Справа № 420/734/20
Суддя: Бітов А.І.
Дата ухвалення: 2021-01-25 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 січня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/734/20

Категорія:109010000 Головуючий в 1 інстанції: Бутенко А.В.

Місце ухвалення: м. Одеса

Дата складання повного тексту: 23.06.2020 р.

Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого - Бітова А.І.

суддів - Лук`янчук О.В.

- Ступакової І.Г.

у зв`язку з відсутністю клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю, справа розглянута згідно п.1 ч. 1 ст. 311 КАС України,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 червня 2020 року у справі за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради, третя особа Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради, про визнання протиправними відмову/відповідь та бездіяльність, зобов`язання вчинити певні дії,

В С Т А Н О В И Л А :

У січні 2020 року фізична особа-підприємець (далі - ФОП) ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради (далі Департамент архітектури та містобудування ОМР), третя особа Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів ОМР, про:

- визнання відмову/відповідь Департаменту архітектури та містобудування ОМР за вих.№01-08/1505 від 26 грудня 2019 року з мотивом: "комплексна схема розміщення ТС знаходиться ще тільки в стадії розробки, Департамент не має підстав для прийняття рішення про відповідність намірів замовника щодо місця розташування ТС" протиправною;

- визнання протиправною бездіяльність Департаменту архітектури та містобудування ОМР у вигляді неприйняття відповідного рішення про відповідність намірів замовника - ФОП ОСОБА_1 щодо місця розташування тимчасових, споруд біля будинку АДРЕСА_1 ;

- зобов`язання Департаменту архітектури та містобудування ОМР прийняти у відповідності до п.7.7 Правил розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності та елементів вуличної торгівлі у м. Одесі за рішенням ОМР від 09 жовтня 2013 року №3961-VI та у відповідності до п.2.4. Наказу №244 від 21 жовтня 2011 року Міністерства регіонального розвитку, будівництва та ЖКХ України відповідне вмотивоване рішення про відповідність намірів замовника ФОП ОСОБА_1 щодо місця розташування тимчасової споруди біля будинку АДРЕСА_1 .

Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач вказував, що не погоджується з діями відповідача, відмова Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів ОМР є порушенням права ФОП, яке вже було узгоджене з уповноваженим органом, на розміщення тимчасових споруд (далі - ТС) в порушення порядку Правил розміщення ТС, є протиправною діяльністю, яка не передбачена Правилами, бо на цьому етапі відмова може бути виключно з підстав не відповідності будівельним нормам за п.п.7.7.

В свою чергу, мотив за текстом відмови управління: "комплексна схема розміщення ТС знаходиться ще тільки в стадії розробки, Департамент архітектури та містобудування ОМР не має підстав для прийняття рішення про відповідність намірів замовника щодо місця розташування ТС" жодним чином не узгоджується з приписами Правил розміщення ТС, нормам Конституції України, ЦК України та є видуманим мотивом без правових обґрунтувань та фактичних обставин.

Відзиву на позовну заяву від відповідача на адресу суду першої інстанції не надходило.

Справу розглянуто за правилам загального позовного провадження в порядку письмового провадження.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 23 червня 2020 року адміністративний позов ФОП ОСОБА_1 до Департаменту архітектури та містобудування ОМР, третьої особи Управління ОМР задоволено частково.

Визнано протиправною бездіяльність Департаменту архітектури та містобудування ОМР, у вигляді неприйняття відповідного рішення про відповідність намірів щодо місця розміщення тимчасової споруди та оформлення паспорта прив`язки за адресою АДРЕСА_1 .

Зобов`язано Департамент архітектури та містобудування ОМР прийняти відповідне рішення про відповідність або невідповідність будівельним нормам намірів ФОП ОСОБА_1 розміщення тимчасової споруди за адресою АДРЕСА_1 .

Стягнуто на користь ФОП ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Департаменту архітектури та містобудування ОМР судовий збір у розмірі 1 051 грн. (одну тисячу п`ятдесят одну) гривню.

В апеляційній скарзі Департаменту архітектури та містобудування ОМР ставиться питання про скасування судового рішення в зв`язку з тим, що воно постановлено з неправильним застосуванням норм матеріального та з порушенням норм процесуального права, з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, а також у зв`язку з тим, що висновки суду не відповідають обставинам справи.

Доводи апеляційної скарги:

- згідно поданих позивачем графічних матеріалів, розміщення групи ТС передбачається частково за рахунок зеленої зони пр. Небесної Сотні, без погодження КП "Міськзелентрест". Зовнішній вигляд ТС не відповідає архітектурним типам ТС для їх розміщення в історичній частині міста та за її межами, затвердженим рішенням ВК ОМР від 26 лютого 2015 року №44, про що департамент повідомив оскаржуваною відповіддю позивача;

- судом першої інстанції не зазначено жодного нормативного акту, який був порушений Департаментом архітектури та містобудування ОМР під час прийняття оскаржуваного наказу, та не зазначено взагалі жодних порушень, які допустив саме відповідач під час прийняття оскаржуваного наказу.

У відзиві ФОП ОСОБА_1 на апеляційну скаргу вказується, що апеляційна скарга є безпідставною, оскільки спір було вирішено, рішення суду першої інстанції виконано повністю. Отже, предмет оскарження, тобто спір, станом на момент подання апеляційної скарги був відсутнім. В підтвердження виконання рішення надано копію вже погодженого відповідачем паспорту прив`язки та укладеного договору на право тимчасового користування місцями для розташування ТС для здійснення підприємницької діяльності.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги Департаменту архітектури та містобудування ОМР, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, судова колегія приходить до наступного.

Обставини встановлені судом першої інстанції, підтверджені судом апеляційної інстанції та неоспорені учасниками апеляційного провадження:

Позивач, ОСОБА_1 , є ФОП та діє на підставі свідоцтва про державну реєстрацію серії ВОО №059761 від 30 березня 2004 року. Позивачем здійснюється роздрібна торгівля та інша підприємницька діяльність з елементів вуличної торгівлі (далі - ЕВТ), а також в межах ТС на території м. Одеса на підставі відповідних дозвільних документів.

Так, в 2019 році, визначивши для себе необхідність у здійсненні підприємницької діяльності в межах АДРЕСА_1 , підготувавши попередньо всі необхідні документи для отримання дозволу та узгодження паспорта прив`язки, Позивачем було надано заяву до ОМР з пропозицією розміщення ТС в межах проспекту Небесної Сотні в м. Одесі.

В подальшому, за вих.№0113/2787/в від 10 грудня 2019 року позивачем було отримано висновок Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів ОМР про можливість установки ТС за вказаною адресою.

20 грудня 2019 року, позивачем було подано до Департаменту архітектури та містобудування ОМР заяву про намір встановити ТС в порядку п.7.4. Правил розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності у м. Одесі та з дотриманням п.п.2.2., 2.3., 2.4. Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженим наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України № 244 від 21 жовтня 2011 року (далі - Порядок №244), із зазначенням товарної спеціалізації ТС.

На адресу позивача надійшла відповідь Департаменту архітектури та містобудування ОМР за вих.01-08/1505 від 26 грудня 2019 року про відмову у прийнятті рішення про узгодження місця розташування ТС з посиланням на рішення ОМР №3319 від 06 червня 2018 року та відсутності комплексних схем, в якій зазначено, що розміщення ТС на території м. Одеса здійснюється виключно на підставі комплексних схем, комплексна схема розміщення ТС знаходиться ще тільки в стадії розробки, Департаменту архітектури та містобудування ОМР не має підстав для прийняття рішення про відповідність намірів замовника щодо місця розташування ТС.

Вирішуючи справу, суд першої інстанції виходив з того, що не вчинення Управлінням архітектури та містобудування ОМР дії щодо прийняття відповідного рішення про відповідність або невідповідність будівельним нормам намірів розміщення ТС, тобто невиконання позитивного обов`язку, така бездіяльність відповідача є протиправною.

Судова колегія вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ст. 19 Конституції України, ст.ст. 2, 6-12, 73, 74, 77 КАС України, ст. 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", п.п.1.4, 2.1-2.6, 2.10, 2.14 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України №244 від 21 жовтня 2011 року.

Судова колегія не приймає до уваги доводи апелянта, виходячи з наступного.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" №3038-VI, тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.

Тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення.

Розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів".

Розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.

Пунктом 1.4 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженим наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України №244 від 21 жовтня 2011 року, який є спеціальним нормативним актом, що регулює спірні правовідносини.

(…)Паспорт прив`язки ТС це комплект документів, у яких визначено місце встановлення ТС на топографо-геодезичній основі М 1:500, схему благоустрою прилеглої території.

Комплексна схема розміщення ТС та архітип розробляються за рішенням сільської, селищної, міської, районної ради суб`єктом господарювання, який має ліцензію на виконання проектних робіт, або архітектором, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат, та затверджуються рішенням (розпорядженням, наказом) виконавчого органу відповідної ради, районної державної адміністрації. Розроблення комплексної схеми розміщення ТС та архітипу здійснюється за рахунок коштів місцевого бюджету та інших джерел, незаборонених законодавством (п.1.6 Порядку).

Пунктами 2.1-2.6, 2.10, 2.14 Порядку встановлено, що підставою для розміщення ТС є паспорт прив`язки ТС (додаток 1).

Замовник, який має намір встановити ТС, звертається до відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації із відповідною заявою у довільній формі про можливість розміщення ТС.

До заяви додаються:

- графічні матеріали із зазначенням бажаного місця розташування ТС, виконані замовником у довільній формі на топографо-геодезичнійоснові М 1:500 кресленнями контурів ТС з прив`язкою до місцевості;

- реквізити замовника (найменування, П.І.Б., адреса, контактна інформація).

Цей перелік документів є вичерпним.

Відповідність намірів щодо місця розташування ТС комплексній схемі розміщення ТС (у разі її наявності), будівельним нормам визначає відповідний орган з питань містобудування та архітектури, який утворено у складі виконавчого органу відповідної сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації, протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви.

Про відповідність намірів замовника щодо місця розташування ТС комплексній схемі розміщення ТС (у разі її наявності), будівельним нормам замовник повідомляється відповідним органом з питань містобудування та архітектури письмово протягом трьох робочих днів з дня такого визначення відповідності намірів або замовнику надається аргументована відмова щодо реалізації намірів розміщення ТС.

Для оформлення паспорта прив`язки замовник звертається до органу з питань містобудування та архітектури з заявою щодо оформлення паспорта прив`язки тимчасових споруд, до якої додає самостійно отримані: схему розміщення тимчасових споруд; ескізи фасадів тимчасових споруд у кольорі М 1:50 (для стаціонарних тимчасових споруд), які виготовляє суб`єкт господарювання, що має ліцензію на виконання проектних робіт, або архітектор, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат; схему благоустрою прилеглої території, складену замовником або суб`єктом підприємницької діяльності, який має відповідну ліцензію, архітектором, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат, відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів України"; технічні умови щодо інженерного забезпечення (за наявності), отримані замовником у балансоутримувача відповідних інженерних мереж.

Паспорт прив`язки тимчасових споруд оформлюється органом з питань містобудування та архітектури за формою, наведеною у додатку 1 до цього Порядку.

Паспорт прив`язки ТС не надається за умов:

- подання неповного пакета документів, визначених пунктом 2.6 цього Порядку;

- подання недостовірних відомостей, зазначених у пункті 2.6 цього Порядку.

Ненадання паспорта прив`язки з інших підстав не допускається.

Зі змісту наведених правових норм вбачається, що прийняттю рішення про надання паспорта прив`язки розміщення ТС має передувати отримання висновку уповноваженого органу про відповідність намірів замовника щодо місця розташування ТС. При цьому відповідність намірів розміщення тимчасової споруди визначається на підставі відповідності її місця розташування комплексній схемі розміщення ТС, якщо така схема розроблена.

Колегія суддів не приймає довід апеляційної скарги про те, що в оскаржувана відповідь обґрунтована невідповідністю архітектурним типам ТС та розміщенням їх розміщенням за рахунок зеленої зони, зважаючи на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, висновком Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів ОМР за №0113/2787/в від 10 грудня 2019 року (а.с. 5) підтверджено можливість установки ТС та укладення договору на право тимчасового користування місцем для розміщення ТС за вказаною в таблиці адресою та товарною спеціалізацією згідно вимогам чинного законодавства щодо товарної спеціалізації, за умови наявності паспорту прив`язки виданого Департаментом архітектури та містобудування ОМР.

Разом з тим, Департамент архітектури та містобудування ОМР у відповідь (а.с.4) на звернення позивача про отримання паспорту прив`язки зазначило, щодо неможливості видачі ФОП ОСОБА_1 вищезазначеного паспорту прив`язки, оскільки рішенням ОМР №3319 від 06 червня 2018 року встановлено, що розміщення ТС на території міста Одеси здійснюється виключно на підставі комплексних схем, затверджених ВК ОМР.

Згідно з зазначеним рішенням, відбувається лише розробка комплексних схем розміщення ТС по пр. Небесної Сотні, а тому Департамент архітектури та містобудування ОМР не має підстав для прийняття рішення про відповідність намірів замовника щодо місця розташування групи ТС (павільйон, загальною площею - 140 м2).

Тобто, підставою для відмови у видачі паспорту прив`язки було перебування комплексної схеми розміщення ТС по пр. Небесної Сотні у стадії розробки.

Інших підстав відмови у видачі паспорта прив`язки ТС відповідь не містить.

Тобто, обставини на які посилається апелянт не були зазначені у відповіді Департаменту архітектури та містобудування ОМР.

Так, відповідно до ч.2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

За таких обставин, в даному випадку не можуть братися до уваги посилання відповідача під час судового розгляду справи на підстави для відмови у видачі паспорта прив`язки, які не були зазначені у відповіді Департамента архітектури та містобудування ОМР від 26 грудня 2019 року №01-08/1505.

Стосовно доводів апеляційної скарги про те, що судом першої інстанції не зазначено жодного нормативного акту, який був порушений Департаментом архітектури та містобудування ОМР під час прийняття оскаржуваного наказу, колегія суддів зазначає наступне.

По-перше оскаржуване рішення було прийнято у формі листа, по-друге паспорт прив`язки ТС не надається за вичерпних умов передбачених у п.2.14 Порядку, тобто відповідь відповідача не містить, які саме вимоги Порядку були порушені.

Крім того, колегія суддів вважає вірним посилання суду першої інстанції, що висновок Верховного Суду сформульований у постанові від 17 грудня 2019 року у справі №520/9231/18 про те, що прийняттю рішення про надання паспорта прив`язки розміщення ТС має передувати отримання висновку уповноваженого органу про відповідність намірів замовника щодо місця розташування ТС. При цьому, відповідність намірів розміщення ТС визначається на підставі відповідності її місця розташування комплексній схемі розміщення ТС, якщо така схема розроблена, містобудівній документації, будівельним нормам, іншим вимогам законодавства.

Враховуючи не вчинення Департаментом архітектури та містобудування ОМР дій щодо прийняття відповідного рішення про відповідність або невідповідність будівельним нормам намірів розміщення ТС, тобто невиконання позитивного обов`язку, така бездіяльність відповідача є протиправною.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позовних вимог ФОП ОСОБА_1 .

Враховуючи все вищевикладене, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують, відповідно, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Судова колегія не змінює розподіл судових витрат відповідно ст. 139 КАС України.

Оскільки дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, постанова суду апеляційної інстанції відповідно до ч.5 ст. 328 КАС України в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 308, 311, п.1 ч.1 ст. 315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, судова колегія, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 червня 2020 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 25 січня 2021 року.

Головуючий: Бітов А.І.

Суддя: Лук`янчук О.В.

Суддя: Ступакова І.Г.