Справа № 440/2667/20
Суддя: Перцова Т.С.
Дата ухвалення: 2021-01-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 січня 2021 р.Справа № 440/2667/20
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Перцової Т.С.,

Суддів: Русанової В.Б. , Жигилія С.П. ,

за участю секретаря судового засідання Губарєвої В.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Прокуратури Полтавської області на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 09.09.2020 року головуючий суддя І інстанції: І.С. Шевяков, м. Полтава, повний текст складено 21.09.20 року по справі № 440/2667/20

за позовом ОСОБА_1

до Прокуратури Полтавської області , Офісу Генерального прокурора , Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур

про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ

ОСОБА_1 (далі по тексту ОСОБА_2 , позивач), звернулась до Полтавського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Прокуратури Полтавської області (далі Прокуратура, перший відповідач), Офісу Генерального прокурора (далі другий відповідач, Офіс), Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (далі третій відповідач, Кадрова комісія №2) в якому просила суд:

- визнати протиправними та скасувати рішення № 152 від 02.04.2020 Кадрової комісії № 2 Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів регіональних прокуратур відносно ОСОБА_1 , в якому позивача визнано такою, що не успішно пройшла атестацію із-за неявки для проходження тестування;

- визнати протиправним та скасувати наказ № 288-к від 29.04.2020 прокурора Полтавської області про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ведення ЄРДР та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Полтавської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 квітня 2020 року;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу ведення ЄРДР та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Полтавської області та в органах прокуратури з 30 квітня 2020 року або іншій рівнозначній посаді. У разі початку діяльності обласної прокуратури (відповідно до редакції Закону №113-ІХ від 19.09.2019 на час постановлення рішення) поновити на відповідній посаді обласної прокуратури;

- визнати недійсним запис № 30 від 30.04.2020 про звільнення з посади, яку позивач обіймала, та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», зроблений на підставі наказу прокурора Полтавської області №288-к від 29.04.2020 в трудовій книжці серії НОМЕР_1 ;

- стягнути з прокуратури Полтавської області, а у разі створення (відповідно до редакції Закону №113-ІХ від 19.09.2019) з Полтавської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу;

- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді в органах прокуратури та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу.

Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 09.09.2020 адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_2 ) до Прокуратури Полтавської області (вул. 1100-річчя Полтави, 7, м. Полтава, ), Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, ), Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, ) - задоволено частково.

Рішення № 152 від 02 квітня 2020 року Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання ОСОБА_1 такою, що неуспішно пройшла атестацію; наказ прокуратури Полтавської області №288-к від 29 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Полтавської області - визнано протиправними та скасовано.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Полтавської області з 30 квітня 2020 року.

Стягнуто з прокуратури Полтавської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у загальній сумі 108 762,42 грн.

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

На зазначене рішення Прокуратурою Полтавської області та Офісом Генерального прокурора подано апеляційні скарги.

Ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду від 17.11.2020 апеляційну скаргу Прокуратури Полтавської області залишено без руху з підстав несплати судового збору та не зазначення всіх, передбачених п. 3 ч.2 ст. 296 КАС України, даних про особу, яка подає апеляційну скаргу. Надано апелянту строк для усунення вказаних недоліків протягом десяти днів з дня отримання ухвали про залишення апеляційної скарги без руху.

Ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду від 17.11.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 09.09.2020 по справі № 440/2667/20 та призначено до апеляційного розгляду у відкритому судовому засіданні.

Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 03.12.2020 апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора задоволено частково.

Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 09.09.2020 року по справі № 440/2667/20 скасовано.

Прийнято нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 до Прокуратури Полтавської області, Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора - задоволено частково.

Визнано протиправними та скасовано рішення №152 від 02 квітня 2020 року Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання ОСОБА_1 такою, що неуспішно пройшла атестацію та наказ прокуратури Полтавської області №288-к від 29 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Полтавської області.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Полтавської області з 04 травня 2020 року.

Стягнуто з прокуратури Полтавської області (вул. 1100-річчя Полтави, 7, м. Полтава, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 РНОКПП НОМЕР_3 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу у загальній сумі 106 321,18 грн.

У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 РНОКПП НОМЕР_3 ) на посаді прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Полтавської області з 04 травня 2020 року та в частині стягнення з прокуратури Полтавської області (вул. 1100-річчя Полтави, 7, м. Полтава, ) середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 24 489,71 грн.

14.12.2020, у зв`язку з виконанням Прокуратурою Полтавської області вимог ухвали про залишення апеляційної скарги без руху від 17.11.2020, ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду було відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Прокуратури Полтавської області на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 09.09.2020 року по справі №440/2667/20 за позовом ОСОБА_1 до Прокуратури Полтавської області, Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та призначено до апеляційного розгляду у відкритому судовому засіданні.

Вирішуючи питання про можливість розгляду апеляційної скарги Прокуратури Полтавської області та перевіряючи її доводи колегія суддів виходить з наступного.

Як вбачається зі змісту апеляційних скарг Прокуратури Полтавської області та Офісу Генерального прокурора, відповідно першого та другого відповідачів, скарги мотивовані незгодою з висновком суду першої інстанції про протиправність рішення Кадрової комісії № 2 від 02.04.2020 № 152, оскільки останнє, на думку апелянтів, було прийнято відповідно до вимог, встановлених п. 11 Порядку № 221, за якими в разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації кадрова комісію ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. У зв`язку з чим, враховуючи неприбуття позивача для проходження атестації, що підтверджується протоколом засідання другої кадрової комісії, останньою було прийнято вмотивоване рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Також в апеляційних скаргах відповідачі посилалалися на необґрунтованість висновку суду першої інстанції про протиправність зазначення в оскаржуваному наказі про звільнення положень п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з огляду на відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому станом на день звільнення обіймала посаду позивач, оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі вказаної норми в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації. Зазначили, що Закон №113-ІХ пов`язує звільнення з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» не з рішенням про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури або про скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а насамперед з процедурою проходження прокурорами атестації як складовою частиною процесу реформування органів прокуратури, введеного в дію Законом №113-ІХ з дня набрання ним чинності.

Також, на переконання апелянтів, не відповідає вимогам чинного законодавства рішення суду і в частині стягнення з Полтавської обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 30.04.2020 по 09.09.2020. В скаргах викладено, що судом помилково визначена дата початку вимушеного прогулу (30.04.2020), оскільки в силу приписів пункту 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції та Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993 № 58, цей день є датою звільнення позивача, за який відповідно їй нараховано та виплачено заробітну плату, внаслідок чого першим днем вимушеного прогулу (враховуючи вихідні та святкові дні) є 04.05.2020, а тому і кількість робочих днів, починаючи з вказаної дати (04.05.2020 по 09.09.2020 (дата рішення суду першої інстанції) становить 89. Однак, як вказано в апеляційних скаргах, суд першої інстанції не зазначив кількості робочих днів та не навів розрахунки, з яких він виходив при визначенні суми, що підлягає стягнення на користь позивача, зазначивши при цьому суму - 108 762,42 грн, що є помилкою, оскільки, з урахуванням розміру середньоденної заробітної плати позивача (1194,62) та правильного визначення кількості днів вимушеного прогулу (89) насправді становить 106 321,18 грн.

Дослідивши апеляційну скаргу Прокуратури Полтавської області на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 09.09.2020, судом апеляційної інстанції встановлено, що доводи та мотиви останньої за своїм змістом повністю аналогічні та збігаються з доводами та мотивами, викладеними в апеляційній скарзі Офісу Генерального прокурора, за наслідками розгляду якої Другим апеляційним адміністративним судом в цьому же складі прийнято постанову від 03.12.2020, в якій надано оцінку вказаним доводам за результатами розгляду такої скарги.

За таких обставин, колегія суддів зазначає, що станом на 21.01.2021 року за наслідками розгляду апеляційної скарги Офісу Генерального прокурора існує судове рішення, яке набрало законної сили між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав.

Слід зауважити, що Прокуратура Полтавської області є стороною у цій справі, першим відповідачем, і була обізнана, про дату, час та місце розгляду справи 03.12.2020, однак своїм правом участі у справі не скористалася.

При цьому недоліки апеляційної скарги на виконання ухвали суду апеляційної інстанції про залишення апеляційної скарги без руху від 17.11.2020 було усунено Прокуратурою Полтавської області лише 07.12.2020, тобто після закінчення апеляційного перегляду справи та прийняття судового рішення 03.12.2020.

Виходячи з приписів статей 55, 129 Конституції України, застосування та користування правами на судовий захист, апеляційний перегляд справи здійснюється у випадках та в порядку, встановлених законом. Тобто реалізація конституційного права, зокрема, на апеляційне оскарження судового рішення, ставиться в залежність від положень відповідних процесуальних норм, в даному випадку -КАС України.

Так згідно з частиною 1 статті 13 КАС України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право на апеляційний перегляд справи та у визначених законом випадках - на касаційне оскарження судового рішення.

За правилами частини 1 статті 293 КАС України, учасники справи, особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право подати апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції.

Відповідно до статті 323 КАС України, якщо апеляційна скарга надійшла до суду апеляційної інстанції після закінчення апеляційного розгляду справи і особа, яка подала скаргу, не була присутня під час апеляційного розгляду справи, суд розглядає її за правилами цієї глави (ч.1).

У випадку відкриття апеляційного провадження за такою скаргою суд апеляційної інстанції може зупинити дію раніше прийнятої ним постанови та рішення суду першої інстанції, що оскаржується (ч.2).

За результатами розгляду апеляційної скарги, зазначеної в частині першій цієї статті, суд приймає постанову відповідно до статті 315 цього Кодексу. При цьому за наявності підстав може бути скасовано раніше прийняту постанову суду апеляційної інстанції (ч.3).

Суд апеляційної інстанції розглядає скаргу, зазначену в частині першій цієї статті, в межах доводів, які не розглядалися під час апеляційного розгляду справи за апеляційною скаргою іншої особи (ч.4).

Суд відмовляє у відкритті провадження за апеляційною скаргою, поданою відповідно до частини першої цієї статті, якщо суд розглянув наведені у ній доводи під час апеляційного розгляду справи за апеляційною скаргою іншої особи (ч.5).

Тобто, з аналізу наведених норм вбачається, що лише у разі надходження апеляційної скарги, в якій викладені доводи, аналогічні тим, яким судом вже було надано оцінку під час розгляду апеляційної скарги іншої особи, вже після винесення судом апеляційної інстанції відповідного рішення, суд має відмовити у відкритті апеляційного провадження за такою апеляційною скаргою.

Однак, процесуальним законодавством не передбачено можливості суду апеляційної інстанції відмовити у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою, яка надійшла до суду до закінчення апеляційного розгляду справи за апеляційною скаргою іншої особи, проте була залишена без руху, а недоліки такої апеляційної скарги були усунені апелянтом вже після закінчення апеляційного розгляду справи за апеляційною скаргою іншої особи, доводи та мотиви якої повністю збігаються з доводами та мотивами вказаної апеляційної скарги.

Разом з тим, враховуючи, що судом апеляційної інстанції в постанові від 03.12.2020 за результатами розгляду апеляційної скарги Офісу Генерального прокурора було надано оцінку всім доводам, які є аналогічними доводам апеляційної скарги Прокуратури Полтавської області, а також враховуючи відсутність необхідного процесуального регулювання правовідносин, які склалися та зміст яких наведено вище, колегія суддів вважає неможливим розгляд апеляційної скарги Прокуратури Полтавської області на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 09.09.2020 по справі №440/2667/20, оскільки фактично це буде новий перегляд судовою колегією апеляційного суду спору, який вже вирішено судом та зводитиметься до повторного апеляційного перегляду судового рішення у справі.

Згідно зі ст. 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини, суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

За приписами частини 2 статті 6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Європейський Суд з прав людини в рішенні у справі "Правєдная проти Росії" від 18 листопада 2004 року зазначає, що одним із аспектів принципу верховенства права є принцип правової певності, який, окрім іншого, передбачає, що, якщо суд ухвалив остаточне рішення по суті спору, таке рішення не може бути піддане перегляду. Цей принцип встановлює, що жодна сторона не вправі ставити питання про перегляд остаточного судового рішення, яке набрало законної сили, лише задля нового судового розгляду і нового рішення по суті. Відхилення від цього принципу допустимі лише за наявності виняткових обставин.

Як вказано Європейським судом з прав людини в рішеннях у справах Пономарьов проти України, Брумареску проти Румунії, одним з фундаментальних аспектів верховенства права є вимога щодо юридичної визначеності, згідно з якою у разі остаточного вирішення спору судами їхнє рішення, що набрало законної сили, не може ставитися під сумнів. Юридична визначеність вимагає поваги до принципу res judicata, тобто поваги до остаточного рішення суду. Згідно з цим принципом жодна сторона не має права вимагати перегляду остаточного та обов`язкового до виконання рішення суду лише з однією метою домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Мушта проти України" (п. 37-38) зазначено: "право на суд, одним з аспектів якого є право на доступ до суду, не є абсолютним, воно за своїм змістом може підлягати обмеженням, особливо щодо умов прийнятності скарги на рішення. Однак, такі обмеження не можуть обмежувати реалізацію цього права у такий спосіб або до такої міри, щоб саму суть права було порушено. Ці обмеження повинні переслідувати легітимну мету та має бути розумний ступінь пропорційності між використаними засобами та поставленими цілями. Норми, які регламентують строки подання скарг, безумовно, передбачаються для забезпечення належного відправлення правосуддя і дотримання принципу юридичної визначеності, а їх застосування має відповідати принципу юридичної визначеності та не перешкоджати сторонам використовувати наявні засоби; зацікавлені особи повинні розраховувати на те, що ці норми будуть застосовані".

З огляду на викладене, враховуючи, що судом апеляційної інстанції в межах розгляду даної справи №440/3667/20 було надано оцінку всім доводам, наведеним Прокуратурою Полтавської області в апеляційній скарзі, хоча і за результатами розгляду апеляційної скарги іншої особи (Офісу Генерального прокурора), дотримуючись принципу юридичної визначеності, колегія суддів приходить до висновку про необхідність закриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою прокуратури Полтавської області,

При цьому колегія суддів зауважує, що перший відповідач Прокуратура Полтавської області, як особа, що не згодна з постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 03.12.2020, не позбавлена права на її касаційне оскарження, незважаючи на те, що апеляційний розгляд проводився не за її скаргою, а за скаргою Офісу Генерального прокурора.

Керуючись статтями 243, 293, 323 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

У Х В А Л И В

Апеляційне провадження за апеляційною скаргою Прокуратури Полтавської області на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 09.09.2020 року по справі №440/2667/20 за позовом ОСОБА_1 до Прокуратури Полтавської області, Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - закрити.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її підписання та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення ухвали в повному обсязі безпосередньо до Верхового Суду.

Головуючий суддя (підпис)Перцова Т.С.
Судді(підпис) (підпис) Русанова В.Б. Жигилій С.П.

Повний текст ухвали виготовлений 22.01.2021 року