Справа № 640/17552/19
Суддя: Пилипенко Олена Євгеніївна
Дата ухвалення: 2021-01-26 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 січня 2021 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Пилипенко О.Є.

суддів - Собківа Я.М. та Черпіцької Л.Т.,

при секретарі - Василенко Ю.А.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 вересня 2020 року у справі за адміністративним позовом Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) до Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробнича фірма «Реле» про зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И Л А :

У вересні 2019 року позивач - Департамент з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з адміністративним позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробнича фірма «Реле» про зобов`язання вчинити дії, в якому просив:

- зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-виробнича фірма «Реле» привести групу нежитлових приміщень №4 та приміщення №2 а, що розміщуються на 1 та 2 поверхах будинку за адресою: м. Київ, вул. Велика Васильківська (Червоноармійська), 62 літ. «А» до попереднього стану відповідно до технічного паспорту, виготовленого Товариством з обмеженою відповідальністю «МІСЬКСПЕЦЕКСПЕРТ» станом на 18.02.2016 рік.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 вересня 2020 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись з судовим рішенням, відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою адміністративний позов задовольнити повністю.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що судом першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення було неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, порушено норми матеріального та процесуального права.

26 січня 2021 року, відповідно до штампу вхідної кореспонденції суду Вх.№ 3104, представником відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю науково - виробнича фірма «Реле» подано клопотання про відкладення розгляду справи, в якому відповідачем наголошується, що представник відповідача не зможе брати участь в судовому засіданні суду апеляційної інстанції 26.01.2021 року, оскільки останній буде знаходитись у терміновому відрядженні у м. Конотоп, що підтверджується залізничним квитком (копія додається).

Порадившись на місці, колегія суддів, вважає за необхідне відмовити у задоволенні даного клопотання, з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1 ст. 55 КАС України сторона, третя особа в адміністративній справі, а також особа, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи, може брати участь у судовому процесі особисто (самопредставництво) та (або) через представника.

Так, як позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-виробнича фірма «Реле» є юридичною особою, останній має право бути присутнім у судовому засіданні або через свого представника, або самостійно (самопредставництво), в особі директора відповідного товариства.

Крім того, як вбачається із копії довіреності від 22.01.2021 року, Товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-виробнича фірма «Реле» має аж сім представників, які, відповідно до довіреності, можуть здійснювати представництво інтересів відповідача у суді, з них три мають статус адвокатів.

Більше того, явка учасників справи у судове засідання обов`язковою не визнавалася, у зв`язку з чим та з урахуванням приписів ч.2 ст.. 313 КАС України, згідно яких неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу на підставі наявних у ній доказів, без сторін.

26 січня 2021 року, відповідно до штампу вхідної кореспонденції суду Вх.№ 3114, представником відповідача подано письмові пояснення по суті справи, відповідно до змісту яких, останній просить залишити без змін рішення суду, у задоволенні вимог апеляційної скарги відмовити, як необґрунтованої, наголошує на незаконності проведеної 12.07.2019 року перевірки.

Відповідно до ч.ч.1, 2, 3 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

У відповідності до ст.. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Приймаючи рішення про відмову у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що станом на час вирішення спору по суті приписи Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) видані Товариству з обмеженою відповідальністю «Науково-виробнича фірма «Реле» від 07.12.2016 року про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, яким позивача зобов`язано усунути описані в акті перевірки порушення та про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема, будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт, яким зупинено виконання будівельних робіт до усунення допущених порушень в судовому порядку не скасовані та є обов`язковими до виконання суб`єктами містобудування - відповідачем, в той же час, при вирішенні спору по суті суд звертає увагу на відсутність в матеріалах справи допустимих доказів на підтвердження обставин не виконання Товариством з обмеженою відповідальністю «Науково-виробнича фірма «Реле» наведених приписів, з урахуванням встановлених обставин у рішенні Окружного адміністративного суду міста Києва від 11.11.2019 року, яке залишено без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 28.01.2020 року у справі №640/15067/19. Колегія суддів вважає висновок суду першої інстанції необґрунтованим, з огляду на наступне.

Як встановлено судом та вбачається з матеріалів справи, Департаментом з питань державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) проведено позапланову перевірку дотримання у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил ТОВ «НВФ «Реле» на об`єкті будівництва «Реконструкція приміщень (група приміщень №4), нежилої будівлі під заклад громадського харчування на вул. Велика Васильківська, 62 (літера А) у Голосіївському районі м. Києва», за результатом якої складено акт від 07.12.2016 року (далі акт перевірки).

З акут перевірки вбачається, що ТОВ «НВФ «Реле» виконуються будівельні роботи із реконструкції приміщень (група приміщень № 4), нежилої будівлі під заклад громадського харчування, а також виконано будівельні роботи із прибудови літньої тераси в рівні основної зали на окремо встановлених колонах (площа об`єкту збільшується після реконструкції на 17 кв. м за рахунок прибудови приміщення літньої тераси на монолітному фундаменті), без отримання містобудівних умов та обмежень та із зайняттям земельної ділянки.

У декларації про початок виконання будівельних робіт № КВ 82 від 09.08.2016 року зазначено, що містобудівні умови та обмеження забудови земельної діяльності не вимагаються згідно пункту 25 Переліку об`єктів будівництва, для проектування яких містобудівні умови та обмеження не надаються, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України №109 від 07.07.2011 р.

Згідно пункту 25 Переліку об`єктів будівництва, для проектування яких містобудівні умови та обмеження не надаються, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 07.07.2011 р. № 109, містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки не надаються у разі реконструкції житлових та нежитлових приміщень без зміни їх зовнішньої конфігурації, улаштування в існуючих житлових будинках, адміністративно-побутових будівлях підприємств та громадських будівлях вбудованих приміщень громадського призначення.

Розглянувши робочий проект із «Реконструкції приміщень з влаштуванням відкритої тераси ресторану в рівні другого поверху громадської будівлі на вул. Великій Васильківській, 62-64 у Голосіївському районі м. Києва» та технічний паспорт на громадське нежитлове (приміщення) на вул. Великій Васильківській, 62 встановлено, що проектна документація розроблена без отримання основної складової вихідних даних, а саме: містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, оскільки проект передбачає зміну зовнішньої конфігурації приміщень шляхом прибудови літньої тераси в рівні основної зали на окремо встановлених колонах з влаштуванням фундаменту, чим порушено пункт 1 частини 5 статті 26, частини 1 статті 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»; найменування об`єкта будівництва, згідно з декларацією про початок виконання будівельних робіт із реконструкції приміщень (група приміщень № 4), нежилої будівлі під заклад громадського харчування за № КВ 82 від 09.08.2016 не відповідає найменуванню об`єкта будівництва до робочого проекту із реконструкції приміщень з влаштуванням відкритої тераси ресторану в рівні другого поверху громадської будівлі на вул. Великій Васильківській. 62-64 у Голосіївському районі м. Києва, чим порушено п. 8 Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів, затвердженого Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, наказом № 45 від 16.05.2011; робочим проектом передбачено доступ мало мобільних груп населення через ліфт будівлі. Доступ до ліфта передбачено по існуючим зовнішнім пандусам, однак, під час перевірки встановлено, що зовнішні пандуси до нежитлового будинку - будинку ділового призначення на вул. В. Васильківська. 62, літера А відсутні, чим порушено п. 4.1. 4,3. 4.4, п. 6.1.1, 6.1.2 ДБН В.2.2-17:2006 «Доступність будинків і споруд для маломобільних груп населення».

Враховуючи вищезазначене, в декларацію із реконструкції приміщень (група приміщень № 4) нежилої будівлі під заклад громадського харчування за КВ 82 від 09.08.2016 року, внесено недостовірні дані в частині найменування об`єкта будівництва та в частині необхідності отримання містобудівних умов та обмежень за вказаною вище адресою, що є порушення статті 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Зазначені вище нежитлові приміщення експлуатуються без прийняття в експлуатацію у встановленому законодавством порядку, що є порушенням частини 9 статті 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядку виконання будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.05.2011 № 466.

Будівельні роботи на об`єкті будівництва із реконструкції приміщень група приміщень № 4), нежилої будівлі під заклад громадського харчування на вул. Велика Васильківська. 62 (літера А) у Голосіївському районі м. Києва ТОВ «НВФ «РЕЛЕ» виконуються без розробленого проекту виконання робіт (ПВР), чим порушено вимоги п 2.2.1 ДБН А.3.1-5-2009 «Організація будівельного виробництва», згідно з п. 3.3.1 ДБН А.3.1-5-2009 виконання робіт без ПВР не допускається.

На підставі акту перевірки відповідачем складено протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 07.12.2016 року та приписи від 07.12.2016 року:

- про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, яким позивача зобов`язано усунути описані в акті перевірки порушення;

- про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема, будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт, яким зупинено виконання будівельних робіт до усунення допущених порушень.

За результатом розгляду матеріалів справи про порушення у сфері містобудівної діяльності відповідачем прийнято постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 20.12.2016 року:

- №33/16/073-3419, якою позивача визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абз. 4 пункту 4 частини 2 статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф в сумі 144 000 грн.;

- №36/16/073-3423, якою позивача визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абз. 4 пункту 6 частини 2 статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф в сумі 144 000 грн.;

- №32/16/073-3418, якою позивача визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого пункту 8 частини 3 статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф в сумі 72 000 грн.

Зазначені рішення (постанови та приписи) були предметом судового оскарження в межах адміністративної справи №826/697/17, за результатом розгляду якого, постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 10.04.2018 року визнано протиправною та скасовано постанову Департаменту з питань державного архітектурно - будівельного контролю м. Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 20.12.2016 року № 32/16/073-3418, в решті позовних вимог - відмовлено. 12.06.2019 року Департаментом з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) видано направлення №б/н на проведення планового (позапланового) заходу щодо дотримання Товариством з обмеженою відповідальністю «НВФ «Реле», ОСОБА_1 , вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на підставі наказу Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва від 07.06.2019 №458 на об`єкті будівництва: «Реконструкція приміщень (група приміщень №4), нежилої будівлі під заклад громадського харчування по вул. Великій Васильківській,62 (літера А) у Голосіївському районі м. Києва».

Захід проводився з метою перевірки виконання вимог приписів про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема, будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або без дозволу на виконання будівельних робіт від 07.12.2016 року та про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм державних стандартів і правил від 07.12.2016 року.

Строк дії направлення з 19.06.2019 року по 03.07.2019 року.

Пізніше, відповідно до службової записки на ім`я директора Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) Т.Попчук, строк перевірки було продовжено на 2 робочі дні з 11.07.2019 року по 12.07.2019 року.

На підставі наведеного Департаментом з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) видано направлення №б/н від 11.07.2019 року строком до 12.07.2019 року.

За результатам проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог в сфері містобудівної діяльності був складений акт №б/н від 12.07.2019 року, відповідно до якого на об`єкті ТОВ «НВФ «Реле» виявлені порушення вимог законодавства. В зв`язку із чим, того ж дня, Департаментом був складений протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності

Розглянувши матеріали справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності Департаментом були винесені наступні постанови:

- від 25.07.2019 року №65/19/073-6546, якою замовника будівництва ТОВ НВФ «Реле» визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абз. 3 пункту 1 частини 6 статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у розмірі 100 350 грн.;

- від 25.07.2019 року №66/19/073-6547, якою замовника будівництва ТОВ НВФ «Реле» визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абз. 2 пункту 1 частини 6 статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у розмірі 30 105 грн.;

- від 25.07.2019 року №67/19/073-6548, якою замовника будівництва ТОВ НВФ «Реле» визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абз. 3 пункту 4 частини 2 статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у розмірі 742 590 грн.

Вказані рішення були предметом оскарження в межах адміністративної справи №640/15067/19 (постанови за результатом розгляду справи скасовані). Департамент з питань державного архітектурно - будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) наголошує, що на час звернення останнього із даним позовом, ТОВ «НВФ «Реле» в установлений строк добровільно не виконано вимоги, встановлені у приписі про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема, будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт та припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 07.12.2016 року, що й стало підставою для звернення до суду із вимогою про приведення об`єкту в раніше існуючий стан.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, висновкам суду першої інстанції та доводам апелянта, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 10 Закону України від 20 травня 1999 року № 687-ХІV «Про архітектурну діяльність» (далі - Закону № 687-ХІV) для забезпечення під час забудови територій, розміщення і будівництва об`єктів архітектури додержання суб`єктами архітектурної діяльності затвердженої містобудівної та іншої проектної документації, вимог вихідних даних, а також з метою захисту державою прав споживачів будівельної продукції здійснюється в установленому законодавством порядку державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд.

Частиною 3 ст. 6 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» № 3038-VI (далі - Закон № 3038-VІ) визначені органи архітектурно-будівельного контролю, до яких належать, зокрема, виконавчі органи з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад.

Статтею 10 Закону України від 20.05.1999 року № 687-ХІV «Про архітектурну діяльність» (в редакції, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин) встановлено, що державний архітектурно-будівельний нагляд здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, через головних інспекторів будівельного нагляду в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюють органи державного архітектурно-будівельного контролю, визначені статтею 6 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Відповідно до частини першої статті 41 Закону України від 17.02.2011 року № 3038-VI «Про регулювання містобудівної діяльності» (в редакції, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин, далі - Закон № 3038-VI) державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Так, як встановлено судом першої інстанції та вбачається із матеріалів справи, позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил ТОВ «НВФ «Реле» за об`єктом будівництва Реконструкція приміщень (група приміщень №4), нежилої будівлі під заклад громадського харчування на вул.Велика Васильківська, 62 (літера А) у Голосіївському районі м.Києва було здійснено на підставі звернення ТОВ «Ріаліті центр-62».

Департаментом з питань державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) проведено позапланову перевірку дотримання у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил ТОВ «НВФ «Реле» на об`єкті будівництва «Реконструкція приміщень (група приміщень №4), нежилої будівлі під заклад громадського харчування на вул. Велика Васильківська, 62 (літера А) у Голосіївському районі м. Києва», за результатом якої складено акт від 07.12.2016 (далі акт перевірки).

З акут перевірки вбачається, що ТОВ «НВФ «Реле» виконуються будівельні роботи із реконструкції приміщень (група приміщень № 4), нежилої будівлі під заклад громадського харчування, а також виконано будівельні роботи із прибудови літньої тераси в рівні основної зали на окремо встановлених колонах (площа об`єкту збільшується після реконструкції на 17 кв. м за рахунок прибудови приміщення літньої тераси на монолітному фундаменті), без отримання містобудівних умов та обмежень та із зайняттям земельної ділянки.

У декларації про початок виконання будівельних робіт № КВ 82 від 09.08.2016 року зазначено, що містобудівні умови та обмеження забудови земельної діяльності не вимагаються згідно пункту 25 Переліку об`єктів будівництва, для проектування яких містобудівні умови та обмеження не надаються, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України №109 від 07.07.2011.

Згідно пункту 25 Переліку об`єктів будівництва, для проектування яких містобудівні умови та обмеження не надаються, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 07.07.2011 р. № 109, містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки не надаються у разі реконструкції житлових та нежитлових приміщень без зміни їх зовнішньої конфігурації, улаштування в існуючих житлових будинках, адміністративно-побутових будівлях підприємств та громадських будівлях вбудованих приміщень громадського призначення.

Розглянувши робочий проект із «Реконструкції приміщень з влаштуванням відкритої тераси ресторану в рівні другого поверху громадської будівлі на вул. Великій Васильківській, 62-64 у Голосіївському районі м. Києва» та технічний паспорт на громадське нежитлове (приміщення) на вул. Великій Васильківській, 62 встановлено, що проектна документація розроблена без отримання основної складової вихідних даних, а саме: містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, оскільки проект передбачає зміну зовнішньої конфігурації приміщень шляхом прибудови літньої тераси в рівні основної зали на окремо встановлених колонах з влаштуванням фундаменту, чим порушено пункт 1 частини 5 статті 26, частини 1 статті 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»; найменування об`єкта будівництва, згідно з декларацією про початок виконання будівельних робіт із реконструкції приміщень (група приміщень № 4), нежилої будівлі під заклад громадського харчування за № КВ 82 від 09.08.2016 не відповідає найменуванню об`єкта будівництва до робочого проекту із реконструкції приміщень з влаштуванням відкритої тераси ресторану в рівні другого поверху громадської будівлі на вул. Великій Васильківській. 62-64 у Голосіївському районі м. Києва, чим порушено п. 8 Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів, затвердженого Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, наказом № 45 від 16.05.2011; робочим проектом передбачено доступ мало мобільних груп населення через ліфт будівлі. Доступ до ліфта передбачено по існуючим зовнішнім пандусам, однак, під час перевірки встановлено, що зовнішні пандуси до нежитлового будинку - будинку ділового призначення на вул. В. Васильківська. 62, літера А відсутні, чим порушено п. 4.1. 4,3. 4.4, п. 6.1.1, 6.1.2 ДБН В.2.2-17:2006 «Доступність будинків і споруд для маломобільних груп населення».

Враховуючи вищезазначене, в декларацію із реконструкції приміщень (група приміщень № 4) нежилої будівлі під заклад громадського харчування за КВ 82 від 09.08.2016 року, внесено недостовірні дані в частині найменування об`єкта будівництва та в частині необхідності отримання містобудівних умов та обмежень за вказаною вище адресою, що є порушення статті 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Зазначені вище нежитлові приміщення експлуатуються без прийняття в експлуатацію у встановленому законодавством порядку, що є порушенням частини 9 статті 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядку виконання будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.05.2011 № 466.

Будівельні роботи на об`єкті будівництва із реконструкції приміщень група приміщень № 4), нежилої будівлі під заклад громадського харчування на вул. Велика Васильківська. 62 (літера А) у Голосіївському районі м. Києва ТОВ «НВФ «РЕЛЕ» виконуються без розробленого проекту виконання робіт (ПВР), чим порушено вимоги п 2.2.1 ДБН А.3.1-5-2009 «Організація будівельного виробництва», згідно з п. 3.3.1 ДБН А.3.1-5-2009 виконання робіт без ПВР не допускається.

На підставі акту перевірки відповідачем складено протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 07.12.2016 року та приписи від 07.12.2016 року:

- про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, яким позивача зобов`язано усунути описані в акті перевірки порушення;

- про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема, будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт, яким зупинено виконання будівельних робіт до усунення допущених порушень.

За результатом розгляду матеріалів справи про порушення у сфері містобудівної діяльності відповідачем прийнято постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 20.12.2016 року:

- №33/16/073-3419, якою позивача визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абз. 4 пункту 4 частини 2 статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф в сумі 144 000 грн.;

- №36/16/073-3423, якою позивача визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абз. 4 пункту 6 частини 2 статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф в сумі 144 000 грн.;

- №32/16/073-3418, якою позивача визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого пункту 8 частини 3 статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф в сумі 72 000 грн.

Зазначені рішення (постанови та приписи) були предметом судового оскарження в межах адміністративної справи №826/697/17.

Так, постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 01.12.2017 року у справі 826/697/17 адміністративний позов ТОВ «Науково-виробнича фірма «Реле» до Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про визнання протиправним та скасування постанов від 20.12.2016 №33/16/073-3419, №36/16/073-3423, №32/16/073-3418 та приписів від 07.12.2016 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема, будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт задоволено частково.

Визнано протиправною та скасовано постанову 20.12.2016 року №32/16/073-3419 прийняту Департаментом з питань державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та відмовлено в задоволенні інших позовних вимог.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 19.01.2018 року у справі №826/697/17 задоволено заяву ТОВ «Науково-виробнича фірма «Реле» про виправлення описок в постанові Окружного адміністративного суду міста Києва від 01.12.2017 року.

Ухвалено виправити описки в мотивувальній та резолютивній частинах постанови Окружного адміністративного суду міста Києва від 01 грудня 2017 року, зокрема:

- у мотивувальній частині постанови Окружного адміністративного суду м. Києва від 01.12.2017 р. у справі № 826/697/17 (абз. 7 стор. 6) виправити «№32/16/073-3419» на «№32/16/073-3423»;

- у мотивувальній частині постанови Окружного адміністративного суду м. Києва від 01.12.2017 р. у справі № 826/697/17 (абз. 14 стор. 6) виправити «№32/16/073-3419» на «№32/16/073-3423»;

- у мотивувальній частині постанови Окружного адміністративного суду м. Києва від 01.12.2017 р. у справі № 826/697/17 (абз. 15 стор. 6) виправити «№32/16/073-3419» на «№32/16/073-3418»;

- у мотивувальній частині постанови Окружного адміністративного суду м. Києва від 01.12.2017 р. у справі № 826/697/17 (абз. 3 стор. 7) виправити «№32/16/073-3419» на «№32/16/073-3418»;

- у п. 2 резолютивної частини постанови Окружного адміністративного суду м. Києва від 01.12.2017 р. у справі № 826/697/17 виправити «№32/16/073-3419» на «№32/16/073-3418».

Між тим, постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 10.04.2018 року у справі №826/697/17 апеляційні скарги Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробнича фірма «Реле» задоволені частково.

Постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 01.12.2017 року скасовано та ухвалено нову, якою позов товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробнича фірма «Реле» - задоволено частково.

Визнано протиправною та скасовано постанову Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 20.12.2016 року №32/16/073-3418.

В іншій частині позову відмовлено.

Ухвалою Верховного Суду від 06.07.2018 року у справі №826/697/17 відмовлено у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробнича фірма «Реле» про зупинення виконання постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 10.04.2018 року у справі № 826/697/17.

Отже, колегія суддів звертає увагу на той факт, що на час звернення позивача до суду із даним позовом, приписи Департаменту з питань державного архітектурно - будівельного контролю м. Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 07.12.2016 року:

- про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, яким позивача зобов`язано усунути описані в акті перевірки порушення;

- про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема, будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт, яким зупинено виконання будівельних робіт до усунення допущених порушень є чинними, втім відповідачем - ТОВ «НВФ «Реле», останні, протягом п`ятого року залишаються невиконаними.

Це твердження в повній мірі стосується також постанов від 20.12.2016 року:

- №33/16/073-3419, якою позивача визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абз. 4 пункту 4 частини 2 статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф в сумі 144 000 грн.;

- №36/16/073-3423, якою позивача визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абз. 4 пункту 6 частини 2 статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф в сумі 144 000 грн.

Відповідно до частини першої статті 4 Закону № 3038-VI об`єктами містобудування на місцевому рівні є планувальна організація території населеного пункту, його частини (групи земельних ділянок) зі спільною планувальною структурою, об`ємно-просторовим рішенням, інженерно-транспортною інфраструктурою, комплексом об`єктів будівництва, що визначаються відповідно до:

у населених пунктах - меж населених пунктів, їх функціональних зон (сельбищної, промислової тощо), житлових районів, мікрорайонів (кварталів), приміських зон відповідно до містобудівної документації на місцевому рівні;

за межами населених пунктів - меж приміських зон, а також функціональних зон відповідно до містобудівної документації на регіональному рівні.

Об`єктами будівництва є будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси та частини, лінійні об`єкти інженерно-транспортної інфраструктури.

Відповідно до частини першої, другої статті 34 Закону № 3038-VI замовник має право виконувати будівельні роботи після:

1) подання замовником повідомлення про початок виконання будівельних робіт відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта, які не потребують реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт або отримання дозволу на виконання будівельних робіт згідно з переліком об`єктів будівництва, затвердженим Кабінетом Міністрів України. Форма повідомлення про початок виконання будівельних робіт та порядок його подання визначаються Кабінетом Міністрів України;

2) реєстрації органом державного архітектурно-будівельного контролю декларації про початок виконання будівельних робіт - щодо об`єктів будівництва, що належать до I - III категорій складності;

3) видачі замовнику органом державного архітектурно-будівельного контролю дозволу на виконання будівельних робіт - щодо об`єктів будівництва, що належать до IV і V категорій складності.

Зазначені у частині першій цієї статті документи, що надають право на виконання будівельних робіт, є чинними до завершення будівництва.

Як зазначено вище, та встановлено в рішенні суду № 826/697/17, що набрало законної сили, в декларацію із реконструкції приміщень (група приміщень № 4) нежилої будівлі під заклад громадського харчування за КВ 82 від 09.08.2016, ТОВ «НВФ «Реле» внесено недостовірні дані в частині найменування об`єкта будівництва та в частині необхідності отримання містобудівних умов та обмежень за вказаною вище адресою, що є порушення статті 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Зазначені вище нежитлові приміщення експлуатуються без прийняття в експлуатацію у встановленому законодавством порядку, що є порушенням частини 9 статті 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядку виконання будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.05.2011 р. № 466.

Будівельні роботи на об`єкті будівництва із реконструкції приміщень група приміщень № 4), нежилої будівлі під заклад громадського харчування на вул. Велика Васильківська. 62 (літера А) у Голосіївському районі м. Києва ТОВ «НВФ «РЕЛЕ» виконуються без розробленого проекту виконання робіт (ПВР), чим порушено вимоги п 2.2.1 ДБН А.3.1-5-2009 «Організація будівельного виробництва», згідно з п. 3.3.1 ДБН А.3.1-5-2009 виконання робіт без ПВР не допускається.

Відповідно до підпункту 3 пункту 11 Порядку № 553 посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю мають право видавати обов`язкові для виконання приписи щодо:

усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил;

зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельним нормам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.

Як зазначалось, позивачем, 07.12.2016 року було видано 2 приписи, які на даний час є чинними, проте відповідачем не виконані.

Згідно із частиною першою статті 38 Закону № 3038-VI у разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю видає особі, яка здійснила (здійснює) таке будівництво, припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил з визначенням строку для добровільного виконання припису.

Частиною другою статті 39-1 Закону № 3038-VI встановлено, що у разі виявлення інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю факту подання недостовірних даних, наведених у надісланому повідомленні чи зареєстрованій декларації, які є підставою вважати об`єкт самочинним будівництвом, зокрема якщо він збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту або будівельного паспорта, реєстрація такого повідомлення або декларації підлягає скасуванню інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Про скасування повідомлення або декларації замовник письмово повідомляється протягом трьох робочих днів з дня скасування.

Отже, станом на момент звернення до суду з вказаним позовом встановлено невиконання вимог приписів Департаменту з питань державного архітектурно - будівельного контролю м. Києва, доказів, що підтверджують виконання відповідачем вимог приписів та надають право на виконання будівельних робіт не надано, судові рішення про визнання незаконними приписів та рішення позивача та скасування їх станом на момент розгляду справи в суді - відсутні.

Відповідно до ч.1 ст. 376 Цивільного кодексу України (надалі - ЦК України) об`єкт нерухомості відноситься до самочинного будівництва за наявності однієї із наведених умов: земельна ділянка не відведена для цієї мети; відсутній належний дозвіл на будівництво; відсутній належним чином затверджений проект; під час будівництва допущені істотні порушення будівельних норм і правил.

За змістом частин четвертої та сьомої статті 376 ЦК України залежно від ознак самочинного будівництва особи, зазначені у цих пунктах, можуть вимагати від особи, яка здійснила або здійснює самочинне будівництво: знесення самочинно збудованого об`єкта або проведення перебудови власними силами або за її рахунок; приведення земельної ділянки в попередній стан або відшкодування витрат.

Відповідно до абз. 1 ч.7 ст. 376 Цивільного кодексу України у разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил суд за позовом відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування може постановити рішення, яким зобов`язати особу, яка здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову.

Відповідно до абз. 2. ч.7 ст. 376 Цивільного кодексу України якщо проведення такої перебудови є неможливим або особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від її проведення, таке нерухоме майно за рішенням суду підлягає знесенню за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) будівництво. Особа, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, зобов`язана відшкодувати витрати, пов`язані з приведенням земельної ділянки до попереднього стану.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на той факт, що наказом Департаменту з питань державного архітектурно - будівельного контролю м. Києва від 15.12.2016 року № 51 замовнику будівництва - Товариству з обмеженою відповідальністю «Науково виробнича фірма «Реле» скасовано реєстрацію декларації про початок виконання будівельних робіт «Реконструкція приміщень (група приміщень №4), нежилої будівлі під заклад громадського харчування за адресою: м. Київ, Голосіївський р-н, вул.. Велика Васильківська 62 (літера А) № КВ 82 від 09.08.2016 року».

Матеріали справи на містять доказів оскарження відповідного наказу та скасування його в судовому порядку.

Відповідно до положень статті 38 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», у разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю видає особі, яка здійснила (здійснює) таке будівництво, припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил з визначенням строку для добровільного виконання припису.

У разі якщо особа в установлений строк добровільно не виконала вимоги, встановлені у приписі, орган державного архітектурно-будівельного контролю подає позов до суду про знесення самочинно збудованого об`єкта та компенсацію витрат, пов`язаних з таким знесенням.

Відповідно до п. 24 Постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ № 6 від 30.03.2012 року «Про практику застосування судами статті 376 Цивільного кодексу України (про правовий режим самочинного будівництва)»: 24. Знесення нерухомості, збудованої з істотним відхиленням від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотним порушенням будівельних норм і правил (у тому числі за відсутності проекту), можливе лише за умови, що неможлива перебудова нерухомості відповідно до проекту або відповідно до норм і правил, визначених державними правилами та санітарними нормами, або якщо особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від такої перебудови.

Якщо технічна можливість перебудови об`єкта нерухомості відсутня або забудовник відмовляється від такої перебудови, суд, незалежно від поважності причин відмови, за позовом зазначених органів або особи, права чи інтереси якої порушено таким будівництвом, ухвалює рішення про знесення житлового будинку або іншого нерухомого майна.

Відмовою забудовника від перебудови слід вважати як його заяву про це, так і його дії чи бездіяльність щодо цього, вчинені до або після ухвалення рішення суду про зобов`язання здійснити перебудову.

Погодження забудовника на перебудову при розгляді справи про знесення самочинного будівництва за можливості перебудови, якщо це підтверджено, є підставою для відмови в позові лише тоді, коли рішення суду, яке набрало законної сили, про зобов`язання здійснити перебудову не виконано не з вини забудовника, про що державним виконавцем складено відповідний акт.

Колегія суддів звертає увагу, що припис Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва від 07 грудня 2016 року про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів на даний час, тобто зі спливом чотирьох років з часу його винесення, залишається не виконаним, відповідно до наявних матеріалів фото-фіксації, з моменту винесення припису та станом на сьогоднішній день, відповідач не має наміру здійснювати перебудову та, відповідно, виконувати вимоги припису контролюючого органу, адже будівля за останні чотири роки (з моменту винесення припису) фактично добудована та, власне, експлуатується, що, відповідно до правової позиції, викладеної в постанові Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ № 6 від 30.03.2012 року «Про практику застосування судами статті 376 Цивільного кодексу України (про правовий режим самочинного будівництва)» свідчить про відмову забудовника від перебудови.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції було порушено норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи. У зв`язку з цим суд вважає необхідним апеляційну скаргу Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) - задовольнити, рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 16 вересня 2020 року - скасувати та прийняти нове, яким адміністративний позов Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) задовольнити повністю.

Керуючись ст..ст. 241, 242, 308, 311, 317, 321, 322, 325, 329, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) - задовольнити.

Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 16 вересня 2020 року - скасувати та прийняти нову постанову, якою адміністративний позов Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) - задовольнити повністю.

Зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-виробнича фірма «Реле» привести групу нежитлових приміщень №4 та приміщення №2 а, що розміщуються на 1 та 2 поверхах будинку за адресою: м. Київ, вул. Велика Васильківська (Червоноармійська), 62 літ. «А» до попереднього стану відповідно до технічного паспорту, виготовленого Товариством з обмеженою відповідальністю «МІСЬКСПЕЦЕКСПЕРТ» станом на 18.02.2016 рік.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя: О.Є. Пилипенко

Суддя: Я.М.Собків

Л.Т.Черпіцька

Повний текст виготовлено 26 січня 2021 року.