Справа № 560/4323/20
Суддя: Моніч Б.С.
Дата ухвалення: 2021-01-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа № 560/4323/20

Головуючий у 1-й інстанції: Ковальчук А.М.

Суддя-доповідач: Моніч Б.С.

27 січня 2021 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Моніча Б.С.

суддів: Полотнянка Ю.П. Драчук Т. О.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 08 жовтня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу,

В С Т А Н О В И В :
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ, КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ

В серпні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України, в якому просив визнати протиправним та скасувати п.1 наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 19.06.2020 за №56 "Про результати службового розслідування по факту відсутності на військовій службі більше трьох годин протягом робочого часу без поважних причин військовослужбовця військової частини НОМЕР_1 майора ОСОБА_1 ".

Обґрунтовуючи вимоги, позивач зазначає, що згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 19.06.2020 № 56 на майора ОСОБА_2 накладено дисциплінарне стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність за порушення ст. 13,16,49 та 241 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Cил України. Підставою для накладення дисциплінарного стягнення був акт службового розслідування за фактом вчинення порушення службової дисципліни 18.05.2020.

З такою позицією відповідача позивач не погоджується та вважає, що наказ №56 від 19.06.2020 є протиправним і таким, що грубо порушує його права. Також позивач зазначив, що 18.05.2020 не вийшов на службу через поважні причини.

ІІ. ЗМІСТ РІШЕНННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 08 жовтня 2020 року адміністративний позов ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України про визнання протиправним та скасування наказу задоволено.

Визнано протиправним та скасовано п.1 наказу командира військової частини НОМЕР_1 №56 від 19.06.2020 "Про результати службового розслідування по факту відсутності на військовій службі більше трьох годин протягом робочого часу без поважних причин військовослужбовця військової частини НОМЕР_1 майора ОСОБА_1 ".

Стягнуто на користь ОСОБА_1 судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 840 (вісімсот сорок) грн 80 коп. за рахунок бюджетних асигнувань військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України.

ІІІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Судом встановлено, що майор ОСОБА_1 старший технік авіаційно - технічного загону ескадрильї ДКЛА ВР-2 проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_1 з 05.12.2019. В Збройних Силах України з 2018 року.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 №135 від 18.05.2020 призначено службове розслідування по факту відсутності на військовій службі більше трьох годин протягом робочого часу без поважних причин військовослужбовця військової частини НОМЕР_1 майора ОСОБА_1 .

Актом службового розслідування по факту відсутності на військовій службі більше трьох годин протягом робочого часу без поважних причин військовослужбовця військової частини НОМЕР_1 майора ОСОБА_1 зафіксовано, що на ранковому шикуванні 18.05.2020 під час перевірки наявності особового складу виявлено відсутність на військовій службі старшого техніка авійаційно-технічного загону ескадрильї ДКЛА майора ОСОБА_1 . На телефонні дзвінки не відповідав.

Після шикування майор ОСОБА_3 наказав лейтенанту ОСОБА_4 та прапорщику ОСОБА_5 поїхати до місця проживання майора ОСОБА_1 за адресою АДРЕСА_1 для з`ясування причин його відсутності на службі. Прибувши до місця проживання майора ОСОБА_1 , їм ніхто двері не відчинив про що вони доповіли майору ОСОБА_3 . Близько 10 години майор ОСОБА_3 зателефонував дружині майора ОСОБА_1 ОСОБА_6 . Близько 12 години дружина майора ОСОБА_1 відчинила квартиру, разом з нею до квартири зайшли лейтенант ОСОБА_7 та прапорщик ОСОБА_5 та побачили, що майор ОСОБА_1 лежить на ліжку у невміняємому стані, зі слів дружини в алкогольному сп`янінні. Про виявлення майора ОСОБА_1 у такому стані за місцем проживання майор ОСОБА_3 доповів полковнику ОСОБА_8 . За наказом полковника ОСОБА_9 майор ОСОБА_3 разом з представниками Хмельницького зонального відділу Військової служби правопорядку та старшиною ОСОБА_10 виїхали до місця проживання майора ОСОБА_1 . Прибувши на місце майор ОСОБА_3 , запитав майора ОСОБА_1 чому він не з`явився на військову службу. Майор ОСОБА_1 відповів, що захворів та почав скаржитись на поганий стан здоров`я та душевну втому. Майор ОСОБА_3 та старшина ОСОБА_10 прийняли рішення вести майора ОСОБА_1 до військового госпіталю в/ч НОМЕР_2 м. Хмельницький.

В госпіталі ОСОБА_1 оглянув черговий лікар та направив на лікування у військовий госпіталь в/ч НОМЕР_3 м. Старокостянтинів (пояснення ОСОБА_3 від 19.05.2020, старшини ОСОБА_10 від 20.05.2020, лейтенанта ОСОБА_4 від 21.05.2020, прапорщика ОСОБА_5 від 21.05.2020).

10.06.2020 відносно позивача складено протокол ЛВХ №75 про військове адміністративне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 172-20 КУпАП.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 №56 від 19.06.2020 за порушення вимог Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, старшому техніку авіаційно - технічного загону ескадрильї ДКЛА військової частини НОМЕР_1 майору ОСОБА_1 - оголошено попередження про неповну службову відповідність.

22.06.2020 відносно позивача складено протокол А3808 №20 про військове адміністративне правопорушення, передбачене ч.2 ст.172-15 КУпАП.

Постановою Хмельницького міськрайонного суду від 03.07.2020, яка набрала законної сили 14.08.2020 провадження по справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 за частиною 2 статті 172-15 та частиною 3 статті 172-20 Кодексу України про адміністративні правопорушення закрито, у зв`язку з відсутністю в його діях складу зазначених адміністративних правопорушень.

Вважаючи п.1 вищевказаного наказу про результати службового розслідування по факту відсутності на військовій службі більше трьох годин протягом робочого часу без поважних причин військовослужбовця військової частини НОМЕР_1 майора ОСОБА_1 , протиправним ОСОБА_1 звернувся з даним адміністративним позовом до суду.

IV. ОЦІНКА СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

Ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції дійшов висновку про неправомірність та необґрунтованість застосування відповідачем до позивача міри дисциплінарного стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність

Суд першої інстанції зазначив, що постановою Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 03.07.2020, яка набрала законної сили 14.08.2020 провадження по справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 за частиною 2 статті 172-15 та частиною 3 статті 172-20 Кодексу України про адміністративні правопорушення закрито, у зв`язку з відсутністю в його діях складу зазначених адміністративних правопорушень.

Відповідно до ч.4 ст.78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Суд прийняв до уваги та вважав доведеними обставини, встановлені постановою Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 03.07.2020 у справі №686/15811/20.

V. ДОВОДИ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ

Не погоджуючись з таким рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду скасувати, прийняти постанову, якою в задоволенні адміністративного позову відмовити, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело, на його переконання, до невірного вирішення справи.

На обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач вказує, що дії посадових осіб військової частини НОМЕР_1 не є протиправними, оскільки вчинені на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені чинним законодавством України.

Апелянт зазначає, що постановою Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 03.07.2020 у справі про адміністративне правопорушення вирішувалося питання наявності у діях ОСОБА_1 складу військового адміністративного правопорушення та притягнення до адміністративної відповідальності, а у даній справі вирішується питання притягнення до дисциплінарної відповідальності за вчинення дисциплінарного правопорушення, тому суд першої інстанції безпідставно врахував обставини, з`ясовані судом у постанові Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 03.07.2020 по справі №686/15811/20.

VI. ОЦІНКА АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши підстави для апеляційного перегляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно із статтею 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначення загальних засад проходження в Україні військової служби здійснюється Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Частиною першою статті 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" обумовлено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Відповідно до частини другої статті 2 вказаного Закону порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Частиною 6 статті 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" визначено види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу.

Законом України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" від 24 березня 1999 року № 551-XIV затверджено Дисциплінарний статут Збройних Сил України, згідно з преамбулою якого цей Статут визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг. Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту. Положення Статуту поширюються на громадян, звільнених з військової служби у відставку або у запас з правом носіння військової форми одягу, під час носіння ними військової форми одягу. Дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, внутрішні війська Міністерства внутрішніх справ України, війська Цивільної оборони України та інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту.

Визначення військової дисципліни міститься у статті 1 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та означає бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Відповідно до статті 2 Дисциплінарного статуту військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Статтею 5 Дисциплінарного статуту визначено, що інтереси захисту Вітчизни зобов`язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення. Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Згідно з частиною першою статті 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Відповідно до статті 48 Дисциплінарного статуту ЗСУ а військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) позбавлення чергового звільнення з розташування військової частини чи з корабля на берег (стосовно військовослужбовців строкової військової служби та курсантів вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти); ґ) попередження про неповну службову відповідність (крім осіб рядового складу строкової військової служби); д) пониження в посаді; е) пониження у військовому званні на один ступінь (стосовно осіб сержантського (старшинського) та офіцерського складу); є) пониження у військовому званні з переведенням на нижчу посаду (стосовно військовослужбовців сержантського (старшинського) складу); ж) звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов`язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів).

Відповідно до статті 83 Дисциплінарного статуту, на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Як визначено у частині статті 84 Дисциплінарного статуту, прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Відповідно до частини 1 статті 85 Дисциплінарного статуту, службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який прийняв рішення притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром (начальником), доручено військовослужбовцю офіцерського складу, а в разі вчинення правопорушення військовослужбовцем рядового, сержантського (старшинського) складу - також військовослужбовцю сержантського (старшинського) складу.

Згідно з статтею 86 Дисциплінарного статуту, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир, який призначив службове розслідування, приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Отже, прийняттю рішення про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення передує проведення службового розслідування, яке має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення.

Згідно пунктів 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 року № 548 "Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України" (далі - Статут) необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України, покладає на військовослужбовців такі обов`язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно; дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини; бути пильним, суворо зберігати державну таємницю; вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни; додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.

Кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Відповідно до ст. 26 Статуту, військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.

Відповідно до пункту третього розділу ІІ Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 року №608 (далі - Порядок №608) службове розслідування проводиться для встановлення: неправомірних дій військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; причинного зв`язку між правопорушенням, з приводу якого було призначено службове розслідування, та виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби; вини військовослужбовця; порушень нормативно-правових актів, інших актів законодавства; причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення; у разі виявлення факту заподіяння матеріальної шкоди - причин виникнення шкоди, її розміру та винних осіб.

Згідно з пунктом 1 розділу ІІІ згаданого Порядку №608 рішення про призначення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення.

Пунктом 3 розділу ІІІ Порядку №608 передбачено, що службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), у якому зазначаються підстава, обґрунтування або мета призначення службового розслідування, особа, стосовно якої воно проводиться, строк проведення службового розслідування, а також визначаються посадова (службова) особа, якій доручено його проведення, або голова та члени комісії з проведення службового розслідування (далі - особи, які проводять службове розслідування).

Днем початку службового розслідування вважається день видання наказу про його призначення. Днем закінчення службового розслідування вважається день надання командиру (начальнику), який призначив службове розслідування, акта службового розслідування та матеріалів на розгляд, визначений в наказі про призначення службового розслідування.

Службове розслідування може бути проведено особисто командиром (начальником) чи доручено іншому військовослужбовцю. У разі вчинення правопорушення солдатом (матросом) чи сержантом (старшиною) службове розслідування може бути доручено військовослужбовцю, який проходить військову службу на посаді сержантського (старшинського) складу (пункт 5 розділу ІІІ Порядку №608).

Згідно пунктом 12 розділу ІІІ Порядку №608 службове розслідування має бути завершено протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). В окремих випадках цей строк може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більше ніж на один місяць.

За результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу (п. 1 розділу VI Порядку №608).

Як встановлено судом, передумовою для призначення наказом від 18.05.2020 року №135 службового розслідування поданий 18.05.2020 року рапорт командира тимчасово виконуючого обов`язки командира ескадрильї ДКЛА військової частини НОМЕР_1 майора ОСОБА_3 щодо відсутності на військовій службі більше трьох годин робочого часу без поважних причин військовослужбовця військової частини НОМЕР_1 майора ОСОБА_1 . При цьому, аналіз змісту матеріалів службового розслідування (а.с.30-51) дає підстави стверджувати, що останнє призначене з урахуванням вимог законодавства України, з дотриманням строків. Особою, яка проводила розслідування, опитано осіб, які мають відношення до подій, що стали предметом перевірки, досліджено зібрані документи та матеріали. При цьому сам позивач відмовився надати пояснення щодо його відсутності 18.05.2020 на військовій службі більше трьох годин протягом робочого часу без поважних причин.

За наслідками проведеного службового розслідування було встановлено, що ОСОБА_1 був відсутній на військовій службі 18.05.2020 більше трьох годин без поважних причин.

Факт відсутності ОСОБА_1 на службі 18.05.2020 більше трьох годин підтверджується поясненнями військовослужбовців, відібраними під час проведення службового розслідування.

Доводи позивача, що він 18.05.2020 року не перебував на військовій службі з поважних причин, а саме через хворобу, колегія суддів оцінює критично з наступних підстав.

Згідно розпорядку дня військової частини НОМЕР_1 шикування особового складу військової частини проводиться о 8 годині 20 хвилин.

Положенням статей 254, 255 Статуту визначено, що військовослужбовці зобов`язані негайно повідомити про захворювання безпосередньому начальникові, який зобов`язаний направити хворого до медичного пункту частини.

Військовослужбовці, які захворіли раптово або дістали травму, направляються до медичного пункту частини негайно, у будь-який час доби.

Однак 18.05.2020 року позивач не звернувся до закладу охорони здоров`я із скаргою на погіршення самопочуття та не доповів про це безпосередньому начальнику.

Крім того, зі змісту наданої безпосереднім керівником позивача характеристики випливає, що ОСОБА_1 зарекомендував себе за час виконання посадових обов`язків на посаді старшого техніка авіаційно-технічного загону ескадрильї ДКЛА (ВР-2) військової частини НОМЕР_1 як недисциплінований військовослужбовець. До виконання службових обов`язків відноситься в цілому добросовісно, але потребує контролю з боку командирів. Статут Збройних Сил України знає, але не завжди дотримується їх. Схильний до порушення військової дисципліни та вживання спиртних напоїв, включений до групи посиленої психологічної уваги.

Крім того, Командиром військової частини НОМЕР_1 при обранні виду дисциплінарного стягнення було враховано також те, що майор ОСОБА_1 мав дисциплінарне стягнення за появу на території військової частини НОМЕР_1 у стані алкогольного сп`яніння у вигляді "суворої догани". Вказане дисциплінарне стягнення накладено на Позивача за результатами службового розслідування наказом командира військової частини НОМЕР_1 (з основної діяльності) від 20.01.2020 року №5. Це стягнення Позивачем не оскаржувалось, заяв та скарг під час проведення службового розслідування від нього не надходило.

За таких обставин колегія суддів вважає, що матеріалами службового розслідування і даної справи встановлено, що ОСОБА_1 18.05.2020 року більше трьох годин був відсутній на службі без поважних причин, не попередивши про свою відсутність безпосереднього керівника, чим допустив порушення вимог Дисциплінарного статуту та Статуту.

Відповідно до частини третьої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною 1 статті 72 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до статті 73 КАС України, належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Згідно з статтею 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

У порушення наведених правових норм позивачем не надано належних доказів на спростування виявленого факту відсутності його 18.05. 2020 року на службі більше трьох годин і не довів протилежного.

Посилання позивача та суду першої інстанції на постанову Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 03.07.2020 по справі № 686/15811/20, якою встановлено відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень за частиною 2 статті 172-15 КУпАП та частиною 3 статті 172-20 КУпАП, а отже відсутність підстав для застосування дисциплінарного стягнення, колегія суддів вважає помилковими, оскільки накладення дисциплінарного стягнення на позивача відбувалось не у зв`язку із відкритим щодо нього адміністративним провадженням, а у зв`язку з порушенням ним Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Суд у своїй постанові зазначає про те, що не вбачає у діях позивача складу правопорушень, передбачених відповідними нормами КУпАП. У той же час суд констатує, що відсутність військовослужбовця на службі понад три години є дисциплінарним проступком, за яке передбачена дисциплінарна, а не адміністративна відповідальність.

У даній справі позивач оскаржує наказ про притягнення його до дисциплінарної відповідальності, а вказане судове рішення ухвалено у порядку розгляду справи про адміністративне правопорушення. Дисциплінарна відповідальність військовослужбовця та адміністративна відповідальність за своєю правовою природою є різними, відповідно різними є процедури притягнення до відповідальності і накладення стягнення, а саме: дисциплінарне стягнення накладається командиром (начальником) шляхом прийняття відповідного рішення, а адміністративне - виключно судом.

Застосування до особи наслідків, передбачених статтею 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, законодавець не пов`язує із набранням законної сили постанови по справі про адміністративне правопорушення, оскільки такою постановою може бути підтверджено лише факт вчинення особою адміністративного правопорушення, в той час, як дискредитація звання офіцера ЗСУ є дисциплінарним проступком, який за своїм складом та правовою природою відрізняється від адміністративного правопорушення та є самостійною підставою для накладення дисциплінарного стягнення.

Аналогічний висновок викладений в постанові Верховного Суду від 22.11.2019 року у справі №815/1051/16.

Крім того, суд критично відноситься до тверджень позивача з огляду на те, що під час розгляду справи про накладення на нього дисциплінарного стягнення та під час розгляду справи Хмельницьким міськрайонним судом він надавав різні пояснення, викладаючи обставини у більш вигідно для себе.

Так у позовній заяві позивач вказує на те, що не перебував на території військової частини, тим більше в стані сп`яніння. Під час розгляду справи про адміністративне правопорушення позивач зазначав, що зранку прокинувся, випив ліки на спирту та заснув.

Під час службового розслідування позивач відмовлявся від надання пояснень, ухилявся від проходження освідування на стан сп`яніння. Про своє погане самопочуття повідомив лікаря вже після того як було виявлено факт його відсутності на роботі.

У той же час пояснення, відібрані від інших військовослужбовців є логічними, не містять між собою суперечностей і у повній мірі доводять ту обставину, що позивач без поважних причин та без повідомлення командування не з`явився на військовій службі.

Матеріалами справи встановлено також, що майором Смірновим позивача на військовій санітарній машині було супроводжено з квартири до військового госпіталя, у подальшому до медичного пункту військової частини НОМЕР_1 , а у подальшому до Хмельницької обласної психіатричної лікарні №1, лікарем якого за результатами огляду позивача було встановлено діагноз "ознаки алкогольного сп`яніння".

Дані обставини суд не має підстав оцінювати критично, оскільки вони підтверджені медичними документами та іншими матеріалами службового розслідування.

При таких обставинах колегія суддів приходить до висновку, що відповідач, приймаючи оскаржуваний наказ, діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені чинним законодавством України.

На підставі зазначеного, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

VII. ВИСНОВКИ СУДУ

У силу п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно зі ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають встановленим обставинам по справі, доводи апеляційної скарги спростовують висновки рішення суду, а тому оскаржуване рішення підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про відмову в задоволенні позову.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 задовольнити повністю.

Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 08 жовтня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу скасувати.

Прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.
Постанова суду складена в повному обсязі 27 січня 2021 року.

Головуючий Моніч Б.С.

Судді Полотнянко Ю.П. Драчук Т. О.