Справа № 300/1492/20
Суддя: Кафарський В.В.
Дата ухвалення: 2021-01-12 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ІВАНО-ФРАНКІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"12" січня 2021 р. справа № 300/1492/20
м. Івано-Франківськ
Івано-Франківський окружний адміністративний суд у складі:
судді Кафарського В.В.,
за участю секретаря судового засідання Вакун В.М.,
представника відповідачів Гоголя В.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Івано-Франківської обласної прокуратури, керівника Івано-Франківської обласної прокуратури про визнання протиправними і скасування рішень, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -
01.07.2020 адвокат Мигаль Христина Орестівна звернулась до Івано-Франківського окружного адміністративного суду в інтересах ОСОБА_1 (далі позивач) з позовною заявою до Офісу Генерального прокурора (далі відповідач-1), прокуратури Івано-Франківської області, прокурора Івано-Франківської області Фреїшина Юрія Михайловича про визнання протиправними і скасування рішень, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
В обґрунтування адміністративного позову представник позивача зазначає, що з січня 2016 року до моменту звільнення займав посаду прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Івано-Франківської області. Однак, наказом прокурора Івано-Франківської області №294к від 28.04.2020 ОСОБА_1 звільнено із займаної посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 18.05.2020. Підставою винесення оскарженого наказу є рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від №310 від 10.04.2020 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту (ІІ етапу) та недопущення до проходження наступного етапу проходження співбесіди. За понад 15 років роботи в органах прокуратури, як зазначає представник позивача, ОСОБА_1 пройшов усі передбачені законодавством процедури атестації, за результатами яких його визнано таким, що відповідає займаній посаді, підвищення кваліфікації, люстраційну перевірку, щорічні таємні перевірки на доброчесність. За сумлінне ставлення до виконання службових обов`язків, високі результати у службовій діяльності позивач заохочувався прокурором Івано-Франківської області. За період виконання службових обов`язків, позивач жодного разу не притягувався до дисциплінарної відповідальності.
Крім того, представник позивача посилається на те, що під час проходження ОСОБА_1 атестації, у програмному забезпеченні були технічні збої, а саме, технічні несправності та «зависання» програмного забезпечення , яке проявлялося у вигляді переходу до наступного питання лише після зміни варіанту відповіді та натискання кнопки «підтвердити», тобто у результаті обрання іншого варіанту, ніж той, щ бажав обрати позивач як правильний варіант. Таким чином, пройти всі тестові питання позивач був позбавлений можливостей з технічних причин, що не залежали від нього, у зв`язку з технічними збоями та неналежною роботою програмного забезпечення чи техніки. У результаті іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, системою констатовано набрання позивачем 92 бали із мінімально необхідних 93 балів для успішного проходження цього етапу атестації.
Обґрунтовуючи незаконність оскарженого рішення Першої кадрової комісії, представник позивача вказує на грубі порушення установленої процедури прийняття такого, зокрема проведення атестації без дотримання анонімної форми тестування, що полягало у встановленні першою кадровою комісією процедури ідентифікації прокурорів шляхом запису логіну до інформаційної системи «Аналітична система оцінки знань», при цьому ідентифікацію його особи було проведено до початку тестування.
Окрім цього, оскаржене рішення Першої кадрової комісії прийняте з порушенням встановленої процедури, а саме за відсутності голови комісії та підписано неуповноваженою службовою особою. Так, у засіданні комісії її голова ОСОБА_2 участі не брав, а у тексті протоколу відсутня фіксація факту голосування членами комісії за обрання виконуючого обов`язки такої комісії іншою особою ОСОБА_3 .
Процес атестації відбувся у спосіб, не встановлений законом з використанням технічних засобів та програмного забезпечення, яке забезпечено не Офісом Генерального прокурора, а невідомими особами. В цілому, проведення атестації має дискримінаційний характер та є порушенням конституційних прав позивача, зокрема щодо права на працю.
Щодо обґрунтування незаконності оскарженого наказу про звільнення, представник ОСОБА_1 вказує на те, що у разі визнання протиправним та скасування судом рішення Першої кадрової комісії щодо нього, для належного захисту його права на працю необхідним є скасування судом наказу про його звільнення, який за відсутності рішення комісії є безпідставним.
Додатково звертає увагу суду на те, що відсутність у оскарженому наказі прокурора Івано-Франківської області №294к від 28.04.2020 конкретної підстави звільнення, передбаченої статтею 51 Закону України «Про прокуратуру», поставило позивача у стан правової невизначеності адже зміст наказу не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення, що також свідчить про його протиправність та, як наслідок, викликало необхідність його скасування у судовому порядку.
Ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 06.07.2020 даний позов залишено без руху у зв`язку з невідповідністю вимогам статті 160 Кодексу адміністративного судочинства України, а представнику позивача надано строк для усунення недоліків.
Ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 21.07.2020 відкрито провадження в даній адміністративній справі за правилами загального позовного провадження.
Прокуратура Івано-Франківської області скористалася правом на подання відзиву на позовну заяву, який надійшов на адресу суду 03.08.2020. Представник прокуратури Івано-Франківської області проти заявлених позовних вимог заперечив з підстав, наведених у відзиві, який міститься в матеріалах справи (т. 2 а.с. 40-50). Вказує на те, що наказом Генерального прокурора від 29.10.2019 №254 встановлено 93 бали для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, однак за результатом складання такого позивачем набрано 92 балів, що є менше від прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому позивача не допущено до проходження співбесіди, що мало наслідком прийняття спірного рішення Першої кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації та рішення прокурора області про звільнення позивача із займаної посади. Також наголошує, що перед початком тестування для всіх її учасників проведено детальний інструктаж. Всі учасники були в рівних умовах і кожен мав можливість самостійно обрати собі комп`ютер. Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019 за №221, у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії. ОСОБА_1 скористався таким правом та 04.03.2020 звернувся до першої кадрової комісії із заявою про надання можливості повторного складання тестів. Як слідує із протоколу Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 13.04.2020, комісією розглянуто заяву ОСОБА_1 про повторне проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки внаслідок технічних збоїв та встановлено, що згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати, тестування з боку заявника було завершено, під час тестування відповідні акти не складалися.
Представник прокуратури Івано-Франківської області зазначив, що послуги з оцінки загальних здібностей під час атестації прокурорів регіональних прокуратур надавало ТОВ «Сайметрікс-Україна» шляхом забезпечення доступу учасниками тестування до тестової платформи, за допомогою якої їм пред`являлися тестові завдання, а також забезпечувалась асистентська підтримка під час тестування.
Крім того, звернуто увагу на те, що позивач у спірних правовідносинах знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту за досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження атестації для переведення в обласну прокуратуру. Доводи позивача про нерівні умови проходження атестації прокурорами Генеральної прокуратури України та регіональних прокуратур з огляду на те, що іспити працівники Генеральної прокуратури України складали в різні дні, а для регіональних прокурорів визначено в один день, не можуть братися до уваги. Так, позивач мав достатньо часу для підготовки, оскільки з моменту прийняття на законодавчому рівні рішення про атестацію прокурорів (жовтень 2019 року), атестації працівників Генеральної прокуратури України (грудень 2019 року) минув значний проміжок часу, що дозволяв ОСОБА_1 покращити свої знання з окремих сферах. Окрім іншого, між першим та другим етапами тестування було достатньо часу для відпочинку, наведене підтверджується успішним його проходженням іншими працівниками органів прокуратури.
При цьому, також вказано, що не заслуговують на увагу доводи позивача щодо порушення його прав, зокрема на працю, оскільки відсутнє рішення Конституційного Суду України щодо визнання неконституційними окремих положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури». Безпідставними є і доводи позивача в частині недотримання вимог анонімності при проходженні тестування, оскільки будь-яких доводів, щодо того, яким саме чином зазначена обставина порушила права позивача чи вплинула на негативний результат тестування, позивачем не обґрунтовано.
Щодо незаконності наказу прокурора Івано-Франківської області про звільнення ОСОБА_1 вказано, що можливість незастосування керівником прокуратури звільнення до прокурора, який не пройшов атестацію, не передбачено, при цьому, таке звільнення прямо передбачено пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-XI від 19.09.2019. Відповідач вважає, що поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію на відповідній посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян, надасть йому привілей перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.
17.08.2020 від представника позивача на адресу суду надійшла відповідь на відзив прокуратури Івано-Франківської області, згідно якої представник позивача наголошує на безпідставності та необґрунтованості доводів відповідача та просить позов ОСОБА_1 задовольнити повністю (т. 2 а.с. 126-129). Так, зазначено, що прокуратура Івано-Франківської області не залучалася до організації атестації прокурорів регіональних прокуратур, відповідно не володіє інформацією та не може бути обізнана про всі обставини проходження позивачем атестації, оскільки проведення такої забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації. Аналогічно, прокуратура Івано-Франківської області не володіє будь-якими письмовими доказами щодо проходження атестації для підтвердження дотримання процедури при проходженні атестації позивачем, оскільки матеріали Першої кадрової комісії зберігаються при тому органі прокуратури, при якому створено відповідну кадрову комісію, тобто при Офісі Генерального прокурора. Так, оскаржене рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації прийнято без будь-якої участі та поза волею прокуратури Івано-Франківської області, а позовна вимога про скасування такого рішення комісії спрямована саме до Офісу Генерального прокурора як суб`єкта.
Представник позивача також звертає увагу на висновок комп`ютерно-технічної експертизи від 10.07.2020 за №64/20, згідно якого порушення безпеки у поводженні з ідентифікаційними даними користувача під час тестування створило передумови для можливого цілеспрямованого втручання в роботу автоматизованої системи. Таким чином, робота з автоматизованою системою тестування для її користувачів не була анонімною, а порушення вимог анонімності під час проходження позивачем атестації могло породжувати втручання третіх осіб у виділений ОСОБА_1 для атестації комп`ютер та установлене на нього програмне забезпечення, у тому числі, слугувати причиною систематичних технічних збоїв у роботі тестування, що мали місце під час атестації позивача.
Також, на думку представника позивача, прокуратура Івано-Франківської області не спростувала порушення принципу правової визначеності в частині формулювання підстави звільнення в оскарженому наказі прокурора Івано-Франківської області від 28.04.2020, оскільки наказ від 28.04.2020 містить лише юридичну підставу та не містить вказівки фактичної підстави звільнення позивача з посади та з органів прокуратури. Так, прокуратурою Івано-Франківської області ні в наказі про звільнення, ні у відзиві на позовну заяву не конкретизовано підстави для звільнення, а посилання на те, що підставу звільнення в наказі сформульовано у відповідності до пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-XI від 19.09.2019 не спростовують обов`язок роботодавця вказати таку конкретну підставу у наказі про звільнення. При цьому, застосування положень Закону № 113-XI можливе лише після проведення ліквідації органів прокуратури, однак наразі відсутні рішення про ліквідацію чи реорганізацію прокуратури Івано-Франківської області, як і не приймалося жодних розпорядчих рішень щодо скорочення кількості прокурорів такої.
Офіс Генерального прокурора також скористався правом на подання відзиву на позовну заяву, який надійшов на адресу суду 17.08.2020. Представник Офісу Генерального прокурора проти заявлених позовних вимог заперечив з підстав, наведених у відзиві, який міститься в матеріалах справи (т. 2 а.с. 83-102). Посилається на рішення Конституційного Суду України від 08.07.2003 за №15-рп/2003, в якому Суд вказав, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема і Законом України «Про прокуратуру». Таким чином, відповідач-1 вважає, що доводи позивача стосовно того, що проведення атестації є порушенням його конституційних прав і свобод, не ґрунтуються на вимогах закону. Крім того, зазначено, що Законом України «Про прокуратуру», а також Законом №113-ІХ врегульовані питання щодо підстав та порядку звільнення працівників органів прокуратури, а тому зазначені закони є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, у тому числі Кодексу про працю України, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами. При цьому, Конституційний Суд України рішення щодо визнання неконституційними окремих положень Закону №113-ІХ не ухвалював.
Також представник Офісу Генерального прокурора наголошує, що встановлення рівня професійної компетентності прокурора, що включає в себе перевірку загальних здібностей, є цілком виправданим, адже Законом України «Про прокуратуру» встановлено підвищені вимоги до професійного рівня прокурорів (аналогічна практика застосовується законодавцем щодо процедур добору на посаду судді, детектива НАБУ та слідчих ДБР). Тестування на загальні здібності та навички включено до процесу атестації прокурорів з метою з`ясування загального рівня їх здібностей та компетентності як однієї з характеризуючих ознак для визначення професійності. Так, за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивачем набрано 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, тому його не було допущено до проходження співбесіди.
Посилання позивача на листи ТОВ «Сайметрікс-Україна», з яких вбачається, що під час тестування на загальні здібності, яке відбулося 02.03.2020 виникали збої у роботі програмного забезпечення, не можуть бути враховані, оскільки позивач проходив тестування 04.03.2020. більше того, листом ТОВ «Сайметрікс-Україна» від 27.04.2020 підтверджується відсутність технічних несправностей з 3 по 5 березня 2020 року.
Крім того, представник відповідача-1 вважає безпідставними доводи позивача про прийняття рішення неправомочним складом Першої кадрової комісії, оскільки 02.04.2020, за результатами голосування, було покладено виконання обов`язків голови Першої кадрової комісії на ОСОБА_4 , що підтверджується протоколом №6/1.
Також вказано, що під час проведення тестування забезпечено анонімність та конфіденційність відомостей про конкретну особу, яка проходила тестування. Так, у відомості зазначається лише логін, який позивач обрав сам, в той час коли для авторизації у системі та початку тестування необхідно ввести і пароль, який відомий лише позивачу та у відомостях не відображається. При цьому, жодної спроби втручання до програмного забезпечення третіх осіб зафіксовано не було. Також зазначено, що проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур здійснюється Офісом Генерального прокурора за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвитку (IDLO), проекту Європейського союзу «PRAVO-JUSTICE» (у співпраці з ТОВ «Сайметрікс-Україна») та інших міжнародних партнерів.
Щодо факту звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», відповідач -1 вказує на те, що в даному випадку підставою звільнення є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури. Вказане в наказі сформульовано у відповідності до чинного законодавства, а саме пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.
25.08.2020 від представника позивача на адресу суду надійшла відповідь на відзив Офісу Генерального прокурора, згідно якої представник позивача наголошує на безпідставності та необґрунтованості доводів відповідача та просить позов ОСОБА_1 задовольнити повністю (т. 2 а.с. 137-147). Так, представник позивача зазначає про не спростування наведених у позовній заяві доводів, зокрема, щодо порушення анонімності під час проходження атестації, незабезпечення належної роботи комп`ютерної техніки та програмного забезпечення, що призвело до технічних збоїв, неспростування доводів щодо порушення вимог статті 88 Закону України «Про прокуратуру», ухилення Офісу Генерального прокурора від організаційного забезпечення атестації та залучення до процесу атестації прокурорів міжнародних організацій, прийняття оскаржуваного рішення під головуванням неуповноваженої особи, фіксацію результатів неуповноваженою особою, дискримінаційний підхід до тестування прокурорів та членів кадрової комісії під час розгляду заяв про призначення нового часу іспиту, відсутність в оскаржуваному наказі про звільнення позивача фактичної підстави звільнення, передбаченої пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Також представник позивача наголосила на тому, що хоча Закон №113-ІХ передбачає, що атестація може включати інші етапи, запроваджені Генеральним прокурором, однак їх предметом може бути оцінка виключно професійної компетентності прокурора та професійної етики та доброчесності прокурора. Позаяк ні Закон України «Про прокуратуру», ні Закон №113-ІХ не містить визначення вжитого в останньому законі терміну «професійна компетентність». Тому для визначення змісту цього поняття позивач клопотав про застосування аналогії закону до спірних правовідносин а саме, Закону України «Про державну службу». Відповідно до цього закону професійна компетентність це здатність особи в межах визначених за посадою повноважень застосовувати спеціальні знання, уміння та навички, виявляти відповідні моральні та ділові якості для належного виконання встановлених завдань і обов`язків, навчання, професійного та особистісного розвитку. Натомість, згідно з долученої до позову інформації ТОВ «Сайметрікс-Україна» юридичною підставою для проведення тестування з використання інструменту « ІНФОРМАЦІЯ_1 » є вимірювання психологічних та інших характеристик особистості. За наведених обставин, представник позивача просить суд позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити у повному обсязі.
03.09.2020 позивач подав суду заяву про допит свідка ОСОБА_5 , який 04.03.2020 проходив тстування в одній групі і в один день із позивачем (т. 2 а.с. 153-157).
У судовому засіданні позивач підтримав вказану заяву, а представник відповідачів заперечив проти задоволенн заяви.
Суд, без виходу до нарадчої кімнати, ухвалив відмовити в задоволенні заяви позивача про допит свідка, оскільки ОСОБА_5 як і позивач неуспішно пройшов тестування на загальні здібності та навички 04.03.2020, що стало підставою його звільнення, а відповідний спір перебуває на розгляді в Івано-Франківському окружному адміністративному суді. При цьому, тільки з огляду на своє нейтральне становище фізична особа, як свідок, здатна об`єктивно та правильно засвідчити події і факти так, як вони дійсно відбувалися. Як наслідок, з огляду на участь свідка у спірних правовідносинах, що мали місце 04.03.2020, та наявність у нього аналогічного спору із відповідачами, суд критично оцінює об`єктивність наданих ним свідчень.
Також даною ухвалою суд вирішив розглядати справу із урахуванням уточнених позовних вимог, тобто позовні вимоги прийнято в новій редакції, а саме:
- визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №310 від 10.04.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки»;
- визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати наказ прокурора Івано-Франківської області №294к від 28.04.2020, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Івано-Франківської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 18.05.2020;
- поновити ОСОБА_1 в Івано-Франківській обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Івано-Франківської області з 18.05.2020;
- стягнути з Івано-Франківської обласної прокуратури середній заробіток за весь час вимушеного прогулу без утримання податків й інших обов`язкових платежів, починаючи з 19.05.2020 по день прийняття судом рішення про поновлення на роботі;
- допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Івано-Франківської області з 18.05.2020.
- допустити негайне виконання рішення в частині стягнення з Івано-Франківської обласної прокуратури середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.
Іншою ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 23.09.2020 продовжено на тридцять днів підготовче провадження в адміністративній справі №300/1492/20. Зобов`язано відповідачів подати заперечення, які повинні відповідати вимогам статті 164 КАС України, а також всі письмові та електронні докази (які можливо доставити до суду), висновки експертів тощо, що підтверджують заперечення проти позову.
23.09.2020 на адресу суду надішли пояснення позивача, в яких він вказує на те, що законом України №2147-VІІІ від 03.10.2017 внесено зміни до Закону України «Про судову експертизу», та розширено коло суб`єктів судово-експертної діяльності, згідно з якими поряд з іншими, судово-експертну діяльність здійснюють інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених цим Законом. Таким чином, спеціальні вимоги до судових експертів, визначені статтею 10 Закону України «Про судову експертизу» не застосовні до ОСОБА_6 , оскільки він не є експертом державної спеціалізованої установи, а відноситься до третьої групи судових експертів фахівців у відповідній галузі знань.
Також свої письмові пояснення надала і представник позивача, які надійшли на адресу суду 08.10.2020 (т. 3 а.с. 22-26), 30.10.2020 (т. 3 а.с. 175-183), 31.10.2020 (т. 3 а.с. 204-206), 16.11.2020 (т. 4 а.с. 34-36), та 15.12.2020 (т. 4 а.с. 91-96).
22.10.2020 суду надійшло заперечення відповідача-2 на відповідь на відзив, згідно якого проти заявлених позовних вимог представник заперечив (т. 3 а.с. 151-157). У запереченні вказано на недопустимість висновку комп`ютерно-технічної експертизи від 10.07.2020 за №64/20, оскільки у даному висновку відсутні посилання на відповідні методики дослідження, методики проведення судових експертиз, а також відповідні нормативно-правові акти та нормативні документи, визначені Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертиз досліджень. Крім того, статус ОСОБА_6 як судового експерта, висновок якого представник позивача долучила до матеріалів справи в якості доказу переривання іспиту з технічних причин, не підтверджено,так як його свідоцтво експерта є недійсним з 19.06.2012, а тому такий висновок не може бути належним та допустимим доказом. Наголошено на безпідставності доводів представника позивача в частині відсутності у наказі про звільнення позивача чіткої підстави для звільнення.
Ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 05.11.2020 закрито підготовче провадження в адміністративній справі №300/1492/20 та призначено справу до судового розгляду по суті на 18.11.2020 о 10:00 год.
Судове засідання, призначене на 18.11.2020 о 10:00 год., відкладено на 16.12.2020 о 10:00 год. у зв`язку із неявкою сторін.
У судовому засіданні, призначеному на 16.12.2020 о 10:00 год., оголошено перерву до 22.12.2020 о 10:00 год. у зв`язку із витребуванням в позивача додаткових письмових доказів.
У судовому засіданні, призначеному на 22.12.2020 о 10:00 год., оголошено перерву до 12.01.2021 о 10:00 год. у зв`язку із наданням часу для підготовки до судових дебатів.
В судовому засіданні 12.01.2021 позивач заявлені вимоги підтримав з підстав викладених у позовній заяві та заявах по суті позовних вимог та просив позов задовольнити.
Представник відповідачів в судовому засіданні позовні вимоги не визнав з підстав викладених у відзивах на позовну заяву та запереченні. Просив у задоволенні позову відмовити.
Суд, заслухавши пояснення позивача, заперечення представника відповідачів, дослідивши позовну заяву, відзиви на позов, відповіді на відзиви, заперечення, письмові пояснення та докази, якими сторони обґрунтовують позовні вимоги та заперечення на позов, встановив наступне.
ОСОБА_1 , починаючи з квітня 2005 року по 04 травня 2020 року проходив службу в органах прокуратури, що підтверджується наявними в матеріалах справи копіями трудової книжки позивача (т. 1, а.с. 38-44). При цьому, з січня 2016 року до моменту звільнення займав посаду прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Івано-Франківської області.
Відповідно до положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України №221 03.10.2019.
З метою переведення на посаду в обласній прокуратурі та виявляючи намір пройти атестацію, позивачем 08.10.2020 подано до Генерального прокурора відповідну заяву (т. 3, а.с. 225).
Наказом Генерального прокурора №77 від 07.02.2020 «Про створення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» утворено першу кадрову комісію із визначенням її складу (т. 1, а.с. 132-133).
20.02.2020 Головою першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур затверджено графік складання іспитів, у тому числі у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (т. 1, а.с. 152-210). Відповідно до вищевказаного графіка, складання позивачем іспитів було визначено на 04.03.2020 у групі №1 (т. 1 а.с. 173).
Наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 за №105 встановлено прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур (93 бали), а також було оприлюднено зразки тестових питань та правил складання іспиту (т. 1 а.с. 233-234, 242-243).
Судом встановлено, що 04.03.2020 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону позивач набрав 73 балів та був допущений до наступного етапу анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (т. 1 а.с. 92-94, 107).
За результатами проведення тестування на загальні здібності та навички позивач набрав 92 бали, який визначено як середній арифметичний бал від 85 балів за вербальний блок та 99 балів за абстрактно-логічний (т. 1 а.с. 95-96, 108).
Після завершення тестування, 04.03.2020 позивач подав до голови Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур заяву в якій просив надати можливість повторної здачі тесту, з огляду на те, що під час тестування належним чином не працював комп`ютер («підвисав»), а саме: після вибору відповіді кнопка «підтвердити» при натисканні на неї не реагувала та не пропускала до наступного запитання, а після зміни варіанта відповіді кнопка «підтвердити» пропускала на інше питання. Таке неспрацювання кнопки «підтвердити» повторювалось тричі, у зв`язку із чим було втрачено час. Також, вказав що тестування тривало мінімум 1 годину 30 хвилин, що свідчить про неналежну роботу програмного забезпечення (т. 3 а.с. 242-243).
Як слідує з протоколу №8 засідання Першої кадрової комісії атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 заява, в тому числі позивача, розглянута, та в її задоволенні відмовлено з мотивів відсутності фіксації технічних несправностей під час проходження тестування відповідними актами (т. 1 а.с. 97-104).
Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора 10.04.2020 прийнято рішення №310 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яким ОСОБА_1 визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію (т. 1 а.с. 37).
Керуючись статтею 11, пунктом 3, підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», наказом прокурора Івано-Франківської області від 28.04.2020 №294к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Івано-Франківської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 08.05.2020. Підстава: рішення кадрової комісії №310 від 10.04.2020.
Позивач, вважаючи, що оскаржені рішенняя Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора та наказ прокурора Івано-Франківської області є протиправними, через свого представника звернення до суду з даним адміністративним позовом.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам, при вирішенні справи по суті суд виходить з таких підстав та мотивів.
Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
25.09.2019 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX (далі Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.
Згідно з пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003 за №15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що «атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною 6 статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого, самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема «Про державну податкову службу в Україні» (стаття 15), «Про прокуратуру» (стаття 46), «Про статус суддів» (глава VII)» (абзац 5 підпункту 5.1 пункту 5 мотивувальної частини).
При цьому норми Закону України «Про прокуратуру» (далі Закон №1697), які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі Кодексу законів про працю України (далі КЗпП України).
Крім того, законодавцем внесено зміни до статей 32 та 40 КЗпП України.
Так, згідно з частиною 5 статті 32 КЗпП України, переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених заходом, що регулює їхній статус. Частиною 5 статті 40 Кодексу передбачено особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини 1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини 2 цієї статті, статей 42, 42-1, частин 1-3 статті 49-2, статті 74, частини 3 статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус. Частиною 5 статті 51 Закону №1697 визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.
Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Предметом атестації є оцінка:
1) професійної компетентності прокурора;
2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).
Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється. (пункт 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).
Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 за №221 (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, затверджено (далі Порядок №221).
Відповідно до пункту 1 розділу І Порядку №221, атестація прокурорів це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) кадрові комісії обласних прокуратур.
Відповідно до пункту 6 розділу І вказаного Порядку №221, атестація включає такі етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Як передбачено пунктами 7-9 розділу І Порядку, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:
1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;
2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.
Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку №221 заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15.10.2019 (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15.10.2019, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто.
Як судом встановлено, вказаних вимог ОСОБА_1 дотримано, а саме ним подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.
Розділом ІІІ Порядку №221 визначено порядок складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
Так, у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку (пункт 2).
Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту (пункт 3).
Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії (пункт 4).
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (пункт 5).
Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 6).
Відповідно до цих вимог, прохідний бал для успішного складання зазначеного іспиту встановлено наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 за №105 та становить 93 бали (т. 1 а.с. 233-234, 242-243).
Згідно пункту 11 розділу І Порядку №221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.
У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.
У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.
Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку. Так, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (пункт 1).
У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2).
У разі істотного порушення прокурором порядку проведення атестації (наприклад, використання під час тестування сторонніх джерел інформації, мобільного зв`язку, власних технічних приладів; спілкування з іншими прокурорами під час тестування; залишення приміщення під час проходження іспиту, співбесіди; публічного прояву грубої неповаги до членів кадрової комісії чи членів робочої групи; перевищення встановленого часу для виконання практичного завдання; спроба фотографування або винесення матеріалів практичного завдання за межі приміщення, у якому проходить атестація, тощо) такий прокурор припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації. У такому випадку у протоколі засідання вказується, яке саме порушення здійснив прокурор (пункт 3).
Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (пункт 3-1).
Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (пункт 4).
Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (пункт 5)

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством (пункт 6).

З наведених положень випливає, що законодавець ввів у дію чітко та однозначно визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначивши, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та умови продовження служби шляхом успішного проходження атестації.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 за №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі Порядок №233).

Відповідно до пункту 1 Порядку №233, порядок роботи кадрових комісій (далі комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Закону України «Про прокуратуру», визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Комісії забезпечують:

- проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;

- здійснення добору на посади прокурорів;

- розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України «Про прокуратуру», розділом ІІ Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативними актами (пункт 2 Порядку №233).

Згідно пункту 4 Порядку №233, склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.

Пунктом 16 Порядку №233 встановлено, що організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії. Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії.

Як вже зазначалось судом, підставою для прийняття рішення про неуспішне проходження атестації позивача слугували обставини набрання ним за результатом складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, кількості балів, меншої від прохідного балу.

З матеріалів справи слідує та не спростовується позивачем, що останній за результатом іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 92 бали, що становить менше необхідного мінімально допустимого балу, встановленого наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 за №105.

При цьому, доводи позивача на те, що прохідний бал встановлений відповідачем 1 до першого етапу атестації в порушення вимог пункту 5 розділу ІІІ Порядку проведення атестації суд вважає безпідставними, оскільки вказана обставина не порушує права або інтереси позивача. Більше того, визначення прохідного балу попередньо свідчить про прозорість, неупередженість і однаковий підхід до учасників тестування.

Як вже зазначалось судом, метою проведення атестації прокурорів є надання оцінки їхній професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності. Кожен з етапів атестації прокурорів має на меті проявити і оцінити різні аспекти його професійної підготовки і кваліфікації.

Суд звертає увагу, що результат складеного прокурором іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички (ІІ етап) є одним з етапів проходження атестації, тобто самостійним показником визначення рівня його професійної компетентності.

Під час проведення атестації Комісія вирішує питання відповідності прокурора здійснювати свої повноваження, а тому така особа повинна підтвердити свою відповідність за певними критеріями та відповідними показниками у тій послідовності, яку встановила комісія.

З урахуванням наведеного, суд вважає безпідставними твердження позивача про необґрунтованість проведення II етапу атестації, оскільки він не пов`язаний з безпосередньо виконуваною роботою останнього, оскільки тестування на загальні здібності та навички включено до процесу атестації прокурорів, з метою з`ясування загального рівня їх здібностей, компетентності, як однієї з характеризуючих ознак для визначення професійності.

Разом із цим, суд зазначає, що Порядок №221як нормативно-правовий акт, який встановлює такий етап атестації, не є предметом оскарження у цій справі, є чинним і в судовому порядку не скасований.

Згідно вимог пункту 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Таким чином, результати атестації позивача на етапі складання ним іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички об`єктивно свідчать про наявність підстав для ухвалення Першою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

У пункті 41 звіту Венеціанської Комісії від 25-26.03.2011 зазначено, що наразі можливий консенсус щодо обов`язкових елементів (як формальних, так і матеріальних або субстантивних) поняття «верховенство права», зокрема, таких, як законність, в тому числі прозорий, підзвітний і демократичний порядок введення законів у дію; правова визначеність; заборона свавілля; доступ до правосуддя у незалежних і неупереджених судах, в тому числі судовий контроль за адміністративними актами; дотримання прав людини; недискримінація та рівність перед законом.

Тобто, принцип верховенства права вимагає дотримання вимог «якості» закону, яким передбачається втручання у права особи, основоположні свободи. У рішенні від 10.12.2009 «Михайлюк та Петров проти України» (заява №11932/02) зазначено, що <… вираз «згідно із законом» насамперед вимагає, щоб оскаржуване втручання мало певну підставу в національному законодавстві, він також стосується якості відповідного законодавства і вимагає, щоб воно було доступно відповідній особі, яка, крім того, повинна передбачати його наслідки для себе, а також це законодавство повинно відповідати принципу верховенства права…>.

Суд зазначає, що мета, процедура та правові наслідки атестації прокурорів чітко визначені та врегульовані Законом №113-ІХ. Положення цього закону, що регулюють процедуру проходження атестації прокурорів, є зрозумілими, точними і передбачуваними.

З цим погодився і позивач, що підтверджується поданням позивачем заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т. 3 а.с. 225). Так, зі змісту поданої позивачем заяви слідує, що останній, подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію, підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком №221, зокрема і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

Таким чином, суд погоджується із доводами відповідача-2 про те, що позивач у спірних правовідносинах знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту за досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження атестації для переведення в обласну прокуратуру, а саме можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-ІХ.

В іншому випадку, позивач мав право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого останнім зроблено не було.

Як уже встановлено судом, 04.03.2020 був проведений іспит у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, за результатами складання якого позивач набрав 73 бали та був допущений до наступного етапу анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (т. 1 а.с. 92-94, 107).

Надалі, того ж дня, за результатами проведення тестування на загальні здібності та навички позивач набрав 92 бали, який визначено як середній арифметичний бал від 85 балів за вербальний блок та 99 балів за абстрактно-логічний (т. 1 а.с. 95-96, 108).

10.04.2020 відбулось засідання Першої кадрової комісії, на якому ухвалено рішення (протокол №8, надалі із внесеними доповненнями згідно протоколу Першої кадрової комісії №9 від 13.04.2020) та сформовано списки прокурорів, які, зокрема, не пройшли іспит у формі тестування а загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набравши менше 93 балів, в переліку яких під №66 значиться ОСОБА_1 з набраною кількістю балів 92 (т. 3 зв. ст. а.с. 248).

Оцінивши в сукупності наявні в матеріалах справи докази, зваживши всі аргументи та доводи сторін, суд вважає, що Перша кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур, приймаючи оскаржене рішення №310 від 10.04.2020, діяла в межах повноважень та у спосіб, що встановлений Законом №113-ІХ, з дотриманням принципів пропорційності та законності.

Суд не приймає до уваги доводи позивача щодо неналежного, упередженого розгляду кадровою комісією заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, з огляду на наступне.

Так, у протоколі Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 №8 разом із внесеними доповненнями згідно протоколу Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №9 від 13.04.2020, відображено розгляд заяви ОСОБА_1 про повторне проходження тестування та відмовлено в задоволенні такої (т. 3 а.с. 244-258).

При цьому, суд звертає увагу на те, що всі заяви прокурорів (крім однієї) про повторне проходження тестування з огляду на технічні збої в системі та неналежну роботу програмного забезпечення, залишено без задоволення з мотивів не звернення до представників кадрової комісії та робочої групи для фіксації технічної несправності комп`ютерної техніки чи програмно-апаратного комплексу у відповідних актах, та, як наслідок, комісія вказала, що такі звернення прокурорів є непідтвердженими, а тестування з боку заявників (81 особа) було завершено.

Разом із тим, суд звертає увагу, що згідно змісту наведеного протоколу, заяви прокурорів про повторне проходження тестування, які підтверджені відповідними актами про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, - задоволено та призначено дату іспиту на додатковий день.

Отже, на переконання суду, з огляду на відсутність складеного під час проходження тестування позивача акту про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора підстав, розгляд заяви позивача є належним, таким, що відповідає вимогам чинного законодавства з питань роботи комісії, та не свідчить про неоднаковий підхід комісії до вирішення питання призначення дати повторного тестування.

Також, як комісія обґрунтовано послалася на пункт 7 розділу І Порядку № 221, яким передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається.

З огляду на викладене, суд вважає, що за наслідками розгляду заяви позивача Перша кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур протоколом №8 від 10.04.2020 правомірно відмовила у призначенні нового дня складання ОСОБА_1 іспиту.

Не заслуговують на увагу і доводи представника позивача стосовно прийняття Першою кадровою комісією оскарженого рішення з порушенням встановленої Генеральним прокурором процедури прийняття рішень у зв`язку з відсутністю голови комісії, оскільки відповідно до змісту протоколу №6/1 засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.04.2020 (т. 2, а.с. 122-123), ОСОБА_2 , якого обрано головою комісії на підставі змін, внесених до наказу Генерального прокурора №77 від 07.02.2020, звільнено з органів прокуратури, виконувачем обов`язків голови комісії обрано саме ОСОБА_4 , за головуванням якого і прийнято оскаржене позивачем рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 тестування.

Крім цього, суд вважає необґрунтованими і помилковими посилання позивача і його представника на інформацію ТОВ «Сайметрікс-Україна», наведену у листах 02.03.2020 №20320-1 (т. 1 а.с. 230) та від 27.04.2020 №270420-1 (т. 1 а.с. 231) щодо збоїв у роботі програмного забезпечення 02.03.2020 під час тестування на загальні здібності, оскільки позивач тестування проходив 04.03.2020, при цьому, у матеріалах справи відсутні докази того, що вказані обставини вплинули на належне проведення іспиту позивача саме 04.03.2020. Більше того, у листі ТОВ «Сайметрікс-Україна» від 27.04.2020 №270420-1 підкреслено, що після усунення технічної несправності 02.03.2020, в наступні дні з 03.03.2020 по 05.03.2020 не зафіксовано жодних технічних проблем, що могли б вплинути на результати учасників тестування на загальні здібності (т. 1 а.с. 231).

Як слідує із відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, позивач завершив тестування з результатом 92 бали, про що свідчить підпис у відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (т. 3 а.с. 240).

Суд констатує, що сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності, а може свідчити про намагання спростувати або оскаржити отриманий негативний результат.

На переконання суду, позивач вважаючи свої права порушеними та неможливість у належний спосіб скласти тестування, повинен був відразу звернутися до комісії чи відповідних посадових осіб із заявою та не завершувати тестування з причин наявності технічних несправностей, чого зроблено не було, що викликає сумніви в наявності перешкод для складання іспиту. Натомість, позивач згідно змісту його заяви від 04.03.2020, не звертався до комісії чи відповідної посадової особи про технічні несправності, а тричі натискав на невірний, на його думку, варіант відповіді, що є цілком нелогічно, оскільки ОСОБА_1 не міг не усвідомлювати юридичних наслідків натискання на невірний варіант відповіді.

При цьому, до матеріалів справи не надано жодних доказів переривання іспиту позивача з технічних або інших причин, наявності причин, з яких вказаний іспит не міг відбутися.

Суд наголошує, що його висновки не можуть базуватися на припущеннях та неперевірених фактах, при цьому відповідачем-1 надано належні докази на підтвердження своєї позиції. Як наслідок, доводи позивача стосовного того, що отриманий ним результат (92 бали) є наслідком технічних збоїв, є необґрунтованими.

Щодо позовної вимоги про скасування наказу про звільнення ОСОБА_1 , суд зазначає наступне.

Так, спірним наказом прокурора Івано-Франківської області наказом №294к від 28.04.2020 ОСОБА_1 звільнено із займаної посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 18.05.2020. Підстава: рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від №310 від 10.04.2020 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту (ІІ етапу) та недопущення до проходження наступного етапу проходження співбесіди.

Як уже судом встановлено, вказане рішення Першої кадрової комісії№310 від 10.04.2020 є обґрунтованим, правомірним та законним, що в свою чергу, зумовлює і правомірність наказу №294к від 28.04.2020, яке прийняте на підставі такого рішення.

Крім цього, відповідно до наказу від 28.04.2020 за №294к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Івано-Франківської області, позивач звільнений з прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697.

Згідно пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697, прокурор звільняється з посади у разі: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Разом із тим, відповідно підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

При цьому, перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Аналізуючи наведене вище, слід дійти висновку, що законодавець фактично доповнив Законом №113-ІХ підстави для звільнення прокурора передбачені у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону №1697. При цьому, згідно логіки законодавця, наявність підстав для звільнення прокурора передбачених пунктом 19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ (в тому числі наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури) є безумовною підставою для звільнення такого прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697 навіть у разі відсутності ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Будь-яке інше тлумачення цієї норми буде неправильним та унеможливить звільнення прокурора, який не пройшов атестацію, внаслідок чого не буде досягнута мета та цілі Закону №113-ІХ (кадрове перезавантаження органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури; є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності).

Водночас, суд звертає увагу, що тлумачення положень Законів №1697 та №113-ІХ через призму підходу застосованого позивачем у позовній заяві, унеможливить звільнення прокурора, який не пройшов атестацію, оскільки реалізація положень пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697 можлива виключно із врахуванням статті 60 цього ж Закону, що фактично створює додаткові обмеження для звільнення такого прокурора.

Таким чином, суд зазначає, що прокурор Івано-Франківської області був уповноважений приймати оскаржений наказ за наявності правомірного рішення кадрової комісії, що зокрема слідує з положень пункту 3 частини 1 статті 11 Закону №1697.

При цьому, посилання сторони позивача про застосування до спірних правовідносин положень статті 235 Кодексу законів про працю України, якою передбачено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір, суд вважає помилковим.

Так, правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Конституція України, Закон №1697 та інші закони України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (стаття 4 Закону №1697).

Згідно з частиною 3 статті 16 Закону №1697, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17.02.2015 у справі №21-8а15, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна позиція неодноразово висловлювалась Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 по справі №803/31/16, від 30.07.2019 по справі №804/406/16, від 08.08.2019 по справі №813/150/16.

Отже, положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Наведена правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 08.10.2019 по справі №804/211/16.

За таких обставин суд дійшов висновку, що доводи позивача з приводу застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства є безпідставними, оскільки питання пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в даному позові, врегульовані спеціальними законодавчими актами.

Як наслідок, враховуючи вищезазначене, суд вважає, що наказ прокурора Івано-Франківської області від 28.04.2020 №294к є таким, що прийнятий у межах, спосіб та порядку, що визначенні чинним законодавством, а тому підстави для його скасування, на переконання суду, відсутні.

Щодо посилань представника позивача у позові на правові висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 24.04.2019 у справі №815/1554/17, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки вони ухвалені за іншого правового регулювання, тобто до набрання законної сили Закону №113-ІХ, положення якого необхідно застосовувати до спірних правовідносин.

Також суд не приймає до уваги доводи позивача про дискримінаційні умови під час складання ним іспитів в один день 04.03.2020 у порівнянні із складанням іспитів прокурорами Генеральної прокуратури України в різні дні, оскільки відповідна процедура проходження тестування не була передбачена Порядком №221 на момент складання іспитів прокурорами Генеральної прокуратури України, у той час як на момент проходження тестування позивачем до Порядку №221 були внесені зміни наказом Офісу Генерального прокурора від 04.02.2020 №65.

Зазначені наказ та Порядок є чинними та судом протиправними не визнавались.

Окрім того, приписи Порядку №221 не передбачали жодних обмежень у часі дня складання іспиту, а тому вказані вище доводи позивача не знайшли свого законодавчого підтвердження.

При цьому, суд також погоджується з аргументами відповідачів про те, що часу для підготовки у позивача було достатньо, а проведення двох іспитів в один день пов`язане з необхідністю забезпечення роботи регіональних прокуратур та оптимізацією витрат часу та ресурсів прокурорів на участь у атестації.

Крім того, судом враховано, що Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003 за №15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною 6 статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й «Про прокуратуру».

Відповідно до статті 147 Конституції України, статті 1 Закону України «Про Конституційний Суд України» від 13.07.2017 за №2136-VІІІ, органом конституційної юрисдикції, який вирішує питання про відповідність Конституції України законів України, є Конституційний Суд України. Закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення (частина 2 статті 152 Конституції України).

Рішення та висновки, ухвалені Конституційним Судом України, є обов`язковими, остаточними і не можуть бути оскаржені (стаття 151-2 Конституції України).

Також необхідно зауважити, що міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 за №1-в/2016. Таке втручання у даному конкретному випадку прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну ціль відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України.

Таким чином, суд дійшов переконання, що у спірних правовідносинах, що виникли між сторонами, ОСОБА_1 знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження атестації для переведення в Офіс Генерального прокурора.

Так, запровадження Законом №113-ІХ атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов`язане, в тому числі, із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є діючим і стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача.

Суд також не приймає до уваги і зауваження сторони позивача щодо ТОВ «Сайметрікс-Україна» як провайдера адаптивного тестування загальних здібностей, роботи програмного забезпечення «Аналітична система оцінки знань» та інших доводів щодо використанням технічних засобів та програмного забезпечення, яке забезпечено не Офісом Генерального прокурора, неналежність комп`ютерної техніки, дій осіб щодо оренди техніки тощо, оскільки дані обставини перебувають поза межами адміністративного спору та юрисдикції.

До того ж, жодними законодавчими актами не передбачено вимоги щодо програмного забезпечення, яке може використовуватися для складання іспиту. Так, ні в Законі №113-ІХ, ні в Законі України «Про прокуратуру», ні у Порядку проходження прокурорами атестації №221 чи Порядку роботи кадрових комісій не вказані вимоги щодо програмного забезпечення, яке може використовуватися для складання іспиту. Тобто нормативними актами не встановлено вимог для захищеності програмного забезпечення, які б потребували погодження з третіми особами.

При цьому, під час тестування було вжито всіх необхідних заходів безпеки, які б гарантували захист від втручання третіх осіб. Зокрема, доступ до серверів та програмного забезпечення мали винятково члени робочої групи кадрової комісії, а доступ до програмного забезпечення за межами приміщення був неможливий. Вказані обставини не спростовані позивачем, а також не доведено зворотнє будь-якими допустимими доказами.

Враховуючи всі вищенаведені обставини та висновки, суд дійшов переконання про те, що рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №310 від 10.04.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» та наказ прокурора Івано-Франківської області №294к від 28.04.2020, яким ОСОБА_1 звільнено з органів прокуратури з 18.05.2020 на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», є такими, що прийняті на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); добросовісно, не упереджено, розсудливо; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, та, як наслідок, відсутні правові підстави для визнання їх протиправними та скасування.

Оскільки позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення позивача з займаної посади, підстави для задоволення таких позовних вимог у суду також відсутні.

Решта доводів та заперечень учасників справи висновків суду по суті позовних вимог не спростовують.

Слід зазначити, що частиною другою статті 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Закон України «Про судоустрій і статус суддів» встановлює, що правосуддя в Україні здійснюється на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.

Відповідно до статей 1 та 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Так, згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі Серявін та інші проти України від 10.02.2010, заява 4909/04, відповідно до пункту 58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 09.12.1994, серія A, №303-A, пункт 29).

В рішенні «Салов проти України» (заява №65518/01; від 06.09.2005) Суд також звернув увагу на те, що статтю 6 параграф 1 Конвенції не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін.

У своїх рішеннях Європейський Суд з прав людини неодноразово зазначав, що рішення національних судів мають бути обґрунтованими, зрозумілими для учасників справ та чітко структурованими; у судових рішеннях має бути проведена правова оцінка доводів сторін, однак, це не означає, що суди мають давати оцінку кожному аргументу та детальну відповідь на нього. Тобто мотивованість рішення залежить від особливостей кожної справи, судової інстанції, яка постановляє рішення, та інших обставин, що характеризують індивідуальні особливості справи.

Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України (пункт 1); обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії) (пункт 3); безсторонньо (пункт 4); добросовісно (пункт 5); з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації (пункт 7); пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія) (пункт 8); своєчасно, тобто протягом розумного строку (пункт 10).

Частиною 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

При цьому, в силу положень частини 2 статті 77 вказаного Кодексу, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи вищенаведене, а також те, що представником відповідачів належним чином обґрунтовано та підтверджено відповідними доказами правомірність оскарженого рішення та наказу, а доводи позивача та його представника законності дій та рішень відповідачів не спростовують, суд вважає позовні вимоги ОСОБА_1 безпідставними та такими, що задоволенню не підлягають.

Враховуючи вимоги статті 139 КАС України, підстави для розподілу судових витрат, понесених позивачем, відсутні.

На підставі статті 129-1 Конституції України, керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

в задоволенні позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_1 ) до Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ-11, 01011, ), Івано-Франківської обласної прокуратури (вул. Грюнвальдська, 11, м. Івано-Франківськ, 76018, ), керівника Івано-Франківської обласної прокуратури (вул. Грюнвальдська, 11, м. Івано-Франківськ, 76018) про визнання протиправними і скасування рішень, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку. Відповідно до статей 255, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на рішення суду подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції або через Івано-Франківський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення рішення в повному обсязі.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя Кафарський В.В.

Рішення складене в повному обсязі 22 січня 2021 р.