідування військових злочинів) ДБР, оскільки з 03.03.2020р. такої посади не було.

Твердження позивача про те, що відповідач за таких обставин повинен був вирішити питання щодо його призначення на посаду, яка є рівнозначною, через скорочення посади, на яку позивач визнаний переможцем конкурсу, є помилковим.

Надання пропозиції будь-якої іншої (рівнозначної або нижчої) вакантної посади державної служби, відповідно до положень ст.87 Закону України «Про державну службу» є правом/обов`язком суб`єкта призначення лише у разі вирішення такого питання щодо особи, яка вже працює в ДБР та займає відповідну посаду.

Прийняття громадян України на службу до ДБР без проведення конкурсу забороняється, крім випадків, передбачених цим Законом.

Кваліфікаційні вимоги та критерії професійної придатності для зайняття посад у підрозділах ДБР затверджуються Директором ДБР.

Призначення на посади у ДБР, крім посад Директора ДБР, керівника підрозділу внутрішнього контролю центрального апарату ДБР та керівників підрозділів внутрішнього контролю територіальних управлінь ДБР, здійснюється за результатами відкритих конкурсів, що проводяться конкурсними комісіями з проведення конкурсів на зайняття посад працівників ДБР. Типове положення про конкурсну комісію та порядок проведення відкритого конкурсу затверджує Директор ДБР.

Наказом ДБР № 22 від 24.01.2020р. затверджено Порядок проведення відкритого конкурсу на зайняття посад працівників Державного бюро розслідувань.

Також наказом ДБР № 191 від 15.05.2020р. затверджено нові кваліфікаційні вимоги та критерії професійної придатності для зайняття посад працівників центрального апарату ДБР.

Наказом ДБР № 192 від 15.05.2020р. оголошено новий конкурс для призначення на посади у центральний апарат Державного бюро розслідувань.

Отже, для зайняття посади слідчого, на яку претендує позивач, необхідно відповідати кваліфікаційним вимогам та критеріям професійної придатності, встановленим новим наказом ДБР № 191 від 15.05.2020р., та пройти конкурсний відбір відповідно до діючого Порядку проведення конкурсу.

Законом України «Про Державне бюро розслідувань» передбачено «переведення» як виключний випадок призначення на посаду державної служби до Державного бюро розслідувань без проведення конкурсу.

Так, відповідно до ч.1 ст.14-3 Закону України «Про Державне бюро розслідувань» державні службовці можуть бути переведені у системі Державного бюро розслідувань за їхньою згодою без обов`язкового проведення конкурсу на іншу нижчу або рівнозначну вакантну або тимчасово вакантну посаду, за умови їх відповідності кваліфікаційним вимогам та критеріям професійної придатності для відповідної посади, у порядку, визначеному Законом України «Про державну службу».

Кваліфікаційні вимоги та критерії професійної придатності на посади слідчого першого слідчого відділу Третього управління організації досудових розслідувань (Управління з розслідування військових злочинів) ДБР та слідчого Головного слідчого управління ДБР є різними і повноваження щодо перевірки кандидата на відповідність його цим вимогам та критеріям належить виключно до компетенції конкурсної комісії та суб`єкта призначення.

Отже, після внесення змін до Закону України «Про Державне бюро розслідувань», які набрали чинності 27.12.2019р., затвердження організаційної структури і штатної структури ДБР відповідно до Указу Президента України № 41/2020 від 05.02.2020р., скорочення посади, на зайняття якої брав участь у конкурсі позивач, є відсутніми правові підстави для призначення на вакантні посади у ДБР на умовах Порядку проведення конкурсу для призначення на посади у Державному бюро розслідувань, затв. наказом ДБР № 13 від 14.02.2018р., який втратив чинність 28.12.2019р.

Звідси, відповідач не міг призначити позивача на бажану посаду, оскільки на час закінчення спеціальної перевірки щодо ОСОБА_1 (30.06.2020р.), було затверджено нову організаційну структуру, згідно якої Третє управління організації досудових розслідувань ліквідовано.

Позивач не був призначений на посаду як переможець конкурсу до набрання чинності Указом Президента України № 41/2020 від 05.02.2020р., яким затверджено нову організаційну структуру ДБР, що виключає застосування до цих відносин, в тому числі, за аналогією, положень абз.3 ч.3 ст.87 Закону України «Про державну службу».

Звідси, доводи, викладені в апеляційній скарзі щодо перейменування посади без зміни кваліфікаційних вимог до кандидатів на її зайняття та службових обов`язків, спростовуються матеріалами справи та не відповідають дійсним обставинам справи.

Водночас, як вірно визначено судом першої інсатанції, питання призначення на посади в ДБР є дискреційною функцією суб`єкта призначення.

Дискреційні повноваження - це законодавча встановлена компетенція владних суб`єктів, яка визначає ступінь самостійності її реалізації з урахуванням принципу і верховенства права; ці повноваження полягають у застосуванні суб`єктами адміністративного розсуду при здійсненні дій і прийнятті рішень.

Так, дискреційне повноваження суб`єкта владних повноважень може полягати у виборі діяти чи бездіяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору із будь-ким.

Дискреція - це елемент управлінської діяльності. Вона пов`язана з владними повноваженнями і їх носіями - органами державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами. Дискрецію не можна ототожнювати тільки з формалізованими повноваженнями - вона характеризується відсутністю однозначного нормативного регулювання дій суб`єкта. Він не може і ухилятися від реалізації своєї компетенції, але і не має права виходити за її межі.

Поняття дискреційних повноважень наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11.03.1980р. на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Питання щодо призначення на посаду є кадровим рішенням, яке приймає Директор ДБР на підставі наявної інформації, документів, перевірок, за наслідками особистої співбесіди, що узгоджується з положеннями ст.12 Закону України «Про Державне бюро розслідувань».

Відповідно, суд не вправі зобов`язувати Директора ДБР призначати певного кандидата на ту чи іншу посаду ДБР.

Крім того, відповідно до ч.3 ст.14 наведеного Закону на службу до Державного бюро розслідувань приймаються на конкурсній основі в добровільному порядку (за контрактом) громадяни України, які спроможні за своїми особистими, діловими та моральними якостями, віком, освітнім і професійним рівнем та станом здоров`я ефективно виконувати відповідні службові обов`язки.

Суд не може втручатися у дискреційні повноваження ДБР як суб`єкта призначення щодо призначення позивача на посаду, за якою він не проходив конкурсну процедуру.

Твердження апелянта ОСОБА_1 про те, що відносини між кандидатом на посаду (особою, яку допущено до участі у конкурсі на зайняття вакантної посади) і роботодавцем за своєю природою є трудовими відносинами спростовується тим, що соціально-трудові відносини - це відносини, що виникають в процесі трудової діяльності, визначаються характером власності на засоби виробництва, регулюються законодавством і існують у формі трудових правовідносин (наказ Національної служби посередництва і примирення № 50 від 27.06.2000р. «Про затвердження Методики аналізу соціально-економічних і соціально-трудових відносин та прогнозування і соціально-трудових відносин та прогнозування колективних трудових спорів (конфліктів)»).

Трудові відносини характеризуються безпосереднім зв`язком між працівником і роботодавцем; головна їх мета - виконання працівником певної трудової функції. Елементами цих відносин виступають усі ланки суспільних зв`язків, без яких індивідуальні трудові відносини не можуть нормально функціонувати. Особливе місце в цій системі займають відносини, що опосередковують трудовий договір між працівником і роботодавцем. Ці відносини можна розглядати як у вузькому, так і в широкому значенні. У широкому значенні трудовий договір є базою, основою всіх інших індивідуальних трудових відносин - щодо оплати праці, робочого часу, дисципліни праці тощо. Всі названі відносини виникають і протікають тільки в рамках дії трудового договору, з його припиненням припиняються і всі елементи, що його становлять.

Таким чином, позивач з ДБР не перебував у трудових відносинах, оскільки не виконував повноважень ДБР, не мав взаємних зобов`язань перед ДБР.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів враховує те, що статтею 55 Конституції України встановлено, що кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Конституційний Суд України, вирішуючи питання, порушені в конституційному зверненні і конституційному поданні щодо тлумачення ч.2 ст.55 Конституції України, в Рішенні від 14.12.2011р. № 19-рп/2011 зазначив, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави (частина друга статті 3 Конституції України). Для здійснення такої діяльності органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові і службові особи наділені публічною владою, тобто мають реальну можливість на підставі повноважень, встановлених Конституцією і законами України, приймати рішення чи вчиняти певні дії. Особа, стосовно якої суб`єкт владних повноважень прийняв рішення, вчинив дію чи допустив бездіяльність, має право на захист. Право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб порушення, про яке стверджує позивач, було обґрунтованим. Таке порушення прав має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав або інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

Відповідно до ч.3 ст.124 Конституції України юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи.

Згідно із ч.1 ст.5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист у спосіб, визначений у цій статті.

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 01.12.2004р. № 18-рп/2004 поняття «порушене право», за захистом якого особа може звертатися до суду і яке вживається в низці законів України, має той самий зміст, що й поняття «охоронюваний законом інтерес». Щодо останнього, то в цьому ж Рішенні Конституційний Суд України зазначив, що поняття «охоронюваний законом інтерес» означає правовий феномен, який: а) виходить за межі змісту суб`єктивного права; б) є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони; в) має на меті задоволення усвідомлених індивідуальних і колективних потреб; г) не може суперечити Конституції і законам України, суспільним інтересам, загальновизнаним принципам права; д) означає прагнення (не юридичну можливість) до користування у межах правового регулювання конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом; є) розглядається як простий легітимний дозвіл, тобто такий, що не заборонений законом. Охоронюваний законом інтерес регулює ту сферу відносин, заглиблення в яку для суб`єктивного права законодавець вважає неможливим або недоцільним.

Отже, гарантоване ст.55 Конституції України й конкретизоване у законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб порушення, про яке стверджує позивач, було обґрунтованим. Таке порушення прав має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав або інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

Згідно з ч.3 ст.9 КАС України кожна особа, яка звернулася за судовим захистом, розпоряджається своїми вимогами на свій розсуд, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Таким правом користуються й особи, в інтересах яких подано позовну заяву, за винятком тих, які не мають адміністративної процесуальної дієздатності.

Таким чином, адміністративне судочинство спрямоване на захист саме порушених прав осіб у сфері публічно-правових відносин. Тобто, для задоволення позову адміністративний суд повинен встановити, що у зв`язку з прийняттям рішення, дією або бездіяльністю суб`єктом владних повноважень порушуються права позивача.

При цьому, позивач на власний розсуд визначає, чи порушені його права рішеннями, дією або бездіяльністю суб`єкта владних повноважень.

Проте, право на звернення до адміністративного суду з позовом не завжди співпадає з правом на судовий захист, яке закріплено у ст.5 КАС України. Саме по собі звернення до адміністративного суду за захистом ще не означає, що суд зобов`язаний надати такий захист. Адже для того, щоб було надано судовий захист суд повинен встановити, що особа дійсно має право, свободу та інтерес, про захист яких вона просить і це право, свобода чи інтерес порушені відповідачем у публічно-правових відносинах.

Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством, встановлюється при розгляді справи по суті та є підставою для прийняття судом рішення про відмову в позові.

В аспекті наведеного, колегія суддів враховує, що участь в конкурсі на зайняття вакантної посади, перемога в такому конкурсі не призводила до автоматичного виникнення правовідносин публічної служби між сторонами, через що покликання на порушення його прав на працю, мирне володіння майном є голослівним.

Рекомендація конкурсної комісії про призначення переможця конкурсу на відповідну посаду не носить імперативного (зобов`язуючого, абсолютного) характеру для керівника відповідача прийняти на відповідну посаду такого переможця конкурсу (тобто, така рекомендація надає лише право призначити на посаду, однак не є незаперечною обставиною, за наявності якої відповідач повинен винести рішення про прийняття на публічну службу).

Водночас, в розглядуваному випадку після завершення конкурсу відбулися зміни статусу ДБР і його штатної структури, що призвели до скорочення посади, на яку претендував позивач як переможень конкурсу.

При цьому, колегія суддів констатує, що діюче законодавство, яке стосується діяльності ДБР, не визначає механізму працевлашування переможців конкурсу, які стосувалися вже скорочених посад.

ЄСПЛ у п.74 рішення від 20.05.2010р. у справі «Лелас проти Хорватії» (Lelas v. Croatia) вказав, що на державні органи покладено обов`язок запроваджувати внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і в цілому сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах.

Отже, судовий орган не може самостійно визначати такий порядок в судовому рішенні, вирішуючи судовий спір по суті, оскільки суд уповноважений лише вказати на той механізм (чи ті механізми), які визначив сам законодавець.

Окрім цього, твердження, викладені в апеляційній скарзі, про те, що суд першої інстанції безпідставно вийшов за межі спору, який виник між сторонами на стадії досудового врегулювання спору, спростовуються обґрунтуванням, наведеним судом в самому рішенні, оскільки «предмет спору не є тотожним поняттю предмету позову», а позивач не звертався до суду з відповідною заявою про зміну предмета позову, через що правова оцінка листа ДБР № Ф-1874/10-18-02-1799/20 від 12.05.2020р. здійснена судом з точки зору однієї з «підстав позову».

Стосовно покликань позивача на практику ЄСПЛ стосовно «якості закону», «приватного життя», «належного урядування», колегія суддів впраховує, що посилання на певне рішення ЄСПЛ не може бути аргументом без з`ясування змісту цього рішення.

З аналізу наведених апелянтом судових рішень вбачається, що вони є не релевантними по відношенню до спірних правовідносин в рамках даної справи, виходячи з наступного.

В рішенні по справі «Щокін проти України» предметом розгляду справи виступає питання оподаткування доходів платника податків в умовах переходу з однієї системи оподаткування на іншу.

Посилання на рішення у справі «Скордіно проти Італії» теж є недоречним, оскільки предметом спору в даній справі виступає незаконна експропріація земель заявників, отриманих у спадщину.

Щодо покликань на висновки у справі «Олександр Волков проти України», то розгляд справи стосувався звільнення заявника з посади судді Верховного Суду України.

У справі «Рисовський проти України» заявник стверджував, що органи державної влади безпідставно не виконали рішення суду, постановлене на його користь, втручались у його можливість володіти земельною ділянкою, а також, що не було ефективних засобів юридичного захисту у зв`язку з цими скаргами.

Враховуючи фактичні обставини справи, не убачаються правові підстави для безпосереднього застосування вказаних рішень до спірних відносин в рамках даної справи, оскільки ДБР діяло в рамках визначених законом процедур, з врахуванням останніх змін до законодавства, відповідно до положень Закону України «Про Державне бюро розслідувань» як спеціального закону, що врегульовує питання призначення, переведення та звільнення працівників ДБР, до категорії яких належить посада, на яку позивач був визначений переможцем.

В частині решти доводів апеляційної скарги колегія суддів враховує, що всі конкретні, доречні та важливі доводи позивача, наведені в позовній заяві, були перевірені та проаналізовані судом першої інстанції, та їм було надано належну правову оцінку.

Право на вмотивованість судового рішення є складовою права на справедливий суд, гарантованого ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Як неодноразово вказував Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого у Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі «Руїз Торія проти Іспанії», параграфи 29 - 30). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх.

У рішенні «Петриченко проти України» (параграф 13) Європейський суд з прав людини вказував на те, що національні суди не надали достатнього обґрунтування своїх рішень, та не розглянули відповідні доводи заявника, навіть коли ці доводи були конкретними, доречними та важливими.

Наведене дає підстави для висновку, що доводи скаржника у кожній справі мають оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості у рамках відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду.

Інші зазначені позивачем в апеляційній скарзі обставини, окрім вищеописаних обставин, ґрунтуються на довільному трактуванні фактичних обставин і норм матеріального права, цитуванні положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та висновків ЄСПЛ, а тому такі не вимагають детальної відповіді або спростування.

Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції не встановив неправильного застосування норм матеріального права, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушень норм процесуального права при ухваленні судового рішення і погоджується з висновками суду першої інстанції у справі, якими доводи позивача відхилено.

За наведених обставин суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про безпідставність та необґрунтованість заявленого позову (в межах його доводів), а тому заявлений позов не підлягає до задоволення, з вищевикладених мотивів.

Згідно ст.139 КАС України понесені судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги належить покласти на апелянта.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції правильно і повно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків рішення суду, а тому підстав для скасування постанови колегія суддів не вбачає і вважає, що апеляційну скаргу на неї слід залишити без задоволення.

Керуючись ст.139, ч.3 ст.243, ст.310, п.1 ч.1 ст.315, ст.316, ч.1 ст.321, ст.ст.322, 325, 329 КАС України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 13.10.2020р. в адміністративній справі № 460/4838/20 залишити без задоволення, а вказане рішення суду без змін.

Понесені судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на апелянта ОСОБА_1 .

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня проголошення судового рішення; у випадку оголошення судом апеляційної інстанції лише вступної та резолютивної частини судового рішення зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Р. М. Шавель
судді В. З. Улицький
С. М. Кузьмич
Дата складення повного тексту судового рішення: 27.01.2021р.