Справа № 280/5176/20
Суддя: Мельник В.В.
Дата ухвалення: 2021-01-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

20 січня 2021 року м. Дніпросправа № 280/5176/20

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Мельника В.В. (доповідач),

суддів: Чепурнова Д.В., Сафронової С.В.,

за участю секретаря судового засідання Царьової Н.П.,

розглянувши у відкритому

судовому засіданні в м. Дніпро

апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Запорізької обласної прокуратури

на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 04 листопада 2020 року (головуючий суддя Татаринов Д.В.) в адміністративній справі

за позовом представника ОСОБА_1 - адвоката Чмут Сергія Володимировича

до Офісу Генерального прокурора, Запорізької обласної прокуратури

про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

Представник ОСОБА_1 (далі Позивач) - адвокат ОСОБА_2 звернувся до Запорізького окружного адміністративного суду із позовною заявою до Офісу Генерального прокурора (далі Відповідач-1), Запорізької обласної прокуратури (далі Відповідач-2), в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів Офісу Генерального прокурора від 15 липня 2020 року про неуспішне проходження прокурором відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадження прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 атестації за результатами проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора;

- зобов`язати Запорізьку обласну прокуратуру перевести ОСОБА_1 на посаду прокурора у Запорізькій обласній прокуратурі, рівнозначну його посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадження прокуратури Запорізької області.

В обґрунтування позовної заяви зазначено про те, що обов`язковою вимогою до рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є його вмотивованість та обов`язкове зазначення обставин, що вплинули на його прийняття. При цьому вказані обставини мають стосуватися виключно сфери питань, щодо яких проводиться атестація, а саме: професійна компетентність, професійна етика та доброчесність прокурора. Однак, на думку Позивача, прийняте щодо нього кадровою комісією оскаржуване рішення ні вимогам КАС України, ні Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX, ні Порядку проходження прокурорами атестації від 03 жовтня 2019 року № 221 та Порядку роботи кадрових комісій 17 жовтня 2019 року №233 не відповідає. Вказане, на думку Позивача, свідчить про те, що останній повинен вважатися таким, що пройшов атестацію успішно. Крім того, Позивач вважає що єдиним ефективним способом захисту його порушеного права у даній ситуації може бути зобов`язання Відповідача-2, перевести його на посаду прокурора в відповідній обласній прокуратурі. З огляду на вказані обставини, Позивач просив суд позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 04 листопада 2020 року по справі №280/5175/20 адміністративний позов представника ОСОБА_1 - адвоката Чмут Сергія Володимировича до Офісу Генерального прокурора, Запорізької обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії задоволено (т. 2, а.с. 48-55).

Відповідач-1, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, оскаржив його в апеляційному порядку (т. 2, а.с. 61-77).

В апеляційній скарзі Відповідач-1, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовано, зокрема тим, що Позивач не може бути переведений на посаду прокурора без успішного проходження атестації, оскільки це буде суперечити вимогам закону, а судове рішення у даній справі не може підміняти відповідні етапи атестації прокурорів, оскільки суд першої інстанції не наділений повноваженнями здійснювати переоцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, так як такі дискреційні повноваження мають виключно члени кадрової комісії.

Мотивуючи апеляційну скаргу Відповідач-1 вказав і про те, що сума витрат на правничу допомогу у розмірі 14000,00 грн., зважаючи на категорію складності справи, яка розглянута судом менш ніж за три місяці, не є співмірною та не відповідає принципу справедливості.

Відповідач-2 не погодившись з рішенням суду першої інстанції, оскаржив його в апеляційному порядку (т. 2, а.с. 86-90).

В апеляційній скарзі Відповідач-2, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовано, зокрема тим, що Прокуратурою області 14.08.2020 отримано рішення сьомої кадрової комісії від 15.07.2020 №11 про неуспішне проходження атестації прокурором відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області ОСОБА_1 , з огляду на наявність вказаного рішення, відсутні законодавчі підстави для переведення Позивача на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі згідно з положеннями п.п. 7, 18 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113.

Позивач подав відзив на апеляційні скарги, в якому просив суд відмовити в задоволенні апеляційних скарг Офісу Генерального прокурора та Запорізької обласної прокуратури, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Мотивуючи відзив Позивач зазначив, у тому числі про те, що судом першої інстанції було правильно враховано те, що визнання протиправним та скасування оскаржуваного рішення кадрової комісії саме по собі не буде підставою для переведення останнього на посаду прокурора у Запорізькій обласній прокуратурі, тобто, статус Позивача залишиться невизначеним та його права та інтереси не будуть захищені у повному обсязі, що призведе до нових судових спорів. Крім того, Позивач вказав і про те, що жодних конкретних доводів, які б вказували на невідповідність поданих останнім до суду першої інстанції документів на підтвердження витрат на правничу допомогу вимогам ст. 134 КАС України або на неспівмірність вартості наданої йому адвокатом допомоги складності справи, обсягу та часу, витраченому адвокатом на їх надання, або значенню цієї справи для Позивача, апеляційна скарга Відповідача-1 не містить.

В судовому засіданні 20 січня 2021 року представник Відповідача-1 та Відповідача-2 вимоги апеляційних скарг Офісу Генерального прокурора, Запорізької обласної прокуратури, кожної окремо, підтримав у повному обсязі.

Позивач та його представник проти вимог апеляційних скарг Офісу Генерального прокурора, Запорізької обласної прокуратури, кожної окремо, заперечили.

Заслухавши пояснення Позивача та представників учасників справи, кожного окремо, проаналізувавши вимоги та підстави апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи в їх сукупності, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла таких висновків.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 з серпня 2005 року працює в органах прокуратури.

З 11 червня 2019 року на підставі наказу прокурора Запорізької області №996к від 11 червня 2020 року Позивача призначено на посаду прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадження прокуратури Запорізької області.

Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, зокрема, встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

03 жовтня 2019 року Генеральним прокурором видано наказ №221 від 03 жовтня 2019 року «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації».

Наказами генерального прокурора від 17 грудня 2019 року №336, від 04 лютого 2020 року №65, від 19 лютого 2020 року №102 внесено зміни до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221.

17 жовтня 2019 року наказом Генерального прокурора №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій.

Наказами Генерального прокурора №337 від 17 грудня 2019 року, №65 від 04 лютого 2020 року, №145 від 13 березня 2020 року внесено зміни до Порядку роботи кадрових комісій.

ОСОБА_1 подано заяву про намір пройти атестацію, у встановлений строк і за визначеною формою, що не заперечується учасниками справи.

Позивач успішно пройшов перші два етапи атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (т. 1, а.с. 144-175).

У зв`язку із зазначеним Позивача було допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

За результатами співбесіди сьомою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур складено протокол №11 від 15 липня 2020 року та ухвалено рішення №11 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації від 15 липня 2020 року (т. 1, а.с. 176-184).

Вважаючи протиправним рішення №11 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації від 15 липня 2020 року останній звернувся до суду із позовом у даній справі.

З урахуванням положень ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції дійшов висновку, зокрема про те, що під час проведення співбесіди Комісія не ставила до Позивача питань на знання Конституції України та Законів України та виконуваного практичного завдання, тобто Комісією фактично не встановлювався рівень знань Позивача, а, також, наявності чи відсутності у останнього професійної мотивації, що свідчить про необґрунтованість спірного рішення Комісії. Крім того, суд першої інстанції дійшов і висновку про те, що права та інтереси Позивача будуть захищені якщо Відповідача-2 буде зобов`язано перевести останнього на посаду прокурора Запорізької обласної прокуратури рівнозначну його посаді прокурора в прокуратурі Запорізької області.

Колегія суддів частково погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на таке.

Відповідно до вимог ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX , яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно з пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2010 року № 1697.

За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

Як зазначалось вище, наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17 грудня 2019 року № 336, від 04 лютого 2020 року № 65, від 19 лютого 2020 року № 102), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі по тексту - Порядок №221).

Відповідно до Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Відповідно до пункту 6 вказаного Порядку атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Відповідно до пункту 1 Порядку №233 визначено, що порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Комісії забезпечують:

- проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;

- здійснення добору на посади прокурорів;

- розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом ІІ Прикінцеві і перехідні положення" Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативними актами (пункт 2 Порядку №233).

За приписами пункту12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

З матеріалів справи випливає те, що на засіданні сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів прийнято рішення від 15 липня 2020 року №11 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації.

Зі змісту оскаржуваного рішення встановлено, що Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадження прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Такі сумніви обґрунтовані тим, що під час співбесіди та виконання практичного завдання прокурор продемонстрував низький рівень професійної компетенції, неналежне володіння практичними уміннями та навичками прокурора, недостатній рівень знань основних положень Конституції України та Закону України «Про прокуратуру», законодавства та правозастосовної практики у сфері кримінального права і процесу, а також відсутність професійної мотивації.

Натомість, при дослідженні диску з відеозаписом атестації проведеної Сьомою кадровою комісією 15 липня 2020 року відносно ОСОБА_1 , судом апеляційної інстанції встановлено, що жодних питань до Позивача на предмет його відповідності вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності у Комісії не було та жодних зауважень до практичного завдання, виконаного Позивачем, у Комісії, також, не виникло. З чого суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що ОСОБА_1 відповідає вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Поряд із зазначеним колегія суддів звертає увагу на те, що посилання Комісії на відсутність професійної мотивації у Позивача, є безпідставним, оскільки ОСОБА_1 за власною ініціативою в межах граничного строку подання відповідної заяви, подав Генеральному прокурору заяву про переведення до обласної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію, та під час співбесіди, Позивач не зазначав про небажання працювати.

Приймаючи рішення по суті заявлених апеляційних вимог, суд апеляційної інстанції бере до уваги і те, що Позивач успішно пройшов перші два етапи атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, що не заперечується учасниками справи, що свідчить про належний рівень знань та умінь Позивача у застосуванні закону та належний рівень загальних здібностей та навичок останнього.

З огляду на вказане, колегією суддів не встановлено наявності у Позивача низького рівня професійної компетенції, неналежного володіння практичними уміннями та навичками прокурора, недостатнього рівня знань основних положень Конституції України та Закону України «Про прокуратуру», законодавства та правозастосовної практики у сфері кримінального права і процесу, а також відсутності професійної мотивації, що свідчить про безпідставність висновків спірного рішення у вказаній частині.

Щодо посилань Комісії, як на підставу для прийняття спірного рішення, на надані Комісії відомості від секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів про те, що ОСОБА_1 , будучи прокурором Запорізької місцевої прокуратури № 2, у 2018 році не виконав ухвали Апеляційного суду Запорізької області від 28 серпня 2018 року та слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 14 вересня 2018 року у кримінальному провадженні №0001294, якими його було зобов`язано повернути суб`єкту господарювання майно, що було вилучено під час обшуку і внаслідок таких дій прокурора власник майна звернувся до суду з позовом про відшкодування шкоди, завданої органом досудового розслідування та прокуратури, колегія суддів звертає увагу на таке.

Порядок роботи Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів (далі - Положення) регулює процедурні питання здійснення нею повноважень, визначених Законом України «Про прокуратуру» (далі - Закон), іншими законами України, порядок підготовки, розгляду та прийняття Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів (далі - Комісія) рішень, а також інші питання діяльності Комісії визначається Положенням про порядок роботи Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів (із змінами, прийнятими всеукраїнською конференцією прокурорів 21 грудня 2018 року)

Так відповідно до пунктів 100-103 Положення про порядок роботи Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів визначено, що прокурора може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності в порядку дисциплінарного провадження з підстав, визначених частиною першою статті 43 Закону.

Комісія здійснює дисциплінарне провадження щодо прокурорів місцевих, регіональних прокуратур та Генеральної прокуратури України.

Порядок здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурора визначається розділом VІ Закону та цим Положенням.

Дисциплінарне провадження передбачає: відкриття дисциплінарного провадження; проведення перевірки дисциплінарної скарги; розгляд висновку про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора та прийняття рішення.

За правилами пункту 107 Положення про порядок роботи Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів встановлено, що рішення про відкриття дисциплінарного провадження або про відмову у його відкритті приймаються членом Комісії в строк, який не перевищує 15 днів з дати реєстрації скарги в секретаріаті Комісії, та протягом трьох днів надсилається прокурору, стосовно якого воно прийнято, та особі, яка подала дисциплінарну скаргу. До рішення про відкриття провадження, яке направляється прокурору, додається копія дисциплінарної скарги.

Відповідно до матеріалів адміністративної справи, судом встановлено, що 12 вересня 2018 року, 19 жовтня 2018 року, 12 грудня 2018 року, 22 липня 2019 року, ОСОБА_3 звертався до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів зі скаргами зокрема на ОСОБА_1 .

Однак, рішеннями Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів №1543дс-18 від 03 жовтня 2018 року, №1722дс-18 від 02 листопада 2018 року, №2032дс-18 від 26 грудня 2018 року у відкритті дисциплінарного провадження відмовлено. Рішенням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів 56дн-20 від 27 лютого 2020 року дисциплінарне провадження №07-87дс-36дп-20 зокрема ОСОБА_1 , закрито.

Таким чином, суд першої інстанції правильно вказав про те, що повноважним на те органом перевірено законність процесуальних дій останнього у кримінальному провадженні №0001294.

Відповідно до частини першої статті 151 Кодексу законів про працю України якщо протягом року з дня накладення дисциплінарного стягнення працівника не буде піддано новому дисциплінарному стягненню, то він вважається таким, що не мав дисциплінарного стягнення.

Положеннями статті 61 Конституції України визначено, що ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

Питання, щодо невиконання рішення суду Позивачем перевірено Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, про що винесено відповідні рішення, якими на Позивача не накладались дисціплінарні стягнення, доказів зворотнього учасниками справи не надано.

При цьому, пунктом 9 Розділу IV Порядку від 03 жовтня 2019 року № 221 для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора.

Натомість, в матеріалах даної справи відсутні докази того, що кадровою комісією були зроблені відповідні запити на підставі яких прийнято оскаржуване рішення.

З огляду на вказане, колегія суддів дійшла висновку про безпідставність висновків спірного рішення Сьомої кадрової комісії №11 від 15.07.2020 і в зазначеній частині.

Підсумовуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції щодо наявності підстав для визнання протиправним та скасування рішення Сьомої кадрової комісії №11 від 15.07.2020 про неуспішне проходження прокурором атестації.

Разом з цим, відповідно до ч. 2 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

З матеріалів справи встановлено, що право Позивача порушене внаслідок прийняття рішення Сьомою кадровою комісією з атестації прокурорів Офісу Генерального прокурора від 15 липня 2020 року про неуспішне проходження прокурором відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадження прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 атестації.

З огляду на вказане, колегія суддів дійшла висновку про те, що в даному випадку є підстави для виходу за межі позовних вимог, оскільки право Позивача може бути ефективно поновлене, у тому числі, шляхом визнання прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадження прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 таким, що успішно пройшов атестацію.

При цьому, суд апеляційної інстанції відхиляє посилання Відповідача-1 на наявність дискреційних повноважень у кадрової комісії в питанні прийняття рішення про проходження/непроходження атестації прокурором, яке приймається шляхом голосування, а тому, голосуючи за те чи інше рішення, кожний член комісії діє за внутрішнім переконанням, оскільки у комісії, дійсно, наявні дискреційні повноваження як то на збір та аналіз матеріалів, побудова роботи та співбесід, на прийняття одного з двох можливих рішень, проте, це не наділяє правом такий орган атестації діяти та приймати остаточне рішення без будь-якого належного обґрунтування своїх висновків.

В даному випадку, оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно Позивача не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки Відповідачем-1 не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у доброчесності прокурора без наведеного обґрунтування такого висновку.

З огляду на вказане, приймаючи рішення по суті заявлених апеляційних вимог, суд апеляційної інстанції бере до уваги те, що виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі "Волохи проти України" від 02.11.2006, рішення у справі "Malone v. United Kindom" від 02.08.1984).

При цьому, адміністративний суд, з урахуванням фактичних обставин, зобов`язаний здійснити ефективне поновлення порушених прав, а не лише констатувати факт наявності неправомірних дій. Для цього адміністративний суд наділений відповідними повноваженнями, зокрема, частиною четвертою статті 245 КАС України визначено, що у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

Аналіз зазначених норм, у їх взаємозв`язку зі статтями 2, 5 Кодексу адміністративного судочинства України, свідчить про те, що такі повноваження суд реалізує у разі встановленого факту порушення прав, свобод чи інтересів позивача, що зумовлює необхідність їх відновлення належним способом у тій мірі, у якій вони порушені. Зміст вимог адміністративного позову, як і, відповідно, зміст постанови, має виходити з потреби захисту саме порушених прав, свобод та інтересів у цій сфері.

Підсумовуючи зазначене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовної вимоги ОСОБА_1 про зобов`язання Відповідача-2 перевести останнього на посаду прокурора у Запорізькій обласній прокуратурі, оскільки у разі відмови в задоволенні вказаної позовної вимоги статус Позивача залишиться не визначеним, його права та інтереси не будуть захищені у повному обсязі, що призведе до нових судових процесів та не відповідатиме завданню адміністративного судочинства, яке передбачає зокрема ефективне поновлення порушених прав Позивача.

Щодо розподілу судових витрат на професійну правничу допомогу, надану Позивачу під час розгляду справи у суді першої інстанції, колегія суддів зазначає таке.

Згідно із ч. 1 ст. 132 Кодексу адміністративного судочинства України, судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Відповідно до ч. 3 ст. 132 Кодексу адміністративного судочинства України, до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: 1) на професійну правничу допомогу; 2) сторін та їхніх представників, що пов`язані із прибуттям до суду; 3) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертиз; 4) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; 5) пов`язані із вчиненням інших процесуальних дій або підготовкою до розгляду справи.

Компенсація витрат на професійну правничу допомогу здійснюється у порядку, передбаченому статтею 134 Кодексу адміністративного судочинства України.

За змістом пункту 1 частини третьої статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України розмір витрат на правничу допомогу адвоката, серед іншого, складає гонорар адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, які визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або Третьою особою.

Згідно з ч. 5 ст. 134 Кодексу адміністративного судочинства України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Частиною 4 статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України врегульовано, що для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Відповідно до статті 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, про що, зокрема, зазначено у рішеннях від 26 лютого 2015 року у справі «Баришевський проти України», від 10 грудня 2009 року у справі «Гімайдуліна і інших проти України», від 12 жовтня 2006 року у справі «Двойних проти України», від 30 березня 2004 року у справі «Меріт проти України», заявник має право на відшкодування судових та інших витрат лише у разі, якщо доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їх розмір обґрунтованим.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 27 червня 2018 року у справі №826/1216/16 зазначила, що склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.

З матеріалів справи встановлено, що на підтвердження понесених витрат на правничу допомогу під час розгляду даної справи у суді першої інстанції у загальному розмірі 14000 грн. Позивачем надано:

договір про надання правничої допомоги б/н від 30 липня 2020 року;

акт передачі-приймання наданих послух за договором про надання правничої допомоги б/н від 30 липня 2020 року на суму 4000,00 грн. (підготовка адміністративного позову);

рахунок-фактура №03/08 від 03 серпня 2020 року на суму 4000,00 грн.;

розписка від 03 серпня 2020 року на суму 4000,00 грн.;

розписка від 03 серпня 2020 року на суму 10000,00 грн.;

акт передачі-приймання наданих послух за договором про надання правничої допомоги від 30 липня 2020 року на суму 10000,00 грн. (підготовка відповіді на відзив у сумі 2000,00 грн. та участь у засіданнях суду у кількості чотирьох по 2000,00 грн.)

рахунок-фактура №03/11 від 03 листопада 2020 року на суму 10000,00 грн.

Проаналізувавши доводи учасників справи та матеріали даної справи суд апеляційної інстанції, з урахуванням співмірності витрат на правову (правничу) допомогу із обсягом складених адвокатом в межах цієї адміністративної справи документів, складність справи, ціни позову та значення справи для сторони, погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для стягнення за рахунок бюджетних асигнувань Відповідача-1 на користь Позивача витрат на професійну правничу допомогу, надану під час розгляду справи в суді першої інстанції, у загальному розмірі 14000,00 грн.

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт перший статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними, залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (PRONINA v. UKRAINE, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

Суд враховує й те, що згідно п. 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

За даних обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції під час розгляду даної справи об`єктивно, повно, всебічно дослідив обставини, які мають суттєве значення для вирішення справи, застосував до правовідносин, які виникли між сторонами у справі, норми права які регулюють саме ці правовідносини, зроблені судом першої інстанції висновки відповідають фактичним обставинам справи, рішення суду першої інстанції у даній справі про задоволення адміністративного позову прийнято без порушення норм матеріального права, однак, з огляду на необхідність здійснення ефективного відновлення порушених прав Позивача, рішення суду першої інстанції у даній адміністративній справі необхідно частково змінити.

Керуючись статтями 243, 310, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Запорізької обласної прокуратури залишити без задоволення.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 04 листопада 2020 року по справі №280/5176/20 змінити, доповнивши резолютивну частину рішення абзацом наступного змісту.

Визнати прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадження прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 таким, що успішно пройшов атестацію.

В іншій частині рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 04 листопада 2020 року по справі №280/5176/20 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення.

У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складання повного судового рішення.

В повному обсязі постанова складена 21 січня 2021 року.

Головуючий - суддя В.В. Мельник

суддя Д.В. Чепурнов

суддя С.В. Сафронова