Справа № 340/1721/20
Суддя: Г.П. Казанчук
Дата ухвалення: 2021-01-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 січня 2021 року м. Кропивницький Справа № 340/1721/20

Кіровоградський окружний адміністративний суд у складі головуючої судді Казанчук Г.П.;

за участю секретаря судового засідання Сосновської В.В. розглянувши у загальному порядку адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Кіровоградської обласної області про визнання протиправними та скасування наказу, рішення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВИКЛАД ОБСТАВИН:

ОСОБА_1 звернулась до суду з позовною заявою, в подальшому уточненою (а.с. 136-156 т.2), в якій просила:

- визнати протиправними та скасувати наказ прокурора Кіровоградської області від 29.04.2020 № 89к про звільнення ОСОБА_2 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Кіровоградської області на підставі пункту 9 частини першої етапі 51 Закону України «Про прокуратуру»;

- визнати протиправним та скасувати рішення другої кадрової комісії № 34 від 02.04.2020 року про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_2 ;

- поновити ОСОБА_2 на посаді начальника відділу нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області та органів прокуратури Кіровоградської області або на рівнозначній посаді в прокуратурі Кіровоградської області;

- стягнути з прокуратури Кіровоградської області середній заробіток за весь час вимушеного прогулу починаючи з 30.04.2020 року по дату винесення судового рішення.

Згідно свідоцтва про зміну імені від 16 грудня 2020 року Серія НОМЕР_1 ОСОБА_2 змінила прізвище на ОСОБА_3 , а відтак позивачем у даній справі є ОСОБА_1 (надалі позивач).

Позов ОСОБА_4 мотивовано тим, що наказом прокурора Кіровоградської області №89-к від 29.04.2020 року її було звільнено із посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування у кримінальному провадженні прокуратури області на підставі пункту 9 частини 1 стати 51 Закону України "Про прокуратуру". Позивач не погоджується зі своїм звільненням, оскільки підстав для видання спірного наказу, передбачених цією нормою, як-то реорганізація, ліквідація або скорочення штату прокуратури Кіровоградської області, на час його звільнення не було. Натомість спірний наказ №89-к від 29.04.2020 року прийнятий на підставі рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №34 від 02.04.2020 року про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Позивач наполягає на протиправності вказаного рішення Другої кадрової комісії як такого, оскільки нею на деякі тестові питання надана вірна відповідь, проте через некоректність самого запитання, програмою не враховані як вірні її відповіді, що вплинуло на загальний бал, який склав 67. Крім того сам Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генеральної прокуратури України №221 від 03.10.2019 року не відповідає вимогам закону, а тому знаходиться на стадії судового оскарження. Позивач зауважує про порушення процедури звільнення, оскільки всупереч норм законів її не було попереджено про можливе звільнення, а також зазначає про те, що на час звільнення з 30.04.2020 року вона знаходилась на лікарняному.

Від представника Офісу Генерального прокурора (надалі відповідач-1) надійшов відзив на позовну заяву із запереченнями проти позову (а.с.5-23 т.2), мотивованими тим, що Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX від 19.09.2019 року, який набрав чинності 25.09.2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури. Згідно з пунктами 6, 7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" цього Закону з дня набрання ним чинності усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації. На виконання вимог Закону №113-IX та Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 року, позивач подала заяву про переведення та про намір пройти атестацію. Однак, за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону - позивач набрала 67 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складання іспиту. Під час тестування позивач не висловлювала зауважень щодо процедури та порядку складання іспиту. Доводячи правомірність спірного рішення та законність звільнення позивача за пунктом 9 частини 1 стати 51 Закону України "Про прокуратуру" у зв`язку зі змінами, внесеними Законом №113-IX, представник відповідача-1 просив суд у задоволенні позову ОСОБА_2 відмовити.

Від прокуратури Кіровоградської області (надалі відповідач-2) надійшов відзив на позовну заяву із запереченнями проти позову (а.с.235-244 т.1), мотивованими тим, що пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX від 19.09.2019 року, який на час виникнення спірних правовідносин був чинним та в установленому порядку не визнаний неконституційним, передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом, займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" зокрема у разі прийняття рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Вказана норма є спеціальною щодо інших нормативно-правових актів, має імперативний характер та підлягає безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами. Тож у зв`язку з прийняттям Другою кадровою комісією рішення №351 від 09.04.2020 року про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, наказом прокурора Кіровоградської області №89-к від 29.04.2020 року ОСОБА_2 було правомірно звільнено із органів прокуратури. З цих підстав відповідач-2 просив суд у задоволенні позову відмовити.

Ухвалою судді від 03.06.2020 року позовну заяву залишено без руху та надано строк для усунення її недоліків (а.с.64 т.1). В подальшому ухвалою судді від 19.08.2020 року продовжено процесуальні строки залишення позовної заяви без руху а.с.129 т.1).

Ухвалою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 29.10.2020 року закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до розгляду по суті за позовною заявою у новій редакції від 29.10.2020 року. Змінено назва відповідача на Кіровоградську обласну прокуратуру (а.с.164-165 т.2).

Ухвалою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 15.01.2021 року у сторін витребувано додаткові докази.

В судове засідання, призначене на 21 січня 2021 року, сторони не з`явились, позивач та представник відповідача-2 надали заяви про подальший розгляд справи у порядку письмового провадження. Заяви від представника відповідача-1 щодо подальшого розгляду справи не надходило.

Відповідно до частини 9 статті 205 КАС України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Враховуючи вищенаведену норму КАС України, суд вирішив провести подальший розгляд справи у порядку письмового провадження.

Дослідивши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов та відзив на позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд , -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_5 працювала в органах прокуратури з 2004 року на різних посадах, а з 31.05.2019 року на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області.

У жовтні 2019 року на підставі пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX від 19.09.2019 року позивач подав Генеральному прокурору заяву від 10.10.2019 року про переведення його на посаду в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (а.с. 31 т.2).

Згідно з наказом Генерального прокурора №358 від 27.12.2019 року "Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора" юридичну особу "Генеральна прокуратура України" перейменовано в "Офіс Генерального прокурора" без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Відповідно до наказу Генерального прокурора №351 від 23.12.2020 року "Про день початку роботи Офісу Генерального прокурора" днем початку роботи Офісу Генерального прокурора" визначено 2 січня 2020 року.

З метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур за наказами Генерального прокурора утворено дві кадрові комісії. Так, наказом №77 від 07.02.2020 року створено Першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур на засіданні, сформовано графіки складання іспитів у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки на 2-5 березня 2020 року.

За результатами складеного іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, що відбувся згідно графіку 03.03.2020 року, позивач набрала 67 бали, що зафіксовано у відомості про результати тестування (а.с. 32-44 т.2).

Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур на засіданні 02.04.2020 року сформовано список осіб, які 3 березня 2020 року не пройшли іспит у формі анонімного тестування, набравши менше 70 балів (а.с. 104-107 т.2).

Не погоджуючись з результатами іспиту, позивач 05.03.2020 року направила голові Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур скаргу, в якій просила надати їй можливість повторно скласти іспит, посилаючись на те, що у ході складання іспиту у формі тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону ним виявлено недоліки у формуванні запитань та відповідей, а також з огляду нате, що під час тестування виникли технічні неполадки із сервером у вигляді короткочасного зависання системи, мерехтіння під час надання відповідей (а.с. 207 т.2).

На засіданні Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, оформленому протоколом №4 від 02.04.2020 року, розглядалося питання щодо ухвалення рішень про неуспішне проходження атестації прокурорами, які за результатами тестування набрали менше 70 балів. До переліку осіб, які 3 березня не пройшли іспит і набрали менше 70 балів, включено ОСОБА_2 .

За наслідками розгляду цього питання Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур ухвалено рішення №34 від 02.04.2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_2 атестації. (надалі спірне рішення щодо атестації, а.с.40 т.2).

На підставі вказаного рішення прокуратурою Кіровоградської області, керуючись статтею 11 Закону України "Про прокуратуру", підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", видано наказ №89-к від 29.04.2020 року про звільнення ОСОБА_2 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування у кримінальному провадженні прокуратури області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30.04.2020 року. (надалі спірний наказ про звільнення, а.с. 28 т.1).

Не погоджуючись зі своїм звільненням, позивач звернулась до суду з цим позовом.

Вирішуючи спір, суд виходить з того, що правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру".

Відповідно до статті 4 Закону України "Про прокуратуру" організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Пунктом 1 частини 1 статті 16 Закон України "Про прокуратуру" визначено, що незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до частини 3 статті 16 Закон України "Про прокуратуру" прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Порядок звільнення прокурора з посади, припинення, зупинення його повноважень на посаді регламентовано розділом VII Закону України "Про прокуратуру".

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені у статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Згідно з пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Статтею 60 Закону України "Про прокуратуру" передбачений порядок звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Відповідно до цієї норми прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо: 1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п`ятнадцяти днів; 2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення; 3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.

Між тим, 25.09.2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX від 19.09.2019 року (надалі - Закон №113-IX), яким внесено зміни зокрема до Закону України "Про прокуратуру".

Законом №113-IX дію статті 60 Закону України "Про прокуратуру" зупинено до 01.09.2021 року.

Крім того, розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX установлено таке:

3. До дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

6. З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

7. Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

8. Положення щодо проходження прокурорами атестації, передбачені цим розділом, не поширюються на: 1) Генерального прокурора, а також прокурорів, яких після набрання чинності цим Законом призначено на адміністративні посади, передбачені пунктами 1-15 частини першої статті 39 Закону України "Про прокуратуру"; 2) осіб, які призначаються за результатами добору на посаду прокурора відповідно до пункту 20 цього розділу; 3) керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, його першого заступника, заступника, керівників підрозділів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, їх заступників, прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, які займають свої посади станом на день набрання чинності цим Законом. Такі прокурори Спеціалізованої антикорупційної прокуратури переводяться на аналогічні посади до Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора; 4) осіб, яких призначено на посади першого заступника, заступника Генерального прокурора у період з 30 серпня 2019 року.

9. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

10. Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

11. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

12. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

13. Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

14. Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

15. Для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, його посади, заздалегідь оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора.

16. За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

17. Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

18. У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.

Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, надається право достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, надається право достроково звільнитися з військової служби.

19. Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

Пунктом 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX установлено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року: 7) в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення зокрема проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур відповідно до цього розділу; 8) Генеральний прокурор визначає перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур.

На виконання вимог Закону №113-IX наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (надалі - Порядок №221).

Відповідно до пункту 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Згідно з пунктом 2 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора.

Як передбачено пунктами 3, 4, 5, 6, 7 розділу І Порядку №221, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Згідно з пунктами 9, 10 розділу І Порядку №221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді.

Заява підписується прокурором особисто.

Особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. (пункт 11 розділу І Порядку №221)

Розділом ІІ Порядку №221 регламентований порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Згідно з пунктом 1 розділу ІІ Порядку №221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Пунктами 2, 3 розділу ІІ Порядку №221 передбачено, що перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Як визначено пунктом 4 розділу ІІ Порядку №221, прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Пунктом 6 розділу ІІІ Порядку №221 передбачено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пункту 3 Порядку №233 для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії.

Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку №233).

У встановлений строк позивач подав Генеральному прокурору заяву від 07.10.2019 року про переведення його на посаду прокурора обласної прокуратури, в якій зазначив про намір пройти атестацію.

Для атестації прокурорів регіональних прокуратур в Офісі Генерального прокурора з 07.02.2020 року були створені дві кадрові комісії - Перша кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур та Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур, які функціонували до 02.06.2020 року.

Враховуючи, що станом на день розгляду справи в суді були припинена діяльності Першої та Другої кадрових комісій, а відтак позивачем виключено зі складу відповідачів Кадрову комісію №2.

Позивач зазначила, що після складання іспиту вона виявила некоректні запитання та про те, що при складанні іспиту були технічні неполадки комп`ютерного монітору у зв`язку з цим подала голові Першої кадрової комісії скаргу від 05.03.2020 року, в якій просила надати їй можливість повторно скласти іспит. Вказану скаргу направила електронною поштою на електронну адресу Першої кадрової комісії, оприлюднену на веб-сайті Офісу Генерального прокурора для подання заяв прокурорами, які проходитимуть тестування в І групі. Відповіді на неї вона не отримувала.

Судом установлено, що на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора (https://www.gp.gov.ua/ua/arp), розміщена інформація про подачу заяв до першої кадрової комісії за електронною адресою: .

Ухвалою судді від 07.09.2020 року витребувана у відповідача-1 інформація про результати розгляду заяви ОСОБА_2 про надання можливості повторного проходження першого етапу.

Відповідачем-1 не надано заперечень щодо ненадходження вказаної заяви до кадрової комісії, а також інформації щодо розгляду заяви позивача взагалі.

За рішенням Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.02.2020 року позивача було включено до графіка складання іспитів, який передбачав проведення в один день, а саме 03.03.2020 року, двох етапів його атестації: складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Позивача включено до групи №1 під №91.

За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що відбувся 05.03.2020 року, позивач набрала 67 балів, що є меншим на 3 бали від прохідного балу для успішного складання іспиту, установленого пунктом 4 розділу ІІ Порядку №221. До другого етапу атестації позивач допущена не була і це стало підставою для ухвалення оскаржуваного рішення №34 від 02.04.2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації, яке було прийнято Другою (не Першою) кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Позивач у письмових пояснення зазначила, що вона вважала, що її атестація проводиться Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур, якою складено та затверджено відповідний графік. Саме у складі прокурорів групи №1 вона складала анонімний іспит 03.03.2020 року. У зв`язку з встановленнями певних порушень під час іспиту, позивач 05.03.2020 року направила голові Першої кадрової комісії скаргу, в якій просила надати їй можливість повторно скласти іспит. Вказану скаргу направила електронною поштою на електронну адресу Першої кадрової комісії, оприлюднену на сайті Офісу Генерального прокурора для подання заяв прокурорами, які проходитимуть тестування в І групі, з електронної поштової скриньки, створеної на його робочому комп`ютері, але відповіді на свою скаргу не отримав. Позивач у письмових поясненнях зазначила, що наразі вона не має доступу до робочого комп`ютеру та електронної поштової скриньки, а відтак не може підтвердити факт направлення ним скарги, оскільки після відправки скарги вона була госпіталізована у лікарню через поганий стан, а по закінченню лікарняного вона знову перебувала вже на амбулаторному лікуванні. Через зазначені обставини позивач втратила можливість користуватись робочою адресою електронної пошти та не має можливість надати додаткові докази про відправлення скарги на адресу Першої кадрової комісії.

Судом установлено, що позивач згідно з графіком, затвердженим 22.02.2020 року Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокурату та оприлюдненим на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора, проходила тестування 03.03.2020 року у складі І групи. Тож звертатися з відповідними заявами/скаргами вона мала до Першої кадрової комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Натомість саме Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур включено позивача до групи №1 списку осіб під №7, які 03 березня не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, набравши менше 70 балів (Додаток 3 до Протоколу №1 від 03.03.2020 року, а.с.74-76 т.2).

Між тим, будь-яких доказів на підтвердження правових повноважень можливості Другою атестаційною комісією приймати рішення щодо визначення осіб, які не прийшли іспит осіб, атестацію яких проводить Перша кадрова комісія у відзиві не зазначено. Тобто відповідач-1 суду не довів той факт, що позивач був повідомлений про те, що атестація щодо нього буде продовжуватись не Першою, а Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур. Також у відкритих джерелах (сайт Офісу Генерального прокурора/Генеральна прокуратура України) відсутня інформацію про погодження розподілення між цими кадровими комісіями списку прокурорів для складання іспитів 03.03.2020 року, до якого включено позивача, як цього вимагає пункт 18 Порядку №233.

Ці обставини свідчать про порушення процедурних передумов атестації позивача.

З протоколу засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №4 від 02.04.2020 року вбачається про відсутність у порядку денному питань щодо розгляду заяв прокурорів про оскарження результатів тестування, тобто скарга ОСОБА_2 , подана нею на підставі пункту 2 розділу V Порядку №221, не була включена до переліку заяв/скарг, які надійшли на розгляд комісії.

Натомість, на цьому засіданні позивача було включено до списку осіб, які 03.03.2020 року не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону від №9, відповідності здійснювати повноваження прокурора, та вказано, що станом на 02.04.2020 року заяви за результатами проходження вказаного тестування від цих прокурорів до Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур не надходили, у зв`язку з чим на підставі пункту 5 розділу ІІ Порядку №221 прийнято рішення №34 від 02.04.2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації.

Суд зазначає, що створені відповідно до пункту 11, підпунктів 7, 8 пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX кадрові комісії Офісу Генерального прокурора є тимчасовими колегіальними органами, створеними Генеральним прокурором для кадрового перезавантаження органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, метою якої є відновлення довіри суспільства до прокуратури. Організаційною формою діяльності комісій є засідання. З огляду на статус цих комісій, а також об`єм та зміст їхніх повноважень та юридичні наслідки прийнятих ними рішень, межі їхньої необхідної та можливої поведінки як суб`єкта владних повноважень мають бути чітко регламентовані. Ці комісії повинні діяти на принципах верховенства права, законності, поваги та дотримання прав людини і громадянина, колегіальності, вільного обговорення і вирішення питань, об`єктивності, неупередженості та обґрунтованості прийнятих рішень.

Істотне значення має те, що відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, пункту 6 розділу V Порядку №221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, зокрема через непроходження її першого етапу (іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону) є підставою для видання керівником прокуратури наказу про звільнення прокурора з органів прокуратури без будь-якої його провини та індивідуальної оцінки його роботи на посаді прокурора.

При цьому будь-яка апеляційна процедура, яка б передбачала можливість перегляду рішень кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, Порядками №221 та №233 не передбачена.

Пунктом 2 розділу V Порядку №221 передбачена лише можливість подання прокурором зауважень/скарг на процедуру проведення атестації до голови або секретаря відповідної кадрової комісії, уповноваженої на його атестацію. Порядок розгляду комісією таких скарг та прийняття за ними рішень не регламентований.

Тож вимоги вмотивованості такого рішення кадрової комісії передбачають наведення у ньому належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення, а усі доречні доводи та аргументи прокурора, щодо якого прийнято таке рішення, мають бути почуті та оцінені комісією. Прокурор, щодо якого приймається рішення про неуспішне проходження атестації, яке зумовлює його звільнення зі служби, має право відповідно до пункту 9 Порядку №233 заявляти відводи членам комісії, що свідчить про те, що він має бути обізнаним про кадрову комісію, якою проводиться його атестація, про її персональний склад та про її засідання, а відтак про його право приймати участь у процесі прийняття цього рішення. Про це свідчать також норми пункту 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, пункт 3 розділу І Порядку №221, у яких наголошено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Суд вважає, що прозорість та публічність процедури атестації прокурорів передбачає також прозорість та публічність діяльності відповідних кадрових комісій, що обумовлює відкритість інформації про дату, час, місце проведення та порядок денний засідань кадрових комісій, зокрема для прокурорів, щодо яких проводиться атестація.

Судом установлено, що попри те, що список прокурорів для проходження атестації, до якого було включено позивача, та графік складення ним іспитів затверджений Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур, створеною наказом Генерального прокурора №77 від 07.02.2020 року, рішення про неуспішне проходження позивачем атестації приймалося 02.04.2020 року вже іншою кадровою комісією Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур, створеною наказом Генерального прокурора №78 від 07.02.2020 року. Доказів того, що ця комісія уповноважена на проведення атестації позивача, а Генеральним прокурором надано на це відповідне погодження, суду не надано. Позивача про проведення щодо нього атестації Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур повідомлено не було. Так само позивача не було повідомлено про дату, час та місце проведення Другою кадровою комісією засідання 02.04.2020 року, на якому було прийнято спірне рішення. Ні Першою кадровою комісією, ні Другою кадровою комісією не було розглянуто скаргу позивача від 27.03.2020 року, а спірне рішення №34 від 02.04.2020 року прийнято формально, лише через те, що за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав на 3 бали менше від прохідного балу, що, на думку суду, не може беззаперечно свідчити про професійну некомпетентність позивача чи неналежний рівень його знань та умінь у застосуванні законів та відповідати меті атестації прокурорів.

Позивачем у позові також зазначено про некоректність деяких запитань та правильних відповідей на них, що призвело до заниження прохідного балу через неврахування комп`ютерною програмою правильної відповіді, наданої позивачем. Дані обставини, на переконання суду, повинні були бути досліджені за скаргою позивача на предмет відповідності кадровою комісією при прийнятті спірного рішення про не проходження атестації. Вказане рішення прийнято кадровою комісією формально, лише через те, що за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування позивач набрав 67 балів, який є меншим ніж встановлено.

Більш того суд зауважує, що без проведення необхідної перевірки правильності запитань та відповідей, не можливо беззаперечно вирішити питання щодо результату проходження такого іспиту, оскільки саме кадровою комісією при вирішенні питання щодо проходження/не проходження позивачем атестації, повинні були би вирішені питання щодо спірності відповідей до запитань, наданих позивачем.

Суд вважає, що сам по собі результат 67 балів, без перевірки доводів позивача, не може беззаперечно свідчити про професійну некомпетентність його чи неналежний рівень знань та умінь у застосуванні законів, невідповідність його вимогам професійної етики та доброчесності, а звільнення з цієї підстави не відповідає меті атестації прокурорів.

При цьому суд не наділений повноваженнями здійснювати перевірку відповідностей запитань та відповідей на них, без проведення такої перевірки комісією при прийнятті спірного рішення.

Тож у ході судового розгляду справи відповідач-1 не довів належними доказами правильність підрахунку кількості балів під час іспиту у формі анонімного тестування, а також не спростував доводи позивача про необ`єктивність такого оцінювання через некоректні/неправильні запитання/відповіді, оскільки будь-якої перевірки за скаргою позивача від 05.03.2020 року взагалі не було проведено.

Згідно з пунктом 9 частини 1 статті 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах щодо оскарження рішень атестаційних, конкурсних, медико-соціальних експертних комісій та інших подібних органів, рішення яких є обов`язковими для органів державної влади, органів місцевого самоврядування, інших осіб.

Суд дійшов висновку, що рішення №34 від 02.04.2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації є протиправним, оскільки воно ухвалене Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур, без урахування усіх обставин, що мали значення для його прийняття, нерозсудливо, формально та без урахування права особи на участь у процесі прийняття рішення. При проведенні атестації позивача не забезпечено вимоги закону щодо її прозорості та публічності. Оскільки вказане рішення як індивідуальний правовий акт не відповідає критеріям, наведеним у частині 2 статті 2 КАС України, тому його слід скасувати, а позов у цій частині вимог - задовольнити.

На підставі спірного рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур та відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX прокурором Кіровоградської області видано наказ №89-к від 29.04.2020 року, яким ОСОБА_2 звільнено з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Аналізуючи частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" суд дійшов висновку, що у даній частині визначений вичерпний перелік підстав для звільнення з посади прокурора.

При цьому пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

Враховуючи вищенаведені норми Законів щодо підстав звільнення прокурора з посади, суд дійшов висновку, що рішення про звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", з урахуванням підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX приймається за сукупності двох юридичних фактів, а саме:

1) за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором;

2) у разі ліквідації/реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або ж у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Тобто, сам факт неуспішного проходження атестації прокурором без проведення органом у якому він працює ліквідації/реорганізації, не може бути звільнений з підстав, визначених у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

У ході розгляду справи суд установив, що на день видання спірного наказу про звільнення позивача з посади ані реорганізація/ліквідація органу прокуратури, ані скорочення штатів прокуратури Кіровоградської області, зокрема скорочення кількості прокурорів, не відбулося.

Доводи представника відповідача-2 про проведення реорганізації прокуратури Кіровоградської області в рамках реформування системи органів прокуратури суд відхиляє за зазначає, що реорганізація органу державної влади (злиття, приєднання, поділ, перетворення) передбачає його припинення як юридичної особи публічного права та перехід його прав та обов`язків до правонаступника, чого у цій справі не установлено.

Тож звільнення ОСОБА_2 з посади прокурора за пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" лише за наявності рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №34 від 02.04.2020 року про неуспішне проходження ним атестації, яке у цій справі судом визнано протиправним, без проведення ліквідації/реорганізації відповідачем-2 є незаконним.

Відтак спірний наказ №89-к від 29.04.2020 року виданий прокурором Кіровоградської області без законної на те підстави, отже є протиправним, а позов про його скасування слід задовольнити.

При цьому суд відхиляє доводи позивача про порушення норм КЗпП України при його звільненні, оскільки частиною 5 статтею 51 Закону №1697 визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Відповідно до частини 6 статті 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Згідно з частиною 1 статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Позивач у позові просив поновити його на поновити на посаді начальника управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області та органів прокуратури Кіровоградської області або на рівнозначній посаді в прокуратурі Кіровоградської області.

Вирішуючи дану позовну вимогу, суд зауважує наступне.

Так, станом на день розгляду справи в суді, відбулась зміна найменування відповідача-2 зі зміною штатного розпису посад в цьому органі, як зазначив представник відповідача-2, дані зміни відбулись у межах реформування органів прокуратури.

Прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (п.7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ).

У матеріалах справи наявна заява позивача про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі від 10.10.2020 року, яка так і не була вирішена відповідачем-2, а тому суд дійшов висновку про поновлення позивача на посаді, з якої його було звільнено, оскільки саме відповідачі повинні дійти висновки щодо подальшого проходження публічної служби, з урахуванням висновків суду.

У постанові від 21.05.2014 року у справі №6-33цс14 Верховний Суд України зазначив, що у разі встановлення факту звільнення без законної підстави або з порушенням передбаченого законом порядку суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

У ході розгляду справи суд установив, що позивача без законної підстави звільнено з посади начальника управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Кіровоградської області 30.04.2020 року, який був останнім днем його роботи.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік (ч. 2 ст. 235 КЗпП України).

Генеральним прокурором видано наказ №410 від 03.09.2020 року "Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур", пунктом 1 якого наказано перейменувати без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, у тому числі, юридичну особу "Прокуратуру Кіровоградської області" у "Кіровоградську обласну прокуратуру".

Відповідно до наказу Генерального прокурора №414 від 08.09.2020 року "Про день початку роботи обласних прокуратур" днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11 вересня 2020 року.

За даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань суд установив, що прокуратура Кіровоградської області на виконання наказу Генерального прокурора №410 від 03.09.2020 року з 14.09.2020 року змінила найменування на Кіровоградську обласну прокуратуру.

Постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, який застосовується зокрема у випадках вимушеного прогулу.

Відповідно до пунктів 2, 5, 8 цього Порядку середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата

Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідачем-2 до суду надано довідку №21-04 вих-20 від 19.01.2021 року про заробітну плату позивача за останні 2 календарні місяці роботи перед звільненням, відповідно до якої розмір середнього заробітку ОСОБА_1 у лютому 2020 року склав 21680,49 грн., у березні 2020 року - 4129,63 грн., усього 25810,12 грн. Середньоденна заробітна плата, розрахована із кількості робочих днів за ці два місяці (24 днів), становить 1075,42 грн. (без урахування податків та обов`язкових зборів).

Відповідач-2 у вищезазначеній довідці провів обрахунок середньоденного заробітку, який становить 865,71 грн., який обраховано з вирахуванням обов`язкових податків і утримань, натомість суд не є податковим агентом до обов`язків якого входить визначення та обрахунок податків та зборів із нарахованої заробітної плати.

Вимушений прогул позивача у період з 01.05.2020 року по 21.01.2021 року складає 180 робочих днів, тому середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 193575,60 грн. (1075,42 грн. х 180 дні). Вказана сума визначена судом без обрахунку податків та інших обов`язкових платежів.

Позивач у позові просила визначити середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30.04.2020 року, проте цей день є останнім днем роботи позивача, за який проведено оплату при звільненні. Доказів того, що з позивачем не проведено розрахунку при звільненні за останній робочий день 30.04.2020 року, суду не надано.

Кошти втраченого заробітку за час вимушеного прогулу позивача слід стягнути на її користь з Кіровоградської обласної прокуратури, у штаті якої позивач проходила службу та отримувала заробітну плату.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини 1 статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

При цьому законодавчо не врегулюване питання, за який саме місяць необхідно розраховувати суму в межах стягнення до негайного виконання, а тому суд вважає за необхідне стягнути суму заробітної плати в межах суми, присудженої до стягнення за один місяць, що передував місяцю винесення судового рішення (грудень 2020 р.). Відтак судове рішення в частині суми стягнення середньої плати в розмірі 23659,24 грн. (22 роб.дні х 1075,42) та поновлення позивача на посаді підлягають негайному виконанню. Сума стягнення середньої плати з розмірі 23659,24 грн. визначена судом без утримання податків та інших обов`язкових платежів.

Судові витрати сторонами у справі не понесені.

Керуючись статтями 9, 90, 139, 242-246, 250, 251, 255, 262, 295, 371 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) до Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька,13/15 м. Київ, 01011, ) та Кіровоградської обласної прокуратури (вул. В.Перська,4 м. Кропивницький, 25006, ) задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №34 від 02 квітня 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора".

Визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Кіровоградської області від 29 квітня 2020 року №89к, яким ОСОБА_2 звільнена з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30 квітня 2020 року.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області з 01.05.2020 року.

Стягнути з Кіровоградської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01 травня 2020 по 21 січня 2021 в сумі 193575,60 гривень з відрахуванням податків та зборів.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку у розмірі 23659,24 гривень з відрахуванням податків та зборів, за час вимушеного прогулу за один місяць.

У задоволенні решти позовних вимоги відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржене до Третього апеляційного адміністративного суду, шляхом подачі апеляційної скарги через Кіровоградський окружний адміністративний суд, у 30-денний строк, установлений статтею 295 КАС України.

Суддя Кіровоградського

окружного адміністративного суду Г.П. Казанчук