Справа № 640/24614/19
Суддя: Парінов Андрій Борисович
Дата ухвалення: 2021-01-14 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 січня 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого-судді Парінова А.Б.,

суддів: Беспалова О.О.,

Ключковича В.Ю.,

при секретарі судового засідання Волошка О.Л.,

за участю учасників судового процесу:

від позивача (апелянта): ОСОБА_1., Сандига В.В.,

від відповідача: Плясун Г.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 жовтня 2020 р. у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора поновлення на роботі, -

В С Т А Н О В И В:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 з позовом до Офісу Генерального прокурора, в якому, з урахуванням уточнень до позовної заяви, просив суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення №5 Другої кадрової комісії від 13 листопада 2019 року про неуспішне проходження ним атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора Рябошапки Р.Г. від 19 листопада 2019 року №1624ц про його звільнення з займаної посади прокурора організаційно-методичного відділу Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України;

- поновити його на посаді прокурора Офісу Генерального прокурора або на рівнозначній посаді, що прирівнюється до посади прокурора організаційно-методичного відділу Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України в Офісі Генерального прокурора;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на його користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 28 листопада 2019 року до дня поновлення на посаді, без урахування обов`язкових відрахувань;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на його користь вихідну допомогу при звільненні в розмірі середнього місячного заробітку, що складає 38709,68 грн. із утриманням податків та інших обов`язкових платежів;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на його користь середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні з 28 листопада 2019 року до дня поновлення на посаді із утриманням податків та інших обов`язкових платежів;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на його користь витрати на правову допомогу та інші судові витрати;

- допустити негайне виконання рішення суду в частині його поновлення на посаді прокурора прокуратури в Офісі Генерального прокурора або на рівнозначній посаді, що прирівнюється до посади прокурора організаційно-методичного відділу Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України в Офісі Генерального прокурора та стягнення середнього заробітку за один місяць.

Позовні вимоги мотивовані відсутністю фактичної ліквідації Генеральної прокуратури України; не додержанням відповідачем положень Кодексу законів про працю України, протиправністю організаційних заходів щодо проведення атестації прокурорів; невідповідністю Порядку проходження прокурорами атестації вимогам Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури"; наявністю дискримінаційних ознак щодо введення в програмі після свого логіну та першого паролю ще додатково свого віку, статі, освіти та сфери діяльності. Зокрема позивач вказував, що із 60 запитань, заданих йому комп`ютерною технікою не сформовано жодного із більше ніж 1000 запитань, які були оприлюднені в засобах масової інформації. А по абстрактно-логічному блоку запитань комп`ютерною технікою із 30 запитань всі 30 сформовані у вигляді ряду фігур, закономірність згідно з якою вони чергуються, необхідно було виявити та завершити їхню послідовність. На всі ці питання необхідно було надати відповіді протягом 20 хвилин. Водночас позивачем встановлено, що іншим прокурорам, вік яких є меншим, таких запитань комп`ютерною технікою формувалося максимум декілька.

Також в якості обґрунтувань позову позивач вказував на незабезпечення відповідачем належної технічної підтримки під час проведення атестації прокурорів та відсутність незалежних експертів у роботі кожної кадрової комісії. Зокрема, по вербальному блоку запитань позивачем було помилково натиснуто не на ту відповідь, але кінцевої відповіді ще не було надано. При проведенні інструктажу не було роз`яснено як в таких випадках проводити виправлення. Позивач підняв руку і лише більш ніж через хвилину до позивача підійшов працівник, який забезпечує технічну підтримку комп`ютерної техніки, при цьому, що на відповідь з 30 запитань надавалось всього 8 хвилин.

Таким чином позивач вважає, що при проведенні атестації були грубо порушені його права, а тому він звернувся з даним позовом до суду.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 жовтня 2020 року в задоволенні позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, позивач звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на обставини аналогічні викладеним у позові та стверджуючи про невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи, а також порушення останнім норм матеріального та процесуального права, просить скасувати зазначене судове рішення та прийняти нове, яким задовольнити його позовні вимоги у повному обсязі.

Так, вимоги апеляційної скарги позивач обґрунтовує, зокрема тим, що судом першої інстанції не було надано правової оцінки всім доводам його позовної заяви, а також не взято до уваги що відповідач не виконав покладеного на нього вимогами КАС України обов`язку щодо доведеності правомірності прийнятого рішення.

Разом з цим, апелянт звертає увагу, що предмет атестації визначений п. 5 Порядку атестації, відрізняється від предмету - визначеного Законом, оскільки містить додаткову вимогу - оцінку загальних здібностей та навичок прокурора. Крім того, позивач вважає. що перевірка на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, не стосується питання професійної компетенції, а стосується визначення рівня вербального та абстрактно-логічного інтелекту. На переконання позивача перевірка відповідних здібностей вже призначеного на посаду прокурора не може бути належною та достатньою підставою для його звільнення, а проведення такої атестації взагалі не відповідає нормам чинного законодавства. Стверджує, що судом першої інстанції не було прийнято до уваги, що відповідачем було безпідставно знищено документи щодо проведення атестації, а також те, що іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки проводився не відповідними кадровими комісіями, а ТОВ «Сайметрікс-Україна» на підставі тестів, розроблених особами з невідомою репутацією.

За наведених обставин, позивач вважає, що оскаржуване судове рішення є незаконним та необґрунтованим, а тому відповідно до приписів ст. 317 КАС України підлягає скасуванню.

У подальшому, позивачем було подано до суду пояснення щодо обґрунтування позовних вимог з посиланням на правові позиції апеляційних судів у аналогічних категоріях справ. Представником позивача було також подано до суду пояснення щодо заявлених позовних вимог та вимог апеляційної скарги.

Відзиву або пояснень щодо доводів та вимог апеляційної скарги від інших учасників справи до суду не надходило.

У судовому засіданні позивач та його представник підтримали доводи апеляційної скарги та просили суд апеляційну скаргу задовольнити.

Представник відповідача у судовому засіданні зазначив, що доводи апеляційної скарги вважає необґрунтованими та безпідставними. Натомість, стверджував, що судом першої інстанції було правильно встановлено фактичні обставини справи та надано належну оцінку дослідженим доказам у відповідності до норм матеріального та процесуального права.

Просив суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 жовтня 2020 року без змін.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів виходить з наступного.

Як було встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 працював на посаді прокурора організаційно-методичного відділу Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України.

Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX, який набув чинності 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури.

За приписами пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

10 жовтня 2019 року позивачем ОСОБА_1 на ім`я Генерального прокурора була подана заява про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

В Додатку 2 до Протоколу №4 від 08 листопада 2019 року "Список осіб, які 06-08 листопада 2019 року не пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набравши меншу кількість балів, ніж прохідний бал", під 5 номером зазначено прізвище прокурора відділу Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 з кількістю балів - 90.

Відповідно до змісту рішення №5 Кадрової комісії №2 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки" від 13 листопада 2019 року, керуючись пунктами 13, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", пунктом 6 розділу I, пунктом 6 розділу III Порядку проходження прокурорами атестації, враховуючи, що прокурор організаційно-методичного відділу Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 за результатами іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до етапу проходження співбесіди. У зв`язку з цим прокурор організаційно-методичного відділу Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

В подальшому, наказом Генерального прокурора України від 19 листопада 2019 року №1624ц позивача звільнено з посади прокурора організаційно-методичного відділу Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 27 листопада 2019 року.

Також вказаним наказом доручено Департаменту планово-фінансової діяльності, бухгалтерського обліку та звітності Генеральної прокуратури України провести остаточний розрахунок та виплатити усі належні ОСОБА_1 виплати при звільненні.

Вважаючи рішення Другої кадрової комісії №5 від 13 листопада 2019 року та наказ Генерального прокурора від 19 листопада 2019 року №1624ц протиправними, позивач звернувся до суду про їх скасування та поновлення на посаді /рівнозначній посаді в Офісі Генерального прокурора, а також стягнення вихідної допомоги при звільненні та середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Приймаючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив зокрема з того, що прийняті відповідачем оскаржувані рішення відповідають вимогам частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України

Переглядаючи справу за наявними у ній доказами, перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів зазначає про таке.

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Відповідно до п.14 ст.92 та ст. 131-1 Конституції України організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Отже, з аналізу наведених норм слідує, що порядок звільнення прокурора з посади визначено спеціальним законодавством, у той час, як трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Так, правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII "Про прокуратуру" (далі - ЗУ №1697-VII).

19 вересня 2019 року Верховна Рада України ухвалила Закон №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - ЗУ№ 113-IX), пунктом 21 якого внесла зміни в ЗУ №1697-VII. Вказаний Закон набрав чинності 25.09.2019.

Підпунктами 1, 2 пункту 1 розділу І Закону №113 внесено зміни до таких законодавчих актів України: у Кодексі законів про працю України (Відомості Верховної Ради УРСР, 1971 р., додаток до № 50, ст. 375):

1) статтю 32 доповнити частиною п`ятою такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус";

2) статтю 40 доповнити частиною п`ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

З дня набрання чинності цим Законом згідно з п.6 вказаного розділу ІІ ЗУ №113-IX усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до п.7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" ЗУ № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з п.8 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" ЗУ №113-IX положення щодо проходження прокурорами атестації, передбачені цим розділом, не поширюються на:

1) Генерального прокурора, а також прокурорів, яких після набрання чинності цим Законом призначено на адміністративні посади, передбачені пунктами 1 - 15 частини першої статті 39 Закону України "Про прокуратуру";

2) осіб, які призначаються за результатами добору на посаду прокурора відповідно до пункту 20 цього розділу;

3) керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, його першого заступника, заступника, керівників підрозділів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, їх заступників, прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, які займають свої посади станом на день набрання чинності цим Законом. Такі прокурори Спеціалізованої антикорупційної прокуратури переводяться на аналогічні посади до Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора;

4) осіб, яких призначено на посади першого заступника, заступника Генерального прокурора у період з 30 серпня 2019 року.

Оскільки позивач призначений на адміністративну посаду до часу набрання чинності вказаним Законом, єдиною умовою для переведення його на посаду прокурора в обласну прокуратуру є успішне проходження ним атестації.

Згідно з п.9 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" ЗУ №113-IX атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Пунктом 10 вказаного розділу Закону визначено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Відповідно до пунктів 12, 13 розділу ІІ Закону №113-IX предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пунктом 16 вказаного розділу ІІ Закону №113-IX Закону регламентовано, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Приписами п. 17 визначено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Згідно з пунктом 1 частини дев`ятнадцятої розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

При цьому, як правильно було зазначено судом першої інстанції, Закон №113-ІХ не визнавався неконституційним та є чинним.

Отже, вказаним Законом № 113-ІХ запроваджено процедуру атестації працівників прокуратури та делеговано затвердження Порядку проходження прокурорами атестації Генеральному прокурору.

У свою чергу, як вбачається з матеріалів справи, позивачем 10 жовтня 2019 року було подано на ім`я Генерального прокурора заяву про переведення його на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

При цьому, у вказаній заяві позивачем було зазначено, що він усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону, його буде звільнено з посади прокурора.

Також, у вказаній заяві позивач зазначив, що з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора він ознайомлений та погоджується.

Отже, з огляду на зазначені обставини, колегія суддів не приймає посилання апелянта про невідповідність вимог Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора приписам Закону № 113-ІХ. При цьому, колегія суддів зазначає, що правомірність нормативно-правового акту або підзаконного нормативно- правового акту не є предметом даного спору. Також, безпідставними є посилання апелянта щодо відсутності реорганізації, ліквідації або скорочення штату прокуратури як підстави для звільнення позивача з органів прокуратури, оскільки приписами Закону №113 було чітко регламентовано, що усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", зокрема, за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Разом з цим, колегія суддів наголошує, що вказаний закон станом на час виникнення та вирішення спірних правовідносин є чинним, а позивач особисто висловив свою згоду із відповідними приписами законодавства про що зазначив у заяві про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію від 10 жовтня 2019 року.

З урахуванням викладеного, колегія суддів не приймає до уваги посилання позивача та його представника щодо незаконності призначення та проведення атестації прокурорів, а також щодо незаконності рішення відповідача про його звільнення у зв`язку з неуспішним проходженням ним атестації.

Щодо проведення самої процедури атестації, колегія суддів зазначає про таке.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (в редакції, чинній на момент проходження атестації позивачем) (далі - Порядок № 221).

Приписами зазначеного Порядку передбачено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку.

Предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок);

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Відповідно до приписів розділу ІІІ вказаного Порядку у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій, а наказом №235 створено другу кадрову комісію та визначено її персональний склад.

Пунктом 2 Наказу Генерального прокурора від 29 жовтня 2019 року №254 "Про встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички і оприлюднення Зразка тестових питань та правил складання іспиту" встановлено прохідний бал - 93 (бали) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Водночас, як було встановлено судом першої інстанції, підтверджується матеріалами справи та не спростовується апелянтом, ОСОБА_1 за результатом тестування набрав середній арифметичний бал 90.

При цьому, колегія суддів враховує, що вказана відомість про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки із зазначенням відповідної кількості набраних позивачем балів була підписана останнім без жодних зауважень.

Відповідно до приписів п. 1 та п. 2 розділу V Порядку № 221 уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Разом з тим, позивачем не надано суду жодних доказів на підтвердження того, що він звертався до Комісії з відповідними зауваженнями або скаргами під час проходження ним іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки або після цього іспиту.

Отже, позивачем не доведено суду протиправності прийнятого Другою кадровою комісією 13 листопада 2019 року рішення № 5 про неуспішне проходження прокурором атестації, з урахуванням того, що позивач за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, що визнається самим позивачем.

У свою чергу, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що відповідно до п. 4 Розділу III Порядку тестування з використанням комп`ютерної техніки проходить автоматизовано. Тобто, надати оцінку правильності відповідей позивача на поставлені завдання тесту та відповідності кількості набраних балів - суд позбавлений правової можливості, оскільки не наділений повноваженнями на втручання у відповідну програму тестування.

Також, судом першої інстанції було вірно вказано, що доводи позивача про те, що іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки проводився не відповідними кадровими комісіями, а ТОВ «Сайметрікс-Україна» на підставі тестів, розроблених особами з невідомою репутацією не враховуються судом під час вирішення даного спору, оскільки дані обставини перебувають поза межами адміністративного спору та юрисдикції.

Крім того, колегія суддів не приймає до уваги посилання доводи апелянта, що відповідачем було безпідставно знищено документи атестації на підставі яких було прийнято рішення про звільнення його з посади прокурора організаційно-методичного відділу Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України, а також те, що судом першої інстанції не було враховано, що відповідач не довів суду правомірності оскаржуваних рішень, з огляду на те, що відповідачем було долучено до матеріалів справи належні, достатні та достовірні докази на підтвердження обґрунтованості та правомірності прийнятого рішення, у той час як доводи апелянта ґрунтуються виключно на правовій позиції судів, викладених за результатом розгляду інших справ, власних суб`єктивних міркувань, а також відомостях з засобів масової інформації.

У свою чергу, колегія суддів зауважує, що відповідно до приписів ст. 73 КАС України суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Статтею 74 КАС України передбачено, що обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (стаття 75 КАС України).

Відповідно до вимог ч. 1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 ст.77 цього Кодексу передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, який відповідачем в даному випадку виконаний.

Враховуючи принцип змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів, а також у доведенні перед судом їх переконливості, суд зазначає, що обов`язок доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності відповідачем не звільняє позивача від обов`язку доказування протилежного.

Разом з цим, позивачем не наведено жодних обґрунтованих доводів та не надано належних та допустимих доказів протиправності прийнятих суб`єктом владних повноважень рішень, що свідчить про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

За наведених обставин, колегія суддів приходить до висновку про правомірність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції щодо відсутності підстав для задоволення позовних вимог.

Відповідно до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Разом з цим, колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції було у повній мірі встановлено обставини справи, яким надано належну правову оцінку із дотриманням діючих норм матеріального та процесуального права.

У свою чергу, вказані в апеляційній скарзі доводи контролюючого органу не свідчать про наявність передбачених ст. 317 КАС України підстав для скасування рішення суду першої інстанції, зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують та не дають підстав вважати, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За правилами ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 242-245, 308, 310, 315-316, 321-322, 325, 328-329 КАС України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 жовтня 2020 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя А.Б. Парінов

Судді: О.О.Беспалов

В.Ю. Ключкович

Повний текст постанови виготовлено 26 січня 2021 року