Справа № 120/2222/20-а
Суддя: Заброцька Людмила Олександрівна
Дата ухвалення: 2020-12-29 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

29 грудня 2020 р. Справа № 120/2222/20-а

Вінницький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Заброцької Людмили Олександрівни,

за участю:

секретаря судового засідання: Лояніча В.О.,

позивача: ОСОБА_1 ,

представника відповідачів: Сосницької Я.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу

за позовом: ОСОБА_1

до: Вінницької обласної прокуратури (відповідач 1), Офісу Генерального прокурора (відповідач 2)

про: визнання протиправними та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку,

ВСТАНОВИВ:

До Вінницького окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 (далі - позивач) з адміністративним позовом до прокуратури Вінницької області (відповідач-1), першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (відповідач-2) про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, визнання недійсним запису та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначає, що за, результатами проведення атестації працівників регіональних прокуратур, першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур щодо нього прийнято рішення №294 від 10.04.2020 "Про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки". На підставі зазначеного рішення прокуратурою Вінницької області прийнято наказ №400к від 28.04.2020, яким ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника другого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Вінницьку область прокуратури Вінницької області та органів прокуратури на підставі п.9 ч. 1 ст. 51 ЗУ "Про прокуратуру".

Одночасно позивач вказує на порушення першою кадровою комісією процедури проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в рамках атестації, в тому числі позивач зазначає про нерівні умови проходження атестації прокурорами Генеральної прокуратури України та регіональних прокуратур з огляду на те, що іспити працівники Генеральної прокуратури України складали в різні дні, а для регіональних прокурорів визначено проходження обох іспитів в один день. Крім того, позивач наголошує на некоректній роботі обладнання та системи під час проходження тестування та вибіркове неврахування комісією його заяви з даного приводу.

Також позивач вказує на немотивованість та необґрунтованість рішення комісії про неуспішне проходження ним атестації, відсутність підстав для звільнення згідно з п.9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», у зв`язку з реорганізацією чи ліквідацією прокуратури Вінницької області або скороченням кількості прокурорів органу прокуратури, з огляду на те, що фактично ані ліквідація, ані реорганізація органу прокуратури не відбулася.

Окрім того, позивач зазначає, що оскаржуваний наказ не містить чіткої конкретизації підстав звільнення, що не відповідає принципу правової визначеності.

Також позивач вказує, що його звільнення відбулося після призначення його наказом прокуратури Вінницької області від 22.11.2019 на адміністративну посаду в органах прокуратури, а враховуючи положення Закону України « Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», який вступив в силу 25.09.2019 року, положення щодо проходження прокурорами атестації передбачені розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» на позивача взагалі не розповсюджуються.

Ухвалою суду від 02.06.2020 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі, постановлено розгляд справи здійснювати в порядку загального позовного провадження та призначено підготовче судове засідання на 18.06.2020.

18.06.2020 від позивача надійшла заява про заміну відповідача 2 у справі - першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур на належного відповідача - Офіс Генерального прокурора.

Ухвалою суду від 18.06.2020 клопотання позивача задоволено. Замінено неналежного відповідача 2 - першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур на належного - Офіс Генерального прокурора. Відкладено підготовче засідання в справі до 15.07.2020 та запропоновано Офісу Генерального прокурора подати відзив на позов.

Від представника відповідача 1 ( прокуратури Вінницької області ) 22.06.2020 надійшов відзив на адміністративний позов. У відзиві відповідачем зазначено, що за приписами п. 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", який набрав чинності 25.09.2019 року (далі - Закон № 113-ІХ), прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (п. 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ). Позивачем подано Генеральному прокурору заяву за визначеною формою про намір пройти атестацію, в зв`язку з чим його допущено до проходження атестації. Однак, за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, кадровою комісією прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, в зв`язку з тим, що позивачем набрано 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту ( 93 бали ).

Також представник відповідача вказує, що аналіз положень Закону України « Про прокуратуру» в редакції до набрання чинності Законом України № 113 - ХІ та в редакції Закону України № 113 - ХІ, свідчить, що позивач перебував на адміністративній посаді саме у регіональній прокуратурі, а тому його твердження про перебування на адміністративній посаді, на яку не поширюються положення щодо проходження прокурорами атестації, є безпідставним.

Також зазначає, що доводи позивача щодо технічних проблем при проходженні 04.03.2020 року другого етапу атестації не заслуговують на увагу, оскільки позивачем не надано доказів про звернення з даного приводу до першої кадрової комісії безпосередньо під час тестування.

Представник відповідача вказує що відповідно до вимог пп. 2 п. 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, наказом прокурора Вінницької області від 28.04.2020 № 400к ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника другого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Хмельницькому, що поширую свою діяльність на Вінницьку область прокуратури Вінницької області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" (далі Закон № 1697-VII) з 28 квітня 2020 року. При цьому з дня набрання чинності Законом № 113-ІХ, а саме з 25.09.2019, особливості застосування до прокурорів положень п. 1 ч. 1, ч. 2 ст. 40, статей 42, 42-1, ч. ч. 1-3 ст. 49-2, ст. 74, ч. 3 ст. 121 КЗпП України, на які посилається позивач, встановлюються Законом України « Про прокуратуру».

Також відповідач вважає необгрунтованими доводи позивача щодо відсутності факту ліквідації чи реорганізації Генеральної ( в тому числі регіональної ) прокуратури під час його звільнення та, відповідно, відсутності підстав для звільнення.

Зауважує про безпідставність тверджень позивача щодо відсутності в оскаржуваному наказі конкретної підстави для звільнення, оскільки у наказі зазначено підставу звільнення відповідно до формулювання п. 19 розділу ІІ « Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 - ІХ.

Враховуючи наведене, відповідач вважає, що позовні вимоги є необгрунтованими, а тому просить у задоволенні адміністративного позову відмовити.

30.06.2020 від позивача надійшла відповідь на відзив, в якій останній заперечує щодо доводів відповідача 1 та просить задовольнити адміністративний позов.

15.07.2020 за вх. № 19079 позивачем подано заяву про зміну предмету позову, а саме позивач просить доповнити прохальну частину позову вимогою щодо стягнення з відповідача 1 на його користь середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу з 28.04.2020 по день винесення судом рішення.

Протокольною ухвалою суду від 15.07.2020, із занесенням до протоколу судового засідання, судом прийнято до розгляду заяву позивача та вирішено розгляд справи продовжувати з її урахуванням. Підготовче судове засідання відкладено на 12.08.2020

12.08.2020 від представника Офісу Генерального прокурора ( відповідач - 2 ) надійшов відзив на позов, згідно з доводами якого відповідач вважає позов безпідставним, необгрунтованим та таким, що не підлягає задоволенню.

Відповідач вказує, що ОСОБА_1 у встановлений строк та за визначеною формою подано заяву про намір пройти атестацію, в зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.

Зазначено, що тестування на загальні здібності та навички включено до процесу атестації прокурорів з метою з`ясування загального рівня їх здібностей та компетентності як однієї з характеризуючих ознак для визначення професійності.

Пунктом 5 розд. III Порядку № 221 передбачено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання зазначеного іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прохідний бал для успішного складання зазначеного іспиту встановлено наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 № 105 та становить 93 бали.

За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 , відповідно до додатку № 2 до протоколу № 8 першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020, набрав 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту і його не допущено до проходження наступного етапу атестації.

Ці результати відображені у відповідній відомості, про що позивач ознайомлений шляхом проставлення власного підпису. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку ОСОБА_1 щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні.

Відповідач зазначає, що рішення №294 від 10.04.2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації, відповідає вимогам Порядку № 221, зокрема містить посилання на нормативно - правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обгрунтування - набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички балів менше прохідного для успішного складання іспиту, а з огляду на специфіку цього рішення, воно не потребує іншого обгрунтування та мотивування.

Доводи позивача про нерівні умови проходження атестації прокурорами Генеральної прокуратури України та регіональних прокуратур з огляду на те, що іспити працівники Генеральної прокуратури України складали в різні дні, а для регіональних прокурорів визначено в один день, на думку відповідача, не можуть братися до уваги.

Час для підготовки для складання іспиту у формі анонімного письмового тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у працівників Генеральної прокуратури був обмежений 7 днями з моменту оприлюднення зразків (прикладів завдань) та перерва між іспитами була в межах трьох тижнів. В той час, як працівники регіональних прокуратур мали більше пів року часу для підготовки.

Доводи позивача про незаконність оскаржуваного наказу у звязку з тим, що на нього не поширюються вимоги щодо проходження атестації, як на прокурора, що призначений після 25.09.2019 року на адміністративну посаду, є необгрунтованими оскільки позивача наказом від 11.12.2019 року №512к призначено на адміністративну посаду до регіональної прокуратури, а не на посаду, передбачену п.п. 1-15 ч. 1 ст. 39 Закону №1697.

Щодо доводів позивача про те, що звільнення проведено в порушення вимог Конституції України, КЗпП України, міжнародно-правових норм відповідач вказує наступне.

Рішення про початок заходів з реформування (реорганізації) органів прокуратури, зокрема Генеральної прокуратури України, прийнято Верховною Радою України шляхом прийняття Закону № 113-ІХ.

Законом № 113-ІХ внесені зміни до ст.ст. 32, 40 КЗпП України. Так, згідно з ч. 5 ст. 32 КЗпП України переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус. Відповідно до ч. 5 ст. 40 КЗпП України особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених п. 1 ч. 1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень ч. 2 цієї ст. 40, ст.ст. 42, 42-1, ч.ч. 1, 2, 3 ст. 49-2, ст. 74, ч. 3 ст. 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Також ч. 5 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстав, передбачених п. 9 ч. 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, переважного права на залишення на роботі, переважного права на укладення трудового договору у разі повторного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та період відрядження.

Таким чином, норми Закону України "Про прокуратуру" та Закону № 113-ІХ, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України.

Крім того, Закон № 113 та Порядок проходження прокурорами атестації визначають процедуру атестації прокурорів та слідчих, встановлюють рівні умови її проходження та наслідки неуспішного проходження, а саме звільнення з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1967 (п. 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ).

Прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (п. 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ).

Ураховуючи викладене, поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію, на посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.

З огляду на викладене, представник відповідача 2 просив у задоволенні позову відмовити повністю.

За клопотанням позивача 12.08.2020 підготовче судове засідання відкладено на 31.08.2020.

19.08.2020 від позивача надійшла відповідь на відзив, в якій останній заперечує щодо доводів відповідача 2 та просить задовольнити адміністративний позов.

31.08.2020 позивачем подано заяву про витребування доказів у відповідачів.

Ухвалою суду від 31.08.2020 клопотання позивача про витребування доказів задоволено частково. Витребувано у прокуратури Вінницької області ряд доказів. Оголошено перерву у підготовчому засіданні до 28.09.2020.

16.09.2020 на адресу суд від відповідача 1 надійшли витребувані судом документи.

28.09.2020 дану справу знято з розгляду, у зв`язку із перебуванням головуючого судді в колегії з розгляду справи № 120/5193/20а пов`язаної з виборчим процесом, що підтверджується відповідною довідкою в матеріалах справи.

Наступне підготовче засідання призначено на 15.10.2020.

15.10.2020 позивачем подано клопотання про заміну відповідача 1 Прокуратури Вінницької області на належного - Вінницької обласної прокуратури.

У підготовчому судовому засіданні 15.10.2020 взято до уваги зміну найменування відповідача 1 - «Прокуратура Вінницької області» та в подальшому ухвалено правильним вважати найменування відповідача 1 - «Вінницька обласна прокуратура». В звязку з ненадходженням всіх витребуваних судом доказів підготовче засідання відкладено на 03.11.2020.

03.11.2020 від відповідача 2 надійшли додаткові письмові пояснення та додаткові докази, витребувані судом.

03.11.2020 за клопотанням представника позивача ( в зв`язку з його хворобою ) підготовче засідання відкладено на 17.11.2020.

В підготовчому засіданні 17.11.2020 оголошено перерву до 08.12.2020.

В судовому засіданні 08.12.2020 за заявами сторін, на підставі ч. 7 ст. 181 КАС УАС України, суд протокольною ухвалою закінчив підготовче провадження і розпочав розгляд справи по суті в даному судовому засіданні.

В судовому засіданні 08.12.2020 з розгляду справи по суті оголошено перерву до 18.12.2020.

Ухвалою суду від 18.12.2020 відмовлено в задоволенні заяви представника позивача адвоката Горобця Д. Г. про участь у судовому засіданні в адміністративній справі 18.12.2020 в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.

Позивач в судовому засіданні підтримав заявлені позовні вимоги та просив адміністративний позо задовольнити.

У судовому засіданні представник відповідачів 1 та 2 просила у задоволенні позовних вимог відмовити, посилаючись на обставини, викладені у відзивах на позовну заяву.

З`ясувавши доводи сторін, викладені в заявах по суті справи, заслухавши усні пояснення позивача та представника відповідачів 1 та 2, дослідивши матеріали справи та надавши оцінку доказам, судом встановлено наступні фактичні обставини.

ОСОБА_1 з 04.03.2015 року працює в органах прокуратури на різних посадах, а з 22.11.2019 року - на посаді заступника начальника другого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Вінницьку область прокуратури Вінницької області та органів прокуратури.

Відповідно до положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі «Порядку проходження прокурорами атестації» (далі положення), затвердженого наказом Генерального прокурора України № 221 від 03.10.2019 року.

Для проходження атестації позивачем була подана заява Генеральному прокурору України про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та намір пройти атестацію.

Наказом Генерального прокурора №77 від 07.02.2020 року створено першу кадрову комісію.

20.02.2020 року головою першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур затверджено графік складання іспитів у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Згідно вказаного вище графіка складання позивачем іспитів було визначено на 04.03.2020 року.

За результатом складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивач набрав достатній прохідний бал, та був допущений до другого етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички.

За результати проведення другого етапу атестації прокурорів кадровою комісією №1 було прийнято рішення №294 від 10.04.2020 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Відповідно до рішення №294 Кадрової комісії №1 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» зазначено, що, керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", пунктом 6 розділу І, пунктом 5 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, враховуючи, що заступник начальника другого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Вінницьку область прокуратури Вінницької області та органів прокуратури ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набралв 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до етапу проходження співбесіди. У зв`язку з цим заступник начальника другого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Вінницьку область прокуратури Вінницької області та органів прокуратури ОСОБА_1 не успішно пройшов атестацію.

Зазначене рішення №294 від 10 квітня 2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації було направлено на адресу Прокуратури Вінницької області.

На підставі рішення №294 від 10 квітня 2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації, наказом прокуратури Вінницької області від 28.04.2020 року №400к позивача було звільнено з посади заступника начальника другого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Вінницьку область прокуратури Вінницької області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 28 квітня 2020 року.

Вважаючи рішення № 294 від 10 квітня 2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації та, відповідно, звільнення протиправним, позивач звернувся до суду з цим адміністративним позовом, посилаючись на порушення його прав та законних інтересів.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам та встановленим обставинам справи, суд керується наступним правовим регулюванням.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ст. 22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.

При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Згідно з ст. 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.

Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Відповідно до ст.ст.38, 43 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення також закріплені ст.ст.2, 5-1 Кодексу законів про працю України (КЗпП України).

Відповідно до ст.222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України регулюються Законом України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 № 1697-VII.

Статтею 16 Закону України "Про прокуратуру" встановлено особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до ч.3 ст. 16 Закону України "Про прокуратуру" прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 17.02.2015 року у справі №21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема у постановах від 31.01.2018 року у справі №803/31/16, від 30.07.2019 року у справі №804/406/16, від 08.08.2019 року у справі №813/150/16.

Статтею 9 Закону України "Про прокуратуру" визначені повноваження, зокрема щодо видання наказів з питань призначення та звільнення прокурорів на адміністративні посади, призначення на посади та звільнення з посад прокурорів у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

Згідно з пп.2 п.19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені ст.51 Закону України "Про прокуратуру".

Згідно з п.9 ч.1 цієї статті Закону, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Надаючи оцінку доводам позивача щодо протиправності звільнення його із займаної посади та із органів прокуратури, суд зазначає такі мотиви.

Відповідно до частини першої статті 7 Закону України "Про прокуратуру" систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Згідно з статтею 8 Закону України "Про прокуратуру" Генеральна прокуратура України організовує та координує діяльність усіх органів прокуратури з метою забезпечення ефективного виконання функцій прокуратури. Генеральну прокуратуру України очолює Генеральний прокурор, який має першого заступника та чотирьох заступників, а також заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора.

Стаття 9 Закону України "Про прокуратуру" визначає повноваження Генерального прокурора, зокрема, щодо видачі наказів з питань призначення прокурорів на адміністративні посади та звільнення їх з адміністративних посад у випадках та порядку, встановлених цим Законом; призначення на посади та звільнення з посад прокурорів Генеральної прокуратури України у випадках та порядку, встановлених цимЗаконом, а також виконує інші повноваження, передбачені цим та іншими законами України.

За правилами частини третьої статті 16 Закону України "Про прокуратуру" прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

Відповідно до оскаржуваного наказу від 28.04.2020 № 400к, який виданий на підставі статті 11 Закону України "Про прокуратуру", підпункту 2 пункту 19 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", ОСОБА_1 звільнений з посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури (далі також Закон № 113-ІХ). Вказаний Закон набрав чинності 25.09.2019.

Відповідно до пункту 6 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Згідно з підпунктом 2 пункту 19 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" цього Закону прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Виходячи з аналізу наведеної норми, законодавець виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", а саме: у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, та у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до статті 81 Цивільного кодексу України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Згідно з частиною третьою статті 81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні то самого лише, що особа ліквідується є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників з`ясувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи було припинення виконання функцій ліквідованого органу чи покладення виконання цих функцій на інший орган.

Аналогічні правові висновки викладені, зокрема, у постановах Верховного Суду України від 04 березня 2014 року у справі № 21-8а14, від 28 жовтня 2014 року у справі № 21-484а14, у постановах Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду від 21 березня 2018 року у справі № 802/651/16-а, від 24 вересня 2019 року у справі № 817/3397/15.

Судом встановлено, що згідно наказу Генерального прокурора №358 від 27.12.2019 року "Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора" юридичну особу "Генеральна прокуратура України" перейменовано в "Офіс Генерального прокурора" без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Також, суд зауважує, що відповідачами не підтверджено відповідними доказами та не доведено, що прокуратура Вінницької області ліквідована чи реорганізована, або що відбулось скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Так, відповідно до наданих відповідачем 1 доказів, встановлено, що станом на 28.04.2020 року у відповідності до вимог Закону України від 19.09.2019 № 113-IX « Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» в органах прокуратури, в тому числі в прокуратурі Вінницької області, відбувався процес реформування.

Проте, у період з 28.04.202о до 31.08.2020 до прокуратури Вінницької області накази Офісу Генерального прокурора щодо ліквідації, реоганізації прокуратури Вінницької області, скорочення структури та штатної чисельності її працівників не надходили.

Також в період з 28.04.2020 року по 31.08.2020 року посада заступника начальника другого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Вінницьку область прокуратури Вінницької області не скорочувалась ( т. 2 а.с. 189 ).

Наведене свідчить про ненастання події, з якою пов`язано можливість застосування положень п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

У зв`язку з цим, суд зазначає про відсутність ознак ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, а тому посилання в наказі про звільнення №400к від 28.04.2020 на п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру", як на підставу звільнення позивача з посади заступника начальника другого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Вінницьку область прокуратури Вінницької області та органів прокуратури, є безпідставним.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду у складі колегії Касаційного адміністративного суду у постанові від 24 квітня 2019 року у справі № 815/1554/17, пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів наголосила, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також Верховний суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

В контексті зазначеного суд вважає за можливе звернутись до прецедентної практики Європейського суду з прав людини щодо якості закону, яка характеризує її наступним чином:

1) правове положення може витримати перевірку його на якість, якщо це положення є достатньо чітким у переважній більшості справ, що їх розглядали національні органи;

2) чинні положення національного законодавства потрібно формулювати так, щоб вони були достатньо доступними, чіткими і передбачуваними у практичному застосуванні;

3) якість закону вимагає, щоб він був доступний для даної особи і вона також могла передбачити наслідки його застосування до неї та щоб закон не суперечив принципові верховенства права. Це означає, що в національному праві має існувати засіб правового захисту від свавільного втручання з боку державних органів у права, гарантовані Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод. Небезпека свавілля є особливо очевидною, коли виконавча влада здійснює свої функції закрито. Закон має містити досить зрозумілі й чіткі формулювання, які давали б громадянам належне уявлення стосовно обставин та умов, за якими державні органи уповноважені вдаватися до втручання в право;

4) закон, який надає дискреційне право, має визначати межі здійснення такого права, хоча докладні правила та умови мають міститися в нормах субстантивного права. Проте, надання законом виконавчій владі, нічим не обмеженого дискреційного права, суперечило б принципові верховенства права. Отже, закон має досить чітко визначати межі будь-яких таких повноважень, наданих компетентним органам, а також спосіб їх застосування, щоб забезпечувати належний захист особистості від свавільного втручання;

5) якість закону пов`язана з достатньою чіткістю встановлення ним тих чи інших обставин, на підставі яких діють державні органи;

6) жодна норма не може вважатися "законом", якщо вона не сформульована з точністю, достатньою для того, щоб надати змогу громадянинові регулювати свою поведінку: він має бути спроможним - якщо потрібно, після відповідної консультації - передбачити такою мірою, наскільки це є розумним за даних обставин, наслідки, які можуть випливати з його дій. У той час, як певність у праві є вельми бажаною, вона може спричиняти надмірну жорсткість, а право має йти в ногу з обставинами, що змінюються. Відповідно до цього більшість законів з необхідністю укладаються в термінах, які більшою чи меншою мірою є нечіткими, а їхнє тлумачення і застосування є питаннями практики;

7) ступінь чіткості закону, що має забезпечуватися у формулюваннях національних законів - яка в жодному випадку не може передбачити всі непередбачувані обставини, - значною мірою залежить від змісту даного документа, сфери, на яку поширюється цейзакон, а також кількості та статусу тих, кому закон адресований. Ступінь чіткості, який треба забезпечувати при формулюванні конституційних положень, з огляду на загальний характер, може бути нижчим, ніж в інших законах;

8) положення закону повинні бути передбачуваними та надавати достатньо гарантій проти свавільного застосування.

Вказані принципи знайшли своє відображення у рішеннях Європейського суду з прав людини у справі "Ґавенда проти Польщі" від 14 березня 2002 року, у справі "Броньовський проти Польщі" від 22 червня 2004 року, у справі "Аманн проти Швейцарії" від 16 лютого 2000 року, у справі "Волохи проти України" від 02 листопада 2006 року, у справі "Фельдек проти Словаччини" від 12 липня 2001 року, у справі "Фадєєва проти Росії" від 09 червня 2005 року.

З огляду на викладене суд доходить висновку про обґрунтованість твердження позивача щодо невідповідності наказу про його звільнення вимогам Закону України «Про прокуратуру», оскільки має місце порушення принципу юридичної визначеності щодо підстави звільнення, який є однією із складових принципу верховенства права.

Разом з тим, з урахуванням того, що звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" передбачене пп. 2 п. 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та пов`язано, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, можливо розглядати такі доводи позивача, як окрему підставу для скасування оскаржуваного наказу про звільнення.

З урахуванням наведеного вище, слід дійти висновків, що у даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі вищезазначеної норми є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або процедура скорочення чисельності прокурорів, а наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Разом з тим суд зауважує, що неврегульованість на нормативному рівні питання, яким саме чином мав би діяти відповідач, не може бути підставою для прийняття незаконних рішень, оскільки ст. 19 Конституції України, яка має найвищу юридичну силу, встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до п.п. 7, 9 Розділу II ";Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Щодо інших доводів позивача, зокрема, про порушення першою кадровою комісією процедури проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в рамках атестації, немотивованість та необґрунтованість рішення комісії про неуспішне проходження ним атестації, суд зазначає наступне.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

На виконання викладених вимог Закону, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

За визначенням, що міститься в п.1 розділу І Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури"та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (п. 6 розділу І Порядку №221).

Згідно з п. 8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Згідно з п. 2 розділу IV Порядку №221 до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Судом встановлено, що позивачем було подано заяву про намір пройти атестацію у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.

Згідно матеріалів справи позивачем здійснено успішне проходження першого етапу атестації та він був допущений до другого етапу.

Відповідно до оскаржуваного рішення другої кадрової комісії від 10.04.2020 року №294 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки" підставами для висновку про непроходження атестації позивачем ОСОБА_1 , тобто другого етапу атестації, стали висновки комісії про те, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички позивач набрав 92 бали, що є меншим прохідного балу для успішного складення іспиту, у зв`язку із чим позивач не допускається до етапу проходження співбесіди.

Пунктом 5 розділу III Порядку визначено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Відповідно до цих вимог прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички встановлено наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 року №105 та становить 93 бали.

Згідно матеріалів справи, за результатами анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивачем набрано 92 бали.

Вказані результати зафіксовані у відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, в якій позивач поставив підпис.

Зокрема, у вказаній відомості зазначено наступні результати щодо тестування ОСОБА_1 : вербальний блок - 93, абстрактно - логічний блок - 91, середній арифметичний бал - 92.

У зв`язку з цим, кадровою комісією №1, на підставі п.п.13, 16, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, п.6 розділу І та пунктом 6 розділу IІI Порядку №221, прийнято оскаржуване позивачем рішення №294 від 10.04.2020 про неуспішне проходження ним атестації.

Однак, в позовній заяві позивач вказав про те, що при складанні іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички неналежно функціонувала комп`ютерна техніка та програмне забезпечення, зокрема в процесі проходження абстрактно-логічного блоку вибрано правильний варіант відповіді, однак натиснути кнопку «продовжити» позивач не встиг, оскільки комп`ютерна система самостійно перейшла до наступного питання, не зарахувавши при цьому попередніх відповідей.

Тому, про факт некоректної роботи обладнання та системи і, відповідно, недійсність результатів тестування, позивач подавав заяву, яка була адресована Голові першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, в якій просив про повторне проходження ним другого етапу, після усунення технічних проблем з програмним забезпеченням та налагодженням роботи комп`ютерної техніки.

Дані обставини підтверджуються підписом члена першої кадрової комісії Камєнєва М.В. про отримання 04.03.2020 заяви позивача від 04.03.2020. ( том1 а.с. 25 ).

Крім того позивачем 06.03.2020 та 27.04.2020 подано заяви аналогічного змісту адресовані Голові першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур та Генеральному прокурору.

Згідно з протоколом №8 та №9 засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 року, зокрема, щодо питання 3 порядку денного щодо розгляду заяв прокурорів щодо повторного проходження тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки, установлено, що за заявою ОСОБА_1 комісією прийнято рішення про відсутність підстав для повторного проходження атестації, оскільки викладені позивачем обставини, не підтверджуються відповідним актом.

Щодо доводів позивача стосовно порядку проходження самої атестації, суд зауважує таке.

Позивач наголошує, що Порядком проходження прокурорами атестації №221 від 03.10.2019 року, в редакції, яка була чинною на момент написання ним заяви про намір пройти атестацію, передбачалось, що перший та другий етапи атестації проводяться в різні дні з інтервалом не менше як п`ять днів.

Проте, в подальшому, наказом Генерального прокурора від 04.02.2020 року, було внесено зміни до вищевказаного Порядку № 221, яким передбачено, що кадрова комісія може прийняти рішення про проходження прокурорами першого та другого етапів атестації в один день.

Таким чином, позивач зазначає, що Генеральний прокурор, прийнявши вищезазначений наказ, фактично змінив умови та порядок проходження атестації, проте ним не подавалося будь - яких заяв щодо бажання проходити атестацію на таких умовах.

Сторонами зазначені обставини не заперечувались, як і той факт, що працівникам регіональних прокуратур, і позивачу зокрема, було призначено два етапи атестації (іспитів) в один день, згідно з рішенням комісії від 20.02.2020 року.

Відповідальною за організацію та проведення атестації позивача була перша кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Позивач зазначає, що 04.03.2020 року, ним, відповідно до встановленого та затвердженого комісією графіку складання іспитів було прийнято участь в атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Перший етап атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивач пройшов успішно, що також підтверджується матеріалами справи та не спростовується відповідачами.

Другий етап атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки - розпочався в той же день (04.03.2020) у другій половині дня.

Позивач наголошує, що в зв`язку з вказаним, а також приймаючи до уваги, що комп`ютерне обладнання та система давали збої, зазначене не давало змоги належно сконцентруватись на здачі іспиту.

Стосовно тестування вербальних та абстрактно-логічних загальних здібностей та навичок прокурорів, яке було проведено ТОВ "Сайметрікс-Україна", слід зауважити таке.

Дослідивши наявні в матеріалах справи докази судом встановлено, що тестування вербальних та абстрактно-логічних загальних навичок з адапційною здатністю прокурорів, що відбувалося з 02 по 05 березня 2020 року, проводилось ТОВ "Сайметрікс-Україна" за допомогою автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості "PSYMETRICS".

За погодженням з Генеральною прокуратурою, визначення платформи для проведення іспиту здійснювала Міжнародна організація права розвитку (ІДЛО), яка і була замовником послуги проведення тестування. ІДЛО, за критеріями забезпечення конфіденційності, безпеки та можливості провести тестування для великої кількості людей, було обрано ТОВ "САЙМЕТРІКС-УКРАЇНА". Як зазначено в листі ТОВ "САЙМЕТРІКС-УКРАЇНА" на адресу директора ІДЛО, тести для оцінки інтелектуальних здібностей (вербального та абстрактно-логічного інтелекту), що використовуються ТОВ "САЙМЕТРІКС-УКРАЇНА", адаптовані до специфіки юридичних професій. Раніше ці тести було використано для оцінки більше 5000 респондентів. Зокрема, тестові завдання для визначення рівня вербального інтелекту спрямовані на виявлення інтелектуальної (розумової) здібності, суть якої полягає в здатності добре розуміти, аналізувати, систематизувати і продукувати вербальну інформацію.

Під час розгляду справи, встановлено, що інструментом "PSYMETRICS" не передбачено можливостей ознайомлення з результатами відповідей та запитаннями, що були сформовані під час тестування, правильними відповідями на них, їх друку, завантаження чи збереження в електронному форматі.

Як встановлено з наданих відповідачами письмових доказів та усних пояснень представника відповідачів в судовому засіданні, сформовані запитання та відповіді на них надані прокурорами не зберігаються в системі Інструменту, в зазначеній системі зберігаються лише результати тесту, які видаляються через 3 тижні.

При цьому суд наголошує, що позивач проходив тестування 04.03.2020, а засідання комісії щодо ухвалення рішення про результати проходження позивачем атестації відбулось лише 10 квітня 2020 року, тобто за спливом 3 тижнів з дати іспиту.

Разом з тим, Порядком проходження прокурорами атестації не передбачено жодних умов та вимог до програмного забезпечення, яке б унеможливлювало втручання третіх осіб щодо встановлення кінцевого результату іспиту.

Пунктом 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора № 233 від 17.10.2019, встановлено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Однак рішення другої кадрової комісії № 294 від 10.04.2020 таким вимогам не відповідає, в рішенні кадрової комісії вказано лише кількість отриманих за результатами іспиту балів, однак відсутні аргументи комісії щодо виставлення саме такої кількості балів та не вказано з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення.

Крім того, надаючи оцінку доводам позивача щодо він взагалі не повинен був проходити атестацію в зв"язку з відповідністю критеріям звільнення прокурорів від проходження атестації згідно з пп. 1 п. 8 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, суд зазначає таке.

Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-IX), який набрав чинності 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв`язку з цим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до підпункту 2 пункту 21 Закону №113-IX Закону України «Про прокуратуру» у статті 7 у частині першій пункт 1 викласти в такій редакції: « 1) Офіс Генерального прокурора»; у пункті 2 слово «регіональні» замінити словом «обласні»; у пункті 3 слово «місцеві» замінити словом «окружні»; пункт 4 виключити.

Згідно з частиною першою статті 7 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції Закону України від 19 вересня 2019 року №113-IX) систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Судом встановлено, що позивачем подано заяву від 07.10.2019 року про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Після написання та подачі вказаної заяви, наказом прокурора Вінницької області від 22.11.2019 позивача призначено на посаду заступника начальника другого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Вінницьку область, прокуратури Вінницької області.

Тобто, в періоді часу між написанням заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію та затвердженням графіку складання іспиту та проведенням самого іспиту, позивача було призначено на адміністративну посаду в прокуратурі Вінницької області.

Суд зазначає, що відповідно до п.п. 1 п. 8 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ встановлено, що положення щодо проходження прокурорами атестації, передбачені цим розділом, не поширюються на Генерального прокурора, а також прокурорів, яких після набрання чинності цим Законом призначено на адміністративні посади, передбачені пунктами 1-15 частини першої статті 39 Закону України «Про прокуратуру».

Згідно з ч. 1 ст. 39 Закону України «Про прокуратуру» адміністративними посадами в Офісі Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратурах (крім посад, зазначених у частині третій цієї статті) є посади:

1) Генерального прокурора;

2) першого заступника Генерального прокурора;

3) заступника Генерального прокурора;

4) керівника підрозділу Офісу Генерального прокурора;

5) заступника керівника підрозділу Офісу Генерального прокурора;

6) керівника обласної прокуратури;

7) першого заступника керівника обласної прокуратури;

8) заступника керівника обласної прокуратури;

9) керівника підрозділу обласної прокуратури;

10) заступника керівника підрозділу обласної прокуратури;

11) керівника окружної прокуратури;

12) першого заступника керівника окружної прокуратури;

13) заступника керівника окружної прокуратури;

14) керівника підрозділу окружної прокуратури;

15) заступника керівника підрозділу окружної прокуратури.

Суд зауважує, що обов`язковими умовами звільнення прокурорів від проходження атестації є призначення на адміністративну посаду, передбачену пунктами 1-15частини першої статті 39 Закону України «Про прокуратуру», та дата такого призначення після набрання чинності Законом №113-ІХ.

Закон №113-ІХ набрав законної сили 25.09.2019 року.

А наказом прокурора Вінницької області від 22.11.2019 позивача призначено на посаду заступника начальника другого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Вінницьку область, прокуратури Вінницької області.

Зазначена посада відповідає пункту 10 частини 1 статті 39 Закону України «Про прокуратуру» - заступник керівника підрозділу обласної прокуратури.

Відтак, умови та строки призначення позивача на адміністративну посаду відповідають критеріям звільнення прокурорів від проходження атестації згідно з пп. 1 п. 8 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.

Основу принципу правової визначеності, на що вже звернуто увагу вище, утворює ідея передбачуваності (очікуваності) суб`єктом відносин визначених правових наслідків (правового результату) своєї поведінки, яка відповідає наявним у суспільстві нормативним приписам.

Принцип правової визначеності вимагає ясності й однозначності правової норми та забезпечення того, щоб ситуації та правовідносини залишалися передбачуваними (правові позиції Конституційного Суду України висловлені у рішеннях від 22 вересня 2005 року № 5-рп/2005, від 29 червня 2010 року № 17-рп/2010, від 22 грудня 2010 року № 23-рп/2010, від 11 жовтня 2011 року № 10-рп/2011).

Такий підхід узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, згідно якої закон має бути доступним та передбачуваним, тобто вираженим із достатньою точністю, щоб дати змогу особі в разі необхідності регулювати його положеннями свою поведінку (п. 109 рішення від 13 грудня 2001 року у справі "Церква Бессарабської Митрополії проти Молдови").

Досліджуючи принцип правової визначеності у вказаних правовідносинах, суд зазначає, що суб`єкт владних повноважень має діяти лише в рамках, наданих йому законодавством повноважень.

Принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Суд звертає увагу, що на відповідачів покладено обов`язок доведення правомірності винесення оскаржуваних рішень та в тому числі їх обгрунтування, проте в даному випадку це не було зроблено належними засобами доказування.

Щодо посилання відповідачів на те, що позивача було призначено на адміністративну посаду в прокуратурі, яка ще не була реформована, суд зазначає, що ані пп. 1 п. 8 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, ані п. 1 ст. 39 Закону України «Про прокуратуру» не містить уточнень, в якій саме прокуратурі (після проведення реформування чи до такого реформування) позивача має бути призначено на адміністративну посаду, а лише містить перелік посад та умови звільнення від проходження атестації, під які підпадає позивач.

Верховний Суд неодноразово звертав увагу у своїх рішеннях на те, що порушення процедури прийняття рішення суб`єктом владних повноважень саме по собі може бути підставою для визнання його протиправним та скасування у разі, коли таке порушення безпосередньо могло вплинути на зміст прийнятого рішення.

У пункті 70 рішення Європейського суду з прав людини від 20 жовтня 2011 року у справі "Рисовський проти України" Суд зазначив, що принцип "належного урядування", зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.

Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

Згідно з ч. 1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів влад них повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень тау спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5)добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім фор мам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, протягом розумного строку.

Статтею 6 Кодексу адміністративного судочинства визначено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

За приписами частини 1 статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до приписів статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Частиною 1 статті 77 КАС України закріплено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Разом з тим, відповідно до частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Аналогічна позиція стосовно обов`язку доказування була висловлена Європейським судом з прав людини у пункті 36 справи «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland) від 01.07.2003 №37801/97, в якому він зазначив, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення).

Відповідно до п. 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством.

У рішенні від 10.02.2010 року у справі "Серявін та інші проти України" Європейський Суд з прав людини наголосив, що "... Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 09.12.1994 року). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v.Finland) від 01.07.2003 року.

У частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейським Судом з прав людини вироблено позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі "Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки" від 31.07.2008 року, рішення у справі "Брайєн проти Об`єднаного Королівства" від 22.11.1995 року, рішення у справі "Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру" від 21.07.2011 року, рішення у справі "Путтер проти Болгарії" від 02.12.2010 року).

Крім того, виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі "Волохи проти України" від 02.11.2006 року, рішення у справі "Malone v. United Kindom" від 02.08.1984 року).

Отже, слід зазначити, що відповідачами не було доведено у судовому порядку обґрунтованості та правомірності прийнятого рішення №294 від 10.04.2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки, що є підставою для визнання цього рішення протиправним та скасування, а наслідком цього рішення є також скасування наказу № 400к від 28.04.2020 року Прокуратури Вінницької області про звільнення позивача з посади та органів прокуратури, як похідного.

Що стосується позовних вимог про поновлення позивача на посаді заступника начальника другого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Вінницьку область, прокуратури Вінницької області та в органах прокуратури, суд зазначає таке.

Відповідно до ст.8 Конституції України та ст.6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Згідно з ч.2 ст.21 та ч.1 ст.23 Загальної декларації прав людини кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.

Нормами ч.2 ст.5 КАС України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч.1 ст.235 та ст.240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Відповідно до абз.2 п.19 Постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.1992 року "Про практику розгляду судами трудових спорів", розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п.1 ст.40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

У випадках зміни власника підприємства (установи, організації) чи його реорганізації (злиття з іншим підприємством, приєднання до іншого підприємства, поділу підприємства, виділення з нього одного або кількох нових підприємств, перетворення одного підприємства в інше, наприклад, державного підприємства в орендне підприємство або підприємства в господарське товариство) дія трудового договору працівника продовжується (ч.3 ст.36 КЗпП). При реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за п.1 ст.40 КЗпП може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями. Працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи.

Згідно з п.18 вказаної Постанови Пленуму Верховного суду України при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з`ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність законові.

Водночас, відповідно до інформації, яку надано представником Вінницької обласної прокуратури, у структурі та штатному розписі Вінницької обласної прокуратури посади заступника начальника другого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Вінницьку область, яку позивач обіймав до звільнення, не передбачено.

Отже, враховуючи те, що звільнення позивача із займаної посади відбулося без законної на те підстави, суд дійшов висновку, що позовна вимога про поновлення його на посаді підлягає задоволенню шляхом поновлення на посаді, що рівнозначна тій, яку позивач обіймав до звільнення, що свідчитиме про ефективний спосіб захисту порушеного права позивача.

Обираючи саме такий спосіб захисту порушеного права, суд зважає на те, що за умови неможливості поновлення позивача на посаді, з якої його звільнено і якої (формально) вже немає, то належним способом захисту порушеного права може бути поновлення на посаді, що аналогічна (рівнозначна ) тій, з якої його звільнили, і яка існує на дату поновлення.

Такі ж висновки містяться у постановах Верховного Суду від 28 лютого 2019 року у справі №817/860/16, та від 28 лютого 2018 року у справі №817/280/16.

Таким чином, оскільки суд дійшов висновку про протиправність та скасування наказу прокуратури Вінницької області про звільнення позивача з посади у прокуратурі Вінницької області та органів прокуратури, а також рішення кадрової комісії, у звязку з чим порушені права позивача, враховуючи вимоги ч.2 ст.40 та ч.1 ст.235 КЗпП України, підлягають відновленню шляхом поновлення позивача в органах прокуратури та на посаді в Вінницькій обласній прокуратурі рівнозначній тій, яку він займав до звільнення ( заступник начальника другого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Вінницьку область, прокуратури Вінницької області), з дати незаконного звільнення - 29.04.2020.

Крім того, частиною 2 ст.235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 року у справі № 21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).

Відповідно до п.2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

У п.6 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" №13 від 24.12.1999 року зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Зі змісту пункту 5 Порядку № 100 вбачається, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно до довідки прокуратури Вінницької області від 15.09.2020 середньоденна заробітна плата позивача за останні 2 календарні місяці роботи перед звільненням склала 1281,60 грн.

Період вимушеного прогулу за період 29.04.2020 - 18.12.2020 включно в робочих днях складає 162 дня.

З огляду на зазначене, суд дійшов висновку про необхідність стягнення на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 207619, 20 грн. ( 162 * 1281,60 грн (сума вказана без утримання податку та інших обов`язкових платежів).

З урахуванням викладеного та виходячи з заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та доказів, які містяться в матеріалах справи, суд дійшов висновку, що адміністративний позов підлягає задоволенню.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини 1 статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Тому рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення на користь позивача заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць, слід звернути до негайного виконання.

Також, враховуючи заявлене позивачем клопотання в судових дебатах та відповідно до частини 7 ст. 139 КАС України, суд вважає за необхідне встановити позивачу строк для подання доказів щодо понесених судових витрат протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду.

Керуючись ст.ст. 73, 74, 75, 76, 77, 90, 94, 139, 241, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, суд -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №1 з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 № 294 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації.

Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Вінницької області № 400к від 28.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника другого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Вінницьку область, прокуратури Вінницької області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Поновити ОСОБА_1 з 29.04.2020 року в органах прокуратури та на посаді в Вінницькій обласній прокуратурі рівнозначній тій, яку він займав до звільнення (заступник начальника другого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Вінницьку область, прокуратури Вінницької області ).

Стягнути з Вінницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 29.04.2020 по 18.12.2020 включно в сумі 207619 гривень 20 копійок ( двісті сім тисяч шістсот дев"ятнадцять гривень 20 копійок ), з вирахуванням при виплаті встановлених законом податків і зборів.

Допустити до негайного виконання рішення в частині поновлення з 29.04.2020 ОСОБА_1 в органах прокуратури та на посаді в Вінницькій обласній прокуратурі рівнозначній тій, яку він займав до звільнення (заступник начальника другого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Вінницьку область, прокуратури Вінницької області ), а також в частині стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, у межах суми стягнення за один місяць.

Відповідно до частини 7 ст. 139 КАС України, встановити позивачу строк для подання доказів щодо понесених судових витрат протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду.

Позивач: ОСОБА_1 (адреса реєстрації: АДРЕСА_1 ; адреса проживання: АДРЕСА_2 ; РНОКПП НОМЕР_1 );

Відповідач 1: Вінницька обласна прокуратура (вул. Монастирська, 33, м. Вінниця, 21050, ).

Відповідач 2: Офіс Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ 01011, );

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Суддя Заброцька Людмила Олександрівна