Справа № 400/1846/20
Суддя: Скрипченко В.О.
Дата ухвалення: 2021-01-26 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 січня 2021 р.м.ОдесаСправа № 400/1846/20
Головуючий в 1 інстанції: Птичкіна В.В.
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді-доповідача Скрипченка В.О.,

суддів Косцової І.П. та Осіпова Ю.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 08 жовтня 2020 року (суддя Птичкіна В.В., м. Миколаїв, повний текст рішення складений 08 жовтня 2020 року) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В:

13 травня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до адміністративного суду з позовом до в/ч НОМЕР_1 , в якому просив:

- визнати протиправною бездіяльність щодо невиплати середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні (невиплата індексації грошового забезпечення за період з 08.08.2016 по 28.02.2018 та грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки, передбаченої пунктом 12 частини першої статті 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» за 2018 рік);

- зобов`язати нарахувати та виплатити середній заробіток за несвоєчасний розрахунок при звільненні (невиплата індексації грошового забезпечення за період з 08.08.2016 по 28.02.2018 та грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки, передбаченої пунктом 12 частини першої статті 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» за 2018 рік), за період з 13.09.2018 по день фактичного розрахунку 25.03.2020 у розмірі 240802,20 грн.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 08 жовтня 2020 року цей позов задоволено частково. Визнано протиправною бездіяльність в/ч НОМЕР_1 , яка полягає у невиплаті ОСОБА_1 середнього заробітку за затримку розрахунку при звільненні з військової служби за період з 13.09.2018 року по 24.03.2020 року. Зобов`язано в/ч НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за період з 13.09.2018 року по 24.03.2020 року у сумі 22108,11 грн. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права та не відповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким задовольнити його позов у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги позивач посилається на те, що суд помилково не врахував останній день - 25.03.2020 рік у період, за якій підлягає сплата середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні, а також здійснив неправильний розрахунок компенсації та безпідставно зменшив її розмір.

Відповідач надіслав до апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу, у якому просить апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення.

Апеляційним судом справа розглянута в порядку письмового провадження відповідно до статті 311 КАС України, якою передбачено, що суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 проходив військову службу у в/ч НОМЕР_1 та 13 вересня 2018 року був звільнений у запас, виключений зі списків особового складу частини, знятий з усіх видів забезпечення та направлений для зарахування на військовий облік до Центрального РВК міста Миколаєва.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 02 жовтня 2019 року у справі №400/2107/19, яке набрало законної сили 24 грудня 2019 року, серед іншого зобов`язано в/ч НОМЕР_1 здійснити перерахунок та виплату ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення в період з 08.08.2016 року по 28.02.2018 року.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 19 грудня 2019 року у справі №400/3564/19, яке набрало законної сили 21 січня 2020 року, серед іншого зобов`язано в/ч НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за додаткову відпустку як учаснику бойових дій згідно з пунктом 12 частини першої статті 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» від 22.10.1993 №3551-ХІІ за 2018 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби, а саме станом на 13.09.2018 року.

25 березня 2020 року в/ч НОМЕР_1 на виконання рішення суду по справі №400/3564/19 перерахувала на картковий рахунок ОСОБА_1 кошти у розмірі 5031,55 грн. та 2412,26 грн. на виконання рішення суду по справі №400/2107/19.

19 вересня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до в/ч НОМЕР_1 із заявою про нарахування та виплату середнього заробітку за весь час затримки виплат при звільненні.

Підставою для звернення до суду з даним позовом став лист в/ч НОМЕР_1 від 22.04.2020 року №6523 про відмову у задоволенні цієї заяви та виплаті середнього заробітку.

Вирішуючи справу суд першої інстанції дійшов висновку, що несвоєчасна виплата позивачу індексації грошового забезпечення та грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки мала місце саме з вини відповідача, а тому визнав позовні вимоги обґрунтованими.

При цьому, суд не погодився із самостійно розрахованою позивачем сумою середнього заробітку та дійшов висновку, що розмір середнього заробітку за період з 13.09.2018 року по 24.03.2020 року (включно) становитиме 194951,25 грн. Водночас, враховуючи співмірність зазначеної суми обставинам справи, суд вважав, що позов належить задовольнити частково, а саме в розмірі 22108,11 грн.

Колегія суддів частково не погоджується із таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до статті 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, проводиться в день звільнення. Якщо працівник у день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. У разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен у зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.

Згідно зі статтею 117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, за відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

За наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.

Середній заробіток визначається за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 (далі - Порядок №100).

Відповідно до приписів пункту 2 Розділу IІ цього Порядку середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно пункту 3 Розділу III Порядку №100, при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.

Відповідно до пунктів 5, 8 Розділу IV Порядку №100, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

З огляду на викладене при обчисленні розміру середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку слід використовувати формулу, за якою обрахуванню підлягає період затримки за робочі дні виходячи із середньоденного заробітку, обчисленого відповідно до положень Порядку.

Аналогічну позицію було висловлено у постановах Верховного Суду України від 21.01.2015 у справі №6-195цс14, від 01.03.2017 у справі №635/2084/16-ц.

Проте, суд першої інстанції при нарахуванні загальної суми середнього заробітку за час затримки розрахунку обчислив її шляхом множення середньоденної заробітної плати на число календарних, а не робочих днів у періоді затримки, що суперечить змісту зазначених вище норм права та практиці їх застосування.

Крім того, при розрахунку середньої заробітної плати за останні два місяці роботи суд першої інстанції застосував липень-серпень, проте, як вбачається з витягу із наказу від 13.09.2018 №212 позивач у період з 13.08.2018 року по 07.09.2018 року перебував у щорічній відпустці (а.с. 5).

Отже, розрахунковим періодом в даному випадку є червень-липень 2018 року, а не серпень, вересень як помилково вважає позивач.

З наведених обставин колегія суддів вважає помилковим розрахунок позивача середнього заробітку за час затримки з врахуванням серпня-вересня 2018 року. До того у серпні позивач отримав грошову допомогу на оздоровлення, яка при обчисленні середньої заробітної плати не враховується.

Так, відповідно довідки №75 від 17.04.2020, виданої в/ч НОМЕР_1 , за червень та липень 2019 року позивачу було нараховано по 10811,30 грн. щомісячно.

Кількість календарних днів за червень-липень 2018 року є 61, робочих 42.

Отже середньоденний заробіток позивача складає (10811,30 + 10811,30) : 42 = 514,82 грн.

При розрахунку розміру середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні потрібно виходити із кількості робочих днів у періоді затримки (13.09.2018 по 24.03.2020 включно), що становить 382 дні.

При цьому, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскільки 25.03.2020 року з позивачем було проведено розрахунок, то зазначений день у спірний період не зараховується.

Таким чином, розмір середнього заробітку за час затримки становить 196661,24 грн. (382 х 514,82).

Разом з тим, при вирішенні даної справи, колегія суддів доходить висновку про наявність підстав для застосування принципу співмірності з огляду на наступне.

За приписами частини п`ятої статті 242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26 лютого 2020 року у справі №821/1083/17 зазначила, що з огляду на компенсаційний характер заходів відповідальності у цивільному праві, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, суд за певних умов може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, враховуючи: розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором, період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника, інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.

Аналогічні висновки викладені Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26 червня 2019 року у справі №761/9584/15-ц.

Крім того, у вищевказаній постанові зазначено, що Велика Палата Верховного Суду погоджується з висновком Верховного Суду України у постанові від 27 квітня 2016 року у справі №6-113цс16 у тому, що суд може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, і що таке зменшення має залежати від розміру недоплаченої суми.

Виходячи з мети відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, яка полягає у компенсації працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, і які розумно можна було б передбачити, Велика Палата Верховного Суду вважає, що, з одного боку, не всі чинники, сформульовані у зазначеному висновку, відповідають такій меті. Так, сама лише наявність спору між працівником та роботодавцем з приводу розміру належних до виплати працівникові сум; момент виникнення такого спору, прийняття судом рішення щодо часткового задоволення вимог працівника, істотність розміру недоплаченої суми порівняно із середнім заробітком працівника не впливають на розмір майнових втрат, яких зазнає працівник у зв`язку з простроченням розрахунку. З іншого боку, істотним є період такого прострочення, хоча такий чинник у згаданій постанові Верховного Суду України не сформульований.

З огляду на викладене, Велика Палата Верховного Суду відступила від висновку Верховного Суду України, сформульованого у постанові від 27 квітня 2016 року у справі за провадженням №6-113цс16, і вважала, що, зменшуючи розмір відшкодування, визначений виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до статті 117 КЗпП України, необхідно враховувати:

розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;

період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;

ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;

інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.

Отже, з урахуванням конкретних обставин справи, які мають юридичне значення та, зокрема, визначених Великою Палатою Верховного Суду критеріїв, суд може зменшити розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні працівника незалежно від того, чи він задовольняє позовні вимоги про стягнення належних звільненому працівникові сум у повному обсязі чи частково.

Відповідні висновки викладені також у постанові Верховного Суду від 12 серпня 2020 року по справі №400/3365/19, від 04 вересня 2020 року у справі №260/348/19.

Таким чином, враховуючи, що позивач був звільнений з військової служби 13 вересня 2018 року, але з приводу невиплати при звільненні індексації грошового забезпечення звернувся до суду у липні 2019 року (справа №400/3564/19), а щодо невиплати компенсації за додаткову відпустку у жовтні 2019 року (справа №400/2107/19), та те, що 5031,55 грн. грн. за рішення суду по справі №400/3564/19 та 2412,26 грн. за рішення суду у справі №400/2107/19 йому було виплачено у березні 2020 року, і з позовними вимогами про нарахування та виплату середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні (невиплата індексації грошового забезпечення та грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки) ОСОБА_1 звернувся до суду лише у травні 2020 року, колегія суддів дійшла висновку, що справедливою, пропорційною і такою, що відповідатиме критеріям, визначення розміру відповідальності відповідача за прострочення ним належних при звільненні позивача виплат, може вважатися виплата у розмірі 2000 грн.

Згідно з положеннями частин 1, 2 статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Отже, суд першої інстанції не правильно встановив обставини справи та допустив неправильне застосування норм матеріального права при вирішенні справи, тому, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про наявність підстав для виходу за межі доводів та вимог апеляційної скарги та скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям нового судового рішення про часткове задоволення позовних вимог.

Відтак, апеляційна скарга позивача підлягає частковому задоволенню.

Керуючись статтями 292, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 08 жовтня 2020 скасувати та ухвалити по справі нове рішення, яким адміністративним позовом ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний код за ЄДРПОУ: НОМЕР_2 ), яка полягає у невиплаті ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_3 ) середнього заробітку за затримку розрахунку при звільненні з військової служби за період з 13.09.2018 року по 24.03.2020 року включно.

Зобов`язати військову частину НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний код за ЄДРПОУ: НОМЕР_2 ) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_3 ) середній заробіток за затримку розрахунку при звільненні з військової служби за період з 13.09.2018 року по 24.03.2020 року включно у розмірі 2000 (дві тисячі) грн.

У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає відповідно до ч. 6 ст. 12, ст. 257 та ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя-доповідач В.О.Скрипченко

Суддя І.П.Косцова

Суддя Ю.В.Осіпов