Справа № 560/2665/20
Суддя: Майстер П.М.
Дата ухвалення: 2021-01-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 560/2665/20
РІШЕННЯ
іменем України

20 січня 2021 рокум. Хмельницький

Хмельницький окружний адміністративний суд в особі головуючого-судді Майстера П.М.

розглянувши в письмовому провадженні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур , Офісу Генерального прокурора , Хмельницької обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі, зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до Хмельницького окружного адміністративного суду з позовом до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора, Хмельницької обласної прокуратури, в якому з урахуванням збільшення позовних вимог просив суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №2 від 09.04.2020 №340 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 - прокурором відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримки державного обвинувачення прокуратури Хмельницької області;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Хмельницької області від 28.04.2020 № 321к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримки державного обвинувачення прокуратури Хмельницької області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 25.05.2020;

- поновити ОСОБА_1 на публічній службі в прокуратурі Хмельницької області на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримки державного обвинувачення прокуратури Хмельницької області на умовах безстрокового трудового договору;

- зобов"язати прокуратуру Хмельницької області зарахувати ОСОБА_1 весь час вимушеного прогулу в загальну вислугу та стаж роботи на посадах прокурора;

- стягнути з Хмельницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 30.04.2020 до моменту фактичного поновлення на публічній службі;

- допустити до негайного виконання постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на публічній службі в органах прокуратури на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримки державного обвинувачення прокуратури Хмельницької області, або на рівнозначній посаді в Хмельницькій обласній прокуратурі, на умовах безстрокового трудового договору та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обгрунтування позовних вимог позивач зазначає, що з 16 січня 1988 року по 30 квітня 2020 року (більше 32 років) працював в органах прокуратури Хмельницької області, востаннє - на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення прокуратури Хмельницької області.

Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення №340 від 09.04.2020 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

На підставі цього рішення наказом прокурора Хмельницької області від 28.04.2020 № 321к позивача звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення прокуратури Хмельницької області п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020.

З вказаним наказом його ознайомлено 28.04.2020 працівниками відділу роботи з кадрами прокуратури Хмельницької області та 28.04.2020 видано трудову книжку.

Вважає, що рішення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, а також наказ прокурора області прийнятого на підставі цього рішення про його звільнення є незаконними та підлягають скасуванню з наступних підстав.

Я зазначив у позовній заяві позивач, що незаконність рішення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №340 від 09.04,2020 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації обгрунтовується слідуючим.

Ознайомившись із умовами проведення атестації, які були встановлені Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 N 113-ІХ та Порядком №221 (в ред. від 03.10.2019), які були рівні для прокурорів Генеральної прокуратури України та регіональних прокуратур (проведення першого та другого етапу атестації у різні дні (прокурори ГПУ з різницею більше 10 днів), встановлення прохідного балу для другого етапу після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, можливість оскарження прокурором рішень кадрових комісій про неуспішне проходження атестації у порядку, встановленому законодавством), ознайомившись із вказаними умовами, позивач виявив намір взяти участь в атестації, щоб в подальшому бути переведеним до обласної прокуратури, та у встановлений п. 10 розділу І Порядку №221 строк (до 15.10.2019) подав заяву відповідного зразка Генеральному прокурору.

Офісом Генерального прокурора та другою кадровою комісією вимог Законів під час проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, в порівнянні з атестацією прокурорів Генеральної прокуратури, дотримано не було, що підтверджується наступним.

В оголошенні про проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, опублікованому на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора (посилання для перегляду зазначено, що "...Процес атестації однаковий для всіх прокурорів і є ідентичним до процедури атестації прокурорів Генеральної прокуратури перед створенням Офісу Генерального прокурора", що не відповідає дійсності

Зокрема, після проведеної атестації прокурорів Генеральної прокуратури наказом Генерального прокурора № 336 від 17.12.2019, опублікованому на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора внесено дискримінаційні зміни до Порядку № 221 (в ред. від 03.10.2019), а саме: пункт 6 розділу V «Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів», який був наступного змісту: "...рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством" викладено в такій редакції: «Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством».

Зазначеним Наказом позбавлено прокурорів регіональних прокуратур можливості оскаржити рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації у порядку, встановленому законодавством.

Також, наказом Генерального прокурора від 04.02.2020 №65, опублікованому на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора внесено чергові дискримінаційні зміни, а саме: п. 2 розділу III Порядку №221 доповнено абзацом: "Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день.

Крім цього, всупереч п. 5 розділу III Порядку №221 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 № 336, від 04.02.2020 № 65, від 19.02.2020 № 102) наказом Генерального прокурора №105 від 21.02.2020 "Про встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур, а також оприлюднення зразка тестових питань та правил складання іспиту", опублікованому на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур - 93 бали.

Таким чином, вищевказані накази Генерального прокурора № 336 від 17.12.2019, № 65 від 04.02.2020 та №105 від 21.02.2020 мають дискримінаційний характер та всупереч, як міжнародного так і національного законодавства, погіршили становище прокурорів регіональних прокуратур, в тому числі і моє, в порівнянні із прокурорами Генеральної прокуратури.

Безпідставність та необґрунтованість проведення II етапу атестації - складання іспиту у Формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про професійний розвиток працівників» атестація працівників - процедура оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов`язкам, проведення оцінки їх професійного рівня.

Згідно з ч. ч. 2, 4, 8, 9 ст. 11 цього ж Закону категорії працівників, які підлягають атестації, та періодичність її проведення визначаються колективним договором. Інформація про проведення атестації доводиться до відома працівників не пізніше ніж за два місяці до її проведення. На кожного працівника, який підлягає атестації, безпосередній керівник складає характеристику. Не допускається проведення оцінки професійного рівня та кваліфікації працівника за ознаками, що безпосередньо не пов`язані з виконуваною роботою.

Незважаючи на це, II етапом атестації, відповідно до Порядку № 221 від 03.10.2019, визначено складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

У вказаному Порядку взагалі не зазначено, у чому саме буде полягати тест на загальні здібності та навички.

Визначення "абстрактно-логічного інтелекту" в мережі Інтернет взагалі відсутнє.

Отже, виходячи з визначення "вербального інтелекту" словесно - логічна форма завдань, які пропонуються для тестування, повинна будуватися на знаннях особи, яка проходить таке тестування, у випадку працівників прокуратури, вважаю, що такі питання повинні бути пов`язані з питаннями права.

Проте, при проходженні тестування на вербальний інтелект словосполучення, які пропонувалися для тестування взагалі не мали ніякого відношення до права, а навпаки стосувалися мистецтва, тваринного світу та інше.

З приводу абстрактно-логічного інтелекту взагалі виникає питання, що саме даним видом тестування хотіли перевірити у прокурора, оскільки завдання в більшій мірі стосувалися математичної спрямованості.

Крім цього, слід зазначити, що відповідно до ч. 2 ст. 27 Закону України «Про прокуратуру» прокурором обласної прокуратури може бути призначений громадянин України, який має вищу юридичну освіту, стаж роботи в галузі права не менше трьох років та володіє державною мовою, інші критерії для добору законодавцем не передбачені.

В жодному Законі України та підзаконному нормативно-правовому акті, в тому числі порядку про проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора 03.10.2019 № 221 (в ред. 03.10.2019), не йде мова про можливість та підстави застосування тестів на перевірку вербального та/або абстрактно-логічного інтелекту.

Отже, виходячи з вищевикладеного, при подачі позивачем заяви про намір перейти до обласної прокуратури до нього не було доведено усі умови та порядок проходження атестації, що є суттєвим порушенням його прав, можливо він взагалі б відмовився від подання такої заяви.

Окрім того, під час проведення II етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в позивача різко погіршився стан здоров`я. Там же в приміщенні, де проходив II етапу атестації, він негайно звернувся до медичних працівників, які оглянули його і документально підтвердили погіршення стану здоров`я та видали медичний документ. Позивач з письмовою заявою з долученням медичного документу звернувся до 2 кадрової комісії про надання йому можливості повторно скласти іспити у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички. Його заява залишилася не розглянута і відповіді він не отримав.

Незаконність наказу прокурора Хмельницької області від 28.04.2020 № 321к обгрунтовує тим, що наказом прокурора Хмельницької області від 28.04.2020 № 321к позивача звільнено з посади прокурора відділу підтримання обвинувачення в суді прокуратури Хмельницької області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020.

Згідно розрахункового листка за квітень 2020 року прокуратурою Хмельницької області з позивачем проведено повний розрахунок відповідно до ст.ст. 47, 83, 116 Кодексу законів про працю України, в тому числі виплачено грошову компенсацію за всі не використані дні щорічної відпустки.

З вищевказаним наказом його ознайомлено 28.04.2020 працівниками відділу роботи з кадрами прокуратури Хмельницької області та 28.04.2020 та видано трудову книжку.

Отже, наказом № 321к від 28.04.2020 позивача звільнено не лише з посади прокурора, але й з органів прокуратури в цілому та припинено з ним трудові відносини про що не зазначено в наказі.

Відсутність в наказі правової визначеності підстав звільнення.

З інформації, зазначеної в розпорядчій частині наказу, вбачається, що підставою звільнення позивача є п. 9 ч. 1 ст. 51 закону України «Про прокуратуру».

Крім цього, в наказі про звільнення позивача вказано 2 підстави звільнення: 1) п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру»; 2) рішення кадрової комісії № 2, відповідно до тексту якого, взагалі відсутня будь-яка інформація про ліквідацію, реорганізацію або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Вважає, що зазначена правова невизначеність підстав для його звільнення із займаної посади призвела до фактичного порушення трудових прав, оскільки його не було належним чином повідомлено про дійсні підстави звільнення, а оскаржуваний ним наказ не відповідає вимогам Закону України «Про прокуратуру», що є підставою для його скасування.

Крім того, вважає, що в Законі України «Про прокуратуру» та наказі Генеральної прокуратури України від 18.12.2017 № 351 закріплені гарантії прокурора від незаконного звільнення з боку керівництва, які передбачають наявність в процедурі звільнення суб`єкта до повноваження якого входить здійснення дисциплінарного провадження по відношенню до прокурора, за поданням якого, керівником приймається рішення щодо подальшого звільнення прокурора. Обмеження даної гарантії прокурора іншими законами України є неприпустимим, оскільки прямо суперечить вимогам ст. 22 Конституції України.

Незаконне припинення трудових відносин (звільнення з органу прокуратури) з ініціативи роботодавця - прокуратури Хмельницької області.

Отже, у даних спірних правовідносинах в частині розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця, за відсутності правового врегулювання спеціальним законом, необхідно застосовувати норми загального законодавства - КЗпП України.

Водночас, жодної із підстав припинення трудових відносин, визначених КЗпП України, в наказі не зазначено.

Більше того, при розірванні трудового договору та припиненні трудових відносин, відповідачем не дотримано всіх гарантій особи, яка підлягає звільненню, встановлених трудовим законодавством.

Відтак, це є ще однією з підстав, до його скасування.

Незаконність посилання в наказі про звільнення на підпункт 1 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» та звільнення за умови настання однієї із підстав, передбачених п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» цього закону не відповідають вимогам законодавства про працю та ст. 22 Конституції України.

Водночас, жодних вказівок про особливості застосування ч. 3 ст. 40 КЗпП України при звільненні окремих категорій працівників ч. 5 ст. 40 КЗпП України не містить.

Тобто, норма ч. 3 ст. 40 КЗпП України розповсюджується та застосовується на невизначене коло працівників, незалежно від місця роботи, статусу та займаної посади.

При цьому, відповідно до ч. 3 ст. 40 КЗпП України, не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за п. 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці.

Просив суд позов задовольнити з підстав викладених у позовній заяві.

Ухвалою від 02.06.2020 року суд відкрив провадження у справі та призначив справу до розгляду за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою суду від 24.07.2020 року на клопотання позивача суд витребував у відповідача - Офісу Генерального прокурора докази по справі.

Ухвалою суду від 23.09.2020 року суд замінив відповідача Прокуратуру Хмельницької області на Хмельницьку обласну прокуратуру.

Ухвалою суду від 25.11.2020 року суд закрив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду.

Позивач подав до суду заяву про розгляд справи в письмовому провадженні.

Представники відповідачів до суду не з"явились про дату час та місце проведення судового розгляду повідомлені належним чином.

Відповідно до ч.9 ст.205 КАС України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Суд вирішив розглянути справу у письмовому провадженні.

Відповідач - Офіс Генерального прокурора надав суду відзив на позовну заяву в якому зазначає, що позов є безпідставним, необгрунтованим та не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Нормами п.п. 9, 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ визначено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Згідно з п. 11, п.п. 7, 8 п. 22 розділу II Закону № 113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора та обласних прокуратур, що утворюються як органи забезпечення проведення атестації прокурорів. Перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій визначається Генеральним прокурором.

На виконання зазначених вимог Закону № 113-ІХ Генеральним прокурором видано наказ від 03.10.2019 № 221 «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації» (зі змінами, внесеними наказами від 17.12.2019 № 336, від 04.02.2020 № 65, від 19.02.2020 № 102, далі Порядок № 221), а також наказ від 17.10.2019 № 233 «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій» (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора та виконувача його обов`язків від 17.12.2019 № 337, від 04.02.2020 № 65, від 13.03.2020 № 145, далі Порядок № 233).

Згідно з абз. 3 п. 2 розділу 1 Порядку № 221 проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокурорів регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

На підставі наведеного та відповідно до п. 4 розділу 1 Порядку № 221, керуючись ст. 9 Закону України «Про прокуратуру», наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 № 78 створено другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур та затверджено їх персональний склад.

Наказом Генерального прокурора від 02.06.2020 № 259 визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора, зокрема наказ від 07.02.2020 № 78 «Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур».

Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності.

Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Виданий на виконання п.9 розділу II «Прикінцевих і перехідних положень» Закону № 113-ІХ наказ Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації» в установленому порядку 04 жовтня 2019 року був оприлюднений державною мовою на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України та з цієї дати набрав чинності.

Ураховуючи, що до початку створення Офісу Генерального прокурора його повноваження здійснювала Генеральна прокуратура України, накази Генерального прокурора про затвердження Порядків від 03.10.2019 № 221 та від 17.10.2019 № 233 видано у спосіб та у порядку, що передбачено Законом № 113-ІХ. Вказані накази судом протиправними та нечинними не визнавалися.

Позивачем 11.10.2019 подано заяву, тобто у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.

Пунктом 6 розділу І Порядку визначено такий етап атестації як іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Також іспит на загальні здібності та навички визначений приписами розділу III оспорюваного Порядку.

Встановлення рівня професійної компетентності прокурора, що включає в себе перевірку загальних здібностей, є цілком виправданим, адже Законом України «Про прокуратуру» встановлено підвищені вимоги до професійного рівня прокурорів (аналогічна практика застосовується законодавцем щодо процедур добору на посаду судді, детектива НАБУ та слідчих ДБР).

Пунктом 5 розд. III Порядку № 221 передбачено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прохідний бал для складання II етапу атестації Генеральним прокурором затверджено відразу після затвердження головою першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур графіку складання іспитів. А саме, наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 № 105 встановлено прохідний бал для успішного складання зазначеного іспиту 93 бали.

Крім того, вказаний прохідний бал є таким самим, як і при проходженні II етапу атестації прокурорами Генеральної прокуратури України.

Безпідставними є доводи позивача щодо дискримінаційності внесення змін до Порядку та проведення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день.

Пунктом 2 Порядку визначено, що кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Разом із тим, наказом Генерального прокурора № 65 від 04.02.2020 вказаний пункт доповнено абзацом другим наступного змісту: «Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу II цього Порядку».

У відповідності до зазначених норм Порядку кадровою комісією на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора у розділі новини 21.02.2020 оприлюднено затверджений графік складання іспитів для прокурорів регіональних прокуратур, який оновлено 28.02.2020. Інформація на вказаному сайті є загальнодоступною і завантажити графік може будь-яка особа перейшовши за відповідним посиланням у цій публікації.

Опубліковано графіки складання іспитів прокурора одночасно щодо першого та другого етапів атестації.

Тобто, усі прокурори регіональних прокуратур, які виявили намір пройти атестацію на підставі поданих ними письмових заяв встановленої форми станом на 04.02.2020 були повідомлені про те, що кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами обох етапів іспитів у один день та в них була наявна можливість належним чином підготуватись до вказаних іспитів, які розпочалися майже через місяць з часу внесення змін та доповнень у Порядок.

Щодо проведення обох етапів тестування в один день, то такий графік було встановлено для оптимізації витрат часу та ресурсів прокурорів на участь у атестації. Крім того, важливим було забезпечити безперервність роботи регіональних прокуратур, тому прокурори кожної окремої прокуратури мали різні графіки.

Відповідно до п. 17 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, п.п. 7, 8 розд. І Порядку кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Позивачем успішно складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 , відповідно до додатку № 2 до протоколу № 5 другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020, набрав 88 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту і його не допущено до проходження наступного етапу атестації.

Ці результати відображені у відповідній відомості, про що позивач ознайомлений шляхом проставлення власного підпису. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку ОСОБА_1 щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні.

Відповідно до п. 8 розд. І Порядку форми типових рішень визначені у додатку 1 до нього.

Оскаржуване рішення відповідає вимогам встановленим Порядком, зокрема містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички балів менше прохідного для успішного складення іспиту.

З огляду на специфіку цього рішення воно не потребує іншого обґрунтування та мотивування.

Не можуть братися до уваги доводи позивача щодо неналежного розгляду кадровою комісією його заяви про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички.

Як вбачається із протоколу першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 № 5 комісією розглянуто заяву ОСОБА_1 про повторне проходження тестування через незадовільний стан здоров`я.

Встановлено, що згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати тестування з боку позивача було завершено, під час тестування будь-які акти не складалися.

Прокурор з відповідною заявою до членів кадрової комісії не звертався, а вказав цю обставину лише після неуспішного його проходження. Більш того, прокурор заяви про перенесення дати іспиту, як це передбачено у пункті 11 розділу І Порядку № 221, завчасно до комісії не подавав та фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації.

Таким чином, для призначення нового етапу дня для складання прокурором іспиту, передбачені у п. 7 Порядку, відсутні.

У зв`язку з цим другою кадровою комісією на підставі п. п. 13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п. 6 розділу І, п. п. 5, 6 розділу III Порядку № 221, прийнято законне і мотивоване рішення від 09.04.2020 № 340 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Доводи позивача щодо застосування Закону України «Про професійний розвиток працівників» не заслуговують на увагу.

Так, відповідно до п. 16 розділу І Закону № 113-ІХ розділ V "Прикінцеві положення" Закону України "Про професійний розвиток працівників" доповнено п. 1-1 такого змісту: положення цього Закону не поширюються на проведення атестації прокурорів, що здійснюється відповідно до розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ.

З приводу тверджень позивача про те, що у Порядку не зазначено у чому саме буде полягати тест на загальні здібності та навички слід зазначити наступне.

Так, предметом атестації визначено оцінку професійної компетенції прокурора, а також професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 12 розділу II Закону №113-ІХ).

Пунктом 13 розділу II Закону №113-ІХ визначено етапи атестації прокурорів, які включають складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Водночас вказаною нормою Закону передбачено право Генерального прокурора визначати під час проходження прокурорами атестації інші її етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором.

За таких умов Порядком проходження прокурорами атестації включено складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у рамках другого етапу атестації.

Ураховуючи завдання реформи органів прокуратури, застосування такого виду оцінювання прокурорів є виправданим, оскільки тестові завдання для визначення рівня вербального інтелекту спрямовані на виявлення інтелектуальної (розумової) здібності, суть якої полягає в здатності добре розуміти, аналізувати, систематизувати і продукувати вербальну інформацію.

За таких умов, рішення Генерального прокурора про включення до атестації зазначеного іспиту відповідає вимогам Закону № 113-ІХ, спрямоване на забезпечення принципу рівності, справедливості та визначеності щодо завдань та методів реформування.

Доводи позивача щодо незаконності його звільнення у зв`язку з відсутністю подання відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження спростовуються наступним.

Стаття 62 Закону № 1697, на яку посилається позивач є загальною, регулює порядок внесення Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів подання про звільнення прокурора з посади та встановлює вимоги до нього, однак не визначає підстав та умов звільнення.

Крім того, звільнення позивача відбувалось на підставі п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, спеціальні норми якого визначають умови і порядок звільнення прокурора у разі відмови від тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Водночас вказаною нормою Закону передбачено право Генерального прокурора визначати під час проходження прокурорами атестації інші її етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором.

За таких умов Порядком проходження прокурорами атестації включено складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у рамках другого етапу атестації.

Ураховуючи завдання реформи органів прокуратури, застосування такого виду оцінювання прокурорів є виправданим, оскільки тестові завдання для визначення рівня вербального інтелекту спрямовані на виявлення інтелектуальної (розумової) здібності, суть якої полягає в здатності добре розуміти, аналізувати, систематизувати і продукувати вербальну інформацію.

За таких умов, рішення Генерального прокурора про включення до атестації зазначеного іспиту відповідає вимогам Закону № 113-ІХ, спрямоване на забезпечення принципу рівності, справедливості та визначеності щодо завдань та методів реформування.

Доводи позивача щодо незаконності його звільнення у зв`язку з відсутністю подання відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження спростовуються наступним.

Стаття 62 Закону № 1697, на яку посилається позивач є загальною, регулює порядок внесення Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів подання про звільнення прокурора з посади та встановлює вимоги до нього, однак не визначає підстав та умов звільнення.

Крім того, звільнення позивача відбувалось на підставі п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, спеціальні норми якого визначають умови і порядок звільнення прокурора у разі відмови від проходження чи неуспішного проходження атестації. Зазначена спеціальна процедура не передбачає внесення Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів чи відповідним органом, що здійснює дисциплінарне провадження, подання про звільнення прокурора з посади.

Дію ст. 60 Закону №1697, якою визначено процедуру звільнення прокурорів з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, Законом № 113-ІХ зупинено до 01.09.2021.

При цьому, процедура та умови проведення атестації передбачені Порядком № 221, яким безпосередньо визначено й форму та зміст заяви, порядок її подачі. Зазначений Порядок наразі незаконним не визнано та не скасовано.

За таких умов подання заяви - право прокурора, а не обов`язок, а оскарження умов її подання безпідставне, оскільки прокурор діяв у межах закону з дотриманням вимог Порядку проходження прокурорами атестації у рамках реформування органів прокуратури.

Пунктом 19 розділу II Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови неуспішного проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Зазначені норми Закону № 113-ІХ є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягали безумовному виконанню.

Таким чином, у зв`язку з тим, що ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію, наказом прокурора Хмельницької області від 28.04.2020 № 320к його звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Доводи позивача щодо звільнення з порушенням норм КЗпП України безпідставні

Відповідно до п. 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-УІІ.

Крім того, законодавцем внесено зміни до ст.ст. 32 та 40 КЗпП України. Так, згідно з ч. 5 ст. 32 КЗпП України переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус. Частиною 5 ст. 40 КЗпП України передбачено, що особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених п. 1 ч. 1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень ч. 2 цієї статті, ст. ст. 42, 42-1, ч. ч. 1-3 ст. 49-2, ст. 74, ч. З ст. 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Частиною 5 ст. 51 Закону № 1697-УІІ визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої п. 9 ч. 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Таким чином, норми Законів № № 1697-УІІ, 113-ІХ, які визначають статус прокурорів, умови і підстави їх звільнення з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України.

Згідно з абз. 2 п. п. 4 п. 19 Закону № 113-ІХ перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Отже, з дня набрання чинності Законом № 113-ІХ, а саме з 25.09.2019, особливості застосування до прокурорів положень п. 1 ч. 1, ч. 2 ст. 40, статей 42, 42-1, ч. ч. 1-3 ст. 49-2, ст. 74, ч. З ст. 121 КЗпП України, на які посилається позивач, встановлюються Законом України «Про прокуратуру». Тому з 25.09.2019 саме цей закон, а не КЗпП України, поширюється на правовідносини між ОСОБА_1 і прокуратурою Хмельницької області.

Доводи позивача щодо відсутності у оскаржуваному наказі конкретної підстави для звільнення не обгрунтовані, оскільки у наказі зазначено підставу звільнення відповідно до формулювання п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

Не можуть братися до уваги доводи ОСОБА_1 щодо відсутності фактичної ліквідації чи реорганізації прокуратури Хмельницької області, скорочення чисельності штатів під час його звільнення.

До дня початку роботи обласних прокуратур їх повноваження тимчасово здійснюють відповідно регіональні прокуратури (п. 3 розділу II Закону № 113-ІХ).

Крім того, скорочення кількості прокурорів органів прокуратури передбачено ст. 14 Закону № 1697-УІІ у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ. Зокрема, змінами, внесеними законодавцем, встановлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10000 осіб.

Доводи позивача про відсутність у даному випадку рішення (наказу) Генерального прокурора про ліквідацію чи реорганізацію прокуратури Хмельницької області не підлягають врахуванню судом, оскільки за приписами Закону №1697-VII (ст. ст. 7, 9, 10, 14 та інші) такі повноваження Генерального прокурора не передбачені.

Згідно з п 19 розділу II Закону № 113-ІХ звільнення прокурорів за п. 9 ч.І ст. 51 Закону № 1697-УІІ здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених п. п. 1-4 п. 19 розділу II Закону № 113-ІХ. При цьому, такої умови як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, утворення обласних прокуратур вказаним пунктом не передбачено.

Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ст. 51 Закону № 1697-УІІ, в даному випадку є неуспішне проходження позивачем атестації.

Не ґрунтуються на нормах чинного законодавства вимоги ОСОБА_1 щодо поновлення на посаді прокурора.

Закон № 113-ІХ та Порядок визначають процедуру атестації прокурорів та слідчих, встановлюють рівні умови її проходження та наслідки неуспішного проходження, а саме звільнення з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1967-УІІ (п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

Ураховуючи викладене, поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію, на посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.

Таким чином, заявник у спірних правовідносинах знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження атестації для переведення в обласну прокуратуру.

Просить суд у задоволенні позову відмовити повністю.

Відповідач - Прокуратура Хмельницької області надав відзив на позовну заяву в якому зазначає, що згідно з п. 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до вимог підпункту 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, наказом прокурора Хмельницької області від 28.04.2020 № 321к ОСОБА_2 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримки державного обвинувачення прокуратури Хмельницької області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020.

Підставу звільнення в наказі сформульовано у відповідності до п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

При цьому, згідно п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Відповідно до п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ звільнення прокурорів за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених пп. 1-4 п. 19 розділу II Закону № 113-ІХ. При цьому, такої умови як прийняття уповноваженими органами чи особами рішень про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів вказаним пунктом не передбачено.

Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури.

Просив суд у позові відмовити з підстав викладених у відзиві на позовну заяву.

Суд, дослідивши належним чином зібрані докази по справі, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи на яких ґрунтуються вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду і вирішення спору по суті, дійшов висновку, що позовні вимоги не підлягають до задоволення з наступних підстав.

Встановлено, що з 16 січня 1988 року по 30 квітня 2020 року позивач працював в органах прокуратури Хмельницької області, востаннє - на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення прокуратури Хмельницької області.

Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення №340 від 09.04.2020 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

На підставі цього рішення наказом прокурора Хмельницької області від 28.04.2020 № 321к позивача звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення прокуратури Хмельницької області п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020.

З вказаним наказом його ознайомлено 28.04.2020 працівниками відділу роботи з кадрами прокуратури Хмельницької області та 28.04.2020 видано трудову книжку.

Не погоджуючись з цим позивач звернувся до суду з адміністративним позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам судом враховано наступне.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури №113-IX (далі - Закон № 113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно пункту 6 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ.

За приписами пункту 7 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тесту завдання оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (пункт 17 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ).

Пунктом дев`ятим розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора 03 жовтня 2019 року № 221 (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Відповідно п. 1 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Відповідно до п. 6 розділу І вказаного Порядку № 221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Як передбачено п.7 - п.9 розділу І Порядку, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації; рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до п. 11 розділу І Порядку особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

У той же час порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора унормовано Порядком №221.

Так, у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку(п.2).

Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднено на веб-сайті Генеральної прокуратури України за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії(п.4).

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. (п.5)

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (п.6).

Відповідно до п. 1 Порядку № 233 порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ, Закону № 1697-VІІ, визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Комісії забезпечують:

- проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;

- здійснення добору на посади прокурорів;

- розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом №1697-VII, розділом ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, цим Порядком та іншими нормативними актами (п.2 Порядку № 233).

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (п.4 Порядку №233).

За приписами п. 12 Порядку № 233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка(п.13 Порядку № 233).

Організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії (п.16 Порядку № 233).

Так, судом встановлено, що Генеральним прокурором видано наказ від 03.10.2019 № 221 «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації» (зі змінами, внесеними наказами від 17.12.2019 № 336, від 04.02.2020 № 65, від 19.02.2020 № 102, далі Порядок № 221), а також наказ від 17.10.2019 № 233 «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій» (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора та виконувача його обов`язків від 17.12.2019 № 337, від 04.02.2020 № 65, від 13.03.2020 № 145, далі Порядок № 233).

Згідно з абз. 3 п. 2 розділу 1 Порядку № 221 проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокурорів регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Наказами Генерального прокурора від 07.02.2020 № 77 та № 78 створено першу та другу кадрові комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур та затверджено їх персональний склад.

Вказані накази Генерального прокурора оприлюднені державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам суд також зазначає, що як вже вказано вище, підставою для прийняття відносно позивача оскаржуваного рішення Другої кадрової комісії № 340 від 9 квітня 2020 року слугували обставини набрання ним за результатом складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, кількості балів, меншої від прохідного балу.

З аналізу вищенаведених обставин справи та положень Порядку № 221 випливає, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки становить 93 бали (згідно наказу Генерального прокурора), а прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

З матеріалів справи вбачається та не спростовується позивачем, що останній за результатом іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 88 балів, що становить менше необхідного мінімально допустимого бала.

За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 відповідно до додатку № 2 до протоколу № 5 другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020, набрав 88 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту і його не допущено до проходження наступного етапу атестації.

Ці результати відображені у відповідній відомості, про що ОСОБА_1 ознайомлений шляхом проставлення власного підпису. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складення іспиту не зазначено. У зв`язку з цим другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур обґрунтовано прийнято рішення від 09.04.2020 № 340 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Метою проведення атестації прокурорів є надання оцінки їхній професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності. Кожен з етапів атестації прокурорів має на меті проявити і оцінити різні аспекти його професійної підготовки і кваліфікації.

Твердження позивача про безпідставність та необґрунтованість проведення II етапу атестації, оскільки він не пов`язаний з безпосередньо виконуваною роботою останнього є безпідставними, оскільки тестування на загальні здібності та навички включено до процесу атестації прокурорів, з метою з`ясування загального рівня їх здібностей, компетентності, як однієї з характеризуючих ознак для визначення професійності.

Слід зазначити, що результат складеного прокурором іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки є одним з етапів проходження атестації, тобто самостійним показником визначення рівня його професійної компетентності.

Під час проведення атестації Комісія вирішує питання відповідності прокурора здійснювати свої повноваження, а тому така особа повинна підтвердити свою відповідність за певними критеріями та відповідними показниками у тій послідовності, яку встановила Комісія.

За правилами пункту 16 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ, якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Відтак, суд вважає, що результати атестації позивача на етапі складання ним іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки об`єктивно свідчать про наявність підстав для ухвалення Комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Окрім того, суд відхиляє доводи позивача, які стосуються проведення тестування в один день, що вказує на зменшення прав Прокурорів регіональних прокуратур у порівнянні з прокурорами Генеральної Прокуратури України. При цьому, суд також погоджується з аргументами відповідачів про те, що часу для підготовки у позивача було достатньо, а проведення двох іспитів в один день пов`язане з необхідністю забезпечення безперечності роботи регіональних прокуратур та оптимізацією витрат часу та ресурсів прокурорів на участь у атестації.

Під час проведення атестації Комісія вирішує питання відповідності прокурора здійснювати свої повноваження, а тому така особа повинна підтвердити свою відповідність за певними критеріями та відповідними показниками у тій послідовності, яку встановила Комісія.

Мета, процедура та правові наслідки атестації прокурорів чітко визначені та врегульовані Законом № 113-ІХ. Положення цього закону, що регулюють процедуру проходження атестації прокурорів, є зрозумілими, точними і передбачуваними. Вказане підтверджується поданням позивачем заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Отже, оцінивши в сукупності наявні в матеріалах справи докази, зваживши всі аргументи та доводи сторін, суд вважає, що кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, приймаючи спірне рішення, діяла в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом № 113-ІХ, з дотриманням принципів пропорційності та законності.

Крім того, суд не приймає до уваги посилання позивача на невідповідність вимог Закону № 113-ІХ положенням Конституції України, оскільки гарантування верховенства Конституції України як Основного Закону держави на всій території України є завданням Конституційного Суду України і саме цей орган судової влади наділений повноваженнями приймати рішення та давати висновки у справах щодо конституційності, зокрема, законів та інших правових актів Верховної Ради України Повноважень адміністративного суду стосовно дослідження відповідності або невідповідності законів положенням Конституції України чинним законодавством України не передбачено.

Отже, підстави для задоволення позовних вимог позивача в частині скасування рішення кадрової комісії задоволенню не підлягають, а доводи позовної заяви не спростовують наведених вище висновків суду.

Щодо позовних вимог про скасування наказу про звільнення позивача та поновлення на займаній посаді, суд вважає за необхідне зазначити таке.

Як вказано вище, наказом прокурора Хмельницької області від 28.04.2020 № 321к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримки державного обвинувачення прокуратури Хмельницької області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020.

Обґрунтовуючи позов в цій частині позивач звертав увагу суду, що у пункті 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII наявність двох окремих підстав для звільнення покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Натомість, відсутні будь-які відомості щодо ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII є безпідставним. Також, не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів.

Суд критично оцінює такі доводи позивача, виходячи з наступного.

В даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури. Таке рішення щодо ОСОБА_1 прийнято кадровою комісією № 2 від 09.04.2020 №340, а після його надходження Хмельницькою обласною прокуратурою вирішено питання про його звільнення.

Пункт 19 р. II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ не передбачає в якості умови для звільнення прокурора саме наявність факту ліквідації, реорганізації або скорочення посад прокурорів.

Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи позивачем 11.10.2019 подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

У вказаній заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ, його буде звільнено з посади прокурора.

Подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію, позивач цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування.

Тобто, позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених Законом № 113-ІХ.

В іншому випадку, позивач мав право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого останнім зроблено не було.

Крім того, п. 6 р. II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".

Законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Встановлення рівня професійної компетентності прокурора, що включає в себе перевірку загальних здібностей, є цілком виправданим, адже Законом України «Про прокуратуру» встановлено підвищені вимоги до професійного рівня прокурорів (аналогічна практика застосовується законодавцем щодо процедур добору на посаду судді, детектива НАБУ та слідчих ДБР).

Пунктом 5 розд. III Порядку № 221 передбачено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прохідний бал для складання II етапу атестації Генеральним прокурором затверджено відразу після затвердження головою першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур графіку складання іспитів. А саме, наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 № 105 встановлено прохідний бал для успішного складання зазначеного іспиту 93 бали.

Також є безпідставними доводи позивача щодо дискримінаційності внесення змін до Порядку та проведення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день.

Суд погоджується з позивачем, що вказаний прохідний бал є таким самим, як і при проходженні II етапу атестації прокурорами Генеральної прокуратури України.

Пунктом 2 Порядку визначено, що кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Разом із тим, наказом Генерального прокурора № 65 від 04.02.2020 вказаний пункт доповнено абзацом другим наступного змісту: «Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу II цього Порядку».

У відповідності до зазначених норм Порядку кадровою комісією на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора у розділі новини 21.02.2020 оприлюднено затверджений графік складання іспитів для прокурорів регіональних прокуратур, який оновлено 28.02.2020. Інформація на вказаному сайті є загальнодоступною і завантажити графік може будь-яка особа перейшовши за відповідним посиланням у цій публікації.

Опубліковано графіки складання іспитів прокурора одночасно щодо першого та другого етапів атестації.

Тобто, усі прокурори регіональних прокуратур, які виявили намір пройти атестацію на підставі поданих ними письмових заяв встановленої форми станом на 04.02.2020 були повідомлені про те, що кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами обох етапів іспитів у один день та в них була наявна можливість належним чином підготуватись до вказаних іспитів, які розпочалися майже через місяць з часу внесення змін та доповнень у Порядок.

Щодо проведення обох етапів тестування в один день, то такий графік було встановлено для оптимізації витрат часу та ресурсів прокурорів на участь у атестації. Крім того, важливим було забезпечити безперервність роботи регіональних прокуратур, тому прокурори кожної окремої прокуратури мали різні графіки.

Відповідно до п. 17 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, п.п. 7, 8 розд. І Порядку кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Посилання позивача на положення Кодексу законів про працю України, суд вважає помилковим. Водночас зазначає, що правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Конституція України, Закон № 1697-VII та інші закони України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (ст. 4 Закону № 1697-VII).

Згідно з частиною 3 статті 16 Закону № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17.02.2015 у справі № 21-8а15, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 (справа № 803/31/16), від 30.07.2019 (справа №804/406/16), від 08.08.2019 (справ № 813/150/16), що в силу частини 5 статті 242 КАС України, суд застосовує до спірних правовідносин.

Отже, положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Саме така позиція висловлена Верховним Судом і у рішенні від 08.10.2019 у справі №804/211/16.

Так, загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді наведені у статті 51 Закону № 1697-VII.

Згідно пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Частиною 5 статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пункту 9 частини 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, переважного права на залишення на роботі, переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

За таких обставин, застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства є безпідставними, оскільки питання пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оскаржуються в даному позові, врегульовані спеціальними законодавчими актами.

Між тим, як вже було зазначено вище, законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Отже, в даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII є не завершення процесу ліквідації, реорганізації чи процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події, зумовленою наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації останнього.

Як наслідок цього, відсутні підстави і для задоволення інших позовних вимог в частині поновлення позивача на посаді прокурора та стягнення з відповідача на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки такі позовні вимоги є похідними від попередніх.

Відтак, суд вважає, що результати атестації позивача на етапі складання ним іспиту у формі анонімного тестування свідчать про наявність підстав для ухвалення другою кадровою Комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

У пункті 41 звіту Венеціанської Комісії від 25-26 березня 2011 року зазначено, що наразі можливий консенсус щодо обов`язкових елементів (як формальних, так і матеріальних або субстантивних) поняття верховенство права, зокрема, таких, як законність, в тому числі прозорий, підзвітний і демократичний порядок введення законів у дію; правова визначеність; заборона свавілля; доступ до правосуддя у незалежних і неупереджених судах, в тому числі судовий контроль за адміністративними актами; дотримання прав людини; недискримінація та рівність перед законом.

Тобто, принцип верховенства права вимагає дотримання вимог якості закону, яким передбачається втручання у права особи, основоположні свободи. У рішенні від 10 грудня 2009 року Михайлюк та Петров проти України (заява №11932/02) зазначено, що <… вираз згідно із законом насамперед вимагає, щоб оскаржуване втручання мало певну підставу в національному законодавстві, він також стосується якості відповідного законодавства і вимагає, щоб воно було доступно відповідній особі, яка, крім того, повинна передбачати його наслідки для себе, а також це законодавство повинно відповідати принципу верховенства права…>.

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів). (ст. 90 КАС України).

Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Оцінивши кожен докази, які є у справі щодо їх належності, допустимості, достовірності та їх достатності і взаємного зв`язку у сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів учасників справи, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності свого рішення та докази надані позивачем - суд дійшов висновку, що обґрунтування на які посилається позивач, не дають суду підстав для висновків, які б спростовували доводи відповідача, а тому відсутні підстави для задоволення позову.

Відповідно до ст. 139 КАС України, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 244, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, офісу Генерального прокурора, Хмельницької обласної прокуратури про : визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії №2 від 09.04.2020 №340 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 - прокурором відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримки державного обвинувачення прокуратури Хмельницької області; визнання протиправним та скасування наказу прокурора Хмельницької області від 28.04.2020 № 321к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримки державного обвинувачення прокуратури Хмельницької області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 25.05.2020; поновлення ОСОБА_1 на публічній службі в прокуратурі Хмельницької області на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримки державного обвинувачення прокуратури Хмельницької області на умовах безстрокового трудового договору; зобов"язання прокуратуру Хмельницької області зарахувати ОСОБА_1 весь час вимушеного прогулу в загальну вислугу та стаж роботи на посадах прокурора; стягнення з Хмельницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 30.04.2020 до моменту фактичного поновлення на публічній службі; допустити до негайного виконання постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на публічній службі в органах прокуратури на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримки державного обвинувачення прокуратури Хмельницької області, або на рівнозначній посаді в Хмельницькій обласній прокуратурі, на умовах безстрокового трудового договору та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити в повному обсязі.

Судові витрати розподілу не підлягають.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складене 22 січня 2021 року

Позивач:ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер - НОМЕР_1 )
Відповідач:Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур (вул. Різницька, 13/15,Київ11,Центральна Частина Києва, Київ,01011 , код ЄДРПОУ - Офіс Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15,Київ 1,01001 , код ЄДРПОУ - 00034051) Хмельницька обласна прокуратура (провул. Військоматський, 3,Хмельницький,Хмельницька область,29000 , код ЄДРПОУ - 02911102)

Головуючий суддя П.М. Майстер