Справа № 420/788/20
Суддя: Семенюк Г.В.
Дата ухвалення: 2021-01-26 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_____________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 січня 2021 р. Категорія 113020000м.ОдесаСправа № 420/788/20
Головуючий в 1 інстанції: Єфіменко К.С.

час і місце ухвалення: 11:34:07, м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача: Семенюка Г.В.

суддів: Домусчі С.Д. , Шляхтицького О.І.

при секретаріВишневській А.В.

за участю сторін:
ДМСУСитнік О.О. (довіреність)

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні П`ятого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2020 року по справі за позовом громадянки СРВ ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання дій протиправними та скасувати рішення, зобов`язання вчинити певні діїї, -

встановиВ:

Позивач, звернувся до суду з позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, у якому позивач просив: - визнати дії Головного управління Державної Міграційної служби України в Одеської області протиправними та скасувати рішення № 2449 про відмову ОСОБА_1 у здійсненні обміну бланку посвідки по досягненню неї 45 річного віку; - зобов`язати Головне управління Державної міграційної служби України в Одеської області здійснити ОСОБА_1 здійснити обмін бланку посвідки у зв`язку із досягненням неї 45 річного віку, мотивуючи його тим, що Управлінням буцімто прийняте рішення про відмову в обміні бланку посвідки № НОМЕР_1 на підставі п.п. 3 пункту 62 Порядку № 321 однак, самого рішення не надав та поясняти причини - відмовився. 21.01.2020 року, представник позивача знов звернувся до відповідача та просив надати рішення про відмову у обміні. До того ж, у зв`язку із тим, що рішенням відповідача про відмову у обміні - є актом індивідуальної дії (п.19 ч. 1 ст.4 КАС України) представник позивача просив відповідача чітко конкретизувати те, яка ж саме інформація, надана позивачкою, не відповідає даним з Реєстрів та заважає відповідачу виконати обов`язок, здійснити обмін посвідки позивачці по досягненню нию 45 річного віку. Позивач, посилаючись на положення Закону України «Про імміграцію», Порядок оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання, затверджений постановою Кабінету Міністрів України № 321 від 25.04.2018 р. вказала, що відповідач, на її думку, не маючи на те підстав, які б були визначені вказаним Порядком прийняв оскаржене рішення та просить суд задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2020 року позов задоволено. Визнано дії Головного управління Державної Міграційної служби України в Одеської області щодо прийняття рішення від 17.01.2020 р. № 2449 про відмову ОСОБА_1 у здійсненні обміну бланку посвідки по досягненню неї 45 річного віку протиправними. Визнано протиправним та скасовано рішення Головного управління Державної Міграційної служби України в Одеської області від 17.01.2020 р. № 2449 про відмову ОСОБА_1 у здійсненні обміну бланку посвідки по досягненню неї 45 річного віку. Зобов`язано Головне управління Державної міграційної служби України в Одеської області здійснити ОСОБА_1 обмін бланку посвідки у зв`язку із досягненням неї 45 річного віку.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду та прийняти нову постанову, якою у задоволенні вимог позивача відмовити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що задовольняючи позов, суд першої інстанції не врахував, що на момент перевірки особової справи позивача, не було виявлено документів, які б підтверджували те, що позивач має підстави для отримання посвідки на постійне проживання відповідно до вимог п. 6 ч. 2 ст. Закону України "Про імміграцію".

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення з наступних підстав:

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 є громадянкою Соціалістичної Республіки В`єтнам, що підтверджується копією національного паспорту Соціалістичної Республіки В`єтнам № НОМЕР_2 від 14.04.2006 р.

Згідно матеріалів особової справи, 15.05.2007 громадянка СРВ ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , звернулася до ВГІРФО ГУ МВС України в Одеській області із заявою про отримання дозволу на імміграцію в Україну.

Згідно висновку інспектора ВГІРФО УМВС України в Одеській області, затвердженого 25.06.2007 р. начальником ВГІРФО УМВС України в Одеській області, було вирішено задовольнити клопотання ОСОБА_1 на документування тимчасовою посвідкою на проживання в Україні.

26.06.2007 р. громадянка СРВ ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , отримала дозвіл на імміграцію на підставі п. 6 ч. 2 ст. 4 Закону України «Про імміграцію» відповідно до якого дозвіл на імміграцію надається в межах квоти імміграції батькам, чоловіку (дружині) іммігранта та його неповнолітнім дітям.

02.07.2007 ВГІРФО ГУ МВС України в Одеській області документовано громадянку СРВ ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , посвідкою на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_3 , терміном дії безстроково.

20.11.2019 р. позивачка звернулася до ГУ ДМС України в Одеській області з заявою про обмін бланку посвідки.

Проте, такий обмін відповідач не здійснив, у зв`язку з чим представник ОСОБА_1 , 19.12.2019 року звернувся до ТУ ДМС Україні в Одеської області із заявою у який просив повідомити про причини зволікання з таким обміном.

17.01.2020 року на особистому прийомі в ГУ ДМС України в Одеській області провідний спеціаліст міграційного відділу повідомив представнику позивача про те, що Управлінням буцімто прийняте рішення про відмову в обміні бланку посвідки № 2449 на підставі п.п.3 пункту 62 Порядку № 321 однак, самого рішення не надав та поясняти причини - відмовився.

21.01.2020 року, представник позивача знов звернувся до відповідача та просив надати рішення про відмову у обміні. До того ж, у зв`язку із тим, що рішенням відповідача про відмову у обміні - є актом індивідуальної дії (п.19 ч.1 ст.4 КАС України) представник позивача просив відповідача чітко конкретизувати те, яка ж саме інформація, надана позивачкою, не відповідає даним з Реєстрів та заважає відповідачу виконати обов`язок, здійснити обмін посвідки позивачці по досягненню нию 45 річного віку.

Не отримавши відповіді та вважаючи зазначені дії відповідача протиправними, позивач звернувся до суду.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем, як суб`єктом владних повноважень не дотримано принципу пропорційності, що в свою чергу є підставою для визнання рішення протиправним і його скасування.

П`ятий апеляційний адміністративний суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне:

Відповідно до положень частини 1 статті 1 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства":

- іноземець - особа, яка не перебуває у громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав;

- іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні;

- іноземці та особи без громадянства, які постійно проживають в Україні, - іноземці та особи без громадянства, які отримали посвідку на постійне проживання, якщо інше не встановлено законом;

- посвідка на постійне проживання - документ, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує право на постійне проживання в Україні.

Згідно з ч. 1 ст. 3 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Частиною 1 статті 4 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" визначено, що іноземці та особи без громадянства можуть відповідно до Закону України "Про імміграцію" іммігрувати в Україну на постійне проживання.

Іноземці та особи без громадянства, зазначені у частинах першій та шістнадцятій статті 4 цього Закону, отримують посвідку на постійне проживання (ч. 1 ст. 5 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства").

Положеннями статті 1 Закону України "Про імміграцію" визначені наступні дефініції термінів:

- імміграція - це прибуття в Україну чи залишення в Україні у встановленому законом порядку іноземців та осіб без громадянства на постійне проживання;

- іммігрант - іноземець чи особа без громадянства, який отримав дозвіл на імміграцію і прибув в Україну на постійне проживання, або, перебуваючи в Україні на законних підставах, отримав дозвіл на імміграцію і залишився в Україні на постійне проживання;

- квота імміграції - це гранична кількість іноземців та осіб без громадянства, яким передбачено надати дозвіл на імміграцію протягом календарного року;

- дозвіл на імміграцію - рішення, що надає право іноземцям та особам без громадянства на імміграцію.

Відповідно до статті 4 Закону України "Про імміграцію" дозвіл на імміграцію надається в межах квоти імміграції.

Квота імміграції встановлюється Кабінетом Міністрів України у визначеному ним порядку по категоріях іммігрантів:

1) діячі науки та культури, імміграція яких відповідає інтересам України;

2) висококваліфіковані спеціалісти і робітники, гостра потреба в яких є відчутною для економіки України;

3) особи, які здійснили іноземну інвестицію в економіку України іноземною конвертованою валютою на суму не менше 100 (ста) тисяч доларів США;

4) особи, які є повнорідними братом чи сестрою, дідом чи бабою, онуком чи онукою громадян України;

5) особи, які раніше перебували в громадянстві України;

6) батьки, чоловік (дружина) іммігранта та його неповнолітні діти;

8) особи, які безперервно проживали на території України протягом трьох років з дня встановлення їм статусу особи, яка постраждала від торгівлі людьми;

9) особи, які прослужили у Збройних Силах України три і більше років.

Дозвіл на імміграцію поза квотою імміграції надається:

1) одному з подружжя, якщо другий з подружжя, з яким він перебуває у шлюбі понад два роки, є громадянином України, дітям і батькам громадян України;

2) особам, які є опікунами чи піклувальниками громадян України, або перебувають під опікою чи піклуванням громадян України;

3) особам, які мають право на набуття громадянства України за територіальним походженням;

4) особам, імміграція яких становить державний інтерес для України;

5) закордонним українцям, подружжям закордонних українців, їх дітям у разі їх спільного в`їзду та перебування на території України.

У свою чергу, умови, порядок та перелік документів, необхідних для вирішення питання про надання дозволу на імміграцію, визначені статтею 9 Закону України "Про імміграцію".

Так, для надання дозволу на імміграцію до заяви додаються такі документи: 1) три фотокартки; 2) копія документа, що посвідчує особу; 3) документ про місце проживання особи; 4) відомості про склад сім`ї, копія свідоцтва про шлюб (якщо особа, яка подає заяву, перебуває в шлюбі); 5) документ про те, що особа не є хворою на хронічний алкоголізм, токсикоманію, наркоманію або інфекційні захворювання, перелік яких визначено центральним органом виконавчої влади з питань охорони здоров`я.

Крім зазначених документів подаються: для осіб, зазначених у пункті 6 частини другої статті 4 цього Закону, - копії документів, що засвідчують їх родинні стосунки з іммігрантом, і документ про те, що іммігрант не заперечує проти їх імміграції та гарантує їм фінансове забезпечення на рівні не нижчому від прожиткового мінімуму, встановленого в Україні.

У разі неподання особою всіх визначених цим Законом документів заява про надання дозволу на імміграцію не приймається.

З аналізу вищенаведених норм Закону України "Про імміграцію" вбачається, що для оформлення дозволу на імміграцію заявник повинен подати заяву з доданням певного пакету документів. У разі ж ненадання особою повного пакету документів, заява про надання дозволу на імміграцію не приймається та дозвіл на імміграцію не видається.

Процедуру провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію іноземцям та особам без громадянства, які іммігрують в Україну, поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень, а також компетенцію центральних органів виконавчої влади та підпорядкованих їм органів, які забезпечують виконання законодавства про імміграцію, визначено відповідним Порядком, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 26.12.2002 № 1983 (далі - Порядок № 1983).

У відповідності до підпункту 2 пункту 2 цього Порядку № 1983 рішення за заявами про надання дозволу на імміграцію залежно від категорії іммігрантів приймають територіальні органи ДМС - стосовно іммігрантів, які підпадають під квоту імміграції (крім іммігрантів, стосовно яких рішення приймає ДМС), а саме: батьків, чоловіка (дружини) іммігранта та його неповнолітніх дітей.

Згідно пункту 12 Порядку № 1983 територіальні підрозділи за місцем проживання, до яких подано заяви про надання дозволу на імміграцію: формують справи, перевіряють підстави, законність перебування в Україні іммігрантів, справжність поданих документів та відповідність їх оформлення вимогам законодавства, у разі потреби погоджують це питання з органами місцевого самоврядування, у межах своєї компетенції з`ясовують питання щодо наявності чи відсутності підстав для відмови у наданні дозволу на імміграцію; надсилають у місячний термін разом з матеріалами справи інформацію про результати їх розгляду територіальним органам або підрозділам (відповідно до категорії іммігрантів). Справи, прийняття рішення за якими належить до компетенції ДМС чи територіальних органів, надсилаються територіальним органам, в інших випадках - територіальним підрозділам; здійснюють провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію, якщо таке провадження належить до їх компетенції.

Пунктом 14 Порядку № 1983 визначено, що територіальні органи і підрозділи після отримання документів від зазначених у пунктах 12 і 13 цього Порядку органів перевіряють у місячний термін правильність їх оформлення, з`ясовують у межах своєї компетенції питання щодо наявності чи відсутності підстав для відмови у наданні дозволу на імміграцію, передбачених статтею 10 Закону України "Про імміграцію", надсилають відповідні запити до регіональних органів СБУ, Робочого апарату Укрбюро Інтерполу та Держприкордонслужби.

Регіональні органи СБУ, Робочий апарат Укрбюро Інтерполу та Держприкордонслужба проводять у межах своєї компетенції у місячний термін після надходження таких запитів перевірку з метою виявлення осіб, яким дозвіл на імміграцію не надається. Про результати перевірки інформується орган, який зробив запит.

У разі коли прийняття рішення щодо надання дозволу на імміграцію належить до компетенції територіальних органів і підрозділів, ці органи аналізують у місячний термін отриману від зазначених в абзаці другому пункту 14 цього Порядку органів інформацію та на підставі матеріалів справи приймають рішення про надання дозволу на імміграцію чи про відмову у наданні такого дозволу (п. 16 Порядку).

Згідно з пунктом 19 Порядку № 1983 рішення про надання дозволу на імміграцію чи про відмову у наданні такого дозволу діє протягом року від дня його прийняття.

Особи, яким надано дозвіл на імміграцію, зобов`язані протягом періоду дії дозволу звернутися до територіального підрозділу за місцем проживання із заявою про видачу посвідки на постійне проживання, якщо вони перебувають на законних підставах в Україні.

З викладеного слідує, що прийняття рішення щодо надання дозволу на імміграцію належить до компетенції відповідних державних органів, які на підставі заяви іммігранта, аналізу отриманої інформації, матеріалів справи приймають рішення про надання дозволу на імміграцію чи про відмову у наданні такого дозволу. Рішення про надання дозволу на імміграцію є підставою для отримання посвідки на постійне проживання.

Судом першої інстанції встановлено, що компетентний орган державної влади при прийнятті рішення про надання позивачеві дозволу на імміграцію в Україні та оформленні посвідки на постійне проживання в Україні проводив необхідну перевірку поданих документів та з`ясовував у межах своєї компетенції питання щодо наявності підстав для відмови у наданні дозволу на імміграцію, проте таких підстав не виявив та було оформлено і видано посвідку серії НОМЕР_3 від 02.07.2007 р. та у зв`язку із обміном вказаної посвідки на постійне місце проживання.

У свою чергу, підстави для скасування дозволу на імміграцію визначені статтею 12 Закону України "Про імміграцію", а саме, якщо: 1) з`ясується, що його надано на підставі свідомо неправдивих відомостей, підроблених документів чи документів, що втратили чинність; 2) іммігранта засуджено в Україні до позбавлення волі на строк більше одного року і вирок суду набрав законної сили; 3) дії іммігранта становлять загрозу національній безпеці України, громадському порядку в Україні; 4) це є необхідним для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України; 5) іммігрант порушив законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; 6) в інших випадках, передбачених законами України.

Як слідує з матеріалів справи, 17.01.2020 р. відповідач виніс рішення №2449 про відмову в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання на підставі підпункту 3 пункту 62 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України віл 25.04.2018 №321.

В апеляційній скарзі апелянт зазначає, що на момент перевірки особової справи позивача, не було виявлено документів, які б підтверджували те, що позивач має підстави для отримання посвідки на постійне проживання відповідно до вимог п. 6 ч. 2 ст. 4 Закону України «Про імміграцію» . Інших підстав для отримання дозволу на імміграцію у громадянки СРВ ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на території України в матеріалах справи не вбачається.

Однак, слід звернути увагу на те, що станом на момент прийняття рішення про надання дозволу на імміграцію, ВГІРФО ГУМВС України в Київській області, як уповноважений державний орган, перевіряв надані позивачем документи та будь-яких порушень законодавства не встановив, у зв`язку із чим позивача було документовано посвідкою на постійне проживання.

При цьому суд зазначає, що навіть допущення міграційними органами ймовірних помилок при прийнятті рішення про надання дозволу на імміграцію за відсутності у цьому вини позивача не є визначеною Законом України "Про імміграцію" та іншими законами України підставою для скасування такого дозволу.

Крім того, у відповідності до пунктів 21-24 Порядку № 1983 дозвіл на імміграцію скасовується органом, який його видав.

Для започаткування процедури розгляду питання про скасування дозволу на імміграцію відповідне подання надсилається до органу, який приймав рішення про надання такого дозволу.

ДМС, територіальні органи і підрозділи всебічно вивчають у місячний термін подання щодо скасування дозволу на імміграцію, запитують у разі потреби додаткову інформацію в ініціатора подання, інших органів виконавчої влади, юридичних і фізичних осіб, а також запрошують для надання пояснень іммігрантів, стосовно яких розглядається це питання. На підставі результату аналізу інформації приймається відповідне рішення.

Про прийняте рішення письмово повідомляються протягом тижня ініціатори процедури скасування дозволу на імміграцію та іммігранти.

Рішення про скасування дозволу на імміграцію надсилається протягом тижня органом, що його прийняв, до територіального підрозділу за місцем проживання для вилучення посвідки на постійне проживання в іммігранта та вжиття заходів відповідно до статті 13 Закону України "Про імміграцію". Копія рішення надсилається Держприкордонслужбі.

Отже, функція територіальних органів, які розглядають питання про скасування дозволу на імміграцію, реалізується шляхом всебічної перевірки на підставі відповідного подання, а також запрошення для надання пояснень іммігрантів, стосовно яких розглядається це питання.

Разом з тим, відповідачем на порушення вищевказаних приписів до суду не надано будь-яких доказів надіслання (вручення) позивачу запрошення про надання пояснень та відповідних документів.

Також суд звертає увагу на те, що відповідачем не надано суду доказів наявності подання яке, згідно з Порядком № 1983 є підставою для започаткування процедури розгляду питання про скасування дозволу на імміграцію.

При цьому суд враховує, що частиною 2 статті 19 Конституції України встановлено обов`язок органів державної влади діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

З матеріалів справи слідує, що факт протиправної видачі позивачу дозволу на імміграцію в Україні був встановлений відповідачем в ході розгляду його заяви про обмін посвідки на постійне проживання та доданих до неї документів.

Водночас, відповідно до ст. 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Стаття 26 Конституції України зазначає, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Відповідно до ст.8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Судом першої інстанції встановлено, що позивач має у користування квартиру, яка належить її чоловіку ОСОБА_2 на праві приватної власності з 13.11.2012 АДРЕСА_1 .

Суд вважає, що ст.8 Конвенції по суті має захищати особу від свавільного втручання суб`єкта владних повноважень у здійснення ним своїх прав.

Згідно ч.2 ст.8 Конвенції таке втручання має бути «передбачено законом» і виправдане необхідністю досягнення законної мети чи цілі (рішення Європейського суду від 23.03.2006 р. у справі «Вітело проти Італії» (Vitiello c. Italie) скарга №77962/01).

В даному випадку оскаржуване рішення про скасування дозволу на імміграцію в Україну переслідувало законну мету забезпечення порядку імміграції в Україну іноземців та осіб без громадянства.

Щодо того чи являлось таке втручання «необхідним у демократичному суспільстві» слід зазначити, що орган міграційної служби прийнявши заяву позивача разом з необхідними документами оформив дозвіл на імміграцію. При цьому позивача не було повідомлено про юридичні дефекти поданих ним документів.

Та обставина, що перевіркою ДМС України встановлено, що дозвіл надано помилково, не знімає провину з державного органу який проводив необхідну перевірку поданих документів та з`ясовував у межах своєї компетенції питання щодо наявності підстав для відмови у наданні дозволу на імміграцію, проте таких підстав не виявив.

Аналогічної правової позиції дотримується Європейський суд, що знайшло своє відображення у п.п.30-36 рішення по справі «Бігаєва проти Греції» від 28 травня 2009 року, скарга № 26713/05.

Вказане рішення Європейського суду судом застосоване як джерело права відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини».

Відповідно до ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи зокрема прийняті (вчинені) вони пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Тобто, відповідачем, як суб`єктом владних повноважень не дотримано принципу пропорційності, що в свою чергу є підставою для визнання рішення протиправним і його скасування.

Таким чином, апеляційний суд погоджується із судом першої інстанції, що оскаржуване позивачем рішення Головного управління Державної Міграційної служби України в Одеської області № 2449 від 17.01.2020 р. про відмову в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання громадянці СРВ ОСОБА_1 є необґрунтованим та безпідставним, а відтак підлягає скасуванню.

Щодо позовних вимог про зобов`язання відповідача здійснити обмін посвідки на постійне проживання позивача, суд зазначає наступне.

Як зазначено вище, позивач звернувся із заявою про обмін посвідки на постійне місце проживання в Україні. У вказаній заяві позивач просить відповідача здійснити обмін посвідки на постійне місце проживання у зв`язку з досягненням 45-річного віку.

Проте, суд звертає увагу на те, що замість обміну посвідки відповідачем прийнято рішення про відмову в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання, яке під час розгляду даної справи скасовано. При цьому, обираючи спосіб відновлення порушеного права позивача, суд звертає увагу на наступне.

Відповідно до Рекомендацій Комітету Ради Європи N R(80)2 щодо здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Ради 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він уважає найкращим за конкретних обставин, та яке захистить або відновить порушене право.

При цьому, дискреційними є повноваження відповідача - суб`єкта владних повноважень, обирати у конкретній ситуації між альтернативними, кожна з яких є правомірною.

За приписами ч. 3 ст. 245 КАС України, у разі скасування індивідуального акту суд може зобов`язати суб`єкта владних повноважень вчинити необхідні дії з метою відновлення прав, свобод чи інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.

Аналізуючи дані положення кодексу, можна дійти висновку, що законодавством передбачено право суду у випадку встановлення порушення прав позивача зобов`язувати суб`єкта владних повноважень приймати рішення або вчиняти певні дії.

У даному випадку задоволення позовної вимоги щодо зобов`язання відповідача здійснити обмін посвідки на постійне проживання громадянину громадянці ОСОБА_3 у зв`язку з досягненням 45-річного віку є дотриманням судом гарантій на те, що спір між сторонами буде остаточно вирішений.

Крім того, судом при задоволенні вказаної вимоги у наведений спосіб було враховано правові висновки Верховного Суду, викладені в Постановах від 24.07.2018 у справі № 806/2254/15, від 01.03.2018 у справі № 826/22282/15, від 29.03.2018 у справі № 816/303/16, від 03.04.2018 у справі № 815/6881/16, від 13.06.2018 у справі № 815/6768/15.

Інші доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.

З огляду на вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається.

Згідно з ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, - залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2020 року по справі № 420/788/20, - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст Постанови складено - 27 січня 2021 року.

суддя-доповідач Семенюк Г.В.
судді Домусчі С.Д. Шляхтицький О.І.