Справа № 420/4559/20
Суддя: Потоцька Н.В.
Дата ухвалення: 2021-01-14 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/4559/20
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 січня 2021 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Потоцької Н.В.

за участі секретаря Захарчук О.В.

позивача ОСОБА_1

представника позивача Мунтян І.Ю.

представника відповідачів Пашаєва Г.В.

розглянувши в порядку загального позовного провадження (у відкритому судовому засіданні по суті в режимі відеоконференції в системі «EASYCON») справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про визнання протиправним і скасування рішення кадрової комісії, наказу Прокуратури Одеської області №766к від 29.04.2020 року, поновлення на посаді та в органах прокуратури, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визнання недійсним запису у трудовій книжці,

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Одеського окружного адміністративного суду знаходиться адміністративна справа за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури в якому позивач, з урахуванням уточнень, просить:

визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №1 від 10.04.2020 року №256 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

визнати протиправним та скасувати наказ №766к від 29.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 29.04.2020;

поновити ОСОБА_1 в Одеській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 29.04.2020;

визнати недійсним запис № 11 від 30.04.2020 про звільнення з посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», зроблений на підставі наказу прокурора Одеської області від 29.04.2020 у трудовій книжці НОМЕР_1 ОСОБА_1 ;

стягнути з Одеської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу з 29.04.2020 до дня фактичного поновлення на посаді;

допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та органах прокуратури та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обгрунтовані наступним.

В органах прокуратури позивач працювала з квітня 2008 року по травень 2020 року.

За час роботи в органах прокуратури заохочувалась наказами прокурора області, двічі занесена на Дошку Пошани, отримувала листи вдячності.

Наказом прокурора Одеської області від 29.04.2020 №766к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 29.04.2020р.

В оскаржуваному наказі зазначено, що підставою звільнення з посади та органів прокуратури є рішення №256 від 10.04.2020 кадрової комісії №1.

На думку позивача підставами для задоволення позову є:

Перша підстава, як вбачається з наказу прокурора Одеської області №766к від 29.04.2020 про звільнення позивача, правовою підставою звільнення є п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», згідно з яким прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Вказана норма Закону вказує про наявність у ній трьох окремих самостійних підстав для звільнення прокурора з посади, а саме: ліквідація органу прокуратури; реорганізація органу прокуратури; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Відсутність в оскаржуваному наказі конкретної підстави звільнення (однієї із трьох наведених), ставить позивача у стан правової невизначеності, адже зміст наказу не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення, що вже свідчить про його протиправність, а відтак, необхідності скасування у судовому порядку.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд України, ухвалюючи 24.04.2019 рішення у справі № 815/1554/17.

У разі якщо б застосування підпункту 1 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 не потребувало наявності факту ліквідації, реорганізації або скорочення не було б потрібним саме посилання на пункт 9 істини 1 статті 51 Закону №1697.

Друга підстава, згідно витягу Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Міністерства юстиції України Офіс Генерального прокурора та Одеська обласна прокуратура (прокуратура Одеської області) не реорганізовані, не ліквідовані та в процесі реорганізації, припинення не перебувають.

Набрання чинності Закону №113-ІХ, де є визначення процесу створення Офісу прокурора, обласних і окружних прокуратур, не є фактом створення таких структур. Таким чином, до настання цього факту (державної реєстрації нових органів прокуратури), працівників прокуратури не можна звільнити на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» №1697-УІІ.

Ліквідація юридичної особи публічного права має місце у випадку, якщо в розпорядчому акті органу державної влади або органу місцевого самоврядування наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої відмови. У разі ж покладення виконання завдань і функцій ліквідованого органу на інший орган, мова йде фактично про реорганізацію. Отже, встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов`язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи.

Аналогічні правові висновки викладені у постановах Верховного Суду України від 04.03.2014 у справі № 21-8а14, від 27.05.2014 у справі № 21-108а14, від 28.10.2014 у справі № 21-484а14, від 24.09.2019 № 817/3397/15, які в силу п. 5 ст. 1 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень.

Третя підстава, при звільненні позивача з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі наказу прокурора Одеської області від 29.04.2020 № 766к не дотримано ст. 40, 49-2 КЗпП України, що також свідчить про протиправність оскаржуваного наказу.

Четверта підстава, Законом №113-ІХ дію ст. 60 ЗУ «Про прокуратуру», якою передбачено звільнення з засади у разі ліквідації або реорганізації зупинено до 01.09.2021.

П`ята підстава, Закон «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» є дискримінаційним, яким протиправно обмежено та позбавлено трудових прав та гарантій, проголошених Конституцією України та міжнародними договорами, ратифікованими Україною.

Позивач вважає, що вищевказаний Закон є «Отруйним деревом», а усі прийнятті рішення на виконання такого нормативного акту, та наслідки реалізації його норм - «отруйними плодами такого дерева», які тягнуть за собою прийняття органами владних повноважень завідомо протиправних та неконституційних рішень.

Верховною Радою України проігноровано вимоги законодавства щодо проведення антидискримінаційної експертизи проекту Закону України №113-ІХ.

Верховною Радою України у порушення вимог ст. 8 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні», Порядку проведення органами виконавчої влади антидискримінаційної експертизи проектів нормативно - правових актів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 30.01.2013 №61 антидискримінаційну експертизу проекту Закону не проведено.

Проігноровано зауваження Головного юридичного управління Верховної Ради України № 07/02-285 від 18.09.2019, в яких зверталася увага на наявність дискримінаційних норм в законопроекті у зв`язку з наданням переваги певним особам та порушення ст. 24 Конституції України.

Шоста підстава, загальний порядок проведення атестації працівників визначає Закон України «Про професійний розвиток працівників», який встановлює правові, організаційні та фінансові засади функціонування системи професійного розвитку працівників.

Відповідно до ст. 1 цього закону: атестація працівників - процедура оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов`язкам, проведення оцінки їх професійного рівня; підтвердження кваліфікації працівників - процедура визначення відповідності професійних знань, умінь і навичок працівників установленим законодавством вимогам і посадовим обов`язкам, проведення оцінки їх професійного рівня шляхом атестації; працівник - фізична особа, яка працює за трудовим договором (контрактом) на підприємстві, в установі та організації незалежно від форми власності та виду діяльності або у фізичної особи, яка відповідно до законодавства використовує найману працю.

Отже, атестація прокурорів на наявності спеціального закону, що врегульовує питання, атестації працівників (визначення «працівник» у розумінні ст. 1 зазначеного Закону повністю застосоване до прокурорів) мала б підпорядковуватись нормам зазначеного Закону, оскільки в Законі України «Про прокуратуру» не визначено інше.

Проте, пунктом 16 Розділу І Закону № 113-ІХ доповнено Розділ V «Прикінцеві положення» Закону України «Про професійний розвиток працівників» пунктом 1-1 такого змісту: «положення цього Закону не поширюються на проведення атестації прокурорів, що здійснюється відповідно до розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Виведення прокурорів зі сфери поширення цього Закону звужує зміст та обсяг прав прокурорів та є дискримінаційним, оскільки законом передбачені зовсім інші, менш жорсткі правові наслідки не проходження атестації.

Так, за статтею 13 Закону України «Про професійний розвиток працівників» у разі прийняття рішення про невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі комісія може рекомендувати роботодавцеві перевести працівника за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направити на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією. Натомість положення пункту 19 Розділу II Закону передбачають звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Сьома підстава, підстави, предмет, етапи та порядок проведення атестації прокурорів визначено Розділом II ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ.

Предметом атестації, відповідно до п.12 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів, відповідно до п. 13 Розділу II цього Закону, включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Натомість, пунктами 5, 6 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі Порядок атестації), передбачено, що: предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора; атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

З викладеного вбачається, що предмет атестації та етапи визначений п. 5 Порядку атестації, відрізняється від предмету та етапів атестації, визначеному Законом, та додатково містить вимогу, окрім професійної компетентності прокурора, додатково ще й оцінку загальних здібностей та навичок.

При цьому, Генерального прокурора уповноважено Законом лише на визначення порядку та етапів проведення атестації (п.п. 9, 13 Розділу II Закону України № 113-ІХ), проте повноваженнями на зміну чи встановлення предмету атестації Генеральний прокурор не наділений.

Такий предмет атестації як «загальні здібності та навички» у Законі відсутній.

Восьма підстава, накази Генерального прокурора №233від 17.10.2019 «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій», та № 221 від 03.10.2019 зі змінами внесеними від 17.12.2019, № 336 від 04.02.2020, № 65 від 19.02.2020, № 102 Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації який за своїм змістом є нормативно-правовим актом, не пройшли передбачену чинним законодавством України державну реєстрацію в органах Міністерства юстиції України, що так саме є підставою для визнання таких наказів противоправними та нечинними.

Дев`ята підстава, Пунктом 3 Порядку № 233 передбачено, що для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

З метою проведення атестації регіональних прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України наказом Генерального прокурора № 77 від 07.02.2020 створено першу кадрову комісію у такому складі: Чумак В.В. - голова комісії, Яковлєв А.А.- член комісії (секретар комісії), Гнатів А.Я ,- член комісії, а також делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями: Дрозач С., Камєнєв М. , Перникоза С.

Однак, в порушення свого ж Порядку № 233 підтвердження їх політичної нейтральності, бездоганної ділової репутації, високих професійних та моральних якостей, суспільного авторитету, а також стажу роботи в галузі права -не перевірялися та й взагалі вони відсутні.

Десята підстава, 04.03.2020 позивач успішно склала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та підтвердила свою професійну компетентність відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Другий незаконний іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням програмного забезпечення - автоматизований інструмент вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «PSYMETRICS» офіційно затверджено та встановлено розпочати о 18 годині 20 хвилин, закінчити о 19.00 годині.

Натомість, тестування розпочалося із затримкою у 2 години, тобто після 20.00.

З 17 години (офіційний час реєстрації) прокурори знаходилися на дворі, при температурі 7 градусів.

Умов очікування не було взагалі. Позивач стояла понад 3 години не сходячи з місяця на холоді без води та їжі. Через таку затримку в часі я не встигла на потяг, у той час коли мене чекала мала дитина. Величезна втома, напруга, стрес були неймовірні.

Після того як ми зайшли (біля 20 год 30 хв) нам було повідомлено про те, що тестування проходитиме секторами з затримкою у часі, та у разі виникнення зауважень необхідно звертатися до членів комісії.

Про те, що відбудеться така затримка перед початком тестування та між здачею самих блоків, не було повідомлено, а ні у порядку № 221, а ні на сайті Генеральної прокуратури.

Тобто, стало вже зрозумілим, що тестування відбувається не передбаченим чином та те, що відбулися технічні проблеми.

Аналогічна ситуація відбулася у перший день тестувань 02.03.2020 (тестування розпочалося із 3- х годинною затримкою у часі та проходило секторами).

Згідно листа ТОВ «Сайметрікс Україна» (вих. № 20320-1 від 02.03.2020) зареєстрований ОГП за № 53854-20 від 16.03.2020) зазначено про серйозні технічні проблеми, які виникли 02.03.2020 та призвели до тимчасового зриву тестування.

Та з метою продовження тестування знайшли тимчасове рішення, яке дозволить продовжити тестування із суттєвою затримкою у часі. Та повідомили, що програмне забезпечення - автоматизований інструмент вимірювання психологічних та інших характеристик особистості « PSYMETRICS » працює не належним чином та вони продовжують шукати технічне рішення.

На запити позивача Офісом Генерального прокурора не надано жодних доказів, що станом на 04.03.2020 ТОВ „Сайметрікс Україна" чи хтось інший рішення знайшло, що технічні проблеми було усунено повністю та програмне забезпечення працювало належним чином.

Враховуючи неналежну організацію роботи, не належний підхід до усунення недоліків у програмному забезпеченні (тобто не усунення його взагалі), які встановлені 02.03.2020, під час проходження тестування 04.03.2020 сталося те, що не залежало від волі позивача - деякі комп`ютери зависли. Під час надання відповідей при обранні варіанту виявлено неможливість підтвердження відповіді (при натискання обраної відповіді вона не засвічувалася), час йшов, а система переключала дуже помало питання.

У зв`язку з чим, позивач підняла руку покликала члена комісії та повідомила про зазначене. Останній повідомив що така ситуація вже була, запропонував написати відповідну заяву.

Позивачка відразу написала заяву на ім`я голови першої кадрової комісії Чумака про технічний збій з проханням призначити іншу дату проходження другого етапу тестування.

У Протоколі № 9 засідання Першої кадрової комісії від 13.04.2020 зазначено, що технічний збій 04.03.2020 не підтверджується актами, тому відсутні підстави для задоволення заяви.

Одинадцята підстава, відповідно до абз. 3 п. 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233, рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Однак, рішення № 256 кадрової комісії № 1, на яке міститься покликання в оскаржуваному наказі, такій вимозі не відповідає, оскільки не містить ні мотивів, ні дійсних обставин.

Процесуальні дії

Ухвалою від 01.06.2020 року відкрито провадження по справі в порядку загального позовного провадження і призначено підготовче засідання на 26.06.2020 р.

22.06.2020 р. за вхід.№ЕП/9214/20 надійшов відзив Прокуратури Одеської області на позовну заяву.

Відзив обґрунтовано наступним.

Наказом прокурора Одеської області від 29.04.2020 №766к позивача звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020.

Підставою для прийняття цього наказу стало рішення №256 від 10.04.2020 р. кадрової комісії №1 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Згідно цього рішення, за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрала 90 балів, що є меншим прохідного балу (93) для успішного складання іспиту.

Ухвалою суду від 26.06.2020 витребувано докази від Офісу Генерального прокурора та з прокуратури Одеської області.

Ухвалою суду від 26.06.2020 провадження по справі зупинено до отримання доказів.

20.07.2020 р. за вхід.№ЕП/10994/20 надійшла відповідь на відзив, яка містить обгрунтовання щодо застосування пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697 при відсутності факту ліквідації, реорганізації, чи скорочення.

23.07.2020 за вхід.№ЕП/11257/20 надійшли заперечення на відповідь на відзив прокуратури Одеської області в яких детально викладено правову позицію щодо звільнення позивача на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

27.07.2020 р. за вхід.№29102/20 надійшли пояснення Офісу Генерального прокурора по ухвалі про витребування доказів та докази, витребувані судом.

28.07.2020 за вхід.№29293/20 від Офісу Генерального прокурора надійшли додаткові докази.

10.08.2020 р. за вхід.№31247/20 надійшов відзив Офісу Генерального прокурора, який обґрунтовано наступним.

За приписами п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Пунктом 9 розділу II Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

На виконання положень Закону № 113-ІХ (п. 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення») Генеральним прокурором видано наказ від 03.10.2019 № 221 «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації», який 04.10.2019 оприлюднено державною мовою на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України.

Згідно з п. 10 розділу І Порядку № 221 заява, вказана у п. 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Вищевказані вимоги ОСОБА_1 дотримано, нею подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим її допущено до проходження атестації прокурорів.

Відповідно до п. 13 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ атестація прокурорів включає, зокрема, складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (п. п. 4, 5 розділу II Порядку № 221).

Перед початком тестування для усіх його учасників проведено детальний інструктаж. Всі учасники були в рівних умовах і кожен мав можливість самостійно обрати собі комп`ютер.

За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивачем набрано 87 балів, що є більше прохідного балу для успішного складання іспиту.

ОСОБА_1 допущено до наступного етапу атестації.

За результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 набрала 90 балів, що є менше прохідного балу (93) та відповідно до п. 6 розділу III Порядку проходження прокурорами атестації не була допущена до співбесіди, припинила участь в атестації, а першою кадровою комісією відносно неї ухвалено рішення від 10.04.2020 № 256 про неуспішне проходження прокурором атестації.

Поряд із тим, безпідставними є доводи позивача щодо протиправності наказів Генерального прокурора про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації, Порядку роботи кадрових комісій та про створення першої та другої кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур, порушення порядку реєстрації зазначених наказів.

Генеральним прокурором на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом, видано накази від 03.10.2019 № 221 «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації» (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 № 336, від 04.02.2020 № 65, від 19.02.2020 № 102, далі - Порядок № 221) та від 17.10.2019 № 233 «Про затвердження порядку роботи кадрових комісій» (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора (виконувача обов`язків Генерального прокурора) від 17.12.2019 № 337, від 04.02.2020 № 65, від 13.03.2020 № 145, далі - Порядок № 233).

Зазначені накази оприлюднено державною мовою на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України та з цієї дати вони набрали чинності, що передбачено у самих наказах.

Кадрові комісії Офісу Генерального прокурора та обласних прокуратур утворюються як органи забезпечення проведення атестації прокурорів (пункт 11, підпункт 7 пункту 22 розділу II Закону № 113-ІХ).

Перелік і склад кадрових комісій визначається Генеральним прокурором (підпункт 8 пункту 22 розділу II Закону № 113-ІХ) та у разі необхідності може бути змінений (пункт 19 Порядку роботи кадрових комісій).

Відповідно до наказу Генерального прокурора від 07.02.2020 № 77 з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур утворено першу кадрову комісію у наступному складі: Чумак В.В. - голова комісії, Гнатів А.Я. член комісії, Яковлев А.А. - член комісії (секретар комісії) та делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями члени комісії Сергій Дрозач , Михайло Камєнєв , Сергій Перникоза .

У зв`язку з кадровими змінами в Офісі Генерального прокурора наказом Генерального прокурора від 06.03.2020 № 136 до наказу від 07.02.2020 № 77 внесено зміни, зокрема виключено зі складу першої кадрової комісії з атестації прокурів регіональних прокуратур Чумака В.В., натомість включено до складу та визначено головою першої кадрової комісії Трепака В.М .

Зважаючи на те, що Трепак В.М. у день прийняття оскаржуваного рішення кадрової комісії був відсутній, обов`язки голови покладено на Гнатіва А.Я .

За таких умов, першою кадровою комісією у складі 5 осіб прийнято рішення від 10.04.2020 № 256 відповідно до вимог п. 8 Порядку № 233, яким визначено, що комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії.

Відтак, рішення про неуспішне проходження позивачем атестації прийнято уповноваженим на це органом, у межах та у спосіб, передбачений законом, а доводи ОСОБА_1 з цих питань є необгрунтованими.

Щодо дій комісії та її рішень, що на думку позивача не відповідають критеріям обґрунтованості та безсторонності, слід зазначити, що відповідно до п. 12 Порядку роботи кадрових комісій рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Пунктом 6 розділу III Порядку передбачено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Так, у рішенні кадрової комісії № 1 від 10.04.2020 № 256 наявне його обґрунтування - набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту.

Іншого обґрунтування у силу специфіки складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки таке рішення не потребує.

Доводи щодо протиправності дій відповідачів в частині внесення змін щодо складення іспитів обох етапів атестації в один день також безпідставні.

Усі прокурори регіональних прокуратур, які виявили намір пройти атестацію на підставі поданих ними письмових заяв встановленої форми станом на 04.02.2020 були повідомлені про те, що кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами обох етапів іспитів у один день та в них була наявна можливість належним чином підготуватись до вказаних іспитів, які розпочалися майже через місяць з часу внесення змін та доповнень у Порядок.

Позивач була обізнана про необхідність проходження нею атестації з дня набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-ІХ, тобто з 25.09.2019.

Отже, на здійснення підготовки до проходження атестації та складання іспитів позивач мала більше часу, аніж прокурори Генеральної прокуратури, тобто близько 5 місяців.

За таких умов, призначення двох іспитів атестації прокурорів регіональних прокуратур на один день, незначне збільшення кількості запитань є виправданими та фактично прирівнює умови до тих, за якими здійснено атестування прокурорів Генеральної прокуратури України.

Висновки позивача щодо неправомірності проведення другого етапу атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички також безпідставні.

Так, предметом атестації визначено оцінку професійної компетенції прокурора, а також професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 12 розділу II Закону №113-ІХ).

Пунктом 13 розділу II Закону №113-ІХ визначено етапи атестації прокурорів, які включають складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Водночас вказаною нормою Закону передбачено право Генерального прокурора визначати під час проходження прокурорами атестації інші її етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором.

За таких умов Порядком проходження прокурорами атестації включено складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у рамках другого етапу атестації.

Доводи позову щодо протиправності положень Порядку проходження прокурорами атестації не можуть братись до уваги, оскільки вказаний порядок наразі є чинним та ніким не скасований.

З приводу доводів позивача щодо розробників програмного забезпечення, правових підстав його використання та інше.

Заходи, пов`язані з атестацією прокурорів регіональних прокуратур фінансувалися за рахунок коштів міжнародної технічної допомоги в рамках проекту «Підтримка реформ кримінальної юстиції в Україні». Виконавцем цього проекту є Міжнародна організація права розвитку (IDLO).

Проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур здійснюється Офісом Генерального прокурора за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвитку (IDLO), проекту Європейського Союзу «ПРАВО-JUSTICE» (у співпраці з ТОВ «Сайметрікс-Україна») та інших міжнародних партнерів.

Після направлення Генеральним прокурором листа керівникові проекту Європейського Союзу «ПРАВО-JUSTICE» Д. Віткаускасу у лютому 2020 року, між Офісом Генерального прокурора та керівником проекту Європейського Союзу «ПРАВО-JUSTICE» було підписано Меморандум про допомогу в організації проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Щодо доводів позивача про технічні несправності під час здавання іспиту.

Як було зазначено, послуги з оцінки загальних здібностей під час атестації прокурорів регіональних прокуратур надавало ТОВ «Сайметрікс-України» шляхом забезпечення доступу учасникам тестування до тестової платформи за допомогою якої учасникам пред`являлися тестові завдання та забезпечувалась асистентська підтримка під час тестування.

Згідно з п. 7 розд. І Порядку якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Поряд із тим, встановлено, що позивач завершила тестування. Результати складення іспиту відображено членом робочої групи у відповідній відомості, про що позивач ознайомлена шляхом проставлення власного підпису. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку ОСОБА_1 щодо процедури та порядку складання іспиту другого етапу атестації відсутні.

За результатами розгляду заяви ОСОБА_1 комісією встановлено, що за даними системи тестування та відомостей про результати тестування складення іспиту з боку заявниці було завершено. Під час проходження тестування відповідні акти не складено, жодної заяви від позивача щодо її стану здоров`я з метою перенесення дати іспиту, як це передбачено п. 11 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, завчасно до комісії не подано та фактично використано право на проходження відповідного етапу атестації. За таких умов, підстав для повторного складення іспиту не встановлено.

Ураховуючи викладене, посилання позивача щодо неправомірності дій першої кадрової комісії у частині не розгляду саме 10.04.2020 її заяви про повторне складення іспиту необґрунтоване.

Слід зазначити, що розгляд заяви про повторне проходження тестування ОСОБА_1 13.04.2020 жодним чином не вплинула на прийняття оскаржуваного рішення, оскільки його прийнято з урахуванням вимог Порядку проходження прокурорами атестації щодо неможливості повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів (п. 7 Порядку) та за відсутності умов та підстав для перенесення дати складання іспиту.

Необгрунтованими є доводи позову про порушення відповідачами прав позивача, визначеними нормами КЗпП України, як одинокої матері.

Так, одинокою матір`ю є жінка, яка не перебуває у шлюбі, якщо у свідоцтві про народження дитини відсутній запис про батька дитини або запис про батька проведено у встановленому порядку за вказівкою матері.

За таких умов, підлягає підтвердженню статус одинокої матері відповідними документами, сам лише факт розірвання шлюбу не є підтвердженням статусу одинокої матері.

Дана позиція узгоджується і з висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 22.11.2019 у справі № 820/3692/16.

Таким чином, відповідач вважає, що заявниця у спірних правовідносинах знаходилась у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не могла усвідомлювати юридичних наслідків непроходження атестації для переведення в прокуратуру Одеської області.

Держава може встановлювати спеціальні вимоги (обмеження) до державних посадових осіб, критерії стосовно кандидатів і виборів на державні посади. Це випливає, зокрема, зі ст. 7 Конвенції Організації Об`єднаних Націй проти корупції, ратифікованої Україною 18.10.2006.

З огляду на викладене, захист прав позивача у спосіб в який вона просить (поновлення позивача в органах прокуратури) не відповідає вимогам Закону № 113-ІХ.

Такі вимоги можуть бути реалізовані лише шляхом проходження нею відповідних етапів атестації.

20.08.2020 за вхід.№32889/20 надійшла відповідь на відзив Офісу Генерального прокурора в якій детально викладено зауваження щодо кожного твердження відповідача, які за своєю суттю та змістом повторюють доводи позовної заяви.

Ухвалою суду від 19.10.2020р., занесеною до протоколу судового засідання, провадження по справі поновлено.

28.10.2020 за вхід.№45226/20 позивачем подано уточнену позовну заяву.

06.11.2020 ухвалою суду задоволено клопотання позивача та зупинено провадження по справі у зв`язку із запровадженням обмежувальних протиепідемічних заходів в Одеському окружному адміністративному суді.

Ухвалою суду від 22.12.2020 року провадження по справі поновлено.

Ухвалою суду від 22.12.2020 року підготовче провадження по справі закрито та призначено справу до розгляду по суті в режимі відеоконференції на 14.01.2021 року.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ

07.04.2008 р. ОСОБА_1 призначена на посаду помічника прокурора Бершадського району (Наказ №259 від 07.04.2008 р.).

18.06.2010 р. переведена на посаду старшого помічника прокурора Бершадського району (Наказ №436к від 18.06.2010 р.).

07.02.2011 р. прийняла присягу працівника прокуратури.

07.06.2012 р. у зв`язку зі змінами у структурі та штатному розписі прокуратури області призначена на посаду старшого прокурора прокуратури Бершадського району (Наказ №743 к від 07.06.2012 р.).

16.07.2015 р. з метою приведення назв посад прокурорів у відповідність до положень Закону України від 14.10.2014 р.№1697-VII «Про прокуратуру», який набрав чинності 15 липня 2015 р. призначена на посаду прокурора прокуратури Бершадського району Вінницької області (Наказ №782к від 16.07.2015 р.).

14.12.2015 р. звільнена з займаної посади в порядку переведення до органів прокуратури Одеської області згідно п.5 ст. 36 КЗпП України (Наказ №1874к від 14.12.2015 р.).

15.12.2015 р. призначена на посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами внутрішніх справ при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури області в порядку переведення з органів прокуратури Вінницької області (Наказ №3559к від 15.12.2015 р.).

14.01.2016 р. призначена на посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області (Наказ №159к від 14.01.216 р.).

29.07.2016 р. призначена на посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури області (Наказ №1761к ввід 29.07.2016 р.).

08.10.2019 року ОСОБА_1 подала заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

07.02.2020 року Офісом Генерального прокурора прийнято наказ №77 «Про створення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур. Склад комісії: Чумак В.В. - голова комісії, Яковлєв А.А. - секретар комісії, Гнатів А.Я. - член комісії та члени комісії, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями: Дрозач Сергій , Камєнєв Михайло , Перникоза Сергій .

У зв`язку з кадровими змінами в Офісі Генерального прокурора, наказом Генерального прокурора від 06.03.2020 № 136 до наказу від 07.02.2020 № 77 внесено зміни, зокрема, виключено зі складу першої кадрової комісії з атестації прокурів регіональних прокуратур Чумака В.В. , натомість включено до складу та визначено головою першої кадрової комісії Трепака В.М.

04.03.2020 р. позивач проходила іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Згідно Відомості про результати тестування, ОСОБА_1 (логін НОМЕР_2 ) набрала 87 балів.

04.03.2020 р. позивач проходила іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Згідно Відомості про результати тестування, ОСОБА_1 (логін 6515) набрала: вербальний блок - 92, абстрактно-логічний - 88, середній арифметичний бал - 90.

04.03.2020 ОСОБА_1 подана заява до Голови першої кадрової комісії про можливість перездачі ІІ етапу тестування.

10.04.2020 року кадровою комісією №1 у відношенні ОСОБА_1 прийнято рішення №256 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

13.04.2020 кадровою комісією №1 розглянута заява ОСОБА_1 (третє питання порядку денного) і відмовлено в її задоволені, оскільки підстави відсутні.

30.04.2020 ОСОБА_1 звільнена з займаної посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «про прокуратуру» (Наказ №766к від 29.04.2020 р.).

18.05.2020 року наказом Прокуратури Одеської області №902к ОСОБА_1 призначено на посаду головного спеціаліста відділу матеріально-технічного забезпечення управління інформаційних технологій, документального та матеріально-технічного забезпечення прокуратури Одеської області на період дії карантину, установленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та до дня визначення переможця за результатами конкурсного відбору відповідно до законодавства зі встановленням випробування строком один місяць з 19 травня 2020 року.

РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА ТА ВИСНОВКИ СУДУ

Статтями 1 і 8 Конституції України проголошено, що Україна є правовою державою, де діє верховенство права.

У ч. 2 ст. 19 Конституції України згадано, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

При цьому, у ч.1 ст.68 Конституції України також згадано, що кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.

Отже, усі без виключення суб`єкти права на території України зобов`язані дотримуватись існуючого у Державі правового порядку, а суб`єкти владних повноважень (органи публічної адміністрації) додатково обтяжені ще й обов`язком виконувати доведені законом завдання виключно за наявності приводів та способом, чітко обумовленими законом.

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Кодексом законів про працю України (КЗпП України), Законом України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII у редакції, чинній на час виникнення спірних відносин та Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX (Закон №113-IX).

Законом України «Про прокуратуру» визначено правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Пунктом 1 частини 1 статті 16 Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що незалежність прокурора забезпечується, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади та притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до приписів частини 3 статті 16 Закону України «Про прокуратуру» вбачається, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

За загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31 січня 2018 року у справі № 803/31/16, від 30 липня 2019 року у справі № 804/406/16, від 08 серпня 2019 року у справі № 813/150/16.

Щодо позовної вимоги позивача про визнання протиправним та скасування рішення №256 кадрової комісії №1 про неуспішне проходження атестації.

Конституційний Суд України у рішенні від 08 липня 2003 року № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що «атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами Україну зокрема «Про державну податкову службу в Україні» (стаття 15), «Про прокуратуру» (стаття 46), «Про статус суддів» (глава VII) (абзац 5 пп. 5.1 п. 5 мотивувальної частини).

Положеннями підпунктів 7, 8 пункту 22 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX (Закон №113-IX) визначено, що тимчасово, до 01 вересня 2021 року в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення в тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури відповідно до цього розділу.

При цьому, саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора.

Відповідно до підпунктів 9, 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення «Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» атестація здійснюється кадровими комісіями згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Порядок проходження прокурорами атестації затверджено наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (надалі - Порядок № 221).

Відповідно до пункту 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Згідно з підпунктом 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями, перелік і склад яких визначаються наказами Генерального прокурора.

Порядок роботи кадрових комісій, які здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II Закону № 113-ІХ, затверджено наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 та на підставі чого наказом Генерального прокурора від 07 лютого 2020 року № 77 було створено першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур та затверджено її персональний склад.

Згідно пункту 2 Порядку № 233 Комісії забезпечують:

проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;

здійснення добору на посади прокурорів;

розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України «Про прокуратуру», розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативними актами.

Пунктом 3 Порядку № 233 передбачено, що для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

В свою чергу, судом встановленого, що з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур наказом Генерального прокурора від 07 лютого 2020 року № 77 було створено першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур у такому складі:

Чумак В.В. - голова комісії, Яковлєв А.А. - секретар комісії, Гнатів А.Я. - член комісії та члени комісії, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями: Дрозач Сергій , Камєнєв Михайло , Перникоза Сергій .

У зв`язку з кадровими змінами в Офісі Генерального прокурора, наказом Генерального прокурора від 06.03.2020 № 136 до наказу від 07.02.2020 № 77 внесено зміни, зокрема, виключено зі складу першої кадрової комісії з атестації прокурів регіональних прокуратур Чумака В.В., натомість включено до складу та визначено головою першої кадрової комісії Трепака В.М .

При цьому, судом також встановлено, що протоколи кадрової комісії №1 від 10.04.2020 р. та від 13.04.2020 р., а також рішення кадрової комісії №256 від 10.04.2020 р. підписано наступним складом комісії:

Гнатів А.Я. - в.о. голови комісії, Яковлєв А.А. - секретар комісії та члени комісії, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями: Камєнєв Михайло , Перникоз Сергій .

Разом з цим, відповідно до п. 5 «Порядку роботи кадрових комісій», затвердженого наказом Генерального прокурора №233 від 17.10.2019р., у разі відсутності голови комісії його обов`язки виконує член комісії (крім секретаря комісії та членів комісії, делегованих міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями), обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії, про що відзначається у протоколі засідання.

Досліджені в судовому засіданні протоколи кадрової комісії №1 від 10.04.2020 та 13.04.2020 не містять у собі відомостей про обрання більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії виконуючим обов`язки голови комісії саме Гнатіва А.Я .

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", цим Порядком та іншими нормативними актами.

Пунктом 3 «Порядку проходження прокурорами атестації», атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Пунктом 7 частини 1 ст. 4 Кодексу адміністративного судочинства України надано визначення суб`єкта владних повноважень - орган державної влади (у тому числі без статусу юридичної особи), орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.

Поняття «орган державної влади». Таким необхідно розуміти колегіальні та (або) одноособові органи, які наділені юридично визначеними державно-владними повноваженнями та необхідними засобами і механізмами для виконання функцій і завдань держави.

Відтак, системний аналіз викладеного свідчить про те, що Гнатів А.Я. не мав повноважень на підписання рішення №256 кадрової комісії №1 та протоколів від 10.04.2020р. та 13.04.2020р., оскільки у визначений чинним законодавством порядку не був наділений юридично визначеними державно-владними повноваженнями.

Щодо наказу Генерального прокурора №77 про створення першої кадрової комісії.

Як стверджує позивач, відповідач не надав належних і допустимих доказів того, за якими критеріями здійснювався добір вказаних членів кадрової комісії, яким саме чином створювалась вказана комісія.

Суд вважає таке твердження таким, що не грунтується на вимогах чинного спеціального законодавства.

Критерії законності управлінського волевиявлення (як у формі рішення, так і у формі діяння) владного суб`єкта викладені законодавцем у приписах ч.2 ст.2 КАС України, а у силу ч.2 ст.77 КАС України обов`язок доведення факту дотримання цих критеріїв покладений на владного суб`єкта шляхом подання до суду доказів та наведення у процесуальних документах доводів як відповідності закону вчиненого волевиявлення, так і помилковості аргументів іншого учасника справи.

З положень частин 1 і 2 ст.77 КАС України у поєднанні з приписами ч.4 ст.9, абз.2 ч.2 ст.77, частин 3 і 4 ст.242 КАС України слідує, що владний суб`єкт повинен доводити обставини фактичної дійсності за стандартом доказування - «поза будь-яким розумним сумнівом», у той час як до приватної особи підлягає застосуванню стандарт доказування - «баланс вірогідностей».

Разом із тим, суд вважає, що саме лише неспростування владним суб`єктом задекларованого, але не підтвердженого документально твердження приватної особи про конкретну обставину фактичної дійсності, не означає реального існування такої обставини.

І хоча спір безумовно підлягає вирішенню у порядку ч.2 ст.77 КАС України, однак суд повторює, що реальність (справжність та правдивість) конкретної обставини фактичної дійсності не може бути сприйнята доведеною виключно через неспростування одним із учасників справи (навіть суб`єктом владних повноважень) декларативно проголошеного, але не доказаного твердження іншого учасника справи, позаяк протилежне явно та очевидно прямо суперечить меті правосуддя - з`ясування об`єктивної істини у справі.

Відтак, з`ясування об`єктивної істини щодо порядку формування та складу другої кадрової комісії можливе у справі щодо визнання протиправним та скасування наказу Офісу Генерального прокурора №77 від 07.02.2020 року «Про створення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур».

При цьому, відповідно до ст. 27 КАС України, адміністративні справи з приводу оскарження нормативно-правових актів Кабінету Міністрів України, міністерства чи іншого центрального органу виконавчої влади, Національного банку України чи іншого суб`єкта владних повноважень, повноваження якого поширюються на всю територію України, крім випадків, визначених цим Кодексом, адміністративні справи з приводу оскарження рішень Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та рішень у сфері державної допомоги суб`єктам господарювання, адміністративні справи за позовом Антимонопольного комітету України у сфері державної допомоги суб`єктам господарювання, адміністративні справи, відповідачем у яких є дипломатичне представництво чи консульська установа України, їх посадова чи службова особа, а також адміністративні справи про оскарження актів, дій чи бездіяльності органу, що здійснює дисциплінарне провадження щодо прокурорів, та про анулювання реєстраційного свідоцтва політичної партії, про заборону (примусовий розпуск, ліквідацію) політичної партії вирішуються окружним адміністративним судом, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ.

Отже, розгляд вказаної справи повинен здійснюватись Окружним адміністративним судом міста Києва (виключна підсудність).

Як з`ясовано судом при розгляді справи, позивачем ОСОБА_1 наказ №77 від 07.02.2020 р. в порядку, визначеному законом, не оскаржувався.

Наказом Генерального прокурора від 02.06.2020 № 259 "Про визнання такими, що втратили чинність наказів Генерального прокурора щодо створення кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур, а також їх робочих груп", визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 07.02.2020 № 77 «Про створення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур».

Викладене свідчить про те, що протягом періоду часу з 07.02.2020 року (прийняття наказу №78) по 02.06.2020 року (втрата чинності наказом №77) позивачем наказ не оскаржено, а відтак не встановлено ознак протиправності цього наказу у порядку, встановленому законом, судом, «встановленим законом».

Щодо заяви позивача про намір пройти атестацію.

Згідно з пунктом 9 розділу I Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заяви прокурорів, які не відповідатимуть затвердженим формам вважатимуться неподаними з відповідними правовими наслідками. Тобто, будь-яка інша за формою заява не є підставою для участі у атестації та тягне за собою визнання прокурора таким, що заяву не подав, з наступним звільненням.

Таким чином, форма заяви, запропонована Генеральним прокурором у погодженому ним Порядку, містить добровільне погодження з наступним вивільненням з посади прокурора.

При цьому, щоб продовжити реалізувати своє право на вибір професії, прокурор повинен погодитись з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними Порядком, погодитись зі звільненням у разі неуспішного проходження атестації.

08.10.2019 року ОСОБА_1 подана заява за встановленою формою, в якій, зокрема, зазначено:

«З умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора (далі - Порядок), ознайомлений (ознайомлена) та погоджуюсь.

Зокрема, підтверджую, що я усвідомлюю та погоджуюсь, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцевих і перехідних положень» Закону, мене буде звільнено з посади прокурора.».

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 28.10.2020 року по справі №9901/33/20 сформувала правовий висновок щодо професійного досвіду:

«До того ж Велика Палата Верховного Суду враховує, що, обіймаючи посаду судді окружного адміністративного суду, позивачка мала достатній життєвий і професійний досвід, значну юридичну обізнаність, досвід правотлумачення та правозастосування, а тому повинна була знати про встановлений процесуальним законом місячний строк звернення до суду за захистом порушеного права з дня, коли вона дізналася про порушення своїх прав, тобто з 27 червня 2019 року».

На переконання суду, вказаний висновок є релевантним до спірних правовідносин, оскільки позивач по справі має достатній життєвий і професійний досвід (з 07.04.2008 р. по 29.04.2020 р. - більше 12 років роботи в органах прокуратури), значну юридичну обізнаність (має вище юридичну світу), досвід правотлумачення та правозастосування, для того, щоб передбачати наслідки подання такої заяви.

Також, у мотивувальній частині позовної заяви позивачем наголошувалось на протиправності (дискримінаційності) Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 року.

Як свідчить інформація з Єдиного державного реєстру судових рішень, в провадженні Окружного адміністративного суду м. Києва перебувають справи:

№640/20211/19 про визнання протиправним та нечинним розділу ІІІ, розділу IV, пункту 5 розділу І в частині посилання на те, що предметом атестації є оцінка загальних здібностей, підпункту 2 пункту 6 розділу І щодо включення до атестації етапу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, пункту 1 розділу IV в частині допущення до співбесіди лише тих осіб, які набрали за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою за прохідний бал; пункт 10 розділу IV в частині надання права кадровим комісіям під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження брати до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно), додатку № 2 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокурора від 03.10.2019 № 221;

№640/19291/19 за позовом ОСОБА_1 до Генеральної прокуратури України про визнання протиправним та скасування наказу від 03.10.2019р. №221 «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації».

Тому, надання правової оцінки зазначеному Порядку віднесено до виключної компетенції Окружного адміністративного суду м. Києва.

Відповідно до пункту 6 розділу I Порядку № 221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

З матеріалів справи вбачається, що не заперечується сторонами, ОСОБА_1 було дотримано вищевказані вимоги та подано заяву у встановлений строк та за визначеною формою, у зв`язку з чим її було допущено до атестації.

04.03.2020 р. позивач проходила іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Згідно Відомості про результати тестування, ОСОБА_1 (логін НОМЕР_2 ) набрала 87 балів.

04.03.2020 р. позивач проходила іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Згідно Відомості про результати тестування, ОСОБА_1 (логін 6515) набрала: вербальний блок - 92, абстрактно-логічний - 88, середній арифметичний бал - 90.

04.03.2020 ОСОБА_1 подана заява до Голови першої кадрової комісії про можливість перездачі ІІ етапу тестування.

10.04.2020 року кадровою комісією №1 у відношенні ОСОБА_1 прийнято рішення №256 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

При цьому, слід звернути увагу на те, що в день прийняття рішення №256 кадрової комісії №1 заява ОСОБА_1 від 04.03.2020р. розглянута не була.

Отже, під час прийняття спірного рішення кадровою комісією не були враховані та оцінені всі обставини, які мали місце під час проходження атестації позивачем, що свідчить про неповноту з`ясування всіх обставин справи щодо ОСОБА_1 .

Натомість, лише 13.04.2020 кадровою комісією №1 розглянута заява ОСОБА_1 (третє питання порядку денного) і відмовлено в її задоволені, оскільки підстави відсутні.

У Протоколі № 9 засідання Першої кадрової комісії від 13.04.2020 зазначено, що технічний збій 04.03.2020 не підтверджується актами, тому відсутні підстави для задоволення заяви.

Досліджуючи матеріали справи судом встановлено, що між проектом ЄС «Право-Jusfice» та Офісом Генерального прокурора підписано Меморандум про взаєморозуміння.

П.1.1 статті 1 визначено, що сторони, в межах своєї компетенції та можливостей, співпрацюють з питань допомоги в організації процесу тестування, нагляду та консультування щодо процедури атестації в органах прокуратури України, що проводиться Кадровими комісіями, створеними Генеральним прокурором відповідно до вищезазначеного закону.

П.1.2. «Право-Jusfice» бере участь в організації процесу складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки…

П.2.2 статті 2 (Наглядова діяльність) встановлює, що для виконання наглядової функції «Право-Jusfice» обирає спостерігачів зі своїх делегатів та надає інформацію про них Голові або Секретарю відповідної кадрової комісії. Крім того, «Право-Jusfice» повідомляє ОГП про зміну у списку призначених спостерігачів.

П.2.3. ОГП надає призначеним спостерігачам «Право-Jusfice» бейджі із зазначенням на них українською мовою слова «Спостерігач», щоб забезпечити чітку ідентифікацію учасників процесу атестації.

Також, п. 5.3. встановлено, що у разі виявлення порушень щодо процедури атестації, делегати «Право-Jusfice» мають право фіксувати такі порушення та інформувати про них Кадрову комісію/Офіс Генерального прокурора.

Отже, аналіз положень Меморандуму про взаєморозуміння свідчить про те, що наглядову функцію щодо іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки здійснюють саме спостерігачі «Право-Jusfice».

Під час розгляду справи в судовому засіданні представником відповідача (Офіс Генерального прокурора) не надано інформації про осіб, які були призначені спостерігачами «Право-Jusfice», як і не надано інформації чи були такі особи призначені, в рамках Меморандуму про взаєморозуміння, чи здійснювали вони наглядову функцію за процесом атестації.

Викладене вище свідчить про те, що неможливо достовірно встановити чи дійсно іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 04.03.2020р. проходив без технічних збоїв, про що вказано у протоколі №9 від 13.04.2020р. кадрової комісії №1.

Таким чином, на думку суду, відповідачем не доведено належними та допустимими доказами обґрунтованість прийнятих рішень.

Крім того, судом встановлено, що позивач зверталась до Офісу Генерального прокурора з інформаційним запитом.

У відповідь на інформаційний запит Офіс Генерального прокурора надав роздруківку всіх 100 питань і відповідей іспиту І етапу. Тоді як, роздруківку запитуваної інформації щодо питань, відповідей, критеріїв оцінки іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (ІІ етап тестування) відповідач не надав.

У відзиві на позов відповідач повідомив про не можливість надання запитуваної інформації у зв`язку із тим, що відповідні дані охороняються як об`єкт авторського права.

Однак, відповідно до «Порядку проходження прокурорами атестації», атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Пунктом 5 розділу V Порядку, на виконання прямого припису Закону, Генеральним прокурором (наказ №221 від 03.10.2020) встановлено вимогу про те, що рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури при якому функціонує відповідна кадрова комісія. Строки такого зберігання не обумовлені.

Результати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки також є матеріалами атестації, які повинні бути в розпорядженні кадрової комісії, а також повинні були б надані суду для підтвердження обгрунтованості прийнятих рішень.

Однак, відповідачем вказані матеріали до суду не надані, не зважаючи на ухвалу суду про витребування таких матеріалів.

При цьому, Офісом Генерального прокурора 27.07.2020р. за вхід.№29102/20 надано пояснення на ухвалу про витребування доказів, в яких зокрема, зазначено, що кадрові комісії отримали результати тестувань від робочих груп у письмовій формі у вигляді заповнених відомостей про результати тестування одразу після їх завершення. Вказані відомості містять підписи прокурорів та членів робочої групи.

Таке твердження, на думку суду, є хибним, оскільки прозорість і публічність процесу атестації прокурорів, яка задекларована державою, повинна бути дотримана в цілому, задля усунення будь-яких сумнівів щодо результатів атестації.

Враховуючи наявність суспільної думки щодо необхідності реформування органів прокуратури з метою відновлення довіри суспільства до прокуратури, суд вважає, що процедура проведення атестації, зокрема, її прозорість, і повинна слугувати меті проведення такої атестації - відновленням довіри суспільства до прокуратури.

Крім того, ч. 13 розділу І «Порядку проходження прокурорами атестації» чітко зазначено, що перебіг всіх етапів тестування фіксується за допомогою технічних засобів відео та звукозапису.

Під час розгляду справи, представником Офісу Генерального прокурора матеріали відео та звукозапису не надані, а отже, не доведено прозорість проведення атестації ОСОБА_1 в частині проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Також, під час офіційного з`ясування обставин по справі судом досліджувалось питання щодо дотримання процедури проведення атестації прокурорів, зокрема, в частині прийняття рішення, передбаченого Додатком №1 до «Порядку проходження прокурорами атестації».

Так, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

Порядок №221 містить додатки, якими визначено форми та зміст рішень, які приймаються кадровими комісіями.

Додаток №1 містить форму Рішення про допуск прокурорів до складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

«Керуючись пунктом 13 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та пунктом 6 розділу I, пунктом 1 розділу III Порядку проходження прокурорами атестації, враховуючи результати складення іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, допустити до етапу складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички:

1. посада П.І.Б. - кількість набраних балів

2. посада П.І.Б. - кількість набраних балів…».

В судовому засіданні представником відповідача не надано такого рішення стосовно ОСОБА_1 .

Щодо доводів позивача про дискримінаційність Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та порушення процедури при його прийняті (не проведення антидискримінаційної експертизи проекту Закону України №113-ІХ), а також виведення прокурорів зі сфери дії Закону України «Про професійний розвиток працівників».

Суд вважає таке доводи позивача хибними з огляду на наступне.

Статтею 1 Закону України «Про Конституційний суд України» визначено, що Конституційний Суд України (далі - Конституційний Суд або Суд) є органом конституційної юрисдикції, який забезпечує верховенство Конституції України, вирішує питання про відповідність Конституції України законів України та у передбачених Конституцією України випадках інших актів, здійснює офіційне тлумачення Конституції України, а також інші повноваження відповідно до Конституції України.

Відтак, вказані доводи позивача, за законом, можуть бути розглянуті Конституційним судом України.

Щодо державної реєстрації наказів Генерального прокурора №233 від 17.10.2019 «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій», та № 221 від 03.10.2019 зі змінами внесеними від 17.12.2019, № 336 від 04.02.2020, № 65 від 19.02.2020, № 102 «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації».

Як зазначалось вище, відповідно до ст. 27 КАС України, адміністративні справи з приводу оскарження нормативно-правових актів Кабінету Міністрів України, міністерства чи іншого центрального органу виконавчої влади, Національного банку України чи іншого суб`єкта владних повноважень, повноваження якого поширюються на всю територію України, крім випадків, визначених цим Кодексом, адміністративні справи з приводу оскарження рішень Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та рішень у сфері державної допомоги суб`єктам господарювання, адміністративні справи за позовом Антимонопольного комітету України у сфері державної допомоги суб`єктам господарювання, адміністративні справи, відповідачем у яких є дипломатичне представництво чи консульська установа України, їх посадова чи службова особа, а також адміністративні справи про оскарження актів, дій чи бездіяльності органу, що здійснює дисциплінарне провадження щодо прокурорів, та про анулювання реєстраційного свідоцтва політичної партії, про заборону (примусовий розпуск, ліквідацію) політичної партії вирішуються окружним адміністративним судом, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ.

Отже, оцінка цих доводів позивача може бути надана Окружним адміністративним судом міста Києва (виключна підсудність) за умови наявності на розгляді суду такої справи.

Підсумовуючи викладене, суд дійшов висновку, що позовна вимога про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії №1 з атестації прокурорів регіональних прокуратур №256 від 10.04.2020 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 підлягає задоволенню.

Водночас, надаючи правову оцінку наказу прокуратури Одеської області від 29.04.2020 №779к про звільнення позивача з посади, суд виходить з наступного.

Пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

У нормі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ законодавець застосовує відсилання саме на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697, а не на будь-який інший пункт частини першої статті 51 Закону №1697.

Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Отже, відсилання до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697 в нормі підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ вказує на необхідність для прийняття рішення про звільнення прокурора наявності сукупності двох юридичних фактів:

1. Неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію або рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури або в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію або ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

2. Наявність ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Текстове викладення норми підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ у разі зміни застосованого словосполучення "на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" на текстовий виклад цієї норми в Законі №1697 - виглядає так: прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора "у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури" і за умови настання однієї із наступних підстав: 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури".

Норма закону, якою б безпосередньо встановлювалося право чи обов`язок звільняти прокурора з посади виключно за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури без застосування в якості підстави пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", відсутня.

У постанові від 24.04.2019 у справі №815/1554/17 Верховний Суд висловив правовий висновок про те, що пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів наголосила, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Отже, посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до статті 81 Цивільного кодексу України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з частиною третьою статті 81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Слід зазначити, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду до звільнення, не відбулися, що підтверджується витягом з Єдиного держаного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Натомість, у ході розгляду цієї справи, 11.09.2020 до Єдиного держаного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань було внесено запис про державну реєстрацію змін відомостей про юридичну особу з ідентифікаційний кодом 03528552, зокрема, про зміну її найменування з прокуратури Одеської області на Одеську обласну прокуратуру.

Це також підтверджується наказом Офісу Генерального прокурора № 410 від 03.09.2020 року «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» та наказом №414 від 08.09.2020 року «Про день початку роботи обласних прокуратур», яким визначено день початку роботи - 11 вересня 2020 року.

Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23.02.2006, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини (далі по тексту також ЄСПЛ).

Згідно з частинами першою та другою статті 19 Закону України "Про міжнародні договори України" №1906-IV від 29.06.2004 (із змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу №1 та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Як вже зазначалося судом, статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

ЄСПЛ визнає звільнення працівника з роботи, у тому числі з посад публічної служби однозначним втручанням у право на повагу до приватного життя.

За сталою практикою Європейського Суду, приватне життя "охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру" (див. п. 25 "C. проти Бельгії" від 07.08.1996 (Reports 1996)). Стаття 8 Конвенції "захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом" (див. п. 61 рішення Суду у справі "Pretty проти Сполученого Королівства" (справа №2346/02, ECHR 2002)). Поняття "приватне життя" не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру. Адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду у справі "Niemietz проти Німеччини" від 16.12.1992). Таким чином, обмеження, встановлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на "приватне життя" (див. п. 47 рішення Суду у справі "Sidabras and Dћiautas проти Латвії" (справи №55480/00 та №59330/00, ECHR 2004) і п.п. 22-25 рішення Суду у справі "Bigaeva проти Греції" від 28.05.2009 (справа №26713/05)). Крім того, зазначалося, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. п.п. 43-48 рішення Суду у справі "Ozpinar проти Туреччини" від 19.10.2010 (справа №20999/04)).

Отже, виходячи з викладеного, наказ про звільнення позивача становить втручання держави у його приватне життя і оцінюється судом крізь призму дотримання ним наступних критеріїв: 1) чи здійснювалося таке втручання на підставі закону, тобто чи мало втручання правове підґрунтя у національному законодавстві; 2) чи мало втручання у здійснення права легітимну мету; 3) чи є таке втручання необхідним у демократичному суспільстві.

Вище судом наведені висновки стосовно того, що втручання держави у приватне життя позивача у спірних правовідносинах не мало законного характеру.

За усталеною практикою Європейського Суду з прав людини, втручання вважатиметься "необхідним у демократичному суспільстві" для досягнення законної мети, якщо воно відповідає "нагальній суспільній необхідності", та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання, залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (див., наприклад, рішення у справі "Чепмен проти Сполученого Королівства" [ВП] (Chapman v. the United Kingdom) [GC], заява №27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001).

У цьому втручанні суд не вбачає і легітимної мети. Закон №113-ІХ не містить вказівки на таку мету. Враховуючи наявність суспільної думки щодо необхідності реформування органів прокуратури з метою відновлення довіри суспільства до прокуратури, суд не знаходить будь-якого зв`язку між відновленням довіри суспільства до прокуратури та звільненням окремого працівника ( ОСОБА_1 ).

Відповідно, питання про пропорційність вчиненого відповідачами у цій справі втручання до приватного життя позивача судом не розглядається.

Підсумовуючи викладене, суд дійшов висновку, що наказ Прокуратури Одеської області №766к від 29.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», прийнятий відповідачем не на підставі, що визначені Законами України, та необґрунтовано, а тому вказаний наказ є протиправним та підлягає скасуванню.

Ще однією підставою для скасування наказу №766к від 29.04.2020 і основною є висновок суду про визнання протиправним та скасування рішення №256 кадрової комісії №1 з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020р.

Частина 6 статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Згідно ст.17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію і практику Суду, як джерело права.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013 року у справі «Волков проти України», звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді, як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані у цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту у національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч.1 ст.235 та статті 240-1 Кодексу Законів про працю України (далі - КЗпП України), а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, єдиним можливим рішенням суду є поновлення такого працівника на займаній або прирівняній до займаної посаді.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 29.04.2020 або на посаді, що є рівнозначною в Одеській обласній прокуратурі.

Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України «Про оплату праці» №108/95-ВР від 24.03.1995 року (із змінами і доповненнями), порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, підпунктом «з» пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року (далі - Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Пунктом 2 вказаного Порядку визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до пункту 5 цього Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З огляду на викладене, розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

Тривалість вимушеного прогулу позивача, який утворився внаслідок винесення протиправного наказу, суд вважає необхідним обраховувати з 27.07.2020 року по 28.12.2020 року.

Згідно листа Міністерства соціальної політики України №1133/0/206-19 від 29.07.2019 року «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2020 рік»:

- кількість робочих днів у квітні 2020 року складає 21, (кількість днів вимушеного прогулу - 1);

- кількість робочих днів у травні 2020 року складає 19, (кількість днів вимушеного прогулу - 19);

- кількість робочих днів у червні 2020 року складає 20, (кількість днів вимушеного прогулу - 20);

- кількість робочих днів у липні 2020 року складає 23, (кількість днів вимушеного прогул - 23);

- кількість робочих днів у серпні 2020 року складає 20, (кількість днів вимушеного прогулу складає 20);

- кількість робочих днів у вересні 2020 року складає 22, (кількість днів вимушеного прогулу складає 22);

- кількість робочих днів у жовтні 2020 року складає 21, (кількість днів вимушеного прогулу складає 21);

- кількість робочих днів у листопаді 2020 року складає 21, (кількість днів вимушеного прогулу складає 21);

- кількість робочих днів у грудні 2020 року складає 22, (кількість днів вимушеного прогулу складає 22);

- кількість робочих днів у січні 2021 року складає 19, (кількість днів вимушеного прогулу складає 7).

Відтак, кількість днів вимушеного прогулу складає 176 днів.

Згідно довідки Одеської обласної прокуратури №118 від 02.07.2020 року, середньомісячна заробітна плата позивача складає 22144,10 грн., а середньоденна заробітна плата складає 1080,20 грн.

Виходячи з наведених величин, судом здійснено розрахунок середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу за період часу з 30.04.2020 року по 14.01.2021 рік, а саме: оскільки нарахована середньоденна заробітна плата становить 1080,20 грн., а кількість днів вимушеного прогулу складає 176 дні, то середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з Одеської обласної прокуратури складає 190115,20 грн.

Згідно із пунктами 2, 3 частини 1 статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Враховуючи встановлені судом обставини, суд вважає за необхідне рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області та в частині стягнення з Одеської обласної прокуратури середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 22144,10 грн (сума вказана з урахування обов`язкових податків та зборів) - допустити до негайного виконання.

Щодо вимоги про визнання недійсним запису №11 від 30.04.2020 про звільнення з посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», зробленого на підставі наказу прокурора Одеської області від 29.04.2020 у трудовій книжці НОМЕР_1 ОСОБА_1 .

Суд зазначає, що порядок ведення трудових книжок регламентується «Інструкцією про порядок ведення трудових книжок працівників», затвердженою наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 р. №58, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України від 17 серпня 1993 р. №110.

Згідно п. 2.3 зазначеної інструкції передбачено, що записи в трудовій книжці при звільненні або переведенні на іншу роботу повинні провадитись у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства і з посиланням на відповідну статтю, пункт закону.

П. 2.26 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників визначено, що записи про причини звільнення у трудовій книжці повинні провадитись у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства з посиланням на відповідну статтю, пункт закону.

Відповідно до п. 2.27 зазначеної інструкції, запис про звільнення у трудовій книжці працівника провадиться з додержанням таких правил: у графі 1 ставиться порядковий номер запису; у графі 2 - дата звільнення; у графі 3 - причина звільнення; у графі 4 зазначається, на підставі чого внесено запис, - наказ (розпорядження), його дата і номер.

При цьому, суд вважає за необхідне зазначити, що скасування запису в трудовій книжці є вимогою, спрямованою на виконання рішення суду, а отже, є фактично впорядкування способу та порядку виконання рішення суду. Відтак, заявлена вимога задоволенню не підлягає.

Судом також враховується п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, згідно якого обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Крім того, у справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не можна розуміти як вимогу детально відповідати на кожен довід. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

На підставі вищевикладеного, керуючись статтями 2, 6-10, 72-77, 90, 241-246, 250, 255, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про визнання протиправним і скасування наказу, рішення кадрової комісії, поновлення на посаді та стягнення заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №1 від 10.04.2020 №256 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Визнати протиправним та скасувати наказ №766к від 29.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020 року.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області та органах прокуратури або на посаді, що є рівнозначною (рівноцінною) посаді, з якої звільнено в Одеській обласній прокуратурі.

Стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу (з 30.04.2020 по 14.01.2021 р.) у сумі 190 115, 20 гривень, з урахуванням обов`язкових податків і зборів.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього розміру заробітної плати за час вимушеного прогулу в межах стягнення за один місяць.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в порядку та у строки, встановлені ст. ст. 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Пунктом 15.5 розділу VII Перехідні положення КАС України від 03 жовтня 2017 року визначено, що до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи зберігаються порядок подачі апеляційних скарг та направлення їх до суду апеляційної інстанції, встановлені Кодексом адміністративного судочинства України від 06 липня 2005 року.

Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення.

ОСОБА_1 - адреса: АДРЕСА_1 , код РНОКПП НОМЕР_3 , телефон: НОМЕР_4 , електронна пошта:

Офіс Генерального прокурора - адреса: вул. Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01011, , електронна адреса: , телефон: +38

Одеська обласна прокуратура адреса: вул. Пушкінська, 3, м. Одеса, 65026, , телефон: , електронна пошта:

Головуючий суддя Потоцька Н.В.

.