Справа № 580/3316/20
Суддя: С.М. Гарань
Дата ухвалення: 2020-11-30 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2020 року справа № 580/3316/20

м. Черкаси

Черкаський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Гараня С.М.,

за участю:

секретаря судового засідання Ковтун Л.Б.,

представника позивача Житнікової Т.А. (за довіреністю),

представника відповідача Сіленка М.В. (за довіреністю в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в порядку загального позовного провадження у залі суду адміністративну справу за позовом Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

До Черкаського окружного адміністративного суду звернувся Департамент архітектури та містобудування Черкаської міської ради (далі позивач) з позовом до Східного офісу Держаудитслужби (далі відповідач), в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 20.07.2020 № 139 щодо здійснення моніторингу закупівлі позивачем "Капітальний ремонт вул. Благовісна від вул. В`ячеслава Чорновола до вул. Добровольського в м. Черкаси (ДК 021:2015:45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)".

Позов мотивовано тим, що згідно наказу від 20.07.2020 № 139 Східного офісу Держаудитслужби здійснено моніторинг закупівлі позивачем «Капітальний ремонт вул. Благовісна від вул. В`ячеслава Чорновола до вул. Добровольського в м. Черкаси (ДК 021:2015: 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)». За результатами вказаного моніторингу складено висновок, опублікований в електронній системі закупівель 07.08.2020 (далі Висновок), в якому зазначено, що відповідно до пункту 3 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі Закон №922-VIII) переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2,3,5,6 і 8 частини першої вказаної статті Закону. Згідно пункту 2 статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація замовника не містить вимог до переможця щодо надання документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2,3,8 пункту 3 статті 17 Закону №922-VIII. Позивач вважаємо Висновок протиправним і таким, що підлягає скасуванню.

У судовому засіданні представник позивача підтримала позовні вимоги та просила позов задовольнити.

Відповідач подав суду відзив на позовну заяву, в якому просить суд у задоволенні позову відмовити. Вказує, що за результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UA-2019-03-29-000779-а, ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь очікуваною вартістю 38 422 854,00 грн, відповідачем було складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 07.08.2020 № 424, який затверджено начальником Офісу та оприлюднено в електронній системі закупівель у відповідності до вимог ч. 6 ст.8 Закону №922-VIII. Моніторингом встановлено, що відповідно до пункту 3 статті 17 Закону №922-VIII переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2,3,5,6 і 8 частини першої цієї статті. Згідно пункту 2 статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація повинна містити вимоги, встановлені статтею 17 Закону №922-VIII. Але на порушення вимог пункту 2 статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація замовника не містить вимог до переможця щодо надання документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2,3,8 пункту 3 статті 17 Закону №922-VIII. При цьому, позивач стверджує, що тендерна документація не містить вимоги про спосіб документального підтвердження інформації про відсутність підстав для відмови, передбачених пунктами 2,3 і 8 частини 1 статті 17 Закону №922-VIII, тому що така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу.

Представник відповідача у судовому засіданні просив відмовити у задоволенні позову.

Суд, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення сторін, вивчивши та дослідивши всі матеріали справи та надані докази, а також проаналізувавши зміст норм матеріального та процесуального права, що регулюють спірні правовідносини, з`ясувавши всі обставини справи, оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, прийшов до висновку про наявність підстав для відмови у задоволенні адміністративного позову, з огляду на таке.

Згідно наказу від 20.07.2020 № 139 Східного офісу Держаудитслужби здійснено моніторинг закупівлі Департаментом архітектури та містобудування Черкаської міської ради «Капітальний ремонт вул. Благовісна вул. В`ячеслава Чорновола до вул. Добровольського в м. Черкаси (ДК 021:2015: 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)».

За результатами вказаного моніторингу складено висновок, опублікований в електронній системі закупівель 07.08.2020 (далі Висновок), яким встановлено, що відповідно до пункту 3 статті 17 Закону №922-VIII переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2,3,5,6 і 8 частини першої вказаної статті Закону.

На порушення вимог пункту 2 ст. 22 Закону №922-VIII тендерна документація замовника не містить вимог до переможця щодо надання документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2,3,8 пункту 3 статті 17 Закону №922-VIII.

Вважаючи висновок протиправним і таким, що підлягає скасуванню, позивач звернувся в суд з вищевказаним позовом, зазначивши, що тендерна документація не містить вимоги про спосіб документального підтвердження інформації про відсутність підстав для відмови передбачених пунктами 2,3 і 8 частини 1 статті 18 Закону №922-VIII, тому що така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Інформація про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу.

Надаючи оцінку спірним обставинам, суд врахував таке.

Приписами ч.2 ст.19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі Положення №43) визначено, що Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до підп.3 п.4 Положення №43 реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до п.7 Положення №43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України від 25.12.2015 №922-VIII Про публічні закупівлі (далі Закон №922-VIII).

Відповідно до п.14 ч.1 ст.1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Статтею 5 Закону №922-VIII визначено принципи здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників. Так, закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Частиною 1 ст.8 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Згідно з ч.6 ст.8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (ч.7 ст.8 Закону №922-VIII).

Суд врахував, що у спірному випадку мало місце виявлене відповідачем та зазначене в оскаржуваному висновку порушення, таке-як: порушення вимоги пункту 3 статті 17 Закону №922-VIII, а саме переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2,3,5,6 і 8 частини першої вказаної статті Закону. Згідно вимог пункту 2 ст. 22 Закону №922-VIII тендерна документація замовника повинна містити вимоги встановлені ст. 17 Закону №922-VIII. Але на порушення вимог п. 2 ст. 22 Закону №922-VIII тендерна документація замовника (позивача) не містить вимог до переможця щодо надання документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2,3,8 пункту 3 статті 17 Закону №922-VIII.

Натомість позивач стверджує, що тендерна документація не містить вимоги про спосіб документального підтвердження інформації про відсутність підстав для відмови, передбачений пунктами 2,3 і 8 частини 1 статті 17 Закону №922-VIII, тому що така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним, оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу.

Також, позивач наголошує, що він як замовник, не вимагав наступних документів у зв`язку з тим, що дана інформація є у відкритих єдиних джерелах, а саме: відомостей про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення; що службову (посадову) особу учасника, яку уповноваженого учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення; що учасник визнаний у встановленому порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура.

Так, частиною 3 статті 17 Закону №922-VIII передбачено, що замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається у довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2,3,5,6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2,3,5,6 і 8 частини першої цієї статті.

Замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої цієї статті.

Відповідно до п.2 ч.2 ст.22 Закону №922-VIII тендерна документація повинна містити, зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установлений критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам ст. 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

З урахуванням вище викладеного законодавства, суд приходе до висновку, що вони є імперативними, тобто, на підтвердження відсутності підстав, визначених пунктами 2,3,5,6 і 8 частини першої статті 3 Закону №922-VIII, замовник обов`язково повинен включити до тендерної документації відповідні вимоги. При цьому, варіанти іншої поведінки в даному випадку виключаються.

Тобто, замовник повинен був при складанні тендерної документації встановити окремо вимоги для учасників тендеру стосовно надання інформації у довільній формі про відсутність підстав, які передбачені пунктами 2,3,4,5,8,9,10 статті 17 Закону №922-VIII, та окремо для учасника-переможця стосовно підтвердження відсутності підстав, передбачених пунктами 3,5,6 і 8 частини 1 статті 17 Закону №922-VIII, установивши для учасника-переможця спосіб такого підтвердження.

Отже, вказаний Закону №922-VIII зобов`язує переможця надавати замовнику ряд відповідних документів виключно з метою встановлення фактів, що можуть мати істотне значення для подальшого укладення або не укладення договору.

Так, Положення про Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, затверджене рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції від 09.02.2018 №166, що встановлює таке.

Кадрові служби органів державної влади, органів місцевого самоврядування, а також підприємств, установ та організацій, посадові особи яких є суб`єктами відповідальності за корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, в день підписання розпорядчого документа про накладення на особу дисциплінарного стягнення або скасування розпорядчого документа про накладення дисциплінарного стягнення за вчинення корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення зобов`язані надати Реєстратору електронну та засвідчену в установленому порядку паперову копію відповідного розпорядчого документа разом з інформаційною карткою до розпорядчого документа про накладення (скасування розпорядчого документа про накладення) дисциплінарного стягнення на особу за вчинення корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень.

Реєстратор вносить до Реєстру відомості протягом трьох робочих днів з дня надходження з Державної судової адміністрації України до Національного агентства електронної копії рішення суду, яке набрало законної сили, з Єдиного державного реєстру судових рішень та засвідченої в установленому порядку паперової копії розпорядчого документа про накладення чи скасування розпорядчого документа про накладення дисциплінарного стягнення.

Тобто, інформація з відкритих джерел не обов`язково містить відомості про правопорушника та правопорушення.

Як наслідок, відсутність вимог щодо надання переможцем таких документів створює передумови для зловживань.

Згідно зі статтею 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Тобто, Висновок відповідача про результати моніторингу закупівлі від 07.08.2020 складено у відповідності до норм чинного законодавства України.

Наведене в сукупності свідчить про те, що відповідач правомірно встановив під час проведення моніторингу закупівлі порушення позивачем вимог Закону №922-VIII.

Тому суд вважає спірний висновок правомірним та таким, що не підлягає скасуванню.

Отже, позов не підлягає задоволенню, а сплачений судовий збір поверненню на підставі ст.139 КАС України.

Керуючись ст.ст. 2, 90, 139, 242-246, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Копію рішення направити учасникам справи.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, яка може бути подана до Шостого апеляційного адміністративного суду через Черкаський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня проголошення рішення. У разі застосування судом частини третьої статті 243 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя С.М. Гарань

Рішення складене у повному обсязі 27.01.2021.