Справа № 420/10392/20
Суддя: Завальнюк І.В.
Дата ухвалення: 2021-01-14 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 січня 2021 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді - Завальнюка І.В., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії,

В С Т А Н О В И В :

Позивач звернувся до суду із вказаним позовом, в якому просить суд визнати протиправним та скасувати рішення ГУ ДМС в Одеській області № 380044 від 29.01.2020 про відмову в наданні дозволу на імміграцію в Україну громадянину Азербайджану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; зобов`язати відповідача надати позивачу дозвіл на імміграцію в Україну.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що в лютому 2019 р. звернувся до ГУ ДМС України в Одеській області з метою отримання дозволу на імміграцію в України, так як його батько, сестра та брат є громадянами України та проживають на її території. При зверненні до відповідача позивач надав всі необхідні документи для отримання дозволу на імміграцію, які зокрема підтверджують його родинні зв`язки. Проте рішенням ГУ ДМС в Одеській області № 380044 від 29.01.2020 позивачу відмовлено у наданні дозволу на імміграцію в Україну на підставі п. 6 ч. 1 ст. 10 Закону України «Про імміграцію», тобто з підстави ненадання - «інші випадки». Жодної підстави, який саме випадок застосовано відносно позивача задля відмови в наданні йому дозволу на імміграцію, в рішенні не зазначено, що зумовило позивача в вересні 2020 р. звернутися зі скаргою. Однак за результатами розгляду скарги позивач отримав відповідь без жодних додаткових роз`яснень. Зазначена в якості правової підстави норма для відмови позивачу в наданні дозволу на імміграцію є бланкетною та відсилає до інших нормативно-правових актів, що зумовлювало позивача застосувати її в кореспонденції з відповідними нормами інших нормативно-правових актів. Проте відповідачем протиправно не зазначено конкретну підставу для відмови в наданні дозволу на імміграцію позивачу, тобто відповідач діяв у непередбачений законодавством спосіб. При цьому відповідач не наділений повноваженнями (дискрецією) за конкретний фактичних обставин діяти не в передбачений законом спосіб, а на власний розсуд. У зв`язку із чим для остаточного вирішення спору належним способом захисту порушеного права позивача є саме зобов`язання відповідача надати дозвіл на імміграцію в Україну.

Ухвалою судді від 13.10.2020 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі; ухвалено справу розглядати за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін.

26.10.2020 до суду від ГУ ДМС в Одеській області надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого відповідач позовні вимоги не визнав у повному обсязі, в задоволенні позову просив відмовити, зазначивши, що у зверненні від 22.02.2019 до Київського РВ у м. Одесі ГУ ДМС в Одеській області позивач вказав в якості підстави для надання дозволу на імміграцію в Україну наявність в його батька громадянства України. В ході розгляду клопотання позивача було встановлено, що рішенням відділу ВГІРФО УМВС України в Одеській області від 10.11.2005 про набуття батьком позивача громадянства України за територіальним походженням скасовано у зв`язку з неправдиво наданими відомостями щодо проживання на території України в період з червня 1989 р. по травень 1991 р. Отже виданий на ім`я батька позивача ОСОБА_2 паспорт громадянин України серії НОМЕР_1 від 10.11.2005 є недійсним та підлягає скасуванню. Зазначені обставини слугували підставою для відмови оскаржуваним рішенням позивачу в наданні дозволу на імміграцію в України на підставі п. 6 ч. 1 ст. 10 Закону України «Про імміграцію».

29.10.2020 до суду від представника позивача надійшла відповідь на відзив, відповідно до якої ГУ ДМС в Одеській області намагається ввести суд в оману, оскільки приховує факт скасування в судовому порядку рішення ГУ ДМС в Одеській області від 27.06.2017, яким було скасовано рішення ВГІРФО УМВС України в Одеській області від 10.11.2005 про набуття громадянства України батьком позивача.

Дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку про часткову обґрунтованість адміністративного позову та наявність підстав для його часткового задоволення.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , народився в м. Баку, Республіка Азербайджан та має громадянство Республіки Азербайджан (паспортний документу НОМЕР_2 , виданий 05.05.2018 терміном дії до 04.05.2028).

22.02.2019 ОСОБА_1 звернувся до органу міграційної служби із заявою про надання дозволу на імміграцію в Україну, вказавши в якості підстави для цього факт наявності в його батька ОСОБА_2 громадянства України.

За результатами розгляду звернення ОСОБА_1 начальником ГУ ДМС в Одеській області прийнято рішення № 380044 від 29.01.2020 про відмову в наданні дозволу на імміграцію в Україну громадянину Азербайджану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , не погодившись із яким, позивач звернувся зі скаргою від 04.09.2020.

За результатами розгляду скарги листом від 22.09.2020 № Б-7820-20/8.1/2606-20 т.в.о. голови ДМС України продубльовано правову підставу для відмови в наданні дозволу на імміграцію та роз`яснено, що перегляд та відміна апаратом ДМС рішень територіальних органів / територіальних підрозділів ДМС про відмову в наданні дозволу на імміграцію не передбачено Законом, після чого позивач звернувся за судовим захистом із даним позовом.

Оцінивши належність, допустимість, достовірність наданих сторонами доказів, а також достатність та взаємний зв`язок у їх сукупності, суд вважає зазначене рішення необґрунтованим, а позовні вимоги підлягаючими частковому задоволенню у зв`язку з наступним.

Відповідно до абз. 5 ст. 1 Закону України «Про імміграцію» дозвіл на імміграцію - це рішення, що надає право іноземцям та особам без громадянства на імміграцію.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 4 Закону України «Про імміграцію» дозвіл на імміграцію поза квотою імміграції надається одному з подружжя, якщо другий з подружжя, з яким він перебуває у шлюбі понад два роки, є громадянином України, дітям і батькам громадян України.

Відповідно до п. 14 Порядку провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 грудня 2002 р. № 1983, територіальні органи і підрозділи після отримання документів від зазначених у пунктах 12 і 13 цього Порядку органів перевіряють у місячний термін правильність їх оформлення, з`ясовують у межах своєї компетенції питання щодо наявності чи відсутності підстав для відмови у наданні дозволу на імміграцію, передбачених статтею 10 Закону України "Про імміграцію", надсилають відповідні запити до МВС, органів Національної поліції, регіональних органів СБУ, Робочого апарату Укрбюро Інтерполу та Держприкордонслужби.

МВС, органи Національної поліції, регіональні органи СБУ, Робочий апарат Укрбюро Інтерполу та Держприкордонслужба проводять відповідно до компетенції у місячний строк після надходження таких запитів перевірку з метою виявлення осіб, яким дозвіл на імміграцію не надається. Про результати перевірки інформується орган, який надіслав запит.

Термін перевірки може бути продовжений, але не більше ніж на один місяць.

Відповідно до п. 17 Порядку № 1983 ДМС перевіряє у місячний термін правильність оформлення документів, що надійшли від зазначених у пунктах 13 і 15 цього Порядку органів, вивчає відповідність наведених підстав, визначених статтею 4 Закону України "Про імміграцію", з`ясовує питання щодо наявності чи відсутності підстав для відмови у наданні дозволу на імміграцію відповідно до статті 10 Закону України "Про імміграцію" у разі потреби, надсилає запит до МВС, органів Національної поліції, СБУ та Робочого апарату Укрбюро Інтерполу. Запит до Держприкордонслужби надсилається тільки стосовно тих осіб, клопотання яких надійшли через МЗС.

МВС, Національна поліція, СБУ, Робочий апарат Укрбюро Інтерполу та Держприкордонслужба проводять відповідно до компетенції у місячний строк після надходження таких запитів перевірку з метою виявлення осіб, яким дозвіл на імміграцію не надається. Інформація про результати перевірки надсилається ДМС.

Згідно з п. 18 Порядку № 1983 ДМС аналізує у місячний термін отриману від зазначених в абзаці другому пункту 17 цього Порядку органів інформацію та на підставі матеріалів справи приймає рішення про надання дозволу на імміграцію чи про відмову у наданні такого дозволу.

За встановлених судом обставин, правовою підставою в рішенні ГУ ДМС в Одеській області № 380044 від 29.01.2020 про відмову в наданні дозволу на імміграцію в Україну громадянину Азербайджану ОСОБА_1 зазначено п. 6 ч. 1 ст. 10 Закону України «Про імміграцію».

Так, відповідно до зазначеної норми дозвіл на імміграцію не надається в інших випадках, передбачених законами України.

Положення п.6 ч.1 ст.10 Закону України «Про імміграцію» вказують на те, що дозвіл на імміграцію не надається в інших випадках, передбачених законами України. Тобто обов`язковою умовою є те, що такі випадки повинні бути прямо передбачені законами України.

Оскільки відповідачем не було зазначено того, яким законом України у спірному випадку передбачені випадки для відмови у наданні дозволу на імміграцію в Україну, то суд вважає, що таке рішення суб`єкта владних повноважень не може бути визнано обґрунтованим.

Саме оскаржуване рішення конкретної підстави для відмови не містить, але фактична обставина для відмови наведена ГУ ДМС в Одеській області у відзиві на позовну заяву, де відповідач зазначив, що в ході розгляду клопотання позивача було встановлено, що рішення відділу ВГІРФО УМВС України в Одеській області від 10.11.2005 про набуття батьком позивача громадянства України за територіальним походженням скасовано у зв`язку з неправдиво наданими відомостями щодо проживання на території України в період з червня 1989 р. по травень 1991 р. Отже виданий на ім`я батька позивача ОСОБА_2 паспорт громадянин України серії НОМЕР_1 від 10.11.2005 є недійсним та підлягає скасуванню. Зазначені обставини слугували підставою для відмови оскаржуваним рішенням позивачу в наданні дозволу на імміграцію в України на підставі п. 6 ч. 1 ст. 10 Закону України «Про імміграцію».

В той же час, судом встановлено, що рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 05.05.2020, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 01.07.2020, по справі № 420/2075/20 адміністративний позов ОСОБА_2 до Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення задоволено: визнано протиправним та скасовано рішення ГУ ДМС України в Одеській області від 27.06.2017, яким було скасовано рішення ВГІРФО УМВС України в Одеській області від 10.11.2005 про набуття громадянства України за територіальним походженням ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ІПН НОМЕР_3 .

Зі змісту вищезазначеного рішення вбачається, що ОСОБА_2 , ІПН НОМЕР_3 , є громадянином України відповідно паспорта громадянина України серії НОМЕР_1 , виданого Київським РВ ОМУ УМВС України в Одеській області 30.11.2005.

26.05.2017 ОСОБА_2 подана заява-анкета №5392788 про оформлення паспорта громадянина України для виїзду за кордон до Приморського районного відділу у м. Одесі ГУ ДМС України в Одеській області.

Приморським районним відділом ГУ ДМС України в Одеській області листом від 04.08.2017 № 2164/5115 позивача повідомлено, що громадянство України ОСОБА_2 припинено згідно Довідки про припинення громадянства України № НОМЕР_4 від 27.06.2017, у зв`язку з чим в оформленні паспорта відмовлено.

Довідкою про наявність підстав для скасування рішення про оформлення набуття громадянства України за територіальним походженням від 27.06.2017 року підтверджено, що ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 набув громадянства України за територіальним походженням шляхом обману, унаслідок подання свідомо неправдивих відомостей або фальшивих документів, а саме: надання неправдивих відомостей, які були подані для набуття громадянства України - виписки з будинкової книги про склад сім`ї та про постійне проживання з червня 1989 року по травень 1991 року за адресою: АДРЕСА_1 .

Проведеною перевіркою встановлено, що згідно даних ЖКС «Портофранківський» позивач за адресою: АДРЕСА_1 зареєстрованим/знятим з реєстраційного обліку не значиться.

Рішенням ГУ ДМС України в Одеській області від 27.06.2017 скасовано рішення ВГІРФО УМВС України в Одеській області від 10.11.2005 року про набуття громадянства України за територіальним походженням ОСОБА_2 у зв`язку з неправдиво наданими відомостями щодо проживання на території України з 06.1989 року по 05.1991 року.

Листом ГУ ДМС України в Одеській області від 21.06.2017 №4/5-Б-1050 (на №Б-1050 від 09.08.2017) на ім`я ОСОБА_2 , позивача повідомлено, що рішення про оформлення набуття громадянства України скасовано рішенням ГУ ДМС України в Одеській області.

Листом ГУ ДМС України в Одеській області надано відповідь на адвокатський запит ОСОБА_3 щодо позивача, яким зокрема, повідомлено, що паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 , виданий 30.11.2005 на ім`я ОСОБА_2 до цього часу не вилучено. Для отримання довідки про припинення громадянства України ОСОБА_2 необхідно здати паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 , виданий 30.11.2005.

Підставою для скасування рішення про оформлення набуття громадянства України визначено те, що ОСОБА_2 надані неправдиві відомості щодо проживання на території України в період з 06.1989 року по 05.1991 рік.

В той же час, Головним управлінням ДМС України в Одеській області не надано належних доказів у розумінні КАС України на підтвердження факту подання ОСОБА_2 свідомо неправдивих відомостей або фальшивих документів.

Зокрема, ГУ ДМС в Одеській області у відзиві на адміністративний позов та листах ГУ ДМС України в Одеській області від 21.04.2017 №4/5-4623, від 21.06.2017 №4/5-Б-1050 посилався на те, що ОСОБА_2 набув громадянство України згідно рішення ВГІРФО УМВС України в Одеській області від 10.11.2005 на підставі п.1 ст.8 Закону України «Про громадянство України».

Підставою для оформлення громадянства України стала довідка про проживання на території України з 06.1989 по 05.1991 року за адресою: АДРЕСА_1 , проте, дійсність даної довідки викликає сумнів, оскільки відповідно копії паспорта громадянина колишнього СРСР серії НОМЕР_5 , виданого 16.04.1992 відділом міліції ВВС Кіровського райвиконкому м. Баку, позивач був зареєстрований (прописаний) з 11.12.1987 по 18.02.2000 в АДРЕСА_2 .

У наданих разом з відзивом до адміністративної справи матеріалах особової справи ОСОБА_2 , наявна копії паспорта громадянина колишнього СРСР серії НОМЕР_5 , виданого 16.04.1992 року, проте сторінки паспорта щодо реєстрації позивача в період з 11.12.1987 по 18.02.2000 роки відсутні. Крім того, відповідач посилався на копію адресного листка вибуття ОСОБА_2 , який також відсутній в матеріалах особової справи позивача.

В ході розгляду справи № 420/2075/20 судом було встановлено, що ОСОБА_2 зареєстрований та постійно проживає в Україні за адресою: АДРЕСА_3 . ОСОБА_2 має дружину, ОСОБА_4 , що підтверджується свідоцтвом про одруження серії НОМЕР_6 від 17 грудня 1994 року та двох дітей, народжених в Україні у 1995 та 2002 роках, що підтверджується свідоцтвом про народження серії НОМЕР_7 від 09 серпня 1995 року та свідоцтвом про народження серії НОМЕР_8 від 17 січня 2003 року. Крім того, відповідно до договору купівлі-продажу серії АВК №932586 від 31 травня 2000 року, посвідченого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу. Юрасовою А.М., позивач є власником 1/2 частини квартири за адресою: АДРЕСА_1 .

Відповідно до пункту 88 Порядку № 215, відсутній повний пакет документів необхідний для скасування рішення про оформлення набуття громадянства України відповідно до статті 21 Закону України «Про громадянство України», так, наявне лише подання про скасування рішення про оформлення набуття громадянства України та довідка, що підтверджує набуття громадянства України за територіальним походженням, натомість, інформація про інші неправдиві відомості та фальшиві документи, які були подані для набуття громадянства України відповідно до статей 8 та 10 Закону (в повному обсязі) відсутні.

На підставі встановлених у справі № 420/2075/20 обставин суд дійшов висновку про те, що рішення ГУ ДМС України в Одеській області від 27.06.2017, яким було скасовано рішення ВГІРФО УМВС України в Одеській області від 10.11.2005 про набуття громадянства України за територіальним походженням ОСОБА_2 відповідає ознакам свавільного рішення, в результаті чого скасував останнє.

Таким чином, покладена в основу оскаржуваного рішення ГУ ДМС в Одеській області № 380044 від 29.01.2020 про відмову в наданні дозволу на імміграцію в Україну громадянину Азербайджану ОСОБА_1 підстава скасована в судовому порядку, що виключає підставність та ґрунтовність такого подальшого рішення.

В той же час, посилання відповідача на позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 19.12.2019 № 823/291/17, на увагу не заслуговує, оскільки обставини спорів є різними, а висновки Верховного Суду не релевантними. В означеній справі судом оцінювались обставини надання заявником завідомо неправдивих відомостей, що не має жодного відношення до розглядуваного спору.

При цьому суд не оминає увагою той факт, що відповідачу достеменно відомо було про факт скасування 05.05.2020 (дата прийняття рішення судом першої інстанції) в судовому порядку рішення ГУ ДМС України в Одеській області від 27.06.2017, рівно як і результат розгляду апеляційної скарги ГУ ДМС в Одеській області, яка постановою 5ААС від 01.07.2020 № 420/2075/20 залишена без задоволення. Однак, не зважаючи на це, відповідач продовжує дотримуватись шкідливої практики в даному судовому процесі, посилаючись на відверто незаконну та скасовану в судовому порядку «як свавільну» підставу, яка покладена в основу спірного рішення.

Враховуючи принцип справедливості (fairness) та недопущення зловживання повноваженнями (abuse of power) під час прийняття рішень та вчинення діянь публічною адміністрацією, наявність в особи заснованих на обіцянках влади очікувань (джерело яких - владні діяння й рішення) свідчить про взаємодію влади з особою, тому для забезпечення якості влади (управління) необхідно, щоб відповідні очікування були предметом ефективного правового захисту.

Оскаржуване позивачем рішення підлягає оцінці на відповідність принципу законності, який закріплений ч. 2 ст. 19 Конституції України, згідно якого органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Зазначені критерії є вимогами для суб`єкта владних повноважень, який приймає відповідне рішення, вчиняє дії чи допускає бездіяльність.

Таким чином, суд з`ясовує, чи використане повноваження, надане суб`єкту владних повноважень, з належною метою; обґрунтовано, тобто вчинено через вмотивовані дії; безсторонньо, тобто без проявлення неупередженості до особи, стосовно якої вчиняється дія; добросовісно, тобто щиро, правдиво, чесно; розсудливо, тобто доцільно з точки зору законів логіки і загальноприйнятих моральних стандартів; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації, тобто з рівним ставленням до осіб; пропорційно та адекватно; досягнення розумного балансу між публічними інтересами та інтересами конкретної особи.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

На переконання суду, відповідачем прийнято рішення № 380044 від 29.01.2020 про відмову в наданні дозволу на імміграцію в Україну громадянину Азербайджану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у непередбачений законодавством спосіб, в ході якого також не дотримано принципу пропорційності, балансу між несприятливими наслідками прав, свобод та інтересів позивача і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, що призводить для настання несприятливих наслідків для позивача.

При цьому судовим розглядом встановлено, що відповідачем фактично не оспорюється факт подання позивачем усіх документів для отримання дозволу на імміграцію, які визначені Законом №2491-III та Порядком №1983, рівно як і заперечується передбачене п. 1 ч. 3 ст. 4 Закону України «Про імміграцію» право на дозвіл на імміграцію поза квотою імміграції.

Враховуючи, що відповідно до пункту 2 частини 1 статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень, обираючи належний спосіб захисту порушеного права позивача.

На підставі викладеного суд вважає позовну вимогу про визнання протиправним та скасування рішення № 380044 від 29.01.2020 про відмову в наданні дозволу на імміграцію в Україну громадянину Азербайджану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 підлягаючою задоволенню.

Надаючи оцінку вимозі зобов`язати відповідача надати позивачу дозвіл на імміграцію в Україну, суд зазначає наступне.

Відповідно до Рекомендацій Ради Європи N R(80)2 щодо здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої РАдою 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Під дискреційними повноваженнями слід розуміти надання органу або посадовій особі повноважень діяти на власний розсуд в межах закону. Зокрема, дискреційні повноваження полягають у тому, що суб`єкт владних повноважень може обирати у конкретній ситуації альтернативне рішення, яке є законним.

Дискреційні повноваження - це комплекс прав і зобов`язань представників влади як на державному, так і на регіональному рівнях, у тому числі представників суспільства, яких уповноважили діяти від імені держави чи будь-якого органу місцевого самоврядування, що мають можливість надати повного або часткового визначення і змісту, і виду прийнятого управлінського рішення. Також ця особа може вибирати рішення у передбачених для конкретних ситуацій нормативно-правових актах або схожих документах.

Тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за конкретних обставин, та яке захистить або відновить порушене право.

Адміністративний суд під час розгляду та вирішення публічно-правових спорів перевіряє, чи рішення суб`єкта владних повноважень прийняте у межах законної дискреції. При цьому, відповідно до правил правозастосування практики Європейського суду з прав людини, суд не може своїм рішенням підмінити рішення суб`єкта владних повноважень.

Суд може ухвалити рішення про зобов`язання відповідача прийняти рішення певного змісту за винятком випадків, коли суб`єкт владних повноважень відповідно до закону приймає рішення на власний розсуд.

В той же час, суд не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймати замість нього рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, і давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, що належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень, оскільки такі дії виходять за межі визначених йому повноважень законодавцем.

Отже, адміністративний суд, у справах щодо оскарження рішень суб`єктів владних повноважень, виконуючи цілі, встановлені адміністративним судочинством щодо перевірки відповідності їх прийняття (вчинення) передбаченим частиною 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України критеріям, не втручається і не може втручатися в дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.

Питання щодо надання дозволу на імміграцію віднесено виключно до компетенції Державної міграційної служби України та не входить до компетенції суду.

Слід зазначити, що в рішеннях Європейського суду з прав людини склалася практика, яка підтверджує, що дискреційні повноваження не повинні використовуватися свавільно, а суд повинен контролювати рішення, прийняті на підставі реалізації дискреційних повноважень, максимально ефективно (рішення у справі «Hasan and Chaush v. Bulgaria» № 30985/96).

Завдання адміністративного судочинства полягає в гарантуванні ефективного захисту порушених прав осіб, що звертаються до суду за захистом цих прав, з урахуванням принципу розподілу влади, за суті яким на адміністративний суд покладено обов`язок контролю легальності дій та рішень суб`єктів владних повноважень, які мають діяти у визначених законом межах та на власний розсуд при виборі одного законного рішення із кількох можливих варіантів.

Суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує захист гарантованих Конституцією та законами України прав і свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави.

Суд звертає увагу, що спосіб захисту має враховувати суть порушення, допущеного суб`єктом владних повноважень - відповідачем, а тому суд має обрати спосіб захисту права, який би гарантував дотримання і захист прав, свобод, інтересів від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

При цьому, під ефективним засобом (способом) необхідно розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Тобто ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

Частиною 4 ст. 245 КАС України визначено, що у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

Враховуючи вищезазначене, оскільки суд не може перебирати на себе функцій суб`єкта владних повноважень в реалізації відповідних управлінських функцій і вирішенні питань, віднесених до виключної компетенції такого суб`єкта, суд дійшов висновку про необхідність зобов`язання відповідача повторно розглянути заяву ОСОБА_1 про надання дозволу на імміграцію, в ході якого суб`єкт владних повноважень повинен врахувати висновки суду, наведені в цьому рішенні. Відтак, суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення позову.

Судові витрати розподілити відповідно до ст. 139 КАС України.

Керуючись ст.ст. 139, 242-246, 262 КАС України, суд

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_4 ) до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області (65045, м. Одеса, вул. Преображенська, 44; ) про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області № 380044 від 29.01.2020 про відмову в наданні дозволу на імміграцію в Україну громадянину Азербайджану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Зобов`язати Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області повторно розглянути заяву ОСОБА_1 про надання дозволу на імміграцію в Україну з урахуванням висновків суду.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Стягнути з бюджетних асигнувань Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на користь ОСОБА_1 судові витрати в розмірі 840,80 грн (вісімсот сорок гривень 80 копійок).

Рішення суду набирає законної сили в порядку ст. 255 КАС України.

Рішення може бути оскаржене до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги через суд першої інстанції протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Суддя І.В. Завальнюк