Справа № 280/6491/20
Суддя: Максименко Лілія Яковлівна
Дата ухвалення: 2020-12-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 грудня 2020 року Справа № 280/6491/20 м.Запоріжжя
Запорізький окружний адміністративний суд у складі

головуючого судді Максименко Л.Я.

за участю секретаря судового засідання Биховської А.П.

позивача - ОСОБА_1

представника позивача - Лугового Б.В.

представника відповідача - Невесенко І.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу

за позовною заявою ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 )

до Управління Служби безпеки України в Запорізькій області (69002, м. Запоріжжя, вул. Олександрівська, 62, )

про визнання протиправним та скасування рішення, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся із позовною заявою до Управління Служби безпеки України в Запорізькій області (далі - відповідач), в якій позивач просить суд визнати протиправним та скасувати рішення органу владних повноважень в особі Управління СБ України в Запорізькій області, оформлене наказом начальника УСБУ в Запорізькій області полковника ОСОБА_5 №541-ос/дск від 26.08.2020 щодо накладення на підполковника ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 дисциплінарного стягнення у вигляді суворої догани.

В обґрунтування позову посилається на те, що рішення суб`єкта владних повноважень в особі Управління Служби безпеки України в Запорізькій області, оформлене наказом №541-ос/дск від 26.08.2020 щодо накладення на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді суворої догани є протиправним, безпідставним, необгрунтованим і прийнятим в порушення діючого законодавства України та поза межами компетенції СБУ. Вказує, що посадові особи УСБУ в Запорізькій області при розгляді звернень ОСОБА_2 не мали права вивчати, розглядати та досліджувати питання щодо будівельних робіт, які проводяться за адресою: АДРЕСА_2 , а були зобов`язані в установленому порядку переслати звернення до відповідного компетентного органу, який би мав продовжити його розгляд в частині питань щодо можливих фактів порушення державних будівельних норм. Вважає, що залишається незрозумілим, на підставі чого посадовими особами УСБУ в Запорізькій області були зроблені висновки про наявність фактів порушення позивачем державних будівельних норм за адресою: АДРЕСА_2 , оскільки ОСОБА_1 не має права власності ані на житловий будинок, ані на земельну ділянку за вказаною адресою. Вказує, що позивач не може нести відповідальність за дії інших осіб, в тому числі своїх рідних. На підставі викладеного, просить задовольнити позовні вимоги.

Управління Служби безпеки України в Запорізькій області позовну заяву не визнало. У відзиві від 19.10.2020 вх. № 49606 посилається на те, що за результатами службової перевірки було встановлено виконання будівельних робіт - добудова до будинку за адресою АДРЕСА_2 (який належить батькові ОСОБА_3 та в якому прописана його дружина ОСОБА_4 ) на відстані 50 см та по всій довжині стіни будинку за адресою: АДРЕСА_3 (який належить заявникові). Проведення будівельних робіт членами родини ОСОБА_1 без отримання дозвільних документів та з порушенням ДБН й непогодження їх проведення із заявником, у т.ч. під час особистого спілкування підполковника ОСОБА_1 з ним, призвели до інформаційного розповсюдження вказаної ситуації в м. Запоріжжя (направлення заявником звернень до Запорізької місцевої прокуратури № 2, міського голови м. Запоріжжя, Районної адміністрації Запорізької міської ради по Комунарському району), що у свою чергу негативно вплинуло на імідж УСБУ в Запорізькій області. На підставі викладеного, за результатами службової перевірки комісія дійшла висновку про наявність в діях підполковника ОСОБА_1 порушень вимог Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», Державних будівельних норм України, Статутів ЗС України та нормативно-правового акту СБ України. За результатами проведеної службової перевірки, начальником Управління полковником ОСОБА_5 , відповідно до підпункту «в» статті 48 Дисциплінарного Статуту, на підполковника ОСОБА_1 було накладено дисциплінарне стягнення - оголошено сувору догану. Стверджує, що дисциплінарний проступок позивача виявився у порушення вимог статті 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (в частині права замовника виконувати будівельні роботи після подання замовником повідомлення про початок виконання будівельних робіт відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю), Державних будівельних норм України (планування та забудова територій ДБН Б.2.2-12:2019) (в частині дотримання мінімально дозволеної відстані в 1 метр до сусідньої ділянки в забудованих кварталах), статті 49 статуту Внутрішньої служби Збройних Сил України (в частині обов`язку військовослужбовців постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки, захисту своєї й поваги гідності інших людей, зобов`язання завжди пам`ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому), статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України (в частині обов`язку кожного військовослужбовця додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги статутів Збройних Сил України), пункту 9 Розділу V (з урахуванням пункту 9 розділу IX) Інструкції про порядок проведення службових розслідувань та службових перевірок стосовно військовослужбовців Служби безпеки України, затвердженої наказом ЦУ СБ України від 04.02.2016 № 45 (в частині зобов`язання співробітників СБУ всебічно сприяти проведенню службової перевірки, надання під час службової перевірки правдивих пояснень по суті її предмета та поставлених питань) та вчиненні дій не сумісних з вимогами, що пред`являються до професійно- етичних якостей співробітника Служби безпеки України. На підставі викладеного, просить відмовити у задоволенні позовних вимог.

Ухвалою судді від 21.09.2020 відкрито загальне позовне провадження в адміністративній справі №280/6491/20 та призначено підготовче судове засідання на 19.10.2020.

Протокольною ухвалою суду від 19.10.2020 у підготовчому засіданні оголошено перерву до 04.11.2020.

Ухвалами суду від 04.11.2020 продовжено строк підготовчого провадження строком на 30 днів та відкладено підготовче засідання на 02.12.2020.

Протокольною ухвалою суду від 02.12.2020 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду на 23.12.2020.

У судовому засіданні 23.12.2020 позивач та його представник підтримали позовні вимоги з підстав викладених в адміністративному позові.

Представник відповідача проти позову заперечив, з підстав, викладених у відзиві.

Також, у судовому засіданні допитано свідків ОСОБА_6 , ОСОБА_7

23.12.2020 у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини судового рішення.

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 243 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), у виняткових випадках залежно від складності справи складення рішення, постанови у повному обсязі може бути відкладено на строк не більш як десять, а якщо справа розглянута у порядку спрощеного провадження - п`ять днів з дня закінчення розгляду справи.

Розглянувши матеріали справи, з`ясувавши думку сторін, суд встановив наступне.

ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 з 2001 року та на час звернення із позовною заявою до суду проходив кадрову військову службу в системі органів Служби безпеки України на посаді заступника начальника режимно-секретного відділу (PCB) УСБУ в Запорізькій області, має військове звання - підполковник.

Наказом начальника УСБУ в Запорізькій області ОСОБА_5 №541 -ос/дск від 26.08.2020 за допущені порушення вимог статті 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», державних будівельних норм України (планування та забудова території ДБН Б.2.2-12.2019), статті 49 Статуту Внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України (з урахуванням пункту 9 розділу IX) Інструкції про порядок проведення службових розслідувань та службових перевірок стосовно військовослужбовців СБ України, затвердженої наказом ЦУ СБ України від 04.02.2016 №45 до ОСОБА_1 застосоване дисциплінарне стягнення - сувора догана.

Не погоджуючись із наказом від 26.08.2020 № 541-ос/дск, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, дослідивши надані позивачем та відповідачем докази, суд приходить до наступних висновків.

Частиною 1 статті 1 Закону України «Про Службу безпеки України» від 25.03.1992 року № 2229-ХІІ (далі по тексту - Закон України №2229-ХІІ) визначено, що Служба безпеки України - є державним правоохоронним органом спеціального призначення, який забезпечує державну безпеку України.

Статтею 19 Закону України №2229-ХІІ визначено, що кадри Служби безпеки України складають, зокрема, співробітники-військовослужбовці, працівники, які уклали трудовий договір із Службою безпеки України, а також військовослужбовці строкової служби. Порядок обліку кадрів Служби безпеки України затверджується Головою Служби безпеки України.

Відповідно до ст. 20 ч. 1 Закону України №2229-ХІІ умови і порядок виконання своїх обов`язків співробітниками - військовослужбовцями Служби безпеки України визначаються укладеним договором (контрактом). На них, а також на військовослужбовців строкової служби поширюється порядок проходження військової служби у Збройних Силах України, визначений законодавством. Військовослужбовці Служби безпеки України приймають Військову присягу на вірність народу України.

Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Закон України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України».

Відповідно до п. 1, п. 2 розділу 1 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Як встановлено пунктами 83, 84 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Підстави, порядок призначення та проведення службових розслідувань і службових перевірок стосовно військовослужбовців Служби безпеки України (далі - СБУ), оформлення таких розслідувань та перевірок і прийняття за ними рішень визначено Інструкцією про порядок проведення службових розслідувань та службових перевірок стосовно військовослужбовців Служби безпеки України, затвердженою наказом Центрального управління Служби безпеки України 04.02.2016 №45 (далі - Інструкція).

Відповідно до ст. 2 розділу І Інструкції службова перевірка - комплекс заходів, які здійснюються відповідно до цієї Інструкції з метою перевірки інформації про вчинення дисциплінарного правопорушення, з`ясування наявності підстав для призначення службового розслідування, обставин порушення виконавської дисципліни.

Статтями 1-4, 7, 9-10, 11-12 розділу IX Інструкції (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) встановлено, що з метою перевірки інформації про вчинення дисциплінарного правопорушення, з`ясування наявності підстав для призначення службового розслідування, обставин порушення виконавської дисципліни може проводитися службова перевірка.

Під час службової перевірки встановлюються: особа, яка вчинила дисциплінарне правопорушення або порушення виконавської дисципліни; обставини (час, місце, спосіб, наслідки тощо) вчинення дисциплінарного правопорушення або порушення виконавської дисципліни; розпорядження, доручення, вказівки начальників, службові обов`язки, які військовослужбовцем не виконані або виконані неналежно.

У разі необхідності уточнення причин та умов, що сприяли вчиненню дисциплінарного правопорушення, за фактом якого проведено службову перевірку, та ступеня вини військовослужбовця за результатами службової перевірки може бути проведено службове розслідування.

Службова перевірка проводиться за рішенням начальника підрозділу, органу, закладу та установи СБУ.

Інші службові особи можуть звертатись з клопотанням за підпорядкованістю про призначення службової перевірки.

Про призначення службової перевірки видається наказ або розпорядження, у якому зазначаються відомості про службових осіб, яким доручається проведення перевірки, її мету та дату завершення.

Строк проведення службової перевірки не може перевищувати 30 календарних днів.

Початок службової перевірки визначається датою підписання наказу чи розпорядження про її призначення.

Завершення службової перевірки визначається датою прийняття рішення за її результатами.

Проведення службової перевірки здійснюється за загальними правилами проведення службових розслідувань, встановленими розділом V цієї Інструкції, з урахуванням особливостей, передбачених цим розділом.

Результати службової перевірки оформлюються доповідною запискою на ім`я службової особи, яка призначила перевірку, та підписуються службовою особою, яка провела її одноособово, або головою комісії.

У доповідній записці зазначаються підстави та мета проведення службової перевірки, службові особи, які її проводили, здійснені заходи та отримані результати, висновки і пропозиції та інші відомості, необхідні для прийняття службовою особою, яка призначила перевірку, законного рішення.

Результати службової перевірки доводяться до відома військовослужбовця під підпис з доповідною запискою, складеною за її результатами.

Судом встановлено, що 23 червня 2020 року на адресу УСБУ в Запорізькій області надійшло звернення (вх. № Б-203) громадянина України ОСОБА_2 , в якому останній заявив, що ОСОБА_1 , використовуючи своє службове становище, ігноруючи та порушуючи основний законодавчий документ, в якому прописані правила будівництва об`єктів, займається самоуправством, а саме: почав будівництво 2-х етажного житлового приміщення на відстані 30 см. від його житлового будинку по всій довжині будинку. Дозволу на будівництво та згоди заявника ОСОБА_1 не має (а.с.147).

Наказом начальника УСБУ в Запорізькій області від 26.06.2020 № 300/ДСК «Щодо призначення службової перевірки» з метою перевірки інформації, викладеної у звернені ОСОБА_2 щодо можливого використання службового становища та порушень вимог чинного законодавства заступником начальника РСВ Управління підполковником ОСОБА_1 призначена службова перевірка (а.с.62).

За результатами проведеної службової перевірки складена доповідна записка, яка затверджена начальником УСБУ в Запорізькій області 23.07.2020 (а.с. 117-119).

В ході службової перевірки посадовими особами УСБУ в Запорізькій області було встановлено, що викладена у зверненні ОСОБА_2 інформація щодо використання ОСОБА_1 службового становища й дискредитації ним звання офіцера підтвердження не знайшла.

Однак, під час службової перевірки було встановлено, що котлован під фундамент для добудови до будинку за адресою АДРЕСА_2 (який належить батькові ОСОБА_3 ) викопаний по всій довжині стіни будинку за адресою: АДРЕСА_3 на відстані 50 см від неї. Проведенням будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_2 не дотримано мінімально дозволену відстань в 1 метр до сусідньої ділянки в забудованих кварталах, визначену Державними будівельними нормами України (планування та забудова територій ДБН Б. 2.2-12:2019).

Проведення будівельних робіт із порушенням ДБН та непогодження їх проведення із заявником, у тому числі під час особистого спілкування підполковника ОСОБА_1 з ним, призвели до направлення низки заяв (направлення заявником також звернень до міського голови м. Запоріжжя та Районної адміністрації Запорізької міської ради по Комунарському району).

Поряд з цим, комісією встановлено, що ОСОБА_2 також не дотримано норми ДБН, так як стіна його будинку розташована на межі земельної ділянки.

З огляду на викладене, комісією було зроблено висновок, що питання добудови за адресою: АДРЕСА_2 , необхідно врегулювати між сусідами у приватному порядку або через судове рішення.

24.07.2020 до УСБУ в Запорізькій області повторно надійшла заява ОСОБА_2 вх.№Б-276 в якій заявник просив прийняти його особисто з приводу неправомірних, на його думку, дії співробітника УСБУ в Запорізькій області ОСОБА_1 , пов`язаних з порушенням будівельних норм під час будівництва будинку (а.с.146).

Відповідно до наказу начальника УСБУ в Запорізькій області полковника ОСОБА_5 від 04.08.2020 № 361/ДСК, було проведено службову перевірку щодо можливих неправомірних дій співробітника УСБУ в Запорізькій області ОСОБА_1 , пов`язаних з порушенням будівельних норм під час будівництва будинку (а.с.120).

За результатами службової перевірки, оформленої доповідною запискою та затвердженою начальником 25.08.2020 (а.с.139-142), було встановлено, що будівельні роботи - добудова до будинку за адресою АДРЕСА_2 (який належить батькові ОСОБА_3 та в якому прописана його дружина ОСОБА_4 ) проводяться на відстані 50 см та по всій довжині стіни будинку за адресою: АДРЕСА_3 (який належить заявникові).

Проведення будівельних робіт членами родини ОСОБА_1 без отримання дозвільних документів та з порушенням ДБН й непогодження їх проведення із заявником, у т.ч. під час особистого спілкування підполковника ОСОБА_1 з ним, призвели до інформаційного розповсюдження вказаної ситуації в м. Запоріжжя (направлення заявником звернень до Запорізької місцевої прокуратури № 2, міського голови м. Запоріжжя, Районної адміністрації Запорізької міської ради по Комунарському району), що у свою чергу негативно вплинуло на імідж УСБУ в Запорізькій області.

На підставі викладеного, за результатами службової перевірки комісія дійшла висновку про наявність в діях підполковника ОСОБА_1 порушень вимог Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», Державних будівельних норм України, Статутів ЗС України та нормативно-правового акту СБ України.

Однак, суд не погоджується із викладеним з урахуванням наступного.

Щодо встановленого під час службової перевірки порушень вимог Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Як свідчать долучені до справи матеріали службової перевірки та пояснили свідки в судовому засіданні, наявність порушень вимог Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» було встановлено безпосередньо посадовими особами відповідача шляхом виїзду до місця проведення будівельних робіт (довідка від 21.08.2020) та на підставі відповіді Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області.

Згідно з відповіддю Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області (вх. №2 700Інт від 19.08.2020) на запит Управління (№2 59/8-286Інт від 05.08.2020) щодо надання інформації стосовно будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_2 , відповідно до єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, відсутня інформація щодо видачі документів дозвільного та декларативного характеру на початок виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів за вказаною адресою.

У відповіді Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області також зазначено, що виконання будівельних робіт без відповідного документа, передбаченого статтею 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» вважається самочинним будівництвом і тягне за собою відповідальність згідно Із законом.

Однак, слід зазначити, що відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю відповідно до Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності". Державний архітектурно-будівельний контроль замовників будівництва, які є фізичними особами, здійснюється відповідно до Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" з урахуванням особливостей правового статусу таких осіб. Порядок здійснення архітектурно-будівельного контролю визначається Кабінетом Міністрів України.

Частиною 3 ст. 6 вказаного Закону визначено, що до органів державного архітектурно-будівельного контролю належать:

1) структурні підрозділи з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій;

2) виконавчі органи з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад.

Органом державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду є центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

Отже, ані УСБУ в Запорізькій області, ані його посадові особи (навіть за наявності у них відповідних знань та кваліфікації) не наділені повноваженнями на здійснення державного архітектурно-будівельного контролю і нагляду та відповідно на встановлення порушень вимог Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Тому, встановлення порушень вимог Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» безпосередньо відповідачем здійснено з перевищенням наданих йому повноважень.

Крім того, як свідчать долучені до справи докази, а саме Інформація з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 зареєстроване право власності на житловий будинок загальною площею 35 кв.м. за ОСОБА_3 (батько позивача).

У судовому засідання 23.12.2020 учасники справи також підтвердили, що земельна ділянка, за адресою: АДРЕСА_2 позивачу не належить.

Тобто, встановлені УСБУ в Запорізькій області порушення вимог Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» вчинялись на земельній ділянці, яка не належить позивачу ані на праві власності, ані на праві користування.

В судовому засіданні на запитання суду: «яким чином було встановлено наявність протиправної поведінки саме позивача та його причетність до будівництва будинку на земельній ділянці, яка йому не належить?» було повідомлено, що по-перше, це земельна ділянка та будинок, які належать батькові позивача і останньому було достаменно відомо про факти будівництва з порушенням вимог чинного законодавства, але він цьому не перешкодив та зупинив будівництво; по-друге, ОСОБА_1 ще на початку конфлікту під час усних бесід не заперечував факт особистої участі у будівництві будинку за адресою: АДРЕСА_2 .

Однак, на думку суду, вказані обставини не можуть бути взяті до уваги, оскільки будь-якого документального підтвердження вчинення будівництва саме позивачем і з порушенням норм законодавства, під час службової перевірки не встановлено.

Щодо порушення позивачем вимог статті 49 статуту Внутрішньої служби Збройних Сил України (в частині обов`язку військовослужбовців постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки, захисту своєї й поваги гідності інших людей, зобов`язання завжди пам`ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому), статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України (в частині обов`язку кожного військовослужбовця додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги статутів Збройних Сил України) суд вважає за потрібне звернути увагу на наступне.

Відповідно до ст. 49 Статуту Внутрішньої служби ЗСУ військовослужбовці повинні постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей, зобов`язані завжди пам`ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому.

Матеріали службової перевірки не містять встановлених та підтверджених документально обставин, які б свідчили про порушення позивачем вимог ст. 49 Статуту Внутрішньої служби ЗСУ. Зокрема, не встановлені факти, які б свідчили про те, що саме ОСОБА_1 вчиняв дії, які б давали підстави говорити про порушення позивачем положень вказаної норми Статуту.

Суд зауважує, що ст. 49 Статуту Внутрішньої служби ЗСУ також не містить обов`язку військовослужбовця нести відповідальність за дії своїх рідних, про що безпосередньо вказано у доповідній записці ("проведення будівельних робіт членами родини ОСОБА_1 без отримання дозвільних документів....призвели до інформаційного розповсюдження вказаної ситуації в м. Запоріжжя...що у свою чергу негативно вплинуло на імідж УСБУ в Запорізькій області").

Це є питанням моралі та внутрішніх взаємовідносин особи в сімейному колі, а відтак відношення до служби має опосередковане та взагалі не пов`язане із дотримання військовослужбовцем військової дисципліни.

У відповідності до ст. 86 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

За наявності встановленого факту порушення службової дисципліни обрання конкретного виду дисциплінарного стягнення є виключною компетенцією командира відповідно до його дисциплінарної влади.

Дисциплінарний статут Збройних Сил України не визначає конкретної послідовності та черговості накладення дисциплінарних стягнень за ступенем їх суворості. Це, в свою чергу, наділяє уповноважену особу правом самостійно визначати вид стягнення за його суворістю в залежності від конкретних обставин дисциплінарного проступку.

Зазначений висновок відповідає правовій позиції Верховного Суду, викладеній у постановах від 22 жовтня 2019 року №805/2745/16-а, від 10 квітня 2019 року №813/3020/16.

Оскаржуваним наказом №541 -ос/дск від 26.08.2020 до ОСОБА_1 було застосоване дисциплінарне стягнення - сувора догана.

Враховуючи те, що відповідачем не доведено в установленому законом порядку порушення позивачем вимог статті 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», державних будівельних норм України (планування та забудова території ДБН Б.2.2-12.2019), статті 49 Статуту Внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України (з урахуванням пункту 9 розділу IX) Інструкції про порядок проведення службових розслідувань та службових перевірок стосовно військовослужбовців СБ України, затвердженої наказом ЦУ СБ України від 04.02.2016 №45, суд доходить висновку про необґрунтованість застосовано дисциплінарного стягнення. А тому наказ №541 -ос/дск від 26.08.2020 слід визнати протиправним та скасувати.

Частиною першою статті 77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно з частинами 1 та 4 статті 73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Суд, відповідно до статті 90 КАС України, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

За наведеного вище суд вважає, що заявлені позовні вимоги знайшли своє підтвердження матеріалами справи, є обґрунтованими, а надані сторонами письмові докази є належними та достатніми для постановлення судового рішення про задоволення адміністративного позову.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд зазначає таке.

Згідно з ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Відтак, сплачений позивачем судовий збір у розмірі 840,80 грн. слід стягнути на його користь за рахунок бюджетних асигнувань Управління Служби безпеки України в Запорізькій області.

Частиною 1 ст.132 КАС України встановлено, що судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати, зокрема, на професійну правничу допомогу (ч.3 ст. 132 КАС України).

Відповідно до ч.ч. 1 та 2 ст.16 КАС України встановлено, що учасники справи мають право користуватися правничою допомогою.

Представництво в суді, як вид правничої допомоги, здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до вимог ст.134 КАС України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:

1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);

2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);

3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;

4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини п`ятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Аналіз наведених положень процесуального законодавства дає підстави для висновку про те, що документально підтверджені судові витрати на правничу допомогу адвоката підлягають компенсації стороні, яка не є суб`єктом владних повноважень та на користь якої ухвалене рішення, за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень.

При цьому, суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої ухвалене судове рішення, всі понесені нею витрати на професійну правничу допомогу, якщо, керуючись принципами справедливості та верховенством права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, враховуючи такі критерії, як складність справи, витрачений адвокатом час, значення спору для сторони тощо.

При визначенні суми компенсації витрат, понесених на правничу допомогу, необхідно досліджувати на підставі належних та допустимих доказів обсяг фактично наданих адвокатом послуг і виконаних робіт, кількість витраченого часу, розмір гонорару, співмірність послуг категоріям складності справи, витраченого адвокатом часу, об`єму наданих послуг, ціни позову та (або) значенню справи.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, про що, зокрема, зазначено у рішеннях від 26.02.2015 у справі «Баришевський проти України», від 10.12.2009 у справі «Гімайдуліна і інших проти України», від 12.10.2006 у справі «Двойних проти України», від 30.03.2004 у справі «Меріт проти України» заявник має право на відшкодування судових та інших витрат лише у разі, якщо доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їх розмір обґрунтованим.

Судом встановлено, що 21.08.2020 між адвокатом Луговим Б.В. та ОСОБА_1 укладено договір про надання правової допомоги № 166 (а.с.20).

Відповідно до п. 1.1 договору адвокат прийняв на себе зобов`язання надати правову допомогу в обсязі та на умовах, передбачених цим договором.

Додатком № 1 до договору сторонами погоджено розмір ставок адвокатської винагороди / гонорару.

Сторонами підписані акти приймання-передачі виконаних робіт (наданих послуг)№0005 від 14.09.2020 на суму 1600 грн. (усна консультація - 200 грн., складання позовної заяви - 900грн., складання клопотання про витребування доказів - 500грн.), акт №0006 від 20.10.2020 на суму 1200 грн.(участь у судовому засіданні 19.10.2020), акт № 0008 від 04.11.2020 на суму 2400 грн. (ознайомлення з матеріалами справи - 600 грн., підготовка відповіді на відзив - 600 грн., участь у судовому засіданні 03.11.2020 - 1200 грн.), акт №0011 від 02.12.2020 на суму 1200 грн. (участь у судовому засіданні 02.12.2020) та акт № 0014 від 23.12.2020 на суму 1200 грн. (участь у судовому засіданні 23.12.2020).

На оплату наданих послуг адвокатом виставлено рахунки-фактури №СФ-00005 від 14.09.2020, № СФ-00006 від 19.10.2020, №СФ-00008 від 04.11.2020, № СФ-00011 від 02.12.2020 та №СФ-00014 від 22.12.2020.

Оплата наданих правничих послуг здійснена позивачем згідно квитанцій № 24 від 14.09.2020, №6 від 29.10.2020, №47 від 11.11.2020, №1 від 04.12.2020 та від 22.12.2020.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» № 5076-VI від 05.07.2012 (далі - Закон) договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору;

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 1 Закону, видами адвокатської діяльності є, зокрема, надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави; представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами.

В межах розгляду даної справи представником позивача було здійснено представництво та надано інші види правової допомоги (складання процесуальних документів).

Судом прийняті до уваги всі витрати на правничу допомогу, крім участі у судовому засіданні 03.11.2020 у розмірі 1200 грн., оскільки по-перше, протокольною ухвалою суду від 19.10.2020 у підготовчому засіданні оголошено перерву до 04.11.2020, а не до 03.11.2020; по-друге, 04.11.2020 без участі сторін підготовче засідання відкладено до 02.12.2020.

Доводи відповідача про відсутність підстав для стягнення витрат на правничу допомогу спростовуються викладеними вище доказами.

Отже, на користь позивача слід стягнути 6400 грн. витрат на правничу допомогу за рахунок бюджетних асигнувань Управління Служби безпеки України в Запорізькій області.

Керуючись статтями 2, 77, 139, 241, 243-246, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовну заяву ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Управління Служби безпеки України в Запорізькій області (69002, м. Запоріжжя, вул. Олександрівська, 62, ) про визнання протиправним та скасування рішення, - задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати наказ Управління Служби безпеки України в Запорізькій області №541-ос/дск від 26.08.2020 «Про особовий склад» щодо накладення на підполковника ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді суворої догани.

Стягнути на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 840 (вісімсот сорок) гривень 80 копійок та витрати на правничу допомогу у розмірі 6400 (шість тисяч чотириста) гривень 00 коп. за рахунок бюджетних асигнувань Управління Служби безпеки України в Запорізькій області.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його (її) проголошення, а якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення

Рішення в повному обсязі виготовлено та підписано 25.01.2021.

Суддя Л.Я. Максименко