Справа № 826/18856/16
Суддя: Кашпур О.В.
Дата ухвалення: 2021-01-13 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 січня 2021 року

м. Київ

справа №826/18856/16

адміністративне провадження №К/9901/51684/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Кашпур О.В.,

суддів - Радишевської О.Р., Уханенка С.А.,

за участю:

секретаря судового засідання - Пушенко О.І.,

учасника справи:

представника третьої особи (скаржника) - Онищенка І.П.

розглянув у відкритому судовому засіданні як суд касаційної інстанції адміністративну справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Спільне українсько-німецьке підприємство «Товариство технічного нагляду ДІЕКС» до Антимонопольного комітету України, за участю третіх осіб: Публічного акціонерного товариства «УКРТРАНСГАЗ» в особі філії «Управління магістральних газопроводів «ЛЬВІВТРАНСГАЗ», Державного підприємства «Західний експертно-технічний центр Держпраці», про визнання протиправним і скасування рішення, провадження в якій відкрито

за касаційною скаргою Публічного акціонерного товариства «УКРТРАНСГАЗ», яке змінило найменування на Акціонерне товариство «УКРТРАНСГАЗ», в особі філії «Управління магістральних газопроводів «ЛЬВІВТРАНСГАЗ» на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 січня 2018 року, ухвалене в складі колегії суддів: головуючого Васильченко І.П., суддів Вєкуа Н.Г., Федорчука А.Б., і постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 10 квітня 2018 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого Сорочка Є.О., суддів Літвіної Н.М., Федотова І.В.,

У С Т А Н О В И В :

І. Короткий зміст позовних вимог

1. У листопаді 2016 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Спільне українсько-німецьке підприємство «Товариство технічного нагляду ДІЕКС» звернулось до суду з позовом, у якому просило визнати протиправним і скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 08 листопада 2016 року №1428-р/пк-пз.

2. Позовні вимоги мотивовані тим, що оскаржуване рішення прийнято відповідачем з порушенням приписів Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин; далі - Закон №922-VIII).

ІІ. Короткий зміст судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

3. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 січня 2018 року в задоволенні позову відмовлено.

4. Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 10 квітня 2018 року апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «УКРТРАНСГАЗ» в особі філії «Управління магістральних газопроводів «ЛЬВІВТРАНСГАЗ» залишено без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 січня 2018 року - без змін.

5. Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції, з рішенням якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що оскаржуване рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 08 листопада 2016 року №1428-р/пк-пз прийнято з додержанням норм чинного законодавства та в установленому законом порядку.

ІІІ. Короткий зміст вимог касаційної скарги

6. Не погоджуючись із вказаними судовими рішеннями, Публічне акціонерне товариство «УКРТРАНСГАЗ», яке змінило найменування на Акціонерне товариство «УКРТРАНСГАЗ», в особі філії «Управління магістральних газопроводів «ЛЬВІВТРАНСГАЗ» подало касаційну скаргу, у якій просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 січня 2018 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 10 квітня 2018 року і прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

7. Касаційна скарга мотивована тим, що оскаржувані судові рішення є незаконними та необґрунтованими, ухваленими з порушенням норм матеріального і процесуального права. Скаржник указує на те, що наданих позивачем документів було достатньо для виконання вимог тендерної документації, а відповідачем порушено порядок прийняття оскаржуваного рішення від 08 листопада 2016 року №1428-р/пк-пз.

8. У судовому засіданні протокольною ухвалою здійснено заміну скаржника з Публічного акціонерного товариства «УКРТРАНСГАЗ» в особі філії «Управління магістральних газопроводів «ЛЬВІВТРАНСГАЗ» на Акціонерне товариство «УКРТРАНСГАЗ» в особі філії «Управління магістральних газопроводів «ЛЬВІВТРАНСГАЗ».

9. Представник скаржника у судовому засіданні підтримав вимоги касаційної скарги.

IV. Позиція інших учасників справи

10. Антимонопольним комітетом України подано письмовий відзив на касаційну скаргу з проханням залишити її без задоволення, а оскаржувані рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 січня 2018 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 10 квітня 2018 року - без змін, оскільки вони, на думку відповідача, прийняті з додержанням норм матеріального і процесуального права.

11. Товариством з обмеженою відповідальністю «Спільне українсько-німецьке підприємство «Товариство технічного нагляду ДІЕКС» та Державним підприємством «Західний експертно-технічний центр Держпраці» відзивів на касаційну скаргу не подано.

V. Рух справи у суді касаційної інстанції

12. Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Коваленко Н.В., суддів Берназюка Я.О., Мороз Л.Л. ухвалою від 01 червня 2018 року відкрив касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.

13. За результатом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями 10 січня 2020 року на підставі розпорядження заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 10 січня 2020 року №21/0/78-20 касаційну скаргу передано для розгляду колегії суддів Касаційного адміністративного суду в складі Верховного Суду: Кашпур О.В. (судді-доповідачу, головуючому судді), Губській О.А., Шевцовій Н.В., яку ухвалою від 21 січня 2020 року прийнято до провадження.

14. На підставі розпорядження заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 21 грудня 2020 року №2540/0/78-20 за допомогою автоматизованої системи для розгляду цієї справи здійснено заміну судді Шевцової Н.В. на суддю Уханенка С.А.

15. Ухвалою Верховного Суду в складі судді-доповідача Касаційного адміністративного суду Кашпур О.В. від 21 грудня 2020 року справу призначено до розгляду в попередньому судовому засіданні на 23 грудня 2020 року.

16. Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Кашпур О.В., суддів Губської О.А., Уханенка С.А. ухвалою від 23 грудня 2020 року справу призначив до касаційного розгляду в судовому засіданні на 13 січня 2021 року о 15:00 годині.

17. На підставі розпорядження заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 11 січня 2021 року №19/0/78-21 за допомогою автоматизованої системи для розгляду цієї справи здійснено заміну судді Губської О.А. на суддю Радишевську О.Р.

VI. Стислий виклад обставин справи, установлених судами першої та апеляційної інстанцій

18. Публічним акціонерним товариством «УКРТРАНСГАЗ» в особі філії «Управління магістральних газопроводів «ЛЬВІВТРАНСГАЗ» проведено відкриті торги по предмету закупівлі - «Технічне опосвідчення посудин, що працюють під тиском (ДК 021:2015:71632000-7 - Послуги з технічних випробувань; ДК 016:2010:71.20.1 - Послуги щодо технічного випробування й аналізування)», оголошення про які зареєстроване в електронній системі закупівель 08 вересня 2016 року за №UА-2016-09-08-000395-b.

19. Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 10 жовтня 2016 року №91/2 пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю «Спільне українсько-німецьке підприємство «Товариство технічного нагляду ДІЕКС» визнана найбільш економічно вигідною та такою, що відповідає умовам тендерної документації, і 11 жовтня 2016 року замовником опубліковано повідомлення про намір укласти договір з цим товариством.

20. Державним підприємством «Західний експертно-технічний центр Держпраці» 19 жовтня 2016 року о 11 год 59 хв було подано скаргу №UA-2016-09-08-000395-b.a1 щодо порушення Публічним акціонерним товариством «УКРТРАНСГАЗ» в особі філії «Управління магістральних газопроводів «ЛЬВІВТРАНСГАЗ» порядку проведення процедури закупівлі, розгляд якої рішенням постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 21 жовтня 2016 року №1200-р/пк-пз припинено у зв`язку із відкликанням цієї скарги скаржником.

21. Державним підприємством «Західний експертно-технічний центр Держпраці» 19 жовтня 2016 року о 13 год 18 хв було подано іншу скаргу №UA-2016-09-08-000395-b.a2 щодо порушення Публічним акціонерним товариством «УКРТРАНСГАЗ» в особі філії «Управління магістральних газопроводів «ЛЬВІВТРАНСГАЗ» порядку проведення процедури закупівлі, яку рішенням постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 21 жовтня 2016 року №1199-р/пк-пз прийнято до розгляду.

22. На веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) 24 жовтня 2016 року розміщений лист від 24 жовтня 2016 року №20-29.3/07-430-пз, яким Публічному акціонерному товариству «УКРТРАНСГАЗ» в особі філії «Управління магістральних газопроводів «ЛЬВІВТРАНСГАЗ» запропоновано надати, серед іншого, пояснення по суті скарги.

23. Цього ж дня - 24 жовтня 2016 року між замовником - Публічним акціонерним товариством «УКРТРАНСГАЗ» в особі філії «Управління магістральних газопроводів «ЛЬВІВТРАНСГАЗ» і Товариством з обмеженою відповідальністю «Спільне українсько-німецьке підприємство «Товариство технічного нагляду ДІЕКС» - як переможцем тендеру укладено договір №, який оприлюднено на веб-порталі prozorro.gov.ua о 16 год 35 хв.

24. Листом від 27 жовтня 2016 року №5683/28-06 замовник надав пояснення по суті скарги.

25. Рішенням постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 08 листопада 2016 року №1428-р/пк-пз задоволено скаргу частково та зобов`язано Публічне акціонерне товариство «УКРТРАНСГАЗ» в особі філії «Управління магістральних газопроводів «ЛЬВІВТРАНСГАЗ» скасувати рішення про визначення переможцем Товариство з обмеженою відповідальністю «Спільне українсько-німецьке підприємство «Товариство технічного нагляду ДІЕКС» у процедурі закупівлі - «Технічне опосвідчення посудин, що працюють під тиском (ДК 021:2015:71632000-7 - Послуги з технічних випробувань; ДК 016:2010:71.20.1 - Послуги щодо технічного випробування й аналізування)», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2016-09-08-000395-b.

VІІ. Джерела права й акти їхнього застосування

26. У частині першій статті 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» від 26 листопада 1993 року №3659-XII (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин; далі - Закон №3659-XII) визначено, що Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

27. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади урегульовує Закон №922-VIII, метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

28. Відповідно до частини третьої статті 8 Закону №922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України. Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону №3659-XII, якщо інше не встановлено цим Законом.

29. У статті 14 Закону №3659-XII визначені повноваження постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України, серед яких є, зокрема розгляд відповідних заяв і справ.

30. Як зазначено у частині дев`ятій статті 18 Закону №922-VIII за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

31. Відповідно до частин першої та четвертої статті 10 Закону №922-VIII замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж. Оголошення про проведення процедури закупівлі у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5150 тисячам євро. Курс євро визначається згідно з офіційним курсом Національного банку України, встановленим на день надання для оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу оголошення про проведення процедури закупівлі.

32. У частинах першій та другій статті 12 Закону №922-VIII визначено, що закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі. Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами (пункт 6 частини першої статті 1 Закону №922-VIII).

33. Відповідно до статті 20 Закону №922-VIII відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

34. За приписами частини першої статті 25 Закону №922-VIII тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.

35. Згідно з частиною першою статті 27 Закону №922-VIII розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни/приведені ціни тендерних пропозицій. У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до положень частини четвертої статті 10 цього Закону у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні про проведення процедури закупівлі, електронною системою закупівель автоматично розкривається частина тендерної пропозиції з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі.

36. За приписами частин першої, четвертої-шостої статті 28 Закону №922-VIII оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів. За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п`ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій. За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

37. У пункті 1 розділу ІІІ Тендерної документації по спірному предмету закупівлі визначено, що тендерна пропозиція, яка подається учасником процедури закупівлі, повинна складатися, зокрема з документально підтвердженої інформації про відповідність учасника кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам тендерної документації згідно з додатком №ІІ.

38. У підпункті 2.2.1 пункту 2.2 розділу 2 додатка №ІІ «Кваліфікаційні критерії та інші вимоги до Учасників торгів» Тендерної документації по спірному предмету закупівлі зазначено інші документи та дані, що підтверджують відповідність технічним та якісним вимогам предмета закупівлі. Зокрема у складі пропозиції учасника торгів зобов`язано надати дозвіл Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки України або Державної служби України з питань праці на виконання робіт підвищеної небезпеки (випробування, технічне діагностування, огляд) (копія), а також дозвіл Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки України або Державної служби України з питань праці на проведення первинного, позачергового у разі закінчення граничного строку експлуатації, виникнення аварії технічного огляду.

39. Відповідно до частини першої статті 30 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; 3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

40. Статтею 18 Закону №922-VIII визначено порядок оскарження процедур закупівлі, у частинах першій та третій якої зазначено, що скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктам оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу. Орган оскарження у строк, що не перевищує трьох робочих днів з дня внесення скарги до реєстру скарг, повинен розмістити в системі електронних закупівель рішення про прийняття скарги до розгляду із зазначенням дати, часу і місця розгляду скарги або обґрунтоване рішення про залишення скарги без розгляду, або рішення про припинення розгляду скарги. Система електронних закупівель автоматично оприлюднює прийняті органом оскарження рішення на веб-порталі Уповноваженого органу та розсилає повідомлення суб`єкту оскарження та замовнику.

41. Згідно з абзацами другим і третім частини другої статті 18 Закону №922-VIII скарги, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки пропозицій учасників, подаються протягом 10 днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, але до дня укладення договору про закупівлю. Скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після розгляду тендерних пропозицій на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначення відповідності учасників кваліфікаційним критеріям, подаються протягом п`яти днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу протоколу розгляду тендерних пропозицій.

42. За приписами частин шостої та сьомої статті 18 Закону №922-VIII датою початку розгляду скарги є дата оприлюднення реєстраційної картки скарги в електронній системі закупівель. Замовнику забороняється вчиняти будь-які дії та приймати будь-які рішення щодо закупівлі, у тому числі укладення договору про закупівлю, крім дій, спрямованих на усунення порушень, зазначених у скарзі. У будь-якому разі укладення договору про закупівлю під час оскарження забороняється.

43. Згідно зі статтею 37 Закону №922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону.

VІІІ. Позиція Верховного Суду

44. Перегляд судових рішень судом касаційної інстанції здійснюється в межах доводів і вимог касаційної скарги, перевірка правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

45. Як установлено судами попередніх інстанцій, спірні торги стосувались закупівлі послуг на суму 55809,33 грн, а тому до спірних правовідносин у частині строку оскарження прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника застосовуються приписи абзацу другого частини другої статті 18 Закону №922-VIII, і відповідно Державним підприємством «Західний експертно-технічний центр Держпраці» не було порушено встановленого строку оскарження, а договір, укладений між замовником і Товариством з обмеженою відповідальністю «Спільне українсько-німецьке підприємство «Товариство технічного нагляду ДІЕКС» у період оскарження процедури закупівлі, з огляду на приписи статті 37 Закону №922-VIII є нікчемним, що не перешкоджало постійно діючій адміністративній колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель розглядати скаргу по суті.

46. В оскаржуваному рішенні від 08 листопада 2016 року №1428-р/пк-пз постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель зробила висновок про те, що тендерна пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю «Спільне українсько-німецьке підприємство «Товариство технічного нагляду ДІЕКС» не відповідала умовам підпункту 2.2.1 пункту 2.2 розділу 2 додатка №ІІ Тендерної документації по спірному предмету закупівлі, оскільки цим товариством не було надано дозвільну документацію на виконання робіт підвищеної небезпеки (технічного діагностування), а також на проведення первинного, позачергового у разі закінчення граничного строку експлуатації, виникнення аварії технічного огляду.

47. Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що у складі тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Спільне українсько-німецьке підприємство «Товариство технічного нагляду ДІЕКС» наявний дозвіл Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки України №467.14.30, яким не передбачено виконання технічного діагностування, що не відповідає умовам Тендерної документації по спірному предмету закупівлі. Наданий Товариству з обмеженою відповідальністю «Спільне українсько-німецьке підприємство «Товариство технічного нагляду ДІЕКС» дозвіл на продовження виконання роботи підвищеної небезпеки, у тому числі технічного діагностування, №1889.11.30-74.30.0 вичерпав свою дію 11 травня 2016 року, тобто до проведення процедури закупівлі, на що Товариство з обмеженою відповідальністю «Спільне українсько-німецьке підприємство «Товариство технічного нагляду ДІЕКС» указувало про те, що листом від 23 червня 2016 року №6827/2/12-ДП-16 Держпраці надало мовчазну згоду на заяву позивача щодо видачі документа дозвільного характеру.

48. Водночас суд апеляційної інстанції правильно зазначив, що із вказаного листа неможливо встановити із заявою про отримання якого саме документа дозвільного характеру зверталось Товариство з обмеженою відповідальністю «Спільне українсько-німецьке підприємство «Товариство технічного нагляду ДІЕКС», а тому відсутні підстави вважати, що позивачеві було надано мовчазну згоду на виконання робіт підвищеної небезпеки (технічного діагностування). При цьому не є доказом отримання такого дозволу (згоди) також і наявна в матеріалах справи копія висновку експертизи від 03 червня 2016 року №71.04.02.0236.16, у якому не вирішувалось питання можливості виконання Товариством з обмеженою відповідальністю «Спільне українсько-німецьке підприємство «Товариство технічного нагляду ДІЕКС» робіт підвищеної небезпеки (технічного діагностування), а лише надавалась оцінка стану його охорони праці та безпеки виробництва. Будь-яких доказів наявності у позивача станом на час проведення спірних торгів дозволу виконання роботи підвищеної небезпеки (технічного діагностування) судами не встановлено. Відомостей про долучення таких документів у складі тендерної пропозиції судам надано не було.

49. Відповідно до Порядку проведення огляду, випробування та експертного обстеження (технічного діагностування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 травня 2004 року №687, діяльність, пов`язану з проведенням позачергового технічного огляду устаткування у разі закінчення граничного строку експлуатації, виникнення аварії, можуть проводити виключно уповноважені організації визначені Держпраці (Держгірпромнагляд).

50. За матеріалами справи судами попередніх інстанцій не встановлено, що станом на 05 жовтня 2016 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Спільне українсько-німецьке підприємство «Товариство технічного нагляду ДІЕКС» мало статус відповідної уповноваженої організації. Відомості про те, що Товариством з обмеженою відповідальністю «Спільне українсько-німецьке підприємство «Товариство технічного нагляду ДІЕКС» у складі тендерної пропозиції подавались відповідні документи на підтвердження цього статусу матеріали справи не містять.

51. Суд апеляційної інстанції правильно звернув увагу на те, що дію наказу Державного комітету України з нагляду за охороною праці від 17 травня 2005 року №87 (далі - Наказ №87), яким було затверджено Порядок визначення уповноважених організацій, передбачених постановою Кабінету Міністрів України від 26 травня 2004 року №687, дійсно з 23 серпня 2016 року було зупинено і згідно з наказом Міністерства соціальної політики України від 05 вересня 2016 року №981 - Наказ №87 втратив чинність. Проте зупинення дії зазначеного наказу за кілька тижнів до опублікування оголошення про проведення спірної закупівлі та втрата ним чинності в подальшому, не є підставою для висновку про відповідність тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Спільне українсько-німецьке підприємство «Товариство технічного нагляду ДІЕКС» вимогам Тендерної документації по спірному предмету закупівлі у частині наявності дозволу на проведення первинного, позачергового у разі закінчення граничного строку експлуатації, виникнення аварії технічного огляду.

52. Як з`ясовано судами зі змісту судових рішень у справі №804/1748/16, Товариство з обмеженою відповідальністю «Спільне українсько-німецьке підприємство «Товариство технічного нагляду ДІЕКС» відповідно до наказу Державного департаменту промислової безпеки, охорони праці та гірничого нагляду від 08 червня 2006 року №95 (далі - Наказ №95) було призначено уповноваженою організацією для здійснення функцій, зокрема щодо: проведення первинного технічного огляду устаткування підвищеної небезпеки перед введенням його в експлуатацію; проведення позачергового технічного огляду у разі закінчення граничного строку експлуатації, виникнення аварії або пошкодження, спричинених надзвичайною ситуацією природного чи техногенного характеру. Проте Державною службою України з питань праці 24 березня 2016 року винесено наказ №28, яким анульовано пункт 1.9 Наказу №95.

53. Цих наказів судам першої та апеляційної інстанцій надано не було. Відомості про їх долучення до тендерної пропозиції також відсутні.

54. Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05 липня 2017 року (справа №804/1748/16), яка набрала законної сили 21 грудня 2017 року, скасовано наказ Державної служби України з питань праці від 24 березня 2016 року №28, проте на час проведення спірних торгів цієї постанови судом прийнято не було і в замовника були відсутні підстави для висновку про підтвердження Товариством з обмеженою відповідальністю «Спільне українсько-німецьке підприємство «Товариство технічного нагляду ДІЕКС» права на проведення первинного, позачергового у разі закінчення граничного строку експлуатації, виникнення аварії технічного огляду.

55. Ураховуючи зазначене в сукупності, Верховний Суд погоджується із висновками судів першої та апеляційної інстанцій про те, що тендерна пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю «Спільне українсько-німецьке підприємство «Товариство технічного нагляду ДІЕКС» не у повній мірі відповідала умовам підпункту 2.2.1 пункту 2.2 розділу 2 додатка №ІІ Тендерної документації по спірному предмету закупівлі, а оскаржуване рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 08 листопада 2016 року №1428-р/пк-пз прийнято з додержанням норм чинного законодавства та в установленому законом порядку, що є підставою для відмови у задоволенні позову про визнання його протиправним і скасування.

56. Наведені в касаційній скарзі мотиви і доводи не спростовують висновків судів попередніх інстанцій та встановлених ними обставин справи. Суд касаційної інстанції діє виключно у межах статті 341 КАС України.

57. За таких обставин, зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

IХ. Судові витрати

58. З огляду на результат касаційного розгляду, судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями 341, 344, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду

П О С Т А Н О В И В :

1. Касаційну скаргу Акціонерного товариства «УКРТРАНСГАЗ» в особі філії «Управління магістральних газопроводів «ЛЬВІВТРАНСГАЗ» залишити без задоволення.

2. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 січня 2018 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 10 квітня 2018 року в справі №826/18856/16 залишити без змін.

3. Судові витрати не розподіляються.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий: О. В. Кашпур

Судді: О. Р. Радишевська

С. А. Уханенко