Справа № 420/3713/20
Суддя: Турецька І.О.
Дата ухвалення: 2021-01-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 січня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/3713/20
Головуючий в 1 інстанції: Завальнюк І.В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

доповідача судді Турецької І. О.,

суддів Стас Л. В., Шеметенко Л. П.

за участі секретаря Скоріної Т. С.

представника апелянта адвоката Гоцуленка С. В.;

представника відповідача Слободянюк В. О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката Гоцуленка Сергія Васильовича, що діє в інтересах ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 вересня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Департаменту патрульної поліції Національної поліції України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

У квітні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом до Департаменту патрульної поліції Національної поліції України (далі - Департамент патрульної поліції) в якому просив:

визнати протиправним та скасувати п. 10 наказу № 216 від 08.04.2020 р. "Про застосування до працівників УПП в Одеській області ДПП дисциплінарних стягнень" в частині притягнення до дисциплінарної відповідальності інспектора взводу № 1 роти № 3 батальйону № 1 полку Управління патрульної поліції Одеській області Департаменту патрульної поліції (далі - УПП в Одеській області) лейтенанта поліції ОСОБА_1 та застосування до нього дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції;

визнати протиправним та скасувати наказ начальника Департаменту патрульної поліції № 275 о/с від 15.04.2020 р. в частині звільнення зі служби в поліції інспектора взводу № 1 роти № 3 батальйону № 1 полку УПП в Одеській області УПП лейтенанта поліції ОСОБА_1 ;

поновити на посаді інспектора взводу № 1 роти № 3 батальйону № 1 полку УПП в Одеській області ДПП;

стягнути на користь позивача грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 15.04.2020 р. по день поновлення на посаді.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги, позивач зазначив декілька підстав.

Перша підстава, це відсутність окремого наказу щодо проведення стосовно нього службового розслідування та ознайомлення з ним. За таких умов, на думку позивача він був позбавлений права на захист, можливості надати письмові пояснення, докази щодо правомірності своїх дій, тобто фактично був позбавлений прав наданих Порядком проведення службових розслідувань у Національній поліції України, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України №893 від 07.11.2018 р. (далі - Порядок №893).

До того ж, позивач указує на те, що описова частина наказу №216 від 08.04.2020 р., винесеного за результатами проведення службового розслідування, не містить будь - яких обґрунтувань щодо вчинених саме ним порушень, у неї не зазначений причинний зв`язок між його неправомірними діяннями та їх наслідками, що свідчить про відсутність підстав для застосування до нього дисциплінарного стягнення, тим паче такого суворого як звільнення з посади. За твердженням позивача в наказі не конкретизовано, в чому складається його дисциплінарний проступок, містяться лише припущення.

На переконання позивача, при обрання дисциплінарного стягнення, Департамент патрульної поліції не врахував його позитивної характеристики, наявності заохочень, відсутність дисциплінарна них стягнень та застосував до нього найсуворіше стягнення - звільнення.

Визнання оскаржуваних наказів протиправними та їх скасування є, на думку позивача, підставою для поновлення його на попередній посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, за приписами ст. 235 КЗпП України.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 28 вересня 2020 року, ухваленого за правилами загального позовного провадження, у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

Правова позиція суду першої інстанції щодо відмови в позові, була побудована на висновках службового розслідування, за результатами проведення якого, на думку суду, були добуті достовірні докази порушення позивачем службової дисципліни.

Так, на думку суду, зроблені членами дисциплінарної комісії фото з зображень переписки з облікового запису мобільного телефону ОСОБА_2 в месенджері Telegram в групі "Косса", в якій перебував ОСОБА_1 , є належними та допустимим доказами про те, що позивач, здійснював переписку з іншими учасниками групи на теми, зміст яких суттєво підриває авторитет та довіру до органів Національної поліції з боку суспільства та дискредитує звання поліцейського.

Зміст даної переписки, на думку суду, свідчить про те, що працівники поліції діяли по налагодженій процедурі, яка виключала зважування великовантажних транспортних засобів на стаціонарних постах, унаслідок чого водії транспортних засобів, які допускали перевищення допустимої ваги транспортного засобу уникали адміністративної відповідальності.

Оприлюднення в соціальних мережах наведеної переписки, як зазначив суд, викликало суспільний резонанс.

Додатковою підставою для відмови в позові, суд першої інстанції зазначив систематичне порушення ОСОБА_1 вимог абз. 4, абз. 5 п. 3 розд. ІІІ Положення про інформаційно-телекомунікаційну систему "Інформаційний портал Національної поліції України", затвердженого наказом МВС України від 03.08.2018 № 676, а саме невнесення відповідних відомостей до електронних рапортів після їх опрацювання та бездіяльності у перевірці належного функціонування планшетного пристрою в частині відображення пересувань нарядів поліції.

Суд не погодився з аргументами позивача про те, що останній, в ході проведення службового розслідування, був обмежений в реалізації права на захист, можливості надати письмові пояснення та докази правомірності своїх дій, оскільки в ході розгляду справи, не встановлено будь-яких порушень з боку Департаменту патрульної поліції під час проведення службового розслідування та прийнятті спірних наказів.

Суд першої інстанції також не взяв до уваги аргументи позивача щодо порушення строку притягнення його до дисциплінарної відповідальності, оскільки спірний наказ №216 "Про застосування до працівників УПП в Одеській області ДПП дисциплінарних стягнень", прийнятий протягом місяця після складення висновку службового розслідування. Понад те, на думку суду, систематичний та множинний характер правопорушень позивача свідчить про їх триваючий стан, який не обмежує застосування дисциплінарного стягнення певним окремо взятим фактом порушення.

Короткий зміст апеляційної скарги та відзиву.

Адвокат Гоцуленко С.В., діючи в інтересах позивача, в апеляційній скарзі зазначає про незаконність та необґрунтованість рішення суду першої інстанції, що є підставою для його скасування та ухвалення нового рішення про задоволенні позову.

На думку скаржника, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про наявність у справі достовірних доказів вчинення позивачем дисциплінарного проступку, адже матеріали службового розслідування не містять конкретних фактів вчинення його довірителем дій або бездіяльності, наслідком яких стало відсутність зважування великовантажних транспортних засобів на стаціонарних постах, що спряло уникненню водіями адміністративної відповідальності у випадку перевищення допустимої ваги транспортного засобу.

Як указує скаржник, фактично висновок службового розслідування, в частині встановлення факту вчинення позивачем дій, що мають ознаки дисциплінарного проступку, базується на відомостях критичної публікації в мережі Інтернет, а також на аналізі фотозображень групи месенджера Telegram "Косса".

Водночас, на думку скаржника, джерело виникнення досліджуваних дисциплінарною комісією фотозображень переписки в месенджері Telegram є невідомим, адже позивач не є автором та учасником переписки, що міститься на вищевказаних фотозображеннях, не надавав доступу до свого мобільного телефону, свого облікового запису та своїх листувань.

Покликаючись на правовий висновок Верховного Суду, викладений в постанові від 28.12.2019 р. у справі №922/788/19, адвокат ОСОБА_3 зазначає, що роздруківка електронного листування не може вважатись електронним документом (копіями електронних документів), в розумінні частини першої статті 5 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг", відповідно до якої, електронний документ - документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов`язкові реквізити документа.

Також адвокат ОСОБА_3 наполягає на тому, що судом першої інстанції не було дотримано алгоритму визначення достовірності доказів, зокрема, суд не звернув увагу на неузгодженість фотозображень долучених до справи та можливим першоджерелом, не проаналізував фотозображення стосовно їх змістовності та інформації, яка на них зафіксована, з урахуванням можливостей та ризиків технічного втручання з метою спотворення інформації.

Аналогічна ситуація, на думку адвоката, склалася щодо доказів на підтвердження вчинення позивачем порушень Положення про інформаційно-телекомунікаційну систему "Інформаційний портал Національної поліції України", самовільного здавання зброї поза визначений час до закінчення часу несення служби.

До того ж , скаржник привертає увагу апеляційного суду на порушення процедури проведення службового розслідування. Зокрема, скаржник указує, що дисциплінарною комісією зміст інкримінованих ОСОБА_1 проступків не доводився, його не було ознайомлено із досліджуваною комісією інформацією із месенджера Telegram, не відбиралися вільні пояснення, а проведено опитування, схоже на тестування.

У відзиві на апеляцію Департамент патрульної поліції вказує на необґрунтованість апеляційної скарги та на законність рішення суду першої інстанції. Підтримуючи правову позицію суду першої інстанції про належність та допустимість наданих у справі доказів, Департамент патрульної поліції вказує, що учасник справи, який подає копію електронного доказу, повинен зазначити про наявність у нього або іншої особи оригіналу електронного доказу. Отож, зазначивши про те, що оригінали доказів, копії, яких досліджувалися в суді, знаходяться у учасників листування в месенджері Telegram, суб`єкт владних повноважень підтвердив їх достовірність. Пояснюючи обставини вчинення позивачем дисциплінарних проступків, відповідач процитував висновки службового розслідування, яким надавалася правова оцінка судом першої інстанції.

Фактичні обставини справи.

ОСОБА_1 з 07.09.2015 р. по 06.11.2015 р. проходив службу в органах МВС на посаді інспектора патрульної служби роти №3 батальйону №1 Управління патрульної поліції МВС у м. Одесі.

З 18 вересня 2019 р. ОСОБА_1 приступив до проходження служби в органах Національної поліції на посаді інспектора взводу № 1 роти № 3 батальйону № 1 полку УПП в Одеській області та має звання лейтенанта поліції.

06.08.2019 р. начальником УПП в Одеській області видано доручення №14771 "Про організацію дорожнього руху в ручному режимі.

Як випливає зі змісту даного доручення, метою його прийняття є підвищення ефективності забезпечення безпеки дорожнього руху, розвантаження руху транспорту, особливо в години пік та при ускладненні погодних умов на території м. Одеси.

Для цього, доручено створити, з числа працівників стройових підрозділів управління, спеціальну мобільну групу регулювання дорожнім рухом (згідно додатку). Старшим групи регулювання дорожнім рухом та масових заходів призначено старшого інспектора УПП в Одеській області старшого лейтенанта ОСОБА_2 . Відповідно до додатка №1 до цього доручення в спеціальну мобільну групу входив ОСОБА_1

10.01.2020 р. під час моніторингу посадовою особою Департаменту патрульної поліції мережі Інтернет була виявлена критична публікація щодо порушення службової дисципліни окремими співробітниками УПП в Одеській області, що викликало суспільний резонанс.

Указана публікація містила фотозображення листування в групі, створеної в месенджері Telegram, під назвою " ОСОБА_4 ", учасниками якої були 12 осіб.

11.01.2020 р. наказом Департаменту патрульної поліції №41 було призначено службове розслідування та утворена дисциплінарна комісія.

За результатом проведення службового розслідування відповідачем складено висновок від 10 березня 2020 року.

Із висновку випливає, що під час опрацювання наведеної вище інформації з мережі Інтернет, членами дисциплінарної комісії встановлено учасника групи, створеної в месенджері Telegram, під назвою " ОСОБА_4 ", а саме старшого інспектора з особливих доручень відділу організації безпеки дорожнього руху УПП в Одеській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2 , який надав доступ до свого облікового запису в месенджері Telegram для спростування інформації щодо можливих корупційних дій співробітників патрульної поліції Одеської області.

Водночас дисциплінарна комісія, ознайомившись зі змістом окремих повідомлень, отримала відомості, що підтверджують вчинення дисциплінарного проступку як ОСОБА_2 так і іншими працівниками УПП в Одеській області, які входили до групи осіб, задіяних на регулюванні дорожнього руху.

Так, дисциплінарна комісія встановила, що спочатку існувала в месенджері Telegram група "ГАИ", де ОСОБА_2 надавав підлеглим вказівки не притягати до адміністративної відповідальності водіїв окремих фірм.

Далі комісія, дійшла висновку, що зі змісту фотозображень за №№18,19,20, в яких міститься переписка ОСОБА_2 з поліцейським роти №2 батальйону №4 УПП в Одеській області ОСОБА_5 за 05.07.2019р. та 06.07.2019 р., можливо зробити висновок, що останні, діяли по налагодженої процедурі, яка виключала зважування великовантажних транспортних засобів на стаціонарних постах, унаслідок чого водії транспортних засобів, які допускали перевищення допустимої ваги транспортного засобу, уникали адміністративної відповідальності.

Досліджуючи висновок службового розслідування колегія суддів встановила, що безпосередньо позивача стосується фотозображення за №№97 та 99.

Вивчаючи дані фотозображення дисциплінарна комісія дійшла висновку, що група під назвою "Косса" була створена 25.07.2019 р.

Позивача звинувачують в тому, що він входив у цю групу, а також в тому, що він 30.07.2019 р. поставив значок "+" під дописом ОСОБА_2 , в якому останній зазначає про розстановку сил та засобів, та додає, (далі - мовою оригінала) "треба ще протриматись до понеділка, а з понеділка все буде клас".

У висновку службового розслідування містяться пояснення ОСОБА_2 , в яких, останній, не визнає обвинувачення щодо надання в месенджері Telegram, в групі "ГАИ", а також в групі "Косса" будь-яких вказівок щодо звільнення водіїв великовантажних транспортних засобів від адміністративної відповідальності.

ОСОБА_1 , на запитання дисциплінарної комісії про знаходження його в групі під назвою "Косса", зазначив він не входив до вказаної групи і йому не відомо про фотозображення за №97 та за №99. При опитуванні позивач наполягав, що жодного законного приводу для відсторонення його виконання службових обов`язків, в ході службового розслідування, встановлено не було, позаяк він сумлінно виконував свої обов`язки та дотримувався законності.

Також висновок службового розслідування містить аналіз дотримання позивачем службової дисципліни за період з 01.11.2019 р. 15.11.2019 р. щодо належного виконання Інструкції з організації реагування на заяви та повідомлення про кримінальні, адміністративні правопорушення або події та оперативного інформування в органах (підрозділах) Національної поліції України, затвердженої наказом МВС України від 16.02.2018 року №111.

За проведеним аналізом дисциплінарна комісія встановила, що позивач системно порушував вимоги щодо належного реагування на події та правопорушення. Зокрема, екіпаж автопатруля, в складі якого знаходився позивач, в електронному рапорті створювали відмітку "Інше службове завдання" щодо регулювання дорожнього руху, встановлювали відмітку про його виконання, але результат відпрацювання не вносили, рапорт не заповнювали, інших завдань не створювали. Відповідно до інформаційного порталу Національної поліції (далі - ІПНП) трек автопатруля не відображається.

До того ж у висновку службового розслідування зазначено про те, що 02.11.2019 р. позивач, заступаючи у складі екіпажу для відпрацювання регулювання дорожнього руху, в порушенні п.10 розділу ХІІ наведеної вище Інструкції не отримував зброю.

Встановлені також порушення позивачем графіку видачі/прийому табельної вогнепальної зброї, а саме здавання зброї поза визначений час до закінчення часу несення служби.

Ураховуючи встановлені порушення, дисциплінарна комісія вважала за необхідне застосувати до інспектора взводу № 1 роти № 3 батальйону № 1 полку УПП в Одеській області лейтенанта поліції ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції за вчинення дисциплінарного проступку, що виразився у порушенні вимог ч.2 ст. 8, ч.3 ст. 11, п.1, 2 ч.1 ст. 18 Закону України Про Національну поліцію , ст. 44 Закону України Про запобігання корупції , п.1, 2, 4, 5, 6, 11, 13 ч.3 ст. 1, ч.4, 5, 6 ст. 5 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, абзацу 3 п.3 розділу 3, п.7 розділу 4 Порядку проведення службових розслідувань у Національній поліції України, затвердженого наказом МВС від 07.11.2018 №893, абзаців 1, 2, 5 п.1 розділу 2 Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС від 09.11.2016 №1179, абз. 4, 5 п.3 розділу 3 Положення про інформаційно-телекомунікаційну систему "Інформаційний портал Національної поліції України", пп.1, 8 п.1 розділу ІХ Інструкції з організації реагування на заяви та повідомлення, про кримінальні, адміністративні правопорушення або події та оперативного інформування в органах (підрозділах) Національної поліції України, п.п. 1, 10, 11 п. 3.1 розділу ІІІ Посадової інструкції інспектора патрульної поліції, затвердженої наказом Департаменту патрульної поліції від 13.11.2018 № 5112, Присяги працівника поліції, а також у вчинені дій, що підривають авторитет поліції, відповідно до п.7 ч.3 ст. 13 Дисциплінарного статуту Національно поліції України.

Наказом Департаменту патрульної поліції від 08.04.2020 р. № 216 за вчинення дисциплінарного проступку, що виразився у порушенні вимог ч. 2 ст. 8, ч. 3 ст. 11, п. 1, 2 ч. 1 ст. 18 Закону України "Про Національну поліцію", ст. 44 Закону України "Про запобігання корупції" , п. 1, 2, 4, 5, 6, 11, 13 ч.3 ст. 1, ч.4, 5, 6 ст. 5 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, абзацу 3 п. 3 розділу 3, п.7 розділу 4 Порядку проведення службових розслідувань у Національній поліції України, абзаців 1, 2, 5 п. 1 розділу 2 Правил етичної поведінки поліцейських, абз.4,5 п.3 розд. ІІІ Положення про інформаційно-телекомунікаційну систему "Інформаційний портал Національної поліції України", пп.1, 8 п.1 розділу ІХ Інструкції з організації реагування на заяви та повідомлення, про кримінальні, адміністративні правопорушення або події та оперативного інформування в органах (підрозділах) Національної поліції України, п.п. 1, 10, 11 п. 3.1 розділу ІІІ Посадової інструкції інспектора патрульної поліції, затвердженої наказом Департаменту патрульної поліції від 13.11.2018 № 5112, Присяги працівника поліції, а також за вчинені дій, що підривають авторитет поліції, відповідно до п.7 ч.3 ст. 13 Дисциплінарного статуту Національно поліції України до інспектора взводу № 1 роти № 3 батальйону № 1 полку УПП в Одеській області, лейтенанта поліції ОСОБА_1 застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення із служби в поліції.

Наказом Департаменту патрульної поліції "Про особовий склад" від 15.04.2020 р. №275 о/с лейтенанта поліції ОСОБА_1 , інспектора взводу № 1 роти № 3 батальйону № 1 полку УПП в Одеській області Департаменту патрульної поліції звільнено зі служби в поліції по УПП в Одеській області, відповідно до п.6 ч.1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію".

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та позиція суду апеляційної інстанції щодо доводів апеляційної скарги та висновків суду першої інстанції.

Переглядаючи справу за наявними у ній доказами, а також перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що наявні підстави для задоволення апеляції, з огляду на таке.

Суд першої інстанції, вважаючи, що звільнення позивача за п.6 ч.1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію", відбулося на законних підставах, виходив з наявності допустимих та належних доказів ведення позивачем переписки в групі, створеної в месенджері Telegram, під назвою "Косса" та у порушенні порядку несення служби, що виразилося у складанні електронного рапорту з недотриманням вимог Положення про інформаційно-телекомунікаційну систему "Інформаційний портал Національної поліції України" та вимог Інструкція з організації реагування на заяви та повідомлення про кримінальні, адміністративні правопорушення або події та оперативного інформування в органах (підрозділах) Національної поліції України, порушенні правил отримання та здавання зброї. На думку суду першої інстанції, такі проступки позивача фактично підривають довіру та авторитет до органів Національної поліції і є несумісними з вимогами, що пред`являються до професійно-етичних якостей поліцейських.

Колегія суддів не погоджується з такою правовою позицією суду першої інстанції, з огляду на таке.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських та порядок проходження служби в Національній поліції України визначені Законом України "Про Національну поліцію".

Згідно ч. 1 ст. 19 даного Закону в разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Частиною 2 вказаної статті встановлено, що підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

Згідно ч. 1 ст. 1 Дисциплінарного статуту службова дисципліна - дотримання поліцейським Конституції і законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів Національної поліції України, нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, Присяги поліцейського, наказів керівників.

Частиною 2 встановлено, що службова дисципліна ґрунтується на створенні необхідних організаційних та соціально-економічних умов для чесного, неупередженого і гідного виконання обов`язків поліцейського, повазі до честі і гідності поліцейського, вихованні сумлінного ставлення до виконання обов`язків поліцейського шляхом зваженого застосування методів переконання, заохочення та примусу.

Згідно ч. 1 ст. 11 Статуту, за порушення службової дисципліни поліцейські незалежно від займаної посади та спеціального звання несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом.

Статтею 12 Статуту встановлено, що дисциплінарним проступком визнається протиправна винна дія чи бездіяльність поліцейського, що полягає в порушенні ним службової дисципліни, невиконанні чи неналежному виконанні обов`язків поліцейського або виходить за їх межі, порушенні обмежень та заборон, визначених законодавством для поліцейських, а також у вчиненні дій, що підривають авторитет поліції.

Згідно ч. 1 ст. 13 Статуту, дисциплінарне стягнення є засобом підтримання службової дисципліни, що застосовується за вчинення дисциплінарного проступку з метою виховання поліцейського, який його вчинив, для безумовного дотримання службової дисципліни, а також з метою запобігання вчиненню нових дисциплінарних проступків.

Частиною 3 вказаної статті встановлено, що до поліцейських можуть застосовуватися такі види дисциплінарних стягнень: 1) зауваження; 2) догана; 3) сувора догана; 4) попередження про неповну службову відповідність; 5) пониження у спеціальному званні на один ступінь; 6) звільнення з посади; 7) звільнення із служби в поліції.

Згідно ч. 1 ст. 21 Статуту, дисциплінарне стягнення застосовується не пізніше одного місяця з дня виявлення дисциплінарного проступку і не пізніше шести місяців з дня його вчинення шляхом видання дисциплінарного наказу.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України.

Відповідно до ч.1 ст. 64 Закону України "Про Національну поліцію" особа, яка вступає на службу в поліції, складає Присягу на вірність Українському народові такого змісту:

"Я, (прізвище, ім`я та по батькові), усвідомлюючи свою високу відповідальність, урочисто присягаю вірно служити Українському народові, дотримуватися Конституції та законів України, втілювати їх у життя, поважати та охороняти права і свободи людини, честь держави, з гідністю нести високе звання поліцейського та сумлінно виконувати свої службові обов`язки".

Відповідно до абзаців 1, 2 пункту 1 розділу ІІ Правил етичної поведінки поліцейських, під час виконання службових обов`язків поліцейський повинен: неухильно дотримуватися положень Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; професійно виконувати свої службові обов`язки, діяти лише на підставі, у межах повноважень та в спосіб, що визначені Конституцією, законами України, іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, міжнародними договорами України, а також цими Правилами.

Дотримання вищезазначених вимог Закону, Дисциплінарного статуту та Правил етичної поведінки поліцейських є обов`язком кожного поліцейського незалежно від того перебуває він під час виконання службових обов`язків чи у позаслужбовий час, що пов`язане з особливостями проходження служби в Національній поліції.

Як підтвердив у суді апеляційної інстанції представник Департаменту патрульної поліції, факт порушення позивачем Присяги виразився у знаходженні в групі, створеної в месенджері Telegram, під назвою " ОСОБА_4 ".

Незважаючи на те, що позивач не вів у цій групі переписки, але, як вважає представник відповідача, був очевидцем явно незаконних вказівок ОСОБА_2 , який являвся старшим спеціальної мобільної групи, куди входив позивач. Вина ОСОБА_1 ,як стверджує представник Департаменту патрульної поліції, складається в тому, що він не виконав вимоги ст. 44 Закону України "Про запобігання корупції" та не повідомив керівника про зазначене.

Суд апеляційної інстанції перевірив фотозображення №97, що підтверджує знаходження позивача в групі, створеної в месенджері Telegram, під назвою "Косса".

З цього зображення вбачається, зроблений ним, 30.07.2019 р. допис у вигляді знака "+" під повідомленням ОСОБА_2 про розстановку сил та засобів, а також про те, що "треба протриматися до понеділка, а з понеділка все буде клас".

Згідно з фотозображенням №99 від 25.07.2019 р. ОСОБА_1 добавив в групу в месенджері Telegram, під назвою " ІНФОРМАЦІЯ_1 ", в якості учасника ОСОБА_6 ..

Аналізуючи наведені вище дії позивача через призму нормативних актів, які регулюють правила поведінки поліцейського та дотриманням ним Присяги, колегія суддів дійшла наступних висновків

Під порушенням Присяги слід розуміти скоєння поліцейським проступку (вчинку) проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов`язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження авторитету поліції й унеможливлює подальше виконання ним своїх обов`язків.

Звільнення за порушення Присяги має застосовуватися за конкретні надзвичайно тяжкі проступки, як за фактом їх вчинення, так і за наслідками, до яких вони призводять.

Доводи Департаменту патрульної поліції, що опубліковані вище фотозображення в мережі Інтернет є проявом негідної поведінки позивача, а також є такими, що дискредитують звання поліцейського не засновані на фактичних обставинах справи і є припущеннями.

Суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованими доводи скаржника, що в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази щодо користування позивачем месенджером Telegram, в групі під назвою "Косса".

Не можна погодитися з доводами суду першої інстанції, що "скріншоти , які зроблені з мобільного телефону ОСОБА_2 є безперечними доказами, що підтверджують факт вчинення патрульними поліцейськими, що входили в наведену вище групу в месенджері Telegram корупційних діянь.

Так, Департамент патрульної поліції стверджує, що поліцейський ОСОБА_2 , самостійно та добровільно надав дисциплінарній комісії доступ до свого облікового запису в месенджері Telegram.

Проте, аналізуючи надані ОСОБА_2 пояснення в ході проведення службового розслідування, є підстави стверджувати, що останній не підтвердив факт передачі свого мобільного телефону та доступу до будь-яких своїх облікових записів.

ОСОБА_1 , надаючи пояснення в ході службового розслідування також заперечує факт своєї участі у спірному листуванні та зазначає, що він не був учасником в групі, створеної в месенджері Telegram, під назвою " ІНФОРМАЦІЯ_1 ".

У висновку службового розслідування не запротокольований факт передачі ОСОБА_2 свого облікового запису або персонального мобільного пристрою комісії для перевірки.

Окрім того, дисциплінарною комісією не проведено співставлення номерів у телефонній книзі ОСОБА_2 та контактів у месенджері Telegram, не отримано від ОСОБА_1 його облікового запису у даному месенджері, або його персонального мобільного пристрою.

Відсутні також у висновку службового розслідування відомості про залучення спеціалістів у галузі інформаційних технологій Департаменту для належного фіксування отриманої інформації на електронних носіях та дослідження достовірності такої інформації.

Слід вважати обґрунтованими доводи скаржника про те, що роздруківка електронного листування не може вважатись електронним документом (копіями електронних документів) в розумінні частини першої статті 5 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг", відповідно до якої, електронний документ, це - документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов`язкові реквізити документа.

Варто відзначити, що законодавство визначає «електронним доказом» інформацію в електронній (цифровій) формі, яка містить дані про обставини, що мають значення для справи, зокрема, електронні документи.

Відтак, якщо документ в електронній формі містить важливі дані, що можуть розкрити обставини справи, а також є допустимим та прийнятним з точки зору форми та змісту, то такий документ може бути визнаний електронним доказом та прийнятий судом.

Оригіналом електронного доказу є примірник електронного документа, веб-сайт (сторінка), текстові, мультимедійні та голосові повідомлення, метадані, бази даних та інші дані в електронній формі, які створені електронними засобами та мають візуальну форму, що дає змогу відобразити дані, які вони містять та які є значущими для правильного тлумачення обставин справи, електронними засобами або на папері у формі, придатній для сприйняття їхнього змісту людиною.

Роздрукований скріншот це електронний доказ у паперовій копії.

Закон встановлює чіткі вимоги до належного засвідчення електронної чи письмової (паперової) копій електронного доказу. Якщо учасник справи подає до суду копію електронного доказу, суд, за клопотанням іншого учасника справи або з власної ініціативи, може витребувати у відповідної особи оригінал поданого нею електронного доказу. Якщо оригінал електронного доказу відсутній, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність його паперової копії, такий доказ не береться судом до уваги.

Процесуальний закон визначає, що електронні копії електронного доказу потрібно засвідчувати кваліфікованим електронним підписом.

Тому, як правильно вказав скаржник, якщо учасник справи подає до суду паперову копію електронного доказу, то її він має засвідчити у такому ж порядку, як і копію звичайного письмового доказу із проставленням напису «згідно з оригіналом», зазначенням дати, посади та ПІБ того, хто засвідчує, проставленням підпису і печатки.

Разом із тим, у даному спорі, все наявне у суб`єкта владних повноважень листування, яке отримано зі спірних закритих груп, оформлено виключно роздрукованими скріншотами невстановленого походження, які зробленого на невстановленому персональному комп`ютері у невстановлений час.

За таких умов, є підстави вважати, що висновок службового розслідування та зібрані матеріали у справі не містять жодного доказу, яким можливо безперечно звинувачувати ОСОБА_1 у корупційних діяннях.

Досліджуючи інші, допущені позивачем порушення службової дисципліни, колегія суддів встановила таке.

З`ясувати думку позивача щодо пред`явленого до нього звинувачення у неправильному заповненні електронного рапорту та бездіяльності щодо перевірки належного функціонування планшетного пристрою в частині відображення пересувань нарядів поліції, а також порушень щодо отримання та здавання зброї, є неможливим, оскільки позивач з цього приводу в процесі службового розслідування не допитувався.

Між іншим, згідно ч. 1 ст. 18 Дисциплінарного статуту, під час проведення службового розслідування поліцейський має право на захист, що полягає в наданні йому можливості надавати письмові пояснення щодо обставин вчинення дисциплінарного проступку та докази правомірності своїх дій.

При цьому, згідно п. 1 ч. 2 ст. 18 Дисциплінарного статуту, поліцейський, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право надавати пояснення, подавати відповідні документи та матеріали, що стосуються обставин, які досліджуються.

Утім, на думку суду апеляційної інстанції, якщо навіть припустити, що наведені вище порушення ОСОБА_1 службової дисципліни мали місце вони не можуть вважатись достатньою підставою для звільнення поліцейського зі служби, адже звільнення, як вид дисциплінарного стягнення, є крайнім заходом дисциплінарного впливу на поліцейського.

При цьому, із висновку службового розслідування та оскаржуваного наказу про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності вбачається, що суб`єктом призначення не розглядалась можливість застосування до позивача іншого виду дисциплінарного стягнення, не пов`язаного із його звільненням.

Суб`єкт призначення обмежився застосуванням до позивача крайнього і найтяжчого виду дисциплінарного стягнення, не дослідивши в повній мірі всі обставини спірних правовідносин, а саме позитивну характеристику позивача, відсутність дисциплінарних стягнень, тривалий час роботи в органах внутрішніх справ.

Зазначені обставини, на думку колегії суддів, мали бути обов`язково враховані відповідачем при вирішенні питання про застосування до ОСОБА_1 , такого виду покарання, як звільнення зі служби в поліції.

Така позиція суду ґрунтується на висновках Верховного Суду, викладених в постанові від 05.03.2020 у справі №824/126/17-а.

При вирішенні даного спору, колегія суддів також звертається до правової позиції Європейського суду з прав людини, що викладена у рішенні Ляшко проти України.

У цій справі Суд наголосив про обов`язок судового органу перевіряти, чи було втручання з боку суб`єкта владних повноважень виправданим та необхідним у демократичному суспільстві, та, зокрема, чи було воно пропорційним, і чи були причини, надані національними органами влади на його виправдання, важливими та достатніми.

Узагальнюючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку про те, що звільнення позивача відбувалося виключно в рамках законодавства, що регулює спірні правовідносини.

З огляду на викладені обставини, є підстави для прийняття нового рішення про визнання протиправним та скасування спірних наказів, у частині, що стосується позивача, поновлення останнього на посаді та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Вирішуючи питання про стягнення на користь позивача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, суд апеляційної інстанції враховує таке.

Час вимушеного прогулу позивача складає з 16 квітня 2020 року (наступний день за останнім днем служби) по 21 січня 2021 року (дата ухвалення рішення судом апеляційної інстанції про поновлення позивача на службі).

Відповідно до п. 2 постанови Кабінету Міністрів України від 11.11.2015 року №988 «Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції» виплата грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів Міністерства внутрішніх справ із специфічними умовами навчання здійснюється в порядку, що затверджується Міністерством внутрішніх справ.

Ця норма є відсилочною та обумовлює існування спеціального нормативно-правового акта для унормування порядку (механізму) нарахування і виплати грошового забезпечення поліцейським.

Спеціальним нормативно-правовим актом є Порядок і умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затверджений наказом Міністерства внутрішніх справ України №260 від 06.04.2016 року та зареєстрований в Міністерстві юстиції України 29.04.2016 року за №669/28799 (далі Порядок №260).

Верховний Суд у постанові від 21.11.2018 року у справі № 808/928/16, де вирішувалося питання, у тому числі про стягнення на користь поліцейського суми середнього грошового утримання за час вимушеного прогулу, відзначив, що при розбіжності між загальним і спеціальним нормативно-правовим актом перевага надається спеціальному.

Таким чином, ураховуючи, що, на день звільнення позивача зі служби в поліції, норми вказаного Порядку № 260, який є спеціальним нормативно-правовим актом для нарахування і виплати грошового забезпечення поліцейським, є діючими, вони підлягають застосуванню для визначення розміру грошового забезпечення.

Так, пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 260 передбачено, що поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв`язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення. Підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення є наказ керівника органу поліції про поновлення особи на службі або скасування наказу про його звільнення.

Пунктом 9 розділу І Порядку №260 встановлено, що при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

Слід зазначити, що даним нормативним актом встановлений порядок обрахунку виплати грошового забезпечення поліцейського за кожний календарний день, що за суттю аналогічно поняттю середньої заробітної плати. Так, вказана сума визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

З цього приводу існує усталена судова практика Верховного Суду, зокрема, постанови від 14 листопада 2019 року (справа № 814/695/16) та від 19 липня 2018 року (справа №805/1110/17-а), де вказано, що зі змісту Порядку № 260, який є спеціальним для вирішення даних спірних правовідносин, слідує, що грошове забезпечення поліцейських обраховується та виплачується з розрахунку календарних днів відповідного місяця їх служби.

Так, зі змісту довідки про доходи №530, яка міститься в матеріалах справи (т.3 а.с.23), випливає, що позивачу за березень 2020 року (останній повний місяць роботи, що передував звільненню) нараховано заробітну плату в сумі 11 196,08 грн.

Таким чином, враховуючи, що загальна кількість календарних днів у березні 2020 року становить 31 календарний день, суд дійшов висновку, що середньоденна заробітна плата позивача становить 361,16 грн. (11 196,08 грн. / 31 днів = 361,16 грн/день).

З матеріалів справи вбачається, що період вимушеного прогулу позивача з 16.04.2020 року (день наступний за днем звільнення) по 21.01.2021 року (дата прийняття рішення про поновлення позивача на посаді) складає 281 календарних днів.

Отож, на користь ОСОБА_1 з Департаменту патрульної поліції Національної поліції України належить стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу (грошове забезпечення) за період з 16.04.2020 року по 21.01.2021 року, включно в сумі 101 485,96 грн. (361,16 грн/день х 281 календарних днів). Вказана сума зазначена без утримання податків та обов`язкових платежів.

Також суд апеляційної інстанції не здійснює розподіл судових витрат, оскільки позивач, відповідно до п.1 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір», звільнений від сплати судового збору та у зв`язку з цим не сплачував судовий збір за подання апеляційної скарги.

Відповідно до ч.1 ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині є, зокрема, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу адвоката Гоцуленка Сергія Васильовича, що діє в інтересах ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 вересня 2020 року скасувати.

Ухвалити у справі за позовом ОСОБА_1 до Департаменту патрульної поліції Національної поліції України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу нове рішення про задоволення позову.

Визнати протиправним та скасувати пункт 10 наказу Департаменту патрульної поліції Національної поліції України № 216 від 08.04.2020 р. «Про застосування до працівників УПП в Одеській області ДПП дисциплінарних стягнень», в частині притягнення до дисциплінарної відповідальності інспектора взводу № 1 роти № 3 батальйону № 1 полку УПП в Одеській області ДПП лейтенанта поліції ОСОБА_1 та застосування до нього дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції.

Визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту патрульної поліції Національної поліції України № 275 о/с від 15.04.2020 р., в частині звільнення зі служби в поліції інспектора взводу № 1 роти № 3 батальйону № 1 полку УПП в Одеській області УПП лейтенанта поліції Рябохлиста Євгена Васильовича.

Поновити ОСОБА_1 на посаді інспектора взводу № 1 роти №3 батальйону № 1 полку Управління патрульної поліції в Одеській області Департаменту патрульної поліції з 16 квітня 2020 року.

Стягнути з Департаменту патрульної поліції Національної поліції України (код за ) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в сумі 101 485 (сто одна тисяча чотириста вісімдесят п`ять) грн. 96 коп. Вказана сума зазначена без утримання податків та обов`язкових платежів.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Доповідач суддя І. О. Турецька

суддя Л. В. Стас

суддя Л. П. Шеметенко

Повне судове рішення складено 22.01.2021 року.