Справа № 300/3020/20
Суддя: Чуприна О.В.
Дата ухвалення: 2021-01-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ІВАНО-ФРАНКІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"20" січня 2021 р. справа № 300/3020/20
Івано-Франківський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Чуприни О.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування рішення атестаційної комісії військової частини від 14.09.2020 за №13 про невідповідність займаній посаді та звільнення в запас на підставі підпункту "ж" пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", у зв`язку з системним невиконанням умов контракту військовослужбовцем, -
ОСОБА_1 (надалі по тексту також позивач, ОСОБА_1 ) 29.10.2020 звернувся в суд з адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 (надалі по тексту також відповідач) про визнання протиправним та скасування рішення атестаційної комісії військової частини від 14.09.2020 за №13 про невідповідність займаній посаді та звільнення в запас на підставі підпункту "ж" пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", у зв`язку з системним невиконанням умов контракту військовослужбовцем (надалі по тексту також оскаржуване рішення, рішення від 14.09.2020 за №13).
Позовні вимоги мотивовано тим, що ОСОБА_1 в період з 16.06.2002 по 30.09.2020 в добровільному порядку проходив військову службу за контрактом осіб офіцерського складу у Збройних Силах України, в тому числі на посаді старшого офіцера групи контролю виконання заходів у зонах діяльності відділу запобігання, виявлення злочинів та інших правопорушень Західного територіального управління Військової служби правопорядку у Військовій частині НОМЕР_1 у період з 29.10.2018 по 30.09.2020. Втім, відповідно до пункту 5 наказу начальника Військової служби правопорядку у Збройних Силах України - начальника Головного управління Військової служби правопорядку Збройних Сил України від 23.09.2020 за №119, позивача, на підставі підпункту "ж" пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", звільнено з військової служби в запас у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту. Згідно наказу командира Військової частини НОМЕР_1 від 30.09.2020 за №199 ОСОБА_1 з 30.09.2020 виключено зі списків особового складу Військової частини НОМЕР_1 та направлено на військовий облік до Івано-Франківського міського військового комісаріату м. Івано-Франківськ. При цьому, прийняттю відповідачем рішення щодо звільнення позивача з військової служби передувало розгляд питання на засіданні атестаційної комісії Військової частини НОМЕР_1 щодо відповідності позивача займаній посаді. За наслідком проведення такого засідання атестаційною комісією військової частини (надалі по тексту також комісія) 14.09.2020 прийнято рішення №13 про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді та звільнення в запас на підставі підпункту "ж" пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу". Позивач вважає, що розгляд атестаційною комісією питання відповідності займаній посаді, і як наслідок прийняття оскаржуваного рішення, здійснено з порушенням Інструкції про організації виконання Положення про проходження громадянами України служби у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 за №170, зокрема, таке рішення прийнято формально, без повного, об`єктивного та всебічного вивчення оцінних карток та службових характеристик, які складаються за результатами оцінювань, встановлення їх відповідності діловим і моральним якостям. На переконання позивача, відсутні будь-які об`єктивні докази його невідповідності займаній посаді чи існування системного невиконання умов контракту. З наведених підстав ОСОБА_1 вважає необґрунтоване прийняття відповідачем рішення від 14.09.2020 за №13 про невідповідність його займаній посаді та звільнення в запас на підставі підпункту "ж" пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу". Просив позов задовольнити в повному обсязі.
За наслідками виконання позивачем ухвали про залишення позовної заяви без руху від 03.11.2020 (а.с.16-18, 20-22), Івано-Франківським окружним адміністративним судом ухвалою від 13.11.2020 відкрито провадження в даній адміністративній справі за правилами спрощеного позовного провадження без проведення судового засідання і повідомлення (виклику) сторін за наявними матеріалами (а.с.24-27).
Розгляд даної справи вирішено здійснити за правилами спрощеного позовного провадження так як позивач хоч і є службовою особою суб`єкта владних повноважень, однак посада, яку обіймав ОСОБА_1 не відноситься до посад, визначених у "примітці" до статті 513 Закону України "Про запобігання корупції". Відтак, позивач не є службовою особою, яка у значенні коментованого Закону займає відповідальне та особливо відповідальне становище. Як наслідок виключення, визначені пунктом 1 частини 6 статі 12 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі по тексту також - КАС України) не застосовуються у даній справі. Дана справа не відноситься до виключного переліку спорів, розгляд яких здійснюється за правилами загального позовного провадження (частина 4 статті 12 КАС України).
На виконання пункту 7 ухвали суду від 13.11.2020 позивачем 23.11.2020 надано суду, через канцелярію, відповідні докази (а.с.29-30).
Також відповідачем на виконання вимог ухвали суду від 13.11.2020 направлено на адресу суду письмові пояснення від 24.11.2020 за №4/юс/5381 із відповідними письмовими доказами, які надійшли електронним зв`язком 26.11.2020, після чого поштовим зв`язком 30.11.2020 (а.с.33-75, 76-114).
Відповідач скористався правом подання відзиву на позовну заяву, який також надійшов на адресу суду із відповідними письмовими доказами 30.11.2020 (а.с.116-122, 123-150). У відзиві представник Військової частини НОМЕР_1 зазначив про безпідставність та необґрунтованість позовних вимог ОСОБА_1 з огляду на наступні обставини. Зокрема, за час проходження служби у Військовій частині НОМЕР_1 з 29.10.2018 по 30.09.2020 позивач за сумнівним збігом поважних причин, функціональні обов`язки передбачені посадою майже не виконував, оскільки більшість днів перебував у відрядженні з різною метою, в основній щорічній відпустці, звільнявся від виконання службових обов`язків у зв`язку із хворобою, в тому числі перебуваючи на денному стаціонарі. Відповідно до вимог пункту 7.6 Інструкції Про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, після повернення до пункту постійної дислокації 15.10.2019, командиром Військової частини НОМЕР_1 полковником ОСОБА_2 , який в період з 10.07.2019 по 13.10.2019 виконував обов`язки начальника відділу Військової служби правопорядку штабу ОКП ОС, було проведено оцінку службової діяльності позивача, за результатами якої надано висновок: На займаній посаді завдання не виконав, отримав практику під час виконання завдань за призначенням. Аналіз переліку підстав та причин, за якими позивач систематично уникав від виконання службових обов`язків, на переконання відповідача, свідчить про прагнення у задоволенні виключно власних потреб, а також про пріоритет власних інтересів над службовими. Як вказує представник відповідача, непроявлення активності в службовій діяльності вказувало на відсутність мотивації до підтримання бойової готовності, підвищення рівня володіння спеціальними знаннями, вміннями, навичками, зміцненням військової дисципліни, що в свою чергу, суттєво впливало на забезпечення виконання поставлених перед підрозділом завдань. Така професійна діяльність ОСОБА_1 призвела до вчинення ним ряду порушень військової дисципліни та адміністративних правопорушень. Так, наказом командира Військової частини НОМЕР_1 від 26.12.2019 за №174-БГ Про результати службового розслідування на позивача накладено дисциплінарне стягнення сувора догана, а наказом командира Військової частини НОМЕР_1 від 16.03.2020 за №49-БГ Про результати службового розслідування на позивача накладено дисциплінарне стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність. В подальшому, наказом командира Військової частини НОМЕР_1 від 08.04.2020 за №70-БГ Про результати службового розслідування, яке призначене за фактом відмови від виконання поставлених завдань з посиланням на низький морально-психологічний стан, за порушення позивачем вимог статей 11, 16, 30, 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України (надалі по тексту також Статут), статей 3, 4, 6 Статуту, на підставі статті 102 Статуту, керуючись статями 8, 55, 56 Статуту заступнику начальника штабу - начальнику відділення персоналу Військової частини НОМЕР_1 підполковнику ОСОБА_3 , поставлено завдання щодо оформлення документів на звільнення з військової служби ОСОБА_1 , для направлення за підпорядкованістю до Військової частини НОМЕР_2 . З метою недопущення подібних випадків у подальшому, свідомого ставлення позивачем до виконання військового обов`язку, вимог військових статутів, враховуючи вичерпність та недостатність дисциплінарної влади для покарання, у відповідності до статей 12, 56 та статті 92 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, до Військової частини НОМЕР_2 скеровувались відповідні матеріали та клопотання, щодо прийняття кадрових та дисциплінарних рішень стосовно ОСОБА_1 . Відсутність відповідних рішень вищого командування про переміщення на нижчу посаду, або звільнення з військової служби, спонукало позивача до вчинення чергових правопорушень.
Представник відповідача наголошує на проведення спірної атестації у зв`язку із притягнення ОСОБА_1 двічі до адміністративної відповідальності за вчинення військових адміністративних правопорушень, що і стало підставою для висновку про системне невиконання умов контракту військовослужбовця.
Виходячи із вказаного при прийнятті рішення від 14.09.2020 за №13 про невідповідність позивача займаній посаді та звільнення в запас на підставі підпункту "ж" пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", за доводами відповідача, атестаційною комісією було проведено детальний аналіз службової діяльності позивача за час проходження служби у Військовій частині НОМЕР_1 , вивчено оцінні картки та службові характеристики, які складались за результатами оцінювань та долучались до особової справи позивача за весь період служби, детально вивчено та враховано усі суттєві обставини, що мали значення для прийняття рішення щодо подальшого службового використання ОСОБА_1 . А тому, відповідач вважає оскаржуване рішення правомірним, у зв`язку з чим просив відмовити в задоволенні позовних вимог позивача.
Позивач, в свою чергу, подав відповідь на відзив, який 07.12.2020 надійшов на адресу суду із відповідними письмовими доказами (а.с.156-159, 160-188). ОСОБА_1 заперечив доводи відповідача, наведені у відзиві на позов, зазначивши, що висновок про невідповідність займаній посаді військовослужбовців має ґрунтуватися виключно на підтверджених документально об`єктивних показниках їх службової діяльності. Проте, всупереч вказаному 14.09.2020 атестаційною комісією не розглядались як такі оцінні картки та/або службові характеристики з висновками про невідповідність позивача займаній посаді та рекомендаціями щодо його звільнення з військової служби у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту на засіданні. Службова характеристика перед розглядом атестаційної комісії (14.09.2020) на позивача не складалась, що є свідченням формального проведення засідання, а зміст такої характеристики свідчить про її складення за результатами періодичного оцінювання, якого не мало місце. Водночас, як відмітив позивач характеристика безпосереднім начальником позивача підполковником ОСОБА_4 не складалась, в характеристиці не зазначено за результатами аналізу якого періоду службової діяльності вона складена, та остання не містить всіх визначених розділів. В період з листопада 2019 по вересень 2020, за результатами службової діяльності ОСОБА_1 , його безпосереднім начальником підполковником ОСОБА_4 неодноразово складались службові характеристики з висновками щодо відповідності позивача займаній посаді. А накази командира Військової частини НОМЕР_1 від 26.12.2019 за №174-БГ та від 16.03.2020 за №49-БГ Про результати службового розслідування, яким на позивача накладено дисциплінарні стягнення сувора догана і попередження про неповну службову відповідність, скасовані в судовому порядку. Таким чином, за доводами ОСОБА_1 , прийняття атестаційною комісією Військової частини НОМЕР_1 рішення щодо його невідповідності займаній посаді та звільнення з військової служби в запас у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем з порушенням вимог чинного законодавства є очевидною ознакою протиправності такого рішення, а тому підлягає скасуванню.
Також позивач 04.01.2020 подав суду, через канцелярію, додаткові пояснення (а.с.189-190), в яких наголосив, що відповідно до вимог пункту 7.22 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 за №170, висновок приймається членами атестаційної комісії відкритим голосуванням без присутності особи, яка оцінюється. При цьому, голосування проводиться за наявності не менше 2/3 членів затвердженого складу атестаційної комісії і рішення вважається прийнятим, якщо за нього проголосувала більшість присутніх. У спірному випадку голосування на засіданні атестаційної комісії Військової частини НОМЕР_1 відбулося за участю менше двох третин членів затвердженого складу, а саме за наявності 7 (сім) членів при затвердженому складі в кількості 13 (тринадцять) членів. Виходячи із такого затвердженого складу (13 осіб) засідання комісії могло б відбутися, а голосування проводитися за наявності не менше 9 членів затвердженого складу атестаційної комісії.
В свою чергу відповідач надав суду електронним зв`язком 11.01.2021 письмові пояснення щодо таких доводів позивача (а.с.194-195). Вказав, що склад комісії під час розгляду осіб офіцерського складу складає 11 військовослужбовців, відповідно 2/3 від складу комісії становить 7 військовослужбовців, так як головний старшина Військової частини НОМЕР_1 у військовому званні "старший прапорщик" залучається членом атестаційної комісії у випадку розгляду військовослужбовців рядового, сержантського та старшинського складу, а секретар атестаційної комісії право голосу на засіданні комісії не має.
Розглянувши матеріали адміністративної справи, вивчивши зміст позовної заяви, відзиву на позов, відповіді на відзив, пояснень сторін, дослідивши і оцінивши в сукупності зібрані по справі докази, якими сторони обґрунтовують свої вимоги та заперечення проти них, проаналізувавши зміст норм матеріального права, які врегульовують спірні правовідносини, судом встановлено наступні обставини.
ОСОБА_1 в період з 16.06.2002 по 30.09.2020 проходив військову службу за контрактом осіб офіцерського складу у Збройних Силах України, що підтверджується поясненнями позивача, наведеними у позовній заяві, а також витягом із послужного списку ОСОБА_1 , наявного в матеріалах справи (а.с.36-37, 78).
ОСОБА_1 відповідно до посвідчення № НОМЕР_3 від 29.04.2015 користується пільгами, визначених законодавством України для ветеранів війни учасників бойових дій (а.с.14), та згідно пояснень останнього, вказаних у позовній заяві, позивач в період з 05.07.2014 по 01.09.2014, з 10.11.2016 по 12.02.2017 та з 10.07.2019 по 13.10.2019 брав безпосередню участь в антитерористичній операції (операції об`єднаних сил) на території Донецької та Луганської областей (а.с.1, 14). Такі обставини відповідач не заперечує.
У Військовій частині НОМЕР_1 позивач проходив службу в період з 29.10.2018 по 30.09.2020 на посаді старшого офіцера групи контролю виконання заходів у зонах діяльності відділу запобігання, виявлення злочинів та інших правопорушень Західного територіального управління Військової служби правопорядку (а.с.7, 8, 36-37, 78).
Так, згідно витягу з наказу начальника Військової служби правопорядку у Збройних Силах України начальника Головного управління військової служби правопорядку Збройних Сил України (по особовому складу) від 27.09.2018 за №120, підполковника ОСОБА_1 , старшого офіцера відділення запобігання, виявлення злочинів та інших правопорушень Тернопільського зонального відділу Військової служби правопорядку Західного територіального управління Військової служби правопорядку призначено на посаду старшого офіцера групи контролю виконання заходів у зонах діяльності відділу запобігання, виявлення злочинів та інших правопорушень Західного територіального управління Військової служби правопорядку, ВОС 8506003 (а.с.7).
Наказом командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 29.10.2018 за №226 (а.с.8), підполковника ОСОБА_1 , наказом командира Військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) №120 від 27.09.2018 призначеного на посаду старшого офіцера групи контролю виконання заходів у зонах діяльності відділу запобігання, виявлення злочинів та інших правопорушень Військової частини НОМЕР_1 і зараховано до списків особового складу частини, як такого, що прибув із ІНФОРМАЦІЯ_1 (м. Тернопіль).
За змістом пункту 5 наказу начальника Військової служби правопорядку у Збройних Силах України - начальника Головного управління Військової служби правопорядку Збройних Сил України від 23.09.2020 за №119, ОСОБА_1 , на підставі підпункту "ж" пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", звільнено з військової служби в запас у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту (а.с.9).
В подальшому, ОСОБА_1 наказом командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №199 від 30.09.2020 виключено зі списків особового складу Військової частини НОМЕР_1 з 30.09.2020 та направлено на військовий облік до Івано-Франківського міського військового комісаріату м. Івано-Франківськ (а.с.10).
Як встановлено судом, прийняттю відповідачем оскаржуваного рішення щодо звільнення позивача з військової служби передувало розгляд у відношенні до ОСОБА_1 питання на засіданні атестаційної комісії військової частини НОМЕР_1 щодо відповідності його займаній посаді.
Так, в матеріалах справи наявний наказ командира Військової частини НОМЕР_1 від 21.12.2019 за №178-АГ (а.с.62-63, 64-66, 67), яким затверджено Положення про атестаційну комісію Військової частини НОМЕР_1 (Додаток 1) та склад атестаційної комісії даної військової частини (Додаток 2).
За наслідком проведення 14.09.2020 засідання атестаційною комісією Військової частини НОМЕР_1 прийнято рішення про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді та звільнення в запас на підставі підпункту "ж" пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (а.с.68-69).
Згідно висновку атестаційної комісії, оформленого протоколом №13 від 14.09.2020: "…Займаній посаді не відповідає. Доцільно звільнити в запас на підставі підпункту "ж" пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем..." (а.с.69).
В матеріалах справи наявна службова характеристика, складена на позивача 14.09.2020, висновки якої вказують, що ОСОБА_1 не відповідає займаній посаді. Згідно рекомендацій начальника відділу запобігання, виявлення злочинів та інших правопорушень заступника командира Військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_5 та командира Військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_6 , останні клопотали про звільнення ОСОБА_1 з військової служби в запас на підставі підпункту "ж" пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем (а.с.72-73).
Від підписання службової характеристики від 14.09.2020 позивач відмовився, про що складено акт від 14.09.2020 про доведення до відома ОСОБА_1 такої характеристики (а.с.113-114).
Також 14.09.2020 із позивачем проведено бесіду у зв`язку із звільненням з військової служби в запас на підставі підпункту "ж" пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", про що свідчить аркуш бесіди від 14.09.2020, наявний в матеріалах справи. При такій співбесіди ОСОБА_1 не погодився із своїм звільненням (а.с.111).
Позивач, вважаючи необґрунтоване прийняття відповідачем рішення від 14.09.2020 за №13 про невідповідність його займаній посаді та звільнення в запас на підставі підпункту "ж" пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", таким, що прийнято формально, без повного, об`єктивного та всебічного вивчення оцінних карток та службових характеристик, порушення процедури і вимог при оформленні службової характеристики військовослужбовця, проведення засідання атестаційної комісії без обговорення характеристики, а також враховуючи обставину голосування на засіданні атестаційної комісії Військової частини НОМЕР_1 за участю менше двох третин членів затвердженого складу, звернувся до суду за захистом своїх порушених прав на службу в Збройних Силах України, ставлячи вимогу про скасування оскаржуваного рішення комісії від 14.09.2020 за №13.
Надаючи правову оцінку публічно-правовим відносинам, суд виходить із наступних підстав та мотивів.
У відповідності до вимог пункту 3 частини 1 статті 244 КАС України, визначаючи яку правову норму слід застосувати до спірних правовідносин, суд зазначає, що при вирішенні даної справи керується нормами Законів та підзаконних нормативно-правових актів в тій редакції, яка чинна на момент виникнення чи дії конкретної події, обставини і врегулювання відповідних відносин.
Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (частина 2 статті 19 Конституції України).
Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначає Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 за № 2232-ХІІ (надалі по тексту також Закон №2232-XII).
Відповідно до частини 1 статті 2 Закону №2232-ХІІ військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Проходження військової служби здійснюється, зокрема, громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом (частина 2 статті 2 Закону №2232-ХІІ).
За змістом частини 4 статті 2 Закону №2232-ХІІ порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, врегулювання питань, пов`язаних з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі визначається Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України №1153/2008 від 10.12.2008 (надалі по тексту також Положення №1153/2008).
Це Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням у Збройних Силах України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби (пункт 1 Положення №1153/2008).
Пунктом 2 Положення №1153/2008 визначено, що у добровільному порядку громадяни проходять, серед іншого, військову службу за контрактом осіб офіцерського складу.
За змістом пунктів 6 і 7 Положення №1153/2008 початок і закінчення проходження військової служби, строки військової служби, а також граничний вік перебування на ній визначено Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу".
Військова служба закінчується в разі звільнення військовослужбовця з військової служби в запас або у відставку, загибелі (смерті), визнання судом безвісно відсутнім або оголошення померлим.
Згідно пункту 12 Положення №1153/2008 встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.
Як уже зазначалось судом пунктом 5 наказу начальника Військової служби правопорядку у Збройних Силах України - начальника Головного управління Військової служби правопорядку Збройних Сил України № 119 від 23.09.2020, ОСОБА_1 , на підставі підпункту "ж" пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", звільнено з військової служби в запас у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту (а.с.9). Такий наказ прийнято за наслідком проведення 14.09.2020 засідання атестаційної комісії Військової частини НОМЕР_1 , згідно висновків якої ОСОБА_1 не відповідає займаній посаді та у зв`язку із систематичним невиконанням останнім умов контракту позивач підлягає звільненню в запас на підставі підпункту "ж" пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (а.с.68-69).
При вирішенні даного спору суд вважає за необхідне дослідити кожний аргумент позивача окремо у його співвідношенні до змісту заперечення відповідача, та виходячи із фактичних обставин справи, підтверджених належними доказами.
Так, основними доводами позивача щодо протиправності рішення Військової частини НОМЕР_1 , оформлене протоколом засідання атестаційної комісії від 14.09.2020 за №13 є "формальність прийняття оскаржуваного рішення, без повного, об`єктивного та всебічного вивчення оцінних карток та службової характеристики", "відсутність розгляду службової характеристики на засіданні атестаційної комісії, так як остання складена після його проведення, в тому числі із порушенням Методичних рекомендацій з порядку організації і проведення атестування військовослужбовців Збройних Сил України, затверджених директором Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України від 19.04.2017 за №328 (надалі по тексту також Методичні рекомендації №328)" та "проведення голосування на засіданні атестаційної комісії Військової частини НОМЕР_1 за участю менше двох третин членів затвердженого складу".
Досліджуючи доводи позивача щодо "формальності прийняття оскаржуваного рішення, без повного, об`єктивного та всебічного вивчення оцінних карток та службової характеристики", судом встановлено наступні обставини.
Згідно пояснень відповідача, наведеними у відзиві на позов, професійна діяльність ОСОБА_1 призвела до вчинення останнім ряду порушень військової дисципліни та адміністративних правопорушень.
Відповідач стверджує, що позивач за час проходження служби у Військовій частині НОМЕР_1 , в період з 29.10.2018 по 30.09.2020 за сумнівним збігом поважних причин, функціональні обов`язки передбачені посадою майже не виконував, а саме:
"…за 2018 рік, був на службі протягом 12 календарних днів, до яких входять вихідні, святкові та неробочі дні тижня: з 06.11.2018 по 23.12.2018 - відрядження до НУОУ ім. І. Черняховського з метою участі в установчих зборах;
за 2019 рік, був на службі протягом 85 календарних днів, до яких входять вихідні, святкові та неробочі дні тижня:
з 04.02.2019 по 23.02.2019 - основна щорічна відпустка; з 28.03.2019 по 29.03.2019 - службове відрядження; з 02.04.2019 по 14.06.2019 - відрядження до НУОУ ім. І. Черняховського з метою участі у підсумкових зборах; з 18.06.2019 по 25.06.2019 - звільнення від виконання службових обов`язків у зв`язку з хворобою; з 26.06.2019 по 07.07.2019 - основна щорічна відпустка; з 09.07.2019 по 13.10.2019 - відрядження для участі у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримуванні збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях; з 15.10.2019 по 05.11.2019 - основна щорічна відпустка; з 06.11.2019 по 18.11.2019 - шпиталь (денний стаціонар); з 19.11.2019 по 26.11.2019 - основна щорічна відпустка; з 28.11.2019 по 13.12.2019 шпиталь (стаціонарне лікування); з 16.12.2019 по 21.12.2019 - звільнення по хворобі;
за 2020 рік, був на службі протягом 172 календарних дні, до яких входять вихідні, святкові та неробочі дні тижня:
з 07.02.2020 по 02.03.2020 - основна щорічна відпустка; з 03.03.2020 по 08.03.2020 - шпиталь (денний стаціонар); з 10.04.2020 по 12.04.2020 - звільнення по хворобі; з 18.06.2020 по 01.07.2020 - звільнення по хворобі; з 27.07.2020 по 30.08.2020 - основна щорічна відпустка; з 31.08.2020 по 05.09.2020 - звільнення по хворобі; з 16.09.2020 по 22.09.2020 - шпиталь (денний стаціонар); з 23.09.2020 по 28.09.2020 - звільнення по хворобі...".
Такі обставини не заперечуються позивачем.
Також за доводами відповідача наказом командира Військової частини НОМЕР_1 від 26.12.2019 за №174-БГ Про результати службового розслідування за подією несвоєчасного надання доповіді про прибуття зі стаціонарного лікування, за упущення при виконанні службових обов`язків, недотримання вимог статей 12, 262 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України (надалі по тексту також Статут внутрішньої служби ЗС України, Статут) щодо виконання службових обов`язків, які визначають обсяг завдань доручених за посадою та вимог статті 4 Статуту щодо додержання військової дисципліни на ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення сувора догана.
Наказом командира Військової частини НОМЕР_1 №49-БГ від 16.03.2020 Про результати службового розслідування, що було призначене на підставі неприбуття для заступання в добовий наряд старшим групи оперативного реагування військової частини, за порушення вимог статей 11, 12, 16, 37, 40, 216, 262 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 3, 4, 6 Дисциплінарного Збройних Сил України, на підставі статей 45, 48, 56 Статуту, враховуючи систематичні порушення військової дисципліни на позивача накладено дисциплінарне стягнення попередження про неповну службову відповідність.
За фактом відмови ОСОБА_1 від виконання поставлених завдань з посиланням на низький морально-психологічний стан за порушення останнім вимог статей 11, 16, 30, 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 3, 4, 6 Дисциплінарного Статуту ЗС України, на підставі статті 102 Дисциплінарного Статуту ЗС України, керуючись статями 8, 55, 56 Дисциплінарного Статуту ЗС України, наказом командира Військової частини НОМЕР_1 №70-БГ від 08.04.2020 Про результати службового розслідування заступнику начальника штабу - начальнику відділення персоналу Військової частини НОМЕР_1 підполковнику ОСОБА_7 , поставлено завдання щодо оформлення документів на звільнення з військової служби позивача, для направлення за підпорядкованістю до Військової частини НОМЕР_2 ( НОМЕР_2 - військова частина, якій підпорядкована Військова частина НОМЕР_1 ).
Надалі, як свідчать матеріали справи відповідачем скеровувались до Військової частини НОМЕР_2 відповідні матеріали та клопотання щодо прийняття кадрових та дисциплінарних рішень стосовно ОСОБА_1 , а саме: клопотання за №7/1667 від 13.04.2020 та відповідні матеріали щодо звільнення з військової служби за систематичне невиконання умов контракту позивачем (а.с.123-127); клопотання від 18.05.2020 за №7/2257 про прийняття рішення щодо переміщення позивача на нижчу посаду, або звільнення з військової служби в порядку статті 102 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України (а.с.128-129); повторне клопотання від 14.07.2020 за №7/3204 про прийняття рішення щодо переміщення на нижчу посаду позивача, або звільнення з військової служби в порядку статті 102 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України (а.с.130-132); клопотання від 16.07.2020 за №7/3248 клопотання про накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді пониження на посаді (а.с.133-136).
Втім, за доводами відповідача, такі клопотання залишені без належного реагування і відповідних кадрових рішень вищого командування щодо переміщення позивача на нижчу посаду, або його звільнення з військової служби.
В розгляді даної справи позивач на підтвердження належного виконання ним умов контракту та відповідність його займаній посаді надав суду службові характеристики від 14.01.2020, 11.03.2020, 18.03.2020 та оцінну картку від 27.11.2019, в яких містяться відомості про відповідність ОСОБА_1 займаній посаді (а.с.178-183).
Досліджуючи доводи відповідача щодо систематичного невиконання умов контракту ОСОБА_1 як військовослужбовцем судом з`ясовано, що позивач притягувався до адміністративної відповідальності за вчинення військових адміністративних правопорушень.
Так, згідно пункту 176 Положення №1153/2008 атестування військовослужбовців проводиться для забезпечення правильного добору, розстановки, виховання і вдосконалення підготовки військових кадрів шляхом об`єктивного оцінювання професійного рівня, ділових та моральних якостей кожного військовослужбовця, відповідності їх посаді, визначення перспективи службового використання, створення резерву кандидатів для просування по службі.
Механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 за №1153/2008, визначає Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджена наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 за №170 (надалі по тексту Інструкція №170).
За змістом пункту 7.16. Інструкції №170 для проведення атестування військовослужбовців, здійснення всебічної оцінки їх ділових і моральних якостей, розгляду інших питань, пов`язаних з військовою службою, створюються атестаційні комісії, зокрема, у військових частинах (на кораблях), командири яких мають дисциплінарну владу не нижче командира окремого батальйону (дивізіону), їм рівні та вищі.
Відповідно до пункту 7.17 Інструкції №170 розгляду атестаційними комісіями військових частин, з`єднань, органів військового управління Збройних Сил України, закладів, установ, військових комісаріатів, структурних підрозділів Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України підлягають оцінні картки або службові характеристики у разі висновків про невідповідність військовослужбовця займаній посаді та рекомендацій, визначених пунктом 7.14 цього розділу.
Атестаційні комісії військових частин всебічно вивчають оцінні картки та службові характеристики, встановлюють їх відповідність діловим і моральним якостям військовослужбовців, які оцінюються, і дають висновки щодо відповідності військовослужбовців займаним посадам та дальшого їх службового використання (пункт 7.18. Інструкції №170).
Пунктами 7.19 і 7.21 Інструкції №170 визначено, що атестаційною комісією військової частини розглядаються оцінні картки і службові характеристики на військовослужбовців військової частини, за винятком тих, які складає командир військової частини.
Оцінні картки та службові характеристики, які складає командир військової частини, розглядаються атестаційною комісією вищої інстанції.
Атестаційні комісії можуть запрошувати на свої засідання для довідок і пояснень як тих, кого оцінюють, так і посадових осіб, які складали оцінні картки та службові характеристики.
Підлягають обов`язковому запрошенню на засідання атестаційних комісій особи, оцінні картки та службові характеристики яких мають висновки щодо невідповідності займаній посаді.
Разом з тим слід вказати, що відповідно до пункту 7.6. Інструкції №170 періодичне оцінювання проводиться, зокрема військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, - перед закінченням строку дії контракту, але не пізніше ніж за три місяці до його закінчення (крім військовослужбовців, які досягають граничного віку перебування на військовій службі), а також у разі невиконання умов контракту військовослужбовцем.
Згідно пункту 7.7. Інструкції №170 за підсумками щорічного оцінювання складається оцінна картка військовослужбовця. Результати незалежного, комплексного і періодичного оцінювання вносяться відповідно до розділів 6, 7, 8 оцінної картки військовослужбовця (додаток 15). На посадових осіб, які безпосередньо підпорядковані Міністру оборони України, оцінна картка не складається.
За результатами періодичного оцінювання складається службова характеристика, а в окремих випадках, визначених пунктом 7.6 цього розділу Інструкції №170, - атестація на присвоєння військового звання офіцерського складу, нагородний лист, відгук на випускника військового навчального закладу після року служби.
Щорічне оцінювання військовослужбовця за приписами 7.10. Інструкції №170 здійснює його безпосередній командир (начальник) за умови спільної служби не менше трьох місяців.
В іншому випадку зазначену дію виконує заступник безпосереднього командира (начальника) або старший прямий командир (начальник), який має тримісячний строк спільної служби з військовослужбовцем, який оцінюється. У такому разі заступник безпосереднього командира (начальника), який здійснює щорічне оцінювання військовослужбовця, повинен займати посаду, вищу за посаду військовослужбовця.
Періодичне оцінювання військовослужбовця здійснює військова посадова особа, у підпорядкуванні якої не менше одного місяця знаходиться військовослужбовець.
Виходячи із наведених положень Інструкції №170, суд зазначає, що оцінна картка військовослужбовця складається за підсумками щорічного оцінювання, при цьому за результатами періодичного оцінювання складається службова характеристика.
Пунктом 7.15 Інструкції №170 визначено, що військовослужбовець, який за результатами оцінювання має висновок про невідповідність займаній посаді, або протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладення контракту про проходження військової служби обов`язків два або більше разів у сукупності притягувався до кримінальної відповідальності, адміністративної відповідальності за вчинення військового адміністративного правопорушення, або на підставі письмового наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни, які обліковуються для оцінки стану дисципліни згідно з Інструкцією з надання доповідей і донесень про події, порушення та їх облік, чи протягом останніх 6 місяців після попередження про неповну службову відповідність не виправив своєї поведінки і це стягнення не відіграло своєї ролі, розглядається на засіданні відповідної атестаційної комісії. Перед розглядом атестаційної комісії на таких військовослужбовців складається службова характеристика.
Розгляд атестаційною комісією питання подальшого службового використання військовослужбовця здійснюється не пізніше місячного строку від дня доведення військовослужбовцю висновків оцінювання. У разі оскарження результатів оцінювання військовослужбовцем питання подальшого службового використання розглядається на засіданні атестаційної комісії після прийняття рішення за скаргою, але не пізніше місячного строку від дня прийняття такого рішення.
Рішення за скаргою щодо комплексного оцінювання військовослужбовця приймає посадова особа, визначена пунктом 225 Положення №1153/2008.

Суд зазначає, що у спірному випадку мало місце застосування відповідачем пункту 7.15 Інструкції №170, з урахуванням обставини притягнення позивача протягом останніх 12 місяців до адміністративної відповідальності за неналежне виконання ("недбале ставлення військової службової особи до військової служби, вчинене в умовах особливого періоду") та відмову від виконання взятих на себе під час укладення контракту про проходження військової служби обов`язків ("відмова від виконання законних вимог командира (начальника), вчинене в умовах особливого періоду"), про що свідчать постанови Галицького районного суду м. Львова від 05.06.2020 у справі №461/2582/20 та від 11.06.2020 у справі №461/3135/20, які набрали законної сили.

ОСОБА_1 не надав суд докази на спростування обставин набрання законної сили коментованих вище судових рішень у справах про вчинення адміністративних правопорушень.

Матеріали справи свідчать, що у спірному випадку відповідач не організовував спірне засідання атестаційної комісії з підстав, передбачених пунктами 7.6, 7.7 Інструкції №170 для організації проведення періодичного чи щорічного оцінювання військовослужбовця, а таке мало місце на підставі пункту 7.15 коментованої Інструкції.

Відтак, при вирішенні питання (висновку) про невідповідність військовослужбовця займаній посаді за правилами пункту 7.15 коментованої Інструкції, не визначено обов`язку для атестаційної комісії, крім оцінки службової характеристики, додатково вивчати і розглядати оціночні карток такого військовослужбовця за відповідний період.

У досліджуваному судом випадку атестаційною комісією, виходячи із змісту службової характеристики, вирішено питання невідповідність військовослужбовця займаній посаді за конкретний період, зокрема, за подією подвійного (в сукупності) притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 протягом останніх 12 місяців.

Слід звернути увагу що, згідно пункту 228-1 Положення №1153/2008 звільнення з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем здійснюється в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладення контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів у сукупності притягувався до кримінальної відповідальності, адміністративної відповідальності за вчинення військового адміністративного правопорушення або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни, які враховуються для оцінки стану дисципліни в Міністерстві оборони України, чи після попередження військовослужбовця про неповну службову відповідність він не виправив своєї поведінки і це стягнення не відіграло своєї ролі, а також у разі відмови курсанта, з яким укладено контракт про навчання, від проходження військової служби на посадах осіб сержантського і старшинського складу або офіцерського складу після закінчення вищого навчального закладу.

З урахуванням встановлених обставин, суд вважає безпідставними доводи позивача щодо формального прийняття рішення атестаційною комісією, без повного об`єктивного та всебічного вивчення оцінних карток та службових характеристик, які складаються за результатами оцінювань, встановлення їх відповідності діловим і моральним якостям.

Позивач не довів, що у вересні-жовтні 2020 року мало місце оскарження службової характеристики чи результатів свого оцінювання, а тому абзац 2 пункту 7.15 Інструкції №170 не підлягає застосуванню, на що у відповіді на відзив наполягає ОСОБА_1 .

В контексті досліджуваного питання суд, окрім вказаного, формує наступні висновки по даному публічно-правовому спорі.

Так, по перше, станом на 14.09.2020 (день організації спірного засідання атестаційної комісії), у відношенні до позивача були усі правові підстави для скликання комісії за пунктом 7.15 Інструкції №170.

По друге, матеріалами справи є доведеним, що в день засідання комісії (14.09.2020) ОСОБА_1 протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання ("недбале ставлення військової службової особи до військової служби, вчинене в умовах особливого періоду") та відмову від виконання взятих на себе під час укладення контракту про проходження військової служби обов`язків ("відмова від виконання законних вимог командира (начальника), вчинене в умовах особливого періоду") два рази у сукупності притягувався до адміністративної відповідальності за вчинення військового адміністративного правопорушення (частина 2 статті 172-15, частина 2 статті 172-10 КУпАП).
Зокрема, за змістом описової і мотивувальної частин:

- постанови Галицького районного суду м. Львова від 11.06.2020 у справі №461/3135/20, залишеної без змін постановою Львівського апеляційного суду від 24.07.2020: "… ОСОБА_1 …, близько 11 години 00 хвилин 11.03.2020, в службовому кабінеті №314 Військової частини НОМЕР_1 , у АДРЕСА_1 , відмовився від виконання законних вимог начальника, а саме відмовився від виконання покладених на нього обов`язків щодо проведення перевірки за зверненням громадянина ОСОБА_8 , хоча мав реальну можливість належним чином виконати вказану вимогу начальника …", "… ОСОБА_1 … відмовився від виконання законних вимог командира (начальника), в умовах особливого періоду, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене частиною 2 статті 172-10 КУпАП".
- постанови Галицького районного суду м. Львова від 05.06.2020, залишеної без змін постановою Львівського апеляційного суду від 20.08.2020: "…08.03.2020 до Військової часини НОМЕР_1 підполковник ОСОБА_1 не з`явився, у добовий наряд старшим групи оперативного реагування Військової частини НОМЕР_1 не заступив та вимоги наказу командира Військової частини НОМЕР_1 від 06.03.2020 за №36-Г не виконав", "… ОСОБА_1 до місця несення служби вчасно не прибув, особисто про завершення лікування командуванню частини не доповів, але скерував у частину повідомлення, з ксерокопією листа непрацездатності, та рапортом про продовження йому відпуски на час вимушеного лікування з 10.03.2020, при цьому вихідні та державні святкові дні, 07-09 березня 2020 року, провів з сім`єю. Таким чином підполковник ОСОБА_1 , являючись військовослужбовцем, самостійно, без затвердження командуванням військової частини рапорту про продовження відпуски, не прибув на військову службу 07.03.2020, чим проявив недбале ставлення до військової служби в умовах особливого періоду, тобто вчинив адміністративне правопорушення, передбачене частиною 2 статті 172-50 КУпАП".
По третє, за змістом розділу 1 Додатку 1 до Положення № 1153/2008 (Зразок "Контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб, в тому числі офіцерського складу") громадянин України добровільно бере на себе зобов`язання проходити військову службу в Збройних Силах України протягом строку дії Контракту, сумлінно і чесно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів (начальників).

Даючи і підписуючи Військову присягу згідно вимог Закону України "Статут внутрішньої служби Збройних Сил України" від 24.03.1999 за №548-XIV військовослужбовець проголошуючи присягу зобов`язується, серед іншого, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок і накази командирі.

Абзацами 4, 5 статті 11 коментованого Закону визначено, що необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки:

- беззастережно виконувати накази командирів (начальників);

- виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України;

Кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою (стаття 16 Закону України "Статут внутрішньої служби Збройних Сил України".

Начальник, відповідно до статті 30 Закону №548-XIV, має право віддавати підлеглому накази і зобов`язаний перевіряти їх виконання. Підлеглий зобов`язаний беззастережно виконувати накази начальника, крім випадків віддання явно злочинного наказу, і ставитися до нього з повагою.

Положеннями статей 4, 6 Закону України "Дисциплінарний Статут Збройних Сил України" від 24.03.1999 за №5551-XIV визначено , що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця, поряд з іншим, неухильно виконувати вимоги статутів Збройних Сил України, накази командирів.

Стан військової дисципліни у військовій частині (підрозділі), закладі, установі та організації визначається здатністю особового складу виконувати в повному обсязі та в строк поставлені завдання, морально-психологічним станом особового складу, спроможністю командирів підтримувати на належному рівні військову дисципліну.

Право командира - віддавати накази і розпорядження, а обов`язок підлеглого - їх виконувати, крім випадку віддання явно злочинного наказу чи розпорядження. Наказ має бути виконаний сумлінно, точно та у встановлений строк. Відповідальність за наказ несе командир, який його віддав.

Суд констатує, що у досліджуваному випадку відсутні будь-які відомості вважати відданні у відношенні до позивача явно злочинних наказів, які б не підлягали виконанню зі сторони військовослужбовця ОСОБА_1 .

Відтак, зважаючи на обставини вчинення позивачем проступків 8 і 11 березня 2020 року, набрання судових рішень законної сили 24.07.2020 і 20.08.2020, суд у даній справі констатує, що як станом на 14.09.2020 так і на час вирішення спору по суті (20.01.2021) в атестаційної комісії Військової частини НОМЕР_1 були наявні достатні підстави для висновку про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді і формування власної дискреційної позиції про звільнення останнього на підставі підпункту "ж" пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

З приводу доводів ОСОБА_1 щодо "відсутності розгляду службової характеристики на засіданні атестаційної комісії", "складання такої службової характеристики після проведення засідання", "невідповідність службової характеристики Методичним рекомендаціям №328", суд звертає увагу на наступне.

В матеріалах справи міститься службова характеристика, складена на старшого офіцера групи контролю виконання заходів у зонах діяльності відділу запобігання, виявлення злочинів та інших правопорушень Військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_1 , згідно тексту якої: "…За час проходження служби в займаній посаді підполковник ОСОБА_1 зарекомендував себе, як професійно підготовлений, грамотний, принциповий військовослужбовець, однак за сумнівним збігом поважних причин, функціональні обов`язки передбачені посадою майже не виконував, та продовжує пошук підстав, для уникнення від їх виконання.
В службовій діяльності спрямований на задоволення виключно власних потреб та інтересів. Хибно визначає пріоритети.
Мотивація до підтримання бойової готовності, підвищення рівня володіння спеціальними знаннями, вміннями, навичками та зміцненням військової дисципліни відсутня.
Таке відношення підполковника ОСОБА_9 до військової служби прослідковується протягом усього часу проходження військової служби у Збройних Силах України. Зокрема у тексті службової характеристики в атестації на присвоєння першого офіцерського звання курсанту ОСОБА_10 зазначено: " ОСОБА_11 приймає участь у суспільному житті. Іноді проявляє недбайливість під час несення служби. Відхилює любі, у тому числі обґрунтовані пропозиції, якщо вони не збігаються з його точкою зору. При виконанні вказівок може допускати поверхневий підхід. Не у всіх товаришів по службі мас авторитет".
Протягом останніх 12 місяців служби систематично притягувався до дисциплінарної відповідальності за вчинення порушень військової дисципліни та до адміністративної відповідальності за вчинення військових адміністративних правопорушень. Заходи дисциплінарного впливу на військовослужбовця не дають позитивних результатів…".
Згідно висновків начальника відділу запобігання, виявлення злочинів та інших правопорушень заступника командира Військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_5 та Командира військової частини НОМЕР_1 полковника М.Бобик ОСОБА_1 не відповідає займаній посаді (а.с.72-73).

Суд зазначає, що предметом розгляду даної справи є правомірність рішення атестаційної комісії Військової частини від 14.09.2020 за №13 про невідповідність займаній посаді та звільнення в запас на підставі підпункту "ж" пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", у зв`язку з системним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

В адміністративному позові позивач навів відповідні обґрунтування з приводу протиправності рішення №13 та вказав на підстави, які слугували зверненню до суду із вказаним позовом, зокрема, формальність прийняття відповідачем спірного рішення, без повного, об`єктивного та всебічного вивчення оцінних карток та службових характеристик, які складаються за результатами оцінювань, встановлення їх відповідності діловим і моральним якостям.

В той же час, подаючи на адресу суду 07.12.2020 відповідь на відзив, позивач наводить додаткові обґрунтування щодо протиправності службової характеристики від 14.09.2020, складання її після проведення засідання, невідповідність службової характеристики Методичним рекомендаціям №328 тощо .

Вказане свідчать про зміну (збільшення) позивачем підстави позову, оскільки при зверненні до суду із даним позовом ОСОБА_1 не вказував про протиправність чи невідповідність встановленим вимогам службової характеристики від 14.09.2020, а вказував на протиправність рішення атестаційної комісії військової частини від 14.09.2020 за №13 без правової оцінки такої характеристики.

ОСОБА_1 в розумінні частини 1 статті 47 КАС України не подав до суду заяви про зміну підстави позову.

При цьому, у суду відсутні процесуальні підстави розцінювати відповідь ОСОБА_1 на відзив відповідача як заяву про зміну підстав позову (а.с.156-159).

Варто відзначити те, що в Івано-Франківському окружному адміністративному суді на розгляді перебуває адміністративна справа №300/2481/20 за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Військової служби правопорядку Збройних Сил України (Військової частини НОМЕР_2 ), Західного територіального управління Військової служби правопорядку (Військової частини НОМЕР_1 ) про визнання протиправними та скасування службової характеристики від 14.09.2020 року та пункту 5 наказу від 23.09.2020 року №119 про звільнення з військової служби на підставі підпункту "ж" пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", у зв`язку з системним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Провадження у даній справі за позовом ОСОБА_1 (28.09.2020) відкрито значне раніше 06.10.2020.

ОСОБА_1 у відповідності до частин 1, 2, 8 статті 172 КАС України не ініціював у справах №300/3020/20 і №300/2481/20 питання шляхом заявлення клопотання про об`єднання справ судом, який раніше за іншого відкрив провадження.

Разом з тим, зважаючи на те, що у справі №300/3020/20 є самостійний предмет оскарження рішення атестаційної комісії №13 від 14.09.2020, який відсутній серед предметів оскарження у іншій справі №300/2481/20, суд у даній справі не знайшов підстав для застосування приписів статті 172 КАС України.

Відтак, саме під час розгляду адміністративної справи №300/2481/20 судом буде надано правову оцінку щодо правомірності складення службової характеристики від 14.09.2020 та відповідність її вимогам встановлених законом, оскільки інший підхід до вирішення даного питання призведе до одночасного вирішення таких доводів і вимог позивача в різних адміністративних справах з різним предметом оскарження.

В частині аргументів позивача про проведення засідання атестаційної комісії без попереднього складення і ознайомлення відповідальними посадовими особами відповідача ОСОБА_1 із службовою характеристикою, суд виходить із наступного.

По перше, копії відповідей на відзив Військових частин НОМЕР_2 і НОМЕР_1 у іншій справі (№300/2481/20) не можуть свідчити про обставину розгляду 14.09.2020 на засіданні атестаційної комісії питання невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді без підготовленої службової характеристики.

Пор друге, ОСОБА_1 не надав суду жодного належного і допустимого доказу про те, що службова характеристика на позивача від 14.09.2020 не була складена у день проведення засідання атестаційної комісії і відповідно не була предметом дослідження такої комісії.

По третє, в матеріал справи міститься акт про доведення 14.09.2020 відповідною комісією із посадових осіб Військової частини НОМЕР_1 до відома позивача службової характеристики і про відмову останнього від проставлення підпису про ознайомлення із нею (а.с.113-114).

Позивач у справі не ставив питання допиту як свідків таких посадових осіб позивача, які склали коментований акт, а також присутніх на засіданні атестаційної комісії її членів, для підтвердження власних доводів щодо відсутності службової характеристики як такої.

Разом з тим, у даній справі суд вважає обґрунтованими доводи позивача щодо "проведення голосування на засіданні атестаційної комісії Військової частини НОМЕР_1 за участю менше двох третин членів затвердженого складу", виходячи із таких підстав і мотивів.

Як свідчить зміст пункту 7.22 Інструкції №170 висновок приймається членами атестаційної комісії відкритим голосуванням без присутності особи, яка оцінюється. Голосування проводиться за наявності не менше 2/3 членів затвердженого складу атестаційної комісії. Рішення вважається прийнятим, якщо за нього проголосувала більшість присутніх.

Так, наказом командира Військової частини НОМЕР_1 від 21.12.2019 за №178-АГ затверджено Положення про атестаційну комісію Військової частини НОМЕР_1 (як Додаток 1 до наказу) та склад атестаційної комісії Військової частини НОМЕР_1 (як Додаток 2 до наказу) (а.с.62-63. 64-66, 67).

Згідно Додатку №2 до наказу командира Військової частини НОМЕР_1 від 21.12.2019 за №178-АГ, до складу комісії Військової частини НОМЕР_1 (за посадами) входять: 1) голова атестаційної комісії: заступник командира Військової частини НОМЕР_1 ; 2) заступник голови атестаційної комісії: начальник штабу - перший заступник командира Військової частини НОМЕР_1 ; члени атестаційної комісії: 3) заступник командира Військової частини НОМЕР_1 з морально-психологічного забезпечення; 4) начальник відділу запобігання, виявлення злочинів та інших правопорушень - заступник командира Військової частини НОМЕР_1 ; 5) начальник відділу організації охорони, патрульно-постової служби, розшуку та діяльності Військової служби правопорядку в гарнізонах Військової частини НОМЕР_1 ; 6) начальник відділу військової інспекції безпеки дорожнього руху Військової частини НОМЕР_1 ; 7) начальник відділу спеціального призначення Військової частини НОМЕР_1 ; 8) начальник відділу проведення службових розслідувань Військової частини НОМЕР_1 ; 9) помічник командира Військової частини НОМЕР_1 з правової роботи; 10) помічник командира Військової частини НОМЕР_1 - начальник фінансово-економічної служби; 11) заступник начальника штабу - начальник відділення персоналу Військової частини НОМЕР_1 ; 12) головний старшина Військової частини НОМЕР_1 ; 13) секретар атестаційної комісії: старший офіцер (офіцер) відділення персоналу штабу Військової частини НОМЕР_1 (а.с.108).

З наведеного слідує, що склад атестаційної комісії Військової частини НОМЕР_1 становить 13 осіб.

Відповідно до абзацу 2 розділу 5 "Організація роботи та порядок проведення засідань" Положення про атестаційну комісію Військової частини НОМЕР_1 (Додаток 1 наказу відповідача №178-АГ), засідання комісії відбувається за наявності не менше двох третин членів затвердженого складу, що відповідає положенням пункту 7.22 Інструкції №170 (а.с.66).

Таким чином, засідання атестаційної комісії відповідача відбувається та голосування проводиться за наявності не менше 9 (дев`ять) членів затвердженого складу атестаційної комісії.

В той же час, відповідно до оскаржуваного рішення, яке оформлене протоколом №13 від 14.09.2020, засідання атестаційної комісії відбулось, а відтак прийнято висновок про невідповідність займаній посаді та звільнення позивача в запас у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту, за наявності лише 7 (сім) членів затвердженого складу атестаційної комісії (а.с.109-110).

За таких умов суд дійшов висновку, що засідання атестаційної комісії Військової частини НОМЕР_1 , в тому числі і проведене за результатами такого засідання голосування, які відбулись 14.09.2020 є неправомірними, а рішення (висновки) є протиправними, оскільки прийняті за відсутності достатньої для кворуму кількості членів атестаційної комісії.

Суд відхиляє доводи відповідача про те, що склад комісії під час розгляду осіб офіцерського складу складає 11 військовослужбовців, відповідно 2/3 від складу комісії складає 7 військовослужбовців.

Відповідач в обґрунтування таких доводів вказує на неможливість залучення головного старшини Військової частини НОМЕР_1 у військовому званні "старший прапорщик" членом атестаційної комісії у випадку розгляду військовослужбовців рядового, сержантського та старшинського складу.

При цьому суд звертає увагу, що ані Інструкції №170, ані Положення про атестаційну комісію Військової частини НОМЕР_1 , затверджене наказом командира Військової частини НОМЕР_1 від 21.12.2019 за №178-АГ, не містить такого винятку, про який вказує відповідач (а.с.105-107).

А тому зважаючи на те, що до складу атестаційної комісії Військової частини НОМЕР_1 входить головний старшина Військової частини НОМЕР_1 і будь-яких обмежень щодо права голосу такого члену комісії Положення не містить, відтак 2/3 від складу комісії складає 9 військовослужбовців.

Водночас є не обґрунтованими доводи відповідача, що секретар атестаційної комісії право голосу на засіданні комісії не має, оскільки як свідчить зміст оскаржуваного рішення секретар комісії підполковник ОСОБА_12 приймав участь у голосуванні 14.09.2020, про що свідчить проставлений особистий підпис даної особи у протоколі №13.

Більше того, як і в попередньому випадку Інструкція №170 і Положення про атестаційну комісію Військової частини НОМЕР_1 не містять винятків чи обмежень у праві на голосування такого члена атестаційної комісії як секретар атестаційної комісії - старший офіцер (офіцер) відділення персоналу штабу Військової частини НОМЕР_1 (а.с.105-107).

Перевіряючи рішення суб`єкта владних повноважень на відповідність вимогам частини 2 статті 2 КАС України та враховуючи вище зазначені обставини і правові норми, суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування рішення атестаційної комісії Військової частини НОМЕР_1 від 14.09.2020 за №13 про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді та звільнення в запас на підставі підпункту "ж" пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", у зв`язку з системним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Відповідно до частин 1, 2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В той же час, в адміністративному судочинстві діє принцип офіційності, який полягає в активній позиції суду щодо з`ясування всіх обставин у справі (пункт 4 частини 3 статті 2, частини 2, 4 статті 9, частина 3 статті 77, частина 6 статті 94 КАС України).

Суд вжив всіх заходів на з`ясування обставин, які мають значення для даної справи, в тому числі витребував додаткові пояснення і докази з власної ініціативи.

Представлені відповідачем докази у своїй сукупності не дають підстав вважати, що оскаржуване рішення в повній мірі прийнято правомірно, з дотриманням норм чинного законодавства.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Проаналізувавши наведені норми та встановлені судом обставини, суд приходить до висновку про частково обґрунтованість підстав заявлених ОСОБА_1 позовних вимог, а позов вважає таким, що підлягає до задоволення.

Незважаючи на висновки суду по суті даної справи (визнання протиправним і скасування оскаржуваного протоколу засідання атестаційної комісії з причин порушення процедури голосування, поставленого на обговорення питання), зважаючи на обставини вчинення 8 і 11 березня 2020 року позивачем проступків, у відношенні до яких судові рішення набрали законної сили 24.07.2020 і 20.08.2020, у відповідальних посадових осіб Військової частини НОМЕР_1 наявні усі правові підстави (в межах строку 12 місяців) організувати і провести у встановленому порядку у відношенні до ОСОБА_1 засідання атестаційної комісії для вирішення питання щодо надання висновку про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді і про його звільнення на підставі підпункту "ж" пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Вирішуючи питання розподілу судових витрат суд зазначає, що відповідно до частини 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивач звільнений від сплати судового збору за подання до суду адміністративного позову на підставі пункту 12, 13 частини 1 статті 5 Закону України "Про судовий збір".

Керуючись частиною 1, абзацу 2 частини 5 статті 139 КАС України слід виходити із того, що в даному випадку стягнення судового збору із суб`єкта владних повноважень процесуальними нормами не передбачено.

Сторонами справи не подано до суду будь-яких доказів про понесення ними інших витрат, пов`язаних з розглядом справи, відтак у суду відсутні підстави для вирішення питання щодо їх розподілу.

На підставі статті 129-1 Конституції України, керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Позов задовольнити повністю.
Визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії Військової частини НОМЕР_1 , оформлене протоколом від 14.09.2020 за №13 про невідповідність старшого офіцера групи контролю виконання заходів у зонах діяльності відділу запобігання, виявлення злочинів та інших правопорушень Військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_1 займаній посаді та звільнення його в запас на підставі підпункту "ж" пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", у зв`язку із системним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Івано-Франківський окружний адміністративний суд.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Учасники справи:
позивач ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_4 ), АДРЕСА_2 ;
відповідач Військова частина НОМЕР_1 (ідентифікаційний код юридичної особи НОМЕР_5 ), АДРЕСА_3 (79008).

Суддя /підпис/ Чуприна О.В.