Справа № 640/11242/19
Суддя: Патратій О.В.
Дата ухвалення: 2021-01-12 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 січня 2021 року м. Київ № 640/11242/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Патратій О. В., за участі секретаря судового засідання Лук`янович В.О. розглянувши у закритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом 1. Республіканського виробничо-торгового унітарного підприємства "Керуюча

компанія Холдингу "Білоруська цементна компанія"

2. Товариства з обмеженою відповідальністю "БК "Комфорт-Буд"

3. Товариства з обмеженою відповідальністю "Бєлбудматеріали - Україна"

4. Товариства з обмеженою відповідальністю "Пиломатеріали-Сервіс"

до 1. Міжвідомчої комісії з міжнародної торгівлі

2. Міністерство економічного розвитку і торгівлі України

треті особи: 1. Товариство з обмеженою відповідальністю "БС "МК",

2. Товариство з обмеженою відповідальністю "ЦЕМГІПС ТРЕЙД"

3. Приватне акціонерне товариство "Івано-Франківськцемент"

4. Приватне акціонерне товариство "Дікергофф Цемент Україна"

5. Публічне акціонерне товариство "Подільський цемент"

6. Публічне акціонерне товариство «КРИВИЙ РІГ ЦЕМЕНТ»

про визнання протиправним та скасування рішення № АД-417/2019/441103

від 21.05.2019р., визнання протиправними дій, зобов`язання вчинити дії

за участю представників сторін:

позивач-1: Шаповалова К.Г., Васильєв Д.В.

позивач-2: Петров О.М.

позивач-3: не прибув

позивач-4: не прибув

відповідач-1: Терещук А.С., Харабара Т.І.

відповідач-2: Харабара Т.І.

третя особа-1: не прибув

третя особа-2: не прибув

треті особи 3, 4, 5, 6: Гудій В.В.

ВСТАНОВИВ:

Республіканське виробничо-торгове унітарне підприємство «Керуюча компанія Холдингу «Білоруська цементна компанія» (позивач-1) звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Міжвідомчої комісії з міжнародної торгівлі (відповідач-1, Комісія), в якому просить суд визнати протиправним та скасувати в частині, що стосується виробників/експортерів клінкерів цементних та портландцементу (Товар), що класифікуються згідно з УКТЗЕД за кодами: 2523 10 00 00, 2523 29 00 00 походження з Республіки Білорусь, рішення Міжвідомчої комісії з міжнародної торгівлі № АД-417/2019/441103 від 21.05.2019 року «Про застосування остаточних антидемпінгових заходів щодо імпорту в Україну цементу походженням з Російської Федерації, Республіки Білорусь та Республіки Молдова» та зобов`язати Міжвідомчу комісію з міжнародної торгівлі прийняти в частині, що стосується виробників/експортерів Товару походженням з Республіки Білорусь, рішення про припинення антидемпінгового розслідування без застосування антидемпінгових заходів.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 26.06.2018р. відкрито спрощене позовне провадженні без повідомлення сторін та залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача- Міністерство економічного розвитку та торгівлі України.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що оскаржуване рішення прийнято з численними процедурними порушеннями, не відповідає вимогам Закону України «Про застосування спеціальних заходів щодо імпорту в Україні» та положенням міжнародних угод, а викладена в ньому інформація суперечить дійсності, зокрема, у частині невірного визначення об`єкту розслідування - Товару, факту значного зростання обсягів імпорту Товару в Україну походженням з Республіки Білорусь; наявності факту або загрози заподіяння значної шкоди національному товаровиробнику (Т. 1 арк. 4-21).

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 10.07.2019 року задоволено клопотання відповідача-1 та позивача-1 про розгляд справи в судовому засіданні в порядку загального позовного провадження та призначено справу до розгляду в підготовче засідання на 22.08.2019 року.

16.07.2019 до Окружного адміністративного суду міста Києва від відповідача-1 надійшов відзив на позовну заяву позивача-1, в якому Міжвідомча комісія з міжнародної торгівлі просить у задоволенні позовних вимог Республіканського виробничо-торгове унітарного підприємства «Керуюча компанія Холдингу «Білоруська цементна компанія» відмовити в повному обсязі, наголошує, що за результатами проведення розслідування Міністерство економічного розвитку та торгівлі дійшло висновків щодо наявності в період розслідування (01.04.2017-31.03.2018 року) фактів здійснення іноземними експортерами демпінгового імпорту внаслідок чого національному товаровиробнику заподіяно істотну шкоду. Додатково зазначає, що всі коментарі учасників розслідування, зокрема позивача-1 були враховані під час складання Основних фактів і висновків Міністерства. При цьому, стверджує, що позивачем-1 пропущено строк для надання відповіді на запитальник для імпортера, а тому остання залишена без розгляду, як така, що подана після закінчення встановлених строків.

Пояснення аналогічного змісту надано Міністерством економічного розвитку та торгівлі, відповідач-2 також просив відмовити в задоволенні позовних вимог позивача-1 в повному обсязі.

Позивачем-1 у свою чергу подавалися відповідь на відзив відповідача-1 від 26.07.2019 року (Т. 1 арк.215б-217а) та відповідь на письмові пояснення відповідача-2 від 26.07.2019 року (Т. 1 арк. 206-213) однакового змісту. Відповідно до тверджень позивача-1, як вбачається із Основних фактів і висновків, складених за результатами розслідування: динаміка наведених відповідачем-2 зведених фінансово-економічних показників національних товаровиробників свідчить про динамічний розвиток цементної галузі в Україні, а отже істотна шкода завдана національному товаровиробнику відсутня. Позивачем-1 наголошено, що його коментарі та надана інформація безпідставно не були враховані та не прийняті до уваги. Додатково вказує, що також, не погоджується з проведеним розслідуванням та отриманими висновками.

Комісією, 07.08.2019 року подано заперечення (Т. 1 арк. 227а-228в), зі змісту яких вбачається, що відповідач-1 стверджує, що оскаржуване рішення не суперечить положенням міжнародних угод про які зазначає позивач, зважаючи на встановлені під час розслідування обставини, а саме наявність демпінгу при імпорті цементу в Україну, зокрема походженням з Республіки Білорусь, факту заподіяння істотної шкоди національному товаровиробнику та факту наявності причинно-наслідкового зв`язку між демпінговим імпортом та шкодою, відповідач-1 правомірно прийнято оскаржуване рішення. Наголошує на тому, що інформація надана білоруськими виробниками/експортерами у відповідях на запитальники була неповною, а відповідь на додатковий запит подана після закінчення строку надання, а відтак залишена без розгляду.

18.07.2019 року та 23.07.2019 року. до Окружного адміністративного суду міста Києва надійшли клопотання (Т. 5 арк. 96) ПАТ «Івано-Франківськцемент» (третя особа - 3) та клопотання (Т. 1 арк. 183) ПАТ "Дікергофф Цемент Україна» (третя особа - 4), ПАТ «Подільський цемент» (третя особа - 5), ПАТ «КРИВИЙ РІГ ЦЕМЕНТ», стара назва - ПАТ «ХайдельбергЦемент Україна» (третя особа - 5) про залучення вказаних підприємств третіми особами, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача.

Під час підготовчого судового засідання судом постановлено ухвалу від 22.08.2019 року, якою задоволено вищезазначені клопотання та залучено в якості третіх осіб ПАТ «Івано-Франківськцемент», ПАТ «Дікергофф Цемент Україна», ПАТ «Подільський цемент», ПАТ «КРИВИЙ РІГ ЦЕМЕНТ».

Також, 07.08.2019 року представником відповідача подано клопотання (Т. 1 арк. 220-220а), з урахуванням доповнення від 22.08.2019 року (Т. 5 арк. 116-117), про об`єднання в одне провадження даної справи № 640/11242/19 та справ № 640/14345/19, № 640/11640/19, № 640/11273/19.

Відповідно до відомостей автоматизованої системи документообігу Окружного адміністративного суду міста Києва "Діловодство спеціалізованого суду" судом встановлено, що ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 17.07.2019 року (суддя Васильченко І.П.) відкрито провадження у справі № 640/11273/19 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Пиломатеріали-Сервіс» (позивач-2) до Міністерства економічного розвитку і торгівлі України (далі - відповідач-2), Міжвідомчої комісії з міжнародної торгівлі, треті особи: Товариство з обмеженою відповідальністю «БС «МК», Товариство з обмеженою відповідальністю "БЄЛБУДМАТЕРІАЛИ-УКРАЇНА", Товариство з обмеженою відповідальністю "ЦЕМГІПС ТРЕЙД", в якому просить суд (з урахуванням заяви про зміну предмету позову (Т. 6 арк. 38-39) визнати протиправними дії Міністерства економічного розвитку і торгівлі України по складанню та направленню до Міжвідомчої комісії з Міжнародної торгівлі Основних фактів та висновків у рамках проведення антидемпінгового розслідування щодо імпорту в Україну клінкерів цементних, що класифікуються згідно УКТЗЕД за кодами: 2523 10 00 00, 2523 29 00 00, походженням, зокрема, з Республіки Білорусь, на підставі яких було прийнято рішення № АД-417/2019/441103 від 21.05.2019; визнати протиправним та скасувати рішення Міжвідомчої комісії з міжнародної торгівлі № АД-417/2019/441103 від 21.05.2019 року в частині, що стосується виробників і/або експортерів клінкерів цементних, що класифікуються згідно з УКТЗЕД за кодами: 2523 10 00 00, 2523 29 00 00, походженням з Республіки Білорусь; зобов`язати Міжвідомчу комісію з міжнародної торгівлі прийняти в частині, що стосується виробників і/або експортерів клінкерів цементних, що класифікуються згідно УКТЗЕД за кодами: 2523 10 00 00, 2523 29 00 00 походженням з Республіки Білорусь рішення про припинення антидемпінгового розслідування без застосування антидемпінгових заходів.

В обґрунтування позовних вимог позивач-2 зазначає, що оскаржуване рішення Комісії є протиправним та підлягає скасуванню, так як відповідач-2 безпідставно та необґрунтовано відніс клінкер цементний та портландцемент до одного виду товару - об`єкта розслідування, не дослідив належним чином факти демпінгу (шкоди) чи неминучої загрози завдання шкоди, внаслідок імпорту товару походженням з Республіки Білорусь, не довів наявність причинно-наслідкового зв`язку між демпінговим імпортом з Республіки Білорусь та шкодою заподіяною національному товаровиробнику. Також, вказує, що є національним імпортером товару походженням з Республіки Білорусь, отже, оскаржуване рішення застосовуватиметься в тому числі і стосовно ТОВ «Пиломатеріали-Сервіс», а тому звертається до суду для захисту власних прав та інтересів (Т. 2 арк.5-21).

07.08.2019 року відповідачем-1 та відповідачем-2 до суду подано відзиви на позовну заяву позивача-2 (Т. 2 арк. 148-153, 223-228), відповідно до яких відповідачі просили відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, зазначали, що за результатами проведення розслідування Міністерство економічного розвитку та торгівлі, відповідно до положень Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту» встановлено факт демпінгу при імпорті в Україну товару, наявність істотної шкоди заподіяної національному товаровиробнику, причинно-наслідковий зв`язок між демпінговим імпортом та шкодою, заподіяною національному товаровиробнику та розраховано демпінгову маржу. Також, наголошено, що оскаржуване рішення безпосередньо не порушує права та інтереси позивача-2, а стосується виключно імпортерів, які декларують надходження на митну територію товару та фактично сплачують антидемпінгове мито.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 06.08.2019 року. (суддя Літвінова А.В.) відкрито провадження у справі № 640/14345/19 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «БК «Комфорт-Буд» (позивач-3) до Міжвідомчої комісії з міжнародної торгівлі про визнання протиправним та скасування рішення № АД-417/2019/441103 від 21.05.2019 в частині, що стосується ЗАТ «Рибницький цементний комбінат» та інших виробників/експортерів Товару походженням з Республіки Молдова, та зобов`язання вчинити дії.

Позовні вимоги позивач-3 мотивує протиправністю оскаржуваного рішення, наголошує, що при прийнятті останнього не встановлено на підставі достатніх та належних доказів наявності демпінгу, шкоди завданої вітчизняним товаровиробникам, причинно-наслідкового зв`язку між демпінгом та шкодою, що стосується виробників портландцементу походження з Республіки Молдова; також зазначає, що відповідачем-1 невірно розраховано та визначено нормальну вартість товару - портландцементу походженням із Республіки Молдова, що в свою чергу привело до помилкових розрахунків при визначенні індивідуальної демпінгової маржі. Додатково наголошено, що ТОВ «БК «Комфорт-Буд» імпортувало на територію України портландцемент походженням з Республіки Молдова, що у зв`язку із прийнятим відповідачем-1 оскаржуваним рішенням стало для позивача-3 економічно не вигідним, а отже дане рішення порушує, його права та законні інтереси у здійсненні ним вільної підприємницької діяльності (Т. 3 арк. 5-14).

Відповідачем-1 надано відзив на позовну заяву позивача-3 (Т. 5 арк. 155-162), в якому останній просив у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі, зазначає аналогічні відомості про правомірність оскаржуваного рішення, які викладені у відзивах на позовні заяви позивача-1 та позивача-2. Крім цього, що стосується позовних вимог в частині зобов`язання Комісії прийняти рішення про припинення антидемпінгового розслідування без застосування антидемпінгових заходів щодо імпорту в Україну цементу, зазначає, що задоволення останніх фактично спричинить перебирання судом на себе функцій суб`єкта владних повноважень, покладених на нього законом, що суперечить Конституції України.

Також, ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 19.07.2019 року (суддя Шевченко Н.М.) відкрито провадження у справі № 640/11640/19 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Бєлбудматеріали - Україна» (позивач-4) до Міжвідомчої комісії з міжнародної торгівлі, третя особа Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, про визнання протиправним та скасування рішення Міжвідомчої комісії з міжнародної торгівлі № АД-417/2019/441103 від 21.05.2019, в частині що стосується виробників/експортерів Товару походженням з Республіки Білорусь.

Позовна заява позивача-4 (Т. 4 арк. 4-11) мотивована протиправністю оскаржуваного рішення, а саме, на думку ТОВ «Бєлбудматеріали - Україна», відповідач-1 не взяв до уваги останні тенденції зменшення поставок цементу з Республіки Білорусь, а отже і зменшення частки ринку імпортованого товару, що приходить на Республіку Білорусь; також зазначає, що в порушення Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту» відповідачем-1 не встановлено наявність впливу білоруського імпорту цементу на ціни національного товаровиробника. Додатково вказано, що застосування антидемпінгового мита на клінкери цементні та портландцемент унеможливлює подальшу господарську діяльність позивача-4, оскільки збільшує собівартість товару для нього та призводить до диспропорції на ринку.

Відповідачем-1 подано відзив на позовну заяву позивача-4 (Т. 4 арк. 131-135) в якому останній просив у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі, обґрунтовує правомірність оскаржуваного рішення аналогічними доводами, що викладені у відзивах на позовні заяви позивача-1 та позивача-2. Крім цього, зазначає, що позивач-4 не скористався можливістю надати інформацію та докази, зокрема щодо впливу демпінгового імпорту на інвестиції імпортерів (відповідь на запитальник позивача-4 залишена без розгляду, як така, що подана після закінчення встановлених строків).

Відповідачем-2 надано письмові пояснення на позовну заяву позивача-4 (Т. 4 арк. 124-128) аналогічного змісту.

З огляду на викладене вище, вищезгаданою ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 22.08.2019 року клопотання Міжвідомчої комісії з міжнародної торгівлі про об`єднання справ задоволено - об`єднано для спільного розгляду в одне провадження адміністративну справу № 640/11242/19 з адміністративними справами № 640/14345/19, № 640/11640/19, № 640/11273/19. Присвоєно об`єднаним справам загальний номер - № 640/11242/19. Також, відкладено підготовче засідання по даній справі на 08.10.2019 року.

Наразі суд окреслює, що зважаючи на об`єднання в одне провадження адміністративних справ: № 640/14345/19, № 640/11640/19, № 640/11273/19 зі справою № 640/11242/19, предметом спору у останній є наступні позовні вимоги:

визнати протиправними дії Міністерства економічного розвитку і торгівлі України по складанню та направленню до Міжвідомчої комісії з Міжнародної торгівлі Основних фактів та висновків у рамках проведення антидемпінгового розслідування щодо імпорту в Україні клінкерів цементних, що класифікуються згідно УКТЗЕД за кодами: 2523 10 00 00, 2523 29 00 00, походженням, зокрема, з Республіки Білорусь, на підставі яких було прийнято рішення № АД-417/2019/441103 від 21.05.2019 (позовні вимоги заявлені позивачем-2);

визнати протиправним та скасувати рішення Міжвідомчої комісії з міжнародної торгівлі № АД-417/2019/441103 від 21.05.2019 року в частині, що стосується виробників/експортерів клінкерів цементних та портландцементу, що класифікуються згідно з УКТЗЕД за кодами: 2523 10 00 00, 2523 29 00 00, походженням з Республіки Білорусь (позовні вимоги заявлені позивачем-1, позивачем-2, позивачем-4);

зобов`язати Міжвідомчу комісію з міжнародної торгівлі прийняти в частині, що стосується виробників/експортерів клінкерів цементних та портландцементу, що класифікуються згідно УКТЗЕД за кодами: 2523 10 00 00, 2523 29 00 00 походженням з Республіки Білорусь рішення про припинення антидемпінгового розслідування без застосування антидемпінгових заходів (позовні вимоги заявлені позивачем-1, позивачем-2, позивачем-4);

визнати протиправним та скасувати рішення Міжвідомчої комісії з міжнародної торгівлі № АД-417/2019/441103 від 21.05.2019 року в частині застосування остаточних антидемпінгових заходів щодо імпорту в Україну цементу, зокрема клінкери цементні та портландцемент, що класифікується згідно з УКТЗЕД за кодами 2523 10 00 00, 2523 29 00 00, для виробника/експортера ЗАТ «Рибницький цементний комбінат» та інших виробників/експортерів Товару походженням з Республіка Молдова шляхом запровадження справляння остаточного антидемпінгового мита за ставкою - 94,46 % (позовні вимоги заявлені позивачем-3);

зобов`язати Міжвідомчу комісію з міжнародної торгівлі прийняти рішення про припинення антидемпінгового розслідування без застосування антидемпінгових заходів, щодо імпорту в Україну цементу, зокрема клінкери цементні та портландцемент, що класифікуються згідно з УКТЗЕД за кодами: 2523 10 00 00, 2523 29 00 00 стосовно виробника/експортера ЗАТ «Рибницький цементний комбінат» та інших виробників/експортерів Товару походженням з республіки Молдова (позовні вимоги заявлені позивачем-3).

11.07.2019 року та 22.08.2019 року відповідачем-1 подано клопотання про залишення позовної заяви ТОВ «БК «Комфорт-Буд» (Т. 3 арк. 70-71) та ТОВ «БЄДБУДМАТЕРІАЛИ-УКРАЇНА» (Т. 4 арк. 111-112) без розгляду, які мотивовані пропуском строків звернення до суду, встановлених Законом України «Про зовнішньоекономічну діяльність», для оскарження рішення Комісії від 21.05.2019 року № АД-417/2019/.4411-03.

При цьому, ТОВ "БК "Комфорт-Буд" подано заяву про поновлення строку звернення з позовом до суду (Т. 5 арк. 239). У поданій заяві ТОВ "БК "Комфорт-Буд" зазначає, що позивач не був учасником антидемпінгового розслідування, відповідач-1 та відповідач-2 не направляли на адресу позивача інформацію про таке розслідування та про прийняте рішення, а про оскаржуване рішення відповідача позивач дізнався випадково, а саме 15 липня 2019 року, а тому на підставі статей 121, 122 КАС України просить суд поновити строк.

Також, ТОВ "БЄЛБУДМАТЕРІАЛИ-УКРАЇНА" подано заяву про поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду (Т. 5 арк. 239а-239б). У заяві ТОВ "БЄЛБУДМАТЕРІАЛИ-УКРАЇНА" зазначає, що Товариство не знало та не могло знати про прийняття оскаржуваного рішення відповідачем до дати його оприлюднення - 28.05.2019 року шляхом публікації в газеті "Урядовий кур`єр". До моменту публікації повідомлення відповідач жодним чином не повідомляв ТОВ "БЄЛБУДМАТЕРІАЛИ-УКРАЇНА" про прийняте ним рішення, а саме рішення було надано позивачу вже після звернення з позовом до суду.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 13.03.2020 року визнано поважними причини пропуску строку звернення до суду ТОВ "БК "Комфорт-Буд" та ТОВ "Бєлбудматеріали-Україна". Відмовлено в задоволенні клопотання Міжвідомчої комісії з міжнародної торгівлі від 22.08.2019р. про залишення позову ТОВ "БК "Комфорт-Буд" без розгляду. Відмовлено в задоволенні клопотання Міжвідомчої комісії з міжнародної торгівлі від 11.07.2019р. про залишення позову ТОВ "Бєлбудматеріали-Україна" без розгляду. Суд прийшов до висновку про поважність причин пропуску ТОВ "БК "Комфорт-Буд" та ТОВ "БЄЛБУДМАТЕРІАЛИ-УКРАЇНА" строку звернення до суду.

12.03.2020 позивачем-1 подано до суду письмові пояснення, разом із якими надано Аналітичне дослідження ДП «Черкаський державний науково-дослідний інститут техніко-економічної інформації в хімічній промисловості» «Секторальний аналіз стану внутрішнього товарного ринку цементного клінкеру та портландцементу в Україні у 2015-2019 роках» (Т. 8 арк. 1-206)

Також, 08.10.2019 року представником Республіканського виробничо-торгового унітарного підприємства "Керуюча компанія Холдингу "Білоруська цементна компанія" подані клопотання про витребування доказів (т. 5 арк. 193-199, 211-215, 230-235а).

В судовому засіданні 12.03.2020 представником Республіканському виробничо-торговому унітарному підприємству "Керуюча компанія Холдингу "Білоруська цементна компанія" також заявлено клопотання про поновлення строку на витребування документів та клопотання про витребування у Міжвідомчої комісії з міжнародної торгівлі копію протоколу засідання, на якому було прийнято Рішення від 21.05.2019 року №АД-417/2019/441103.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 13.03.2020 клопотання позивача-1 задоволено частково, поновлено Республіканському виробничо-торговому унітарному підприємству "Керуюча компанія Холдингу "Білоруська цементна компанія" строк на подання клопотання про витребування доказів та витребувано:

1) у Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України належним чином завірені копії матеріалів антидемпінгового розслідування Міністерства економічного розвитку та торгівлі України щодо імпорту в Україну цементу походженням з Російської Федерації, Республіки Білорусь та Республіки Молдова, порушеного рішенням Міжвідомчої комісії з міжнародної торгівлі від 02.07.2018 року №АД 394/2018/441105 та звіту про результати проведеного розслідування;

2) у Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України належним чином завірену копію конфіденційної та неконфіденційної версії Звіту (маркетингового дослідження) Державного підприємства «Укрпромзовнішекспертиза» «Ринок цементу в Україні, Росії, Білорусії і Молдові в 2015-2017 років»

3) у Міжвідомчої комісії з міжнародної торгівлі належним чином завірену копію рішення Міжвідомчої комісії з міжнародної торгівлі від 21.05.2019 року №АД-417/2019/441103 «Про застосування остаточних антидемпінгових заходів щодо імпорту в Україну цементу походженням з Російської Федерації, Республіки Білорусь та Республіки Молдова» та належним чином завірену копію протоколу засідання Міжвідомчої комісії з міжнародної торгівлі, на якому було прийнято зазначене Рішення.

На виконання вимог даної ухвали, відповідачем-2 подано до суду письмові пояснення (Т. 7 арк.11-16) разом із частиною витребуваних доказів. Серед іншого Міністерство, наголошує на правомірності процедури прийняття оскаржуваного рішення, а також на відсутності у позивачів - ТОВ «Пиломатеріали сервіс», ТОВ «БК «Комфорт-Буд», ТОВ «Бєлбудматеріали-Україна» підстав для звернення до суду із заявленими ними позовними вимогами у даній справі, оскільки рішення, яким запроваджено спеціальні заходи, стосуються виключно прав та інтересів імпортерів, які сплачують відповідне антидемпінгове мито.

У зв`язку із ненаданням вичерпного переліку матеріалів антидемпінгового розслідування Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України щодо імпорту в Україну цементу походження з Російської Федерації, Республіки Білорусь та Республіки Молдова, порушеного рішенням Міжвідомчої комісії з міжнародної торгівлі від 02.07.2018 року № АД 394/2018/441105 (відповіді, коментарі зацікавлених осіб тощо), ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 18.08.2020 року повторно витребувано вказані документи у відповідача-2.

На виконання вимог вказаної ухвали, Міністерством надано в судовому засіданні 01.10.2020 року письмові пояснення (Т. 10 арк. 62-65) разом із додатками, серед яких копії листів Міністерства та зацікавлених осіб в антидемпінговому розслідуванні, а також відповіді на запитальники таких підприємств.

18.08.2020 року позивачем-1 до суду подано письмові пояснення (Т.10 арк. 6-21), в яких останній зазначає, що дані наведені у Звіті ДП «Укрпромзовнішекспертиза», що стосуються виробничих потужностей білоруських цементних заводів (Т.8 арк. 130-131) є суперечливими та не відповідають дійсності. Також зазначено, що ціни на експортований цемент, які відповідно інформації із Звіту ДП «Укрпромзовнішекспертиза» (Т. 8 арк. 132) отримані розрахунковим шляхом за даними Белстата, не могли бути розраховані таким чином, оскільки відкриті джерела не містять таких відомостей. Таким чином, позивач-1 наполягає, що Міністерством під час визначення нормальної вартості товару протиправно не використано офіційну інформацію, надану білоруськими виробниками у запитальнику для іноземного виробника, у якому вказана достовірна інформація щодо вартості товару, який реалізується на внутрішньому ринку виробника/експортера.

Від ПАТ «Івано-Франківськцемент», ПАТ «Дікергофф Цемент Україна», ПАТ «Подільський цемент», ПАТ «КРИВИЙ РІГ ЦЕМЕНТ» (стара назва ПАТ «ХайдельбергЦемент Україна») надано пояснення щодо відзивів на позовні заяви про визнання протиправним та скасування рішення Комісії № АД-417/2019/441103 від 21.05.2019 року (Т. 9 арк. 2-13), в яких останні просять відмовити у задоволенні позовних вимог. Так, вказані треті особи зазначають, що позивачі невірно ототожнюють два різні поняття: подібний/ідентичний товар та об`єкт розслідування. Треті особи наполягають, що частка імпорту клінкерів цементних та портландцементу з Російської Федерації, Республіки Білорусь та Республіки Молдови, встановлена на підставі матеріалів антидемпінгового розслідування, відповідно до положень Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту», є значною. Додатково наголошено на тому, що білоруські компанії, як і позивач-1, є стороною, яка ухилялася від співпраці з Міністерством, оскільки відповіді на запитальники не містять повної необхідної інформації, а тому вважають дії відповідачів правомірними та такими, що відповідають національним економічним інтересам України.

18.12.2020 року до суду надійшла заява (Т. 10 арк. 138) від Приватного акціонерного товариства «КРИВИЙ РІГ ЦЕМЕНТ», в якій юридична особа повідомляє про зміну найменування Приватного акціонерного товариства «ХайдельбергЦемент Україна» (49044, м. Дніпро, вул. Барикадна, буд. 15-А) на Приватне акціонерне товариство «КРИВИЙ РІГ ЦЕМЕНТ». Вказане підтверджується Витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань ПАТ «КРИВИЙ РІГ ЦЕМЕНТ» (код за ), відповідно до інформації з якого 22.11.2019 року здійснено державну реєстрацію 2069107) змін до установчих документів юридичної особи - зміна повного найменування; зміна скороченого найменування (Т. 10 арк. 144 - зворотній бік).

Також, ТОВ БС «МК» (третя особа-1) та ТОВ «ЦЕМГІПС ТРЕЙД» (третя особа-2) подано заяви про розгляд справи без їх участі (Т. 6 арк. 75, 103), та зазначено, що позовні вимоги позивача-1 про визнання протиправним та скасування рішення Міжвідомчої комісії з міжнародної торгівлі № АД-417/2019/441103 від 21.05.2019 року підтримують та просять задовольнити в повному обсязі.

08.12.2020 позивачем-1 надано в судовому засіданні письмові пояснення (Т. 10 арк. 123-125), в яких мотивуючи позовні вимоги останній зазначає про не дослідження відповідачем-2 цін на природній газ та електроенергію для підприємств Республіки Білорусь, що спричинило до визначення хибного розміру нормальної вартості товару, а отже і неправильного визначення демпінгової маржі.

У зв`язку із необхідністю витребування нових доказів підготовче засідання неодноразово відкладалося.

В судовому засіданні 08.12.2020 року закінчено підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті, про що постановлено ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 08.12.2020 року.

В судовому засіданні 12.01.2021 присутні представники позивачів позовні вимоги підтримали. Представники відповідачів проти позову заперечили. Представник третіх осіб - ПАТ «Івано-Франківськцемент», ПАТ «Дікергофф Цемент Україна», ПАТ «Подільський цемент», ПАТ «КРИВИЙ РІГ ЦЕМЕНТ» просив відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи та оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

На підставі скарги про порушення та проведення антидемпінгового розслідування щодо імпорту в Україну цементу походженням з Російської Федерації, Республіки Білорусь та Республіки Молдова (Т. 9 арк. 23-58) поданої ПАТ «Дікергофф Цемент Україна», ПАТ «Подільський цемент», ПАТ «КРИВИЙ РІГ ЦЕМЕНТ» (стара назва «ХайдельбергЦемент Україна»), яку підтримало ПАТ «Івано-Франківськцемент», відповідно до статті 12 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту», рішенням Міжвідомчої комісії з міжнародної торгівлі від 02.07.2018 № АД-394/2018/4411-05 (Т. 1 арк. 145-146) порушено антидемпінгове розслідування щодо імпорту в Україну цементу походженням з Російської Федерації, Республіки Білорусь та Республіки Молдова.

Зазначеним рішенням Комісії об`єктом розслідування встановлено: цемент, зокрема клінкери цементні та портландцемент, що класифікується згідно з УКТЗЕД за кодами 2523 10 00 00, 2523 29 00 00, походженням з Російської Федерації, Республіки Білорусь та Республіки Молдова (Т. 1 арк. 146).

Проведення розслідування доручено Міністерству економічного розвитку та торгівлі України. Повідомлення про рішення від 02.07.2018 року № АД-394/2018/4411-05 опубліковано в газеті «Урядовий кур`єр» від 04.07.2018 року № 122.

Проведення розслідування здійснювалося на підставі та засадах, визначених Законом України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту» та Угодою про застосування Статті VI Генеральної угоди з тарифів та торгівлі 1994 року (ГАТТ).

Міністерство протягом 30 днів з дати опублікування повідомлення про порушення розслідування здійснювало реєстрацію заінтересованих сторін, визначених відповідно до пункту 21 статті 1 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту».

Як вбачається із матеріалів справи (Т.7 арк. 28-31) заінтересованими сторонами розслідування Міністерством зареєстровано, в тому числі:

Вітчизняні виробники: ПАТ «Дікергофф Цемент Україна», ПАТ «Подільський цемент», ПАТ «КРИВИЙ РІГ ЦЕМЕНТ» (стара назва «ХайдельбергЦемент Україна»), ПАТ «Івано-Франківськцемент».

Іноземні виробники: з Республіки Білорусь - ВАТ «Білоруський цементний завод», ВАТ «КРАСНОСЄЛЬСКСТРОЙМАТЕРІАЛИ», ВАТ «КРИЧЕВЦЕМЕНТНОШИФЕР»; з Республіки Молдова - АТ «Лафарж Цімент Молдова», ЗАТ «Рибницький цементний комбінат».

Іноземні експортери: з Республіки Білорусь - Республіканське виробниче-торгове унітарне підприємство «Керуюча компанія холдингу «Білоруська цементна компанія».

Вітчизняні імпортери: ТОВ «БС «МК», ТОВ «БЄЛБУДМАТЕРІАЛИ-УКРАЇНА», ТОВ «ЦЕМГІПС ТРЕЙД».

Листом від 09.08.2018 № 4411-07/34452-07 (Т. 1 арк. 34) Міністерством повідомлено осіб, які належним чином зазначили про свою заінтересованість в розслідуванні, про реєстрацію та про права та обов`язки заінтересованих сторін у рамках проведення розслідування.

Періодом дослідження визначено чотири річні періоди:

1й річний період: 01.01.2015 - 31.12.2015;

2й річний період: 01.01.2016 - 31.12.2016;

3й річний період: 01.01.2017 - 31.12.2017;

4й річний період: 01.04.2017 - 31.03.2018.

Період розслідування - 01.04.2017 - 31.03.2018.

За результатами проведеного розслідування з урахуванням положень статтей 31, 33 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту» на підставі наявної інформації відповідач-2 підготував Основні факти і висновки Міністерства економічного розвитку та торгівлі України у ході проведення антидемпінгового розслідування щодо імпорту в Україну цементу походженням з Російської Федерації, Республіки Білорусь та Республіки Молдова (Т. 1 арк. 151-179), які направлено 02.05.2019 року заінтересованим сторонам для ознайомлення та надання коментарів у строк до 13.05.2019 року.

В подальшому, Міністерством з врахуванням отриманих коментарів заінтересованих сторін складено Звіт Міністерства економічного розвитку та торгівлі України про результати антидемпінгового розслідування щодо імпорту в Україну цементу походженням з Російської Федерації, Республіки Білорусь та Республіки Молдова (Звіт Міністерства). Який разом із матеріалами антидемпінгового розслідування розглянуто Міжвідомчою комісією з міжнародної торгівлі та прийнято Рішення від 21.05.2019 року № АД-417/2019/4411-03 (Т. 7 арк. 17-23) «Про застосування остаточних антидемпінгових заходів щодо імпорту в Україну цементу походженням з Російської Федерації, Республіки Білорусь та Республіки Молдова». Даним рішенням запроваджено остаточні антидемпінгові заходи щодо імпорту в Україну цементу, зокрема клінкерів цементних та портландцементу, що класифікується згідно УКТЗЕД за кодами: 2523 10 00 00, 2523 29 00 00 :

для виробника ЗАТ «Осколцемент» - 114,95 %;

для інших виробників/експортерів Товару походженням з Російської Федерації - 114,95 %;

для виробників/експортерів Товару походженням з Республіки Білорусь - 57,03 %;

для виробника/експортера ЗАТ «Рибницький цементний комбінат» - 94,46 %;

для виробників/експортерів Товару походженням з Республіки Молдова - 94,46 %.

Повідомлення про застосування остаточних антидемпінгових заходів щодо імпорту в Україну цементу походженням з Російської Федерації, Республіки Білорусь та Республіки Молдова було опубліковане в газеті «Урядовий кур`єр» № 98 від 28 травня 2019 року.

Як вбачається із протоколу засідання Комісії від 21.05.2019 року (Т. 7 арк. 221), під час ухвалення оскаржуваного рішення присутніми були Голова Комісії та 9 членів. Рішення від 21.05.2019 року № АД-417/2019/4411-03 «Про застосування остаточних антидемпінгових заходів щодо імпорту в Україну цементу походженням з Російської Федерації, Республіки Білорусь та Республіки Молдова» прийнято членами комісії одноголосно. Тобто за прийняття такого рішення проголосували Голова Комісії та 9 членів Комісії.

Не погоджуючись з такими діями та рішеннями відповідачів позивачі звернулися до суду.

Вирішуючи даний спір, суд виходив з таких мотивів та норм права.

Механізм захисту національного товаровиробника від демпінгового імпорту з інших країн, митних союзів або економічних угруповань визначає Закон України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту». Він регулює засади і порядок порушення та проведення антидемпінгових розслідувань і застосування антидемпінгових заходів.

Відповідно до статті 2 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту» цей Закон застосовується щодо імпорту товару, який є об`єктом демпінгу, якщо такий імпорт заподіює шкоду національному товаровиробнику подібного товару.

Товар вважається об`єктом демпінгу, якщо в країні імпорту його експортна ціна є нижчою від порівнянної ціни на подібний товар у країні експорту в звичайних торговельних операціях.

Проведення антидемпінгового розслідування в Україні здійснюється уповноваженими на це центральними органами виконавчої влади - Міністерством, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну митну політику, а також Комісією (стаття 3 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту»).

Зважаючи на приписи частини 1 статті 12 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту» розслідування з метою встановлення наявності та впливу демпінгу, про який стверджується, що він має місце, а також величини демпінгової маржі розпочинається Міністерством з порушення антидемпінгової процедури за скаргою, поданою національним товаровиробником або від його імені, за винятком випадку, передбаченого у частині восьмій цієї статті.

Частиною 6 цієї ж статті передбачено, що розслідування відповідно до частин першої - третьої цієї статті порушується у разі, якщо Міністерством і Комісією встановлено, що скаргу було подано національним товаровиробником або від його імені. Скарга вважається поданою національним товаровиробником або від його імені, якщо вона підтримується українськими виробниками, сукупне виробництво яких становить понад 50 відсотків загального обсягу виробництва подібного товару, виробленого тією частиною підприємств національного товаровиробника, яка підтримує скаргу або висловлює заперечення. Розслідування не порушується, якщо сукупне виробництво виробників, які підтримують скаргу, становить менше ніж 25 відсотків загального обсягу виробництва подібного товару національним товаровиробником. У цьому разі, якщо на дату подання до Міністерства скарги заявника підтримують виробники, сукупне виробництво яких становить 25 або більше (але менше ніж 50) відсотків загального виробництва подібного товару національним товаровиробником, цей заявник повинен протягом антидемпінгової процедури одержати підтримку (або безпосередні чи опосередковані заперечення) інших українських виробників для того, щоб до дати порушення антидемпінгового розслідування було встановлено, чи підтримується або ні скарга виробниками, сукупне виробництво яких становить понад 50 відсотків загального виробництва подібного товару національним товаровиробником.

Судом досліджено порядок проведення антидемпінгового розслідування, за результатами якого прийнято оскаржуване рішення та встановлено, що підставою для його проведення стала скарга українських виробників цементу (Т. 9 арк. 23-58) ПАТ «Дікергофф Цемент Україна», ПАТ «Подільський цемент», ПАТ «КРИВИЙ РІГ ЦЕМЕНТ» (стара назва ПАТ «Хайдельбергцемент Україна), яку також підтримало ПАТ «Івано-Франківськцемент».

У ході розслідування Міністерством перевірено, чи є ПАТ «Дікергофф Цемент Україна», ПАТ «Подільський цемент», ПАТ «КРИВИЙ РІГ ЦЕМЕНТ» (стара назва ПАТ «Хайдельбергцемент Україна), ПАТ «Івано-Франківськцемент» належним національним товаровиробником у розумінні положень пункту 16 статті 1 та статті 11 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту».

Як вбачається з інформації із Запитальника до вітчизняного виробника п. 5.1 ПАТ «Дікергофф Цемент Україна» (Т. 11 арк. 145), ПАТ «Подільський цемент» (Т. 13 арк. 26), ПАТ «ІВАНО-ФРАНКІВСЬКЦЕМЕНТ» (Т. 14 арк. 29), ПАТ «ХайдельбергЦементУкраїна» (Т. 17 арк. 121), зазначеними підприємствами вказано обсяги виробництва Товару та виробничі потужності, зважаючи що вказана інформація є комерційною таємницею та не може бути розголошена, в неконфіденційних версіях запитальників такі відомості відсутні.

При цьому Міністерство проаналізувало наявну інформацію та встановило, що обсяги виробництва підприємств від імені яких подано та підтримано вищезгадану скаргу, в залежності від конкретного річного періоду дослідження, коливається в межах 91,64 % - 97,01 % від обсягу загального виробництва Товару в Україні. При цьому в період розслідування (01.04.2017 - 01.03.20) частка ПАТ «Дікергофф Цемент Україна», ПАТ «Подільський цемент», ПАТ «КРИВИЙ РІГ ЦЕМЕНТ» (стара назва ПАТ «Хайдельбергцемент Україна), ПАТ «Івано-Франківськцемент» становила 91,64 % у загальних обсягах виробництва Товару в Україні (Т. 7 арк. 52).

Отже, Міністерством встановлено, що обсяги виробництва даних підприємств становить більше 50%, тому скарга вважається такою, що подана від імені національного товаровиробника відповідно до частини 6 статті 12 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту».

Як вбачається із змісту рішення Комісії, яким порушено антидемпінгове розслідування щодо імпорту в Україну цементу походженням з Російської Федерації, Республіки Білорусь та Республіки Молдова від 02.07.2018 року № АД-394/2018/44411-05, об`єктом розслідування встановлено цемент, зокрема клінкери цементні та портландцемент, що класифікуються згідно з УКТЗЕД за кодами: 2523 10 00 00, 2523 29 00 00 (Т.1 арк. 140).

При цьому позивач-1, позивач-2 наголошують на невірному визначенню відповідачем-1 об`єкта розслідування.

Суд критично оцінює вказані доводи позивачів з огляду на наступне.

Так, на підтвердження власних позицій позивачі доводять відсутність подібності між клінкером цементним та портландцементом.

Відповідно до пункту 26 статті 1 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту» товар подібний - ідентичний товар, тобто схожий за всіма характеристиками на товар, що є об`єктом розслідування, або, у разі відсутності цього товару, інший товар, що не є схожим за всіма характеристиками, але має показові ознаки, що є дуже подібними до характерних ознак товару, що є об`єктом розслідування.

При цьому, пунктом 27 даної статті цього ж Закону визначено, що товар, який є об`єктом розслідування, - це товар, імпорт якого в країну імпорту є об`єктом антидемпінгового розслідування та який визначається таким у відповідному повідомленні про порушення та проведення цього розслідування.

Вказані положення узгоджуються із міжнародними вимогами, так згідно із пунктом 2.1 статті 2 Угоди про застосування Статті VI Генеральної угоди з тарифів та торгівлі 1994 року (ГАТТ) для цілей цієї Угоди товар уважається таким, що є предметом демпінгу, тобто таким, що вводиться в торгівлю іншої країни за ціною, нижчою за його нормальну вартість, якщо експортна ціна товару, що експортується з однієї країни до іншої, є меншою, ніж порівнянна ціна, яка встановлюється у звичайному ході торгівлі на подібний товар, призначений для споживання в країні-експортері.

У тексті цієї Угоди термін "подібний товар" тлумачиться як такий, що означає товар, який є ідентичним, тобто подібним в усьому до товару, що розглядається, або за відсутності такого товару до іншого товару, хоча й не подібного в усьому, але що має характеристики, які дуже нагадують характеристики товару, що розглядається (пункт 2.6 статті 2 Угоди про застосування Статті VI Генеральної угоди з тарифів та торгівлі 1994 року).

Аналіз зазначених норм, дозволяє зробити висновок, що дефініція «подібний товар» стосується порівняння товару, що є об`єктом розслідування (товар, що експортується в Україну) та ідентичного товару, призначеного для споживання в країні-експортері чи товару, що виробляється національним товаровиробником для встановлення можливості визначити експортну ціну та нормальну вартість таких товарів.

Тоді, як визначення «товар, який є об`єктом розслідування» застосовується до товару, що є предметом демпінгу, тобто такого товару, що вводиться в торгівлю іншої країни за ціною, нижчою ніж його нормальна вартість.

Таким чином, суд погоджується з доводами відповідачів, що подібний товар не є товаром, який є об`єктом розслідування. А тому, застосування до товарів, які є об`єктом одного розслідування, ознак подібності товару, визначених законом, не є доцільним.

При цьому, як вбачається із Звіту Міністерства, що стосується визначення товару, що є об`єктом розслідування, відповідачем-2 проаналізовано коментарі заінтересованих осіб (аналогічні доводам позивачів в рамках судового розгляду), щодо неможливості об`єднання клінкеру цементного та портландцементу в єдиний об`єкт розслідування. З урахуванням викладеного, Міністерством зазначено, що практика широкого визначення товару та об`єднання декількох його видів в рамках одного об`єкту розслідування є загальновизнаною світовою практикою. У вказаному розслідуванні причинами для об`єднання клінкеру цементного та портландцементу в рамках одного розслідування є хімічна спорідненість речовин (клінкери є основною складовою у виробництві цементів).

Ні Закон України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту», ні Угода про застосування Статті VI Генеральної угоди з тарифів та торгівлі 1994 року, ні практика врегулювання суперечок СОТ не містить критеріїв визначення об`єкту розслідування. Навпаки, практика врегулювання суперечок СОТ свідчить, що орган, який проводить розслідування, визначає об`єкт розслідування самостійно (Т. 7 арк. 38).

Відповідач-2 наводить конкретні висновки групи експертів, яка розглядає скарги в рамках вирішення спорів, відповідно до Угоди про застосування Статті VI Генеральної угоди з тарифів та торгівлі 1994 року. Так, група експертів неодноразово констатувала: Угода про застосування Статті VI Генеральної угоди з тарифів та торгівлі 1994 року не регулює правила для визначення об`єкту розслідування (справи DS377 "ЕС - Salon (Norway)", US - Softwood Lumber V, Korea - Certain Paper) (Т. 7 арк. 38). В рамках даних справ розглядалися розслідування, де об`єктом визначено різні види продукції по кожній із справ.

Практика Європейського Союзу, щодо встановлення товару, що є об`єктом розслідування, свідчить, що одним із критеріїв при розгляді питання включення товарів, які знаходяться на різних етапах виробничого процесу, до товару - об`єкту антидемпінгового розслідування - є порівняна складність процесу переробки напівфабрикату на кінцевий продукт, частка доданої вартості, яка формується в процесі такої переробки, наявність окремого ринку напівфабрикату та взаємозамінність таких товарів між собою.

Зважаючи на те, що портландцемент отримують шляхом помелу шматків клінкеру цементного з гіпсовим каменем, частка доданої вартості при виробництві портландцементу з клінкеру із врахуванням витрат на додаткові (допоміжні) добавки становить максимально до 20 %. Згідно відповідей на запитальники заінтересованих сторін (знайти) розслідування в галузі не існує окремого ринку збуту клінкеру цементного, клінкер виробляється цементним заводом і використовується виключно при виробництві цементу.

Відтак, відповідач-2 дійшов висновку, що зважаючи на відсутність товарного ринку клінкеру портландцементного, а також виключну сферу його застосування, а саме в якості напівфабрикату для виробництва цементу, його розгляд як окремого товару в межах антидемпінгового розслідування є недоречним.

Досліджуючи питання взаємозамінності клінкерів цементних та портландцементів відповідач-2 вказав на те, що внаслідок прийняття постанови Кабінету Міністрів України від 29.08.2018 року, якою клінкери цементні внесено до переліку товарів, заборонених до ввезення на митну територію України відбулася переорієнтація російських експортерів з експорту клінкерів портландцементних на експорт портландцементу. Отже, як при поставках клінкерів, так і при поставках портландцементу кінцевою метою є реалізація цементу на території України.

В той же час позивач-1 наполягає, що у вищезгаданих справах DS377 "ЕС - Salon (Norway)", US - Softwood Lumber V, Korea - Certain Paper застосування підходу об`єднання не було помилковим, оскільки в рамках даних справ було об`єднано товари, що були субпродуктами або товарами з одного ж і того ж матеріалу.

Суд не приймає вказані доводи, оскільки в рамках даних справ зроблено висновок, що Угода не містить положень, які б вимагали розглядати конкретні категорії товарів, як окремі об`єкти розслідування.

Враховуючи всі обставини справи, суд також погоджується із доводами Комісії, що визначення товару, який є об`єктом антидемпінгового розслідування належить до дискреційних повноважень відповідача-1.

Також, під час розгляду даного питання судом враховано, що ні Закон, ні Угода, не містить критеріїв визначення об`єкту розслідування, що підтверджується практикою розгляду спорів відповідно до Угоди про застосування Статті VI Генеральної угоди з тарифів та торгівлі 1994 року. При цьому, суд звертає увагу, що відповідач-1 визначаючи об`єкт розслідування та об`єднуючи клінкери цементні та портландцемент в один товар, що став об`єктом антидемпінгового розслідування врахував критерії сформовані практикою Європейського Союзу, щодо встановлення товару, що є об`єктом розслідування та належним чином обгрунтував доцільність такого об`єднання.

Слід відзначити, що Міністерством розглянуто коментарі заінтересованих осіб, з приводу протиправності об`єднання даних товарів в один об`єкт антидемпінгового розслідування (аналогічні позовним вимогам в цій частині) та з враховано їх під час визначення об`єкту розслідування.

Таким чином, суд не вбачає в діях Комісії, щодо об`єднання клінкеру цементного та портландцементу, як єдиного товару, який є об`єктом розслідування, жодних порушень Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту» чи Угоди про застосування Статті VI Генеральної угоди з тарифів та торгівлі 1994 року.

Зважаючи на фактичні обставини справи, відповідачами доведено, що вони діяли обґрунтовано у межах своїх повноважень, з врахуванням вимог міжнародної практики вирішення спорів згідно Угоди про застосування Статті VI Генеральної угоди з тарифів та торгівлі 1994 року та з дотриманням справедливого балансу між національними інтересами та інтересами заінтересованих сторін.

Таким чином, з врахуванням вищевстановлених обставин, також спростовується твердження позивача, що частка імпорту клінкеру цементного з Республіки Білорусь становила менше 3 %, а отже такий імпорт вважається незначним, тому поставки клінкеру не повинні враховуватися при визначенні демпінгової маржі для товару з Республіки Білорусь.

Так, пунктом 5.8 статті 5 Угоди про застосування Статті VI Генеральної угоди з тарифів та торгівлі 1994 року передбачено, що розслідування негайно припиняється у випадках, коли органи влади визначать, що демпінгова маржа єminimis або що обсяг демпінгового імпорту, фактичного чи потенційного, або шкоди є незначним. Обсяг демпінгового імпорту, як правило, уважається таким, який є незначним, якщо виявлено, що обсяг демпінгового імпорту з конкретної країни становить менше 3 відсотків імпорту подібного товару членом-імпортером, якщо тільки на країни, частка кожної з яких окремо становить менше 3 відсотків імпорту подібного товару членом-імпортером, не припадає в сукупності більше 7 відсотків імпорту подібного товару членом-імпортером.

Згідно частини 4 статті 16 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту» у разі, якщо у процесі антидемпінгового розслідування робиться висновок, що докази наявності демпінгу або шкоди або причинно-наслідкового зв`язку між ними не є достатніми для обґрунтування продовження антидемпінгового розслідування, зокрема, що фактичний чи потенційний обсяг демпінгового імпорту є незначним або демпінгова маржа вважається мінімальною, Комісія за поданням Міністерства приймає рішення про припинення антидемпінгового розслідування без застосування антидемпінгових заходів.

Абзацом 4 частини 9 статті 12 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту» визначено, що фактичний чи потенційний обсяг демпінгового імпорту з країни експорту, як правило, вважається незначним, якщо він становить менше трьох відсотків імпорту товару, що є об`єктом розслідування, в країну імпорту, якщо тільки обсяги демпінгового імпорту з країн експорту, обсяги імпорту кожної з яких становлять менше трьох відсотків імпорту товару, що є об`єктом розслідування, в країну імпорту, разом не становлять більше семи відсотків.

Отже, імпорт товару, що є об`єктом розслідування з певної країни експорту вважається незначним, якщо він становить менше трьох відсотків імпорту товару, що є об`єктом розслідування, в країну імпорту.

Як вбачається із матеріалів справи, об`єктом розслідування є наступні товари: клінкер цементний та портландцемент.

Відповідно до наявних в матеріалах справи інформаційно-аналітичних даних отриманих на запит Міністерства від 01.02.2019 року № 4411-07/4657-07 у відповіді ДП «Укрпромзовнішекспертиза» від 07.03.2019 року № 528 (Т. 7 арк. 195), відповідно до даних Державної служби статистики України:

- обсяг імпорту клінкерів цементних та портландцементу з Республіки Білорусь в період розслідування (2 квартал 2017 року - 1 квартал 2018 року) склав 358 553 тонн (Т. 7 арк. 201), зважаючи на загальні обсяги імпорту в Україну вказаних товарів, частка Республіки Білорусь становить 25,10 %, при цьому обсяг імпорту клінкеру цементного в цей період становив 2 774 тонн (Т. 7 арк. 201), а портландцементу - 355 778 тонн (Т. 7 арк. 201).

- обсяг імпорту клінкерів цементних та портландцементу з Республіки Молдова в період розслідування (2 квартал 2017 року - 1 квартал 2018 року) склав 53 806 тонн (Т. 7 арк. 202), зважаючи на загальні обсяги імпорту в Україну вказаних товарів, частка Республіки Молдова становить 3,77 %, при цьому обсяг імпорту клінкеру цементного в цей період становив 0 тонн (Т. 7 арк. 201), а портландцементу - 53 806 тонн (Т. 7 арк. 202).

Таким чином, частка обсягу імпорту товару, що є об`єктом розслідування (клінкер цементний та портландцемент) Республіки Білорусь становить 25,10 %, Республіки Молдова - 3,77 % від загального обсягу імпорту клінкеру цементного та портландцементу в Україну. Отже, відповідно до абзацу 4 частини 9 статті 12 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту» такий імпорт не може вважатися незначним.

Відповідно до частини 4 статті 10 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту» у разі, якщо імпорт з однієї або більше країн одночасно стає об`єктом антидемпінгових розслідувань, вплив цього імпорту оцінюється сукупно за наявності таких умов:

1) демпінгова маржа, встановлена у зв`язку з імпортом з кожної країни, є вищою за мінімальний рівень, визначений відповідно до частини четвертої статті 16 цього Закону;

2) обсяг імпорту з кожної країни не може бути визначений як незначний;

3) сукупна оцінка впливу імпорту відповідає умовам конкуренції між імпортними товарами та умовам конкуренції між імпортними товарами і подібними товарами походженням з країни імпорту.

Матеріалами справи підтверджується, що під час розслідування Міністерством було встановлено: обсяг демпінгового імпорту товару, що є об`єктом розслідування з кожної країни (зокрема Республіки Білорусь, Республіки Молдова) становить більше 3 %, а тому не є незначним.

Під час розслідування, Міністерство з метою отримання інформації та доказів відповідно до частини 3 статті 13 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту» , що використовуються в цілях проведення розслідування надіслало запитальники заінтересованим сторонам розслідування та визначало строк, до якого необхідно надати відповідь.

Відповідно до частини 1 статті 6 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту» строки, у межах яких вчиняються всі дії відповідно до цього, встановлюються цим Законом або визначаються Комісією чи Міністерством. Право на вчинення дій втрачається після закінчення зазначених строків. Документи, подані після закінчення цих строків, залишаються без розгляду. Комісія чи Міністерство можуть прийняти рішення про продовження або поновлення строків за наявності достатніх для цього підстав.

Частиною 2 статті 6 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту» передбачено, що останній день строку закінчується в момент закінчення робочого дня в Міністерстві, центральному органі виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику чи Комісії.

Строк не вважається пропущеним, якщо до його закінчення документи подано відповідно Міністерству, центральному органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику чи Комісії та зареєстровано в установленому порядку.

При цьому позивач-1, на підтвердження власних позовних вимог зазначає, що його коментарі та надана інформація безпідставно не були враховані та не прийняті відповідачем-2 до уваги під час антидемпінгового розслідування (Т. 6 арк. 125).

Суд критично оцінює вказані доводи позивача-1.

Як вбачається із матеріалів справи, Міністерство листом від 28.09.2018 року №4411-07/42456-07 (Т. 10 арк. 66) надіслало запитальник для іноземного виробника і/або експортера заінтересованим сторонам, зокрема позивачу-1.

Листами від 05.11.2018 № 0511/2018-01, вх. № 07/76643-18 від 05.11.2018 року (Т. 10 арк. 67), від 05.11.2018 № 0511/2018-02, вх. № 07/76634-18 від 05.11.2018 року (Т .10 арк. 68), від 05.11.2018 № 0511/2018-03, вх. № 07/76627-18 від 05.11.2018 (Т. 10 арк. 69) відповідачу-2 надано Конфіденційну та не конфіденційну версію Запитальників з додатками Республіканського виробничо-торгового унітарного підприємства «Керуюча компанія Холдингу «Білоруська цементна компанія», ВАТ «Білоруський цементний завод» та ВАТ «КРИЧЕВЦЕМЕНТНОШИФЕР» відповідно. Вказані листи подано представником даних підприємств, відповідно до довіреностей - ТОВ «Магніт».

Листом від 27.11.2018 року № 441-07/52111-07 (Т. 10 арк. 70-74) Міністерством повідомлено позивача-1, а також ВАТ «Білоруський цементний завод» та ВАТ «КРИЧЕВЦЕМЕНТНОШИФЕР» про наступне: за результатами розгляду відповідей на запитальник виявлено, що останні надані з порушенням вимог встановлених Міністерством, а зазначена в них інформація є неповною. Її неповнота ускладнює можливості відповідачу-2 зробити висновки щодо розрахунку індивідуальної демпінгової маржі.

Додатковий запит містив чіткий перелік питань, документації, що підлягала наданню та уточненню, в тому числі зазначалося про ненадання електронних файлів DMPCN», «UAPCN», «EXPCN», «DMSALES», «UASALES», «EXSALES», «DMCOSTS», «UACOSTS» та «EXCOSTS» в розрізі PCN-кодів із урахуванням методики, що наведена в інструкції до запитальника, інформації щодо українських імпортерів, пояснень розбіжностей у наданих таблицях.

З метою уможливлення проведення розрахунку індивідуальної демпінгової маржі для ВАТ «Білоруський цементний завод», ВАТ «КРИЧЕВЦЕМЕНТНОШИФЕР», Республіканського виробничо-торгового унітарного підприємства «Керуюча компанія Холдингу «Білоруська цементна компанія» вказані підприємства повідомлено, що необхідно виправити виявлені недоліки у відповідях на запитальник для іноземних виробників і/або експортера, та надати відповідну інформацію та пояснення не пізніше 12.12.2018 року. Міністерством повідомлено, що у разі, якщо заінтересована сторона відмовляє у доступі до необхідної інформації або перешкоджає антидемпінговому розслідуванню, Міністерство може на підставі інформації, якою воно володіє, робити відповідні позитивні або негативні попередні або остаточні висновки щодо необхідності застосування антидемпінгових заходів, а також повідомлено про наслідки для заінтересованої сторони в разі ухилення від співпраці під час розслідування.

При цьому, вказані підприємства (в тому числі і позивач-1) надали відповідь - листи від 12.12.2018 року № 1212/2018-01, вх. № 07/86331-18 від 13.12.2018 року (Т. 10 арк. 75-78); від 12.12.2018 року № 1212/2018-02 вх. № 07/86336-19 від 13.12.2018 року (Т.10 арк. 80-82); від 12.12.2018 року № 1212/2018-03 вх. № 07/86332-18 від 13.12.2018 року (Т. 10 арк. 83-84).

Розглянувши дані відповіді, Міністерством направлено лист № 4411-07/57335-07 від 26.12.2018 (Т. 10 арк. 85-86) року, яким повідомлено ВАТ «Білоруський цементний завод», ВАТ «КРИЧЕВЦЕМЕНТНОШИФЕР», Республіканське виробничо-торгове унітарне підприємство «Керуюча компанія Холдингу «Білоруська цементна компанія», що відповідь даних підприємств надійшли з порушенням вимог статті 6 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту», а саме з пропущенням строку.

Таким чином, підприємства попереджено, що відповідно до статті 31 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту» інформація, наведена у відповідях білоруських виробників/експортерів на запитальник, інформація є неповною. Її неповнота ускладнює можливості Міністерства зробити точні висновки у рамках розслідування. Тому, підприємствам надано строк до 08.01.2019 року для подачі додаткових коментарів з цього приводу.

Відповідно до частини 1 статті 31 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту» у разі, якщо заінтересована сторона відмовляє у доступі до необхідної інформації або не подає її у строки, встановлені цим Законом, або перешкоджає антидемпінговому розслідуванню, Міністерство може на підставі інформації, якою воно володіє, робити відповідні позитивні або негативні попередні чи остаточні висновки щодо необхідності термінового застосування антидемпінгових заходів.

Якщо у процесі антидемпінгового розслідування Міністерство визначає, що заінтересована сторона подала недостовірну або помилкову інформацію, Міністерство:

1) не бере до уваги зазначену інформацію;

2) інформує заінтересовані сторони про наслідки ухилення від співпраці з Міністерством.

Вимогами частини 2 статті 31 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту» визначено, що факт неподання відповіді на інформаційному носії не вважається ухиленням від співпраці з Міністерством, якщо заінтересована сторона доведе, що подання відповіді у визначених Міністерством формах може призвести до надмірних побічних або надмірних додаткових витрат.

Частиною 4 статті 31 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту» визначено у разі, якщо докази або інформація не беруться до уваги Міністерством, сторона, яка їх подала, терміново інформується про причини їх відхилення та їй надається можливість у визначені Міністерством строки подати додаткові коментарі. Якщо ці коментарі вважаються недостатніми, причини відхилення зазначених доказів або інформації передаються відповідній заінтересованій стороні і зазначаються у висновках, що публікуються в газеті.

ВАТ «Білоруський цементний завод», ВАТ «КРИЧЕВЦЕМЕНТНОШИФЕР», Республіканське виробничо-торгове унітарне підприємство «Керуюча компанія Холдингу «Білоруська цементна компанія» скористалися своїм правом та надали власні коментарі листом від 08.01.2019 року № 0801/2019-01 вх. № 07/1479-19 від 08.01.2019 року (Т. 10 арк. 87), в яких зазначено, що вказані підприємства подали додаткову інформацію та пояснення щодо виявлених недоліків у відповідях на запитальник - 12.12.2018 року в поштову скриньку Міністерства в робочий час.

При цьому, також в даних коментарях наголошено, що інформація щодо собівартості товару, продажем в розрізі РСN-кодів з врахуванням методики, наведеної у інструкції до запитальника та електронних файлах по продажу товару на внутрішньому ринку, на експорт в Україну та інші країни (в розрізі РСN-кодів) на підприємствах в звичайній діяльності не використовується, тому не створюється. Для того щоб її надати потрібно змінювати облікову політику підприємства та спеціально створювати новий масив інформації по кожному виду (коду РСN) Товару, що потребує значного часу, залучення додаткових трудових ресурсів, значних зусиль та вкладень.

Міністерство розглянуло вищезазначені додаткові коментарі та листом від 15.01.2019 року № 4411-07/1547-07 (Т. 10 арк. 88-89) повідомлено представника ВАТ «Білоруський цементний завод», ВАТ «КРИЧЕВЦЕМЕНТНОШИФЕР», Республіканське виробничо-торгове унітарне підприємство «Керуюча компанія Холдингу «Білоруська цементна компанія», що відповідно до статті 31 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту» інформація наведена у відповідях ВАТ «Білоруський цементний завод», ВАТ «КРИЧЕВЦЕМЕНТНОШИФЕР», Республіканське виробничо-торгове унітарне підприємство «Керуюча компанія Холдингу «Білоруська цементна компанія» відповіді на запитальник та уточнення на додатковий запит подане вказаними підприємствами, не братиметься до уваги.

Вказані обставинами підтверджуються матеріалами справи, в той же час суд зазначає, що позивачем-1 жодним чином не підтверджено своєчасність направлення до Міністерства листа від 12.12.2018 року № 1212/2018-03 вх. № 07/86332-18 від 13.12.2018 року. Належних доказів, які б доказували вказані обставини позивачем-1 до суду не надано. Також, матеріали справи не містять будь яких звернень позивача-1 до Міністерства, з приводу продовження чи поновлення строків для надання додаткової інформації та пояснень на запитальник.

При цьому Міністерство зазначає, що листи були надіслані з порушенням строків, та зареєстровані останнім 13.12.2018 року, що підтверджується реєстраційним номером вхідної кореспонденції Міністерства, як доказ надає копію першої сторінки листа позивача-1 від 12.12.2018 року № 1212/2018-03 (Т. 10 арк. 83), на якій наявний вхідний номер відповідача-2 № 07/86332-18 від 13.12.2018 року.

Отже, суд вважає вказані доводи позивача-1 необґрунтованими та такими, що не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду.

Представники позивача-1 в судовому засіданні визнали факт подання відповіді з пропуском встановленого строку, хоча наполягали на тому, що надана ними інформація повинна була бути врахована.

При цьому імперативними приписами статті 6 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту» передбачено, що право на вчинення дій втрачається після закінчення зазначених строків. Документи, подані після закінчення цих строків, залишаються без розгляду. Комісія чи Міністерство можуть прийняти рішення про продовження або поновлення строків за наявності достатніх для цього підстав.

Положення національного законодавства узгоджуються із вимогами пункту 6.8 статті 6 Угоди про застосування Статті VI Генеральної угоди з тарифів та торгівлі 1994 року, у випадках, коли будь-яка заінтересована сторона відмовляє в доступі до необхідної інформації або іншим чином не надає її в межах розумного періоду часу чи значною мірою перешкоджає розслідуванню, попередні та остаточні рішення, позитивні або негативні, можуть бути зроблені на підставі наявних фактів. Під час застосування цього пункту необхідно дотримуватися положень додатка II.

Положеннями пункту 1 додатка ІІ Угоди про застосування Статті VI Генеральної угоди з тарифів та торгівлі 1994 року передбачено, що якнайшвидше після початку розслідування, органи влади, які проводять розслідування, повинні в подробицях зазначити інформацію, яка вимагається від будь-якої заінтересованої сторони, та спосіб, у який ця інформація повинна бути структурно побудована заінтересованою стороною в її відповіді. Органи влади також повинні забезпечити, щоб сторона усвідомлювала, що якщо інформацію не буде надано протягом розумного проміжку часу, то органи влади мають повне право робити визначення на підставі наявних фактів, у тому числі тих, які містяться в заяві від вітчизняної промисловості про початок розслідування.

Уся інформація, яка піддається перевірці, яка представлена таким чином, що може бути використана в розслідуванні без зайвих труднощів, і яка надається своєчасно й у разі необхідності на носії або комп`ютерною мовою, як цього вимагають органи влади, повинна братися до уваги під час здійснення визначень (пункт 3 додатка ІІ Угоди про застосування Статті VI Генеральної угоди з тарифів та торгівлі 1994 року (ГАТТ)).

Якщо докази або інформація не приймаються, то сторона, яка їх подає, повинна негайно бути поінформована про причини цього й повинна мати можливість надати додаткові пояснення протягом розумного періоду з належним урахуванням часових рамок розслідувань. Якщо ці пояснення вважаються органами влади непереконливими, причини відкидання таких доказів або інформації повинні бути надані в будь-яких опублікованих визначеннях (пункт 6 додатка ІІ Угоди про застосування Статті VI Генеральної угоди з тарифів та торгівлі 1994 року (ГАТТ).

Якщо органи влади повинні обґрунтовувати свої висновки, у тому числі ті, що стосуються звичайної вартості, на інформації з вторинного джерела, у тому числі інформації, наданої в заяві про початок розслідування, вони повинні зробити це з особливою обачністю. У таких випадках органи влади повинні, якщо це практично можливо, перевірити цю інформацію з інших незалежних джерел, які є в них у розпорядженні, як-от: опублікованих прейскурантів, офіційної статистики імпорту та даних про митні надходження, а також з інформації, одержаної від інших заінтересованих сторін під час розслідування. Однак зрозуміло, що якщо заінтересована сторона не надає сприяння й таким чином відповідна інформація приховується від органів влади, то така ситуація може спричинити результат, який буде менш сприятливим для цієї сторони, ніж якби ця сторона сприяла (пункт 7 додатка ІІ Угоди про застосування Статті VI Генеральної угоди з тарифів та торгівлі 1994 року (ГАТТ).

При цьому, в коментарі від 08.01.2019 позивачем-1 наголошується, що інформація щодо собівартості товару, продажам у розрізі РСN-кодів з врахуванням методики, наведеної в Інструкції до запитальника та електронних файлах по продажу товару на внутрішньому ринку, на експорт в Україну та інші країни (в розрізі РСN-кодів), яку просить надати Міністерство в звичайній діяльності, підприємством не використовується, тому не створюються, а надання такої інформації потребує значного часу, залучення додаткових ресурсів, значних зусиль та вкладень.

В той же час, відповідач-2 зазначає, що система присвоєння контрольних номерів товару (РСN-коди) у рамках проведення розслідувань у сфері торговельного захисту застосовується з метою об`єктивного та справедливого порівняння цін і собівартості у випадках, коли товар-об`єкт розслідування має різновиди, які значним чином відрізняються між собою.

У свою чергу, в рамках антидемпінгового розслідування імпорту цементу походженням з Російської Федерації, Республіки Білорусь та Республіки Молдова заінтересовані сторони наголошували на недоречності порівняння узагальнених даних щодо цементу з огляду на наявність факторів, які значним чином впливають на його ціноутворення (марка цементу, міцність, швидкість тужавлення, тощо).

Тому, з метою забезпечення об`єктивного та справедливого порівняння даних щодо товару-об`єкту розслідування Міністерством розроблено систему РСN-кодів. При цьому всім заінтересованим сторонам розслідування було надано можливість прокоментувати методику застосування зазначеної системи РСN-кодів. У свою чергу, позивач-1 повідомив про відсутність заперечень щодо застосування методології формування РСN-кодів у рамках проведення розслідування.

Під час судового розгляду, жодні інші обґрунтування з приводу зазначеного позивачем-1 не наводилися.

При цьому, відповідно до частини 4 статті 31 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту» Міністерство надало можливість позивачу-1 надати власні коментарі з цього приводу. Які були оцінені відповідачем-2 в рамках антидемпінгового розслідування.

Також мотивуючи протиправність відхилення відповіді на запитальник надані позивачем-1, додаткової інформації та пояснень, направлених відповідачу-2 листом від 12.12.2018 року № 1212/2018-03 вх. № 07/86332-18 від 13.12.2018 року, позивач-1 посилається на пункт 5 Додатку ІІ Угоди про застосування Статті VI Генеральної угоди з тарифів та торгівлі 1994 року: навіть якщо надана інформація може не бути ідеальною в усіх відношеннях, це не повинно давати підстав органам влади не брати її до уваги за умови, що заінтересована сторона доклала усіх зусиль.

В контексті вказаного, суд звертає увагу на положення національного законодавства, а саме частини 1 статті 31 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту», відповідно до якої у разі, якщо заінтересована сторона відмовляє у доступі до необхідної інформації або не подає її у строки, встановлені цим Законом, або перешкоджає антидемпінговому розслідуванню, Міністерство може на підставі інформації, якою воно володіє, робити відповідні позитивні або негативні попередні чи остаточні висновки щодо необхідності термінового застосування антидемпінгових заходів.

При цьому, відповідно до пункту 3 статті 31 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту» у разі, якщо інформація, подана заінтересованою стороною, неповна, вона береться Міністерством до уваги за умов, що:

1) її неповнота не ускладнює можливості Міністерства зробити точні висновки;

2) ця інформація була подана Міністерству у відповідні строки;

3) ця інформація придатна до перевірки;

4) заінтересована сторона, яка подала інформацію, діє добросовісно в міру своїх можливостей.

У даному випадку, Міністерством неодноразово наголошувалося, зокрема листами від 27.11.2018 року № 441-07/52111-07 (Т. 10 арк. 70), від 26.12.2018 року № 4411-07/57335-07 (Т. 10 арк. 86), що «неповнота [інформації] ускладнює можливості Мінекономрозитку зробити точні висновки щодо розрахунку демпінгової маржі», також листом від 15.01.2019 року № 4411-07/1547-07 наголошено: «її [інформації] неповнота ускладнює можливості Мінекономрозитку зробити точні висновки щодо нормальної вартості, експортної ціни та здійснити їх справедливе порівняння».

Пропуск строку на надання додаткової інформації та пояснень у зв`язку із неповнотою інформації, вказаної ВАТ «Білоруський цементний завод», ВАТ «КРИЧЕВЦЕМЕНТНОШИФЕР», Республіканське виробничо-торгове унітарне підприємство «Керуюча компанія Холдингу «Білоруська цементна компанія» у відповідях на запитальник, не може свідчити про добросовісне надання інформації даними підприємствами, в міру своїх можливостей. Вказане також не узгоджується із дефініцією «заінтересована сторона доклала усіх зусиль».

Також, суд зазначає, що ні положення Угоди про застосування Статті VI Генеральної угоди з тарифів та торгівлі 1994 року, ні Додатку ІІ до угоди не передбачають визначення критеріїв, яка «інформація може не бути ідеальною в усіх відношеннях».

Суд, враховує, що відповідачем-2 зазначено конкретний перелік інформації не наданої позивачем-1 та іншими білоруськими виробниками цементу та зазначено, чому саме дана інформація є необхідною для антидемпінгового розслідування (розрахунок індивідуальної демпінгової маржі). Так, листом від 27.11.2018 року № 441-07/52111-07 вказано детальний перелік невідповідностей, зокрема у відповіді Республіканського виробничо-торгового унітарного підприємства «Керуюча компанія Холдингу «Білоруська цементна компанія»:

у п. 1.4.13 відсутні відомості щодо товарних груп;

в п. 2.3.1.2, 2.3.2.1, 2.3.2.2 відсутня інформація щодо марки ЦЕМ ІІ/В-Ш;

у п.4.1.5-4.2.5 не наведено повного опису ланцюга збуту товару від комітента до комісіонера з з підтверджуючими документами (акти приймання передач, огляду Товару, звіти комісіонера, узгодження цін, платіжні документи, облікові записи бухгалтерського обліку), відомостей стосовно вантажно-розвантажувальних робіт, транспортних витрат на внутрішньому ринку країни, при експорті в Україну та експорті в інші країни;

у табл. 4.1.8.1-4.1.8.4 потребує уточнення значення РСN-кодів та надання відповідного обґрунтування;

у п.4.1-4.5 не надано копії договору комісії між ВАТ «КРИЧЕВЦЕМЕНТНОШИФЕР» та РВТ УП «ККХ «Білоруська цементна компанія» та опису ланцюга збуту товару від комітента до комісіонера з підтверджуючими документами (актів приймання передач, огляду Товару, звіти комісіонера, узгодження цін, платіжні документи, облікові записи бухгалтерського обліку), відомостей стосовно вантажно-розвантажувальних робіт, транспортних витрат на внутрішньому ринку країни, при експорті в Україну та експорті в інші країни;

відсутні електронні файли «DMPCN», «UAPCN», «EXPCN», «DMSALES», «UASALES», «EXSALES», «DMCOSTS», «UACOSTS» та «EXCOSTS» в розрізі PCN-кодів із урахуванням методики, що наведена і інструкції до запитальника ( з копіями документів, що супроводжують торгівельні операції) (Т. 10 арк. 73-74).

Відповідно до пункту 18.4 статті 18 Угоди про застосування Статті VI Генеральної угоди з тарифів та торгівлі 1994 року кожний член уживає всіх необхідних заходів загального або особливого характеру для забезпечення не пізніше, ніж станом на дату набрання для нього чинності Угодою про заснування СОТ, відповідності його нормативно-правових актів й адміністративних процедур положенням цієї Угоди настільки, наскільки вони можуть застосовуватися до відповідного члена.

Згідно із статтею XVI Марракеської угоди про заснування Світової організації торгівлі кожен член цієї організації повинен забезпечити відповідність своїх законів, правил та адміністративних процедур його зобов`язанням, передбаченим угодами COT. Україна стала членом COT з 16 травня 2008 року.

У рамках Світової організації торгівлі остаточне встановлення факту порушення членом своїх зобов`язань можливе лише після розгляду за зверненням іншого члена COT відповідної справи Групою експертів та Апеляційним органом (у разі подання апеляції) і затвердження звітів згаданих структур Органом врегулювання суперечок відповідно до Домовленості про правила та процедури вирішення спорів.

Відповідно до пункту 17.1 статті 17 Угоди про застосування Статті VI Генеральної угоди з тарифів та торгівлі 1994 року за винятком тих випадків, якщо передбачено інше, до консультацій та врегулювання суперечок за Угодою застосовується домовленість про врегулювання суперечок. Пунктом 17.2 статті 17 цієї Угоди передбачено, що кожний член COT прихильно розглядає заяви та надає адекватні можливості для консультацій стосовно заяв, зроблених іншим членом COT щодо будь-якої справи, яка впливає на дію цієї Угоди.

Закон України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту» відповідає принципам СОТ, не був і не є предметом розгляду у Органі врегулювання суперечок, який є єдиним органом СОТ, що може приймати рішення щодо відповідності законодавства положенням СОТ.

З дати набуття членства України у СОТ жодна з країн - членів СОТ не зверталася до Органу з врегулювання суперечок щодо невідповідності Закону України "Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту" України за угодами цієї міжнародної організації.

Отже, під час проведення антидемпінгового розслідування Міністерство правомірно керувалося положенням Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту» та нормами Угоди про застосування статті VI Генеральної угоди з тарифів та торгівлі 1994 року.

Таким чином, зважаючи на положення статті 31 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту», суд в рамках даної справи та на підставі встановлених фактичних обставин, встановив, що відповідач-2 не взявши до уваги в рамках розслідування інформацію, наведену у відповідях на запитальник та у відповідях на додатковий запит діяв у відповідності не лише до положень національного законодавства, а й в межах Угоди про застосування статті VI Генеральної угоди з тарифів та торгівлі 1994 року.

Також, позивачем-1, зазначено про право Міністерства у зв`язку із ненаданням білоруською стороною повної інформації, необхідної для проведення розслідування, ініціювати проведення верифікаційного візиту.

Відповідно до частини 1 статті 29 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту» при необхідності Міністерство може здійснювати перевірку інформації за межами країни імпорту з метою:

1) ознайомлення з даними бухгалтерської документації імпортерів, експортерів, виробників, а також їх об`єднань (асоціацій), торговельних організацій, фізичних осіб тощо;

2) вивчення достовірності інформації щодо наявності демпінгу та шкоди, поданої у процесі антидемпінгового розслідування.

Враховуючи положення частини 9 статті 13 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту» інформація, яка надається заінтересованими сторонами та на підставі якої робиться позитивний або негативний висновок щодо наявності демпінгу та шкоди, підлягає перевірці Міністерством за винятком обставин, зазначених у статті 31 цього Закону.

Пунктом 6.7 статті 6 Угоди про застосування Статті VI Генеральної угоди з тарифів та торгівлі 1994 року передбачено , що для того, щоб перевірити надану інформацію або з`ясувати додаткові подробиці, органи влади можуть проводити розслідування на території інших членів, якщо це необхідно, за умови одержання згоди відповідних фірм, та повідомити представникам уряду відповідного члена, якщо тільки цей член не заперечує проти розслідування.

Зважаючи, що відповідачем-2 визнано інформацію, надану позивачем-1 у відповідях на запитальник, неповною, відповідно до статті 31 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту», дана інформація не була врахована у рамках розслідування. Таким чином, в контексті викладеного у відповідача-2 не було об`єктивної необхідності застосування механізму перевірки наданої інформації (верифікаційний візит).

Також, як вбачається із матеріалів справи, відповідь АТ «Лафарж Цімент Молдова» на запитальник для іноземного виробника і/або експортера та відповідь ТОВ «Бєлбудматеріали-України» на запитальник для імпортера залишені без розгляду як такі, що подані після закінчення встановлених строків. Так, відповідно до Звіту Міністерства про результати антидемпінгового розслідування щодо імпорту а Україну цементу походження з Російської Федерації, Республіки Білорусь та Республіки Молдова, АТ «Лафарж Цімент Молдова» встановлено строк надання відповіді на запитальник 05.11.2018 року, проте Міністерством отримано вказані документи 06.11.2018 року (Т. 7 арк. 32), ТОВ «Бєлбудматеріали- України» встановлено строк надання відповіді на запитальник 14.12.2018 року, проте Міністерством отримано вказані документи лише 29.12.2018 року (Т. 7 арк. 32).

При цьому, в рамках судового розгляду, позивачі жодних пояснень з даного питання не надали. Як не було представлено суду доказів вчасного надання відповідей на запитальники, чи доказів направлення звернень АТ «Лафарж Цімент Молдова» та/чи ТОВ «Бєлбудматеріали-України» до Міністерства, з приводу продовження чи поновлення строків для надання відповіді на запитальник.

Таким чином, Міністерстовом відповіді на запитальник іноземного виробника і/або експортера АТ «Лафарж Цімент Молдова» та відповідь ТОВ «Бєлбудматеріали-України» на запитальник для імпортера, залишені без розгляду, відповідно до положень статті 6 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту», оскільки вони подані після закінчення встановлених строків.

Спільною підставою позовів Республіканського виробничо-торгового унітарного підприємства «Керуюча компанія Холдингу «Білоруська цементна компанія», Товариства з обмеженою відповідальністю «Пиломатеріали-Сервіс», Товариства з обмеженою відповідальністю «Бєлбудматеріали-Україна» стало обґрунтування відсутності підстав для прийняття оскаржуваного рішення.

Дослідивши позовні вимоги в цій частині, з урахуванням пояснень відповідачів, суд не знаходить будь-яких підтверджень порушення, під час прийняття відповідачами оскаржуваного рішення вимог Угоди про застосування статті VI ГАТТ та Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту».

Як зазначають відповідачі, у рамках проведення розслідування Міністерством на основі інформації, яка була у розпорядженні, зроблено позитивний висновок про наявність факту демпінгу при імпорті в Україну Товару, зокрема походженням з Республіки Білорусь та Республіки Молдова, факту заподіяння істотної шкоди національному товаровиробнику, наявність причинно-наслідкового зв`язку між демпінговим імпортом та істотною шкодою. Також встановлено, що національні інтереси потребують застосування антидемпінгових заходів.

Відповідно до частини 5 статті 16 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту» остаточні антидемпінгові заходи застосовуються за таким принципом, зокрема, якщо Міністерство зробило остаточний позитивний висновок щодо наявності демпінгу та шкоди, яка є наслідком цього демпінгу, та відповідно до статті 36 цього Закону національні інтереси потребують застосування антидемпінгових заходів.

Відповідно до частини 1 статті VI ГАТТ сторони визнають, що демпінг, через який товари однієї країни потрапляють на ринок іншої країни за вартістю меншою, ніж нормальна вартість товарів, повинен осуджуватися, якщо він спричиняє матеріальну шкоду чи створює загрозу матеріальної шкоди промисловості, створеній на території сторони, чи значно затримує створення вітчизняної промисловості.

Пунктом 9.1 статті 9 Угоди про застосування Статті VI Генеральної угоди з тарифів та торгівлі 1994 року передбачено, що рішення про те, чи вводити антидемпінгове мито, чи ні у випадках, коли всі вимоги для такого введення виконано, а також рішення про те, чи повинна сума антидемпінгового мита, яке вводиться, становити повну демпінгову маржу чи меншу суму, є рішеннями, які приймаються органами влади члена-імпортера. Бажано, щоб таке введення мало помірний характер на території всіх членів і мито було меншим, ніж маржа, якщо таке менше мито виявиться достатнім для усунення шкоди вітчизняній промисловості.

Національним законодавством також регламентовано порядок розрахунку та визначення шкоди в рамках антидемпінгового розслідування. Так, відповідно до частини 1 статті 10 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту» у процесі розслідування встановлюється наявність та величина шкоди, що заподіюється національному товаровиробнику в одній із таких форм, якщо інше не передбачено цим Законом:

1) істотна шкода, заподіяна національному товаровиробнику;

2) загроза заподіяння істотної шкоди національному товаровиробнику;

3) істотне перешкодження створенню чи розширенню національним товаровиробником виробництва подібного товару, який є об`єктом розгляду.

Визначення наявності шкоди ґрунтується на доказах і включає об`єктивне дослідження таких факторів:

1) обсяги демпінгового імпорту та вплив цього імпорту на ціни подібних товарів на ринку країни імпорту;

2) наслідок цього імпорту для національного товаровиробника, що є логічним результатом дії факторів, зазначених у пункті 1 цієї частини.

Щодо обсягу демпінгового імпорту розглядається, чи мало місце значне зростання демпінгового імпорту чи то в абсолютних показниках, чи відносно виробництва або споживання відповідних товарів в країні імпорту.

Щодо впливу демпінгового імпорту на ціни подібного товару розглядається:

1) чи були ціни на товар, що є об`єктом демпінгового імпорту, значно нижче цін на подібний товар;

2) чи призвів демпінговий імпорт до значного зниження цін на подібний товар;

3) чи перешкоджав демпінговий імпорт значному зростанню цін на подібний товар, яке мало б місце за умови відсутності демпінгового імпорту.

При дослідженні питання, зазначеного в пункті 1 частини другої цієї статті, розглядається більше ніж один фактор із зазначених у цій частині (частина 2 статті 10 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту»).

Частиною 5 статті 10 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту» визначено, що вивчення впливу демпінгового імпорту на національного товаровиробника включає оцінку всіх економічних факторів та показників, що стосуються становища національного товаровиробника, в тому числі того факту, що національний товаровиробник ще перебуває в стадії відновлення від наслідків минулого демпінгу або субсидування, величини фактичної демпінгової маржі, фактичного і потенційного зниження обсягів продажу, прибутків виробництва продукції, частки на ринку, продуктивності, прибутку від інвестицій, використання потужностей; факторів, що впливають на ціни національного товаровиробника; фактичного та потенційного негативного впливу на рух готівки, матеріально-виробничі запаси, зайнятість, заробітну плату, економічне зростання, здатність збільшувати капітал або інвестиції. Цей перелік не є вичерпним, і один або кілька цих факторів не можуть самі по собі обов`язково мати вирішальне значення для прийняття рішення.

При цьому, згідно із частиною 6 статті 10 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту» заподіяння демпінговим імпортом шкоди доводиться у процесі розгляду відповідними доказами, які стосуються певного антидемпінгового розслідування і подані Міністерству.

При цьому необхідно довести, що обсяги та (або) рівні цін, зазначені у частині третій цієї статті, спричиняють для національного товаровиробника настання наслідку, передбаченого частиною п`ятою цієї статті, і цей наслідок є істотним.

Доведення причинно-наслідкового зв`язку між демпінговим імпортом та шкодою, заподіяною національному товаровиробнику, грунтується на дослідженні всіх доказів стосовно предмета розслідування, що є у розпорядженні Міністерства.

Частина 7 статті 10 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту» визначає, що Міністерство може також досліджувати інші відомі фактори, внаслідок одночасної дії яких заподіюється шкода національному товаровиробнику. Шкода, заподіяна внаслідок дії цих факторів, не вважається шкодою, заподіяною внаслідок демпінгового імпорту. У цьому разі заінтересована сторона може подати інформацію щодо одного (або кількох) з таких факторів:

1) обсягів та ціни імпорту товару, який є об`єктом розгляду, не проданого за демпінговими цінами;

2) звуження ринку або зміни у структурі споживання;

3) запровадження торговельних обмежень українськими та іноземними виробниками і конкуренції між цими виробниками;

4) розвитку техніки та технології;

5) результатів експортної діяльності та рівня продуктивності виробництва національного товаровиробника.

Що стосується наявності загрози заподіяння істотної шкоди, механізм дослідження таких обставин передбачений частинами 9-11 статті 10 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту»:

Загроза заподіяння істотної шкоди визначається на підставі фактів. Обставини, що призведуть до заподіяння демпінгом шкоди, повинні чітко передбачатися та бути неминучими.

Під час визначення наявності загрози заподіяння істотної шкоди враховуються такі фактори:

1) значні темпи зростання демпінгового імпорту в країну імпорту, що свідчить про ймовірність значного зростання обсягу імпорту;

2) наявність в експортера достатнього експортного потенціалу або його неминуче та значне зростання, що свідчить про ймовірність значного зростання обсягу демпінгового експорту на ринок країни імпорту, з урахуванням наявності інших експортних ринків, на які можуть бути здійснені додаткові експортні поставки;

3) надходження в країну імпорту імпорту, який може значно вплинути на зниження цін або значно перешкодити зростанню цін і зумовить ймовірне зростання потреб у нових імпортних поставках;

4) запаси товару іноземного походження, який є об`єктом антидемпінгового розслідування.

При винесенні висновку про те, що подальший демпінговий імпорт у країну імпорту з країни експорту (країн експорту) є неминучим та заподіюватиме істотну шкоду, якщо не буде застосовано заходів для запобігання цьому, всі фактори, зазначені у частині десятій цієї статті, повинні розглядатися сукупно.

Розрахунок демпінгової маржі передбачено частиною 1 статті 9 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту» з метою визначення демпінгової маржі здійснюється порівняння між нормальною вартістю, визначеною відповідно до статті 7 цього , та експортною ціною, визначеною відповідно до статті 8 цього . Таке порівняння здійснюється на основі однакових базисних умов поставки (як правило, франко-завод) щодо продажу, здійсненого за найближчою датою, стосовно якої є відповідна інформація. Базисні умови поставки визначаються відповідно до Міжнародних правил тлумачення комерційних термінів "Інкотермс". При цьому здійснюється необхідне коригування з відповідним урахуванням величин різниць, які впливають на порівнянність цін, тобто різниць, обчислених під час коригування факторів, зазначених у пунктах 1-11 частини четвертої цієї статті.

У разі, якщо визначені відповідно до цього нормальну вартість та експортну ціну не можна порівнювати відповідно до частини першої цієї статті, здійснюється коригування на величини різниць, обчислених під час коригування факторів, про наявність яких у процесі антидемпінгового розслідування заінтересовані сторони стверджують та доводять, що ці фактори впливають на ціни і на їх порівнянність. При здійсненні таких коригувань не повинні повторюватися коригування у знижках, обсягах і базисних умовах поставки (частина 2 статті 9 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту»).

В результаті порівняння нормальної вартості та експортної ціни визначається демпінгова маржа, величина якої становить різницю, на яку нормальна вартість перевищує експортну ціну (частина 5 статті 9 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту»).

Згідно із частиною 6 статті 9 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту» у разі, якщо демпінгові маржі є різними, може розраховуватися середньозважена величина демпінгової маржі.

Як вбачається із змісту оскаржуваного рішення, Комісія розглянула звіт та матеріали про результати антидемпінгового розслідування та за результатами такого розгляду Комісія:

1) зробила позитивний висновок:

стосовно наявності в період розслідування (2 квартал 2017-1 квартал 2018 року) демпінгового імпорту в Україну клінкеру цементного та портландцементу походженням з Російської Федерації, Республіки Білорусь та Республіки Молдова;

щодо обґрунтованості методу, на підставі якого було визначено демпінгову маржу.

2) встановила, що:

обсяги демпінгового імпорту Товару походженням з Російської Федерації, Республіки Білорусь та Республіки Молдова за період дослідження зросли в абсолютних показниках на 286,14 %, відносно споживання Товару на внутрішньому ринку України - на 229,47 % та відносно загальних обсягів виробництва Товару в Україні - на 253,68 %. Відповідно до частини четвертої статті 10 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту» для оцінки сукупного впливу імпорту з декількох країн було встановлено, що в кожній країні наявна демпінгова маржа вище, ніж мінімальний рівень, та обсяг демпінгового імпорту не є незначним;

факт заподіяння істотної шкоди національному товаровиробникові. За період дослідження відбулося погіршення ряду фінансово-економічних показників національного товаровиробника, зокрема скорочення частки національного товаровиробника на внутрішньому ринку України - на 10,41 %; зниження рівня зайнятості працівників на 1,53 %, зростання обсягів залишків Товару на складах - на 29,22 %. Підприємства національного товаровиробника за період дослідження були неліквідними і відбулося суттєве погіршення рентабельності та фінансового результату від діяльності на внутрішньому ринку в період розслідування порівняно з попереднім періодом;

наявність у країнах експорту значного експортного потенціалу, що підтверджується їх суттєвим обсягом невикористаних виробничих потужностей, які перевищують обсяги споживання Товару на внутрішньому ринку України більше ніж у 5,5 раза;

демпінговий імпорт в Україну Товару походженням з Російської Федерації, Республіки Білорусь та Республіки Молдова здійснювався за цінами, що були нижчими як за ціни продажу товару національного товаровиробника на внутрішньому ринку України, так і за його собівартість. Різниця між ціною імпорту з Російської Федерації, Республіки Білорусь та Республіки Молдова і ціною національного товаровиробника на внутрішньому ринку за період дослідження зросла на 116,57 %;

інші фактори не мали визначального впливу на стан національного товаровиробника;

наявність причинно-наслідкового зв`язку між демпінговим імпортом в Україну Товару походженням з Російської Федерації, Республіки Білорусь та Республіки Молдова та заподіянням істотної шкоди національному товаровиробнику;

Основні факти та висновки Мінекономрозвитку за результатами проведеного розслідування надіслано всім заінтересованим сторонам розслідування (що не заперечується сторонами).

Коментарі заінтересованих сторін не містили достатньо суттєвих та обґрунтованих аргументів і фактів, що могли б вплинути на зміну висновків, зроблених щодо наявності факту демпінгу, заподіяння істотної шкоди національному товаровиробнику та причинно-наслідкового зв`язку між ними.

Запропоновані АТ «Лафарж Цімент Молдова» (Республіка Молдова), ЗАТ «Осколцемент» (Російська Федерація) і ЗАТ «ЄВРОЦЕМЕНТ трейд» (Російська Федерація) добровільні письмові цінові зобов`язання щодо перегляду їх цін стосовно поставок Товару на митну територію України є неприйнятними відповідно до статті 15 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту».

У зв`язку із зазначеним та відповідно до статті 16 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту» Комісія прийняла рішення № АД-417/2019/4411-03, згідно з яким вирішила відхилити добровільні письмові цінові зобов`язання АТ «Лафарж Цімент Молдова», ЗАТ «Осколцемент» та ЗАТ «ЄВРОЦЕМЕНТ трейд» та застосувати остаточні антидемпінгові заходи щодо імпорту в Україну цементу зокрема клінкерів цементних та портландцемент, що класифікуються згідно з УКТЗЕД за кодами: 2523 10 00 00, 2523 29 00 00 походженням з Російської Федерації, Республіки Білорусь та Республіки Молдова.

Остаточні антидемпінгові заходи застосовуються строком на п`ять років шляхом запровадження справляння остаточного антидемпінгового мита за ставкою:

для виробника ЗАТ «Осколцемент» (309504, Російська Федерація, Бєлгородська обл., м. Старий Оскол, майданчик цемзаводу) та експортера ЗАТ «ЄВРОЦЕМЕНТ трейд» (107045, Російська Федерація, м. Москва, Малий Головін провулок, будинок 3, будівля 1) - 114,95 %;

для інших виробників/експортерів Товару походженням з Російської Федерації - 114,95 %;

для виробників/експортерів Товару походженням з Республіки Білорусь - 57,03 %;

для виробника/експортера ЗАТ «Рибницький цементний комбінат» (5500, Республіка Молдова, м. Рибниця, вул. Запорожця, 1) - 94,46 %;

для інших виробників/експортерів Товару походженням з Республіка Молдова - 94,46 %.

З метою всебічного дослідження обставин справи, судом витребувано у відповідача-2 матеріали антидемпінгового розслідування.

Так, Міністерством надано конфіденційну версію Звіту про результати антидемпінгового розслідування щодо імпорту в Україну цементу походженням з Російської Федерації, Республіки Білорусь та Республіки Молдова.

Відповідно до пункту 26 статті 1 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту», з урахуванням інформації отриманої від виробників та експортерів з Республіки Білорусь та Республіки Молдова, Міністерством встановлено, що товар, що реалізується останніми на внутрішньому ринку, а також товар українського виробництва є подібним до товару, що є об`єктом розслідування. Факти подібності клінкеру портландцементного та портландцементу, що виробляє національний товаровиробник до товару, що є об`єктом розслідування. Вказані факти не заперечуються позивачами.

При цьому, позивач-1 зазначає, що Міністерство під час дослідження фактів демпінгу товару походженням з Республіки Білорусь неправомірно використало інформацію із запитальника, оскільки вона була визнана ним неповною. Суд, дослідивши вказані обставини, зазначає наступне.

У зв`язку, із значною різницею цін портландцементу (в залежності від марки, його складу та упаковки), з метою об`єктивного порівняння цін товару, що імпортувався в Україну, з відповідними цінами подібного товару національного товаровиробника, у ході розслідування розглядалися питання проведення дослідження в розрізі контрольних номерів товарів (коди), об`єднаних відповідно до основних критеріїв, що мають найбільший вплив на формування їх ціни та/або визначають належність товару до певної категорії.

Заінтересованим сторонам надано можливість подати власні коментарі та зауваження до сформованої методології присвоєння кодів PCN.

При цьому, в контексті ненадання інформації білоруськими виробниками/експортерами в розрізі PCN кодів, варто зазначити, що як вбачається зі змісту Звіту Міністерства, жодних коментарів щодо неможливості/недоцільності чи покладання невиправданого додаткового тягаря у зв`язку із необхідністю формуванням PCN кодів на заінтересовані сторони зокрема білоруських виробників/експортерів під час формування методики визначення PCN кодів не надано (Т. 7 арк. 49). Жодних доказів, які б свідчили про протилежне, під час судового розгляду позивачами не надано.

З урахування коментарів заінтересованих сторін сформовано методику визначення PCN згідно основних ознак та характеристик товару.

Методологія дослідження фактів демпінгу визначена Міністерством, відповідно до вимог Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту». Так, для іноземних виробників/експортерів, які належним чином співпрацювали з Міністерством у рамках проведення розслідування, визначалась індивідуальна демпінгова маржа на основі наданої ними інформації у відповідях на запитальники, а також інша інформація, яка була в розпорядженні Міністерства. Для інших іноземних виробників/експортерів, які відмовилися співпрацювати в рамках розслідування, індивідуальна демпінгова маржа не розраховувалася та відповідно до статті 31 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту» визначалася на підставі наявної у Міністерства інформації. Що узгоджується зі приписами пункту 7 Додатку ІІ Угоди про застосування Статті VI Генеральної угоди з тарифів та торгівлі 1994 року.

Відповідно до частини 1 статті 7 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту» нормальна вартість, як правило, визначається на підставі цін, установлених під час здійснення звичайних торговельних операцій між незалежними покупцями у країні експорту.

Якщо у звичайних торговельних операціях не мав місце продаж подібного товару або цей продаж є незначним, або у зв`язку з особливостями внутрішнього ринку країни експорту такий продаж не може бути використаний для відповідного порівняння, нормальна вартість подібного товару визначається одним з таких способів:

1) на основі витрат виробництва в країні походження, збільшених на обґрунтовану суму торговельних, адміністративних та інших загальних витрат і обґрунтовану суму прибутку;

2) на основі експортних цін, що практикуються у звичайних торговельних операціях у відповідній третій країні, у разі якщо зазначені ціни є показовими (частина 5 статті 7 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту»).

Згідно із частиною 1 статті 8 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту» експортною ціною товару вважається ціна, за якою фактично оплачується або підлягає оплаті товар, який продається в країну імпорту з країни експорту.

З метою справедливого порівняння нормальної вартості та експортної ціни, для кожного PCN-коду, який експортувався в Україну, Міністерством розраховувалась демпінгова маржа шляхом справедливого порівняння між експортною ціною та його нормальною вартістю приведеними до базису поставки франко-завод з коригуванням на транспортні та інші торгові витрати.

Загальний розмір індивідуальної демпінгової маржі розраховувався, як середньозважене на обсяг експорту в Україну товару за відповідним PCN кодом значення розмірів демпінгової маржі.

Суд дослідивши вказану методику розрахунку демпінгової маржі, зазначає, що такі висновки щодо визначення рівня порівняння між експортною ціною та нормальною вартістю товару, відповідає положенням Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту» та Угоді про застосування Статті VI Генеральної угоди з тарифів та торгівлі 1994 року. Міністерство з врахуванням всіх коментарів заінтересованих сторін, розробило методику справедливого, об`єктивного та всебічного порівняння нормальної вартості та експортної ціни та визначення загального розміру індивідуальної демпінгової маржі.

Дослідуючи факти демпінгу щодо імпорту в Україну товару походженням з Республіки Білорусь, слід відзначити, що позивачами неодноразово зазначалося про невідповідність розрахунків демпінгової маржі, у зв`язку неприйняттям відповіді на Запитальник білоруських виробників/експортерів зокрема інформації стосовно ціни 1 тони цементу в дол. США. Також, позивач-1 зазначає, що відповідачем-2 не досліджено та не проаналізовано ціни на природній газ для підприємств Республіки Білорусь, що спричинило до визначення хибної нормальної вартості товару, а отже і неправильного розрахунку демпінгової маржі.

Суд зазначає, що під час судового розгляду відповідачем-1 доведено відсутність належного рівня співпраці з боку білоруських виробників/експортерів (неповнота інформації у відповідях на запитальник ВАТ «Білоруський цементний завод», ВАТ «КРИЧЕВЦЕМЕНТНОШИФЕР», Республіканського виробничо-торгового унітарного підприємства «Керуюча компанія Холдингу «Білоруська цементна компанія», не надання відповіді на запитальник ВАТ «КРАСНОСЄЛЬСКСТРОЙМАТЕРІАЛИ»), тому демпінгова маржа для товару походженням з Республіки Білорусь визначалася загалом на основі наявної інформації.

Такий розрахунок демпінгової маржі відповідає вимогам статті 31 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту». Так, відповідно до частини 3 цієї статті у разі, якщо інформація, подана заінтересованою стороною, неповна, вона береться Міністерством до уваги за умов, що:

1) її неповнота не ускладнює можливості Міністерства зробити точні висновки;

2) ця інформація була подана Міністерству у відповідні строки;

3) ця інформація придатна до перевірки;

4) заінтересована сторона, яка подала інформацію, діє добросовісно в міру своїх можливостей.

Уся інформація, яка піддається перевірці, яка представлена таким чином, що може бути використана в розслідуванні без зайвих труднощів, і яка надається своєчасно й у разі необхідності на носії або комп`ютерною мовою, як цього вимагають органи влади, повинна братися до уваги під час здійснення визначень. Якщо сторона не надає відповіді на бажаному носії або комп`ютерною мовою, але органи влади виявлять, що умови, викладені в пункті 2, виконано, то ненадання відповіді на бажаному носії або комп`ютерною мовою не вважається таким, що значним чином перешкоджає розслідуванню (пункт 3 Додатку ІІ до Угоди про застосування Статті VI Генеральної угоди з тарифів та торгівлі 1994 року).

Як встановлено судом, під час антидемпінгового розслідування ВАТ «Білоруський цементний завод», ВАТ «КРИЧЕВЦЕМЕНТНОШИФЕР», Республіканське виробничо-торгового унітарне підприємство «Керуюча компанія Холдингу «Білоруська цементна компанія» неодноразово повідомлялися Міністерством, що у відповідях на Запитальник, які надані Листами від 05.11.2018 № 0511/2018-01 (вх. № 07/76643-18 від 05.11.2018 року), від 05.11.2018 № 0511/2018-02 (вх. № 07/76634-18 від 05.11.2018 року), від 05.11.2018 № 0511/2018-03 (вх. № 07/76627-18 від 05.11.2018) «відсутня достатня інформація щодо реалізації товару на внутрішньому ринку Республіки Білорусь, на експорт в Україну та на експорт в інші країни, що не дає можливості визначити нормальну вартість та експортну ціну, а інформація щодо компонентів собівартості є узагальненою, без розподілу по PCN-кодам, що не дає можливості здійснити справедливе порівняння наведених даних між собою» (Лист Міністерства від 27.11.2018 року № 4411-07/52111-07 (Т. 10 арк. 70).

При цьому, відповідач-2 надав білоруським виробникам/експортерам можливість виправити виявлені недоліки у відповідях на запитальник для іноземного виробника і/або експортера та надати відповідну інформацію та пояснення. Що в свою чергу свідчить про дотримання Міністерством вимог Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту» та Додатку ІІ до Угоди про застосування Статті VI Генеральної угоди з тарифів та торгівлі 1994 року, а також вчинення всіх можливих дій, в межах повноважень, для отримання відповідної інформації та можливості проведення розрахунку індивідуальної демпінгової маржі для ВАТ «Білоруський цементний завод», ВАТ «КРИЧЕВЦЕМЕНТНОШИФЕР», Республіканське виробничо-торгового унітарне підприємство «Керуюча компанія Холдингу «Білоруська цементна компанія».

Як свідчать матеріали справи, підприємствами відповіді на додатковий запит (уточнення, інформацію та поясненнями), надійшли з порушенням вимог статті 6 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту», а саме з пропущеними строками, які визначені Міністерством.

Таким чином, у зв`язку із відсутністю у відповідях на Запитальник ВАТ «Білоруський цементний завод», ВАТ «КРИЧЕВЦЕМЕНТНОШИФЕР», Республіканське виробничо-торгового унітарне підприємство «Керуюча компанія Холдингу «Білоруська цементна компанія» достатньої інформації, що ускладнює можливості Міністерства зробити точні висновки у рамках розслідування щодо нормальної вартості, експортної ціни та здійснити їх справедливе порівняння.

Також, вищезгаданим підприємствам надано можливість надати додаткові коментарі, відповідно до статті 31 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту».

Як вбачається із Змісту Звіту Міністерства, дослідження фактів демпінгу щодо імпорту в Україну товару походженням з Республіки Білорусь, у зв`язку із відсутністю належного рівня співпраці здійснювалося на підставі даних Державної фіскальної служби України щодо митної статистики імпорту в Україну Товару протягом періоду розслідування, та даних звіту ДП «Укрпромзовнішекспертиза» «Ринок цементу в Україні, Росії, Білорусі та Молдові в 2015-2017 роках», що доданий до скарги за якою розпочато розслідування, інформації наданої ДП «Укрпромзовніекспертиза» на запит Міністерства.

Експортну ціну товару на умовах поставки EXW визначено: на основі даних Державної фіскальної служби України щодо митної статистики імпорту в Україну (ціна товару на умовах поставки CIF/DAF) протягом періоду розслідування (Т. 7 арк. 60), звіту ДП «Укрпромзовнішекспертиза» «Ринок цементу в Україні, Росії, Білорусі та Молдові в 2015-2017 роках» (транспортні витрати на доставку цементу білоруських виробників до кордону України (Т. 7 арк. 142).

Нормальна вартість, визначна відповідно до відповіді ДП «Укрпромзовніекспертиза» від 11.04.2019 року № 911 за запит Міністерства (Т. 7 арк. 210), джерелом вказаної інформації є прайс-листи виробника ВАТ «КРИЧЕВЦЕМЕНТНОШИФЕР» з відпускними цінами на цемент для реалізації на внутрішньому ринку в період розслідування (Т. 7 арк. 213-215, 220).

Так, під час антидемпінгового розслідування відповідачем встановлено, що експортна ціна на умовах CIF/DAF становить 40,61 дол. США/т, в той же час експортна ціна, приведена до умов EXW визначена на рівні 35,86 дол. США/т, тоді, як нормальна вартість склала лише 59,01 дол. США/т. Отже, Відповідачем встановлено наявність демпінгу, відповідно до пункту 5 статті 1 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту», оскільки Товар ввозився на митну територію України за цінами нижчими від порівнянної ціни на подібний товар, що реалізується в Республіці Білорусь.

З урахуванням зазначеного, визначено демпінгову маржу (за встановленою Міністерством методикою), для виробників/експортерів клінкерів цементних та портландцементу походженням з Республіки Білорусь у розмірі 57,03 % (Т. 7 арк. 61).

Визначення рівня демпінгу на підставі наявної у Міністерства інформації у зв`язку із ухиленням білоруських виробників/експортерів від співпраці з Міністерством під час антидемпінгового розслідування відповідає вимогам частини 1 статті 31 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту» та положенням пункту 7 Додатку ІІ до Угоди про застосування Статті VI Генеральної угоди з тарифів та торгівлі 1994 року.

Також, суд звертає увагу, що Міністерством, відповідно до положень частини 5 статті 31 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту» та пункту 7 Додатку ІІ до Угоди про застосування Статті VI Генеральної угоди з тарифів та торгівлі 1994 року, зроблено висновки щодо фактів демпінгу товару походженням із Республіки Білорусь, на підставі наявної інформації із особливою обачністю, зокрема з врахуванням та перевіркою інформації з інших незалежних джерел, опублікованих прейскурантів, офіційної митної статистики щодо імпорту, а також з інформації, одержаної від інших заінтересованих сторін під час розслідування.

Так, відповідно до частини 1 статті 31 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту» у разі, якщо заінтересована сторона відмовляє у доступі до необхідної інформації або не подає її у строки, встановлені цим Законом, або перешкоджає антидемпінговому розслідуванню, Міністерство може на підставі інформації, якою воно володіє, робити відповідні позитивні або негативні попередні чи остаточні висновки щодо необхідності термінового застосування антидемпінгових заходів

Якщо висновки, включаючи висновки щодо нормальної вартості, робляться відповідно до частини першої цієї статті, зокрема на підставі інформації, яка подається у відповідній скарзі, ця інформація перевіряється, якщо це можливо та з урахуванням встановлених строків антидемпінгового розслідування, за іншими незалежними джерелами, які є у розпорядженні Міністерства та (або) які надходять у процесі антидемпінгового розслідування від інших заінтересованих сторін і стосуються:

1) переліків цін, що публікуються;

2) статистичної звітності та митної статистики, що ведеться органами державної влади відповідної країни (частина 5 статті 31 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту»).

Згідно із пунктом 7 Додатку ІІ до Угоди про застосування Статті VI Генеральної угоди з тарифів та торгівлі 1994 року, якщо органи влади повинні обґрунтовувати свої висновки, у тому числі ті, що стосуються звичайної вартості, на інформації з вторинного джерела, у тому числі інформації, наданої в заяві про початок розслідування, вони повинні зробити це з особливою обачністю. У таких випадках органи влади повинні, якщо це практично можливо, перевірити цю інформацію з інших незалежних джерел, які є в них у розпорядженні, як-от: опублікованих прейскурантів, офіційної статистики імпорту та даних про митні надходження, а також з інформації, одержаної від інших заінтересованих сторін під час розслідування. Однак зрозуміло, що якщо заінтересована сторона не надає сприяння й таким чином відповідна інформація приховується від органів влади, то така ситуація може спричинити результат, який буде менш сприятливим для цієї сторони, ніж якби ця сторона сприяла.

Що стосується посилань позивача-1 на протиправне неврахування відповідачем-2, під час визначення нормальної вартості товару, цін на природний газ для підприємств Республіки Білорусь. Суд, звертає увагу, що відповідно до частини 1 статті 9 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту» з метою визначення демпінгової маржі здійснюється порівняння між нормальною вартістю, визначеною відповідно до статті 7 цього, та експортною ціною, визначеною відповідно до статті 8 цього Закону.

Порядок визначення нормальної ціни передбачено статтею 7 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту», так відповідно до частини 1 вказаної статті Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту» нормальна вартість, як правило, визначається на підставі цін, установлених під час здійснення звичайних торговельних операцій між незалежними покупцями у країні експорту.

Частиною 4 статті 7 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту» визначено, що для визначення нормальної вартості використовуються обсяги продажу подібного товару, призначеного для споживання на внутрішньому ринку країни експорту, якщо обсяг такого продажу становить не менше 5 відсотків обсягів продажу в країні імпорту зазначеного товару. Для визначення нормальної вартості можуть бути використані обсяги продажу подібного товару, які є меншими ніж 5 відсотків обсягів продажу в країні імпорту цього товару за умови, що встановлені ціни вважаються показовими на ринку, який є об`єктом розгляду.

Згідно із частиною 5 статті 7 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту» якщо у звичайних торговельних операціях не мав місце продаж подібного товару або цей продаж є незначним, або у зв`язку з особливостями внутрішнього ринку країни експорту такий продаж не може бути використаний для відповідного порівняння, нормальна вартість подібного товару визначається одним з таких способів:

1) на основі витрат виробництва в країні походження, збільшених на обгрунтовану суму торговельних, адміністративних та інших загальних витрат і обгрунтовану суму прибутку;

2) на основі експортних цін, що практикуються у звичайних торговельних операціях у відповідній третій країні, у разі якщо зазначені ціни є показовими.

Відповідачі встановили, що для визначення нормальної вартості клінкеру цементного та портландцементу походженням з Республіки Білорусь, можна використати ціни, що склалися під час здійснення звичайних торговельних операцій між незалежними покупцями в Республіці Білорусь - використано прайс-лист цін ВАТ «КРИЧЕВЦЕМЕНТНОШИФЕР». При цьому жодних обставин, які дали підстави вказувати, що у звичайних торговельних операціях не мав місце продаж подібного товару або цей продаж є незначним, або у зв`язку з особливостями внутрішнього ринку країни експорту такий продаж не може бути використаний для відповідного порівняння під час антидемпінгового розслідування відповідачем-2 встановлено не було.

Як вбачається із Звіту Міністерства, жодних коментарів чи обґрунтувань необхідності проведення «газових коригувань» у зв`язку із функціонуванням неринкового механізму ціноутворення для природного газу на території Республіки Білорусь, білоруськими виробниками/експортерами під час антидемпінгового розслідування заявлено не було. Від інших заінтересованих сторін таких відомостей також заявлено.

Під час судового розгляду, позивачами не надано доказів звернень заінтересованих осіб з приводу необхідності дослідити ринок природного газу в Республіці Білорусь, доказів функціонування неринкового механізму ціноутворення природного газу в Республіці Білорусь.

Таким чином, як вбачається із матеріалів справи, вказані доводи позивача-1 не є такими, що ґрунтуються на вимогах чинного законодавства. Відповідачем доведено, що визначення нормальної вартості відбувалося відповідно до вимог Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту». Зважаючи, на наявну інформацію, нормальну вартість Товару визначено на підставі середніх цін реалізації портландцементу на внутрішньому ринку Республіки Білорусь протягом періоду розслідування (на основі даних прайс-листів цін ВАТ «КРИЧЕВЦЕМЕНТНОШИФЕР»), при цьому, зацікавленими сторонами, в тому числі і позивачем-1 жодним чином, не заявлено необхідність здійснення «газових коригувань» та причини через, які потрібно при визначенні нормальної вартості здійснювати відповідні коригування.

Суд не бере до уваги доводи позивача-1, що, оскільки при дослідженню фактів демпінгу імпорту цементу із Російської Федерації та Республіки Молдова було проаналізовано ціни на природний газ та при визначенні нормальної вартості здійснено відповідні «газові коригування», то і під час дослідження нормальної вартості Товару на внутрішньому ринку Республіки Білорусь, необхідно було застосовувати аналогічні коригування. Оскільки: 1) ситуація, що склалася на ринку природного газу в Російській Федерації, суттєво відрізняється від ситуації, що склалася на ринку природного газу в Республіці Білорусь (у скарзі національним товаровиробником заявлено про необхідність врахування при дослідженні фактів демпінгу, цін на природний газ для промисловості на внутрішньому ринку Російської Федерації, які в 3-4 рази нижчі цін на природний газ, які встановлюються при експорті, реалізація природного газу на внутрішньому ринку здійснюється за регульованими Федеративною Службою з тарифів Російської Федерації цінами, отже ціни на природний газ не можуть вважатися такими, що сформувалися в результаті дії ринкових механізмів, а тому у зв`язку із зазначеним Міністерством відповідно до частини 5 статті 7 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту» при визначені собівартості Товару здійснено коригування сум прямих виробничих затрат на природний газ; 2) відповідно до інформації наданої ЗАТ «Рибницький цементний комбінат», відповідачем- 2 встановлено, що продаж Товару ЗАТ «Рибницький цементний комбінат» на внутрішньому ринку визнано недостатнім для встановлення нормальної вартості, національний товаровиробник звернув увагу, що ціни на природний газ для підприємств, які знаходяться на території населених пунктів лівобережжя Дністра Республіки Молдова, є нижчим за ціни на природний газ для українських підприємств, надана відповідь на Запитальник ЗАТ «Рибницький цементний комбінат» вказує, що дане підприємство в період розслідування закуповує природний газ та електроенергію за цінами, які суттєво відрізнялися від загальновстановлених на території Республіки Молдова. Під час розслідування відповідачем-2 встановлено наявність неринкового механізму ціноутворення на внутрішньому ринку природного газу та електроенергії для окремих підприємств у Республіки Молдова, що зменшує собівартість Товару таких підприємств, а тому спотворює конкурентні умови на ринку портландцементу. Таким чином, нормальна вартість визначалась відповідно до положень частини 5 статті 7 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту».

Таким чином, аналіз вищезазначених приписів національного законодавства, міжнародних норм та встановлені фактичні обставини справи свідчать про відсутність порушень з боку відповідачів під час визначення рівня демпінгу щодо імпорту в Україну товару походженням з Республіки Білорусь та розрахунку демпінгової маржі для виробників/експортерів товару з Республіки Білорусь в розмірі 57,03 % .

Позивач-3 в обґрунтування позовних вимог, зазначає, що Міністерством невірно розраховано та визначено нормальну вартість товару - портландцементу походженням з Республіки Молдова.

Досліджуючи дані обставини, судом встановлено наступне.

Як вбачається із змісту Звіту Міністерства дослідження фактів демпінгу щодо імпорту в Україну Товару походженням з Республіки Молдова, на основі даних Державної фіскальної служби України щодо митної статистики імпорту в Україну, встановлено основних експортерів товару походженням з Республіки Молдова протягом періоду розслідування, визначено обсяг експорту, митну вартість та ціну.

Також, як встановлено судом, на підставі даних Звіту Міністерства, АТ «Лафарж Цімент Молдова» надано відповідь на запитальник для іноземного виробника/експортера з подані після закінчення встановлених Міністерством строків, відповідно до статті 6 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту» таку відповідь залишено без розгляду.

Отже, у рамках проведення розслідування лише ЗАТ «Рибницький цементний комбінат» належним чином співпрацював з Міністерством.

Для розрахунку демпінгової маржі, визначено:

Нормальну вартість, з врахуванням того факту, що за результатами проведеного аналізу продажу (2 290 т) товару на внутрішньому ринку Республіки Молдова визначено недостатнім для встановлення нормальної вартості, Міністерством проаналізовано додаткові факти та встановлено, що ціни на природний газ для підприємств, які знаходяться на території населених пунктів лівобережжя Дністра Республіки Молдова, є нижчим за ціни на природний газ для українських підприємств. Так, як вбачається із відповіді на запитальник ЗАТ «Рибницький цементний комбінат», в період розслідування підприємство закуповувало природний газ та електроенергію за цінами, які суттєво відрізнялися від загальновстановлених на території Республіки Молдова (відповідно наданої інформації Посольства України в Республіці Молдова). Так, як вбачається із інформації наданої у відповіді на запитальник ЗАТ «Рибницький цементний комбінат» закуповував природний газ за ціною 57,12 дол. США/тис. м3, електроенергію - 0,03 дол. США/ кВт год. При цьому, ціна електричної енергії кінцевим споживачам в Республіці Молдова становила 0,86 дол. США/ кВт год, а природного газу - 306,57 дол. США/тис. м3.(Т. 7 арк. 62-63).

Отже, відповідачем-2 під час розслідування встановлено наявність неринкового механізму ціноутворення на внутрішньому ринку природного газу та електроенергії для окремих підприємств у Республіки Молдова, що зменшує собівартість Товару таких підприємств, а тому спотворює конкурентні умови на ринку портландцементу. Через вказані особливості внутрішнього ринку відповідно до частини 5 статті 7 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту» продажі товару ЗАТ «Рибницький цементний комбінат» не можуть бути використані для встановлення нормальної вартості.

Таким чином, нормальна вартість визначалась відповідно до положень частини 5 статті 7 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту» на основі витрат в країні походження, збільшених на обґрунтовану суму торговельних, адміністративних та інших загальних витрат (Т. 15 арк. 110) і обґрунтовану суму прибутку (Т. 15 арк. 115), вказана інформація надана в конфіденційних версіях відповідей на Запитальник.

Експортну ціну товару визначено на підставі даних щодо постачання товару в період розслідування, ЗАТ «Рибницький цементний комбінат» поставляло товар у різні області України на умовах DAP кордон Молдова/Україна ст. Слобідка.

Зважаючи на встановлені обставини, Міністерство здійснювало коригування експортної ціни та нормальної вартості на величини факторів, які впливають на їх справедливе порівняння між собою, а саме витрат на транспортування, навантажувально-розвантажувальні роботи, митні платежі тощо.

Міністерство, відповідно до встановленої методики розрахувало окрему демпінгову маржу для кожного PCN, що експортувався в Україну з Республіки Молдова протягом періоду розслідування, шляхом порівняння експортної ціни та нормальної вартості, приведених до умов поставки EXW, з урахуванням коригувань на величини різниць, які впливають на порівнянність цін (т. 7 арк. 64).

Так, як вбачається із розрахунків, зроблених відповідачем-2, нормальна вартість на умовах EXW варіюється від 71,96 до 90,02 дол. США/т (в залежності від кодів PCN), тоді як експортна ціна на умовах EXW становить від 36,05 до 42,59 дол. США/т (в залежності від кодів PCN), експортна ціна на кордоні визначено в межах 43,95-50,33 дол. США/т (в залежності від кодів PCN). Для кожного із визначених кодів PCN розраховано демпінгову маржу.

Загальний розмір індивідуальної демпінгової маржі для товару розраховувався як середньозважене на обсяг експорту в Україну товару значення розмірів демпінгової маржі щодо окремих кодів PCN, визначено на рівні 94,46 %.

Також, слід відзначити, що конфіденційне розкриття інформації про методику розрахунку індивідуальної демпінгової маржі направлено виключно ЗАТ «Рибницький цементний комбінат».

Таким чином, з врахуванням всіх фактичних обставин справи, судом встановлено, що відповідачем-2 при розрахунку індивідуальної демпінгової маржі для ЗАТ «Рибницький цементний комбінат» обґрунтовано розраховано розмір демпінгової маржі, що відповідає приписам антидемпінгового законодавства.

Посилання позивача-3 на неправомірне відхилення інформації, наданої ЗАТ «Рибницький цементний комбінат» у відповіді на запитальник, щодо реалізації товару на внутрішньому ринку Республіки Молдова незалежним покупцям не є таким, що відповідає фактичним обставинам справи, оскільки, відповідачем визначено, що відповідно до частини 4 статті 7 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту» за результатами проведеного аналізу продаж вказаним підприємством (2 290 т, що становить лише 4,93 % обсягів продажу в країні імпорту зазначеного товару) товару на внутрішньому ринку Республіки Молдова визначено недостатнім для встановлення нормальної вартості, а також у зв`язку із встановленням неринкового механізму ціноутворення на внутрішньому ринку природного газу та електроенергії для окремих підприємств Республіки Молдова, що зменшує собівартість Товару таких підприємств, а тому спотворює конкурентні умови на ринку портландцементу, відповідачем-2 зроблено висновок, що продажі товару ЗАТ «Рибницький цементний комбінат» не можуть бути використані для встановлення нормальної вартості, що відповідає вимогам частини 5 статті 7 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту».

Що стосується посилання позивача-3 на постанови уряду ПМР №174 і № 175 від 31.05.2018 року та № 105 від 29.03.2019 року, згідно яких ціна на природний газ у 2019 році встановлено на 40 % вище від ціни, що була у 2018 році, суд критично оцінює дані підстави позовних вимог, оскільки періодом антидемпінгового розслідування визначено 01.03.2017 року - 01.04.2018 року, а отже вказані постанови стосувалися іншого періоду, що не входив ні в період розслідування, ні в період дослідження, а отже і підстав для дослідження та врахування даних документів під час антидемпінгового розслідування у відповідача-2 не було.

Також, обґрунтовуючи позовні вимоги позивач-3 зазначає, що факт того, що в період розслідування вартість природного газу для ЗАТ «Рибницький цементний комбінат» була нижче вартості природного газу для українських виробників не дає будь якої переваги перед іншими виробниками, оскільки підприємство у зв`язку із зносом обладнання споживає більшу кількість природного газу.

Суд не погоджується із зазначеними доводами. Як вбачається із відповіді на запитальник ЗАТ «Рибницький цементний комбінат», калькуляція норм затрат основної сировини, яка споживається в процесі виробництва одиниці Товару, частка вартості природного газу в 1 тоні готової продукції становить 0,2 %, електроенергії 3,3 % (Т. 15 арк. 108). Тоді як частка вартості природного газу в 1 тоні готової продукції білоруського виробника ВАТ «Білоруський цементний завод» становить 0,5 %, електроенергії 25,6 % (Т. 16 арк. 53). Отже вказана інформація не відповідає фактичним обставинам та спростовується матеріалами справи.

При цьому, наявність неринкового механізму ціноутворення на внутрішньому ринку природного газу та електроенергії для окремих підприємств у Республіці Молдова істотним чином зменшує собівартість товару таких підприємств, що спотворює конкурентні умови на ринку портландцементу.

Також, позивач-3 наполягає, що Міністерство неправомірно проігнорувало інформацію АТ «Лафарж Цімент Молдова» та визначено розмір демпінгової маржі на аналогічному рівні, що і для ЗАТ «Рибницький цементний комбінат». Всебічно дослідивши обставини справи, суд встановив, що з огляду на неспівпрацю АТ «Лафарж Цімент Молдова» індивідуальна демпінгова маржа для компанії Міністерством не визначалася, розмір демпінгової маржі для інших виробників/експортерів товару походженням з Республіки Білорусь встановлено на основі наявної та найбільш актуальної інформації - відповідей на запитальник молдовського виробника-експортера. При цьому позивач-3 жодних відомостей чи доказів, які б підтверджували своєчасне надання відповіді на Запитальник для іноземного виробника/експортера товару АТ «Лафарж Цімент Молдова» не надано. Як і не надано інших даних, що підтверджують звернення підприємства до Міністерства з проханням про поновлення чи продовження строків для надання відповіді на Запитальник відповідно до статті 6 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту». Таким чином, суд не вбачає у зазначених діях відповідача-2 порушень вимог чи Угоди про застосування Статті VI Генеральної угоди з тарифів та торгівлі 1994 року.

На підставі викладеного судом встановлено, що Міністерством, в межах наданих йому повноважень з врахуванням вимог та Угоди про застосування Статті VI Генеральної угоди з тарифів та торгівлі 1994 року, відповідно до інформації та доказів, що були в наявності відповідачем-2 встановлено, факт демпінгу при імпорті в Україну клінкеру цементного та портландцементу походженням з Республіки Білорусь та Республіки Молдови та відповідно до визначеної під час розслідування методики розраховано демпінгову маржу для виробників/експортерів товару походженням з Республіки Білорусь та Республіки Молдова.

Наступною підставою протиправності оскаржуваного рішення, на думку позивачів, є відсутність завдання істотної шкоди вітчизняному товаровиробнику товару та причинно-наслідкового зв`язку.

Визначення наявності шкоди, що заподіюється національному товаровиробнику наведено у розділі 5.1 Звіту Міністерства та містить дослідження фінансово-економічного становища національного товаровиробника щодо обсягів виробництва, обсягів виробничих потужностей, використання виробничих потужностей, обсягів споживання, залишків товару, фінансового результату від продаж Товару, зайнятості, заробітної плати, обсягів інвестицій, коефіцієнта поточної ліквідності, руху готівки.

Зазначене дослідження ґрунтується на інформації та доказах, наданих національними виробниками у відповідях на запитальник для вітчизняного товаровиробника, яка підтверджена в ході проведення Міністерством верифікаційного візиту на підприємство національного товаровиробника з найбільшими обсягами виробництва - ПАТ «Івано-Франківськцемент».

За результатами дослідження наявності заподіяння шкоди національному товаровиробнику Міністерством встановлено погіршення ряду фінансово-економічних показників національного товаровиробника за період дослідження, зокрема: - скорочення частки національного товаровиробника на внутрішньому ринку України - на 7, 23 %;

Зайнятості - на 1,53 %;

Зростання обсягів залишків товару на складах - на 29,22 %.

Підприємства національного товаровиробника в період дослідження були неліквідними

Суттєве погіршення рентабельності та фінансового результату від діяльності на внутрішньому ринку в період розслідування порівняно з попереднім періодом.

Також, Міністерством в розділі 5.2 Звіту досліджено наявність загрози заподіяння шкоди національному товаровиробнику та встановлено, що іноземні виробники мають значні виробничі потужності, які перевищують обсяги споживання товару на внутрішньому ринку України більше ніж в 5,5 разів.

При цьому позивач-1 зазначає на невідповідності даних Звіту ДП «Укрпромзовнішекспертиза» «Ринок цементу в Україні, Росії, Білорусії і Молдові в 2015-2017 років»» щодо потужностей білоруських цементних заводів.

Дослідивши вказані доводи суд вважає, що вони не відповідають фактичним обставинам справи та спростовуються наявними матеріалами справи.

Так, позивач-1 наполягає, що дані Звіту «Укрпромзовнішекспертиза» самі собі є суперечливими. При цьому суд дослідив інформацію, на яку вказує позивач-1, та визначив, що як вбачається із даних Звіту виробничі потужності 3 білоруських цементних заводів становить 7,7 млн. тонн клінкерів, 8,5 млн. тонн. Портландцементу та 1,5 млн. тонн цементу іншого, отже сумарно потужність білоруських виробників цементів (портландцементів та інших цементів) становить 10 млн. тонн/рік. Таким чином, жодних невідповідностей даних судом не встановлено.

Що стосується посилання позивача-1 на Лист Національного статистичного комітету Республіки Білорусь від 17.08.2020 року № 05/2-18/142/ЮП-152 (Т. 10 арк. 22-23), суд дослідивши вказаний лист та зазначає, що інформація щодо обсягів виробництва цементів зазначена у даному листі (Т.10 арк. 24), аналогічна інформації, що зазначена у Звіті (Т. 7 арк. 131). При цьому в Листі надано інформацію, щодо завантаженості виробничих потужностей у відсотках до середньорічної потужності (Т.10 арк. 24), тоді як у Звіті зазначено рівень завантаженості виробничих потужностей (Т. 7 арк. 131), що розраховується за іншою формулою, а тому, суд вважає, що співставляти дану інформацію не є доцільним.

Отже, вказані доводи позивача-1 не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду справи.

Таким чином, судом розглянуто дослідження наявності шкоди національному товаровиробнику та загрози заподіяння такої шкоди та визначено, що під час антидемпінгового розслідування Міністерством встановлено погіршення ряду фінансово-економічних показників національного товаровиробника за період дослідження, зокрема частки заявника на внутрішньому ринку України, зайнятості, зростання обсягів залишків товару на складах, також виявлено, що підприємства національного товаровиробника в період дослідження були неліквідними та встановлено суттєве погіршення рентабельності та фінансового результату від діяльності на внутрішньому ринку в період розслідування порівняно з попереднім періодом. Також визначено наявність загрози заподіяння істотної шкоди, так, як вбачається із матеріалів справи, іноземні виробники мають значні виробничі потужності, які перевищують обсяги споживання товару на внутрішньому ринку України, більше ніж в 5,5 разів.

При цьому позивачі вказують, що динаміка фінансово-економічних показників свідчить про динамічний розвиток цементної галузі, спостерігається ряд позитивних тенденцій. Суд, звертає увагу, що відповідно до частини 5 статті 10 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту», наданий перелік основних факторів та показників не є вичерпним, і одним або кілька цих факторів можуть самі по собі не обов`язково мати вирішальне значення для прийняття рішення, у зв`язку із встановленими обставинами, що свідчать про нанесення шкоди національному товаровиробнику, Міністерством відповідно до статті 10 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту» зроблено висновок про наявність істотної шкоди, а також встановлено обставини наявності загрози заподіяння істотної шкоди.

З приводу зазначених позивачем-1 пояснень щодо скорочення обсягів імпорту клінкерів та портландцементів походженням з Республіки Білорусь протягом 2018 року, порівняно із 2017, суд наголошує, що 2018 рік не знаходиться в межах періоду дослідження (чи періоду розслідування), виходячи лише з даного факту, не можливо стверджувати про відсутність заподіяння шкоди національному товаровиробнику.

Тому, доводи позивачів, є необґрунтованими та суперечать фактичним обставинам справи.

Дослідження причинно-наслідкового зв`язку між демпінговим імпортом та шкодою, заподіяною національному товаровиробнику, наведено у розділі 6 Звіту, а саме: зростання обсягів імпорту на 286,14 %, зростання імпорту Товару походженням з країн експорту відносно видимого споживання та виробництва Товару в Україні на 229,47 % та 253,68 % відповідно.

За період дослідження спостерігається значне зростання обсягів видимого споживання Товару на внутрішньому ринку України на 17,2 %. При цьому, особливо суттєво обсяги споживання Товару в Україні зросли у 2 періоді на 11,02 %. Таким чином Міністерством зроблено висновок, що за період дослідження відбулось поступове витіснення національного товаровиробника з ринку України демпінговим імпортом з Російської Федерації, Республіки Польщі та Республіки Молдова.

Проведений аналіз впливу цін демпінгового імпорту показує, що ціни імпорту Товару походженням з Російської Федерації, Республіки Білорусь та Республіки Молдова не мали стабільної динаміки. При цьому у 4-му річному періоді ціни порівняно із базовим періодом зросли на 14,70 %.

Дослідження різниці між ціною імпорту та ціною національного товаровиробника, а також різниці між ціною імпорту з зазначених країн та собівартістю національного товаровиробника у 4-му річному періоді порівняно з 1-м річним періодом демонструє зростання на 116,57 % та скорочення 56,41 % відповідно. Отже, ціни імпорту товару з Російської Федерації, Республіки Білорусь та Республіки Молдова були нижче за ціни продажу національного товаровиробника та собівартість.

Таким чином відповідачем-2 зроблено висновок, щодо наявності негативного впливу демпінгового імпорту на ціни національного товаровиробника.

Також, відповідно до частини 7 статті 10 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту», Міністерством проаналізовано вплив інших факторів, внаслідок дії яких може заподіюватися шкода національному товаровиробнику.

Так, встановлено, що обсяги імпорту з третіх країн за період дослідження збільшилися на 683,96 % при цьому на фоні зростання загальних обсягів імпорту частка імпорту з третіх країн у загальному імпорті після зростання на 219,84 % у 2-му річному періоді поступово скорочувалася і вже в 4-му річному періоді скоротилася на 39,13 % порівняно із 2-м річним періодом. Частка імпорту товару із третіх країн у споживанні в Україні за період дослідження зросла проте, була дуже незначною і не перевищувала 1 %.

Таким чином, аналіз динаміки обсягів імпорту з третіх країн та умови його здійснення свідчать, що він не міг завдати шкоди національному товаровиробнику.

Також, під час антидемпінгового розслідування від заінтересованих сторін не надходило інформації щодо розвитку техніки та технології, що змінюють фізичні або якісні характеристики Товару чи наявності суттєвих відмінностей у технології виробництва.

Отже, відповідачем-2 в рамках антидемпінгового розслідування встановлено, що інші фактори не мали суттєвого впливу на діяльність національного товаровиробника в період дослідження.

Отже, виходячи з обґрунтувань позову в зазначеній частині та з урахуванням пояснень відповідачів суд не знаходить будь-яких підтверджень порушення відповідачами вимог Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту», Генеральної угоди з тарифів та торгівлі 1994 року, Угоди про застосування статті VI ГАТТ при дослідженні відповідачем-2 наявності фактів демпінгу, істотної шкоди завданої національному товаровиробнику та причинно-наслідкового зв`язку.

Ще однією підставою для визнання протиправним оскаржуваного рішення позивачами зазначено прийняття Рішення від 21.05.2019 року № АД-417/2019/4411-03 за відсутності кворуму. Дослідивши матеріали справи, суд критично оцінює вказані доводи позивачів, оскільки матеріалами справи підтверджується, що оскаржуване рішення прийнято відповідно до вимог - під час правомочного засідання за прийнято членами Комісії одноголосно.

Відповідно до частини 1 статті 5 міжвідомчу комісію з міжнародної торгівлі очолює Голова, яким за посадою є Міністр економіки та з питань європейської інтеграції України.

Членами Комісії є Голова Комісії, його перший заступник, заступники та посадові особи органів виконавчої влади.

Голова Комісії, його перший заступник, заступники та інші члени Комісії затверджуються відповідно до частини другої цієї статті.

Частиною 2 статті 5 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту» визначено, що персональний склад Комісії затверджується Кабінетом Міністрів України за поданням Голови Комісії.

Постановою Кабінету Міністрів України № 310 від 18.04.2012 року «Про затвердження складу Міжвідомчої комісії з міжнародної торгівлі» було затверджено склад Міжвідомчої комісії з міжнародної торгівлі, який складається з Голови Комісії, першого заступника Голови комісії, заступника Голови Комісії і 11 членів комісії. Всього склад Комісії складається з 14 членів.

Відповідно до частини 5 статті 5 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту» засідання Комісії є правомочним, якщо на ньому присутні не менше половини членів Комісії.

Комісія у межах своєї компетенції приймає рішення, організовує та контролює їх виконання. У голосуванні за прийняття відповідного рішення можуть брати участь тільки члени Комісії.

Враховуючи вимоги частини 7 статті 5 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту» рішення Комісії приймаються простою більшістю голосів, а в окремих випадках, передбачених цим Законом, двома третинами (кваліфікованою більшістю) голосів її членів.

Згідно із частиною 8 статті 5 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту» рішення Комісії, яке приймається простою більшістю голосів, вважається прийнятим, якщо за нього проголосувала більшість членів Комісії. У разі рівного розподілу голосів голос Голови Комісії є вирішальним.

З аналізу норм Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту» вбачається, що оскаржуване рішення приймається простою більшістю голосів.

Як вбачається із змісту протоколу засідання Комісії від 21.05.2019 року (Т. 7 арк. 221), під час ухвалення оскаржуваного рішення приймали участь Голова Комісії та 9 членів.

Суд зазначає, що визначена вказаним законом кількість голосів, необхідна для прийняття рішення, повинна вираховуватись від кількості членів, присутніх на засіданні Комісії, в кількості, яка забезпечує її правомочність згідно з законом.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 10.09.2019 року у справі №826/11968/16 та від 18.12.2019 року у справі №826/7760/17.

Отже, судом встановлено, що під час ухвалення оскаржуваного рішення були присутні більше половини складу Комісії - 10 членів Комісії з 14. При цьому, Рішення від 21.05.2019 року № АД-417/2019/4411-03 «Про застосування остаточних антидемпінгових заходів щодо імпорту в Україну цементу походженням з Російської Федерації, Республіки Білорусь та Республіки Молдова» прийнято членами комісії одноголосно. Тобто «за» прийняття такого рішення проголосували Голова Комісії та 9 членів Комісії (всього 10 членів Комісії).

Таким чином, суд дійшов висновку, що рішення Комісії прийнято правомочним складом комісії, простою більшістю голосів, відповідно до положень статті 5 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту».

Що стосується позовних вимог, заявлених позивачами, з приводу зобов`язання Міжвідомчої комісію з міжнародної торгівлі прийняти рішення про припинення антидемпінгового розслідування без застосування антидемпінгових заходів, щодо імпорту в Україну цементу, зокрема клінкери цементні та портландцемент, що класифікуються згідно з УКТЗЕД за кодами: 2523 10 00 00, 2523 29 00 00 стосовно виробника/експортера ЗАТ «Рибницький цементний комбінат» та інших виробників/експортерів Товару походженням з Республіки Молдова та Республіки Білорусь, суд вважає їх необґрунтованими, з огляду на те, що прийняття такого рішення відноситься до компетенції відповідача-1 та є його виключним дискреційним повноваженням.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, Комісія, приймаючи рішення № АД-417/2019/441103 від 21.05.2019 року «Про застосування остаточних антидемпінгових заходів щодо імпорту в Україну цементу походженням з Російської Федерації, Республіки Білорусь та Республіки Молдова», розглянула Звіт Міністерства економічного розвитку та торгівлі України про результати антидемпінгового розслідування щодо імпорту в Україну цементу походженням з Російської Федерації, Республіки Білорусь та Республіки Молдова та матеріали антидемпінгового розслідування та результатами такого розгляду зробила позитивні висновок про наявність демпінгу, шкоди, причинно-наслідкового зв`язку між демпінгом та шкодою, що стало підставою для прийняття Міжвідомчою комісією з міжнародної торгівлі та прийнято Рішення від 21.05.2019 року № АД-417/2019/4411-03, яким застосовано остаточні антидемпінгові заходи щодо імпорту в Україну цементу походженням з Російської Федерації, Республіки Білорусь та Республіки Молдова.

Отже, прийняттю зазначеного рішення про застосування остаточних антидемпінгових заходів передує певна процедура дослідження наявності демпінгу та шкоди, яка є наслідком цього демпінгу, визначення ставки остаточного антидемпінгового мита, перевірки інформації та документів тощо, які повинні бути враховані Комісією. Відповідно, зобов`язання вчинити такі дії є втручанням суду в дискреційні повноваження суб`єкта владних повноважень.

Поняття дискреційних повноважень наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11.03.1980 року на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Згідно пункту 1.6 Методологія проведення антикорупційної експертизи, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 24 квітня 2017 р. № 1395/5, дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

Тобто, дискреційними є повноваження суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.

Дискреція - це елемент управлінської діяльності. Вона пов`язана з владними повноваженнями і їх носіями - органами державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами. Дискрецію не можна ототожнювати тільки з формалізованими повноваженнями - вона характеризується відсутністю однозначного нормативного регулювання дій суб`єкта. Він не може ухилятися від реалізації своєї компетенції, але і не має права виходити за її межі.

У такому випадку суд не може зобов`язати суб`єкта владних повноважень обрати один з правомірних варіантів поведінки, оскільки який би варіант реалізації повноважень не обрав відповідач, кожен з них буде правомірним, а тому це не порушує будь-чиїх прав.

Законом України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» на державу покладено обов`язок виконання рішень Європейського суду з прав людини.

Відповідно до положень ст.17 Законом України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Здійснюючи судочинство Європейський суд неодноразово аналізував наявність, межі, спосіб та законність застосування дискреційних повноважень національними органами, їх посадовими особами. Зокрема, в рішенні Європейського суду з прав людини від 17 грудня 2004 року у справі «Педерсен і Бодсгор проти Данії» зазначено, що здійснюючи наглядову юрисдикцію, суд, не ставлячи своїм завданням підміняти компетентні національні органи, перевіряє, чи відповідають рішення національних держаних органів, які їх винесли з використанням свого дискреційного права, положенням Конвенції та Протоколів до неї.

Суд є правозастосовчим органом та не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймати замість нього рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало , та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень.

Отже, оскільки судом встановлено правомірність оскаржуваного рішення Міжвідомчої комісії з міжнародної торгівлі, враховуючи вимоги Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту», та відсутність передбачених законом підстав для зобов`язання Комісії прийняти рішення про припинення антидемпінгового розслідування без застосування антидемпінгових заходів щодо імпорту в Україну цементу, зокрема клінкери цементні та портландцемент, що класифікуються згідно з УКТЗЕД за кодами: 2523 10 00 00, 2523 29 00 00 стосовно виробника/експортера ЗАТ «Рибницький цементний комбінат» та інших виробників/експортерів Товару походженням з Республіки Молдова та Республіки Білорусь, то позовні вимоги є необґрунтованими.

Враховуючи все вищевикладене в сукупності, суд вважає, що відповідачами у встановленому порядку доведено правомірність дій по складанню та направленню до Міжвідомчої комісії з Міжнародної торгівлі Основних фактів та висновків, оскаржуваного рішення від 21.05.2019 року № АД-417/2019/441103 в частині, що стосується виробників/експортерів клінкерів цементних та портландцементу, що класифікуються згідно з УКТЗЕД за кодами: 2523 10 00 00, 2523 29 00 00, походженням з Республіки Білорусь та Республіки Молдова, на підтвердження чого надано докази, які відповідають вимогам статей 73-76 КАС України, що є підставою для відмови в задоволенні позовних вимог Республіканського виробничо-торгового унітарного підприємства «Керуюча компанія Холдингу «Білоруська цементна компанія», Товариства з обмеженою відповідальністю «Пиломатеріали-Сервіс», Товариства з обмеженою відповідальністю «БК «Комфорт-Буд» , Товариства з обмеженою відповідальністю «Бєлбудматеріали-Україна».

Відповідно до частини 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, повно та всебічно проаналізувавши матеріали справи та надані сторонами докази, а також доводи учасників справи стосовно заявлених позовних вимог, суд дійшов до висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог позивачів у повному обсязі.

Керуючись статтями 77, 139, 241-246, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову Республіканського виробничо-торгового унітарного підприємства «Керуюча компанія Холдингу «Білоруська цементна компанія», Товариства з обмеженою відповідальністю «Пиломатеріали-Сервіс», Товариства з обмеженою відповідальністю «БК «Комфорт-Буд», Товариства з обмеженою відповідальністю «Бєлбудматеріали-Україна» - відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення суду може бути оскаржено за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295 - 297 КАС України.

Суддя О.В. Патратій

Дата складання повного тексту рішення - 19 січня 2021 року