Справа № 520/905/2020
Суддя: Котеньов О.Г.
Дата ухвалення: 2021-01-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Харків

20 січня 2021 р. справа № 520/905/2020

Харківський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Котеньова О.Г., за участі секретаря судового засідання Блудової А.І.,

позивача - ОСОБА_1 ,

представника Генерального прокурора та Офісу Генерального прокурора - Крупської К.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Харкові адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_1 ) до П`ятої кадрової комісії (вул. Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01011), Генерального прокурора (вул. Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01011), Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01011, код 00034051) про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, скасування запису в трудовій книжці, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та вихідної допомоги, -

В С Т А Н О В И В:

До Харківського окружного адміністративного суду звернулась ОСОБА_1 з позовом до П`ятої кадрової комісії, Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення № 7 кадрової комісії № 5 Генеральної прокуратури України від 04.12.2019 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації;

- визнати протиправним та скасувати наказ № 2073ц від 21.12.2019 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу підготовки матеріалів щодо дисциплінарної відповідальності та звільнення прокурорів з посад управління організаційного забезпечення діяльності (Секретаріат) Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статі 51 Закону України «Про прокуратуру» з 24 грудня 2019 року;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу підготовки матеріалів щодо дисциплінарної відповідальності та звільнення прокурорів з посад управління організаційного забезпечення діяльності (Секретаріат) Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Департаменту кадрової роботи та державної служби або на рівнозначній посаді Офісу Генерального прокурора;

- скасувати запис у трудовій книжці ОСОБА_1 № 16 про звільнення з посади, яку обіймала, на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру»;

- стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 24.12.2019 по день винесення судом рішення про поновлення;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 вихідну допомогу у розмірі не менше середнього місячного заробітку.

В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що наказ Генерального прокурора № 2073ц від 21.12.2019 та рішення кадрової комісії № 5 від 04.12.2019 за №7 є протиправними, необґрунтованими та такими, що порушують конституційні права позивача, а тому підлягають скасуванню.

Позивач зазначила, що знання законодавчих актів та уміння їх застосовувати має встановлюватися за результатами виконання практичного завдання та не можуть перевірятись під час співбесіди. При цьому враховуючи результати іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивач була допущена до наступного етапу атестації. Разом з тим позивач зазначила, що під час проведення співбесіди їй задавались питання на знання іншого законодавства, не пов`язаного з КПК України, КК України та Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод та не пов`язаного з письмовим завданням. Крім того, питання щодо знання законодавства задавались не під час обговорення вирішеного позивачем практичного завдання. При цьому членом комісії ОСОБА_2 зазначено під час засідання комісії про добре виконання позивачем практичного завдання.

Позивачем також зазначено, що висновок комісії про відсутність у позивача досвіду з виконання функцій прокурора взагалі позбавлений будь-якого глузду, враховуючи стаж роботи позивача в органах прокуратури України на різних прокурорсько-слідчих посадах та різних напрямках роботи.

Позивач вказала, що комісією не вивчались її професійні досягнення, статистичні дані про виконану роботу, питання щодо її компетенції та посадових обов`язків. Так, комісія не здобула доказів професійної некомпетентності, недоброчесності та порушення професійної етики позивача, а висновок про відсутність у досвіду з виконання функцій прокурора є незаконним та необґрунтованим.

Також позивачем зазначено, що будь-якого скорочення, реорганізації чи ліквідації стосовно посади, з якої її звільнено на підставі п.9 частини першої ст.51 Закону України "Про прокуратуру", в момент її звільнення не відбулось, при цьому розірвання з працівником трудового договору за п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України може бути ліквідація чи реорганізації саме підприємства, установи, організації як юридичної особи.

Відповідачем надано відзив на позов, в яких відповідач проти позову заперечував, посилаючись на те, що на підставі дослідження матеріалів атестації, метою проведення якої є виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетенції, зокрема у зв`язку з низьким рівнем знань Конституції України, законів України, інших нормативно-правових актів з питань виконання функцій, організації та діяльності прокуратури, прокурорів та відсутністю досвіду з виконання функцій прокуратури. Відповідач зазначив, що співбесіда є третім та останнім етапом атестації, метою проведення якої є виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, за підсумками якої приймається рішення про успішне або неуспішне проходження прокурорами атестації. За комісією зберігається право на надання відповідної оцінки прокурорам за результатами цього етапу атестації. Таким чином, кадрові комісії наділені сукупністю прав та обов`язків, що надають можливість на власний розсуд визначитися з оцінкою прокурорів. При цьому, ухвалення рішень про успішне чи неуспішне проходження атестації за наслідками співбесіди є дискреційними повноваженнями комісії.

Відповідач також зазначив, що доводи позивача щодо відсутності факту ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України під час її звільнення та відсутність підстав для звільнення не можуть братися до уваги, оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України.

Стосовно доводів позивача з приводу протиправності його звільнення з посади в порушення КЗпП України відповідачем зазначено, що норми Закону України "Про прокуратуру» та № 113-ІХ, які визначають статус прокурора, умови і підстави їх звільнення, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України.

Ураховуючи викладене, відповідачем зазначено, що наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 №2073ц видано на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом.

Позивачем через канцелярію суду подана відповідь на відзив, в якій вона вказала, що жодних доказів в обґрунтування вмотивованості оскаржуваного рішення кадрової комісії, Відповідач покликається на поняття дискреції, проте не наводить пояснення чим відрізняється дискреція від свавілля в частині процедури атестації прокурорів, здійсненої на власний розсуд. Відповідачем не наведено нормативно встановлених елементів (критеріїв), наявність яких складає професійну компетентність прокурора, професійну етику та доброчесності і прокурора. Іншими словами вказані критерії є для кожного члена кадрової комісії такі, які він сам вважає вірними на свій власний розсуд. Вказаним спростовується забезпечення однакового підходу в атестуванні прокурорів.

Позивачем зазначено, що стаття 62 Закону України «Про прокуратуру» не містить жодних виключень для винесення подання, в тому числі ліквідації, реорганізації або скорочення штатів, або у разі наявності підстав для звільнення, які передбачені пп. 2. п. 19 розділу II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Правом на подання заперечення на відзив на позовну заяву відповідач не скористався.

Позивач у судовому засіданні позовні вимоги підтримала та просила задовольнити адміністративний позов з підстав та мотивів, викладених в ньому.

Представник відповідачів у судовому засіданні проти задоволення позовних вимог заперечувала, підтримала правову позицію, викладену у відзиві, та просила суд у задоволенні позову відмовити.

Заслухавши пояснення учасників справи, дослідивши матеріали справи, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок наявних у справі доказів у їх сукупності, суд зазначає наступне.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок наявних у справі доказів у їх сукупності, суд зазначає наступне.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 06.08.2008 по 24.12.2019 проходила службу на прокурорських посадах в органах прокуратури.

Наказом Генерального прокурора України № 747ц від 27.06.2017 призначено на посаду прокурора відділ підготовки матеріалів щодо дисциплінарної відповідальності та звільнення прокурорів з посад управління організаційного забезпечення діяльності (Секретаріат) Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії, прокурорів Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України.

04 грудня 2019 року кадрова комісія №5 прийняла рішення №7 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Наказом Генерального прокурора № 2073ц від 21.12.2019 ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу підготовки матеріалів щодо дисциплінарної відповідальності та звільнення прокурорів з посад управління організаційного забезпечення діяльності (Секретаріат) Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статі 51 Закону України «Про прокуратуру» з 24.12.2019.

Вказаний наказ прийнятий на підставі статті 9 Закону України «Про прокуратуру», підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури» та пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Крім того, у цьому наказі зазначено, що підставою є рішення кадрової комісії № 5.

Вважаючи наказ Генерального прокурора № 2073ц від 21.12.2019 та рішення кадрової комісії № 5 від 04.12.2019 за № 7 протиправними, позивач звернулася до суду з цим адміністративним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд керується наступними приписами норм чинного законодавства.

Відповідно до частини другої статті 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, визначено Законом України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року № 1697-VII (надалі Закон № 1697-VII).

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 16 Закону № 1697-VII незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Згідно з частиною третьою статті 16 Закону № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до наказу Генерального прокурора "Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора" №358 від 27.12.2019 року юридичну особу "Генеральна прокуратура України" перейменовано в "Офіс Генерального прокурора" без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

За положеннями статті 7 Закону № 1697-VII визначено, що систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Статтею 9 Закону № 1697-VII передбачено, що Генеральний прокурор призначає на посади та звільняє з посад прокурорів Офісу Генерального прокурора у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

Згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 року № 113-IX (далі по тексту - Закону № 113-IX) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із підстав, а саме: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді наведені у статті 51 Закону № 1697-VII.

Згідно пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Порядок проходження прокурорами атестації затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221.

Відповідно до пункту 1 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації атестація прокурорів це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Згідно з пунктом 2 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Положеннями пункту 5 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації визначено, що предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Відповідно до пункту 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Відповідно до пункту 4 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Згідно з пунктом 5 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Відповідно до пункту 1 розділу ІV Порядку проходження прокурорами атестації у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди. Кадрова комісія формує графік проведення співбесід з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Графік проведення співбесід оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за 5 календарних днів до проведення співбесіди. У графіку зазначаються: прізвище, ім`я, по батькові прокурора, номер службового посвідчення, інформація про дату, час та місце проведення співбесіди. Прокурор вважається повідомленим про дату, час та місце проведення співбесіди з моменту оприлюднення графіка проведення співбесід на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

За положеннями пункту 13 розділу ІV Порядку проходження прокурорами атестації співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15 розділу ІV Порядку проходження прокурорами атестації).

Пунктом 2 розділу IV Порядку встановлено, що до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Пунктом 6 розділу IV Порядку встановлено, що якщо практичне завдання передбачає застосування норм законодавства, то прокурорам дозволяється користуватися паперовими тестами норм відповідних законодавчих актів.

Пунктом 9 розділу IV Порядку встановлено, що для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів. Національному антикорупційному бюро України. Державному бюро розслідувань. Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурорів, у тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно- дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора.

Пунктом 10 розділу IV Порядку встановлено, що фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Відповідно до пункту 11 розділу IV Порядку дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії. Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо, питань, пов`язаних з матеріалами атестації.

Пунктом 12 розділу IV Порядку встановлено, що співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетенції прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Пунктом 13 розділу IV Порядку встановлено, що співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Відповідно до пункту 14 розділу IV Порядку члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетенції, професійної етики та доброчесності.

Відповідно до пункту 16 розділу ІV Порядку проходження прокурорами атестації залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Так, 04.12.2019 року кадровою комісією №5 прийнято рішення №7 про неуспішне проходження позивачем атестації.

У вказаному рішенні зазначено, що під час проведення співбесіди, комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, зокрема, у зв`язку із низьким рівнем знань Конституції, законів України, інших нормативно- правових актів з питань виконання функцій, організації та діяльності прокуратури, прокурорів та відсутністю досвіду з виконання функцій прокуратури.

Водночас, судом встановлено, що позивач успішно виконала практичне завдання.

Суд зазначає, що порядком проходження прокурорами атестації членам комісії не надано повноважень під час співбесіди проводити повторну перевірку знань прокурорами законодавства України.

Так, відповідно до рішення № 1 першої кадрової комісії від 24.10.2019, враховуючи результати іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивач допущена до етапу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.

При цьому судом не встановлено, що комісією досліджувались питання, визначені у п.п.9, 12, 13 розділу ІV Порядку проходження прокурорами атестації.

У відповідності до пп. 1 п. 9 розділу IV Порядку № 221, для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури та інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати.

До суду не надано будь-яких доказів професійної некомпетентності, недоброчесності та порушення професійної етики позивачем, що могли б слугувати підставою для прийняття рішення про неуспішне проходження атестації прокурором саме на етапі співбесіди, у той же час у членів комісії відсутні повноваження перевірки рівня знань законодавства України позивачем під час останнього етапу атестації.

До вказаного висновку суд приходить з огляду на те, що рівень знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора перевіряється під час першого етапу атестації, який ОСОБА_1 успішно склала. На етапі співбесіди кадрова комісія уповноважена здійснювати виключно обговорення матеріалів атестації та питання виконаного практичного завдання.

Щодо висновку кадрової комісії про відсутність досвіду у позивача з виконання функцій прокуратури, суд зазначає наступне.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 працювала як прокурором, так і слідчим прокуратури та виконувала такі функції прокурора та слідчого прокуратури, а саме:

- нагляд за додержанням законів під час проведення оперативно-розшукової діяльності;

- представництво інтересів громадянина або держави в суді;

- нагляд за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, а також при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов`язаних з обмеженням особистої свободи громадян;

- здійснення повноважень прокурора відповідно до ст. 36 КПК України;

- організація проведення досудового розслідування у кримінальних провадженнях про кримінальні правопорушення, визначені ч. 4 ст. 216 КПК України, про корупційні правопорушення, кримінальні правопорушення у сфері транспорту, віднесені до підслідності органів прокуратури.

Зазначене підтверджується відповідними розподілами службових обов`язків між прокурорськими працівниками, записами у трудовій книжці, копіями наданих позивачу характеристик.

Таким чином, суд приходить до висновку про безпідставність висновку кадрової комісії про відсутність досвіду у позивача з виконання функцій прокуратури.

Отже, встановлені у сукупності обставини свідчать про необґрунтованість висновків кадрової комісії.

У пункті 70 рішення Європейського суду з прав людини від 20.10.2011 у справі "Рисовський проти України" Суд зазначив, що принцип "належного урядування", зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.

Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

З урахуванням викладеного суд вважає, що невиконання суб`єктом владних повноважень вимог законодавства в цій частині стосовно позивача призводить до втрати легітимності процедури проведення атестації відносно нього та, як наслідок, прийнятих за її результатами рішень, у зв`язку з чим суд приходить до висновку про протиправність рішення № 7 кадрової комісії № 5 Генеральної прокуратури України від 04.12.2019 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації та, як наслідок, про необхідність його скасування.

При цьому суд вважає безпідставними доводи відповідача щодо втручання суду в дискреційні функції колегіального органу - кадрової комісії, оскільки у правовідносинах з позивачем кадрова комісія виступає як суб`єкт владних повноважень, складений нею висновок, як акт індивідуальної дії, зумовлює виникнення правових наслідків для позивача в питаннях подальшого проходження публічної служби останнього.

Зважаючи, що рішення за своїми ознаками фактично є рішенням суб`єкта владних повноважень, суд у наведеній категорії справ має право і зобов`язаний перевірити це рішення на відповідність критеріям, передбаченим частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Це узгоджується з передбаченим пунктом 1 статті 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року правом особи на доступ до суду, що, зокрема, включає такий аспект, як право на розгляд справи судом із «повною юрисдикцією», тобто судом, що має достатні та ефективні повноваження щодо: повторної (після адміністративного органу) оцінки доказів; встановлення обставин, які були підставою для прийняття оскарженого адміністративного рішення; належного поновлення прав особи за результатами розгляду справи по суті (п. 70 рішення Європейського суду з прав людини від 28 червня 1990 року у справі «Обермейєр проти Австрії» (CASE OF OBERMEIER v. AUSTRIA); п. 155 рішення Європейського суду з прав людини від 4 березня 2014 року у справі «Гранд Стівенс проти Італії» (CASE OF GRANDE STEVENS v. ITALY)).

При цьому стосовно судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейський суд з прав людини виробив позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (п. 111 рішення від 31 липня 2008 року у справі "Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки" (CASE OF DRUЋSTEVNН ZБLOЋNA PRIA AND OTHERS v. THE CZECH REPUBLIC); п. 157 рішення від 21 липня 2011 року у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS); п. 44 рішення від 22 листопада 1995 року у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» (CASE OF BRYAN v. THE UNITED KINGDOM); п. 156-157, 159 рішення від 21 липня 2011 року у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS); п. 4 рішення Європейської комісії з прав людини щодо прийнятності від 8 березня 1994 року у справі «ISKCON та 8 інших проти Об`єднаного Королівства» (ISKCON and 8 Others against the United Kingdom); п. 47-56 рішення від 2 грудня 2010 року у справі «Путтер проти Болгарії» (CASE OF PUTTER v. BULGARIA).

Крім того, виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі "Волохи проти України" від 02.11.2006, рішення у справі "Malone v. United Kindom" від 02.08.1984).

Суд зазначає, що ні Закон № 113-IX, ні Порядок № 221 не наділяють членів кадрових комісій правом вирішувати питання можливості перебування особи на службі в органах прокуратури на підставі власного, суб`єктивного її сприйняття, оскільки такий підхід до оцінювання може призвести до прийняття необ`єктивних, необґрунтованих і, як наслідок, неправомірних рішень. Будь-який орган державної влади зобов`язаний Конституцією України діяти виключно у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (стаття 19 Конституції України). Неухильне виконання цієї норми Основного Закону держави є гарантією дотримання принципу верховенства права та положень, закріплених в Європейській конвенції про захист прав та основоположних свобод людини.

В даному випадку, саме суд має усі передбачені законодавством повноваження щодо перевірки, надання оцінки прийнятим рішенням, вчиненим діям суб`єкта владних повноважень, під час здійснення таким суб`єктом владних управлінських функцій. При вирішення спору, суд першої інстанції жодним чином при наданні оцінки характеру спірних правовідносин та встановлюючи в достатньому обсязі фактичних обставин справи, не втрутився в дискреційні функції кадрової комісії та не підмінив їх.

Щодо позовної вимоги про визнання протиправним та скасування наказу № 2073ц від 21.12.2019 про звільнення ОСОБА_1 , з посади прокурора відділу підготовки матеріалів щодо дисциплінарної відповідальності та звільнення прокурорів з посад управління організаційного забезпечення діяльності (Секретаріат) Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статі 51 Закону України «Про прокуратуру» з 24 грудня 2019 року, суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону N 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

З аналізу наведеної норми вбачається, що законодавством виділено дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону N 1697-VII, а саме: у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду та у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до статті 81 Цивільного кодексу України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з частиною третьою статті 81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Слід звернути увагу, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Аналогічні правові висновки викладені, у постановах Верховного Суду України від 4 березня 2014 року у справі № 21-8а14, від 28 жовтня 2014 року у справі № 21-484а14, у постановах Верховного суду від 21 березня 2018 року у справі № 802/651/16-а, від 24 вересня 2019 року у справі № 817/3397/15.

Під час розгляду цієї справи відповідачами до суду не надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII є безпідставним. Також, відповідачами не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17, пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів наголосила, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Таким чином, посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

З огляду на викладене та враховуючи, що в ході судового розгляду справи встановлено протиправність рішення кадрової комісії № 5 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" від 04.12.2019 № 7 суд приходить до висновку, що наказ № 2073ц від 21.12.2019 про звільнення ОСОБА_1 , з посади прокурора відділу підготовки матеріалів щодо дисциплінарної відповідальності та звільнення прокурорів з посад управління організаційного забезпечення діяльності (Секретаріат) Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статі 51 Закону України «Про прокуратуру» з 24 грудня 2019 року, є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17 лютого 2015 року у справі №21-8а15, яка також підтримана Верховним Судом у постанові від 07 березня 2018 року у справі №807/211/17, під час вирішення справ щодо звільнення публічних службовців, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Згідно із ч. 1 статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Судом не встановлено, що посада, з якої позивача звільнено наказом Генерального прокурора від 21.12.2019 № 2104ц, не скорочувалася.

Згідно з наказом Генерального прокурора "Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора" №358 від 27.12.2019, юридичну особу "Генеральна прокуратура України" перейменовано в "Офіс Генерального прокурора" без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235 Кодексу законів про працю України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Поновлення на роботі полягає в тому, що працівнику надається та ж робота, яку він виконував до звільнення його з роботи. При цьому повноваження суду при вирішенні трудового спору щодо поновлення працівника на попередній роботі не слід ототожнювати із процедурою призначення на посаду, що належить до компетенції роботодавця. Виходячи із положень трудового законодавства незаконно звільнений працівник не поновлюється на попередній роботі лише тоді, коли повністю ліквідоване підприємство. Проте така підстава у даному випадку відсутня.

У пункті 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України № 58 від 29 липня 1993 року, зазначається, що днем звільнення вважається останній день роботи.

Отже, день звільнення це останній день, коли працівник перебуває у трудових відносинах із роботодавцем.

Оскільки суд дійшов висновку про протиправність та скасування наказу Генеральної прокуратури України від 21.12.2019 № 2073ц, яким позивача звільнено з посади прокурора відділу підготовки матеріалів щодо дисциплінарної відповідальності та звільнення прокурорів з посад управління організаційного забезпечення діяльності (Секретаріат) Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статі 51 Закону України «Про прокуратуру» з 24 грудня 2019 року порушені права останнього, враховуючи вимоги частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України, підлягають відновленню шляхом поновлення позивача на рівнозначній посаді в Офісі Генерального прокурора.

Частиною другою статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України "Про оплату праці" №108/95-ВР від 24 березня 1995 року порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, підпунктом "з" пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 8 лютого 1995 року (далі Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Пунктом 2 вказаного Порядку визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до пункту 5 цього Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З огляду на викладене, розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

Відповідно до довідки Офісу Генерального прокурора від 27.04.2020 № 21-667зп сума середньоденної заробітної плати позивача складає 1442,41 грн.

Оскільки днем звільнення позивача є 24.12.2019, а першим робочим днем вимушеного прогулу є 26.12.2019, та справа вирішена по суті 20.01.2021, то на період часу вимушеного прогулу позивача з 26.12.2019 по 20.01.2021, припадає всього 268 робочих днів, а саме: 5 робочих днів грудня 2019 року; 251 робочий день у 2020 році (відповідно до листа Мінсоцполітки 29.07.2019 № 1133/0/206-19); 12 робочих днів у січні 2021 року.

Таким чином, суд приходить до висновку, що на користь позивача підлягає стягненню з Офісу Генерального прокурора середній заробіток за час вимушеного прогулу з 26.12.2019 по 20.01.2021 у сумі 386565,88 грн (1442,41 грн (середньоденний заробіток позивача) х 286 днів (робочі дні за час вимушеного прогулу)).

Щодо посилань позивача у судовому засіданні про необхідність стягнення середнього заробітку з урахуванням постанови Кабінету міністрів України від 11.12.2019 №1155 "Про умови оплати праці прокурорів", якою затверджено посадові оклади прокурорів Офісу Генерального прокурора, суд зазначає, що згідно з абзацом третім пункту 3 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» також передбачено, що за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності і цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури (постанова Кабінету Міністрів України від 31.05.2012 № 505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури»).

Пунктом 7 передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Таким чином, суд приходить до висновку, що приписи постанови Кабінету міністрів України від 11.12.2019 №1155 "Про умови оплати праці прокурорів" застосовуються щодо оплати праці прокурорів з моменту їх переведення до Офісу Генерального прокурора, при цьому ОСОБА_1 у порядку, визначеному Законом України від 19.09.2019 №113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» до Офісу переведена не була, що свідчить про відсутність підстав для застосування Постанови №1155 до обрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах спірних правовідносин.

Стосовно позовної вимоги про скасування запису у трудовій книжці ОСОБА_1 № 16 про звільнення з посади, яку обіймала, на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», суд зазначає наступне.

Відповідно п. 2.4. Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення від 29.07.1993 року № 58 та Зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 17 серпня 1993 року за N 110 (надалі Інструкція) усі записи в трудовій книжці про прийняття на роботу, переведення на іншу постійну роботу або звільнення, а також про нагороди та заохочення вносяться власником або уповноваженим ним органом після видання наказу (розпорядження), але не пізніше тижневого строку, а в разі звільнення - у день звільнення і повинні точно відповідати тексту наказу (розпорядження).

Згідно з абз. 3 п. 2.10. Інструкції у разі необхідності, наприклад, зміни запису відомостей про роботу після зазначення відповідного порядкового номеру, дати внесення запису в графі 3 пишеться: "Запис за N таким-то недійсний". Прийнятий за такою-то професією (посадою) і у графі 4 повторюються дата і номер наказу (розпорядження) власника або уповноваженого ним органу, запис з якого неправильно внесений до трудової книжки.

У такому ж порядку визнається недійсним запис про звільнення і переведення на іншу постійну роботу у разі незаконного звільнення або переведення, установленого органом, який розглядає трудові спори, і поновлення на попередній роботі або зміни формулювання причини звільнення.

У графі 4 в такому разі робиться посилання на наказ про поновлення на роботі або зміну формулювання причини звільнення. При наявності в трудовій книжці запису про звільнення або переведення на іншу роботу, надалі визнаної недійсною, на прохання працівника видається "Дублікат" трудової книжки без внесення до неї запису, визнаного недійсним.

Аналіз наведеного доводить, що обов`язок щодо внесення до трудової книжки усіх записів, в тому числі, про звільнення, здійснюється власником або уповноваженим ним органом після видання наказу (розпорядження) у визначений термін і повинні точно відповідати тексту наказу (розпорядження). Крім цього, визначений чіткий порядок вчинення вказаних дій, які вчиняються саме власником або уповноваженим ним органом. У визначеному же порядку вчиняються дії вказаним органом і саме у разі визнання певного недійсним.

Таким чином, у даному випадку, на теперішній час у уповноваженого органу (відповідача) ще не настав факт виконання ним обов`язку щодо вчинення вказаних дій.

За таких обставин, за відсутності спірних правовідносин щодо невиконання уповноваженим органом обов`язку по внесенню відомостей до трудової книжки позивача, відповідно вказана вимога є передчасною та такою, що не підлягають задоволенню.

Стосовно позовної вимоги про стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 вихідної допомоги у розмірі не менше середнього місячного заробітку, суд зазначає наступне.

Виплата вихідної допомоги при звільненні з підстав, передбачених ст.ст.36, 38-41 КЗпП визначено статтею 44 КЗпП України.

Закон України "Про прокуратуру" в редакції від 05.11.1991 року, у тому числі ч.1 ст. 46-2, якою передбачалось звільнення прокурорів за КЗпП України, втратив чинність 15.07.2015 року на підставі п.1 пп.1 п.3 Прикінцевих положень Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року, а тому на час звільнення позивача правові підстави для застосування до правовідносин, які виникли між сторонами Закону України "Про прокуратуру" від 05.11.1991 року були відсутні.

Крім того, на момент звільнення позивача набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №187-ІХ від 19.09.2019 р. з наступними змінами, п.2 ч.1 якого доповнено ст.40 КЗпП України частиною п`ятою такого змісту:

"Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

Дана правова норма вказує на пріоритетність спеціального закону перед нормами КЗпП України у випадку звільнення окремих категорій працівників з підстав, визначених ч.1 ст.40 КЗпП.

Суд зазначає, що в рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційним зверненням Національного банку України щодо офіційного тлумачення положення ч. 1 ст. 58 Конституції України (справа про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів) від 9 лютого 1999р. №1-рп/99 зазначено, що дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.

Враховуючи, що позивача звільнено з підстав та в порядку, передбачених Законом України №1697-VII, яким не передбачено виплати вихідної допомоги при звільненні, позивач не набув права на її отримання у зв`язку з чим суд приходить до висновку про відмову у задоволенні вказаної позовної вимоги.

Завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. (ст.2 КАСУ).

Захист прав суб`єктів господарювання є однією з найважливіших категорій права. Способами захисту прав суб`єктів господарювання є ті законодавчо закріплені заходи, за допомогою яких проводиться відновлення порушеного права. Здійснення такого захисту передбачає органічне поєднання конкретних способів, засобів і форм з активними, цілеспрямованими діями суб`єкта господарювання, права якого були порушені, перелік способів захисту прав суб`єктів господарювання не має вичерпного характеру, що допускає можливість захисту прав суб`єктів господарювання іншими способами, які передбачені законом.

Відповідно до положень ст. 5 КАСУ кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом:

1) визнання протиправним та нечинним нормативно-правового акта чи окремих його положень;

2) визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень;

3) визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними та зобов`язання утриматися від вчинення певних дій;

4) визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії;

5) встановлення наявності чи відсутності компетенції (повноважень) суб`єкта владних повноважень;

6) прийняття судом одного з рішень, зазначених у пунктах 1 - 4 цієї частини та стягнення з відповідача - суб`єкта владних повноважень коштів на відшкодування шкоди, заподіяної його протиправними рішеннями, дією або бездіяльністю.

Захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Суд у кожному конкретному випадку повинен з`ясувати характер спірних правовідносин (предмет і підстави позову), наявність/відсутність порушеного права чи інтересу та можливість його поновлення/захисту в обраний позивачем спосіб.

Крім того, визначальним принципом здійснення правосуддя в адміністративних справах є принцип офіційного з`ясування всіх обставин у справі й обов`язок суб`єкта владних повноважень доказувати правомірність своїх дій чи рішень, на відміну від визначального принципу цивільного судочинства, який полягає у змагальності сторін.

За змістом частини першої статті 5 КАС кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист у спосіб, визначений у цій статті.

Справедливість судового рішення вимагає, аби такі рішення достатньою мірою висвітлювали мотиви, на яких вони ґрунтуються. Межі такого обов`язку можуть різнитися залежно від природи рішення і мають оцінюватись у світлі обставини кожної справи. Національні суди, обираючи аргументи та приймаючи докази, мають обов`язок обґрунтувати свою діяльність шляхом наведення підстав для такого рішення. Таким чином, суди мають дослідити основні доводи (аргументи) сторін та з особливою прискіпливістю й ретельністю - змагальні документи, що стосуються прав та свобод, гарантованих Конвенцією.

Рішенням Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) від 19 квітня 1993 року у справі "Краска проти Швейцарії" встановлено: "Ефективність справедливого розгляду досягається тоді, коли сторони процесу мають право представити перед судом ті аргументи, які вони вважають важливими для справи. При цьому такі аргументи мають бути "почуті", тобто ретельно розглянуті судом. Іншими словами, суд має обов`язок провести ретельний розгляд подань, аргументів та доказів, поданих сторонами".

Суд наголошує, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10 лютого 2010 року у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. У справі "Трофимчук проти України" ЄСПЛ також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не можна розуміти як вимогу детально відповідати на кожен довід. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Відповідно до пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Наведене дає підстави для висновку, що доводи скаржника у кожній справі мають оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості у рамках відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду. Деякі аргументи не можуть бути підставою для надання детальної відповіді на такі доводи.

Усі інші аргументи сторін вивчені судом, однак є такими, що не потребують детального аналізу у судовому рішенні, оскільки вищенаведених висновків суду не спростовують.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.1 та ч.2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

За приписами ч.1 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 КАС України.

Зважаючи на встановлені у справі обставини та з огляду на приписи норм чинного законодавства, які регулюють спірні правовідносини, суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення адміністративного позову.

Рішення підлягає негайному виконанню в частині у порядку, визначеному ст.371 КАС України.

Судові витрати підлягають розподілу відповідно до приписів ст.139 КАС України.

Керуючись ст.ст. 19, 139, 205, 229, 241-247, 250, 255, 293, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Позовну заяву ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_1 ) до П`ятої кадрової комісії (вул. Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01011), Генерального прокурора (вул. Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01011), Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01011, код 00034051) про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, скасування запису в трудовій книжці, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та вихідної допомоги - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення № 7 кадрової комісії № 5 Генеральної прокуратури України від 04.12.2019 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Визнати протиправним та скасувати наказ № 2073ц від 21.12.2019 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу підготовки матеріалів щодо дисциплінарної відповідальності та звільнення прокурорів з посад управління організаційного забезпечення діяльності (Секретаріат) Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статі 51 Закону України «Про прокуратуру» з 24 грудня 2019 року.

Поновити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_1 ) на посаді прокурора відділу підготовки матеріалів щодо дисциплінарної відповідальності та звільнення прокурорів з посад управління організаційного забезпечення діяльності (Секретаріат) Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Департаменту кадрової роботи та державної служби або на рівнозначній посаді Офісу Генерального прокурора.

Стягнути з Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01011, код 00034051) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу у сумі 383681 (триста вісімдесят три тисячі шістсот вісімдесят одна) грн 06 коп.

У задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовити.

Рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності редакцією Кодексу адміністративного судочинства України від 15.12.2017.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення у повному обсязі виготовлено 25 січня 2021 року.

Суддя О.Г. Котеньов