Справа № 540/2146/20
Суддя: Вербицька Н. В.
Дата ухвалення: 2021-01-18 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 січня 2021 р.м.ОдесаСправа № 540/2146/20
Головуючий в 1 інстанції: Бездрабко О.І.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Вербицької Н.В.,

суддів Джабурії О.В.,

- Кравченка К.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 19 жовтня 2020 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Херсонського міського голови Миколаєнка Володимира Васильовича, управління транспортної, дорожньої інфраструктури і зв`язку Херсонської міської ради про визнання протиправним та скасування розпорядження про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И Л А :

10 серпня 2020 року ОСОБА_1 звернулась до Херсонського окружного адміністративного суду з позовною заявою, в якій, з урахуванням уточнених позовних вимог, просила:

- визнати протиправним та скасувати розпорядження міського голови Миколаєнка Володимира Васильовича від 23.07.2020 року № 362-к "Про звільнення ОСОБА_1 ";

- визнати протиправним та скасувати розпорядження міського голови Миколаєнка Володимира Васильовича від 23.09.2020 р. № 512-к "Про внесення змін до п.1 розпорядження міського голови від 23.07.2020 р. № 362-к "Про звільнення ОСОБА_1 " та надання грошової компенсації";

- поновити позивача на посаді начальника управління транспортної, дорожньої інфраструктури і зв`язку Херсонської міської ради з 23 вересня 2020 року;

- стягнути з управління транспортної, дорожньої інфраструктури і зв`язку Херсонської міської ради середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 23 вересня 2020 року по день ухвалення рішення суду по суті заявлених позовних вимог.

В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначила, що її безпідставно звільнено з посади начальника управління транспортної, дорожньої інфраструктури і зв`язку Херсонської міської ради за систематичне невиконання без поважних причин посадових обов`язків. Позивач зазначила, що підставою для притягнення її до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення стала відсутність контролю за роботою КУ "Диспетчерська служба", що мало наслідком укладання цією установою з ФОП ОСОБА_2 договору зберігання транспортних засобів на автостоянці від 02.01.2019 року та договору відповідального зберігання майна від 02.01.2019 року Спірні договори укладені т.в.о. директора КУ "Диспетчерська служба" в період тимчасової вимушеної відсутності ОСОБА_1 на роботі. Крім того, фінансово-господарська діяльність КУ "Диспетчерська служба" знаходиться поза межами контролю начальника управління транспортної, дорожньої інфраструктури і зв`язку Херсонської міської ради. ОСОБА_3 також зазначила, що Первинна профспілка працівників виконавчих органів Херсонської міської ради не дала згоди на її звільнення з посади, що відповідно до абз.5 п.15 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів" є підставою для поновлення працівника на роботі.

Управління транспортної, дорожньої інфраструктури і зв`язку Херсонської міської ради заперечувало проти задоволення позову, зазначаючи, що відсутність в матеріалах документообігу управління, як контролюючого, та Диспетчерської служби, як підконтрольного органу, будь - яких документів, які б підтверджували належне виконання ОСОБА_1 своїх посадових обов`язків впродовж 2019-2020 років щодо координації і контролю господарської діяльності установи, свідчать про систематичне, довготриваюче невиконання позивачем без поважних причин обов`язків, покладених на неї трудовим договором та посадовою інструкцією. Відповідач зазначив, що ОСОБА_1 , як керівник управління, не здійснювала належний контролю за діяльністю підпорядкованого управлінню Диспетчерської служби, систематично, впродовж 2019-2020 років нехтувала своїми посадовими обов`язками, жодним чином не відреагувала на факт наявності незаконної діяльності на території Диспетчерської служби.

Управління також зазначило, що згідно табелю робочого часу за червень та липень 2020 року, позивач перебувала на лікарняному у період з 01.06.2020 р. по 23.06.2020 р. (включно), з 07.07.2020 р. по 13.07.2020 р. (включно), а тому розпорядженням Херсонського міського голови від 23.09.2020 р. № 512-к до п.1 розпорядження міського голови від 23.07.2020 р. № 362-к "Про звільнення ОСОБА_4 " внесено зміни, а саме: датою звільнення вказано 23 вересня 2020 року.

Херсонський міський голова також заперечував проти задоволення позову, зазначаючи, що рішення Профспілкового органу про непогодження звільнення позивача надано до відповідача з порушенням строку, тим більше є невмотивованим, а тому правомірно не враховано при виданні оскаржуваного наказу.

Крім того, відповідач зазначив, що на підставі звернення громадської організації "Національний корпус" проведено перевірку, за висновком якої встановлено наявне фактичне порушення цільового використання комунального майна територіальної громади міста комунальною установою "Диспетчерська служба автоматизованого контролю за роботою транспорту" та відсутність відповідного контролю з боку управління.

Враховуючи, що на час винесення оскаржуваного наказу у позивача наявне дисциплінарне стягнення у вигляді догани, то можливим є застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення за п.3 ст.30 КЗпП.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 19 жовтня 2020 року ОСОБА_1 відмовлено в задоволені позову.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, позивач подала апеляційну скаргу, в якій посилаючись на невірне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить зазначене рішення скасувати та прийняти нове, яким задовольнити її позовні вимоги. Зокрема, апелянт зазначає, що судом першої інстанції не враховано, що відповідно до п.2 рішення виконавчого комітету Херсонської міської ради № 272 від 15.10.2013 року "Про організацію місць для зберігання транспортних засобів, що використовуються для перевезення пасажирів на території м.Херсона", відповідальність за належний санітарний стан місць для зберігання та дотримання вимог Правил благоустрою території, забезпечення чистоти і порядку в м.Херсоні, покладено на комунальну установу "Диспетчерська служба автоматизованого контролю за роботою транспорту" та МКП "Херсонелектротранс". Згідно з п.1.1 Положення про КУ "Диспетчерська служба", остання створена Херсонською міською радою та підзвітна Управлінню транспорту, за винятком власної фінансово-господарської діяльності. В зв`язку з тим, що фінансово-господарська діяльність КУ "Диспетчерська служба" знаходиться поза межами контролю начальника Управління транспорту, апелянт вважає безпідставним її звільнення з посади у зв`язку із систематичним невиконанням службових обов`язків, які виразились у відсутності контролю за діяльністю КУ "Диспетчерська служба" при укладанні господарських договорів.

Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.

Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається наступне.

Розпорядженням Херсонського міського голови від 26.07.2017 р. № 551 ОСОБА_1 з 01.08.2017 року призначено на посаду начальника управління транспортної, дорожньої інфраструктури і зв`язку Херсонської міської ради, як таку, що пройшла за конкурсом.

20.12.2019 року Херсонським міським головою винесено розпорядження № 762-к, яким начальнику управління транспортної, дорожньої інфраструктури і зв`язку Херсонської міської ради ОСОБА_1 оголошено догану. Підстави: окреме доручення міського голови Миколаєнка В. від 09.12.2019 р. № 4-68, письмове пояснення ОСОБА_1 від 10.12.2019 року, письмове пояснення ОСОБА_1 від 12.12.2019 року.

Не погоджуючись з вказаним розпорядженням ОСОБА_1 оскаржила його до суду.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 18.02.2020 р. (справа № 540/2796/19) позовну заяву ОСОБА_1 задоволено: визнано протиправним та скасовано розпорядження Херсонського міського голови Миколаєнка В.В. від 20.12.2019 р. № 762-к "Про застосування дисциплінарного стягнення до ОСОБА_1 ".

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23.06.2020 року рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 18.02.2020 року скасовано, та ухвалено нове рішення, яким відмовлено у задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 .

26.05.2020 року представниками громадської об`єднаної партійної організації ПП "Національний корпус" під час наради при міському голові повідомлено, що ними задокументовано незаконну господарську діяльність на території КУ "Диспетчерська служба автоматизованого контролю за роботою транспорту" за адресою: м.Херсон, вул.Бурзі, 5.

Того ж дня, Херсонським міським головою надано окреме доручення № 4-30 ОСОБА_1 та ОСОБА_5 щодо надання письмових пояснень щодо використання майна, яке знаходиться на території КП "Диспетчерська служба автоматизованого контролю за роботою транспорту" та господарської діяльності комунального підприємства. Термін виконання: до 09:00 год. 27.05.2020 року.

26.05.2020 року на виконання окремого доручення міського голови від 26.05.2020 року № 4-30 начальником управління транспортної, дорожньої інфраструктури і зв`язку ОСОБА_1 видано наказ № 86 "Про проведення інвентаризації будівель та споруд, що розташовані АДРЕСА_1 .

27.05.2020 року на виконання окремого доручення Херсонського міського голови від 26.05.2020 року № 4-30 ОСОБА_1 надано письмові пояснення, відповідно до яких після проведення інвентаризації та отримання інформації за її результатами Херсонського міського голову буде поінформовано додатково.

03.07.2020 року ОСОБА_1 надано пояснення, відповідно до яких КУ "Диспетчерська служба автоматизованого контролю за роботою транспорту" Херсонської міської ради, згідно п.п.4.1.13, 4.1.14 Положення, затвердженого рішенням міської ради від 20.07.2018 р. № 1564, має право укладати у відповідності до чинного законодавства договори про виконання робіт і надання послуг з підприємствами, установами, організаціями всіх форм власності та фізичними особами-підприємцями, а також здійснювати інші види господарської діяльності, не заборонені чинним законодавством (на платній основі). Комунальна установа є підзвітною та підконтрольною управлінню транспортної, дорожньої інфраструктури і зв`язку міської ради, за винятком власної фінансово-господарської діяльності.

07.07.2020 в.о.керуючого справами виконавчого комітету Херсонської міської ради, начальником юридичного відділу Щербиною А. складено юридичний висновок, згідно якого можливим є застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення за п.3 ст.40 КЗпП України (систематичне невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення). Звільнення за п.3 ст.40 КЗпП України потребує дотримання положень ст.43 КЗпП України (попередня згода виробничого органу первинної профспілкової організації).

17.07.2020 року на засіданні профспілкового комітету первинної профспілки працівників виконавчих органів Херсонської міської ради прийнято рішення щодо ненадання згоди на звільнення ОСОБА_1 з посади начальника управління транспортної, дорожньої інфраструктури і зв`язку Херсонської міської ради.

23.07.2020 року Херсонським міським головою Миколаєнком В.В. винесено розпорядження № 362-к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади начальника управління транспортної, дорожньої інфраструктури і зв`язку Херсонської міської ради з 28.07.2020 року, за систематичне невиконання без поважних причин посадових обов`язків, згідно п.3 ч.1 ст.40 КЗпП України.

Відповідно до розпорядження Херсонського міського голови від 23.09.2020 р. № 512-к до п.1 розпорядження міського голови від 23.07.2020 р. № 362-к "Про звільнення ОСОБА_1 " внесено зміни, а саме датою звільнення вказано 23 вересня 25020 року.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з наявності в діях ОСОБА_1 дисциплінарного проступку, який виразився у систематичному невиконанні покладених обов`язків з контролю за діяльністю КУ "Диспетчерська служба". Крім того, оскільки профспілковим комітетом пропущено встановлений законодавством строк повідомлення Херсонського міського голови ОСОБА_6 про прийняте рішення, суд вважав, що в силу приписів ч.5 ст.43 КЗпП України вважається, що профспілковим комітетом первинної профспілки працівників виконавчих органів Херсонської міської ради надано згоду на звільнення ОСОБА_1 , з посади начальника управління транспортної, дорожньої інфраструктури і зв`язку Херсонської міської ради. Отже, звільнення позивача здійснено у відповідності до вимог закону.

Судова колегія частково не погоджується з висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Правові, організаційні, матеріальні та соціальні умови реалізації громадянами України права на службу в органах місцевого самоврядування, визначає загальні засади діяльності посадових осіб місцевого самоврядування, їх правовий статус, порядок та правові гарантії перебування на службі в органах місцевого самоврядування врегульовані Законом України "Про службу в органах місцевого самоврядування" № 2493-III від 07.06.2001 року (далі - Закон №2493-III).

Статтею 8 цього Закону основними обов`язками посадових осіб місцевого самоврядування є:

додержання Конституції і законів України, інших нормативно-правових актів, актів органів місцевого самоврядування; забезпечення відповідно до їх повноважень ефективної діяльності органів місцевого самоврядування;

додержання прав та свобод людини і громадянина;

збереження державної таємниці, інформації про громадян, що стала їм відома у зв`язку з виконанням службових обов`язків, а також іншої інформації, яка згідно із законом не підлягає розголошенню;

постійне вдосконалення організації своєї роботи, підвищення професійної кваліфікації;

сумлінне ставлення до виконання службових обов`язків, ініціативність і творчість у роботі;

шанобливе ставлення до громадян та їх звернень до органів місцевого самоврядування, турбота про високий рівень культури, спілкування і поведінки, авторитет органів та посадових осіб місцевого самоврядування;

недопущення дій чи бездіяльності, які можуть зашкодити інтересам місцевого самоврядування та держави.

За приписами ст.7 Закону № 2493-ІІІ, правовий статус посадових осіб місцевого самоврядування визначається Конституцією України, законами України "Про місцеве самоврядування в Україні", "Про статус депутатів місцевих рад", "Про вибори депутатів місцевих рад та сільських, селищних, міських голів", цим та іншими законами України.

Посадові особи місцевого самоврядування діють лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією і законами України, та керуються у своїй діяльності Конституцією України і законами України, актами Президента України і Кабінету Міністрів України, актами органів місцевого самоврядування, а в Автономній Республіці Крим - також нормативно-правовими актами Верховної Ради Автономної Республіки Крим і Ради міністрів Автономної Республіки Крим, прийнятими у межах їхньої компетенції.

На посадових осіб місцевого самоврядування поширюється дія Закону України "Про запобігання корупції" та законодавства України про працю з урахуванням особливостей, передбачених цим Законом.

Крім того, на органи і посадових осіб місцевого самоврядування в частині, що не суперечить Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", Закону України "Про службу в органах місцевого самоврядування" та іншим законам України, що регулюють діяльність місцевого самоврядування, поширюється дія Закону України "Про державну службу", що передбачено п.2 Прикінцевих та перехідних положень № 2493-ІІІ.

Предметом цього спору є правомірність та обґрунтованість дій Херсонського міського голови щодо звільнення ОСОБА_1 з посади начальника управління транспортної, дорожньої інфраструктури і зв`язку Херсонської міської ради на підставі п.3 ч.1 ст.40 КЗпП.

За приписами п.3 ч.1 ст.40 КЗпП, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках, зокрема, систематичного невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення.

Відповідно до частини першої статті 147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана або звільнення.

Порушенням трудової дисципліни згідно чинного трудового законодавства є невиконання або неналежне виконання з вини працівника покладених на нього трудових обов`язків, що проявились в порушенні правил внутрішнього трудового розпорядку, посадових інструкцій, положень, наказів та розпоряджень власника, якщо вони мають законний характер.

За змістом п. 10 ч. 1 ст. 2 Закону України "Про державну службу" від 10.12.2015 року № 889-VІІІ (далі-Закон № 889-VІІІ) службова дисципліна - неухильне додержання Присяги державного службовця, сумлінне виконання службових обов`язків та правил внутрішнього службового розпорядку.

Відповідно до частини першої статті 64 Закону № 889-VІІІ за невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом.

Із системного аналізу наведених вище правових норм слідує, що у даних спірних правовідносинах суд застосовує загальні правила притягнення посадової особи органу місцевого самоврядування до дисциплінарної відповідальності, передбачені КЗпП України, з урахуванням особливостей, встановлених Законом України "Про місцеве самоврядування в Україні" від 21.05.1997 року № 280/97-ВР та Законом України "Про державну службу" в частині, що не суперечить Закону № 280/97-ВР та Закону № 2493-III.

Приписами статті 149 КЗпП України передбачено, що до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, зі змісту Положення про комунальну установу "Диспетчерська служба автоматизованого контролю за роботою транспорту" Херсонської міської ради, затвердженого рішенням міської ради від 20.07.2018 р. № 1564, вбачається, що основним завданням Диспетчерської служби є виконання функцій з організації та управління рухом автобусів, підготовка інформації про роботу перевізника, поліпшення якості надання пасажирських послуг, диспетчеризація процесу роботи громадського транспорту, таксі, вантажного транспорту, а також диспетчерського управління (в межах міста) вантажним транспортом, організаційного управління спецтехнікою, впорядкування місць відстою та зберігання громадського транспорту, стоянок таксі.

Відповідно до п.1.1 Положення, КУ "Диспетчерська служба автоматизованого контролю за роботою транспорту" є підзвітною та підконтрольною управлінню транспортної, дорожньої інфраструктури та зв`язку Херсонської міської ради за винятком власної фінансово-господарської діяльності.

Отже, судова колегія погоджується з доводами апелянта, що управління транспортної, дорожньої інфраструктури та зв`язку Херсонської міської ради має контролювати діяльність Диспетчерської служби, яка не стосується фінансово-господарської діяльності, а саме: повинна контролювати функції служби, визначені п.3 Положення, серед яких є організація роботи міського транспорту загального користування з використанням автоматизованих систем та диспетчерського управління вантажним транспортом, збирання за завданням управління інформації про перевізників, щодо організації безперебійної роботи транспорту загального користування на міських маршрутах, управління рухом автобусів та диспетчерського управління в межах міста, збирання інформації за станом проходження транспортними засобами загального користування технічного огляду та медичного обстеження водіїв перед виїздом на дорожню мережу для здійснення пасажироперевезень.

Судова колегія враховує, що Положенням про управління транспортної, дорожньої інфраструктури і зв`язку міської ради, затвердженого рішенням міської ради від 28.11.2014 р. № 1589, визначено, що управління утворено для здійснення в межах чинного законодавства України повноважень виконавчих органів міської ради із задоволення потреб та інтересів мешканців територіальної громади міста у галузі дорожнього господарства, транспорту та зв`язку. До повноважень Управління належать, зокрема:

- координація та контроль (у межах повноважень) за роботою підприємств, установ, організацій транспорту: автомобільного, електричного, водного, таксі, незалежно від форм власності, та зв`язку;

- управління об`єктами транспорту і зв`язку, що перебувають у комунальній власності територіальної громади міста, забезпечення їх належного утримання та ефективної експлуатації, необхідного рівня та якості надання послуг населенню;

- внесення подань до відповідних органів про притягнення до відповідальності посадових осіб, якщо вони ігнорують рішення Херсонської міської ради, її виконавчого комітету, розпорядження міського голови та вимоги чинного законодавства.

Управління, відповідно до покладених на нього завдань у галузі дорожнього руху здійснює аналіз діяльності підпорядкованих комунальних підприємств та структурних підрозділів.

Пунктом 4.11 Положення управлінню надано право приймати рішення про організацію стоянок та майданчиків для паркування автомобільного транспорту, здійснювати контроль за їх діяльністю відповідно до чинного законодавства.

Аналогічні завдання та обов`язки визначені в посадовій інструкції начальника управління транспортної, дорожньої інфраструктури і зв`язку міської ради, зокрема, здійснення контролю за діяльністю стоянок, парковок автомобільного транспорту відповідно до закону (п.2.8).

Як вбачається з оскаржуваного розпорядження Херсонського міського голови від 23.07.2020 № 362-к "Про звільнення ОСОБА_1 ", підставою для висновків про незадовільне невиконання позивачем посадових обов`язків начальника управління транспортної, дорожньої інфраструктури та зв`язку Херсонської міської ради, неналежне здійснення керівництва діяльністю управління щодо контролю та координації роботи КУ "Диспетчерська служба автоматизованого контролю за роботою транспорту" стали виявлені за зверненням громадської обласної парторганізації ПП "Національний корпус" факти незаконної господарської діяльності вказаної комунальної установи.

Така незаконна діяльність полягала в укладанні КУ "Диспетчерська служба автоматизованого контролю за роботою транспорту" з ФОП ОСОБА_2 02 січня 2019 років договорів на зберігання транспортних засобів у кількості 50 місць на автостоянці за адресою: вул.Бурзі,5 в м.Херсоні та на зберігання майна за цією ж адресою (а.с.133-138).

Згідно акту від 26.05.2020 огляду території КУ "Диспетчерська служба автоматизованого контролю за роботою транспорту" за адресою: м.Херсон, вул.Бурзі, 5, висновку від 12.06.2020 за результатами перевірки фактів, викладених у зверненні ГО парторганізації "Національний корпус", складених працівниками відділу з питань запобігання, виявлення корупції та внутрішнього аудиту Херсонської міської ради, та службової записки начальника зазначеного відділу на території КУ "Диспетчерська служба автоматизованого контролю за роботою транспорту" за адресою: м.Херсон, вул.Бурзі, 5, виявлені 43 автомобіля, що знаходяться на платному зберіганні, 2 з них залишено на платне цілодобове зберігання (12 грн за кожний). Прийом грошових коштів здійснював охоронець ОСОБА_7 без надання фіскальних чеків. Територія біля приміщень, складів та ангарів захаращено розкомплектованими промисловими холодильними камерами. З предметів договорів, укладених з ФОП ОСОБА_2 , не вбачається конкретний вид транспортних засобів, які були передані на зберігання, та їх цільове використання. Стосовно договору зберігання майна, вбачається, що він стосується зберігання холодильного обладнання, кондиціонерів та розкладних стільців, що не відповідає завданням та повноваженням Диспетчерської служби. Тобто спосіб виконання зазначених договорів не відповідає їхньому предмету та має ознаки відносин оренди (а.с.130-131, 105-108).

Судова колегія вважає безпідставними доводи відповідачів, з якими помилково погодився суд першої інстанції, що в межах повноважень по контролю за діяльністю стоянок та парковок автомобільного транспорту позивач, як начальник управління, мала виявити та припинити зазначену господарську діяльність на території підконтрольної установи, як незаконну.

Разом з тим, відповідачами не надано та судом першої інстанції не встановлено, що зберігання ФОП ОСОБА_8 автотранспортних засобів та холодильного обладнання на автостоянці за адресою: АДРЕСА_1 спричинило неможливість зберігання транспорту загального користування та негативно вплинуло на експлуатацію майна, що надане в господарське віддання КУ "Диспетчерська служба", що мало б бути підставою для позивачки, як начальника управлення транспортної, дорожньої інфраструктури та зв`язку Херсонської міської ради, для здійснення контролю за діяльністю автостоянки.

При цьому, судова колегія враховує, що у відповідності до п.4.1.13 Положення Диспетчерська служба наділена повноваженнями укладати у відповідності до чинного законодавства договори (угоди) про виконання робіт і надання послуг з підприємствами, установами, організаціями всіх форм власності та фізичними особами-підприємцями.

Пунктом 6.2.7 Положення передбачено право керівника диспетчерської служби укладати, у відповідності до чинного законодавства, договори (угоди) про виконання робіт, надання послуг.

Рішенням виконавчого комітету міської ради від 15.10.2013 року № 272 визначено організувати спеціально пристосовані місця для зберігання транспортних засобів, що використовуються для перевезення пасажирів за адресою: АДРЕСА_1 .

На виконання вказаного рішення управлінням транспортної, дорожньої інфраструктури та зв`язку Херсонської міської ради за вказаною адресою організовано платна автостоянка для зберігання транспортних засобів у м.Херсоні, місткістю 100 місць, що підтверджується відповідними свідоцтвами (а.с.11зв, 12).

Враховуючи вищевикладене, судова колегія вважає вірними доводи апелянта, що укладання КУ "Диспетчерська служба" договорів з ФОП ОСОБА_2 на зберігання автотранспорту та певного майна на платній основі на автостоянці, яка організована для платного зберігання автотранспорту, не виходить за межи повноважень начальника цієї комунальної установи. Крім того, за умови, що зберігання транспорту та майна негативно не вплинуло на впорядкування місць відстою та зберігання громадського транспорту, беручі до уваги, що КУ "Диспетчерська служба" не підпорядковується управлінню транспортної, дорожньої інфраструктури та зв`язку Херсонської міської ради у питаннях власної фінансово-господарської діяльності, відсутні підстави для висновку про неналежне здійснення позивачем керівництва зазначеним управлінням у питаннях координації роботи підприємств та установ, що перебувають у комунальній власності.

З пояснень т.в.о. начальника КУ "Диспетчерська служба" Трунова Р. на ім`я Херсонського міського голови Миколаєнка В. вбачається, що оплата за послуги із зберігання, в т.ч. із ФОП ОСОБА_2 , відповідно до актів виконаних робіт здійснюється виключно в безготівковій формі на рахунок комунальної установи. Отримані кошти витрачаються на оплату бухгалтерських послуг, електроенергії, інтернет та телефонного зв`язку, обслуговування та ремонт оргтехніки, придбання канцтоварів, оплату праці та сплату податків (а.с.143-144). Вказані обставини підтверджуються звітом від 26.05.2020 щодо фінансової діяльності комунальної установи у 2019-2020 роках (а.с.37-38).

За результатами перевірки фактів, викладених у звернення ГО партійної організації ПП "Національний корпус", в.о. керуючого справами виконкому Херсонської міської ради 02.07.2020 складений юридичний висновок № 03-10-451 щодо можливості притягнення ОСОБА_9 до дисциплінарної відповідальності, оцінки дій ОСОБА_10 та надання пропозицій щодо подальших дій (а.с.109-110).

Вказаним висновком встановлені факти укладання 02.01.2019 в.о. начальника КУ "Диспетчерська служба" Труновим Р. з ФОП ОСОБА_2 договорів на зберігання транспортних засобів та холодильного обладнання, які у першому випадку не відповідають предмету договору, оскільки насправді предметом договору була оренда земельної ділянки, у другому випадку - автостоянка використовувалась не за призначенням. В зв`язку із виявленими порушеннями запропоновано застосувати до ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення, враховуючи що вона має не зняте стягнення у вигляді догани, а до ОСОБА_10 дисциплінарне стягнення не застосовувати. При цьому юридичний висновок містить посилання на ст.204 ЦК України, відповідно до якої правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним з підстав, встановлених ст.215 ЦК України. Отже, встановлення правомірності вже укладеного договору та остаточне встановлення факту укладання удаваного правочину можливо лише у судовому порядку.

Висновком відділу з питань запобігання, виявлення корупції та внутрішнього аудиту Херсонської міської ради, відповідно до якого встановлено фактичне порушення цільового використання комунального майна територіальної громади міста КУ "Диспетчерська служба автоматизованого контролю за роботою транспорту", запропоновано притягнути до відповідальності, як ОСОБА_1 за відсутність відповідно контролю зі сторони управління транспортної та дорожньої інфраструктури і зв`язку міської ради, так і до ОСОБА_10 за перевищення службових повноважень з направленням матеріалів перевірки відносно останнього до правоохоронних органів.

В ході апеляційного розгляду з пояснень представників відповідача встановлено, що ОСОБА_11 за результатами перевірки не був притягнутий, ані до дисциплінарної, ані до адміністративної чи кримінальної відповідальності.

Не надано відповідачами і доказів визнання в судовому порядку договорів від 02.01.2019, укладених між КУ "Диспетчерська служба" та ФОП ОСОБА_2 , недійсними або їх розірвання за згодою сторін, що свідчить про продовження існування вказаних договорів після звільнення позивача з посади.

Вказані обставини з урахуванням непритягнення начальника КУ "Диспетчерська служба" до відповідальності дають підстави для висновку про відсутність причин вважати господарську діяльність комунальної установи в частині укладання договорів з ФОП ОСОБА_2 незаконною.

Відповідно до ст.149 КЗпПУ, застосовуючи до позивача заходи дисциплінарного впливу, відповідач має надати оцінку тяжкості вчиненого працівником проступку.

Проте, як у матеріалах перевірки, так і в ході розгляду справи в суді, відповідачами не зазначено, які негативні наслідки наступили від належного виконання ОСОБА_1 своїх посадових обов`язків впродовж 2019-2020 років щодо координації і контролю господарської діяльності КУ "Диспетчерська служба", які, доречи, не входять до повноваження начальника управління транспортної та дорожньої інфраструктури і зв`язку міської ради.

Крім того, судова колегія враховує, що починаючи із грудня 2018 року по травень 2019 року позивач знаходилась в процедурі судового оскарження розпорядження міського голови № 810-к від 04.12.2018 про її звільнення з посади начальника управління (справа № 540/2645/18) та в період з грудня 2019 по червень 2020 року оскаржувала розпорядження міського голови від 20.12.2019 № 762-к про накладення дисциплінарного стягнення у вигляді догани, що не могло не вплинути на якість, зокрема, своєчасність виконання посадових обов`язків.

Вказані обставини в сукупності, на думку судової колегії, свідчать про необ`єктивне надання оцінки виконанню ОСОБА_1 посадових обов`язків, та як наслідок, про необґрунтованість висновків про наявність підстав для притягнення її до відповідальності у вигляді звільнення.

Суд першої інстанції надав невірну правову оцінку обставинам справи, у зв`язку з чим прийшов до помилкового висновку про наявність підстав для звільнення позивача.

При цьому, судова колегія відхиляє доводи апелянта, що її звільнення відбулось за відсутності згоди профспілкового комітету, оскільки, як вірно встановлено судом першої інстанції, така згода є необґрунтованою та надана Херсонському міському голові з порушенням триденного строку.

Відсутність законних підстав для звільнення має наслідком поновлення позивача на посаді із виплатою йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу (ч.1,2 ст.235 КЗпПУ).

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою КМУ від 08.02.1995 р. №100 (далі Порядок №100).

Нормами абз. 3, абз.4 п. 2 Порядку №100 визначено, що середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто що передують дню звільнення працівника з роботи.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

В силу пункту 5 розділу ІV Порядку №100 основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів за цей період.

За змістом абз. 2 п. 8 Порядку №100 після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

З бухгалтерської довідки, наявної в матеріалах справи вбачається, що середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 перед звільненням складає 616,96 грн.

Вимушений прогул позивача становить 79 робочих днів (з 23 вересня 2020 року по 18 січня 2021 року).

Враховуючи викладене, судова колегія приходить до висновку, що на користь позивача, з урахуванням приписів п.10 Порядку № 100, має бути стягнутий середній заробіток за час вимушеного прогулу у загальній сумі 48 739,84 грн (616,96*79).

Судова колегія звертає увагу, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів.

Відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період, у разі перебування на посаді, працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові по справі № 817/893/17 від 05 серпня 2020 року.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.317 КАС України, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням постанови про задоволення позовних вимог.

Керуючись ст.ст.308,311,315,317,321,322,325,328,329 КАС України, судова колегія,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 19 жовтня 2020 року скасувати з ухваленням постанови про задоволення позовних вимог.

Визнати протиправним та скасувати розпорядження міського голови Миколаєнка Володимира Васильовича від 23.07.2020 року № 362-к про звільнення ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати розпорядження міського голови Миколаєнка Володимира Васильовича від 23.09.2020 р. № 512-к "Про внесення змін до п.1 розпорядження міського голови від 23.07.2020 р. № 362-к "Про звільнення ОСОБА_1 " та надання грошової компенсації".

Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника управління транспортної, дорожньої інфраструктури і зв`язку Херсонської міської ради з 23 вересня 2020 року.

Стягнути з управління транспортної, дорожньої інфраструктури і зв`язку Херсонської міської ради середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 23 вересня 2020 року по 18 січня 2021 року у розмірі 48 739,84 (сорок вісім тисяч сімсот тридцять дев`ять) грн з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Головуючий: Н.В.Вербицька

Суддя: О.В.Джабурія

Суддя: К В.Кравченко