Справа № 640/24928/20
Суддя: Безименна Наталія Вікторівна
Дата ухвалення: 2021-01-26 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 січня 2021 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді Безименної Н.В.

суддів Бєлової Л.В. та Кучми А.Ю.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційні скарги Національного антикорупційного бюро України, Офісу Генерального прокурора на ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 жовтня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до начальника Департаменту міжнародно-правового співробітництва та повернення активів Офісу Генерального прокурора Літкевича Дмитра Олександровича про визнання бездіяльності протиправною бездіяльність, зобов`язання вчинити дії,-

ВСТАНОВИЛА:

Позивач звернулася до Окружного адміністративного суду м.Києва з позовом до начальника Департаменту міжнародно-правового співробітництва та повернення активів Офісу Генерального прокурора Літкевича Д.О., в якому просила:

- визнати протиправною бездіяльність відповідача, яка полягає у нерозгляді звернення адвоката Кругового Д.С., який діє в інтересах ОСОБА_1 , та неповідомленні станом на час виникнення спірних правовідносин, повної, об`єктивної інформації адвокату Круговому Д.С. про те, що відносно ОСОБА_1 відсутні підстави, що могли б дозволити публікацію червоного оповіщення;

- зобов`язати відповідача розглянути звернення адвоката Кругового Д.С., який діє в інтересах ОСОБА_1 , та надати адвокату Круговому Д.С. повну, об`єктивну інформацію про те, що відносно ОСОБА_1 відсутні підстави, що мали б дозволити публікацію червоного оповіщення;

- зобов`язати відповідача вжити заходів до попередження порушень Національним антикорупційним бюро України, зокрема, витребувавши у Національного антикорупційного бюро України повний перелік документів, встановлений Інструкцією про порядок використання правоохоронними органами України інформаційної системи Міжнародної організації кримінальної поліції - Інтерпол №613/380/93/228/414/210/2801/5 від 17.08.2020;

- зобов`язати відповідача здійснити перевірку обґрунтованості письмового повідомлення про підозру ОСОБА_1 , дотримання порядку його вручення, за результатами якої надати обґрунтований, всебічний та правомірний висновок;

- зобов`язати відповідача здійснити перевірку матеріалів досудового розслідування, обґрунтованості письмового повідомлення про підозру ОСОБА_1 , дотримання порядку його вручення, за результатами якої надати обґрунтований, всебічний та правомірний висновок щодо оголошення ОСОБА_1 у міжнародний розшук та публікації щодо неї червоного сповіщення.

Одночасно із позовом до суду першої інстанції подано заяву про забезпечення позову шляхом заборони начальнику Департаменту міжнародно-правового співробітництва та повернення активів Офісу Генерального прокурора Літкевичу Д.О. або іншим посадовим особам Офісу Генерального прокурора надавати погодження запитів на публікацію Генеральним секретаріатом Інтерполу червоного оповіщення щодо ОСОБА_1 , і повідомлень ним про намір надіслати запит про видачу (екстрадицію) особи, яка розшукується, у разі її арешту, затримання чи встановлення місцезнаходження на території іноземної держави до вирішення судом справи за адміністративним позовом.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 жовтня 2020 року клопотання представника позивача задоволено, заборонено начальнику Департаменту міжнародного-правового співробітництва та повернення активів Офісу Генерального прокурора Літкевичу Д.О. або іншим посадовим особам Офісу Генерального прокурора у межах їх повноважень надавати погодження запитів на публікацію Генеральним секретаріатом Інтерполу червоного оповіщення щодо ОСОБА_1 , і повідомлень ним про намір надіслати запит про видачу (екстрадицію) особи, яка розшукується, у разі її арешту, затримання чи встановлення місцезнаходження на території іноземної держави до вирішення судом справи за адміністративним позовом адвоката Кругового Д.С., який діє в інтересах ОСОБА_1 .

Не погоджуючись із вказаною ухвалою, Національне антикорупційне бюро України подало апеляційну скаргу, в якій просить її скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні заяви про забезпечення позову відмовити. Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що оскаржувана ухвала унеможливлює реалізацію посадовими особами Офісу Генерального прокурора своїх повноважень стосовно позивача, впливає на виконання своїх обов`язків детективами Національного бюро та унеможливлює реалізацію окремих повноважень органу досудового розслідування. При цьому, відповідач в рамках даного спору, виконував не публічно-владні управлінські функції, а здійснював повноваження з виконання функцій і завдань кримінального провадження, що виключає адміністративну юрисдикцію спору.

Офіс Генерального прокурора також подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні заяви про забезпечення позову відмовити. Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що висновок стосовно законності процесуальних рішень у кримінальному провадженні не належить до компетенції Департаменту міжнародно-правового співробітництва, а перевірка правомірності дій посадових осіб Офісу Генерального прокурора щодо погодження публікації Генеральним секретаріатом Інтерполу червоного оповіщення щодо розшукуваних осіб з метою їх затримання, арешту та подальшої видачі (екстрадиції) в Україну перебуває поза межами юрисдикції адміністративного суду і підлягають оскарженню виключно за правилами КПК України. При цьому, заборона надавати відповідне погодження унеможливлює швидке, повне та неупереджене досудове розслідування кримінального провадження.

Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено, що спірні правовідносини виникли щодо надання адвокату інформації відповідно до ст.40 Конституції України, ч.1 ст.5 Закону України «Про інформацію», п.1 ч.1 ст.20 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», Закону України «Про звернення громадян», а тому твердження апелянтів про непідсудність даного спору суду адміністративної юрисдикції є безпідставним. При цьому, невжиття судом першої інстанції заходів забезпечення позову може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду.

Позивачем подано до суду клопотання (підписане представником - адвокатом Круговим Д.С.) про закриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою Національного антикорупційного бюро України та відмову у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою Офісу Генерального прокурора, з огляду на не дотримання Офісом генерального прокурора положень ст.23 Закону України «Про прокуратуру», а оскаржуваною ухвалою не вирішувалось питання про права, свободи та інтереси Національного антикорупційного бюро України. Також позивач зазначає, що апеляційні скарги підписані неуповноваженими особами (а.с.190-200).

Наведене клопотання позивача є безпідставним, оскільки положення ст.23 Закону України «Про прокуратуру» визначає порядок представництва прокурором інтересів громадянина або держави в суді за наявності підстав для їх захисту та за відсутності, у випадку, коли особа не спроможна самостійно захистити свої порушені чи оспорювані права або реалізувати процесуальні повноваження, або захист інтересів держави не здійснюється або здійснюється неналежним чином, а також у разі відсутності відповідного органу. Натомість, в рамках даної справи вирішується спір щодо наявності протиправної бездіяльності з боку відповідача, який є посадовою особою Офісу Генерального прокурора, за наслідками розгляду адвокатського запиту, а тому провадження у даній справі не стосується захисту інтересів громадянина або держави в суді.

Так, відповідно до пп.19 п.1 р.VII «Перехідні положення» КАС України, у редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», положення цього Кодексу застосовуються з урахуванням підпункту 11 пункту 16-1 розділу XV «Перехідні положення» Конституції України.

30 вересня 2016 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 02 червня 2016 року №1401-VIII, внаслідок чого, пп.11 п.16-1 «Перехідні положення» Конституції України передбачено, що представництво відповідно до пункту 3 частини першої статті 131-1 та статті 131-2 цієї Конституції виключно прокурорами або адвокатами у Верховному Суді та судах касаційної інстанції здійснюється з 1 січня 2017 року; у судах апеляційної інстанції - з 1 січня 2018 року; у судах першої інстанції - з 1 січня 2019 року.

Представництво органів державної влади та органів місцевого самоврядування в судах виключно прокурорами або адвокатами здійснюється з 01 січня 2020 року.

В той же час, у розумінні п.2 ч.6 ст.12 КАС України, даний спір належить до справ незначної складності, а тому, в силу ч.2 ст.57 КАС України, представником у даній справі може бути фізична особа, яка відповідно до частини другої статті 43 цього Кодексу має адміністративну процесуальну дієздатність.

При цьому, в матеріалах справи наявна належним чином засвідчена копія довіреності від 04.08.2020 №15/1/2-592-20 за підписом Генералного прокурора Венедіктової І., якою прокурора відділу представництва інтересів органів прокуратури першого управління Депратаменту представництва інтересів держави в Суді Офісу Генерального прокурора Орленка А.О., який підписав апеляційну скаргу від імені Офісу Генерального прокурора, уповноважено представляти в судах, зокрема, Офіс Генерального прокурора, інших службових і посадових осіб, які діють від імені прокуратури, в тому числі шляхом оскарження ухвал судів.

Також, з доданих до апеляційної скарги Національного антикорупційного бюро України матеріалів вбачається, що в ході здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000380 від 20.10.2016 Національним бюро прийнято процесуальне рішення про оголошення ОСОБА_1 в міжнародний розшук, зокрема шляхом направлення запитів на публікацію Генеральним секретаріатом Інтерполу червоного оповіщення, а тому встановлена ухвалою суду першої інстанції заборона надавати погодження вказаних запитів прямо впливає на права Національного антикорупційного бюро України, внаслідок чого у нього виникло право подачі апеляційної скарги на ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 жовтня 2020 року.

Крім того, ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 21.12.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Офісу Генерального прокурора на ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 жовтня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до начальника Департаменту міжнародно-правового співробітництва та повернення активів Офісу Генерального прокурора Літкевича Дмитра Олександровича про визнання бездіяльності протиправною бездіяльність, зобов`язання вчинити дії.

Відповідно до ч. 1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі: 1) відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю; 2) неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання; 3) подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

В силу ст.311 КАС України, оскільки справа розглядається в суді першої інстанції в порядку спрощеного провадження без повідомлення сторін, враховуючи, що за наявними у справі матеріалами її може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, беручи до уваги встановлений постановою Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року №211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» карантин на всій території України, справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши підстави для апеляційного перегляду, колегія суддів виходить з наступного.

З матеріалів справи вбачається, що 20.10.2016 до ЄРДР внесено відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, номер кримінального провадження 0000380 та відповідно до витягу з ЄРДР (а.с.49-52) ОСОБА_1 є однією з осіб, якій повідомлено про підозру.

З доводів та обґрунтувань позовної заяви вбачається, що представник ОСОБА_1 - адвокат Круговий Д.С. 06.10.2020 направив листа до Департаменту міжнародно-правового співробітництва та повернення активів Офісу Генерального прокурора, в якому зазначено про наявність підстав для проведення повної та всебічної перевірки і надання висновку про необґрунтованість оголошення ОСОБА_1 у міжнародний розшук, а також, відмови у наданні гарантій Інтерполу, що у разі її затримання за кордоном, уповноважені органи України ініціюють процедуру екстрадиції. Однак, станом на момент подачі позовної заяви до суду першої інстанції відповіді на вказане звернення отримано не було.

Вважаючи, наявність неправомірної бездіяльності начальника Департаменту міжнародно-правового співробітництва та повернення активів Офісу Генерального прокурора Літкевича Д.О. щодо не здійснення розгляду наведеного запиту, позивач звернулась до суду з даним позовом та в подальшому подала заяву про забезпечення позову, мотивовану тим, що за відсутності обрання ОСОБА_1 запобіжного заходу, відсутні підстави для оголошення її в міжнародний розшук, оскільки наведене прямо суперечить ч.6 ст.193 КПК України.

Суд першої інстанції, задовольняючи заяву про вжиття заходів забезпечення позову, дійшов висновку, що з матеріалів позовної заяви та заяви про забезпечення позову дійсно вбачається факт вчинення правоохоронними органами дій, спрямованих на надіслання запиту про видачу (екстрадицію) гр. ОСОБА_1 , як особи, яка розшукується, а тому невжиття заявлених заходів забезпечення позову може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду, а також ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся.

За наслідками перегляду ухвали суду першої інстанції в апеляційному порядку, колегія суддів доходить наступних висновків.

Частинами 1, 2 ст. 150 КАС України передбачено, що суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову.

Забезпечення позову - це надання позивачеві тимчасової правової охорони його прав та інтересів, за захистом яких він звернувся до суду, до вирішення спору судом та набрання рішенням суду законної сили. Заходи забезпечення позову є втручанням суду у спірні правовідносини до їх вирішення, тому вони повинні застосовуватися судом з підстав та в порядку, прямо передбаченому законом.

Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо: 1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або 2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.

З аналізу наведених норм законодавства вбачається, що з метою захисту прав та інтересів позивача суд за його заявою або з власної ініціативи може постановити ухвалу про вжиття заходів забезпечення адміністративного позову, постановлення якої належить до дискреційних повноважень суду та вирішення питання щодо їх вжиття залежить від наявності однієї з обставин, передбачених ч. 2 ст. 150 КАС України, що встановлюється судом виходячи з конкретних доказів, поданих заявником.

Доведення наявності зазначених підстав або принаймні однієї з них, з точки зору процесуального закону, є необхідною передумовою для вжиття судом заходів забезпечення позову у разі їх вжиття за клопотанням позивача.

Суд повинен у кожному випадку, виходячи з конкретних доказів, встановити, чи є хоча б одна з названих обставин, і оцінити, чи не може застосуванням заходів забезпечення позову бути завдано ще більшої шкоди, ніж та, якій можна запобігти.

Суд може застосувати кілька заходів забезпечення позову. Заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Суд також повинен враховувати співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, із наслідками вжиття заходів забезпечення позову для заінтересованих осіб.

Не допускається забезпечення позову, зокрема, шляхом зупинення дії рішення суб`єкта владних повноважень, яке не є предметом оскарження в адміністративній справі, або встановлення заборони або обов`язку вчиняти дії, що випливають з такого рішення (п. 5 ч. 3 ст. 151 КАС України).

При розгляді заяв про забезпечення позову суд (суддя) має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитись, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулась з такою заявою, позовним вимогам.

Згідно Рекомендації № R (89) 8 про тимчасовий судовий захист в адміністративних справах, прийнятій Комітетом Ради Європи 13 вересня 1989 року, рішення про вжиття заходів тимчасового захисту може, зокрема, прийматися у разі, якщо виконання адміністративного акта може спричинити значну шкоду, відшкодування якої неминуче пов`язано з труднощами, і якщо на перший погляд наявні достатньо вагомі підстави для сумнівів у правомірності такого акта. Суд, який постановляє вжити такий захід, не зобов`язаний одночасно висловлювати думку щодо законності чи правомірності відповідного адміністративного акта; його рішення стосовно вжиття таких заходів жодним чином не повинно мати визначального впливу на рішення, яке згодом має бути ухвалено у зв`язку з оскарженням адміністративного акта.

Тобто, інститут забезпечення позову є однією з гарантій захисту прав, свобод та законних інтересів юридичних та фізичних осіб-позивачів в адміністративному процесі, механізмом, який покликаний забезпечити реальне та неухильне виконання судового рішення прийнятого в адміністративній справі.

Водночас, заходи забезпечення мають бути вжиті лише в межах позовних вимог та бути адекватними та співмірними з позовними вимогами.

Співмірність передбачає співвідношення негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії чи зупинення рішення суб`єкта владних повноважень.

Адекватність заходу забезпечення позову, що застосовується судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється судом, зокрема, з урахуванням співвідношення права (інтересу), про захист яких просить заявник, з майновими наслідками заборони відповідачеві вчиняти певні дії чи зупинення рішення суб`єкта владних повноважень.

Отже, при вирішенні питання про забезпечення позову суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

В ухвалі про забезпечення позову суд повинен навести мотиви, з яких він дійшов висновку про існування: або обставин, що свідчать про істотне ускладнення чи унеможливлення виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або очевидних ознак протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю до ухвалення рішення у справі. А також вказати, в чому будуть полягати дії, направлені на відновлення прав позивача, оцінити складність вчинення цих дій, встановити, що витрати, пов`язані з відновленням прав, будуть значними.

Дослідивши доводи заяви про забезпечення позову та надані до неї докази колегія суддів зазначає наступне.

Будь-яке забезпечення позову в адміністративній справі є надання тимчасового захисту до вирішення справи по суті, який застосовується у виключних випадках за наявності об`єктивних обставин, які дозволяють зробити обґрунтоване припущення, що невжиття відповідних заходів потягне за собою більшу шкоду, ніж їх застосування.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що суд при вирішенні заяви про вжиття заходів забезпечення позову повинен в ухвалі вказати ознаки, які свідчать про очевидність протиправності рішення суб`єкта владних повноважень.

Проте, у межах розгляду даної заяви судом не може даватися оцінка протиправності рішення (дій, бездіяльності) відповідача, оскільки встановлення ознак його протиправності без розгляду справи по суті є неприпустимим.

Твердження про «очевидність» порушення до розгляду справи по суті є висновком, який свідчить про правову позицію суду наперед. Тому застосування заходів забезпечення позову з цієї підстави допускається у виключних випадках.

Колегія суддів підкреслює, що до розгляду справи по суті та з наданих позивачем документальних доказів неможливо встановити очевидну протиправність оскаржуваного рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень (відповідача) та наслідків його прийняття.

Очевидна протиправність рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень це прийняття ним таких рішень (вчинення дій, допущення бездіяльності), які взагалі не передбачені законодавством України, або прийняття рішень суб`єктами, які не наділені компетенцією у відповідній сфері.

Судом встановлено, що предметом позову є бездіяльність (за твердженням позивача) начальника Департаменту міжнародно-правового співробітництва та повернення активів Офісу Генерального прокурора Літкевича Д.О. за наслідками розгляду звернення адвоката Кругового Д.С. від 06.10.2020 про наявність підстав для проведення повної та всебічної перевірки і надання висновку про необґрунтованість оголошення ОСОБА_1 у міжнародний розшук, а також, відмови у наданні гарантій Інтерполу, що у разі її затримання за кордоном, уповноважені органи України ініціюють процедуру екстрадиції.

При цьому, позовні вимоги стосуються саме питання не розгляду звернення адвоката Кругового Д.С. від 06.10.2020, вчинення відповідачем належних дій за наслідком його розгляду шляхом здійснення відповідних перевірок та підготування висновків щодо підстав для оголошення ОСОБА_1 у міжнародний розшук.

Тобто, спірні правовідносини виникли щодо неналежного розгляду звернення адвоката Кругового Д.С. від 06.10.2020, поданого у відповідності до ст.40 Конституції України, ч.1 ст.5 Закону України «Про інформацію», п.1 ч.1 ст.20 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», Закону України «Про звернення громадян», як зазначає позивач у своїх запереченнях на апеляційні скарги.

Разом з тим, вимоги заяви про забезпечення позову стосуються заборони відповідачу та іншим посадовим особам Офісу Генерального прокурора надавати погодження запитів на публікацію Генеральним секретаріатом Інтерполу червоного оповіщення щодо ОСОБА_1 , і повідомлень ним про намір надіслати запит про видачу (екстрадицію) особи, яка розшукується, у разі її арешту, затримання чи встановлення місцезнаходження на території іноземної держави.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до ч.2 ст.2 Закону України «Про прокуратуру» з метою реалізації своїх функцій прокуратура здійснює міжнародне співробітництво.

Приписами п. 1 розділу IV Інструкції про порядок використання правоохоронними органами України інформаційної системи Міжнародної організації кримінальної поліції - Інтерпол, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Офісу Генерального прокурора, Національного антикорупційного бюро України, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 17.08.2020 №613/380/93/228/414/510/2801/5, передбачено, що уповноважений підрозділ запитує публікацію Генеральним секретаріатом Інтерполу Червоного оповіщення щодо осіб, які розшукуються з метою їх затримання, арешту, обмеження свободи пересування та подальшої видачі (екстрадиції) в Україну.

Публікація Червоного оповіщення запитується за таких умов: вчинене особою діяння кваліфіковано як злочин відповідно до Кримінального кодексу України; особу в установленому законодавством порядку оголошено в розшук правоохоронними органами України: для притягнення до кримінальної відповідальності за злочин, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на максимальний строк не менше двох років; для виконання вироку, яким особу засуджено до позбавлення волі на термін щонайменше шість місяців, або якщо невідбута особою частина покарання становить не менше шести місяців.

Запит про публікацію Генеральним секретаріатом Інтерполу Червоного оповіщення надсилається уповноваженим підрозділом за умови його погодження із центральним органом України щодо видачі особи (екстрадиції) і повідомлення ним про намір надіслати запит про видачу (екстрадицію) особи, яка розшукується, у разі її арешту, затримання чи встановлення місцезнаходження на території іноземної держави.

Відповідно до ч.2 ст.574 КПК України Офіс Генерального прокурора є центральним органом України щодо видачі (екстрадиції) підозрюваних, обвинувачених у кримінальних провадженнях під час досудового розслідування.

Згідно з пп.6.1 п.6 наказу Генеральної прокуратури України №223 від 18.09.2015 «Про організацію роботи органів прокуратури України у галузі міжнародного співробітництва» передбачено керівникам структурних підрозділів Генеральної прокуратури України за зверненням управління міжнародно-правового співробітництва, погодженим із заступником Генерального прокурора згідно з розподілом обов`язків, у визначений строк надавати висновок про законність та обґрунтованість прийнятого у кожному кримінальному провадженні рішення про його передання за кордон, а також наявність підстав для подальшого розслідування в Україні при надходженні кримінального провадження з-за кордону. У разі прийняття рішення про неможливість забезпечення такого розслідування в Україні висновок із цього приводу погоджувати із заступником Генерального прокурора згідно з розподілом обов`язків; відповідність законодавству України дій або рішень українських органів досудового розслідування та/або процесуальних керівників під час виконання запиту іноземного компетентного органу; законність процесуальних рішень у кримінальному провадженні та наявність підстав для звернення із запитом про видачу особи, встановленої чи затриманої на території іноземної держави, або відмови від такого звернення. Принципово реагувати на факти відмови ініціатора розшуку від наміру вимагати видачу особи (екстрадицію) в Україну; обґрунтованість оголошення особи в міжнародний розшук.

Таким чином, незважаючи на те, що позовні вимоги обґрунтовані бездіяльністю щодо розгляду звернення адвоката Кругового Д.С. , вимоги заяви про забезпечення позову стосуються заборони відповідачу та іншим посадовим особам Офісу Генерального прокурора вживати дії в межах здійснення власних повноважень в рамках досудових розслідувань у кримінальних провадженнях, які здійснюються, в тому числі, щодо ОСОБА_1 .

З наведеного вбачається, що встановлена ухвалою суду першої інстанції заборона надавати погодження запитів на публікацію Генеральним секретаріатом Інтерполу червоного оповіщення щодо ОСОБА_1 , і повідомлень ним про намір надіслати запит про видачу (екстрадицію) особи, яка розшукується, у разі її арешту, затримання чи встановлення місцезнаходження на території іноземної держави жодним чином не сприяє цілям забезпечення адміністративного позову і не мають наслідком жодного захисту прав та інтересів заявника, щодо належного розгляду запиту від 16.10.2020, тобто такі заходи забезпечення позову не є адекватними та співмірними позовним вимогам, внаслідок чого не сприяють цілям інституту забезпечення адміністративного позову.

Щодо ускладнення чи унеможливлення ефективного захисту чи поновлення порушених прав та інтересів, суд звертає увагу, що вжиті судом першої інстанції заходи забезпечення позову жодним чином не сприяють виконанню судового рішення у даній справі, у випадку задоволення позовних вимог, які стосуються саме належного розгляду запиту адвоката Кругового Д.С. від 16.10.2020 та в жодному випадку не спрямовані на встановлення дотримання відповідачем норм кримінально-процесуального законодавства та здійснення повноважень в рамках досудового розслідування №0000380 від 20.10.2016.

При цьому, будь-яких обґрунтувань щодо можливості ускладнення виконання судового рішення чи унеможливлення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача у випадку не вжиття заходів забезпечення позову, ні позивачем, ні судом першої інстанції не наведено. Наявності очевидних ознак протиправності бездіяльності відповідача судом першої інстанції також не встановлено, а з матеріалів справи не вбачається.

Суд зазначає, що відповідно до Інструкції про порядок використання правоохоронними органами України інформаційної системи Міжнародної організації кримінальної поліції - Інтерпол, наказу Генеральної прокуратури України №223 від 18.09.2015 «Про організацію роботи органів прокуратури України у галузі міжнародного співробітництва» керівники структурних підрозділів Офісу Генерального прокурора наділені повноваженнями надавати висновок про законність процесуальних рішень у кримінальному провадженні та наявність підстав для звернення із запитом про видачу особи, встановленої чи затриманої на території іноземної держави, або відмови від такого звернення, разом з тим, такі повноваження мають бути погоджені із заступником Генерального прокурора згідно з розподілом обов`язків.

При цьому, з матеріалів справи не вбачається, що відповідно до погодженого розподілу службових обов`язків саме відповідач, як керівник структурного підрозділу - начальник Департаменту міжнародно-правового співробітництва та повернення активів Офісу Генерального прокурора, наділений повноваженнями надання погодження запитів на публікацію Генеральним секретаріатом Інтерполу Червоного оповіщення.

Разом з тим, обраний позивачем спосіб забезпечення позову унеможливлює виконання передбачених законодавством обов`язків посадовими особам Офісу Генерального прокурора, до повноважень яких належить погодження запитів на публікацію Генеральним секретаріатом Інтерполу Червоного оповіщення, тобто стосується необмеженого кола осіб, які не є учасниками спірних правовідносин, що не відповідає завданням інституту забезпечення позову.

Таким чином, у суду першої інстанції були відсутні підстави для вжиття заходів забезпечення позову шляхом заборони начальнику Департаменту міжнародного-правового співробітництва та повернення активів Офісу Генерального прокурора Літкевичу Д.О. або іншим посадовим особам Офісу Генерального прокурора у межах їх повноважень надавати погодження запитів на публікацію Генеральним секретаріатом Інтерполу червоного оповіщення щодо ОСОБА_1 , і повідомлень ним про намір надіслати запит про видачу (екстрадицію) особи, яка розшукується, у разі її арешту, затримання чи встановлення місцезнаходження на території іноземної держави до вирішення судом справи за адміністративним позовом адвоката Кругового Д.С., який діє в інтересах ОСОБА_1 .

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що в рамках даної справи позивачем є саме ОСОБА_1 , яка користується своїми правами учасниками сторони в адміністративному процесі через свого представника - адвоката Кругового Д.С., який діє на підставі ордеру на надання правничої (правової) допомоги серії АХ №1014412 від 15.10.2020.

Таким чином, даний позов подано саме ОСОБА_1 через її представника, в порядку ст.55 КАС України, а не адвокатом Круговим Д.С., який діє в інтересах ОСОБА_1 , оскільки позовна заява не містить жодних обґрунтувань щодо наявності у Кругового Д.С. визначеного Законом права звертатися до суду в інтересах інших осіб, порядок участі яких у судовому процесі визначається ст.53-54 КАС України.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення питання, з огляду на відсутність передбачених законодавством підстав для вжиття заходів забезпечення позову. У зв`язку з цим суд вважає за необхідне скасувати оскаржувану ухвалу суду першої інстанції та постановити нову, якою відмовити в задоволенні заяви про вжиття заходів забезпечення позову.

Керуючись ст.ст.243, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Клопотання ОСОБА_1 (підписане представником - адвокатом Круговим Дмитром Сергійовичем) про закриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою Національного антикорупційного бюро України та про відмову у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою Офісу Генерального прокурора - залишити без задоволення.

Апеляційні скарги Національного антикорупційного бюро України, Офісу Генерального прокурора - задовольнити.

Ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 жовтня 2020 року про вжиття заходів забезпечення позову скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Текст постанови складено 26 січня 2021 року.

Головуючий суддя Н.В.Безименна

Судді Л.В.Бєлова

А.Ю.Кучма