Справа № 420/4805/19
Суддя: Димерлій О.О.
Дата ухвалення: 2021-01-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

_________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 січня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/4805/19
Головуючий в 1 інстанції: Цховребова М.Г.
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

доповідача, судді - Димерлія О.О.

суддів Єщенка О.В., Шляхтицького О.І.

за участю секретаря Пономарьової Н.С.

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Військової частини НОМЕР_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 14 січня 2020 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та зобов`язання вчинити певні дії,

У С Т А Н О В И В:
Позивач звернувся до суду з вказаним вище адміністративним позовом та, посилаючись на відсутність в його діях складу дисциплінарного проступку, порушення відповідачем порядку проведення службового розслідування та порядку притягнення до дисциплінарної відповідальності, просив суд: - визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 № 197 від 02 червня 2019 «Про підсумки службового розслідування» в частині, що стосується позивача, а саме:

« 5. За порушення статей 11, 16, 126, 346 Статуту внутрішньої служби ЗС України понизити у військовому званні на один ступінь з переведенням на нижчу посаду командира відділення-командира машини взводу морської піхоти 1 роти морської піхоти в/ч НОМЕР_1 сержанта ОСОБА_1 .

6. На підставі абзацу 2 пункту 5 розділу XVI наказу Міністра оборони України від 07 червня 2016 № 260 виплату щомісячної премії командиру відділення-командиру машини взводу морської піхоти 1 роти морської піхоти військової частини НОМЕР_1 сержанта ОСОБА_1 за червень 2019 не здійснювати.

7. На підставі Акту службового розслідування від 09 травня 2019, проведеного за наказом Командувача об`єднаних сил від 30 квітня 2019, притягнути командира відділення-командира машини взводу морської піхоти 1 роти морської піхоти військової частини НОМЕР_1 сержанта ОСОБА_1 до повної матеріальної відповідальності в розмірі заподіяної державі матеріальної шкоди (391867,47 грн.)»;

- поновити позивача на посаді командира відділення-командира машини взводу морської піхоти 1 роти морської піхоти в/с НОМЕР_1 та у військовому званні сержанта;

- зобов`язати відповідача виплатити позивачу матеріальне і грошове забезпечення у вигляді різниці за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді, які він недоотримав внаслідок незаконного переміщення та щомісячну премію за червень 2019.

За наслідками розгляду адміністративного позову Одеським окружним адміністративним судом 14 січня 2020 ухвалено рішення про задоволення позову ОСОБА_1 у повному обсязі.

Суд першої інстанції: визнав протиправними та скасував пункти 5, 6, 7 наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 02 червня 2019 № 197 «Про підсумки службового розслідування» в частині, що стосується ОСОБА_1 ; поновив ОСОБА_1 на посаді командира відділення командира машини взводу морської піхоти 1 роти морської піхоти в/ч НОМЕР_1 та у військовому званні сержанта; зобов`язав Військову частину НОМЕР_1 виплатити ОСОБА_1 матеріальне і грошове забезпечення у вигляді різниці за час виконання військового обов`язку на нижчій посаді, яке позивач недоотримав внаслідок пониження у військовому званні на один ступінь з переведенням на нижчу посаду, та щомісячну премію за червень 2019.

Приймаючи означене рішення, суд попередньої інстанції виходив з того, що доводи відповідача щодо його незгоди з постановою Волноваського районного суду Донецької області від 18 липня 2019 року по справі № 221/5035/19, не спростовують факт набрання цією постановою законної сили та аналіз її законності виходить за межі повноважень суду.

При цьому, жодних доказів щодо притягнення позивача до кримінальної або ж адміністративної відповідальності у законодавчо встановленому порядку відповідачем суду не надано.

Підстави за яких відповідачем застосовано п. 6 наказу не відповідають встановленим фактичним обставинам справи.

За тих самих аргументів, суд також відхилив встановлені в акті службового розслідування обставини щодо перебування позивача на момент вчинення ним порушення у стані алкогольного сп`яніння в умовах бойових дій, як такі, що обтяжують провину позивача.

Щодо п. 7 оскарженого наказу суд першої інстанції зазначив наступне.

В мотивувальній частині оскарженого наказу немає жодного посилання на акт службового розслідування від 09 травня 2019.

Жодних належних та допустимих доказів щодо притягнення позивача до матеріальної відповідальності відповідно до вимог Положення про матеріальну відповідальність військовослужбовців за шкоду, заподіяну державі, затвердженим Постановою Верховної Ради України 23 червня 1995 року № 243/95-ВР, у тому числі щодо причин виникнення шкоди, її розміру та винних осіб; дотримання прав позивача, як особи, яка притягається до матеріальної відповідальності, встановлення його вини, відповідачем суду не надано.

Крім того, згідно зі змістом вказаного акту, в результаті проведеного службового розслідування встановлено, зокрема: щодо обліку та пошкодження автомобіля УРАЛ: вантажний автомобіль УРАЛ обліковується у в/ч НОМЕР_2 за автомобільною службою, закріплений за водієм старшим матросом ОСОБА_2 , відповідальна матеріальна особа капітан Д. Кишлали; залишкова балансова вартість станом на 02 травня 2019 становить 391867 грн. 47 коп.

Будь-яких аргументів з вищезазначених обставин, з урахуванням змісту оскарженого наказу про підсумки службового розслідування та Акту проведення службового розслідування за фактом підриву на протитанковій міні автомобіля УРАЛ-4320 військовий номер НОМЕР_3 роти морської піхоти військової частини НОМЕР_1 29 квітня 2019, відповідачем не наведено.

В апеляційній скарзі Військова частина НОМЕР_1 , посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального і порушення норм процесуального права, неповне з`ясування обставин справи, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить рішення суду скасувати, повністю відмовити позивачу у задоволенні заявлених позовних вимог.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги відповідач вказав на те, що суд першої інстанції безпідставно і незаконно прийняв у якості допустимого доказу постанову Волноваського районного суду від 18 липня 2019 у справі №221/5035/19 про закриття провадження за відсутності у діях ОСОБА_1 складу правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 172-20 КУпАП. На переконання авторів апеляційної скарги предметом судового розгляду у цій справі було дослідження вини іншої особи а не позивача.

Стосовно зазначення в судовому рішенні про неузгодженість дій керівництва і прийняття наказів, які заперечують один одного щодо термінів продовження службового розслідування за наказом №178 від 13 травня 2019 - до 28 травня 2019 чи до 28 червня 2019, Військова частина НОМЕР_1 зазначила в апеляційній скарзі про прийняття 25 травня 2020 нового наказу №112 «Про внесення змін до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 13 травня 2019 №179 «Про продовження строку проведення службового розслідування, призначеного наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 29 квітня 2019».

Також військовою частиною зазначено про неврахування судом першої інстанції доданих матеріалів службового розслідування письмових пояснень: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 .

Суд апеляційної інстанції заслухав суддю-доповідача, розглянув доводи апеляційної скарги, перевірив матеріали справи, допитав свідків та зважаючи на з`ясовані обставини, дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Перевіряючи повноту з`ясування судом першої інстанції обставин справи та правильність застосування правових норм, апеляційний суд звертає увагу на таке.

Спірні правовідносини врегульовано Законом України: «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» від 24 березня 1999 № 548-XIV (далі Статут), Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20 грудня 1991 № 2011-XII (далі Закон № 2011-XII), Законом України «Про оплату праці» від 24 березня 1995 № 108/95-ВР (далі Закон № 108/95-ВР), Постановою Кабінету Міністрів України «Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб» від 30 серпня 2017 № 704 (далі Постанова № 704), Порядком проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженим наказом Міністерства оборони України 21 листопада 2017 № 608, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 13 грудня 2017 за № 1503/31371 (далі Порядок № 608), Порядком виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженим наказом Міністерства оборони України 07 червня 2018 № 260, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 26 червня 2018 за № 745/32197 (далі Порядок № 260), Положенням про матеріальну відповідальність військовослужбовців за шкоду, заподіяну державі, затвердженим Постановою Верховної Ради України 23 червня 1995 № 243/95-ВР (далі Положення № 243/95-ВР).

Так, відповідно до ст. 9 Статуту внутрішньої служби, Збройних Сил України Затвердженого Законом України: «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» від 24 березня 1999 № 548-XIV (надалі Статут): «Військовослужбовці Збройних Сил України мають права і свободи з урахуванням особливостей, що визначаються Конституцією України, законами України з військових питань, статутами Збройних Сил України та іншими нормативно-правовими актами.

Статтею 16 Статуту визначено, що кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Згідно зі ст.ст. 26, 27 Статуту військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.

Військовослужбовці, на яких накладається дисциплінарне стягнення за вчинене правопорушення, не звільняються від матеріальної та цивільно-правової відповідальності за ці правопорушення. За вчинення злочину військовослужбовці притягаються до кримінальної відповідальності на загальних підставах.

Статтею 345, згаданого вище Статуту визначено, що: «Машини випускаються з парку згідно з нарядом, затвердженим на передодні командиром військової частини, у технічно справному стані, із закріпленими за ними водіями, які мають документ, що посвідчує особу, і посвідчення на право керувати машиною та які пройшли передрейсовий медичний огляд і допущені до рейсу, з оформленими дорожніми листками, підписаними заступником командира частини з озброєння (начальником технічної частини), і з відміткою техніка (з безпеки дорожнього руху) - начальника контрольно-технічного пункту про справний стан машин та відміткою чергового парку про дані спідометра й час випуску з парку.

Випуск машин, не передбачених нарядом, у виняткових випадках дозволяється командиром військової частини.

Контроль за технічним станом машин, які випускаються із парку та повертаються до парку, здійснюється техніком (з безпеки дорожнього руху) - начальником контрольно-технічного пункту».

Згідно із статтею 346Статуту: «Якщо в рейс виходять дві чи більше машин, призначається начальник колони.

Під час перевезення особового складу, вибухонебезпечних вантажів (як у складі колони, так і одиночними машинами) на кожну машину призначається старший. В інших випадках старші машин призначаються за рішенням командира частини.

Начальник колони (старший машини) призначається з військовослужбовців офіцерського, сержантського (старшинського) складу, які знають правила дорожнього руху. Начальник колони відповідає за виконання поставленого завдання та правильне використання машини (машин), дисципліну особового складу, що перебуває в машині (машинах), за додержання ним вимог безпеки.

Начальникові колони (старшому машини) заборонено керувати машиною або змушувати водія передавати будь-кому управління, віддавати команди, які змушують водія (водіїв) порушувати правила дорожнього руху та перевищувати встановлену швидкість руху.

Щодо мети, порядку, терміну виконання завдання та додержання вимог безпеки руху начальників колон (старших машин) і водіїв інструктують посадові особи, які організовують перевезення, або їх прямі начальники.

Про додержання правил експлуатації машин, правил дорожнього руху й поведінки в рейсі водіїв машин, крім того, інструктують командири підрозділів. Водіям категорично заборонено передавати будь-кому управління машиною».

Наказом Міністерства оборони України від 21 листопада 2017 № 608, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 13 грудня 2017 за № 1503/31371 затверджено Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України (надалі Порядок № 608), який визначає підстави та механізм проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України, а також військовозобов`язаних та резервістів, які не виконали (неналежно виконали) свої службові обов`язки або вчинили правопорушення під час проходження служби (зборів).

Відповідно до п. 7 розділу І Порядку № 608 службове розслідування за фактами заподіяння державі матеріальної шкоди проводиться з дотриманням вимог Постанови Верховної Ради України від 23 червня 1995 року № 243/95-ВР «Про затвердження Положення про матеріальну відповідальність військовослужбовців за шкоду, заподіяну державі».

Згідно із п. 3 розділу ІІІ зазначеного вище підзаконного нормативного акту, службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), у якому зазначаються підстава, обґрунтування або мета призначення службового розслідування, особа, стосовно якої воно проводиться, строк проведення службового розслідування, а також визначаються посадова (службова) особа, якій доручено його проведення, або голова та члени комісії з проведення службового розслідування (далі - особи, які проводять службове розслідування).

Днем початку службового розслідування вважається день видання наказу про його призначення. Днем закінчення службового розслідування вважається день надання командиру (начальнику), який призначив службове розслідування, акта службового розслідування та матеріалів на розгляд, визначений в наказі про призначення службового розслідування.

Відповідно до п. 12 розділу ІІІ Порядку № 608 службове розслідування має бути завершено протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). В окремих випадках цей строк може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більше ніж на один місяць.

Загальний строк службового розслідування не може перевищувати двох місяців.

Згідно із п. 13 розділу ІІІ Порядку № 608 до строку службового розслідування не зараховується час перебування військовослужбовця, стосовно якого проводиться розслідування, у відпустці, на лікуванні або час відсутності з інших документально підтверджених поважних причин. Перенесення строків проведення службового розслідування здійснюється за відповідним наказом посадової особи, яка призначила службове розслідування.

Відповідно до п. 1 розділу ІV Порядку № 608 особи, які проводять службове розслідування, зобов`язані:

дотримуватися вимог законодавства України, вживати всіх передбачених законодавством заходів для всебічного, повного, своєчасного і об`єктивного розслідування обставин вчиненого правопорушення;

виявляти (з`ясовувати) обставини, які підтверджують або спростовують інформацію щодо скоєння правопорушення, а також встановлювати обставини, які пом`якшують або обтяжують відповідальність правопорушника;

розглядати заяви і клопотання військовослужбовця, правопорушення якого підлягає службовому розслідуванню, що були подані під час проведення службового розслідування та стосуються його проведення.

У разі відмови військовослужбовця надати письмові пояснення по суті службового розслідування особа, яка проводить службове розслідування, складає акт про відмову, який засвідчується підписами не менше двох присутніх осіб.

положеннями пункту 3 розділу ІV Порядку № 608 передбачено, що військовослужбовець, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право: знати підстави проведення службового розслідування;

бути ознайомленим про свої права та обов`язки під час проведення службового розслідування;

відмовитися давати будь-які пояснення щодо себе, членів своєї сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом;

давати усні та письмові пояснення, подавати документи, які стосуються службового розслідування, вимагати опитування (додаткового опитування) осіб, які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення;

порушувати клопотання про витребування та долучення нових документів, видань, інших матеріальних носіїв інформації;

висловлювати письмові зауваження та пропозиції щодо проведення службового розслідування, дій або бездіяльності посадових (службових) осіб, які його проводять;

ознайомлюватися з актом службового розслідування (у частині, що його стосується) після розгляду командиром (начальником);

оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки та у порядку, визначені законодавством України.

Відповідно до п. 2 розділу І Порядку № 260 грошове забезпечення включає: щомісячні основні види грошового забезпечення; щомісячні додаткові види грошового забезпечення; одноразові додаткові види грошового забезпечення.

До щомісячних основних видів грошового забезпечення належать: посадовий оклад; оклад за військовим званням; надбавка за вислугу років.

До щомісячних додаткових видів грошового забезпечення належать: підвищення посадового окладу; надбавки; доплати; премія.

До одноразових додаткових видів грошового забезпечення належать: винагороди; допомоги.

Згідно із п. 5 розділу ХVI Порядку № 260 (у фактично застосованій відповідачем в оскарженому наказі частині) військовослужбовцям щомісячні премії не виплачуються у випадку вживання алкогольних напоїв (наркотичних речовин) на території військової частини як у службовий, так і в позаслужбовий час, прибуття на службу в нетверезому стані (у стані наркотичного сп`яніння) - за місяць, у якому здійснено таке порушення.

У пункті 1 Положення № 243/95-ВР зазначено, що це Положення визначає підстави і порядок притягнення до матеріальної відповідальності військовослужбовців і призваних на збори військовозобов`язаних, винних у заподіянні шкоди державі під час виконання ними службових обов`язків, передбачених актами законодавства, військовими статутами, порадниками, інструкціями та іншими нормативними актами.

Відповідно до п. 2 Положення № 243/95-ВР відшкодуванню підлягає пряма дійсна шкода, заподіяна розкраданням, пошкодженням, втратою чи незаконним використанням військового майна, погіршенням або зниженням його цінності, що спричинило додаткові витрати для військових частин, установ, організацій, підприємств та військово-навчальних закладів (далі - військові частини) для відновлення, придбання майна чи інших матеріальних цінностей або надлишкові виплати.

Військове майно - це державне майно, закріплене за відповідними військовими частинами. До нього належать: всі види озброєння, бойова та інша техніка, боєприпаси, паливно-мастильні матеріали, продовольство, технічне, аеродромне, шкіперське, речове, культурно-просвітницьке, медичне, ветеринарне, побутове, хімічне, інженерне та інше майно, а також кошти.

У випадках, передбачених пунктом 14 цього Положення, відшкодування військовослужбовцем і призваним на збори військовозобов`язаним прямої дійсної шкоди, заподіяної державі, здійснюється у кратному співвідношенні до вартості майна.

Пунктом 3 Положення про матеріальну відповідальність військовослужбовців за шкоду, заподіяну державі, затвердженого Постановою Верховної Ради України від 23 червня 1995 № 243/95-ВР (далі Положення № 243/95-ВР) визначено підстави за яких до військовослужбовців і призваних на збори військовозобов`язаних наступає матеріальна відповідальність: а) заподіяння прямої дійсної шкоди; б) протиправної їх поведінки; в) причинного зв`язку між протиправною поведінкою і настанням шкоди; г)вини у заподіянні шкоди.

Відповідно до п. 13 Положення № 243/95-ВР військовослужбовці і призвані на збори військовозобов`язані несуть матеріальну відповідальність у повному розмірі шкоди, заподіяної з їх вини державі, у разі:

умисного знищення, пошкодження, псування, розкрадання, незаконного витрачання військового майна або вчинення інших умисних протиправних дій;

приписки у нарядах та інших документах фактично невиконаних робіт, перекручування звітних даних і обману держави в інших формах;

заподіяння шкоди особою, яка перебувала у нетверезому стані;

дій (бездіяльності), що мають ознаки злочину;

недостачі, а також знищення або псування військового майна, переданого їм під звіт для зберігання, перевезення, використання чи для іншої мети.

Згідно з п. 17 Положення № 243/95-ВР командири підрозділів та інші посадові особи про наявні факти заподіяння матеріальної шкоди зобов`язані негайно подати рапорт командиру (начальнику) військової частини.

У разі виявлення факту заподіяння матеріальної шкоди командир (начальник) військової частини призначає розслідування для встановлення причин виникнення шкоди, її розміру та винних осіб.

Розслідування має бути завершено протягом одного місяця з дня виявлення шкоди. У необхідних випадках цей термін може бути продовжено вищим за підлеглістю командиром (начальником), але не більш як на один місяць.

Розслідування не проводиться, якщо причини, розмір шкоди та винних осіб встановлено в ході ревізії (перевірки), інвентаризації, дізнання, попереднього слідства або судом.

За висновками ревізії (перевірки), інвентаризації, органу дізнання, попереднього слідства або суду командир (начальник) військової частини в п`ятиденний термін з дня одержання такого висновку видає наказ про стягнення з винної особи відповідної суми.

Відповідно до п. 18 Положення № 243/95-ВР розслідування призначається письмовим розпорядженням командира (начальника) військової частини, який має право прийняти рішення про притягнення військовослужбовця і призваного на збори військовозобов`язаного до матеріальної відповідальності.

Розслідування проводиться посадовою особою, компетентною у питаннях обліку, зберігання та використання відповідного майна або яка має вищу юридичну освіту.

Забороняється доручати розслідування посадовій особі, яка є підлеглою чи безпосереднім начальником військовослужбовця або військовозобов`язаного, призваного на збори, дії яких необхідно розслідувати, а також посадовим особам, які є співучасниками заподіяння матеріальної шкоди чи зацікавлені в результатах розслідування.

Згідно з п. 19 Положення № 243/95-ВР розслідуванням повинно бути встановлено: в чому полягає матеріальна шкода та яка її вартісна оцінка;

якими конкретно неправомірними діями військовослужбовця або призваного на збори військовозобов`язаного заподіяно шкоду;

вимоги яких законів, військових статутів, порадників, інструкцій та інших нормативних актів при цьому було порушено;

умисно чи з необережності та з якою метою заподіяно шкоду;

чи заподіяно шкоду винною особою під час виконання службових обов`язків;

ступінь вини кожного у разі заподіяння шкоди кількома особами;

умови та причини, що сприяли заподіянню шкоди, та її наслідки.

Відповідно до п. 21 Положення № 243/95-ВР у висновку розслідування викладаються факти, встановлені відповідно до вимог пунктів 3 і 19 цього Положення, та пропозиції про притягнення винної особи (винних осіб) до обмеженої, повної чи підвищеної матеріальної відповідальності, а в разі необхідності - обґрунтування можливості зменшення суми, що підлягає стягненню з винного для відшкодування заподіяної шкоди.

До висновку додаються:

письмові пояснення особи (осіб), яка притягається до матеріальної відповідальності;

письмові пояснення інших осіб, причетних до факту заподіяння шкоди;

акти ревізій (перевірок), інвентаризацій, накладні, витяги з обліково-видаткових книг і журналів та інші матеріали розслідування;

довідка про вартісну оцінку заподіяної шкоди за підписом начальника відповідної служби та фінансового органу (головного бухгалтера) військової частини.

Висновок підписується офіцером, який проводив розслідування. Всі матеріали розслідування подаються на розгляд командиру (начальнику) військової частини, який його затверджує у разі прийняття рішення про стягнення з винного встановленої шкоди.

Згідно із п. 22 Положення № 243/95-ВР військовослужбовці та призвані на збори військовозобов`язані, які притягаються до матеріальної відповідальності, ознайомлюються з матеріалами розслідування, про що у висновках робиться відповідний запис. Вони мають право подавати свої заперечення та клопотання на ім`я командира (начальника) військової частини.

Відповідно до п. 23 Положення № 243/95-ВР командир (начальник) військової частини після розгляду матеріалів розслідування зобов`язаний особисто провести бесіду з військовослужбовцем або призваним на збори військовозобов`язаним, який притягається до матеріальної відповідальності. Якщо вину військовослужбовця або призваного на збори військовозобов`язаного повністю доведено, командир (начальник) військової частини не пізніш як у місячний термін з дня закінчення розслідування видає наказ про притягнення до матеріальної відповідальності винної особи з зазначенням розміру суми, що підлягає стягненню.

У разі, коли шкоду заподіяно кількома особами, у наказі визначається точний розмір суми, що стягується окремо з кожної особи з урахуванням ступеня вини і конкретних обставин.

Наказ доводиться до відома винної особи (винних осіб) під розписку. Наказ може бути оскаржено вищому командиру (начальнику) в порядку, встановленому Дисциплінарним статутом Збройних Сил України. У разі, коли у місячний термін з дня закінчення розслідування винну особу до матеріальної відповідальності не притягнуто, відшкодування заподіяної державі шкоди провадиться шляхом подання позову до відповідного суду.

Згідно з п. 2 ст. 8 «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20 грудня 1991 № 2011-XII (далі Закон № 2011-XII) У разі незаконного звільнення з військової служби або переміщення по службі військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом або перебуває на кадровій військовій службі, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. Посада вважається нижчою, якщо за цією посадою штатним розписом передбачено нижче військове звання, а за умови рівних звань - менший посадовий оклад. У разі якщо штатним розписом передбачено два військових звання або диференційовані посадові оклади, до уваги береться вище військове звання або вищий посадовий оклад. У разі заподіяння йому таким звільненням (переміщенням) моральної шкоди вона може бути відшкодована за рішенням суду.

У разі поновлення на військовій службі (посаді) орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання про виплату військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення (переміщення). Цей період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і у пільговому обчисленні) та до терміну, встановленого для присвоєння чергового військового звання.

Судом апеляційної, на підставі акту «Проведення службового розслідування за фактом підриву на протитанковій міні автомобілю Урал-4320 військовий номер НОМЕР_3 роти морської піхоти ВЧ НОМЕР_1 29 квітня 2019 року» (Т.1 а.с. 64-66), затвердженого Командиром ВЧ НОМЕР_1 підполковником ОСОБА_7 02 червня 2019 встановлено, і ці обставини знайшли своє підтвердження матеріалами справи, що близько 11.00 годин 29 квітня 2019 перебуваючи на командно-спостережному пункті (далі - КСП) 1 роти морської піхоти за позначенням «Танкіст» командир 1 роти морської піхоти в/ч НОМЕР_1 капітан Д. Кишлали віддав наказ командиру відділення - командиру машини взводу морської піхоти 1 роти морської піхоти в/ч НОМЕР_4 сержанту ОСОБА_1 організувати о 14.00 виїзд автомобілю УРАЛ-4320 в/н НОМЕР_5 для доставки продуктів харчування, питної води та перевезення військовослужбовців за маршрутом: КСП «Танкіст» - взводний опорний пункт з позначенням «Кобра» - взводний опорний пункт з позначенням «Дід» - КСП з позначенням «Пес» - ВОП з позначенням «Танго»- КСП «Танкіст».

Близько 13 години 55 хвилин капітан ОСОБА_8 особисто провів усний інструктаж щодо дотримання заходів безпеки з військовослужбовцями, які відбували на УРАЛі-4320 в/н НОМЕР_5 , перевірив у них наявність зброї та боєприпасів, засобів бронезахисту, та мету поїздки. Старшим машини капітан Д. Кишлали призначив сержанта ОСОБА_1 .. Кермував автомобілем УРАЛ-4320, в/н НОМЕР_5 , штатний водій - військовослужбовець військової служби за контрактом старший матрос ОСОБА_9 .

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на ту обставину, що в акті «Проведення службового розслідування за фактом підриву на протитанковій міні автомобілю Урал-4320 військовий номер НОМЕР_3 роти морської піхоти ВЧ НОМЕР_1 29 квітня 2019 року» затвердженого Командиром ВЧ НОМЕР_1 підполковником ОСОБА_7 02 червня 2019 виявлено невідповідність зазначених обставин події.

Так у пункті 3 абзацу другого вказано про те, що капітан Д. Кашлали «визначив маршрут пересування та мету поїздки» автомобілю. Разом з тим, у п. 1 абзацу другого висновків, згаданого вище акту, зазначено про те, що: «…капітан ОСОБА_8 , який допустив пересування транспорту забороненим шляхом по ділянкам місцевості, які не перевірені на наявність вибухонебезпечних предметів. Не довів старшому машини та водію шляхи пересування, дозволив пересування автомобіля в світлу частину доби…».

Далі в акті викладено обставини за яких відбувся підрив автомобілю Урал-4320 військовий номер НОМЕР_3 роти морської піхоти ВЧ НОМЕР_1 .

О 16 годині 10 хвилин автомобіль УРАЛ-4320 в/н НОМЕР_5 прибув на позиції взводного опорного пункту «Дід» де в кабіну автомобіля УРАЛ сіли матроси ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

З взводного опорного пункту «Дід» до взводного опорного пункту «Танго» УРАЛ-4320 в/н НОМЕР_5 вирушив саме неперевіреною дорогою, якою до того ніхто не користувався.

О 16 годині 45 хвилин черговий контрольно-спостережного пункту «Дід» отримав доповідь від командира 2 роти морської піхоти капітана ОСОБА_12 про підрив УРАЛ-4320 біля позиції взводного опорного пункту «Танго».

Підрив автомобілю УРАЛ-4320, в/н НОМЕР_5 , стався внаслідок послідовного наїзду передніми колесами на дві протитанкові міни типу ТМ-62М.

Евакуацію поранених з місця підриву автомобілю УРАЛ та надання їм першої медичної допомоги було здійснено особовим складом взводного опорного пункту «Дід». Всі четверо поранених були терміново доставлені санітарним транспортом до центральної районної лікарні м. Волноваха, де їм було надано медичну допомогу.

У зазначеному вище акті також зазначено, що під час госпіталізації поранених внаслідок підриву автомобілю УРАЛ військовослужбовців ознак алкогольного сп`яніння в них виявлено не було за винятком сержанта ОСОБА_13 , в крові якого лабораторні дослідження показали наявність 0,9 проміле етилового спирту (довідка міського клінічного диспансеру м. Маріуполь від 03 травня 2019 № 950).

Разом з тим, зазначена вище довідка різко контрастує із довідкою Харківського обласного бюро судово-медичної лабораторії від 04 травня 2019: «При судово-токсикологічному досліджені крові (дата вилучення зразків 30 квітня 2019 в 18 год. 20 хв.) ОСОБА_1 метиловий, етиловий, ізопропіловий, н-пропіловий, ізобутиловий, н-бутиловий, ізоаміловий спирти не виявлені» (Т. 1 а.с. 36).

Далі в акті йдеться про таке - під час проведення службового розслідування не було встановлено кому належать протитанкові міни, встановлені поряд з взводним опорним пунктом «Дід».

Вантажний автомобіль УРАЛ-4320 в/н НОМЕР_5 обліковується у в/ч НОМЕР_1 за автомобільною службою та закріплений за водієм старшим матросом ОСОБА_2 , відповідальна матеріальна особа - капітан ОСОБА_8 . Згідно із довідкою про вартість військового майна від 02 травня 2019 № 198, залишкова балансова вартість станом на 02 травня 2019 становить 391867грн. 47 коп.

« ОСОБА_14 , будучи старшим машини (посадовою особою), всупереч усному наказу командира 1 роти морської піхоти в/ч НОМЕР_1 капітана Д. Кишлали щодо заборони покидати маршрут пересування, самостійно прийняв безпідставне рішення змінити напрямок руху.

Вказане порушення сержант ОСОБА_15 вчинив шляхом надання протиправної вказівки водію автомобілю УРАЛ-4320 військовий номер НОМЕР_5 старшому матросу ОСОБА_16 , який у свою чергу, її виконав.

Внаслідок цього було здійснено наїзд на протитанкову міну типу ТМ-62М, що спричинило підрив (фактичне знищення) автомобіля та поранення військовослужбовців…

Таким чином, підрив автомобіля УРАЛ, поранення військовослужбовців та нанесення значного збитку державі сталось через особисту недисциплінованість та недбале ставлення до виконання службових обов`язків нижчезазначеними військовослужбовцями».

Командувачем об`єднаних сил від 30 квітня 2019 видано наказ №314 «Про призначення службового розслідування».

09 травня 2019 затверджено акт проведення службового розслідування (Т. 1 а.с. 148-155).

В розділі причини та передумови зазначено про таке: «командир відділення командиром машини взводу морської піхоти 1 роти морської піхоти в/ч НОМЕР_2 сержантом ОСОБА_15 , який всупереч визначеному безпечному маршруту прийняв рішення їхати не перевіреною дорогою у межах ураження вогню противника…порушив статті 11, 16, 121, 346 Статуту внутрішньої служби ЗС України…

На підставі матеріалів службового розслідування комісія дійшла обґрунтованого висновку, що вина вищевказаних військовослужбовців виражається у формі самовпевненості».

За наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 02 червня 2019 «Про підсумки службового розслідування» (т.1 а.с.157-160): «За порушення статей 11, 16, 126, 346 Статуту внутрішньої служби ЗС України понизити у військовому званні на один ступінь з переведенням на нижчу посаду командира відділення командира машини взводу морської піхоти 1 роти морської піхоти в/ч НОМЕР_1 сержанта ОСОБА_13 .

На підставі абзацу 2 пункту 5 розділу XVI наказу Міністра Оборони України від 07 червня 2016 № 260 виплату щомісячної премії командиру відділення командиру машини взводу морської піхоти 1 роти морської піхоти військової частини НОМЕР_1 сержанту ОСОБА_17 за червень 2019 року не здійснювати.

На підставі Акту службового розслідування від 09 травня 2019 р., проведеного за наказом Командира об`єднаних сил від 30 квітня 2019 року, притягнути командира відділення командира машини взводу морської піхоти 1 роти морської піхоти військової частини НОМЕР_1 сержанта ОСОБА_13 до повної матеріальної відповідальності в розмірі заподіяної державі матеріальної шкоди (391867,47 грн.)».

За для усунення встановлених суперечностей викладених в актах службового розслідування, судом першої інстанції було допитано свідків.

Так ОСОБА_1 допитаний у якості свідка (за його згодою), пояснив, що Д. Кишлали завдання було поставлене в усній формі. Ним було визначено маршрут пересування, а саме пункти/об`єкти, з яких потрібно їхати, до яких заїхати, і до яких повернутись, без визначення конкретної дороги, якою потрібно пересуватись. Позивачу командування не доводило перелік безпечних доріг, які були б перевірені інженерною розвідкою. Перед початком руху було проведено інструктаж, проте він не полягав у визначенні доріг, якими повинен був пересуватись свідок під час виконання поставленого завдання.

Доріг, якими можна було пересуватись при виконанні поставленого завдання, є дві, проте позивачу не доводилось, яка дорога вважається перевіреною. О. Підвезеним було зазначено, що дорогою, на якій стався підрив, користувались раніше. У зв`язку з тим, що дорога, якою свідок пересувався раніше, була в поганому стані, позивачем було прийнято рішення повернутись іншою дорогою. ОСОБА_1 також наполягав на тому, що йому ніколи не визначали шляхи/дороги пересування. Також він не заперечував того факту, що в кузові автомобіля було 4 людей, хоча допустима кількість перебування людей була - 3 людини. Спиртних напоїв позивач не вживав та не перебував в стані алкогольного сп`яніння в той день, коли відбувся підрив. Безпосередньої участі в проведенні службового розслідування не приймав, про його проведення його не повідомляли, пояснення було відібрано в той час, коли він був на лікуванні у м. Харків.

Свідок ОСОБА_4 повідомив, по суті, що він був водієм автомобіля УРАЛ-4320. Свідок був присутній в той момент, коли Д. Кишлали було поставлено завдання, яке полягало в тому, щоб взяти людей, відвезти їх на іншу позицію, з якої забрати інших людей. У його присутності про маршрут пересування нічого зазначено не було. Капітан Д. Кишлали, при постановленні завдання шляхи пересування, а саме якими дорогами необхідно пересуватись під час виконання завдання, не визначав. Йому відомо про дві дороги, які ведуть до опорного пункту. Поїхали по дорозі, яку визначив командир машини ОСОБА_1 .. В кабіні автомобіля було 4 людей. Про дорогу, на якій стався підрив, свідок чув і знав про неї, дорога була накатана, оскільки він їхав по колії; свідок не бачив, щоб позивач споживав алкогольні напої. До цього випадку ОСОБА_4 був на об`єкті десь півтора місяці тому та до нього ніколи не доводили, які шляхи є безпечними.

Свідок ОСОБА_18 повідомив суду, що перебував на об`єкті ВОП «Дід». ОСОБА_1 їхав в сторону 2 роти, на об`єкті, на якому перебував свідок, позивач залишив 2 людей і поїхав в напрямку 2 роти. В його присутності позивач не розпитував про іншу дорогу. Між військовослужбовцями були розмови про те, що цією дорогою можна їхати, про це свідка повідомили військовослужбовці, яких він замінив на об`єкті, на якому свідок, до підриву, був біля 2-х місяців. ОСОБА_18 вказав на невідповідність його пояснень відносно вказівок позивачу, що дорогою, на якій стався підрив, не варто їхати, так як вона замінована. Пояснення, які надав свідок під час службового розслідування, були написані в стані афекту, а що саме писати, свідку підказував Підвезений, який був його безпосереднім начальником. Свідку ніхто не доводив, які дороги є безпечними для пересування.

У судовому засіданні допитаний у якості свідка ОСОБА_19 повідомив, що він, як командир спостережного пункту, отримав розпорядження про заборону пересуватися по невизначених маршрутах, невідомих коліях, яке було на декількох аркушах. Це розпорядження необхідно було довести до 100% особового складу, що знаходиться на передовій лінії зіткнення. Розпорядження було внесено до журналу отриманих розпоряджень та доведено до відома командира батальйону, який повідомив про необхідність довести його до всього особового складу. Засекреченими засобами зв`язку 29 квітня 2019 зміст даного розпорядження був доведений до кожного контрольно-спостережного пункту роти. У розпорядженні було зазначено, що потрібно пересуватись лише визначеними шляхами; свідку не відомо чи було доведено дане розпорядження до позивача.

Допитаний у якості свідка ОСОБА_20 , вказав на те, що новоприбулим в АТО повідомляється про дороги, якими необхідно їздити. Особисто він зазначив позивачу, що останній повинен був пересуватись тими шляхами, якими він їздив з ним раніше. Свідком було проведено усний інструктаж, визначено маршрут пересування, що означає, що він визначив дороги, якими треба їхати. За визначеним маршрутом була одна накатана дорога, свідок вказав позивачу їхати тою дорогою, якою вони неодноразово користувались, і нікуди не звертати. Карти мінних полів не було, але було усне розпорядження командира батальйону, яким було наказано, що відхилятись від маршруту заборонено. Мінних карт не було і відповідно їх не було доведено до позивача. ОСОБА_20 довів до позивача маршрут, а це пункти призначення, і дороги, якими необхідно їхати, тобто і маршрут, і шляхи пересування. Вже після підриву «Уралу» було визначено дороги, якими неможна їхати.

За клопотанням представника відповідача, судом апеляційної інстанції був допитаний у якості свідка ОСОБА_21 , який пояснив, що будь-яких вказівок ОСОБА_18 стосовно обставин події підриву автомобілю УРАЛ він не давав. Чому свідок змінив свої покази, які він надавав під час службового розслідування, свідок не знає. Неприязних стосунків між ним та ОСОБА_18 не було.

Отже, на підставі досліджених доказів, зокрема і показів свідків, судом першої апеляційної інстанцій встановлено, що ОСОБА_1 не мав чітких наказів, вказівок, роз`яснень командирів відносно маршруту і шляхів пересування. Не було надано і не ознайомлено позивача з мінними картами місцевості.

В матеріалах справи відсутні докази виконання ОСОБА_1 29 квітня 2019 бойового завдання у стані алкогольного або ж наркотичного сп`яніння.

Згідно до раніше наведеного п.13 Положення №243/95, повна матеріальна відповідальність військовослужбовця настає у випадку, якщо він допустив умисне знищення, пошкодження, псування, розкрадання, незаконне витрачання військового майна або вчинив інші умисні протиправні дії, а також у разі заподіяння шкоди особою, яка перебувала у нетверезому стані.

В матеріалах службового розслідування відсутні докази, які вказують на умисне знищення, пошкодження, псування, розкрадання, незаконне витрачання військового майна ОСОБА_1 або ж вчинення ним інші умисних протиправних дій, а також заподіяння позивачем шкоди у нетверезому стані.

Розслідування порушених кримінальних справ стосовно отримання 29 квітня 2019 різної ступені важкості поранень ОСОБА_22 , ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , ОСОБА_23 до цього часу Другим управлінням (з дислокацією у м. Маріуполь Донецької області) Головного управління Служби безпеки України в Донецькій та Луганській областях до цього часу не завершене.

Наведене дає підстави для висновку, що досліджені як судом першої так і апеляційної інстанції докази щодо обставин вчинення ОСОБА_1 дисциплінарного проступку, спростовують висновки викладені в акті Проведення службового розслідування за фактом підриву на протитанковій міні автомобіля УРАЛ-432 військовий номер НОМЕР_3 роти морської піхоти військової частини НОМЕР_1 від 29 квітня 2019 року, затвердженого Командиром військової частини НОМЕР_1 02 червня 2019 та акті Проведення службового розслідування затвердженого Командиром об`єднаних сил від 09 травня 2019 року.

Як наслідок є протиправним та таким, що підлягає скасуванню наказ командира військової частини НОМЕР_1 № 197 від 02 червня 2019 «Про підсумки службового розслідування» в частині, що стосується ОСОБА_1 .

Отже рішення суду першої інстанції про задоволення позову є правильним, підстави для його скасування відсутні.

Доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, оскільки базуються на невірному трактуванні Військовою частиною НОМЕР_1 фактичних обставин справи та норм матеріального і процесуального права.

За таких обставин підстав для скасування рішення суду та задоволення апеляційної скарги не убачається.

Керуючись: ст. ст. 293, 308, 310, 315, 316, 321, 322 КАС України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 14 січня 2020 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та зобов`язання вчинити певні дії без змін.

Постанова суду набирає законної сили негайно після її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду на протязі тридцяти днів з дня отримання повного судового рішення.

Повне судове рішення виготовлено 26 січня 2021.

Суддя-доповідач:

Судді: