Справа № 540/3107/20
Суддя: Бездрабко О.І.
Дата ухвалення: 2021-01-11 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 січня 2021 р.м. ХерсонСправа № 540/3107/20

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Бездрабка О.І.,

при секретарі - Альошиній І.В.,

за участю:

представника позивача - Гузиніної С.С.,

представника відповідача - Срібного А.С.,

представника третьої особи - Стороженка Д.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Комунального підприємства "Білозерська центральна районна лікарня" до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Херсонський альянс будівництва" про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі,

встановив:

Комунальне підприємства "Білозерська центральна районна лікарня" (далі - позивач) звернулося з позовною заявою до управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області (далі - відповідач), третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Херсонський альянс будівництва", в якій просить визнати протиправним та скасувати висновок відповідача про результати моніторингу (ідентифікатор моніторингу UA-М-2020-10-01-000025) закупівлі ДСТУ Б.Д.1.1-1-2013 "Будівництво поліклінічного відділення шляхом добудови незавершеного об`єкта будівництва поліклініки за адресою: вул.Свободи, 190, смт.Білозерка Білозерського району Херсонської області" (ДК 021:2015: 45215000-7 - Будівництво закладів охорони здоров`я та будівель соціальних служб, крематоріїв і громадських убиралень), ідентифікатор закупівлі: UA-2020-08-17-001759-b, що опублікований на Інтернет сайті https://prozorro.gov.ua/ 13.10.2020 р.

Позовні вимоги мотивує тим, що 13.10.2020 р. відповідачем складено та оприлюднено висновок, відповідно до якого встановлено порушення п.8 ч.2 ст.21, абз.2, 3 п.1 ч.1 ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі". З огляду на виявлені порушення відповідач зобов`язав підприємство здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення. Вказаний висновок вважає протиправним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки зазначивши у висновку про необхідність "вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства", відповідач не визначив спосіб усунення виявлених порушень (судовий або позасудовий), що свідчить про його нечіткість та невизначеність. Вказує, що виявлені порушення є формальними помилками з боку учасників тендеру. Крім того, на думку позивача, відповідач не наділений повноваженнями на спонукання суб`єкта господарювання на розірвання господарського договору; фраза "відповідно до законодавства" має не конкретний характер, що не допускається в акті індивідуальної дії обов`язкового характеру; також відповідач не зазначив, які саме правові підстави для розірвання договору. Зауважує, що господарський договір, укладений між юридичними особами може бути розірваний лише за згодою сторін або у судовому порядку, але для цього повинні бути причини. На даний час договір виконується в повному обсязі, претензії по якості, кількості у замовника відсутні, а тому відсутні будь-які підстави для розірвання договору в односторонньому порядку.

Ухвалою від 22.10.2020 р. позовну заяву залишено без руху та надано позивачу строк для усунення недоліків позовної заяви.

У встановлений суддею строк позивач усунув недоліки позовної заяви і ухвалою від 30.10.2020 р. відкрито спрощене провадження в адміністративній справі, призначено судове засідання на 23.11.2020 р. о 10:00 год., відповідачу надано п`ятнадцятиденний строк для подання до суду відзиву на позовну заяву.

19.11.2020 р. від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому просить відмовити в задоволенні позовних вимог. Вказує, що відповідно до наказу Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області від 01.10.2020 р. № 161, який оприлюднено в електронній системі закупівель, прийнято рішення про початок моніторингу публічної закупівлі, що проводить позивач за № UА-2020-08-17-001759-b. Підставою проведення моніторингу було звернення Громадської організації "Криворізький центр розслідувань" щодо ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Відповідно до інформації, що оприлюднена на веб-порталі PROZORRO 08.10.2020 р. (у відповідь на запит відповідача від 05.10.2020 р.) позивачем надано пояснення, які свідчать про те, що замовник не заперечує факти порушень, проте відносить їх до таких, що не впливають на зміст тендерної пропозиції. Стверджує, що з урахуванням вимог п.19 ч.2 ст.22 Закону України "Про публічні закупівлі" та наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 р. № 710 не надання учасником тендерної пропозиції інформації та документів, що вимагаються замовником, не може бути віднесено замовником до технічних помилок та описок. Так, ТОВ "Херсонський альянс будівництва" (учасником тендерної пропозиції) до тендерної документації надано Календарний графік виконання робіт, який не відповідає вимогам замовника стосовно надання інформації по формі таблиці № 6 додатку № 1; не надано письмове погодження з формальними помилками; не надано гарантійний лист в довільній формі про те, що за підроблення документів, печаток, штампів та бланків, збут чи використання підроблених документів, печаток, штампів він несе кримінальну відповідальність згідно ст.358 Кримінального кодексу України; не надано лист-згоду на обробку персональних даних, а пропозиція даного учасника не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст.16 Закону України "Про публічні закупівлі", а тому не відхиливши пропозицію товариства, яка не відповідає вимогам тендерної документації, замовником порушено вимоги абз.3 п.1 ч.1 ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі". Учасником тендерної пропозиції не підтверджена інформація у спосіб визначений замовником про наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази, технологій та досвіду виконання аналогічних договорів, а тому не відхиливши пропозицію ТОВ "Херсонський альянс будівництва", яка не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим ст.16 Закону України "Про публічні закупівлі", замовником порушено вимоги абз.2 п.1 ч.1 ст.31 Закону. За результатами проведення моніторингу установлено, що на порушення вимог п.8 ч.2 ст.21 Закону України "Про публічні закупівлі" в оголошенні про проведення відкритих торгів відсутня інформація про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції. Тому вважає висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 13.10.2020 р. № UА-2020-08-17-001759-b таким, що складено у відповідності до законодавства та скасуванню не підлягає.

Протокольною ухвалою від 23.11.2020 р. за клопотанням представника позивача відкладено розгляд справи на 04.12.2020 р. на 13:00 год.

Ухвалою від 04.12.2020 р. за заявою представника позивача відкладено розгляд справи на 14.12.2020 р. на 11:00 год.

Ухвалою від 14.12.2020 р. за заявою представника позивача відкладено розгляд справи на 24.12.2020 р. на 13:00 год.

Ухвалою від 28.12.2020 р. поновлено судовий розгляд адміністративної справи та призначено судове засідання на 11.01.2021 р. о 13:00 год.

У судовому засіданні представники позивача та третьої особи підтримали позовні вимоги та просили задовольнити їх з підстав, вказаних у позовній заяві.

Представник відповідача заперечувала проти позовних вимог з викладених у відзиві підстав.

Дослідивши наявні у справі докази, суд приходить до висновку про обґрунтованість позовних вимог виходячи з наступного.

Судом встановлено, що 17.08.2020 р. в системі державних закупівель ДП "PROZORRO" КП "Білозерська центральна районна лікарня" подано оголошення про проведення процедури закупівлі: ДСТУ Б.Д.1.1-1-2013 "Будівництво поліклінічного відділення шляхом добудови незавершеного об`єкта будівництва поліклініки за адресою: вул. Свободи, 190, смт.Білозерка Білозерського району Херсонської області" (ДК)21:2015:45215000-7 - Будівництво закладів охорони здоров`я та будівель соціальних служб, крематоріїв і громадських убиралень), ідентифікатор закупівлі: UА-2020-08-17-001759-b, очікувана вартість 18256039,20 грн., завантажено тендерну документацію з додатками.

За наслідками проведення процедури закупівлі переможцем оголошено ТОВ "Херсонський альянс будівництва".

22.09.2020 р. між КП "Білозерська центральна районна лікарня" та ТОВ "Херсонський альянс будівництва" укладено договір № 3142, згідно якого договірна ціна робіт складає 15963000 грн., у тому числі ПДВ 2660500 грн.

Відповідно до наказу Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області від 01.10.2020 р. № 161, який оприлюднено в електронній системі закупівель, прийнято рішення про початок моніторингу публічної закупівлі, що проводить позивач за № UА-2020-08-17-001759-b.

05.10.2020 р. відповідачем оприлюднено запит на надання пояснень та копій підтверджуючих документів щодо ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель.

08.10.2020 р. КП "Білозерська центральна районна лікарня" надано пояснення на запит Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області.

За результатом проведення моніторингу Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області 13.10.2020 р. складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2020-08-17-001759-b, який оприлюднено в електронній системі закупівель 13.10.2020 р.

Вважаючи даний висновок протиправним, позивач звернувся до суду з позовом про його скасування.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступних приписів законодавства.

Частиною 2 статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 р. № 43 затверджено Положення про Державну аудиторську службу України (далі - Положення), відповідно до якого Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Підпунктом 3 пункту 4 Положення передбачено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначаються Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 р. № 2939-ХІІ (далі - Закон № 2939-ХІІ).

Згідно ст.1 Закону № 2939-ХІІ здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Частиною 1 та 2 статті 5 Закону № 2939-ХІІ передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю (ч.4 ст.5 Закону № 2939-ХІІ).

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначені Законом України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 р. № 922-VІІІ (далі - Закон № 922-VІІІ).

Пунктом 3 частини 1 статті 2 Закону № 922-VІІІ визначено, що до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать: юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями (крім тих, які визначені у пунктах 1 і 2 цієї частини) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

У відповідності до вимог ч.1 ст.8 Закону № 922-VІІІ моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до ч.2 ст.8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Отже, наведені приписи свідчать про те, що органи державного фінансового контролю наділені правом здійснювати аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель. Крім того, законодавець визначив підстави, за яких керівником органу державного фінансового контролю або його заступником приймається рішення про початок моніторингу закупівлі, серед яких, і інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель.

Частиною 3 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч.6 ст.8 Закону № 922-VІІІ).

Згідно ч.7 ст.8 Закону № 922-VІІІ у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Відповідно до ч.10 ст.8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 р. № 86 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 р. за № 654/32106 (далі - Порядок № 86).

Пунктом 1 Розділу ІІІ Порядку № 86 "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" встановлено, що у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі"; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

З аналізу наведених норм вбачається, що висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки позивача, а також права та обов`язки переможця конкурсу у сфері публічних закупівель. Можливість оскарження такого висновку у судовому порядку прямо передбачена Законом України "Про публічні закупівлі".

Вказана правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 02.04.2020 р. у справі № 400/2165/19.

Згідно п.31 ч.1 ст.1 Закону № 922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу (ч.1 ст.22 Закону № 922-VIII).

Вимоги до тендерної документації визначені ч.2 ст.22 Закону № 922-VIII, відповідно до якої у тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Згідно ч.3 ст.22 Закону № 922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним (ч.4 ст.22 Закону № 922-VIII).

З викладеного слідує, що вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначається замовником самостійно, виходячи з специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель та з дотриманням вимог законодавства.

У висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 13.10.2020 р. № UA-2020-08-17-001759-b відповідачем зазначено, що на порушення вимог п.8 ч.2 ст.21 Закону України "Про публічні закупівлі" опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції.

Щодо вказаного порушення суд зазначає наступне.

Положеннями ч.ч.1, п.8 ч.2 ст.21 Закону № 922-VІІІ визначено, що оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону. Оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію, зокрема, мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

Частиною 9 статті 12 Закону № 922-VІІІ передбачено, що під час проведення процедур закупівель/спрощених закупівель усі документи, що готуються замовником, викладаються українською мовою, а також за рішенням замовника одночасно всі документи можуть мати автентичний переклад на іншу мову. Визначальним є текст, викладений українською мовою.

Згідно п.13 ч.2 ст.22 Закону № 922-VІІІ тендерна документація повинна містити, зокрема, інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції.

Так, зі змісту дослідженої судом Тендерної документації, завантаженої позивачем на авторизованого майданчику ДП "PROZORRO", а також її копії наявної в матеріалах справи вбачається, що у п.7 розділу І Тендерної документації позивача зазначена мова, що застосовується під час проведення процедур закупівель, а саме: "під час проведення процедур закупівель усі документи, що готуються замовником, викладаються українською мовою винятком може бути додаток № 3 до цієї тендерної документації. Документи, що надаються учасником у тендерній відповідно до вимог тендерної документації, складаються українською мовою. Документи та довідки, надані учаснику сторонніми організаціями, можуть бути складені іншою мовою. В такому випадку учасник надає в тендерній пропозиції переклад українською мовою цього документа (крім документів про освіту, що видані до 15.05.1992 р., документів, що видані за підсумками навчання до початку 1992/1993 навчального року в освітніх установах держав колишнього СРСР). Переклад (або справжність підпису перекладача) мають бути засвідчені нотаріально або легалізовані у встановленому законодавством порядку. Тексти повинні бути автентичними, визначальним є текст, викладений українською мовою".

Аналогічна за змістом інформація про мову зазначена в п.15 оголошення про проведення відкритих торгів (а.с.12 т.1).

Тому твердження відповідача про порушення позивачем вимог стосовно зазначення в оголошенні про проведення відкритих торгів мови є безпідставними.

Окремо суд зауважує, що навіть за відсутності у формі оголошення про проведення відкритих торгів інформації про мову, якою повинна готуватися тендерна пропозиція, при наявність інформації про мову, якою повинна готуватися тендерна пропозиція у п.7 розділу І Тендерної документації, не позбавляє учасника можливості використовувати будь-яку іншу мову для підготовки своїх тендерних пропозицій та ніяким чином не впливає на можливість подання учасниками тендерних пропозицій, прийняття участі у закупівлі.

Що стосується решти порушень, вказаних у висновку про результати моніторингу закупівлі від 13.10.2020 р., суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 2.7 додатку 1 до тендерної документації замовником встановлена вимога, що учасник у складі своєї пропозиції повинен надати Календарний графік виконання робіт за формою, наведеною в таблиці № 6 Додатку № 1.

Однак, наданий ТОВ "Херсонський альянс будівництва" у складі тендерної пропозиції Календарний графік виконання робіт не відповідає вимогам замовника стосовно надання інформації по формі таблиці № 6 Додатку № 1.

Пунктом 1 розділу III тендерної документації замовником встановлена вимога, що учасник процедури закупівлі у складі своєї тендерної пропозиції повинен надати письмове погодження з формальними помилками вказаними у даному пункті тендерної документації із обов`язковим зазначенням їх опису, та з тим, що допущення інших помилок при підготовці тендерної пропозиції буде розцінюватись як невідповідність вимогам тендерної документації та призведе до відхилення пропозиції.

Між тим, ТОВ "Херсонський альянс будівництва" у складі тендерної пропозиції не надано письмове погодження з формальними помилками.

Відповідно до пункту 2 розділу 5 тендерної документації замовником встановлена вимога, що учасник процедури закупівлі у складі своєї тендерної пропозиції повинен надати гарантійний лист в довільній формі про те, що за підроблення документів, печаток, штампів та бланків, збут чи використання підроблених документів, печаток, штампів він несе кримінальну відповідальність згідно статті 358 Кримінального кодексу України.

Проте, ТОВ "Херсонський альянс будівництва" у складі тендерної пропозиції не надано вищевказаний гарантійний лист в довільній формі.

Згідно вимог пункту 1 розділу III тендерної документації учасник в складі своєї тендерної пропозиції повинен надати лист-згоду на обробку персональних даних відповідно до додатку 6 до тендерної документації на кожного робітника, який наведено у довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Між тим, ТОВ "Херсонський альянс будівництва" у складі тендерної пропозиції не надано лист-згода на обробку персональних даних працівників ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , Троцюк Л.М. Безкревний О.С., які зазначені у довідці учасника від 19.08.2020 р. № 45632.

Відповідно до пункту 1.1.1 додатку 1 до тендерної документації замовником встановлена вимога, що учасник процедури закупівлі у складі своєї тендерної пропозиції повинен надати довідку згідно форми наведеної таблиці 1 додатку 1 щодо наявності машин, механізмів, транспортних засобів, які будуть використанні при виконанні робіт, що є предметом закупівлі. Учасник зазначає інформацію в даній довідці відповідно до розділу II підсумкової відомості ресурсів.

Однак, ТОВ "Херсонський альянс будівництва" у складі тендерної пропозиції надано довідку від 19.08.2020 р. № 15/08-2020, яка не містить переліку обладнання, що зазначено у відомості ресурсів, згідно розділу II якої учасником розрахована ціна пропозиції на виконання робіт, в тому числі у довідці відсутні відомості по: автогідропідіймачам, висота підйому 12 м (шифр ресурсу - СН203-1001), автогрейдерам середнього типу, потужністю 99 кВт [135 к.с.] (СН212-202), автогудронаторам, місткістю 3500 л (СН212-101), автонавантажувачам, вантажопідйомністю 2 т (СН203-99), агрегатам зварювальним пересувним з бензиновим двигуном, з номінальним зварювальним струмом 250-400 А (СН204-201), агрегатам фарбувальним високого тиску для фарбування поверхонь конструкцій, потужністю 1 кВт (СН234-101), верстату трубозгинальному гідравлічному (СН233-261), верстату трубонарізному (СН233-285), верстату трубонарізному (СН233-281), електростанції пересувної, потужністю 2 кВт (СН204-101), електростанції пересувної, потужністю 4 кВт (СН204-102), компресору пересувного з двигуном внутрішнього згоряння, тиском до 686 кПа [7 ат], продуктивністю 2,2 мЗ/хв (СН205-101), компресору пересувного з двигуном внутрішнього згоряння, тиском до 686 кПа [7 ат], продуктивністю 5 мЗ/хв (СН205-102), компресору пересувного з електродвигуном, тиском 600 кПа [6 ат], продуктивністю 0,5 мЗ/хв (СН205-401), коткам дорожнім самохідним вібраційним гладковальцевим, масою 13т (СН212-907), коткам дорожнім самохідним ґрунтовим, масою 19 т (СН212-931), коткам дорожнім самохідним на пневмоколісному ходу, масою 16 т (СН212-910), крану переносного, вантажопідйомністю 1 т (СН202-970), кранів баштових, вантажопідйомністю 5 т (СН202-128), кранів баштових, вантажопідйомністю 8 т (СН202-129), кранів козлових при роботі на монтажі технологічного устаткування, вантажопідйомністю 32 т (СН202-403), кранів на автомобільному ходу при роботі на монтажі технологічного устаткування, вантажопідйомністю 10 т (СН202-1102), кранів на автомобільному ходу, вантажопідйомністю 6,3 т (СН202-1140), кранів на гусеничному ходу, вантажопідйомністю 25 т (СН202- 1244), кранів на гусеничному ходу, вантажопідйомністю 40 т (СН202-1245), кранів на гусеничному ходу, вантажопідйомністю до 16 т (СН202-1243), машин бурильно-кранових на автомобілі, глибиною буріння 3, 5 м (СН216-402), машин поливально-мийних, місткістю 6000 л (СН212-1601), навантажувачів одноковшевих, вантажопідйомністю 2 т (СН203-851), навантажувачів одноковшевих, вантажопідйомністю 4 т (СН203-853), підіймачів гідравлічних, висотою підйому 10 м (СН203-902), підіймачів гідравлічних, висотою підйому 12,5 м (СН203-903), підіймачів гідравлічних, висотою підйому 8 м (СН203-901), підіймачів щоглових будівельних, вантажопідйомністю 0,5 т (СН203-1080).

Вимогами пункту 1.3 додатку 1 до тендерної документації встановлено, що на підтвердження кваліфікаційного критерію щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору учасники у складі своїх пропозиції повинні надати позитивний відгук від попереднього замовника про наявність чи відсутність зауважень, у якому обов`язково має бути зазначено інформацію, в тому числі про ціну договору, суму виконання договору, а також інформацію про зазначення класу наслідків, дату початку та дату закінчення виконання робіт.

Проте, ТОВ "Херсонський альянс будівництва" у складі тендерної пропозиції надано лист-відгук від 19.08.2020 р. ТОВ "Херсон БІФ", який не містить інформацією щодо ціни договору, суми виконання договору, зазначення класу наслідків, дату початку та дату закінчення виконання робіт.

Наявність вищевказаних обставин позивачем не заперечується. Однак позивач вважає такі невідповідності формальними (несуттєвими) помилками.

З цього приводу суд зазначає наступне.

Пунктом 19 частини 2 статті 22 Закону № 922-VІІІ встановлено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості: опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

У розділі ІІІ тендерної документації вказано, що формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерних пропозицій та не впливають на зміст пропозицій, а саме описки, орфографічні та технічні помилки, незначні текстуальні помилки, допущені учасником, або помилково вказана інформація з певних питань, відповідність якої можна встановити з інших документів, що входять до складу пропозиції учасника.

Зокрема, такі як:

- відсутність нумерації, підписів уповноваженої особи учасника та печатки учасника на сторінках, що не містить інформації (пусті сторінки); Наприклад: засвідчення документа підписом уповноваженої особи та печаткою лише сторінок пропозиції, які містять інформацію.

- технічні помилки та описки, у т.ч. пропущені слова/літери, що не впливають на зміст пропозиції та її відповідність; Наприклад: зазначення в довідці русизмів, сленгових слів та технічних помилок.

- зазначення неправильної назви документа, що підготовлений безпосередньо учасником, у разі якщо заміст такого документа повністю відповідає вимогам цієї документації; Наприклад: замість вимоги надати довідку в довільній формі учасник надав лист-пояснення.

- неповне або неправильне нумерування сторінок пропозиції, непослідовна нумерація сторінок; Наприклад: повторне помилкове зазначення наявності сторінки № 56 або неврахування сторінки № 30 в загальну кількість сторінок, або взагалі відсутність нумерації сторінки.

- інші формальні (несуттєві) помилки, що пов`язані з оформленням тендерної документації та не впливають на зміст пропозиції.

Допущення учасниками у тендерній пропозиції таких вищевказаних формальних (несуттєвих) помилок не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

Даний перелік формальних (несуттєвих) помилок не є вичерпним, рішення у кожному окремому випадку про віднесення допущеної учасником помилки до формальної (несуттєвої) ухвалюються колегіально на засіданні тендерного комітету.

Замовник залишає за собою право не відхиляти тендерні пропозиції при виявленні формальних помилок незначного характеру, що описані вище, та інших, при цьому, замовник гарантує дотримання усіх принципів, визначених статтею 5 Закону.

Суттєвими помилками є:

- помилка у технічній частині, в якій зазначається відповідність тому чи іншому критерію технічних вимог замовника;

- порушення вимог щодо подання оригіналів/нотаріально посвідчених копій та/або копій документів (в тому числі засвідчення копій неналежним чином тощо);

- порушення вимог щодо формату та способу подання документів, визначених цією тендерною документацією;

- подання інформації (у тому числі в довільній формі), викладеною у спосіб, що унеможливлює встановлення замовником її суті або змісту для прийняття однозначного висновку щодо відповідності учасника вимогам технічної документації.

Допущення суттєвих помилок може бути підставою для відхилення тендерної пропозиції.

З вищевикладеного вбачається, що позивач визначив у тендерній документації перелік помилок, які є формальними (несуттєвими) та які є суттєвими. При цьому залишив за собою право не відхиляти тендерні пропозиції при виявленні формальних помилок незначного характеру та інших, а також зазначив, що допущення суттєвих помилок може бути підставою для відхилення тендерної пропозиції.

При вирішенні даного спору суд враховує необхідність чіткого дотримання учасниками торгів вимог, визначених у документації конкурсних торгів, а також необхідності підтверджувати відповідність учасника кваліфікаційним вимогам саме тими документами, які визначені у такій документації, про що зазначено, зокрема, у постанові Верховного Суду від 28.03.2019 р. у справі № 826/7949/15.

В той же час, відповідні дії замовника неодмінно повинні утворювати порушення одного з основних принципів здійснення державних закупівель, визначеного ст.5 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме - недискримінація учасників.

Дослідивши зміст висновку про результати моніторингу закупівель від 13.10.2020 р. № UA-2020-08-17-001759-b, суд вказує, що зазначені у висновку відповідача невідповідності тендерної пропозиції ТОВ "Херсонський альянс будівництва" вимогам тендерної документації не мали жодного впливу на результати закупівлі, який визначений за умовою найбільш вигідної ціни. Захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, всі без виключення зауваження Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, на думку суду, носять суто формальний характер, так як жодне з них не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

При цьому, судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені, та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних робіт (якими в даному випадку - лікарня) і публічними інтересами.

Суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області про розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору про закупівлю будівельних робіт.

Також, у висновку про результати моніторингу закупівлі відсутні будь-які застереження щодо вартості будівельних робіт, тим самим підтверджено відповідність такої вартості ринковим цінам. Відповідачем не заперечується, що переможцем тендеру запропоновано пропозицію, яка відповідає реаліям ринку, тобто є прийнятною та такою, що не призведе до завдання збитків місцевому бюджету.

Запропонований відповідачем спосіб усунення недоліків в оформленні тендерної пропозиції, за встановлених судом обставин, вбачається беззмістовним та позбавленим сенсу, оскільки наслідком матиме виключно втрати часові, матеріальні та ін., і який взагалі не впливає на зміст розміщеної закупівлі, єдиним критерієм відбору переможця якої є ціна.

При цьому, матеріали справи свідчать про відповідність переможця торгів - ТОВ "Херсонський альянс будівництва" кваліфікаційним критеріям та вимогам, установлених ст.17 Закону № 922-VIII; підтвердження відповідності його тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установлених замовником.

Конституційний Суд України у рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст.2 КАС України).

Розірвання укладеного договору про надання будівельних робіт призведе до зриву процесу забезпечення належних умов надання медичної допомоги пацієнтам лікарні, що є неприйнятним та неприпустимим з огляду на необхідності додержання прав та інтересів громадян. При цьому, внаслідок розірвання договору, укладеного за результатами тендеру, виникне необхідність в проведенні нового тендеру, на який необхідно буде витрати додатковий час, і протягом вказаного періоду пацієнти лікарні не будуть забезпечені належними умовами надання медичних послуг.

На думку суду, у даному випадку органом аудиту не аналізовано наслідків стверджуваних ним порушень в кореспонденції із результатами закупівлі, наприклад чи спробував замовник чи учасник тендеру скористатися недоліком або прогалиною у системі.

За обставин, які склалися на момент вирішення спору, ступінь вини або недбалості з боку замовника чи учасника або, принаймні, відношення між поведінкою осіб та правопорушенням може бути враховано для того, щоб оцінити, чи було зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пропорційним.

В адміністративному судочинстві принцип верховенства права зобов`язує суд надавати законам та іншим нормативно-правовим актам тлумачення у спосіб, який забезпечує пріоритет прав людини при вирішенні справи. Тлумачення законів та нормативно-правових актів не може спричиняти несправедливих обмежень прав людини.

Предметом регулювання ст.1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є втручання держави у право на мирне володіння майном. У практиці ЄСПЛ (серед багатьох інших, наприклад, рішення ЄСПЛ у справах "Спорронґ і Льоннрот проти Швеції" від 23 вересня 1982 року, "Джеймс та інші проти Сполученого Королівства" від 21 лютого 1986 року, "Щокін проти України" від 14 жовтня 2010 року, "Сєрков проти України" від 07 липня 2011 року, "Колишній король Греції та інші проти Греції" від 23 листопада 2000 року) напрацьовано три критерії, які слід оцінювати на предмет сумісності заходу втручання у право особи на мирне володіння майном із гарантіями ст.1 Першого протоколу до Конвенції, а саме: чи є втручання законним; чи має воно на меті "суспільний", "публічний" інтерес; чи є такий захід (втручання у право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям.

Втручання держави у право на мирне володіння майном є законним, якщо здійснюється на підставі закону, нормативно-правового акта, що має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким і передбачуваним з питань застосування та наслідків дії його норм.

Втручання є виправданим, якщо воно здійснюється з метою задоволення "суспільного", "публічного" інтересу втручання держави у право на мирне володіння майном може бути виправдано за наявності об`єктивної необхідності у формі суспільного, публічного, загального інтересу, який може включати інтерес держави, окремих регіонів, громад чи сфер людської діяльності. Саме національні органи влади мають здійснювати первісну оцінку наявності проблеми, що становить суспільний інтерес, вирішення якої б вимагало таких заходів. Поняття "суспільний інтерес" має широке значення (рішення від 23 листопада 2000 року в справі "Колишній король Греції та інші проти Греції"). Крім того, ЄСПЛ також визнає, що й саме по собі правильне застосування законодавства, безперечно, становить "суспільний інтерес" (рішення ЄСПЛ від 02 листопада 2004 року у справі "Трегубенко проти України").

Критерій "пропорційності" передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення ст.1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе "індивідуальний і надмірний тягар". При цьому з питань оцінки "пропорційності" ЄСПЛ, як і з питань наявності "суспільного", "публічного" інтересу, визнає за державою досить широку "сферу розсуду", за винятком випадків, коли такий "розсуд" не ґрунтується на розумних підставах.

Отже, з огляду на практику ЄСПЛ оскаржуваний висновок не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога розірвати договір, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

У постанові Верховного Суду від 05.03.2020 у справі № 640/467/19, окрім іншого, звернуто увагу, що, зазначивши у висновку про необхідність "усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель", необхідно конкретизувати яких саме заходів має вжити позивач та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 10.12.2019 р. у справі № 160/9513/18, від 11.06.2020 р. у справі № 160/6502/19, від 12.08.2019 р. у справі № 160/11304/19, від 26.11.2020 р. у справі № 160/11367/19, від 10.12.2020 р. у справі № 160/6501/19.

Крім того, у постанові Верховного Суду від 11.06.2020 р. у справі № 160/6502/19, вказано, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і про визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного висновку, відповідачем зобов`язано КП "Білозерська центральна районна лікарня" в межах законодавства вжити заходи щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення вказаного висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення вказаних порушень Закону України "Про публічні закупівлі", або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Вказане свідчить, що оскаржуване рішення не містить чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки) для позивача, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. При цьому, пропонуючи позивачу такий варіант усунення порушення, як розірвання в межах законодавства договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення вказаного висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення вказаних порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, Управлінням не враховано, що у КП "Білозерська центральна районна лікарня" не було реальної та законної можливості розірвати договір в односторонньому порядку у зв`язку з прийняттям оскаржуваного висновку.

На підставі викладеного суд приходить до висновку, що вимога Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області про зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору з суто формальних причин не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки, по-перше, суть "виявлених порушень" жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси; по-друге, задоволення вказаної вимоги органу Держаудитслужби призведе до настання несприятливих наслідків у вигляді позбавлення права пацієнтів на забезпечення належним умов отримання медичних послуг в закладі охорони здоров`я України.

Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в оскаржуваному висновку Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області від 13.10.2020 р., складеному за результатами моніторингу закупівлі № UA-2020-08-17-001759-b, не є пропорційним, оскільки його реалізація не матиме наслідком досягнення справедливого балансу між інтересами комунального некомерційного підприємства, що зводиться до інтересів пацієнтів лікарні, та публічними інтересами.

Приписами ч.1 ст.90 КАС України передбачено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Згідно ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч.2 ст.77 КАС України).

З огляду на зазначене, суд вважає, що висновок від 13.10.2020 р. № UA-2020-08-17-001759-b, як акт індивідуальної дії, не відповідає критеріям пропорційності, обґрунтованості та вмотивованості, а тому наявні підстави для задоволення позовних вимог позивача.

Частиною 1 статті 139 КАС України встановлено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Оскільки за результатами розгляду справи суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог КП "Білозерська центральна районна лікарня", то сплачений позивачем судовий збір у сумі 21.02 грн. підлягає стягненню на його користь з Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області за рахунок його бюджетних асигнувань.

Керуючись ст.ст.9, 14, 73-78, 90, 139, 143, 242-246, 250, 255, 262 КАС України, суд -

вирішив:

Позовну заяву Комунального підприємства "Білозерська центральна районна лікарня" (75000, Херсонська область, смт.Білозерка, вул.Свободи, 192, ) до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області (73000, м.Херсон, вул.Декабристів, 28, ), третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Херсонський альянс будівництва" (75100, Херсонська область, м.Олешки, вул.Гвардійська, 198, ) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області про результати моніторингу (ідентифікатор моніторингу UA-М-2020-10-01-000025) закупівлі ДСТУ Б.Д.1.1-1-2013 "Будівництво поліклінічного відділення шляхом добудови незавершеного об`єкта будівництва поліклініки за адресою: вул.Свободи, 190, смт.Білозерка Білозерського району Херсонської області" (ДК 021:2015: 45215000-7 - Будівництво закладів охорони здоров`я та будівель соціальних служб, крематоріїв і громадських убиралень), ідентифікатор закупівлі: UA-2020-08-17-001759-b, що опублікований на Інтернет сайті https://prozorro.gov.ua/ 13.10.2020 р.

Стягнути з Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області (73000, м.Херсон, вул.Декабристів, 28, ) на користь Комунального підприємства "Білозерська центральна районна лікарня" (75000, Херсонська область, смт.Білозерка, вул.Свободи, 192, ) судовий збір у сумі 2102 (дві тисячі сто дві) грн.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до пп.15.5 п.15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції, який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 16 січня 2021 р.

Суддя О.І. Бездрабко

кат. 108120000