Справа № 520/2780/2020
Суддя: Макаренко Я.М.
Дата ухвалення: 2021-01-13 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 січня 2021 р.Справа № 520/2780/2020
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Макаренко Я.М.,

Суддів: Кононенко З.О. , Калиновського В.А. ,

за участю секретаря судового засідання Ковальчук А.С

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Військової частини НОМЕР_1 - ІНФОРМАЦІЯ_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 04.05.2020 року, головуючий суддя І інстанції: Зоркіна Ю.В., м. Харків по справі № 520/2780/2020

за позовом ОСОБА_1

до Військової частина НОМЕР_1 - ІНФОРМАЦІЯ_1

про зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 (надалі по тексту позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 (надалі по тексту відповідач) в якому просив суд:

- зобов`язати ІНФОРМАЦІЯ_1 нарахувати та виплатити середній заробіток за весь час затримки розрахунку при звільненні за період з 06 липня 2018 по 13 грудня 2019 без утримання податку з доходів фізичних осіб на користь ОСОБА_1 .

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 04.05.2020 року адміністративний позов задоволено частково.

Зобов`язано ІНФОРМАЦІЯ_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за весь час затримки розрахунку при звільненні за період з 06 липня 2018 по 13 грудня 2019 із одночасною компенсацією сум податку з доходів фізичних осіб відповідно до п. 2 Порядку виплати щомісячної грошової компенсації сум податку з доходів фізичних осіб, що утримуються з грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями, поліцейськими та особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.01.2004 № 44.

В іншій частині вимог позов залишено без задоволення.

Відповідач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 04.05.2020 року повністю та прийняти нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач зазначив, що оскільки при нарахуванні та виплаті позивачу належних при звільненні сум був відсутній спір щодо їх розміру, то підстави для застосування до спірних правовідносин положень статті 117 КЗпП України відсутні.

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому, посилаючись на законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції-без змін.

Колегія суддів, заслухавши доповідь обставин справи, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що вимоги апеляційної скарги підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 проходив військову службу за контрактом у Луганському прикордонному загоні Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України в період з 08.04.2014 року по 23.06.2015 року та з 18.11.2016 року по 05.07.2018 року, у Харківській окремій авіаційній ескадрильї Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України в період з 23.06.2015 року по 17.11.2016 року, відповідно до контракту про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України.

26 лютого 2015 року рішенням міжвідомчої комісії з питань розгляду матеріалів про визнання учасниками бойових дій № 9/ІП/І/938, ОСОБА_1 надано статус учасника бойових дій, про що також свідчить наявна в матеріалах справи копія посвідчення серії НОМЕР_2 .

Наказом начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 14.03.2018 року №140-ОС припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби майора ОСОБА_1 відповідно до підпункту б пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу (за станом здоров`я на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час, обмежену придатність у воєнний час, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу).

Наказом начальника Луганського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 05.07.2018 року № 349-ОС ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення із зазначенням остаточної дати закінчення проходження військової служби 05 липня 2018 року.

При звільненні позивачу не виплачено індексацію грошового забезпечення за період проходження служби та компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 12.11.2019 у справі 520/9118/19 в тому числі зобов`язано ІНФОРМАЦІЯ_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період із 01 липня 2015 року по 05 липня 2018 року включно; зобов`язано ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2015 року по 2017 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день виключення зі списків частини.

Оспорювані суми на виконання рішення суду виплачені позивачеві у грудні 2019 року.

Позивач вважає, що відповідач повинен виплатити середній заробіток за час затримки розрахунку з виплати компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій та індексації грошового забезпечення за період 06.07.2018 по 13.12.2019 (день фактичного розрахунку).

Задовольняючи частково позов, суд першої інстанції виходив з наявності у відповідача обов`язку з виплати позивачу середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні за період з 06 липня 2018 по 13 грудня 2019 із одночасною компенсацією сум податку з доходів фізичних осіб відповідно до п. 2 Порядку виплати щомісячної грошової компенсації сум податку з доходів фізичних осіб, що утримуються з грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями, поліцейськими та особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.01.2004 № 44.

Колегія суддів частково погоджується з висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Порядок та умови виплати грошового забезпечення військовослужбовцям станом на час виникнення спірних правовідносин визначено Законом України Про військову службу і військовий обов`язок від 25 березня 1992 року №2232-XII, Законом України Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей від 20 грудня 1991 року №2011-XII, постановою Кабінету Міністрів України від 30 серпня 2017 року № 704 Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб, Інструкцією про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 25 червня 2018 року № 558.

Відповідно до п. 293 Положення про проходження громадянами України військової служби у Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 № 1115 (далі - Положення), - особа, звільнена з військової служби, на день виключення із списків особового складу органу Держприкордонслужби розраховується за всіма видами належного їй на день звільнення матеріального та грошового забезпечення.

Пунктом 292 Положення визначено, що після надходження до органу Держприкордонслужби витягу з наказу начальника органу Держприкордонслужби вищого рівня або письмового повідомлення зазначеного органу про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу начальника органу Держприкордонслужби, в якому військовослужбовець проходить військову службу, про його звільнення військовослужбовець здає в установлені строки посаду, з ним проводиться розрахунок, військовослужбовець виключається із списків особового складу органу Держприкордонслужби і направляється на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за обраним місцем проживання.

Разом з тим, вказаними нормативними актами не врегульовано порядок виплати грошового забезпечення особам за час затримки розрахунку.

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 7 травня 2002 року №8-рп/2002 (справа щодо підвідомчості актів про призначення або звільнення посадових осіб) при розгляді та вирішенні конкретних справ, пов`язаних із спорами щодо проходження публічної служби, адміністративний суд, встановивши відсутність у спеціальних нормативно-правових актах положень, якими врегульовано спірні правовідносини, може застосувати норми Кодексу Законів про працю України, у якому визначені основні трудові права працівників.

Таким чином, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовані спірні правовідносини.

Слід зауважити, що непоширення норм Кодексу законів про працю України на військовослужбовців стосується саме порядку та умов визначення норм оплати праці (грошового забезпечення) та порядку вирішення спорів щодо оплати праці.

Питання ж відповідальності за затримку розрахунку при звільненні військовослужбовців (зокрема, затримку виплати як грошового забезпечення, так і затримку виплати коштів за період вимушеного прогулу на виконання рішення суду, одноразової грошової допомоги при звільненні, компенсації за невикористану відпустку, які не є складовими грошового забезпечення) не врегульовані положеннями спеціального законодавства, що регулює порядок, умови, склад, розміри виплати грошового забезпечення.

В той же час такі питання врегульовані Кодексом законів про працю України.

Згідно з частиною першою статті 47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення провести з ним розрахунок у строки, зазначені статтею 116 цього Кодексу.

За приписами статті 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.

Частиною першою статті 117 КЗпП України визначено, що у разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені у статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

Відтак, враховуючи те, що спеціальним законодавством, яке регулює грошове забезпечення військовослужбовців, не встановлено дату проведення остаточного розрахунку зі звільненими працівниками та відповідальність роботодавця за невиплату або несвоєчасну виплату працівнику всіх належних сум, суд приходить до висновку про можливість застосування до спірних правовідносин норм статті 116 та 117 КЗпП України як таких, що є загальними та поширюються на правовідносини, які виникають під час звільнення з військової служби.

Таким чином, доводи відповідача щодо відсутності підстав для застосування до спірних відносин норм Кодексу законів про працю України є необґрунтованими.

Вказане узгоджується з висновком Верховного Суду у постанові від 31.10.2019 у справі 2340/4192/18.

Згідно з частиною другою статті 117 КЗпП України при наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.

Отже, якщо між роботодавцем та колишнім працівником виник спір про розміри належних звільненому працівникові сум, то в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника, власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування (тобто, зазначене в частині першій статті 117 КЗпП України).

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 12.11.2019 у справі 520/9118/19 встановлено порушення відповідачем строків виплати позивачу у зв`язку зі звільненням зі служби компенсації за невикористані дні додаткової відпустки та індексації грошового забезпечення та наявність у нього права на отримання вказаних сум.

Із долучених до матеріалів справи документів вбачається, що компенсація за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій та індексація грошового забезпечення виплачена позивачеві 13.12.2019, тобто відповідачем фактичний розрахунок з позивачем при звільненні проведено поза межами строку, встановленого статтею 116 КЗпП.

У справі, яка розглядається, позивач у зв`язку з порушенням відповідачем його права на належну оплату праці просить нарахувати та виплатити на його користь суму середньомісячного заробітку за час затримки виплати компенсації за невикористані дні додаткової відпустки та індексації грошового забезпечення за період з 06.07.2018 по 13.12.2019.

З огляду на викладене, враховуючи зміст статті 117 КЗпП України, яка передбачає відповідальність власника за порушення власником строків розрахунку при звільненні, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні.

Щодо доводів апеляційної скарги про безпідставність визначення позивачем періоду нарахування йому середнього заробітку з 06.07.2018 по 13.12.2019, оскільки спір щодо невиплаченої індексації та грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки вирішений рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 12.11.2019 року по справі № 520/9118/19, а тому у відповідача відсутній обов`язок з виплати позивачу середнього заробітку за період до фактичного розрахунку, колегія суддів зазначає наступне.

З аналізу зазначених вище законодавчих норм убачається, що умовами застосування частини першої статті 117 КЗпП України є невиплата належних звільненому працівникові сум у відповідні строки, вина власника або уповноваженого ним органу у невиплаті зазначених сум та відсутність спору про розмір таких сум. При дотриманні наведених умов підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

При цьому, виходячи зі змісту трудових правовідносин між працівником та підприємством, установою, організацією, під належними звільненому працівникові сумами необхідно розуміти усі виплати, на отримання яких працівник має право станом на дату звільнення згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством для осіб, які перебувають у трудових правовідносинах з роботодавцем (заробітна плата, компенсація за невикористані дні відпустки, вихідна допомога тощо).

Згідно з частиною другою статті 117 КЗпП України при наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.

Отже, якщо між роботодавцем та колишнім працівником виник спір про розміри належних звільненому працівникові сум, то в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника, власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування (тобто, зазначене в частині першій статті 117 КЗпП України).

Відтак, у цьому випадку законодавець не вважає факт вирішення спору фактом виконання роботодавцем обов`язку провести повний розрахунок із колишнім працівником, що зумовлює можливість відповідальності роботодавця протягом усього періоду прострочення.

Оскільки ухвалення судового рішення про стягнення з роботодавця виплат, які передбачені після звільнення, за загальними правилами, встановленими Цивільним кодексом України, не припиняє відповідний обов`язок роботодавця, то відшкодування, передбачене статтею 117 КЗпП України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, у спосіб, спеціально передбачений для трудових відносин, за весь період такого невиконання, в тому числі й після прийняття судового рішення.

Аналогічні висновки, викладені в постановах Верховного Суду від 26.02.2020 у справі 821/1083/17, від 29.04.2020 у справі 821/569/17.

Посилання відповідача в апеляційній скарзі на рішення Європейського суду з прав людини у справі «Меньшакова проти України» від 08.04.2020, яким передбачено, що постановлення судом рішення щодо суми заборгованості не передбачає виплати компенсації за період до фактичного розрахунку по заборгованості, а тому, на думку відповідача, немає обґрунтованих підстав стверджувати, що положення ч.2 ст.117 КЗпП України передбачають право на отримання компенсації за затримку виплати заробітної плати, що мала місце після того, як її сума була встановлена судом, колегія суддів вважає необгрунтованими, оскільки у своєму рішенні ЄСПЛ не вирішував питання щодо необхідності застосування тієї чи іншої норми права національного законодавства та її тлумачення, а констатував, що застосування процесуальних обмежень у справі заявниці значною мірою залежало від тлумачень матеріальних норм Кодексу законів про працю. Звернув увагу на те, що частина друга статті 117 КЗпП України, яка встановлює право на отримання компенсації у випадку постановлення судом рішення щодо суми такої заборгованості та є застосовною у справі заявниці, не передбачає виплати компенсації за період до фактичного розрахунку по заборгованості, на відміну від частини першої статті 117 КЗпП України.

Крім того, у пункті 58 рішення ЄСПЛ вкотре наголосив, що він не є апеляційним судом для оскарження рішень національних судів та, як правило, саме національні суди повинні тлумачити національне законодавство та надавати оцінку наданим їм доказам (рішення у справі Waite and Kennedy v. Germany), заява № 26083/94, пункт 54, ЄСПЛ 1999-I).

За таких обставин колегія суддів дійшла висновку про те, що немає жодних підстав вважати, що ЄСПЛ надав для застосування на національному рівні тлумачення приписів статті 117 КЗпП України всупереч практиці Верховного Суду України (постанова від 15 вересня 2015 року провадження № 21-1765а15). Вказане рішення ЄСПЛ не може розглядатися як підстава для відступу від правового висновку, викладеного у постанові Верховного Суду України від 15 вересня 2015 року у справі № 21-1765а15.

Щодо доводів відповідача наведених в апеляційній скарзі про неспівмірність суми середнього заробітку, у разі його нарахування до виплати, сумі невчасно виплаченої компенсації за дні додаткової відпустки та індексації грошового забезпечення, колегія суддів зазначає таке.

Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що встановлений статтею 117 КЗпП України механізм компенсації роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не передбачає чітких критеріїв встановлення справедливого та розумного балансу між інтересами звільненого працівника та його колишнього роботодавця (див. пункт 71 постанови від 26 червня 2019 року у справі №761/9584/15-ц).

Суд може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, і таке зменшення має залежати від розміру недоплаченої суми (див. висновок Верховного Суду України, висловлений у постанові від 27 квітня 2016 року у справі №6-113цс16; висновки Великої Палати Верховного Суду, висловлені у постанові від 26 червня 2019 року у справі №761/9584/15-ц, щодо відступлення від частини висновків Верховного Суду України, наведених у постанові від 27 квітня 2016 року у справі №6-113цс16).

Зменшуючи розмір відшкодування, визначений відповідно до статті 117 КЗпП України, виходячи зі середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні, необхідно враховувати таке (див. пункт 91 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26 червня 2019 року у справі № 761/9584/15-ц):

- розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;

- період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;

- ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;

- інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність можливого розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.

Отже, враховуючи обставини справи суд може застосувати критерії зменшення розміру відшкодування, визначеного відповідно до статті 117 КЗпП України, з огляду на співмірність можливого розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника при обрахунку середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні.

Вказаний висновок відповідає висновку Верховного Суду, викладеному у постанові від 30.11.2020 року у справі № 480/3105/19.

Отже, враховуючи правову позицію Верховного Суду, колегія суддів вважає за необхідне при визначенні розміру відшкодування врахувати критерії оцінки розміру відшкодування за час розрахунку при звільненні, наведені вище.

З матеріалів справи, колегією суддів встановлено, що наказом начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 14.03.2018 року №140-ОС припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби майора ОСОБА_1 відповідно до підпункту б пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу (за станом здоров`я на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час, обмежену придатність у воєнний час, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу).

Наказом начальника Луганського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 05.07.2018 року № 349-ОС ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення із зазначенням остаточної дати закінчення проходження військової служби 05 липня 2018 року.

При цьому із заявою до відповідача про виплату йому компенсації за невикористані дні додаткової відпустки за 2015-2018 роки та індексації грошового забезпечення за період липня 2016 року по день звільнення позивач звернувся лише 31 травня 2019 року (а.с.145). Між тим, приймаючи рішення суд першої інстанції не з`ясував з чим була пов`язана тривалість періоду затримки з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум.

Обґрунтованих доводів щодо неможливості звернення до відповідача щодо невиплати компенсації за невикористані дні додаткової відпустки та індексації грошового забезпечення у період з 06 липня 2018 по 31 травня 2019 позивачем до суду апеляційної інстанції не надано.

В обґрунтування звернення до відповідача лише 31 травня 2019 року позивач зазначив, що чекав рішення Верховного Суду у зразковій справі №620/4218/18 (а.с. 129).

Між тим, колегія суддів вважає, що очікування судового рішення у зразковій справі не є перешкодою для звернення до суду з позовом та до відповідача про проведення відшкодування сум несплачених при звільненні.

Враховуючи ненадання доказів неможливості звернутися з вимогою про захист своїх прав раніше ніж 31.05.2019 року, а також дату звернення до відповідача про проведення остаточного розрахунку при звільненні та протиправність відмови відповідача у виплаті вказаних сум, що встановлено рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 12.11.2019 року, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для врахування приобчисленні середнього заробітку періоду затримки розрахунку при звільненні з 31 травня 2019 по 13 грудня 2019.

При обрахунку суми середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні за період з 31 травня 2019 по 13 грудня 2019, колегія суддів враховує співмірність можливого розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових витрат працівника та зазначає наступне.

Так, згідно з вимогами абзаців 2-4 пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок № 100) працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Відповідно до п. 5, п. 8 Порядку № 100, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Таким чином, середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні визначається шляхом множення середньоденної заробітної плати на кількість робочих/календарних днів.

Водночас середньоденна заробітна плата (для цілей визначення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні) є часткою розміру заробітної плати за останні два місяці перед звільненням (розрахунковий період) та кількості робочих днів у такому періоді, а якщо працівник не працював, то при обчисленні середньої заробітної плати враховується відповідні попередні два місяці у які особа працювала.

Відповідно до п. 1 підп. 4 розд. V Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 25.06.2018 № 558 військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, у тому числі тим, хто перебуває в розпорядженні, та тим, хто на день вибуття на лікування звільнений від посад, за весь період звільнення від виконання службових обов`язків у зв`язку з хворобою, безперервного перебування на лікуванні в закладах охорони здоров`я та у відпустці для лікування у зв`язку з хворобою згідно з висновком військово-лікарської комісії, але не більше чотирьох місяців з дня вибуття з органу Держприкордонслужби (крім випадків, коли законодавством передбачені більш тривалі терміни перебування на лікуванні) виплачується грошове забезпечення за останніми штатними посадами, які вони займали.

Таким чином, військовослужбовцям виплачується грошове забезпечення в повному обсязі незалежно від того чи перебувають вони в розпорядженні чи на лікуванні.

Відповідно до ч. 2 ст. 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» для громадян України, які приймаються на військову службу за контрактом та призначаються на посади, установлюються такі строки військової служби в календарному обчисленні.

Таким чином, військовослужбовці отримують грошове забезпечення не за робочі дні, а за календарні дні, тому при розрахунку середньоденного заробітку необхідно брати кількість календарних днів.

В судовому засіданні позивачем та представником відповідача підтверджено, що позивач працював останні два місяці перед звільненням у вересні та жовтні 2017 року. В подальшому, починаючи з листопада 2017 року до дня звільнення зі служби позивач перебував на лікарняних та у відпустці, а тому при обчисленні середньої заробітної плати судом береться грошове забезпечення за два останні місяці у яких особа працювала перед звільненням, а саме за вересень-жовтень 2017 року.

Відповідно до архівної відомості Військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 № 1 грошове забезпечення ОСОБА_1 за вересень-жовтень 2017 року складає 34418,42 грн. (15765,66+18652,76), відповідно середньоденна заробітна плата складає 564,23 грн. (34418,42/62 календарних дні).

Кількість календарних днів за період з 31 травня 2019 по 13 грудня 2019 складає:

Травень 2019 року 1 день;

Червень 2019 року 30 днів;

Липень 2019 року 31 день;

Серпень 2019 року 31 день;

Вересень 2019 року - 30 днів;

Жовтень 2019 року 31 день;

Листопад 2019 року 30 днів;

Грудень 2019 року 13 днів.

Враховуючи вищезазначене, середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 31 травня 2019 по 13 грудня 2019 складає 111153,31 грн. (564,23 *197).

В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції представником відповідача підтверджено, що згідно розрахункового листа за липень 2018 року№ 991 від 22.12.2020 (а.с. 198.) позивачу при звільненні було виплачено грошове забезпечення у розмірі 50769,10 грн., а компенсація за невикористані дні додаткової відпустки та індексації грошового забезпечення згідно розрахункового листа за грудень 2019 року складає 23050,52 грн. (а.с.199).

Отже, загальна сума належних позивачу сум на час звільнення складає 73819,62 грн., а невиплачений відсоток грошового забезпечення по відношенню до основної суми належної до виплати суми складає 31,22% (50769,10 по відношенню до 73819,62).

Таки чином, виходячи з принципу пропорційності, вважає належним і достатнім способом захисту порушених прав позивача стягнення на його користь 34702,06 гривень як середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні (31,22 % від 111153,31 грн.).

Вказаний висновок відповідає висновку Верховного Суду, викладеному у постанові від 30.11.2020 року у справі № 480/3105/19.

З огляду на викладене, враховуючи зміст статті 117 КЗпП України, яка передбачає відповідальність власника за порушення власником строків розрахунку при звільненні, колегія суддів дійшла висновку про зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток за весь час затримки розрахунку при звільненні за період з 06 липня 2018 по 13 грудня 2019 у розмірі 34702,06 гривень.

Доводів апеляційної скарги про те, що при нарахуванні та виплаті позивачу належних при звільненні сум був відсутній спір щодо їх розміру, а тому відсутні підстави для застосування до спірних правовідносин положень статті 117 КЗпП України, колегія відхиляє виходячи з наступного.

Колегія суддів за висновками Великої Палати Верховного Суду у постанові від 26.06.2019 року у справі № 761/9584/15-ц тривалість часу з моменту звільнення до моменту звернення за стягненням недоплачених сум підлягають врахуванню під час вирішення питання про розмір стягнення середнього заробітку. Між тим, така обставина не є підставою для відмови, а лише підлягає врахуванню при обчислення суми середнього заробітку, що підлягає стягненню.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів дійшла висновку про скасування рішення суду першої інстанції в частині зобов`язання ІНФОРМАЦІЯ_2 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за весь час затримки розрахунку при звільненні за період з 06 липня 2018 по 13 грудня з прийняттям в цій частині постанови про часткове задоволення позову.

Також, колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції щодо нарахування та виплати позивачу компенсації сум податку з доходів фізичних осіб відповідно до Порядку виплати щомісячної грошової компенсації сум податку з доходів фізичних осіб, що утримуються з грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями, поліцейськими та особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.01.2004 № 44, виходячи з наступного.

Відповідно до статті 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Завданням адміністративного судочинства згідно з частиною першою статті 2 КАС України є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

З аналізу викладеного суд зазначає, що завдання адміністративного судочинства полягає у захисті саме порушених прав особи в публічно-правових відносинах. При цьому захист прав, свобод та інтересів осіб передбачає наявність встановленого судом факту їх порушення.

Рішення, прийняті суб`єктами владних повноважень, дії, вчинені ними під час здійснення управлінських функцій, а також невиконання повноважень, встановлених законодавством (бездіяльність), можуть бути оскаржені до суду відповідно до частин першої, другої статті 55 Конституції України, статей 2, 5 КАС України.

Обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду. Порушення має бути реальним, стосуватися (зачіпати) зазвичай індивідуально виражених прав чи інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

Таким чином, гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване у законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб факт порушення був обґрунтованим. Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством, встановлюється при розгляді справи по суті, і є підставою для прийняття судом рішення про відмову в позові.

Визначення обсягу вимог, що підлягають судовому захисту, є диспозитивним правом позивача. При цьому, підстави, з якими позивач пов`язує виникнення у нього права на звернення до суду і для задоволення його вимог, визначаються позивачем самостійно. Суд під час прийняття постанови вирішує, зокрема, чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються і яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин (стаття 244 Кодексу адміністративного судочинства України).

Враховуючи вищезазначене, судовому захисту підлягають лише порушені права, свободи і інтереси фізичних або права і інтереси юридичних осіб, а не можливість їх порушення в майбутньому.

Разом з тим, зважаючи на ті обставини, що нарахування та виплата ОСОБА_1 середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні не проведено, то відсутні підстави вважати, що під час проведення такого нарахування будуть порушені приписи чинного законодавства, а тому колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції про покладення обов`язку на відповідача нарахувати та виплатити позивачу компенсацію сум податку з доходів фізичних осіб відповідно до Порядку виплати щомісячної грошової компенсації сум податку з доходів фізичних осіб, що утримуються з грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями, поліцейськими та особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.01.2004 № 44.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 Кодексу адміністративного судочинства України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів дійшла висновку, що рішення Харківського окружного адміністративного суду від 04.05.2020 по справі № 520/2780/2020 в частині зобов`язання відповідача вчинити певні дії підлягає скасуванню, з прийняттям в цій частині постанови про часткове задоволення позову.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 - ІНФОРМАЦІЯ_1 задовольнити частково.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 04.05.2020 року по справі №520/2780/2020 скасувати в частині задоволення позову ОСОБА_1 про зобов`язання ІНФОРМАЦІЯ_2 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за весь час затримки розрахунку при звільненні за період з 06 липня 2018 по 13 грудня 2019 із одночасною компенсацією сум податку з доходів фізичних осіб відповідно до п. 2 Порядку виплати щомісячної грошової компенсації сум податку з доходів фізичних осіб, що утримуються з грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями, поліцейськими та особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.01.2004 № 44, прийняти в цій частині постанову якою позов задовольнити частково.

Зобов`язати ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні у сумі 34702,06 (тридцять чотири тисячі сімсот дві) грн.06 коп.

В іншій частині рішення Харківського окружного адміністративного суду від 04.05.2020 по справі №520/2780/2020 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя (підпис)Я.М. Макаренко
Судді(підпис) (підпис) З.О. Кононенко В.А. Калиновський
Повний текст постанови складено 22.01.2021 року