Справа № 280/4979/20
Суддя: Добродняк І.Ю.
Дата ухвалення: 2021-01-12 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

12 січня 2021 року м. Дніпросправа № 280/4979/20

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Добродняк І.Ю. (доповідач),

суддів: Бишевської Н.А., Семененка Я.В.,

за участю секретаря судового засідання Волкової К.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі

апеляційну скаргу Комунарського районного відділу у місті Запоріжжі Управління Державної міграційної служби України в Запорізькій області

на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 19 жовтня 2020 року (головуючий суддя Сіпака А.В.)

у справі № 280/4979/20

за позовом ОСОБА_1

до Комунарського районного відділу у місті Запоріжжі Управління Державної міграційної служби України в Запорізькій області

про визнання протиправними та скасування рішень, визнання протиправними дій, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Комунарського районного відділу у місті Запоріжжі Управління державної міграційної служби в Запорізькій області, в якому просив:

визнати протиправною та скасувати Постанову про накладення адміністративного стягнення ПН МЗП №000758 від 15.07.2020, винесену Комунарським РВ у м. Запоріжжя УДМС України в Запорізькій області відносно громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст.203-1 КУпАП;

визнати протиправним та скасувати Рішення про заборону в`їзду на територію України громадянину Республіки Азербайджан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , строком на 10 років до 29.08.2032, прийняте Комунарським РВ у м. Запоріжжя УДМС України в Запорізькій області 15.07.2020;

визнати протиправними дії посадових осіб Комунарського РВ у м. Запоріжжя УДМС України в Запорізькій області щодо вилучення у громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , Посвідки на тимчасове проживання в Україні № НОМЕР_1 від 21.08.2019 та зобов`язати повернути її власнику.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що накладення на позивача адміністративного стягнення за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 203-1 КУпАП, а саме: умисне невиконання рішення державного органу про заборону в`їзду в Україну, та рішення про заборону в`їзду в Україну строком на 10 років до 29.08.2032, є протиправними, передчасними, а також прийнятими з порушенням діючого законодавства.

Позивач зазначає, що він є громадянином Республіки Азербайджан, вперше прибув в Україну 27.12.2018, після чого, протягом 2019 року систематично відвідував Україну. 12.02.2019 позивач уклав шлюб з громадянкою України ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що підтверджується Свідоцтвом про шлюб Серія НОМЕР_2 від 19.02.2020, виданим Комунарським районним у місті Запоріжжі ВДРАЦС ГТУЮ у Запорізькій області, та має офіційно зареєстроване місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 . 21.08.2019 ГУДМС у Дніпропетровській області видало позивачу у встановленому порядку Посвідку на тимчасове проживання в Україні № НОМЕР_1 від 21.08.2019, яка дійсна до 20.08.2020.

15.07.2020 позивач був затриманий працівниками відповідача спільно з працівниками правоохоронних органів на території Комунарського району м. Запоріжжя. Для підтвердження встановлення особи позивач надав свої документи, а саме: паспорт громадянина Республіки Азербайджан для виїзду за кордон № НОМЕР_3 , виданий 22.11.2018 на його ім`я, та дійсну посвідку на тимчасове проживання в Україні № НОМЕР_1 від 21.08.2019. Відповідач вважає, що позивач є іншим громадянином Республіки Азербайджан на ім`я ОСОБА_3 , якому Рішенням відповідача від 29.08.2017 заборонено в`їзд в Україну строком на п`ять років до 29.08.2020 і який умисно не виконує це рішення шляхом в`їзду на територію України 13.08.2019 під зміненим ім`ям.

При притягненні до адміністративної відповідальності позивачу не було роз`яснено його процесуальні права та обов`язки, не залучено перекладача та захисника, не встановлено його особу належним чином. До протоколу про адміністративне правопорушення долучено лише копія паспорту позивача та копія паспорту громадянина Республіки Азербайджан на ім`я ОСОБА_3 , а також рішення про заборону виїзду на територію України і рішення Комунарського районного суду м. Запоріжжя про його примусове видворення від 29.08.2017, що свідчить про відсутність належної перевірки ідентичності особи позивача та громадянина Республіки Азербайджан на ім`я ОСОБА_3 . Відповідно до наявних у паспорті позивача відміток про перетин державного кордону України, вперше в Україну позивач прибув не 13.08.2019, як вказує відповідач, а 27.12.2018, крім того, під час провадження по справі про адміністративне правопорушення відповідачем було вилучено документи, а саме: посвідку на тимчасове проживання в Україні № НОМЕР_1 від 21.08.2019, що суперечить нормам КУпАП.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 19.10.2020 позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано Рішення про заборону в`їзду на територію України громадянину Республіки Азербайджан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , строком на 10 років до 29.08.2032, прийняте Комунарським РВ у м. Запоріжжя УДМС України в Запорізькій області 15.07.2020.

Визнано протиправною та скасовано Постанову про накладення адміністративного стягнення ПН МЗП 000758 від 15.07.2020, винесену Комунарським РВ у м. Запоріжжя УДМС України в Запорізькій області відносно громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст.203-1 КУпАП.

Справу про адміністративне правопорушення відносно громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 закрито.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Частково задовольняючи позов, суд виходив з недоведеності відповідачем вчинення позивачем адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена ст.203-1 КУпАП, та відсутності підстав для заборони в`їзду на територію України позивачу. Суд встановив, що твердження відповідача, що ОСОБА_1 та громадянин Республіки Азербайджан ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , одна й та сама особа, ґрунтується виключно на підставі усних пояснень позивача та проведення порівняння фотозображень на копії паспорту документа Р3728635 виданого на імя ОСОБА_3 з гр. ОСОБА_1 , жодної іншої інформації та джерел її походження на момент складання оскаржуваного рішення та постанови до суду надано не було.

Також відповідачем не надано жодних доказів встановлення щодо позивача підстав для заборони в`їзду в Україну, як і не було повідомлено жодних джерел походження інформації щодо позивача на момент прийняття оскаржуваних рішень, що в свою чергу унеможливлює здійснити аналіз такої інформації. Доказова база на обгрунтування своєї позиції відповідачем в свою чергу була здобута вже після прийняття оскаржуваного рішення та постанови.

Крім того, суд зазначив, що порушення ч. 1 ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», про яке вказує відповідач, не визначає своїм наслідком прийняття рішення про заборону в`їзду на територію України, оскільки регламентує порядок примусового видворення іноземців та осіб без громадянства на виконання рішення суду про примусове видворення за межі України, тому посилання на цю норму суд визнав недоречним.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову. Апеляційна скарга фактично мотивована незгодою з висновками суду першої інстанції, скаржник зазначає, що надані до суду докази в повній мірі підтверджують те, що ОСОБА_1 та ОСОБА_3 одна й та сама особа, що також фактично самим позивачем не заперечується. Також скаржник зазначив, що оскаржуване рішення прийнято не на підставі постанови про притягнення до відповідальності, а на підставі ч.3 ст. 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (якщо при клопотанні про в`їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи).

Представник відповідача в судовому засіданні підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі.

Позивач, його представник в судове засідання не з`явились, про час і місце судового засідання означені особи повідомлені судом належним чином, їх неявка не є перешкодою для розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Виходячи з визначених вказаною правовою нормою повноважень суду апеляційної інстанції щодо перегляду рішення суду першої інстанції та доводів і вимог, викладених відповідачем в апеляційній скарзі, питання законності та обґрунтованості рішення суду в частині відмовлених позовних вимог не є предметом перегляду судом апеляційної інстанції в межах цього апеляційного провадження.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, позивач - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином Республіки Азербайджан, особу якого посвідчено паспортом С 02174812, виданим Республікою Азербайджан 22.11.2018, терміном дії до 21.11.2028.

Відповідно до відміток в паспорті, ОСОБА_1 вперше прибув на територію України 27.12.2018, після чого протягом 2019 року відвідував Україну. 13.08.2019 позивач прибув на територію України через КПП «Гоптівка» по паспорту С02174812, у приватних справах.

12.02.2019 ОСОБА_1 уклав шлюб з громадянкою України ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що підтверджується свідоцтвом про шлюб Серія НОМЕР_2 від 19.02.2020, виданим Комунарським районним у місті Запоріжжі ВДРАЦС ГТУЮ у Запорізькій області.

21.08.2019 ГУДМС у Дніпропетровській області видано ОСОБА_1 посвідку на тимчасове проживання в Україні № НОМЕР_1 від 21.08.2019, яка дійсна до 20.08.2020.

15.07.2020 уповноваженою посадовою особою Комунарського РВ у м. Запоріжжі УДМС України в Запорізькій області Біюн О.В. стосовно ОСОБА_1 складений протокол про адміністративне правопорушення серії ПР МЗП № 000756, згідно якому15.07.2020 о 12:06 за адресою м. Запоріжжя, вул. Космічна, 40, ОСОБА_1 був запрошений гр. Республіки Азербайджан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який умисно з 13.08.2019 не виконує рішення Комунарського РВ у м. Запоріжжі УДМС України в Запорізькій області від 28.08.2017 про заборону в`їзду в Україну строком на п`ять років до 29.08.2022, а саме: змінив своє прізвище, ім`я та по батькові з ОСОБА_3 на ОСОБА_1 та 13.08.2019 здійснив в`їзд на територію України. Відповідальність за таке правопорушення передбачена ст. 203-1 КУпАП.

Як вказано у цьому протоколі та засвідчено особистим підписом ОСОБА_1 , йому роз`яснено його права та обов`язки, передбачені ст.268 КУпАП, повідомлено, що розгляд справи про адміністративне правопорушення відбудеться 15.07.2020 о 14:04 у приміщенні територіального органу (підрозділу) Державної міграційної служби за адресою м. Запоріжжя, вул. Космічна, 40.

Протокол про адміністративне правопорушення від 15.07.2020 ОСОБА_1 підписав без зауважень (із вчиненням запису «замечаний не імею»), від надання письмових пояснень відмовився, просить розглянути справу про адміністративне правопорушення без його участі. Одночасно в протоколі зазначено, що послуги перекладача не потрібні.

15.07.2020 за результатами розгляду справи про адміністративне правопорушення та на підставі означеного вище протоколу про адміністративне правопорушення від 15.07.2020 відповідачем прийнято постанову про накладення адміністративного стягнення серії ПН МЗП № 000758, якою позивача визнано винним у порушенні абз. 3 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» та відповідно до ч.1 ст. 203-1 КУпАП накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 5100,00 грн.

Також 15.07.2020 відповідачем прийнято рішення про заборону громадянину Республіки Азербайджан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , адреса проживання: АДРЕСА_2 , паспорт НОМЕР_4 , виданий Республікою Азербайджан 22.11.2918, терміном дії до 21.11.2028, в`їзду на територію України строком на 10 років до 29.08.2032 та заборону громадянину Республіки Азербайджан за його попереднім прізвищем, ім`ям та по батькові ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорт НОМЕР_5 , виданий Республікою Азербайджан 01.05.2009, терміном дії до 29.04.2019, в`їзду в Україну строком на 10 років до 29.08.2032.

Означене рішення прийняте на підставі частини третьої статті 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» у зв`язку із порушенням позивачем абз.3 ч.1 ст.30 цього Закону.

З огляду на фактичні обставини справи, норми законодавства, що регулюють спірні правовідносини, апеляційний суд не погоджується з висновком суду першої інстанції про протиправність оскаржуваних постанови про накладення адміністративного стягнення та рішення про заборону в`їзду на територію України.

Встановлені у справі обставини свідчать, що підставою для прийняття означених рішень став виявлений відповідачем факт, що громадянин Республіки Азербайджан ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , перебуваючи за межами України, змінив свої анкетні дані, а саме: своє прізвище, ім`я та по батькові на «Агаєв ОСОБА_4 » та отримав новий закордонний

паспорт для виїзду за кордон.

Так, під час проведення 15.07.2020 співбесіди з запрошеною особою ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за наявними обліками Комунарського РВ у м. Запоріжжі УДМС України в Запорізькій області було встановлено, що ОСОБА_1 та громадянин Республіки Азербайджан ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , одна й та сама особа.

Як зазначає відповідач, незважаючи на те, що громадянин Агаєв ОСОБА_4 відмовився від надання письмових пояснень, в усній формі він підтвердив, що є громадянином Республіки Азербайджан ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . У зв`язку із чим відповідачем проведено порівняння фотозображення на копії паспортного документа Р3728635 виданого на ім`я ОСОБА_3 з виявленою особою громадянином ОСОБА_1 . Під час проведеної перевірки встановлено тотожність громадянина ОСОБА_1 з особою, зображеної на фотокартці у паспорті Р3728635 виданого на ім`я ОСОБА_3 .

Одночасно відповідачем встановлено, що 25.03.2016 Комунарським РВ у м. Запоріжжі УДМС України в Запорізькій області відносно громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорт НОМЕР_6 , виданий 01.05.2009, терміном дії до 29.04.2019, було прийнято рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни, виконати яке ОСОБА_3 зобов`язався до 24.04.2016, але не виконав вказане рішення.

У зв`язку із невиконанням вказано вище рішення Комунарським РВ у м.

Запоріжжі УДМС України в Запорізькій області подано позов до Комунарського районного суду міста Запоріжжя про примусове видворення за межі України громадянина Республіки Азрбайджан ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Постановою Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 29.08.2017 у справі № 333/3748/17, яка набрала законної сили і підлягає виконанню, примусово видворено за межі України громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорт серії НОМЕР_5 , виданий Міністерством Внутрішніх Справ Республіки Азербайджан ІНФОРМАЦІЯ_3 , дійсний до 29.04.2019.

На підставі ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб

без громадянства» громадянину Республіки Азербайджан ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , заборонений подальший в`їзд в Україну у період з 29.08.2017 по 29.08.2022.

Судове рішення про примусове видворення за межі України, громадянином Республіки Азербайджан ОСОБА_3 , року народження, виконано.

Посилаючись на вказані обставини, відповідач дійшов висновку, що громадянин Республіки Азербайджан ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , перебуваючи за межами України, змінив свої анкетні дані, а саме своє прізвище, ім`я та по батькові на «Агаєв ОСОБА_4 », отримав новий закордонний паспорт для виїзду за кордон та, в порушення вимог законодавства України щодо заборони в`їзду на територію України, здійснив в`їзд на територію України за паспортом НОМЕР_3 , виданим Республікою Азербайджан 22.11.2018, терміном дії до 21.11.2028 на ім`я громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а саме: 13.08.2019 прибув на територію України через КПП «Гоптівка» по паспорту НОМЕР_3 , у приватних справах.

Такі дії позивача підпадають під ознаки правопорушення, відповідальність за яке передбачена ст.203-1 КУпАП, а саме: умисне невиконання іноземцем або особою без громадянства рішення уповноваженого державного органу про заборону в`їзду в Україну - тягне за собою накладення штрафу від ста до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а також є підставою для прийняття рішення про заборону в`їзду на територію України.

Висновок суду про відсутність підстав для прийняття оскаржуваних рішень ґрунтується на тому, що відповідачем на час прийняття цих рішень не доведено в установленому порядку належними доказами факт тотожності особи ОСОБА_1 та особи ОСОБА_3 .

Відповідно до ч.1 ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

За загальними правилами ст.33 КУпАП стягнення за адміністративне правопорушення накладається у межах, установлених цим Кодексом та іншими законами України.

При накладенні стягнення враховуються характер вчиненого правопорушення, особа порушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, крім випадків накладення стягнення за правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, у тому числі зафіксованому в автоматичному режимі.

Відповідно до ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

За визначенням, наведеним у статті 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Відповідно до ст.252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Як вірно зазначено судом першої інстанції, порядок оформлення, розгляду та обліку справ про

адміністративні правопорушення посадовими особами апарату Державної міграційної служби України, які мають право складати протоколи про адміністративне правопорушення, протоколи про адміністративне затримання, розглядати справи про адміністративні правопорушення і накладати

адміністративні стягнення, встановлений Інструкцією з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення Державною міграційною службою України, затвердженої наказом МВС України від 28.08.2013 №825.

Відповідно до п.3.5 Інструкції уповноважена посадова особа при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення має з`ясувати такі питання: чи належить до її компетенції розгляд цієї справи; чи правильно складено протокол про адміністративне правопорушення та інші матеріали справи (за їх наявності); чи сповіщено осіб, які братимуть участь у розгляді справи, про час і місце її розгляду; чи витребувано необхідні додаткові матеріали; чи підлягають задоволенню клопотання особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, її законних представників і адвоката.

Відповідно до п.2.9 Інструкції до протоколу про правопорушення долучаються матеріали з достовірною інформацією, які підтверджують факт вчинення адміністративного правопорушення (заяви, пояснення: посадових осіб; осіб, стосовно яких складено протокол про правопорушення; потерпілих і свідків, якщо вони є, протокол про адміністративне затримання; протокол про особистий огляд, огляд речей; протокол про вилучення речей і документів, що є знаряддям або безпосереднім об`єктом правопорушення, інші документи).

Згідно п. 2.2 Інструкції при складанні протоколу про правопорушення учинене іноземцем або особою без громадянства, уповноважена посадова особа здійснює заходи з ідентифікації та верифікації особи відповідно до Порядку ведення Єдиного державного демографічного реєстру та надання з нього інформації, взаємодії між уповноваженими суб`єктами, а також здійснення ідентифікації та верифікації, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18 жовтня 2017 року №784».

Відповідно до п.52 наведеного Порядку № 784 під час здійснення ідентифікації іноземця або особи без громадянства перевіряється поданий ним паспортний документ іноземця - документ, виданий уповноваженим органом іноземної держави або статутною організацією ООН, що підтверджує громадянство іноземця, посвідчує особу іноземця або особу без громадянства, надає право на в`їзд або виїзд з держави і визнається Україною, вживаються заходи до встановлення громадянства, прізвища, імені, по батькові (у разі наявності), дати та місця народження іноземця або особи без громадянства.

Відповідно до п.54 Порядку № 784 ідентифікація та верифікація іноземців та осіб без громадянства, затриманих за незаконне перебування або порушення правил перебування в Україні, які мають документи, що посвідчують особу, передбачає, зокрема, здійснення таких заходів: 1) проведення перевірки тотожності обличчя особи та фотокартки, що міститься в паспортному документі; 2) проведення перевірки інформації про особу засобами Реєстру; 3) проведення у разі відсутності інформації про особу в Реєстрі перевірки згідно з картотеками та базами даних розпорядника Реєстру, його територіальних органів/територіальних підрозділів; 4) сканування паспортного документа; 5) фотографування особи; 6) отримання відцифрованих відбитків пальців рук особи.

З метою здійснення ідентифікації особи може використовуватися програмно-апаратний комплекс розпізнавання обличчя, який ідентифікує особу шляхом співставлення отриманого відцифрованого зображення особи з відцифрованим образом обличчя особи, що зберігається Реєстрі (п.56 Порядку № 784).

Судом встановлено, що під час розгляду справи про адміністративне правопорушення начальником Комунарського РВ у м. Запоріжжі УДМС України в Запорізькій області,

відповідно до вимог ст.280 КУпАП з`ясовано, чи було вчинено адміністративне правопорушення ОСОБА_1 , чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Зокрема, під час розгляду справи про адміністративне правопорушення досліджувались дані паспорту №С02174812, виданого Республікою Азербайджан 22.11.2018 року, терміном дії до 21.11.2028, на ім`я громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , матеріали справи Комунарського РВ у м. Запоріжжі УДМС України в Запорізькій області №3 від 25.03.2016 про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та справи №21/2017 про примусове видворення за межі України громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Зазначені матеріали справ містять копію паспортного документа НОМЕР_6 , виданого на ім`я ОСОБА_3 з фотозображенням власника паспорта.

Ідентифікація громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , здійснена у відповідності до наведеного вище Порядку № 784, за результатами проведеної перевірки встановлено тотожність громадянина ОСОБА_1 з особою, зображеної на фотокартці у паспорті Р3728635, виданого на ім`я ОСОБА_3 , і проти цього факту позивачем жодних заперечень не надано.

Отже, доводи суду першої інстанції про недоведеність відповідачем на час прийняття оскаржуваних рішень встановлених стосовно позивача обставин є помилковими, оскільки в спірному випадку відповідач діяв на підставі та у спосіб, що визначені законами України.

Отримана відповідачем додаткова інформація про результати перевірки за наявними обліками на предмет співпадіння слідів пальців рук на дактилокартах громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , лише підтвердила висновки відповідача, що громадянин Республіки Азербайджан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та громадянин Республіки Азербайджан ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є однією і тією ж особою.

Виходячи з наведеного, апеляційний суд погоджується з відповідачем, що за наявності відповідного рішення суду про примусове видворення позивача за межі України і заборони йому в`їзду на територію України, позивач, перетнувши 13.08.2019 державний кордон України, умисно порушив абз. 3 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

Стосовно дотримання відповідачем порядку притягнення особи до адміністративної відповідальності, за приписами вказаної вище Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення Державною міграційною службою України при складанні протоколу про правопорушення особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються її права і обов`язки, передбачені статтею 63 Конституції України та статтею 268 КУпАП, про що робиться відмітка у протоколі про правопорушення (п.2.3 Інструкції).

Особі, стосовно якої складається протокол про правопорушення, пропонується надати по суті вчиненого правопорушення письмове пояснення, яке заноситься до протоколу про правопорушення і підписується зазначеною особою. Пояснення може додаватися до протоколу про правопорушення окремо, про що робиться запис у протоколі про правопорушення (п.2.5).

У разі коли особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, не володіє мовою, якою ведеться провадження, протокол про правопорушення складається за участю перекладача (п.2.6).

Відповідно до п. 2.7 Інструкції протокол про правопорушення підписується уповноваженою посадовою особою та особою, стосовно якої складається протокол про правопорушення, а також свідками, перекладачем за умови їх наявності

У разі відмови особи, стосовно якої складається протокол про правопорушення, від його підписання уповноважена посадова особа робить про це відповідну відмітку у протоколі про правопорушення.

Особа, стосовно якої складається протокол про правопорушення, має право додати до протоколу про правопорушення пояснення і зауваження щодо його змісту, а також пояснення щодо причин відмови від його підписання.

За правилами п.3.3 Інструкції справи про адміністративні правопорушення, передбачені частиною першою статті 203, статтями 203-1, 204, 205, 206 КУпАП, розглядаються протягом доби з дня одержання уповноваженою посадовою особою протоколу про правопорушення та інших матеріалів справи.

Інформація про час, дату та місце розгляду справи щодо особи, стосовно якої складено протокол про адміністративне правопорушення, зазначається у протоколі про правопорушення або вручається чи надсилається повідомлення поштою рекомендованим листом (п.3.4 Інструкції).

Справа про адміністративне правопорушення розглядається у присутності особи, стосовно якої складено протокол про правопорушення, або її законного представника (адвоката), перекладача (у разі їх наявності) - п. 3.6 Інструкції.

Встановлені у справі обставини свідчать, що вчинені відповідачем (його посадовими особами) дії під час складення протоколу про адміністративне правопорушення серії ПР МЗП № 000756 від 15.07.2020 та прийняття постанови про накладення адміністративного стягнення серії ПН МЗП № 000758 від 15.07.2020 в повній мірі відповідають наведеним вище правовим нормам, зокрема, під час складання протоколу про правопорушення позивачу запропоновано надати по суті вчиненого правопорушення письмове пояснення, з`ясовано чи необхідна участь перекладача. Як зазначено вище, позивач відмовився як від надання письмових пояснень, так і від участі перекладача, тому відсутність перекладача, про що зазначає суд першої інстанції, в даному випадку не може бути підставою для визнання оскаржуваної постанови протиправною.

Наведене вище в сукупності свідчить, що оскаржувана постанова про накладення адміністративного стягнення прийнята відповідачем з дотриманням закріплених в ст.2 КАС України принципів законності та обґрунтованості.

Також апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції неправильно трактує ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», вважаючи недоречним посилання відповідача на її положення в постанові про накладення адміністративного стягнення та в рішенні про заборону в`їзду на територію України.

Вказана норма ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» підлягає застосуванню в сукупності із статтею 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», якою визначені підстави для заборони в`їзду іноземців та осіб без громадянства в Україну

Відповідно ст. 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» в`їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється:

в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку, або боротьби з організованою злочинністю;

якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні;

якщо при клопотанні про в`їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи;

якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі;

якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, митних та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні;

якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов`язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в`їзду в Україну;

якщо така особа з порушенням встановленого законодавством України порядку здійснила в`їзд на тимчасово окуповану територію України або до району проведення антитерористичної операції чи виїзд з них або вчинила спробу потрапити на ці території поза контрольними пунктами в`їзду-виїзду;

За наявності підстав, зазначених в абзацах другому, сьомому і восьмому частини першої цієї статті, відомості про іноземця або особу без громадянства вносяться до бази даних осіб, яким згідно із законодавством України не дозволяється в`їзд в Україну або тимчасово обмежено право виїзду з України.

Рішення про заборону в`їзду в Україну строком на три роки приймається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, Службою безпеки України або органом охорони державного кордону, або уповноваженим підрозділом Національної поліції України. У разі невиконання рішення про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства забороняється подальший в`їзд в Україну на десять років, що додається до частини строку заборони в`їзду в Україну, який не сплив до моменту прийняття повторного рішення про заборону в`їзду в Україну.

Відповідно до ч.1 ст.30 цього ж Закону центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

Позов про примусове видворення не подається стосовно іноземців та осіб без громадянства, підстави для примусового видворення яких виявлені в пунктах пропуску (пунктах контролю) через державний кордон під час їх виїзду з України.

Іноземцям та особам без громадянства, зазначеним у цій статті, забороняється подальший в`їзд в Україну строком на п`ять років. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення та додається до строку заборони в`їзду в Україну, який особа мала до цього.

Отже, враховуючи, що громадянин Республіки Азербайджан ОСОБА_1 ( ОСОБА_3 ) не виконав рішення про заборону подальшого в`їзду в Україну строком до 29.08.2022, відповідач, правомірно керуючись вимогами ч.3 ст.13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», прийняв рішення від 15.07.2020 про заборону в`їзду в Україну строком на 10 років - до 29.08.2032.

При цьому, постанова про накладенні адміністративного стягнення від 15.07.2020 не є підставою для прийняття відповідачем 15.07.2020 рішення про заборону в`їзду в Україну, оскільки оскаржуване рішення про заборону в`їзду в Україну прийнято на підставі частини третьої статті 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» у зв`язку із порушенням абзацу третього частини першої статті 30 цього Закону.

З огляду на вищенаведене, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції під час розгляду справи не в повному обсязі дослідив обставини, які мають значення для справи, неправильно застосував норми права, що відповідно до ст. 317 КАС України є підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення про відмову в задоволенні позову.

Керуючись ст.ст. 310, 315, 317, 321, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Комунарського районного відділу у місті Запоріжжі Управління Державної міграційної служби України в Запорізькій області задовольнити.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 19 жовтня 2020 року у справі № 280/4979/20 скасувати, прийняти нове рішення.

В позові відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, може бути оскаржена до касаційного суду в порядку та строки, встановлені ст.ст.328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий - суддя І.Ю. Добродняк

суддя Н.А. Бишевська

суддя Я.В. Семененко