Справа № 522/21158/19
Суддя: Осіпов Ю.В.
Дата ухвалення: 2021-01-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 січня 2021 р.м.ОдесаСправа № 522/21158/19
Головуючий в 1 інстанції: Свячена Ю.Б.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Осіпова Ю.В.,

суддів Косцової І.П., Скрипченка В.О.,

за участю секретаря Ішханяна Р.А., представника позивача адвоката Жмуда О.В., представника відповідача Ребець Ю.Є., розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 09 грудня 2020 року (м.Одеса, дата складання повного тексту рішення 11.12.2020р.) по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та часткове скасування рішення, -

В С Т А Н О В И В:

13.12.2019 року представник позивача ОСОБА_1 адвокат Жмуд О.В. звернувся до Приморського районного суду м. Одеси із адміністративним позовом до ГУ ДМС України в Одеській області, в якому просив суд визнати протиправним та скасування рішення від 21.01.2019р. №53 про примусове повернення в країну походження позивача (іноземця) в частині заборони позивачу подальшого в`їзду в Україну терміном на 3 роки.

В обґрунтування своїх позовних вимог позивач зазначив, що службовими особами міграційної служби було безпідставно прийнято рішення №53 про примусове повернення його до країни походження або третьої країни, яким, до того ж, серед іншого, було незаконно заборонено йому в`їзд на територію України строком на 3 роки.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 09 грудня 2020 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено. Скасовано рішення ГУ ДМС України в Одеській області від 21.01.2019 року №53 року про примусове повернення ОСОБА_1 до країни походження в частині заборони подальшого в`їзду в Україну терміном на три роки.

Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням суду 1-ї інстанції, представник ГУ ДМС України в Одеській області 21.12.2020 року подав апеляційну скаргу, в якій зазначив, що судом, при винесенні оскаржуваного рішення порушено норми матеріального і процесуального права та просив скасувати рішення Приморського районного суду м. Одеси від 09.12.2020 року та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволені позовних вимог в повному обсязі.

Заслухавши суддю-доповідача, виступи сторін перевіривши матеріали справи і доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність достатніх підстав для їх задоволення.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи.

21.01.2019 року провідним спеціалістом відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення ГУ ДМС України в Одеській області Оганезовим С.С. розглянуто матеріали відносно громадянина ОСОБА_2 , за результатами чого, прийнято рішення №53 - про примусове повернення останнього до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства, яким примусово повернуто в країну походження позивача, зобов`язано його покинути територію України, та окрім іншого, другим пунктом цього ж рішення відповідач заборонив позивачу ще й в`їзд на територію України строком на 3 (три) роки.

Не погоджуючись із вказаними діями та рішенням міграційної служби, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Вирішуючи справу по суті та задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з часткової неправомірності спірного рішення відповідача та, відповідно, з обґрунтованості позовних вимог.

Колегія суддів апеляційного суду, уважно дослідивши матеріали справи та наявні в них докази, погоджується з такими висновками суду 1-ї інстанції і вважає їх обґрунтованими, з огляду на наступне.

Згідно ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб визначений Конституцією та законами України.

Як визначено ч.1 ст.203 КУпАП, порушення іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні, т.б. проживання без документів на право проживання в Україні, за недійсними документами або документами, термін дії яких закінчився, або працевлаштування без відповідного дозволу на це, якщо необхідність такого дозволу передбачено законодавством України, або недодержання встановленого порядку пересування і зміни місця проживання, або ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, неприбуття без поважних причин до визначеного місця навчання або працевлаштування після в`їзду в Україну у визначений строк, а так само порушення правил транзитного проїзду через територію України, крім порушень, передбачених ч.2 цієї статті, тягнуть за собою накладення штрафу від 100 до 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Однак, як слідує зі змісту положень ст.62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Як передбачено ст.26 Конституції України, іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Згідно ст.7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

При цьому, статтею 268 КУпАП встановлено перелік прав особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, зокрема: особа має право знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання, при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права; справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Як визначено ст.ст.245,280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи, зокрема, зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, характер вчиненого правопорушення, особу порушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність; повинен своєчасно, всебічно, повно і об`єктивно з`ясувати обставини справи, вирішити її в точній відповідності до закону тощо.

Відповідно до ст.251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Разом з тим, судова колегія, уважно дослідивши матеріали справи, зазнає про відсутність будь-яких доказів, які б підтверджували факт наявності такої складової правопорушення як вина позивача (умислу чи необережності) у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203 КУпАП, зокрема, не зазначені такі докази і в протоколі про адміністративне правопорушення.

До того ж, слід зауважити, що при винесенні рішення про заборону в`їзду на територію України іноземця, щодо якого приймається рішення про примусове повернення в країну походження, суб`єкт владних повноважень повинен керуватися передбаченими законом підставами для заборони в`їзду в Україну іноземців та осіб без громадянства, які визначені в ст.13 Закону України від 22.09.2011р. №3773-VI «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

Так, у відповідності до положень ч.1-3 ст.13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», в`їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється:

- в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку, або боротьби з організованою злочинністю;

- якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні;

- якщо при клопотанні про в`їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи;

- якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі;

- якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, митних та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні;

- якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов`язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в`їзду в Україну;

- якщо така особа з порушенням встановленого законодавством України порядку здійснила в`їзд на тимчасово окуповану територію України або до району проведення антитерористичної операції чи виїзд з них або вчинила спробу потрапити на ці території поза контрольними пунктами в`їзду-виїзду.

За наявності підстав, зазначених в абзацах 2,7,8 ч.1 цієї статті, відомості про іноземця або особу без громадянства вносяться до бази даних осіб, яким згідно із законодавством України не дозволяється в`їзд в Україну або тимчасово обмежено право виїзду з України.

Рішення про заборону в`їзду в Україну строком на 3 (три) роки приймається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, Службою безпеки України або органом охорони державного кордону, або уповноваженим підрозділом Національної поліції України. У разі невиконання рішення про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства забороняється подальший в`їзд в Україну на десять років, що додається до частини строку заборони в`їзду в Україну, який не сплив до моменту прийняття повторного рішення про заборону в`їзду в Україну.

Так, як встановлено судом апеляційної інстанції з матеріалів справи, 21.01.2019 року працівниками ГУ ДМС України в Одеській області за адресою: м.Одеса, вул.Преображенська,64, було виявлено позивача громадянина Коморських островів ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ).

Також, як свідчать матеріали справи, цього ж дня, т.б. 21.01.2019 року, провідним спеціалістом Відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення ГУ ДМС України в Одеській області прийнято спірне рішення №53 про примусове повернення в країну походження іноземця або особи без громадянства, яким, зокрема, було заборонено позивачу громадянину ОСОБА_2 в`їзд на територію України строком на 3 (три) роки, т.б. до 21.01.2022 року.

Проте, як вбачається з оскаржуваного рішення №53 про примусове повернення в країну походження, позивач до кримінальної відповідальності не притягувався, в розшуку, під слідством та судом в Україні не перебуває, обставини, які б забороняли б в`їзд в Україну відповідно до ст.13 Закону №3773 також відсутні.

Таким чином, враховуючи вищевказане, судова колегія, оцінивши наявні в матеріалах справи, погоджується з висновком суду 1-ї інстанції, що спірне рішення відповідача в цій частині фактично було прийнято необґрунтовано та без належних на те підстав.

При цьому, одночасно необхідно звернути увагу й на те, що аналогічної правової позиції з цього спірного питання дотримується і Верховний Суд, зокрема, в своїй постанові від 10.04.2019 року по справі №802/294/17-а.

Окрім того, судовою колегією по справі також встановлено, що рішенням Приморським районним судом м. Одеси від 18.03.2019р. (справа №522/4412/19), яке в апеляційному порядку оскаржено не було, було вирішено затримати громадянина ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України строком на 6 місяців до 18.08.2019р. з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.

А рішенням Приморським районним судом м. Одеси від 18.03.2019 року (справа №522/4411/19), залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 18.03.2020 року, було вирішено примусово видворити з України громадянина ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ).

В подальшому, як видно з матеріалів справи, т.б. 18.03.2019 року, на підставі зазначених вище судових рішень, провідним спеціалістом Відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення ГУ ДМС України в Одеській області було прийнято рішення (без №) про заборону в`їзду в Україну, яким, позивачу - громадянину ОСОБА_2 було заборонено в`їзд в Україну терміном на 5 (п`ять) років, т.б. до 18.03.2024 року.

Тобто, судова колегія акцентує увагу, що у справі фактично наявні два рішення про заборону в`їзду позивачу громадянину ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) в Україну: 1) №53 від 21.01.2019 року - на 3 (три) роки, т.б. до 21.01.2019 року, та 2) від 18.03.2019 року (без №), т.б. прийнятого фактично через два місяці, однак вже на 5 років та, відповідно до 18.03.2024 року, які фактично прийняті за одне й те саме правопорушення, що в свою чергу, також є недопустимим.

При цьому, судова колегія вважає за необхідне додатково звернути увагу, що в подальшому, рішенням Приморського районного суду від 16.08.2019 року (справа №522/13593/19), залишеного без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 10.09.2019 року, відмовлено в продовженні строку затримання громадянина ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) з метою забезпечення примусового видворення за межі території України.

До того ж, ще слід зазначити й про те, що відповідно до приписів ст.ст.9,77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд, згідно ст.90 цього ж Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

А відповідно до ч.2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні даної справи не допустив, вірно встановив фактичні обставини справи та надав їм належної правової оцінки. Наведені ж у апеляційній скарзі доводи, правильність висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на припущеннях та невірному трактуванні норм матеріального права.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.315 КАС України, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Отже, за таких обставин, колегія суддів апеляційного суду, діючи виключно в межах доводів апеляційної скарги, відповідно до ст.316 КАС України, залишає цю апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення суду 1-ї інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст.271,272,288,308,310,315,316,321,322,325,329 КАС України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області залишити без задоволення, а рішення Приморського районного суду м. Одеси від 09 грудня 2020 року без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повний текст постанови виготовлено 22.01.2021р.

Головуючий у справі

суддя-доповідач: Ю.В. Осіпов

Судді: І.П. Косцова

В.О. Скрипченко