Справа № 640/23674/19
Суддя: Мазур А.С.
Дата ухвалення: 2021-01-15 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 січня 2021 року м. Київ № 640/23674/19

Окружний адміністративний суд м. Києва у складі головуючого судді Мазур А.С. розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи адміністративну справу:

за позовомОСОБА_1
до Генерального прокурора Рябошапки Руслана Георгійовича Офісу Генерального прокурора
проскасування наказу, поновлення на роботі, стягнення моральної шкоди

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 із позовом до Генеральної прокуратури України та Генерального прокурора Рябошапки Руслана Георгійовича, в якому просив суд:

- визнати протиправним і скасувати наказ Генеральної прокуратури України від 28.10.2019 року №1240ц;

- визнати протиправним дії Генерального прокурора України Рябошапки Р.Г. щодо видачі наказу Генеральної прокуратури України від 28.10.2019 №1240ц;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України або на посаді, що є рівнозначною (рівноцінною) посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України;

- стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з дня незаконного звільнення по день ухвалення рішення суду;

- стягнути з Генерального прокурора Рябошапки Руслана Георгійовича на користь ОСОБА_1 моральну шкоду в розмірі 75 000 (сімдесят п`ять тисяч) гривень 00 коп.

Ухвалою суду від 06.12.2019 позовну заяву залишено без руху та надано позивачу строк для усунення її недоліків

Ухвалою суду від 16.01.2020 відкрито провадження в адміністративній справі, розгляд якої вирішено здійснювати в спрощеному позовному провадженні без повідомлення учасників справи (в письмовому проваджені).

У подальшому позивач звернувся до суду із заявою, в якій у зв`язку зі зміною найменування відповідача «Генеральна прокуратура України» на «Офіс Генерального прокурора» відкоригував позовні вимоги, виклавши їх таким чином:

- визнати протиправним і скасувати наказ Генеральної прокуратури України від 28.10.2019 року №1240ц;

- визнати протиправним дії Генерального прокурора Рябошапки Р.Г. щодо видачі наказу Генеральної прокуратури України від 28.10.2019 №1240ц;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Офісу Генерального прокурора або на посаді в Офісі Генерального прокурора, що є рівнозначною (рівноцінною) посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з дня незаконного звільнення по день ухвалення рішення суду;

- стягнути з Генерального прокурора Рябошапки Руслана Георгійовича на користь ОСОБА_1 моральну шкоду в розмірі 75 000 (сімдесят п`ять тисяч) гривень 00 коп.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив про протиправність оскаржуваного наказу про звільнення з огляду на відсутність підстав для звільнення, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», оскільки фактичної ліквідації, реорганізації Генеральної прокуратури України та скорочення кількості її прокурорів не відбулося. Позивач в установленому порядку та строк звернувся до Генерального прокурора із заявою про переведення до Офісу Генерального прокурора. Звільнення з огляду на те, що подана ним заява не відповідає встановленій формі суперечить загальним засадам права та меті проведення реформи органів прокуратури. Звільнення відбулося за відсутності подання відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження щодо прокурорів. При звільненні не дотримано гарантії, визначені нормами трудового законодавства, порушено Конституцію України та норми міжнародного законодавства. Положення законодавства, на підставі якого відбулося звільнення, позивач вважає незаконними.

За висновком позивача, не тільки наказ про його звільнення є протиправним, а й започаткована Законом України від 19.09.2019 №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-ІХ) реформа органі прокуратури, зокрема й атестація прокурорів, не відповідає нормам Конституції України, міжнародному законодавству та законам України.

Зважаючи на видання оскаржуваного наказу Генеральним прокурором Рябошапком Р.Г., також вважає протиправними його дії щодо видання цього наказу.

Протиправне звільнення позивача порушило його право на працю. Водночас таке звільнення заподіяло йому моральну шкоду в розмірі 75 000,00 грн., яка має бути відшкодована саме Генеральним прокурором Рябошапком Р.Г. Моральна шкода полягає у втраті позивачем життєвих орієнтирів та цілі, оскільки виявилося, що його компетентність та досвід є непотрібними державі; в невиправданих сподіваннях щодо подальших досягнень на посаді та марності докладених зусиль після багаторічної сумлінної праці; погіршенні стану здоров`я; у виникненні відчуття пригніченості, незадоволення життєвим становищем; в погіршенні відносин з членами родини, друзями, іншими людьми.

Окрім того, в заяві щодо попереднього розрахунку витрат на професійну правничу допомогу позивач інформував суд, що сума витрат на професійну правничу допомогу, яку позивач очікує понести у зв`язку із розглядом даної справи, орієнтовно становить 72 000,00 грн. У подальшому позивач надасть детальний розрахунок витрат на професійну правничу допомогу та необхідні докази на підтвердження отриманих послуг.

Відповідачі у відзиві на позовну заяву заперечили щодо її задоволення, стверджуючи про правомірне звільнення позивача відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-ІХ), якою започатковано реформування (реорганізацію) органів прокуратури. Вказали, що відсутність факту ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України не повинна братися судом до уваги, оскільки звільнення відбулося у зв`язку з неподанням позивачем заяви про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури та окружної прокуратури та надання згоди на атестацію за встановленою формою, що є необхідною умовою для переведення. Закон №113-ІХ неконституційним не визнавався та не є дискримінаційним стосовно позивача. Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 (далі - Порядок №221), яким затверджено форми заяви про переведення прокурора до офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури та окружної прокуратури, протиправним судом не визнавався. Гарантії, встановлені нормами трудового законодавства, при звільненні позивача не підлягали застосуванню. Також при його звільненні не потребувалося подання кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів на звільнення, оскільки дія статті 60 Закону України «Про прокуратуру» яка передбачає необхідність такого подання, зупинена Законом №113-ІХ до 01.09.2021.

Поновлення позивача на відповідній посаді в Офісі Генерального прокурора неможливе, оскільки для роботи в Офісі Генерального прокурора необхідним є успішне проходження ним атестації.

Вимогу про відшкодування шкоди заявлено до Генерального прокурора Рябошапки Р.Г. , тоді як відповідно до приписів статті 237-1 Кодексу законів про працю України передбачено відшкодування такої шкоди протиправно звільненому працівнику власником або уповноваженою ним особою.

Позивач у відповіді на відзив вказав, що Законом №113-ІХ не встановлено форми та строку подання прокурором заяви про його переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури та окружної прокуратури, і строк для подання такої заяви. Порядок №221 не є законодавчим актом, що визначає питання організації та діяльності прокуратури України, а також статусу прокурорів в розумінні статті 4 Закону України «Про прокуратуру». До того ж цей Порядок не набрав чинності, і не підлягає застосуванню, оскільки не пройшов державної реєстрації відповідно до Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств, відомств, інших органів виконавчої влади, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.12.1992 №731.

Порядок №221 передбачає проведення атестації прокурорів кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, який на час звільнення позивача ще не існував.

Форма заяви про переведення прокурора і згоду на проходження атестації, затверджена Порядком №221, містить протиправні та нелогічні положення, що змушують прокурора надавати згоду на використання щодо себе під час проведення атестації інформації, отриманої від фізичних та юридичних осіб (в тому числі анонімно), яка не підлягає офіційному підтвердженню, та надати згоду на своє звільнення у разі непроходження атестації.

За висновком позивача недотримання форми заяви не може бути єдиною підставою для звільнення позивача з посади.

Також позивач деталізував свої доводи про протиправність звільнення, викладені в позовній заяві, в тому числі з посиланням на практику Верховного Суду та Європейського суду з прав людини

Наполягав, що моральну шкоду має відшкодувати саме Генеральний прокурор Рябошапка Р.Г. , до повноважень якого належало прийняття наказу про звільнення позивача і який прийняв такий протиправний наказ. Зауважив, що відповідачі самого факту заподіяння йому моральної шкоди не заперечують.

Стосовно неможливості поновлення на посаді в Офісі Генерального прокурора позивач зазначив, що за загальним правилом незаконно звільнений працівник поновлюється на тій посаді, з якої його було протиправно звільнено. Оскільки Генеральна прокуратура України, де він працював, не ліквідована, не реорганізована, чисельності її прокурорів не зменшилася, а лише змінила своє найменування, то поновлення позивача на займаній посаді в Офісі Генерального прокурора є цілком можливим за рішенням суду.

У запереченні на відповідь на відзив відповідачі деталізували свої заперечення щодо відсутності підстав для задоволення позовної заяви, заперечивши, поміж іншого, факт заподіяння позивачу моральної шкоди, стверджуючи, що відшкодування моральної шкоди можливе відповідним органом, а не особою, яка очолює цей орган.

Водночас позивач та відповідачі звернулися до суду із клопотаннями про розгляд справи за правилами загального позовного провадження, обґрунтовуючи її складністю, її важливим значенням для сторін, належністю посади, яку обіймав позивач до звільнення, до категорії посад, які у значенні Закону України «Про запобігання корупції» займають відповідальне і особливо відповідальне становище.

Відмовляючи у задоволенні цього клопотання, суд врахував наступне.

Відповідно до частини другої статті 257 КАС України за правилами спрощеного позовного провадження може бути розглянута будь-яка справа, віднесена до юрисдикції адміністративного суду, за винятком справ, зазначених у частині четвертій цієї статті.

Частина четверта цієї статті містить виключний перелік справ, які не можуть розглядатися за правилами спрощеного позовного провадження:

1) щодо оскарження нормативно-правових актів, за винятком випадків, визначених цим Кодексом;

2) щодо оскарження рішень, дій та бездіяльності суб`єкта владних повноважень, якщо позивачем також заявлено вимоги про відшкодування шкоди, заподіяної такими рішеннями, діями чи бездіяльністю, у сумі, що перевищує п`ятсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб;

3) про примусове відчуження земельної ділянки, інших об`єктів нерухомого майна, що на ній розміщені, з мотивів суспільної необхідності;

4) щодо оскарження рішення суб`єкта владних повноважень, на підставі якого ним може бути заявлено вимогу про стягнення грошових коштів у сумі, що перевищує п`ятсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Дана адміністративна справа не охоплюється цим переліком, отже, її вирішення не є обов`язковим за правилами загального позовного провадження, що дає суду право розглянути її в порядку спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи.

Також і позивач, і відповідачі повідомили суд про зміну назви відповідача «Генеральна прокуратури України» на «Офіс Генерального прокурора».

Так, відповідно до наказу Генеральної прокуратури України від 23.12.2019 №351 «Про день початку роботи Офісу Генерального прокурора» з 02.01.2020 розпочав свою роботу Офіс Генерального прокурора, а згідно з пунктом 1 наказу Генерального прокурора від 27.12.2019 №358 «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора» юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без змін ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Ураховуючи наведене, суд дійшов висновку про необхідність змінити назву відповідача «Генеральна прокуратура України» на «Офіс Генерального прокурора».

Судом встановлено, що позивач проходив службу в органах прокуратури, зокрема, до звільнення обіймав посаду прокурора другого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України.

Наказом Генеральної прокуратури України в особі Генерального прокурора Рябошапки Р.Г. від 28.10.2019 №1240ц ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 29.10.2019.

Оцінюючи правомірність цього наказу, суд виходить із наступного.

Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 22 Конституції України, конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Частинами першою та другою статті 24 Конституції України визначено, що громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом; не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Відповідно до статті 38, частин першої, другої статті 43 Конституції України, громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування; кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності. При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Згідно зі статтею 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Прокуратуру в Україні очолює Генеральний прокурор, якого призначає на посаду та звільняє з посади за згодою Верховної Ради України Президент України.

Законом України «Про прокуратуру» визначено правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Відповідно до статті 4 цього Закону організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 16 Закону України «Про прокуратуру» незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

25.09.2019 набув чинності Закон України від 19.09.2019 №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (Закон №113-ХІІ).

Метою Закону №113-IX згідно з пояснювальною запискою до його проекту (http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/ webproc4_1?pf3511=66266) зазначено запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

Пунктом 21 Закону №113-IX внесено зміни до Закону України «Про прокуратуру». Відповідно до указаних змін Офіс Генерального прокурора є органом прокуратури вищого рівня щодо обласних та окружних прокуратур, обласна прокуратура є органом прокуратури вищого рівня щодо окружних прокуратур, розташованих у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури та у тексті Закону слова «Генеральна прокуратура України» замінено словами «Офіс Генерального прокурора».

Відповідно до пунктів 3-7, 9, 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України».

Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.

З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 1 частини дев`ятнадцятої розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.

Відтак, Законом №113-ІХ, поміж іншого, запроваджено процедуру атестації працівників прокуратури, повноваження щодо затвердження Порядку проходження якої надано Генеральному прокурору, а також передбачено, що у разі неподання в установлений строк заяви про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, регіональної прокуратури та про намір пройти атестацію, прокурор підлягає звільненню на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

За висновком суду, Закон №113-ІХ є законом, який в розумінні статті 131-1 Конституції України, статті 4 Закону України «Про прокуратуру» визначає організацію та порядок діяльності прокуратури.

Станом на час звільнення позивача з Генеральної прокуратури України та станом на час розгляду справи судом вказаний Закон є чинним, неконституційним не визнавався, тому підлягає застосуванню судом при вирішенні даного спору.

Згідно зі статтею 150 Конституції України вирішення питання про відповідність Конституції України (конституційність) Закону №113-ІХ є компетенцією Конституційного Суду України.

Відповідно до частини четвертої статті 7 Кодексу адміністративного судочинства України якщо суд доходить висновку, що закон чи інший правовий акт суперечить Конституції України, суд не застосовує такий закон чи інший правовий акт, а застосовує норми Конституції України як норми прямої дії.

У такому випадку суд після винесення рішення у справі звертається до Верховного Суду для вирішення питання стосовно внесення до Конституційного Суду України подання щодо конституційності закону чи іншого правового акта, що віднесено до юрисдикції Конституційного Суду України.

Наразі суд не вбачає підстав для висновку, що Закон №113-ІХ не підлягає до застосування як неконституційний, тому при вирішенні цього спору не надає оцінку відповідності положень цього Закону нормам Конституції України, незважаючи на те, що частково свої вимоги позивач обґрунтовує доводами про невідповідність Закону №113-ІХ нормам Конституції України.

Отже, порядок звільнення прокурора з посади визначено спеціальним законодавством, в той час, як трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17.02.2015 у справі №21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 у справі №803/31/16, від 30.07.2019 у справі №804/406/16, від 08.08.2019 у справі №813/150/16.

Отже, положення Кодексу законів про працю України у певній своїй частині не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Саме така позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 08.10.2019 у справі №804/211/16.

Крім того, статтею 40 Кодексу законів про працю України з урахуванням змін, внесених Законом №113-ІХ, встановлено, що особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Отже, доводи позивача про порушення відповідачами гарантій, передбачених Кодексом законів про працю, є необґрунтованими.

На виконання вимог Закону №113-ІХ форму та порядок подачі указаної заяви визначено Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 (як вище зазначалося - Порядок №221), який оприлюднено 04.10.2019 на офіційному сайті Генеральної прокуратури України (https://www.gp.gov.ua/ua/konogp.html?_m=publications&_t=rec&id=259860). Порядком також визначено строк подання заяви про переведення та про намір пройти атестації до 15.10.2019.

Доводи позивача, що вказаний Порядок є нечинним і не підлягає застосуванню у спірних правовідносинах, оскільки не пройшов державної реєстрації як нормативно-правовий акт в Міністерстві юстиції України, суд не бере до уваги, оскільки відповідно абзацу п`ятого частини другої статті 9 Закону України «Про прокуратуру» в редакції Закону № 113-IX накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Порядок №221 станом на звільнення позивача з Генеральної прокуратури України та судового розгляду справи є чинним, судом протиправним не визнавався і не скасовувався.

Як вбачається з оскаржуваного наказу, підставою для звільнення позивача вказано пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», відповідно до якого прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Тобто вказана норма містить декілька підстав для звільнення:

- ліквідація чи реорганізація органу прокуратури;

- скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

При цьому наказ не містить конкретної підстави для його звільнення:

- ліквідацію чи реорганізацію прокуратури Генеральної прокуратури України чи

- скорочення кількості прокурорів Генеральної прокуратури України.

Верховний Суд в постанові від 24.05.2019 у справі №815/1554/17 вказав, що наявність в пункті 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок зазначити в наказі про звільнення конкретну підставу для звільнення, визначену цим пунктом. Вказівка відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення лише на зазначену вище правову норму без відповідної конкретизації підстави для звільнення породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану правової невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Як зазначив Верховний Суд, аналіз практики Європейського суду з прав людини дає підстави для висновку, що дана стаття, поміж іншого, закріплює принцип правової визначеності, який, в свою чергу, є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права. Крім того, даний принцип є один із визначальних принципів «доброго врядування» і «належної адміністрації» (встановлення процедури її дотримання). Принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Водночас з преамбули оскаржуваного наказу про звільнення позивача слідує, що при його прийнятті відповідач також керувався статтею 9 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ .

Статтею 9 Закону України «Про прокуратуру» визначено повноваження Генерального прокурора щодо призначення прокурорів на адміністративні посади та звільнення їх з адміністративних посад у випадках та порядку, встановлених цим Законом; а також щодо призначення на посади та звільнення з посад прокурорів Офісу Генерального прокурора у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

Водночас підпунктом 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, як зазначено вище, визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.

Зі змісту цих правових норм вбачається, що Генеральний прокурор наділений повноваженнями щодо звільнення з посад не тільки прокурорів Офісу Генеральної прокуратури, який на час звільнення позивача ще не був створений, але в конкретно визначеному випадку й прокурорів Генеральної прокуратури України.

Що стосується звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», доцільно зауважити наступне.

За висновком суду, посилання в підпункті 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» вказує на обов`язкову необхідність сукупності двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення:

1) ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури;

2) неподання заяви про переведення та про намір пройти атестацію;

Немає можливості по-іншому трактувати цю норму Закону.

Текстове викладення норми підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ у разі зміни застосованого словосполучення «на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» на текстовий виклад цієї норми матиме такий вигляд:

«Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури» і за умови неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію».

Відтак, застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» має обов`язковою умовою наявність факту ліквідації, реорганізації чи скорочення кількості прокурорів органу прокуратури,

У разі якщо б застосування підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ не потребувало наявності факту ліквідації, реорганізації, скорочення кількості прокурорів, не було б потрібним саме посилання на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Законодавець міг би ввести окрему норму, яка передбачала б звільнення у зв`язку з відмовою прокурора від атестації. Натомість зробив посилання на законну підставу звільнення, що передбачена у вигляді ліквідації, реорганізації чи скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури.

У класичному правовому розумінні під переведенням розуміється переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість.

Між тим, обставини ліквідації чи реорганізації в класичному правовому розумінні чи скорочення кількості прокурорів Генеральної прокуратури України станом на день звільнення позивача судом не встановлено. Відсутність цих обставин також підтверджується листом Генеральної прокуратури України від 02.11.2019 №19/4-1830 вих-19, адресованим позивачу.

Як вже зазначалося, позивач обіймав посаду в Генеральній прокуратурі Україні, яка лише змінила найменування на Офіс Генерального прокурора.

Так, згідно з пунктом 1 наказу Генерального прокурора від 27.12.2019 №358 «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора» юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без змін ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Судом встановлено, що відповідно до відомостей, що містяться в ЄДРПОУ стосовно Генеральної прокуратури України, їй присвоєно код 00034051. Згідно з указаним Реєстром за кодом зареєстровано державну організацію Офіс Генерального прокурора.

Відповідно до пункту 6 Положення «Про Єдиний державний реєстр підприємств та організацій України», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 22.01.1996 №118, ідентифікаційний код зберігається за суб`єктом, якому він присвоєний, протягом усього періоду його існування і є єдиним. У разі перетворення юридичної особи, крім центральних органів виконавчої влади, за правонаступником зберігається її ідентифікаційний код. У разі припинення юридичної особи шляхом приєднання до іншої юридичної особи та створення на базі юридичної особи, що припинилася, відокремленого підрозділу ідентифікаційний код такої юридичної особи залишається за відокремленим підрозділом. В інших випадках припинення юридичної особи присвоєння її ідентифікаційного коду новоствореним суб`єктам забороняється. Тобто, ідентифікаційний код є головним ідентифікатором будь-якої юридичної особи.

Відповідно до наказу Генеральної прокуратури України від 23.12.2019 №351 «Про день початку роботи Офісу Генерального прокурора» Офіс Генерального прокурора розпочав свою роботу з 02.01.2020.

Перейменування юридичної особи не тягне за собою правових наслідків у вигляді звільнення з посади, зокрема, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Наведене в сукупності вказує на відсутність правових та фактичних підстав для звільнення позивача відповідно до оскаржуваного наказу, що є самостійною та достатньою підставою для висновку суду про його протиправність і скасування.

З огляду на викладене не заслуговують на увагу суду доводи відповідача, що відсутність факту ліквідації, реорганізації Генеральної прокуратури України чи скорочення чисельності її прокурорів не повинна братися судом до уваги, вмотивовані тим, що фактичне звільнення відбулося у зв`язку з неподанням позивачем заяви за встановленою формою та в установлений строк про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури чи окружної прокуратури.

Відтак, подання чи неподання позивачем згаданої заяви наразі немає жодного правового значення, оскільки не настали обставини, які зумовлювали необхідність її подання, тому що не настали обставини, які зумовлювали переведення позивача - ліквідація, реорганізація Генеральної прокуратури України чи скорочення чисельності її прокурорів.

При цьому, як стверджує позивач, 15.10.2019 через департамент кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України він намагався подати Генеральному прокурору заяву від 15.10.2019 про переведення до Офісу Генерального прокурора, написану у довільній формі такого змісту: «Не заперечую проти переведення (призначення) мене на рівнозначну займаній посаді в Офісі Генерального прокурора. Про результати розгляду та прийняте рішення прошу повідомити письмово.».

Згідно з доводами позивача, працівники відділу кадрів відмовили йому в прийнятті заяви, обґрунтовуючи вказівкою керівництва про негайне повернення прокурорам заяв, які за формою формі заяви, встановленої додатком 2 до Порядку №221. Як пізніше стало відомо позивачу, така вказівка була надана листом від 09.10.2019 №11/1/1-2069 вих-19 за підписом в.о.начальника департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України Т.Дунаса.

Згідно з цим листом, адресованим керівникам кадрових підрозділів, якщо подані прокурорами заяви не відповідають встановленим формам, наведеним у додатках 2 до Порядку №221, вони мають невідкладно повертатися відповідним прокурорам для належного оформлення. Заяви прокурорів і слідчих, які не відповідатимуть затвердженим формам вважатимуться неподаними з відповідними правовими наслідками.

Дійсно, заява позивача про переведення на посаду прокурора до Офісу Генерального прокурора не відповідає вимогам:

- пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ та Порядком №221, відповідно до якого, окрім прохання про переведення до відповідного органу прокуратури, в заяві має бути зазначено про намір пройти атестацію та надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації, оскільки заява позивача не містить повідомлення про надання ним згоди на проходження атестації, надання згоди на обробку персональних даних та на застосування процедур і умов атестації;

- додатку 2 до Порядку №221, відповідно до якого заява про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію має містити такий текст:

«На підставі пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) прошу перевести мене на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора і для цього допустити до проходження атестації.

З умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора (далі - Порядок), ознайомлений (ознайомлена) та погоджуюся.

Зокрема, підтверджую, що я усвідомлюю та погоджуюся, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, мене буде звільнено з посади прокурора.

Крім того, погоджуюсь із тим, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісію може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (в тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню.

Для цілі проходження атестації, яка включає оцінку моєї професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, даю згоду кадровим комісіям і робочим групам на повний та безпосередній доступ до інформації, визначеної у пункті 15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, з метою її обробки, перевірки та використання під час атестації, включаючи інформацію з обмеженим доступом і таку, що містить персональні дані, а також даю згоду на надсилання мені комісіями, у разі необхідності, письмових запитань щодо професійної етики та доброчесності.», тоді як заява позивача не містить повідомлення про намір пройти атестацію, про погодження з Порядком проходження прокурорами атестації та інш.

Заперечуючи доводи позивача про намагання подати заяву невстановленої форми, відповідачі вказали про неподання ним заяви за встановленою формою та змістом, а також про те, що заява про переведення до Офісу Генерального прокурора в департаменті кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України не реєструвалася і дані про її направлення поштою або через скриньку відсутні.

Однак, факт відмови працівників департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України прийняти від позивача вищевказану заяву відповідачі не заперечили, як не надали суду і заперечень щодо виконання цими працівниками вказівки керівництва не приймати від прокурорів та слідчих заяви про переведення до Офісу Генерального прокурора за невстановленою формою та змістом.

Суд звертає увагу, що Закон України «Про прокуратуру», Закон №113-ІХ та Порядок №221 не містять приписів щодо неприйняття від прокурора, слідчого заяви про переведення до відповідного органу прокуратури невстановленої форми та змісту, а також стосовно того, що такі заяви вважатимуться неподаними вчасно з відповідними правовими наслідками.

На переконання суду, за будь-яких обставин, подана заява має бути прийнята та зареєстрована органом прокуратури, розглянута та, у випадку її невідповідності встановленим вимогам, невідкладно повернута заявнику для належного оформлення.

Суду не надано доказів про встановлення відповідачами внутрішніх процедур щодо звільнення прокурорів Генеральної прокуратури України, якими було б врегульовано, зокрема, порядок подання заяви про звільнення та її реєстрації відповідним структурним підрозділом, встановлення, дотримання та контроль строків розгляду такої заяви, визначення конкретної посадової особи, яка надає оцінку відповідності поданої заяви встановленим вимогам та/або процедурі, тощо.

Неврегульованість на нормативному та на локальному рівні питання, яким саме чином мав би діяти орган прокуратури при отриманні заяви прокурора, слідчого, яка за своїм змістом та формою не в повному обсязі відповідає встановленим вимогам, у будь-якому разі не може тягнути за собою вкрай негативні для них наслідки у вигляді подальшого звільнення з посади.

Тим більше, не може розцінюватися як правомірна підстава для відмови у прийнятті від позивача заяви про переведення до Офісу Генерального прокурора письмова вказівка виконувача обов`язків начальника департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України Т.Дунаса, що міститься в листі від 09.10.2019 №11/1/1-2069вих-19, адресованому керівникам кадрових підрозділів регіональних прокуратур.

Встановлених обставин та викладених вище висновків суду достатньо для визнання протиправним оскаржуваного наказу про звільнення позивача, що зумовлює необхідність задоволення його вимоги про визнання цього наказу протиправним і його скасування, тому суд не надає оцінки решті його доводів, викладених в позовній заяві, що узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини.

Так, зокрема, згідно з пунктом 58 рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010 Суд вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 09.12.1994, серія A, N 303-A, п.29).

Беручи до уваги висновок суду про протиправність оскаржуваного наказу Генеральної прокуратури України, який виданий в особі Генерального прокурора Рябошапки Р.Г., суд погоджується з доводами позивача про протиправність дій останнього щодо видання цього наказу, що зумовлює необхідність задоволення його вимоги про визнання таких дій протиправними. Водночас, суд уважає за доцільне задовольнити цю вимогу щодо Генерального прокурора без зазначення конкретної особистості, яка обіймала цю посаду станом на день видання наказу. До того ж станом на час розгляду даної справи Рябошапка Р.Г. не обіймає посаду Генерального прокурора відповідно до постанови Верховної Ради України від 05.03.2020 року № 526-IX «Про висловлення недовіри Генеральному прокурору Рябошапці Р.Г. ».

Відповідно до частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 Кодексу законів про працю України, з покладанням на відповідача непередбачених законодавством обов`язків, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Оскільки позивач проходив службу на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України, яку в подальшому перейменовано в Офіс Генерального прокурора, то він підлягає поновленню з 30.10.2019 на цій же ж посаді в Офісі Генерального прокурора.

З огляду на викладене не підлягає задоволенню вимога позивача про поновлення його на посаді, що є рівнозначною (рівноцінною) посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури.

Суд звертає увагу, що в разі відсутності посади, яку позивач обіймав перед звільненням (з об`ємом повноважень, які існували на дату звільнення), відповідач повинен виконати рішення суду про його поновлення на цій посаді, а тоді вирішувати питання про його подальше працевлаштування з урахуванням відповідних змін в організації праці.

Частиною другою статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, підпунктом «з» пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Пунктом 2 вказаного Порядку визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до пункту 5 цього Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З огляду на викладене, розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

Відповідно до довідки Офісу Генерального прокурора від 30.01.2020 №21-109зп розмір середньомісячного та середньоденного заробітку позивача, обрахованих відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100, складає відповідно 35 123,55 грн. та 1 672,55 грн.

Відповідно до пункту 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993 №58, днем звільнення вважається останній день роботи.

Вимушений прогул позивача тривав з 30.10.2019 (наступний день після звільнення) по 04.01.2021 (день прийняття судом рішення про поновлення на посаді), та становить 273 робочих днів, а саме:

- у жовтні 2019 року - 1 робочий день;

- у грудні 2019 року - 21 робочий день;

- у січні 2020 року - 21робочий день;

- у лютому 2020 року - 20 робочих днів;

- у березні 2020 року - 21 робочий день;

- у квітні 2020 року -21 робочий день;

- у травні 2020 року - 19 робочих днів;

- у червні 2020 року - 20 робочих днів;

- у липні 2020 року - 23 робочих дні;

- у серпні 2020 року - 20 робочих дні;

- у вересні 2020 року - 22 робочих дні;

- у жовтні 2020 року - 21 робочий день;

- у листопаді 2020 року -21 робочий день;

- у грудні 2020 року - 22 робочих днів;

- у січні 2021 року - 8 робочих днів.

Відтак, середній заробіток, що належить стягнути з відповідача на користь позивача за 281 день вимушеного прогулу, становить 601 580,88 грн. (281 робочий день х 1 672,55 грн. = 469 986, 55 грн.).

Суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час затримки виконання судового рішення про поновлення на роботі, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час затримки виконання судового рішення про поновлення на роботі при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку зменшується на суму податків і зборів ( правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 15.02.2019 у справі №826/6583/14, від 18.04.2019 у справі №812/2/16 та від 08.07.2019 у справі №809/4462/15).

Вирішуючи вимогу позивача про стягнення з Генерального прокурора Рябошапки Р.Г. заподіяної йому внаслідок протиправного звільнення моральної шкоди в розмірі 75 000,00 грн., суд виходить із такого.

Стаття 56 Конституції України передбачає, що кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Згідно із частиною першою статті 237-1 Кодексу законів про працю України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

За містом статті 23 Цивільного кодексу України передбачено, що особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

Моральна шкода полягає:

- у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я;

- у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів;

- у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна;

- у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб; розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення; при визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості; моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов`язана з розміром цього відшкодування; моральна шкода відшкодовується одноразово, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно з частиною першою статті 1167 Цивільного кодексу України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

За приписами частини другої вказаної вище статті, моральна шкода відшкодовується незалежно від вини органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, фізичної або юридичної особи, яка її завдала:

- якщо шкоди завдано каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я або смертю фізичної особи внаслідок дії джерела підвищеної небезпеки;

- якщо шкоди завдано фізичній особі внаслідок її незаконного засудження, незаконного притягнення до кримінальної відповідальності, незаконного застосування запобіжного заходу, незаконного затримання, незаконного накладення адміністративного стягнення у вигляді арешту або виправних робіт;

- в інших випадках, встановлених законом.

Відповідно до постанови Верховного Суду України від 31.03.1995 №4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб, відшкодування моральної (немайнової) шкоди має бути зазначено, в чому полягає ця шкода, якими неправомірними діями чи бездіяльністю її заподіяно позивачеві, з яких міркувань він виходив, визначаючи розмір шкоди, та якими доказами це підтверджується. Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору. Крім цього, розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, добровільне - за власною ініціативою чи за зверненням потерпілого - спростування інформації редакцією засобу масової інформації. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України від 25.05.2001 №5 під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

У позовній заяві про відшкодування моральної (немайнової) шкоди має бути зазначено, в чому полягає ця шкода, якими неправомірними діями чи бездіяльністю її заподіяно позивачеві, з яких міркувань він виходив, визначаючи розмір шкоди, та якими доказами це підтверджується.

Відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають три складові частини, за наявності яких і настає відповідальність, а саме:

- наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача;

- наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача;

- вини останнього в її заподіянні.

Як вказує у позовній заяві позивач, заподіяна йому внаслідок протиправного звільнення шкода полягає у втраті ним життєвих орієнтирів та цілей, оскільки його компетентність та досвід виявилися непотрібними державі. При цьому держава не стала навіть розглядати питання професійної придатності позивача для роботи в органах прокуратури, а скористалася формальною підставою для звільнення. Невиправдані сподівання щодо подальших досягнень на посаді та марність докладених зусиль після багаторічної сумлінної праці призвели до погіршення його психологічного стану. Стрес від очевидно протиправних дій відповідачів привів до відчуття пригніченості, незадоволення своїм життєвим становищем. Через це постраждали відносини позивача з оточуючими, членами родини. Інформація про звільнення позивача поширилася серед колег та умовила необхідність надання ним пояснень щодо причин звільнення з органів прокуратури та планів на майбутнє життя.

З огляду на викладене позивач уважає, що 75 000,00 грн. буде адекватним заподіяній йому моральній шкоді.

При цьому позивач наполягав на тому, що моральну шкоду має відшкодувати саме Генеральний прокурор Рябошапка Р.Г., оскільки саме він прийняв рішення про звільнення позивача з посади та підписав наказ про його звільнення, реалізуючи повноваження, надані йому підпунктом 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Ураховуючи вказані вимоги Кодексу адміністративного судочинства України, позивач повинен довести заподіяння йому моральної шкоди внаслідок протиправного видання Генеральним прокурором Рябошапком Р.Г. наказу про його звільнення.

На підтвердження обставин, якими позивач обґрунтовує заподіяння йому Генеральним прокурором Рябошапком Р.Г. моральної шкоди, позивач не надав жодного доказу. До того ж та обставина, на яку, поміж іншого, посилається позивач, а саме необхідність надання ним пояснень знайомим та колегам щодо причин звільнення з органів прокуратури та планів на майбутнє життя у зв`язку з поширенням інформації про його звільнення, за висновком суду, не свідчить про заподіяння йому моральної шкоди.

Крім того, позивач не вказав у позовній заяві з яких міркувань він виходив, визначаючи розмір відшкодування 75 000,00 грн. за заподіяну йому моральну шкоду, що унеможливлює перевірку судом обґрунтованості цього розміру.

У зв`язку з цим суд не вбачає підстав для задоволення вимоги позивача про відшкодування заподіяної йому моральної шкоди.

Така позиція суду узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 24.09.2020 у справі №1.380.2019.001368, в якій Верховний Суд вказав, що у справах про відшкодування моральної шкоди обов`язок доказування покладається на особу, яка заявляє вимогу про відшкодування такої шкоди. Разом з тим, оцінюючи рішення судів попередніх інстанцій у цій справі, Верховний Суд зазначив, що, враховуючи те, що позивачкою не надано належних доказів завдання їй моральних страждань, душевних переживань та психологічного розладу, наявність втрат немайнового характеру, що настали внаслідок протиправних дій відповідача, не визначено якими доказами це підтверджується, а також не обґрунтовано розмір заявленої моральної шкоди, висновок судів попередніх інстанцій про відсутність підстав для задоволення позову в цій частині є правильним.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби;

Відтак, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд зазначає наступне.

Згідно з частиною другою статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Відповідно до статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Як вбачається з аналізу наведених правових норм, документально підтверджені судові витрати підлягають компенсації стороні, яка не є суб`єктом владних повноважень та на користь якої ухвалене рішення, за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень. При цьому, склад та розміри витрат, пов`язаних зі сплатою судового збору та оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані докази сплати судового збору, договір про надання правової допомоги, документи, що свідчать про оплату обґрунтованого гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку.

Наведене узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 21.03.2018 у справі №815/4300/17, від 11.04.2018 у справі №814/698/16, від 01.10.2018 у справі №569/17904/17.

При зверненні до суду позивач сплатив судовий збір у розмірі 1 536,80 грн. у зв`язку зі зверненням з позовними вимогами про визнання протиправними дій Генерального прокурора Рябошапки Р.Г. щодо видання наказу Генеральної прокуратури України від 28.10.2019 №1240ц про відшкодування Генеральним прокурором Рябошапком Р.Г. моральної шкоди в розмірі 75 000,00 грн. (відповідно по 768,40 грн. за кожну вимогу), що підтверджується квитанцією про сплату судового збору від 27.11.2019 №32612.

Враховуючи задоволення судом вимоги позивача про визнання протиправними дій Генерального прокурора Рябошапки Р.Г. судовий збір в розмірі 768,40 грн. підлягає поверненню позивачу. З огляду на відмову в задоволенні позовної вимоги про відшкодування позивачу моральної шкоди, сплачений ним судовий збір в розмірі 768,40 грн. відшкодуванню не підлягає.

18.02.2020 позивач звернувся до суду із заявою щодо попереднього розрахунку витрат на професійну правничу допомогу, в якій повідомив, що його витрати на професійну правничу допомогу у зв`язку із судовим розглядом даної адміністративної справи, орієнтовно, складатимуть 72 000,00 грн. Вирішення такої заяви здійснюється судом в порядку, визначеному частиною сьомою статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, тому наразі питання про відшкодування позивачу витрат на професійну правничу допомогу у зв`язку із судовим розглядом цієї адміністративної справи судом не вирішується.

Зважаючи на вищевикладене, позовні вимоги ОСОБА_1 є частково обґрунтованими та підлягають до часткового задоволення судом.

Відповідно до ч. 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частинами першою та другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Керуючись вимогами ст.ст. 2, 5 - 11, 19, 72 - 77, 90, 139, 241 - 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва,

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , іпн. НОМЕР_1 ) задовольнити частково.

Визнати протиправним і скасувати наказ Генеральної прокуратури України від 28.10.2019 №1240ц.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Офісу Генерального прокурора з 30.10.2019.

Визнати протиправними дії Генерального прокурора щодо видачі наказу Генеральної прокуратури України від 28.10.2019 №1240ц.

Стягнути з Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м.Київ, 01011, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , іпн. НОМЕР_1 ) середній заробіток за весь час вимушеного прогулу до дня поновлення на посаді у розмірі 469 986 (чотириста шістдесят дев`ять дев`ятсот вісімдесят шість) грн. 55 коп.

У задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Стягнути на користь ОСОБА_1 понесені ним витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, у розмірі 768,40 грн. (сімсот шістдесят вісім гривень 40 коп.) за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Офісу Генерального прокурора з 30.10.2019.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за один місяць у розмірі 35 123,55 (тридцять п`ять тисяч сто двадцять три гривні 55 коп.).

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення за правилами, встановленими статтями 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу .

Суддя А.С. Мазур