Справа № 420/2180/20
Суддя: Кравченко К.В.
Дата ухвалення: 2021-01-26 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 січня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/2180/20
Головуючий в 1 інстанції: Потоцька Н.В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Кравченка К.В.,
судді Джабурія О.В.
судді Вербицької Н.В.,

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Болградського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 вересня 2020 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Болградського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії, стягнення коштів, поновлення на посаді,-

В С Т А Н О В И В:
В березні 2020 року ОСОБА_1 (надалі позивач) звернулась до суду з адміністративним позовом до Болградського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки (надалі відповідач), в якому просила ( з урахуванням заяви про доповнення предмета позову від 10.06.2020р.):

- визнати протиправним та скасувати наказ тимчасово виконуючого обов`язки військового комісара Болградського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки №6 від 20.02.2020 року в частині звільнення з 20 лютого 2020 року ОСОБА_1 , головного спеціаліста відділення офіцерів запасу і кадрів, відповідно до пункту 1 статті 36 Кодексу Законів про працю України (надалі - КЗпП), за згодою сторін;

- визнати протиправним та скасувати наказ тимчасово виконуючого обов`язки військового комісара Белградського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки № 10 від 26.03.2020 року в частині зміни формулювання підстави для звільнення ОСОБА_1 , а саме:

«Пункт 1 наказу військового комісара Болградського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки № 6 від 20.02.2020 року про звільнення працівника ЗСУ ОСОБА_1 , головного спеціаліста відділення офіцерів запасу і кадрів Белградського районного територіального центру комплектування та соціального підтримки вважати недійсним.

Пункт 1 наказу військового комісара Болградського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки № 6 від 20.02.2020 року викласти в такій редакції:

1.1 Звільнити з 20 лютого 2020 року ОСОБА_1 , головного спеціаліста відділення офіцерів запасу і кадрів, відповідно до пункту 3 статті 36 Кодексу Законів про працю України, призов або вступ працівника або власника - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігається місце роботи.»;

- визнати протиправним та скасувати наказ тимчасово виконуючого обов`язки військового комісара Болградського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки №6 від 20.02.2020 року в частині звільнення з 20 лютого 2020 року ОСОБА_1 , головного спеціаліста відділення офіцерів запасу і кадрів, відповідно до пункту 3 статті 36 Кодексу Законів про працю України, призов або вступ працівника або власника фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну службу, крім випадків, коли за працівником зберігається місце роботи;

- поновити ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста відділення офіцерів запасу і кадрів Болградського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Одеської області;

- стягнути з Болградського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Одеської області середній заробіток за час вимушеного прогулу по день поновлення на посаді.

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач зазначила, що відповідачем протиправно видано наказ №6 від 20.02.2020 року про звільнення ОСОБА_1 на підставі п.1 ст. 36 КЗпП України. Проте, підстави для звільнення позивача відповідно до наказу №10 від 26.03.2020 року, яким внесено зміни до наказу №6 від 20.02.2020р., відповідно до п.3 ст.36 КЗпП України також відсутні, оскільки позивач уклала контракт про проходження військової служби в Державній прикордонній службі України та відповідно до ч.3,4 ст.119 КЗпП України, за нею зберігається місце роботи, посада і середній заробіток.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 28.09.2020 року позов задоволено у повному обсязі.

Не погоджуючись з таким рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні вимог відмовити.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 , 20.02.2020 року звернулась до ТВО військового комісара Болградського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки із заявою про звільнення за п.3 ст.36 КЗпП України (призов на військову службу за контрактом).

Відповідно до Витягу з Наказу військового комісара Болградського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки (по особовому складу державних службовців) від 20.02.2020 року №6: «Звільнити з 20 лютого 2020 року ОСОБА_1 , головного спеціаліста відділення офіцерів запасу і кадрів, відповідно до пункту 1 статті 36 Кодексу Законів про працю України, за згодою сторін. Підстава: заява ОСОБА_1 (вх. №396/1 від 20.02.2020 року)».

21.02.2020 року між ОСОБА_1 та начальником 17 прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України укладено контракт на проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України на посадах осіб сержантського і старшинського складу.

ОСОБА_1 прийнято на військову службу за контрактом строком на 3 роки з 21.02.2020 року відповідно до Витягу з Наказу начальника НОМЕР_1 прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 21.02.2020 року №83-ОС.

21.02.2020 року позивач звернулась до ТВО військового комісара Болградського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки із заявою, в якій просила увільнити її від виконання посадових обов`язків на час проходження військової служби в особливий період, на період з 21.02.2020 року по 21.02.2023 року із збереженням посади та середньої заробітної плати.

Відповідно до Витягу з Наказу Болградського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки від 26.03.2020 року №10, пункт 1 наказу військового комісара Болградського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки від 20.02.2020 року №6 вважати не дійсним; пункт 1 наказу від 20.02.2020 року №6 викладено в наступній редакції: «Звільнити з 20 лютого 2020 року ОСОБА_1 , головного спеціаліста відділення офіцерів запасу і кадрів, відповідно до пункту 3 статті 36 Кодексу Законів про працю України, призов або вступ працівника або власника - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи. Підстава: заява ОСОБА_1 (вх. №396/1 від 20.02.2020 року)».

Задовольняючи позовні вимоги у повному обсязі, суд першої інстанції виходив з того, що виданий відповідачем наказ №6 від 20.02.2020 року про звільнення позивача на підставі п.1 ст.36 КЗпП є протиправним, оскільки ОСОБА_1 , звертаючись із заявою про звільнення в якості підстави зазначала п.3 ст.36 КЗпП. Крім того, при виданні наказу №10 від 26.03.2020 року, яким внесено зміни до наказу №6 від 20.02.2020р. відповідачем не враховано положення ч.2 ст.39 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» та ч.3 ст.119 КЗпП.

Колегія суддів погоджується з цими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що 20.02.2020 року позивач звернулась до ТВО військового комісара Болградського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки із заявою про звільнення на підставі п.3 ст.36 КЗпП України у зв`язку з укладенням Контракту на проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України на посадах сержантського та старшинського складу.

Відповідно до ч.3 ст.119 КЗпП України за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, в яких вони працювали на час призову.

Згідно зі ст.2 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Відповідно до ч.2 ст.39 вищезазначеного Закону громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими ч.3,4 ст.119 КЗпП, а також ч.1 ст.51, ч.5 ст. 53, ч.3 ст.57, ч.5 ст.61 Закону України «Про освіту».

Тобто на час дії особливого періоду в Україні на позивача поширювались гарантії та пільги, в тому числі збереження місця роботи (посада), середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, незалежно від підпорядкування та форм власності.

Рішенням Ради національної безпеки та оборони України «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України» від 1 березня 2014 року, яке введене в дію Указом Президента України від 2 березня 2014 року №189/2014, констатовано виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України та вимагає необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи.

Законом України від 17 березня 2014 року № 1126-VII затверджено Указ Президента України від 17 березня 2014 року № 303, яким глава держави у зв`язку з різким ускладненням внутрішньополітичної обстановки, втручанням Російської Федерації у внутрішні справи України, зростанням соціальної напруги в Автономній Республіці Крим і місті Севастополі постановив про оголошення та проведення часткової мобілізації.

Визначення «особливого періоду» наведено у Законі України від 21 жовтня 1993 року « Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» ( надалі - Закон № 3543-XII), відповідно до ст.1 якого:

мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано;

особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій;

демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.

Особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу.

Президент України відповідного рішення про скасування особливого періоду, як і рішення про демобілізацію військовослужбовців, прийнятих на військову службу за контрактом на строк до закінчення особливого періоду, не приймав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, позивач звернулась до відповідача із заявою, в якій просила увільнити її від виконання посадових обов`язків на час проходження військової служби в особливий період (з 21.02.2020р. по 21.02.2023р.) із збереженням посади та середньої заробітної плати.

Оскільки позивач була призвана на військову службу в період дії особливого періоду, то за нею зберігається місце роботи (посада), середній заробіток на підприємстві, в установі, організації відповідно до ст.39 Закону №2232-XII та ст.119 КЗпП, що не було враховано відповідачем при прийнятті відповідних наказів про звільнення.

Згідно з ч.1 ст.235 КЗпП у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі, у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Таким чином, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що порушене відповідачем право позивача на проходження державної служби підлягає відновленню шляхом поновлення позивачки на посаді головного спеціаліста відділення офіцерів запасу і кадрів Болградського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Одеської області з 21.02.2019 року.

Щодо позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу судова колегія зазначає.

Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджено Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995р. №100.

Таким чином, тривалість вимушеного прогулу ОСОБА_1 , який утворився внаслідок винесення протиправного наказу відповідача з 21.02.2020р. по 28.09.2020р..

Відповідно до довідки Одеського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки від 24.07.2020 року №307, розмір середньомісячної заробітної плати позивачки за останні два місяці перед звільненням складає 10894,47 грн.

Кількість фактично відпрацьованих робочих днів, за останні два місяці перед звільненням складає 42 дні.

Відповідно середньоденна заробітна плата дорівнює 259,39 грн. (10894,47/42).

Кількість днів вимушеного прогулу в період з 21.02.2020 по 28.09.2020 року становить 157 днів.

Отже, як вірно встановлено судом першої інстанції, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 21.02.2020 по 28.09.2020 включно, яка підлягає стягненню на користь позивача з Болградського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки складає 40724,23 грн., яка визначена без утримання податків та інших обов`язкових платежів.

Таким чином, суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, порушень матеріального та процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують.

За таких обставин апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.311, ст.315, ст.316, ст.321, ст.322, ст.325, ст.328 КАС України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Болградського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 вересня 2020 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду.

Головуючий суддя Кравченко К.В.
Судді Джабурія О.В. Вербицька Н. В.