Справа № 160/5169/20
Суддя: Малиш Н.І.
Дата ухвалення: 2021-01-13 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

13 січня 2021 року м. Дніпросправа № 160/5169/20

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Малиш Н.І. (доповідач),

суддів: Баранник Н.П., Щербака А.А.,

розглянувши в порядку письмового провадження в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду в м. Дніпрі апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22 липня 2020 року у справі №160/5169/20 за позовом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

13.05.2020 року Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації звернувся до суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результат моніторингу закупівлі "ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - Реконструкція існуючих міні-футбольних майданчиків № 2,4,5 на спортивному комплексі "Олімпійський резерв" КСНЗСП "ДВУФК" ДОР" за адресою: пр. Богдана Хмельницького, 29А у м. Дніпро (ДК 021:2015:45300000-0 Будівельно-монтажні роботи)" (ID моніторингу UA-М-2020-03-25-000013).

В обґрунтування заявлених вимог зазначає, що відповідачем здійснено моніторинг процедури закупівлі послуги ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - Реконструкція існуючих міні-футбольних майданчиків № 2,4,5 на спортивному комплексі "Олімпійські резерви" КСНЗСП "ДВУФК" ДОР" за адресою: пр. Богдана Хмельницького, 29А у м. Дніпро (ДК 021:2015:45300000-0 Будівельно-монтажні роботи), ID: UA-2020-02-28-002393-a, за результатами якого складено висновок від 21.04.2020 року № 244 про результати моніторингу закупівлі. Посилається на те, що висновки про порушення пункту 2 частини 2 статті 22 Закону України Про публічні закупівлі (далі Закон), а саме: у Додатку № 2 до тендерної документації Замовником не зазначено про необхідність подання учасниками інформації в довільній формі на підтвердження відсутності підстав, передбачених у пунктах 3, 8, 9 частини 1 статті 17 Закону, та не зазначено про спосіб подання учасниками такої інформації; умови Додатку № 2 до тендерної документації мають суперечності із п.5 Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону тендерної документації; тендерна пропозиції учасника торгів ТОВ Кредо в порушення умов п.5 Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону тендерної документації не містить у своєму складі інформацію у довільній формі, передбачену у пунктах 3, 8, 9 частини 1 статті 17 Закону, а отже відповідно до пункту 4 частини 1 статті 30 Закону, п. 3 Відхилення тендерних пропозицій тендерної документації, тендерна пропозиція ТОВ Кредо підлягала відхиленню як така, що не відповідає умовам тендерної документації - є необґрунтованими. Вказує, що переможцем ТОВ Кредо у встановлений 5-ти денний строк, було оприлюднено документи визначені ст.17 Закону, а також надано замовнику інші документи, що встановлені у ч.2 Додатку 4 до ТД в паперовому та електронному вигляді в форматі IMD. Також зазначено, що відповідно до ст.30 Закону замовник не має право відхиляти ТП учасника через відсутність документів, які не визначені умовами ТД, на підставі наведеного у замовника були відсутні правові підстави для відхилення ТП вказаного учасника.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22 липня 2020 року позов задоволено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову. Апеляційна скарга обґрунтована тим, що за наслідками проведеного моніторингу закупівлі позивачем послуги з реконструкції існуючих міні-футбольних майданчиків № 2,4,5 на спортивному комплексі "Олімпійські резерви" КСНЗСП "ДВУФК" ДОР" за адресою: пр. Богдана Хмельницького, 29А у м. Дніпро (ДК 021:2015:45300000-0 Будівельно-монтажні роботи), ID: UA-2020-02-28-002393-a складено висновок Східного офісу Держаудитслужби від 21.04.2020 року № 244. Посилається на зміст вказаного висновку, та вказано, що під час проведення моніторингу тендерної документації встановлено порушення пункту 2 частини 2 статті 22 Закону, моніторингом тендерної пропозиції учасника торгів ТОВ Кредо встановлено порушення умов п.5 Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону тендерної документації, тендерна пропозиція цього учасника не містить у своєму складі інформацію у довільній формі, передбачену у пунктах 3, 8, 9 частини 1 статті 17 Закону, а отже відповідно до пункту 4 частини 1 статті 30 Закону, п. 3 Відхилення тендерних пропозицій тендерної документації, тендерна пропозиція ТОВ Кредо підлягала відхиленню як така, що не відповідає умовам тендерної документації. Такі висновки відповідач вважає не спростовані за результатами розгляду справи.

Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу в якому просить відмовити у її задоволенні. У відзиві зазначив, що доводи апеляційної скарги спростовані висновками суду першої інстанції.

Сторони повідомлені про день розгляду справи.

Справу розглянуто в порядку письмового провадження відповідно до ст.311 КАС України.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що 28.02.2020 року Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації була оголошена закупівля, а саме: ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - Реконструкція існуючих міні-футбольних майданчиків № 2,4,5 на спортивному комплексі "Олімпійські резерви" КСНЗСП "ДВУФК" ДОР" за адресою: пр. Богдана Хмельницького, 29А у м. Дніпро (ДК 021:2015:45300000-0 Будівельно-монтажні роботи), ID: UA-2020-02-28-002393-a.

Дана закупівля була розміщена в електронному вигляді на офіційній веб-сторінці системи prozorro за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-02-28-002393-a.

Участь в закупівлі приймали учасники:

- ТОВ "УКРГРІНСПОРТ", остаточна пропозиція - 7 599 900,00 грн.,

- ТОВ "КАПІТАЛ СТРОЙ ІНВЕСТ", остаточна пропозиція - 419 700,00 грн.,

- ТОВ "РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ", остаточна пропозиція - 8 512 900,00 грн,

- ТОВ "К Р Е Д О", остаточна пропозиція - 8 513 000,00 грн.

ТОВ "К Р Е Д О" було визнано переможцем даних торгів.

Наказом Східного офісу Держаудитслужби про початок здійснення моніторингу закупівель № 68 від 30.03.2020 року дану закупівлю було включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель.

Предметом аналізу були такі питання: обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації щодо закупівлі, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України Про публічні закупівлі (далі Закон), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю.

Під час моніторингу проаналізовано: оголошення про проведення закупівлі, річний план закупівель на 2020 рік, тендерну документацію Замовника, затверджену рішенням тендерного комітету (протокол від 28.02.2020 №1), реєстр отриманих тендерних пропозицій, тендерні пропозиції учасників торгів, повідомлення про намір укласти договір від 20.03.2020, договір від 09.04.2020 №93/03-20, пояснення Замовника, оприлюднені в електронній системі закупівель 16.04.2020.

За результатами моніторингу закупівлі ID: UA-2020-02-28-002393-a, Східним офісом Держаудитслужби 21.04.2020 року складено висновок про результати моніторингу закупівлі № 224, згідно якого встановлено: проведеним аналізом відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено наступне: відповідно до п.5 Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону тендерної документації інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій статті 17 Закону, надається в довільній формі. Водночас, Замовник зазначає, що для підтвердження своєї відповідності кваліфікаційним критеріям та вимогам установленим статтею 17 Закону, учасник процедури закупівлі в складі своєї тендерної пропозиції подає документи відповідно до Додатків 1 - 2 тендерної документації. Моніторингом установлено, що на порушення пункту 2 частини 2 статті 22 Закону у Додатку №2 до тендерної документації Замовником не зазначено про необхідність подання учасниками інформації в довільній формі на підтвердження відсутності підстав, передбачених у пунктах 3, 8, 9 частини 1 статті 17 Закону, та не зазначено про спосіб подання учасниками такої інформації. Отже, умови Додатку №2 до тендерної документації мають суперечності із п.5 Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону тендерної документації. Опрацюванням тендерної пропозиції учасника торгів ТОВ КРЕДО установлено, що на порушення умов п.5 Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону тендерної документації, тендерна пропозиція цього учасника не містить у своєму складі інформацію у довільній формі, передбачену у пунктах 3, 8, 9 частини 1 статті 17 Закону, а отже відповідно до пункту 4 частини 1 статті 30 Закону, п. 3 Відхилення тендерних пропозицій тендерної документації, тендерна пропозиція ТОВ КРЕДО підлягає відхиленню як така, що не відповідає умовам тендерної документації. Поряд із зазначеним, моніторингом установлено, що на порушення вимог частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону, тендерна документація (п. 1.1. Додатку № 4) містить вимогу до переможця торгів щодо документального підтвердження інформації про відсутність підстав, передбачених пунктом 2 частини першої статті 17 Закону, інформація щодо якого міститься у відкритому єдиному державному реєстрі (corruptinfo.nazk.gov.ua), доступ до якого є вільним. Відповідно до частини 1 статті 31 Закону замовник відміняє торги в разі, зокрема, неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.

Позивач не погодившись з висновками відповідача за результатами проведеного моніторингу звернувся до суду із зазначеним позовом.

Суд першої інстанції задовольняючи позов дійшов висновку про те, що висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 21.04.2020 року № 244 Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації щодо закупівлі послуги з реконструкції існуючих міні-футбольних майданчиків № 2,4,5 на спортивному комплексі "Олімпійські резерви" КСНЗСП "ДВУФК" ДОР" за адресою: пр. Богдана Хмельницького, 29А у м. Дніпро (ДК 021:2015:45300000-0 Будівельно-монтажні роботи), ID: UA-2020-02-28-002393-a, є необґрунтованим і таким, що прийнято без врахування всіх істотних обставин.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про задоволення позову з наступних підстав.

Так спірним у дайні справі є правомірність висновку відповідача щодо порушення позивачем,за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України Про публічні закупівлі (далі Закон №922), вимог частини 3 статті 17, пункту 2 частини 2 статті 22 Закону; за результатами аналізу питання щодо розгляду тендерних пропозицій встановлено не дотримання припису пункту 4 частини 1 статті 30 Закону.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України Про публічні закупівлі.

Апеляційний суд погоджується з судом першої інстанції, та зазначає, що відповідно до ч. 3 ст.17 наведеного Закону замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті.

Також відповідно до п.2 ч.2 ст.22 цього ж Закону замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Отже, законодавець дозволяє замовнику не вимагати документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, відповідно, у цьому випадку не зазначення замовником способу документального підтвердження інформації в тендерній документації не є свідченням порушення замовником відповідних приписів Закону України Про публічні закупівлі.

Щодо визначення вільної інформації апеляційний суд враховує висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 26.02.2020 у справі №620/1150/19, що інформація щодо притягнення службової (посадової) особи учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичної особи, яка є учасником, до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення та інформація щодо того чи визнаний учасник банкрутом та чи відкрита стосовно нього ліквідаційна процедура є у відкритому доступі.

Судом встановлено, та не спростовано відповідачем, що ТОВ Кредо у складі тендерної пропозиції було надано довідку Міністерства внутрішніх справ України серія ІІА № 1631821 про те, що ОСОБА_1 (директор ТОВ Кредо) станом на 18.02.2020 року до кримінальної відповідальності не притягується, не знятої чи не погашеної судимості не має та в розшуку не перебуває. Згідно довідки ТОВ Кредо № 24/03/20-3 від 24.03.2020 року, відомості щодо ТОВ Кредо до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинити корупційні або пов`язані з корупцієюб правопорушення не вносились.

В свою чергу переможцем - ТОВ Кредо у встановлений 5-ти денний строк, було оприлюднено документи визначені ст.17 Закону, а також надано замовнику інші документи, що встановлені у ч.2 Додатку 4 до ТД в паперовому та електронному вигляді в форматі IMD.

Таким чином, висновки відповідача, щодо порушення норм законодавства та як наслідок, не дотримання позивачем приписів ст. 30 Закону №922, є помилковими.

З урахуванням викладеного колегія суддів доходить висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення.

Керуючись ст. ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22 липня 2020 року у справі №160/5169/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття (13 січня 2021року), може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках та строки, передбачені ст..ст.328. 329 КАС України.

Головуючий - суддя Н.І. Малиш

суддя Н.П. Баранник

суддя А.А. Щербак