Справа № 140/7590/20
Суддя: Волдінер Фелікс Арнольдович
Дата ухвалення: 2021-01-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 січня 2021 року ЛуцькСправа № 140/7590/20

Волинський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Волдінера Ф.А.,

при секретарі судового засідання Журомській І.М.,

за участі позивача ОСОБА_1 ,

представників позивача Бордюженко Е.Р., Редька О.В.,

представника відповідачів Романішиної Т.Л.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Луцьку адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Волинської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі позивач) звернувся з позовом до Прокуратури Волинської області (далі відповідач 1), Офісу Генерального прокурора (далі відповідач 2), в якому просить:

· визнати протиправним та скасувати постановлене щодо позивача рішення Кадрової комісії № 2 з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 № 348 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки»;

· визнати протиправним та скасувати Наказ прокурора Волинської області № 173к від 29 квітня 2020 року про звільнення позивача з посади начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції прокуратури області та органів прокуратури;

· поновити позивача на роботі в прокуратурі Волинської області на посаді, рівнозначній посаді начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції прокуратури Волинської області та органів прокуратури;

· стягнути з прокуратури Волинської області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 30.04.2020 і до моменту фактичного поновлення на роботі, в порядку та за алгоритмом, визначеним Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995, якою затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати.

Ухвалою від 28.09.2020 провадження у справі було відкрито та постановлено розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою від 21.12.2020 у справі було замінено первісного відповідача прокуратуру Волинської області на належного Волинську обласну прокуратуру (далі відповідач 1).

Позовні вимоги обґрунтовано наступним.

Позивач розпочав роботу в органах прокуратури 03.10.2002 на посаді слідчого Волинської міжрайонної природоохоронної прокуратури. В подальшому призначався на посади прокуратури Горохівського району, Волинської обласної прокуратури.

05.03.2020 року неуспішно пройшов іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, у зв`язку з чим, Кадрова комісія № 2 ухвалила рішення № 348 від 09.04.2020 року про неуспішне проходження прокурором атестації.

Наказом прокурора Волинської області № 173к від 29.04.2020 позивача звільнено з роботи на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», згідно з яким прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Відсутність в оскаржуваному наказі конкретної підстави звільнення, не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення. При цьому, проведення реорганізації чи ліквідації прокуратури Волинської області та скорочення посади прокурора у відділі, в якому працював позивач, не відбувається. Отже, позивач не міг бути звільнений за цією нормою без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації прокуратури Волинської області, де він був працевлаштований.

Крім вищевказаного, вважає прийняте 09.04.2020 Кадровою комісією № 2 рішення № 348 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» протиправним, незаконним, враховуючи наступне.

Відповідно до оскаржуваного рішення Кадрової комісії № 2, підставами для висновку про не проходження атестації позивачем, тобто другого етапу атестації, стали висновки комісії про те, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички позивач набрав 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, у зв`язку із чим позивач не допускається до етапу проходження співбесіди.

Прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички встановлено наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 №105 та становить 93 бали.

Вважає, що рішення Кадрової комісії № 2 від 09.04.2020 № 348 вимогам щодо вмотивованості із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття не відповідає, оскільки в ньому вказано лише кількість отриманих за результатами іспиту балів, однак відсутні аргументи комісії щодо виставлення саме такої кількості балів та не вказано з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення.

За таких обставин, позивач вважає, спірні рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та наказ прокуратури Тернопільської області про його звільнення протиправними та такими, що підлягають скасуванню, що і зумовило звернення до суду з даним позовом.

Відповідачем 1 було подано відзив на позовну заяву, відповідно до якого з позовом не погоджується виходячи з наступного.

Норми Закону України «Про прокуратуру» та Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-ІХ (далі Закон № 113-ІХ), які визначають статус прокурорів, умови і підстави їх звільнення з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України. Також Законом №113-ІХ передбачено інший порядок припинення діяльності органів прокуратури, ніж визначено статтею 104 Цивільного кодексу України. Звільнення прокурорів за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу II Закону №113-ІХ. Такої умови як прийняття рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів вказаним пунктом не передбачено. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. При цьому, відповідно до пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі вказаної законодавчої норми.

Позивачем 05.03.2020 року за результатами складання іспиту з використанням комп`ютерної техніки у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрано 89 балів, що є менше прохідного 93 бали для успішного складання іспиту. У зв`язку з цим кадровою комісією прийнято рішення від 09.04.2020 року № 348 про неуспішне проходження позивачем атестації, на підставі якого наказом прокурора Волинської області від 29.04.2020 року №173к позивача звільнено з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Фактично всі мотиви позивача ґрунтуються на незгоді із положеннями Закону №113-ІХ, які, на його думку, порушують права і гарантії, визначені КЗпП України та Конституцією України, однак на даний час є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались, а тому підстави для їх неврахування відсутні. Просив відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Відповідачем 2 подано до суду відзив на позовну заяву, що обґрунтований наступним.

Законом 113-ІХ, який оприлюднено в газеті «Голос України» 24.09.2019 № 182 та в ряді інших видань, запроваджено реформування системи органів прокуратури. Зокрема, згідно з пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» цього Закону, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі Порядок № 221).

Пунктом 9 розділу І Порядку № 221 передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Вищевказані вимоги позивачем дотримано, ним подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.

Розділом III Порядку визначено такий етап як складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Пунктом 5 розділу III Порядку передбачено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання зазначеного іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. 1

Наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 № 105 встановлено 93 бали для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

За результатами складання вказаного іспиту позивачем набрано 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, тому його не було допущено до проходження співбесіди.

Зазначені результати відображено у відомості про результати тестування, у примітках до якої будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування відсутні.

Так, у рішенні Кадрової комісії № 2 від 09.04.2020 № 348 наявне його обґрунтування - набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту.

Іншого обґрунтування у силу специфіки складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки таке рішення не потребує. Відтак, рішення про неуспішне проходження позивачем атестації прийнято у спосіб, передбачений Законом та уповноваженим на це органом.

Підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.

25.09.2020 позивачем, в межах підготовчого провадження, було подано уточнений адміністративний позов, в якому окрім доводів наведених у первинному позові, вказує на таке.

У прийнятому за наслідками атестації рішенні відсутні мотиви, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором і це слугує підставою для його судового оскарження та скасування. З вказаних підстав та обставин оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідає вимозі обґрунтованості, оскільки не містить а ні мотивів, а ні обставин, а ні підстав його винесення. У рішенні кадрової комісії вказана лише кількість отриманих за результатами іспиту балів, однак відсутні аргументи Комісії виставлення саме такої кількості балів та з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення.

Під час тестування 05.03.2020 при складанні іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички мали місце непоодинокі випадки збоїв в роботі програмного забезпечення через некоректну роботу комп`ютерної техніки, неналежно функціонувала комп`ютерна техніка та програмне забезпечення, «підвисав» процес тестування та запізно реагувало обладнання при наданні відповідей на запитання. Вказані обставини підтверджуються значною кількістю звернень щодо проходження повторного тестування як до Генерального прокурора, так і до суду.

Звертає увагу суду, що здачі іспиту передувала фактично ідентифікація особи, що нівелює критерії анонімності тестування. Зокрема, позивач отримував логін користувача, зазначивши своє ім`я, по-батькові та прізвище.

Враховуючи те, що не було дотримано захисту інформації на етапі проходження тестування та оцінки результатів, а також не було дотримано анонімності тестування, що було основним лейтмотивом атестації, вважає, вказані обставини також є складовими, через які рішення атестаційної комісії та, як наслідок, і наказ про звільнення, є незаконним.

Відповідачем 1 було подано до суду заперечення, в якому вказує, що поновлення позивача у Волинській обласній прокуратурі, всупереч Закону № 113-ІХ, дає підстави для можливості поновлення прокурора на посаді, оминаючи процедуру атестації, усупереч конституційному принципу рівності громадян (стаття 24 Основного Закону).

Ураховуючи викладене, призначення на посаду в органах прокуратури здійснюється в особливому порядку і не може відбуватися на підставі рішення суду.

Наказом Генерального прокурора від 03.09.2020 № 410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» юридичну особу «Прокуратура Волинської області» перейменовано без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань у «Волинська обласна прокуратура».

Згідно наказу Офісу Генерального прокурора № 414 від 08.09.2020 «Про день початку роботи обласних прокуратур» днем початку роботи обласних прокуратур, в тому числі і Волинської обласної прокуратури є 11.09.2020.

Відповідно до даних Єдиного державного реєстру юридичних, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом на 11.09.2020 за кодом значиться Волинська обласна прокуратура.

Таким чином, Волинська обласна прокуратура станом на 30.04.2020 (день звільнення позивача) не була утворена у зв`язку з чим, відповідно й поновлення з цієї дати саме у Волинській обласній прокуратурі є неможливим.

В судовому засіданні позивач та його представники адміністративний позов підтримали з підстав у ньому викладених, представник відповідачів проти задоволення позовних вимог заперечила з підстав викладених у відзиві та запереченні.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення позивача, представників сторін, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду і вирішення справи по суті, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм матеріального та процесуального права, суд при прийнятті рішення виходить з наступних підстав і мотивів.

Судом встановлено, що позивач працював в органах прокуратури Волинської області з 03.10.2002 року.

Позивачем подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Наказом прокурора Волинської області № 173к від 29.04.2020 позивача звільнено посади начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції прокуратури області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (далі наказ № 173к від 29.04.2020).

Наказу № 173к від 29.04.2020 передувало рішення Кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 № 348 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» (далі рішення № 348 від 09.04.2020), що було прийнято за результатами проходження позивачем відповідного етапу атестації.

05.03.2020 позивач успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Водночас, за відомостями про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки середній арифметичний бал позивача складає 89, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, і його не допущено до проходження наступного етапу атестації - співбесіди.

Не погоджуючись з рішенням про неуспішне проходження прокурором атестації та, відповідно, звільненням, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Згідно з частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Перевіряючи юридичну та фактичну обґрунтованість дій та актів відповідачів на відповідність вимогам частини другої статті 2 КАС України, суд виходить з наступного.

За приписами статті 3 Конституції України права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

В силу статтей 38, 43 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

При цьому громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру».

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 16 Закону України «Про прокуратуру» незалежність прокурора забезпечується, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до приписів частини третьої цієї статті прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

За загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 30.07.2019 року по справі №804/406/16, від 08.08.2019 року по справі №813/150/16.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені статтею 51 Закону України «Про прокуратуру», яка передбачає, що прокурор звільняється з посади у разі:

1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я;

2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону;

3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України «Про запобігання корупції»;

4) неможливості переведення на іншу посаду або відсутності згоди на це у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі;

5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього;

6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави;

7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням;

8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді;

9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Суд звертає увагу на те, що даний перелік підстав викладено в Законі як вичерпний.

Разом з цим, 25.09.2019 року набрав чинності Закон №113-ІХ.

Законом №113-ІХ внесені зміни до КЗпП України шляхом доповнення статті 32 частиною п`ятою такого змісту: «Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус».

Статтю 40 КЗпП України доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42 1, частин першої, другої і третьої статті 49 2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус».

Також Законом № 113-ІХ внесені зміни до Закону України «Про прокуратуру», зокрема, в тексті слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Статтю 51 Закону України «Про прокуратуру» доповнено частиною п`ятою такого змісту: «На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження».

Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, з-поміж іншого, зупинено до 1 вересня 2021 року дію пункту 7 частини восьмої статті 8-1; пункту 6 частини першої статті 9; пункту 5 частини першої статті 11; пунктів 3 і 4-1 частини першої статті 13; частини другої статті 28; статей 29, 31, 32 - 35, 37, 38; частин четвертої, п`ятої, сьомої, восьмої статті 39; частини третьої статті 45; частин першої - восьмої, абзацу першого частини дев`ятої, частин десятої і одинадцятої статті 46; статті 47; частин першої - третьої, п`ятої - дев`ятої статті 48; частини шостої статті 49; статті 60; пунктів 3 і 5 частини другої статті 67; пункту 1 частини дев`ятої статті 71; статей 73 - 76; частин першої - третьої статті 77; статей 78, 79 Закону України «Про прокуратуру».

Встановлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України».

Відповідно до абзацу першого пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних, місцевих та військових прокуратур можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Зокрема, згідно з Пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ Закону №113-ІХ).

Пунктом 10 розділу II Закону №113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Відповідно до пункту 19 розділу ІІ Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі Порядок №221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пункту 2, 4 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Пунктом 9 розділу І Порядку №221 передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно з пункту 10 розділу І Порядку №221 заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Положеннями пунктів 12, 13 розділу ІІ Закону №113-ІХ передбачено, що предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Так, пунктом 6 розділу І Порядку №221 визначено, що атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора, у відповідності до пункту 8 розділу І Порядку №221, відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Як встановлено судом та не заперечується сторонами, позивачем подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.

Іспит на предмет виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивачем складено успішно. Дана обставина визнана відповідачами та додатково підтверджується фактом допуску позивача до наступного етапу атестації.

Відповідно до оскаржуваного рішення першої кадрової комісії № 348 від 09.04.2020 позивач за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 89 балів, що меншим прохідного балі для успішного складання іспиту, він не допускається до етапу проходження співбесіди, у зв`язку з чим нeycпiшнo пройшов атестацію.

Пунктом 5 розділу III Порядку №221 визначено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички встановлено наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 року №105 та становить 93 бали.

З матеріалів справи видно, що за результатами анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 89 балів.

Вказані результати зафіксовані у відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, у відповідності до яких результати тестування позивача : вербальний блок 96, абстрактно-логічний блок 82, середній арифметичний бал 89.

З приводу доводів позивача про те, що проходження ним атестації в порядку, передбаченому Законом №113-IX та Порядком № 221, містить ознаки дискримінації суд зазначає, що положення Закону №113-IX на день ухвалення рішення у вказаній справі є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнані. Так само є чинними і положення Порядку №221, а тому підстави для їх незастосування у спірних правовідносинах відсутні.

Вказане тестування вербальних та абстрактно-логічних загальних навичок з адапційною здатністю прокурорів проводилось за допомогою автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «Psymetrics» товариства з обмеженою відповідальністю «Сайметрікс Україна».

За погодженням з Генеральною прокуратурою, визначення платформи для проведення іспиту здійснювала Міжнародна організація права розвитку, яка і була замовником послуги проведення тестування. Міжнародна організація права розвитку (ІДЛО), за критеріями забезпечення конфіденційності, безпеки та можливості провести тестування для великої кількості людей, було обрано товариство з обмеженою відповідальністю «Сайметрікс Україна».

В ході судового розгляду з`ясовано, що автоматизований інструмент вимірювання психологічних та інших характеристик особистості « ІНФОРМАЦІЯ_1 » не передбачає можливості ознайомлення з результатами відповідей та запитаннями, що були сформовані під час тестування, їх друку, завантаження чи збереження в електронному форматі. Такі обставини пояснюють факт ненадання відповідачем в обґрунтування своєї позиції зазначених відомостей.

Доказів зворотного матеріали справи не містять, відповідно нівелюється можливість ознайомлення з запитаннями, що формулювались респонденту під час тестування, та результатами відповідей на них, а також можливість їх завантаження та збереження в електронному форматі.

У відповідності до пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора №233 від 17.10.2019, рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Однак оскаржуване рішення Кадрової комісії № 348 від 09.04.2020 таким вимогам не відповідає, в рішенні кадрової комісії вказано лише кількість отриманих за результатами іспиту балів, однак відсутні аргументи комісії щодо виставлення саме такої кількості балів та не вказано з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення.

Водночас, суд вважає, що відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки про результат складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички позивача є неналежним, недопустимим та недостатнім доказом в розумінні статтей 73-76 КАС України. Оскільки за відсутності змісту тестів (питання, відповіді, визначення яка з відповідей є правильною, критеріїв оцінки), такі не підтверджують заперечення суб`єкта владних повноважень та інші обставини, що мають значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухвалені судового рішення та не можуть прийматись судом до уваги.

Обґрунтування кадрової комісії на засоби встановлення відповідності позивача займаній посаді та кількість виставлених за результатами кваліфікаційного оцінювання балів не дають змогу суду встановити за якими конкретно критерієм останній не відповідає займаній посаді, дійсних підстав, обставин та мотивів.

У пункті 70 рішення Європейського суду з прав людини від 20.102011 року у справі Рисовський проти України Суд зазначив, що принцип належного урядування, зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.

Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

Статтею 6 КАС України визначено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

За приписами частини першої статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до частини першої статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Частиною 1 статті 77 КАС України закріплено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Разом з тим, відповідно до частини другої статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Аналогічна позиція стосовно обов`язку доказування була висловлена Європейським судом з прав людини у пункті 36 справи «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland) від 01.07.2003 року №37801/97, в якому він зазначив, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення).

У рішенні від 10.02.2010 року у справі «Серявін та інші проти України» Європейський Суд з прав людини наголосив, що «... Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 09.12.1994 року). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v.Finland) від 01.07.2003 року.

У частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейським Судом з прав людини вироблено позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» від 31.07.2008 року, рішення у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» від 22.11.1995 року, рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру» від 21.07.2011 року, рішення у справі «Путтер проти Болгарії» від 02.12.2010 року).

Крім того, виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі "Волохи проти України" від 02.11.2006 року, рішення у справі «Malone v. United Kindom» від 02.08.1984 року).

В контексті наведеного, суд звертає увагу на те, що проведення атестації є дискреційними повноваженнями комісії. Водночас обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора, виставляючи певну кількість балів, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 09.10.2019 року у справі № 9901/831/18.

Таким чином, встановлені судом обставини справи та системний аналіз наведених законодавчих норм дають підстави для висновку, що відповідачами не доведено у судовому порядку обґрунтованості та правомірності, в контексті частини другої статті 2 КАС України, рішення другої кадрової комісії № 348 від 09.04.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки», оскільки посилання лише на засоби встановлення відповідності прокурора займаній посаді та кількість виставлених за результатами кваліфікаційного оцінювання балів не дають змоги встановити за яким конкретно критерієм позивач не відповідає займаній посаді та дійсних підстав і мотивів його прийняття, що є підставою для визнання такого протиправним та скасування.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 11 Закону України «Про прокуратуру» керівник обласної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.

Також, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Позивача звільнено із займаної посади начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції прокуратури області та органів прокуратури на підставі сукупних вимог пункту 3, підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та статті 11 Закону України «Про прокуратуру», у зв`язку з прийняттям рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації.

Суд не бере до уваги доводи позивача з приводу того, що проведення реорганізації чи ліквідації прокуратури Волинської області на час винесення наказу про його звільнення не відбувалось, оскільки звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прямо передбачене підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, та пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

В даних правовідносинах фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми є не завершення процесу ліквідації органу прокуратури, завершення процесу реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації і саме така підстава для звільнення передбачена чинним законодавством.

Оскільки оскаржуване рішення кадрової комісії № 348 від 09.04.2020 щодо позивача є протиправним, то таке рішення не може бути належною підставою для звільнення прокурора у розумінні підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

Суд зазначає, що Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначених у частині першій статті 235 та статті 240-1 КЗпП України, позаяк встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд приймає рішення про поновлення працівника на попередній роботі.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку про протиправність та необхідність скасування наказу прокуратури Волинської області від № 173к від 29.04.2020, яким позивача звільнено з посади начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції прокуратури області та органів прокуратури з 30.04.2020 року, та поновлення його на рівнозначній посаді у Волинській обласній прокуратурі з 01.05.2020 року, які є похідними від первинної вимоги.

Відповідно до статті 7 Закону України «Про прокуратуру» систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Статтею 10 Закону передбачено, що у системі прокуратури України діють обласні прокуратури, до яких належать прокуратури областей, прокуратура Автономної Республіки Крим та міста Севастополя, Київська міська прокуратура. Обласну прокуратуру очолює керівник обласної прокуратури, керівник прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя, керівник Київської міської прокуратури, який має першого заступника та не більше трьох заступників. У структурі обласної прокуратури утворюються підрозділи - управління та відділи.

Відповідно пункту 13 частини першої статті 15 Закону «Про прокуратуру» прокурором органу прокуратури є прокурор обласної прокуратури.

Керуючись частиною другою статті 15 Закону «Про прокуратуру» прокурори в Україні мають єдиний статус незалежно від місця прокуратури в системі прокуратури України чи адміністративної посади, яку прокурор обіймає у прокуратурі.

Отже, враховуючи те, що звільнення позивача із займаної посади відбулося без законної на те підстави, суд дійшов висновку, що позовна вимога про поновлення його на посаді підлягає задоволенню шляхом поновлення на посаді, що рівнозначна тій, яку позивач обіймав до звільнення, що свідчитиме про належний спосіб захисту порушеного права позивача.

При цьому рівнозначною посадою є посада, що належить до однієї категорії посад та однієї групи оплати праці.

Обираючи саме такий спосіб захисту порушеного права, суд зважає на те, що за умови неможливості поновлення позивача на посаді, з якої його звільнено і якої (формально) вже немає, то належним способом захисту порушеного права може бути поновлення на посаді, що аналогічна тій, з якої його звільнили, і яка існуватиме на дату поновлення.

Такі ж висновки містяться у постановах Верховного Суду від 28.02.2019 року у справі №817/860/16, від 28.02.2018 року у справі №817/280/16.

Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Розрахунок середнього заробітку працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року (далі Порядок №100).

Зокрема, за абзацом другим пункту 2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Відповідно до абзацу першого пункту 8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З огляду на викладене при обчисленні розміру середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу слід використовувати формулу, за якою обрахуванню підлягає сума заробітку за робочі дні, виходячи із середньоденного заробітку, обчисленого відповідно до положень порядку.

Згідно з розрахунком прокуратури Волинської області від 16.06.2020 року №18-163вих-20, з яким погодився позивач, середньоденна заробітна плата за останні два календарні місці роботи, що передували його звільненню, становить 27 939,25 грн., а середньоденна заробітна плата становила 1 362,89 грн.

Оскільки днем поновлення на посаді позивача є 01.05.2020 року, а справа вирішена по суті 21.01.2021 року, то період часу вимушеного прогулу позивача становить 180 робочий день (01.05.2020-20.01.2021).

Отже, втрачений заробіток позивача за час вимушеного прогулу з 01.05.2020 року по 20.01.2021 року включно становить 245320,20 грн. (1362,89*180) за відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів., що підлягає стягненню з Волинської обласної прокуратури на користь позивача .

Щодо інших доводів учасників справи слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі Серявін та інші проти України від 10.02.2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 09.12.1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Судом також враховується п.41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, згідно якого обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Наведене дає підстави для висновку, що доводи у кожній справі мають оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості у рамках відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду.

Всі інші аргументи наведені учасниками справи, не спростовують висновків суду, зроблених під час розгляду справи та викладених у даному рішенні, а відтак не потребують дачі відповіді судом на кожен з них.

Керуючись статтями 241-246, 250, 371 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Волинської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати постановлене щодо ОСОБА_1 рішення Кадрової комісії № 2 з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 № 348 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки».

Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Волинської області від 29.04.2020 № 173к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції прокуратури області та органів прокуратури.

Поновити ОСОБА_1 на роботі у Волинській обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції прокуратури області та органів прокуратури з 01 травня 2020 року.

Стягнути з Волинської обласної прокуратури (43025, вул. Винниченка, 15, м. Луцьк, Волинська область, ідентифікаційний код юридичної особи 02909915) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 245320 (двісті сорок п`ять тисяч триста двадцять) гривень 20 копійок.

Рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Волинський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя Ф.А. Волдінер