Справа № 420/15092/20
Суддя: Потоцька Н.В.
Дата ухвалення: 2021-01-13 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 січня 2021 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Потоцької Н.В.

розглянувши в порядку ст. 287 КАС України (в письмовому провадженні) адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Щербакова Юрія Сергійовича про визнання протиправними дій та скасування постанови,

ВСТАНОВИВ:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Щербакова Юрія Сергійовича в якому позивач просить:

визнати протиправними дії приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Щербаковим Ю.С. щодо прийняття постанови ВП №63808802 про стягнення з боржника основної винагороди від 03.12.2020 року у сумі 6 303, 01 доларів США та 10 952, 33 грн.;

визнати протиправною та скасувати постанову ВП №63808802 про стягнення з боржника основної винагороди від 03.12.2020 року, у сумі 6 303,01 доларів США та 10952, 33 грн., яка прийнята приватним виконавцем виконавчого округу Одеської області Щербаковим Ю.С., на підставі виконавчого листа від 26.11.2020 року № 509/4771/14-ц, виданого Овідіопольським районним судом Одеської області.

Позов вмотивовано наступним.

Приватним виконавцем Щербаковим Юрієм Сергійовичем 03.12.2020 року винесено постанову про стягнення з боржника основної винагороди ВП № 63808802 в сумі 6 303,01 доларів США та 10 952,33 грн. з посиланням на виконавчий лист від 26.11.2020 року №509/4771/14-ц, виданий Овідіопольським районним судом Одеської області.

Згідно вказаної постанови розрахунок здійснено приватним виконавцем виходячи з того, що загальна сума, що підлягає стягненню або вартість майна, що підлягає передачі складає: 63 030,12 доларів США та 109 523,33 грн.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець зобов`язаний здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і цим Законом.

У виконавчому листі від 26.11.2020 року №509/4771/14-ц суд чітко визначив порядок та спосіб виконання судового рішення, а саме: звернення на користь АТ «Укрсоцбанк» стягнення на садовий будинок загальною площею 73,9 кв.м з господарчими будівлями та спорудами, розташований за адресою: АДРЕСА_1 , належний ОСОБА_1 на підставі Свідоцтва про право власності на нерухоме майно, виданого Овідіопольською районною державною адміністрацією Одеської області 24 квітня 2008 року, а також земельну ділянку для ведення садівництва, площею 0,0612 га, кадастровий номер 010020060 за цією же адресою, які підлягають реалізації як предмет іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів за ціною предмета іпотеки, визначеною при примусовому виконанні рішення на рівні, не нижчому за звичайні ціни на такий вид майна на підставі оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності або незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій.

При цьому, а ні у виконавчому документі, а ні в рішенні суду не передбачається стягнення боргу в сумі 63 030.12 доларів США та 109 523,33 грн.

Приватним виконавцем незалежна оцінка предмета іпотеки не призначалась, його вартість не визначена.

Отже, приватний виконавець Щербаков Ю.С., в порушення вимог п. 1 ч. 2 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» постановив стягнути кошти у сумі 63 030,12 доларів США., що не передбачено виконавчим листом №509/4771/14-ц від 03.12.2020 року, виданим Овідіопольським районним судом Одеської області.

Крім того, відповідно до ч. 3 ст. 45 Закону України «Про виконавче провадження», основна винагорода приватного виконавця стягується в порядку, передбаченому для стягнення виконавчого збору.

За приписами частини третьої статті 40 Закону № 1404-VIII у разі повернення виконавчого документа стягувачу з підстав, передбачених пунктами 1, 3, 4, 6 частини першої статті 37 цього Закону, закінчення виконавчого провадження з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 4. 6, 9 (крім випадку, передбаченого частиною п`ятою статті 27 цього Закону), 11, 14 і 15 частини першої статті 39 цього Закону, якщо виконавчий збір не стягнуто, державний виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня повернення виконавчого документа (закінчення виконавчого провадження) виносить постанову про стягнення виконавчого збору, яку виконує в порядку, встановленому цим Законом.

Отже, згідно вказаних вимог законодавства умовами стягнення виконавчого збору і а к саме основної винагороди є:

1) фактичне виконання виконавчого документа;

2) вжиття державним виконавцем заходів примусового виконання рішень.

Аналогічна правова позиція міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 21 березня 2020 року у справі №2540/3203/18 та постанови ВС КАС від 16.04.2020 року по справі №640/8425/19.

Таким чином, постанова приватного виконавця Щербакова Ю.С. від 03.12.2020 року про стягнення з боржника основної винагороди є протиправною.

Процесуальні дії

Ухвалою суду від 29.12.2020 року відкрито провадження з урахуванням особливостей, передбачених ст. 287 КАСУ.

Сторони в судове засідання не з`явились.

Позивач та відповідач по справі повідомлені про дату, час та місце судового засідання засобами електронної пошти на адреси ( та відповідно), що містяться на офіційних сайтах.

04.01.2021 року через канцелярію суду надійшов відзив за вхід. № 170/21, який обґрунтований наступним.

Твердження позивача не грунтуються, а ні на судовому рішенні на яке він посилається, а ні на чинному законодавстві.

Постановою Одеського апеляційного суду (номер провадження: 22-ц/813/20/20, номер справи місцевого суду: 509/4771/14-ц) від 24.09.2020 року, рішення Овідіопольського районного суду Одеської області від 16 травня 2017 року в частині позовних вимог публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк» в особі правонаступника акціонерного товариства «Альфа-Банк» до ОСОБА_1 про звернення стягнення на предмет іпотеки було змінено та звернуто стягнення на предмет іпотеки:

«... реалізацією предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів за ціною предмета іпотеки, визначеною при примусовому виконанні рішення на рівні, не нижчому за звичайні ціни на такий вид майна на підставі оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності або незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій, в рахунок погашення перед акціонерним товариством «Альфа-Банк» (ідентифікаційний номер юридичної особи 23494714) як правонаступником акціонерного товариства «Укрсоцбанк» (ідентифікаційний номер юридичної особи 00039019) за укладеним між: Акціонерно-комерційним банком соціального розвитку «Укрсоцбанк» (ідентифікаційний код юридичної особи 00039019) та ОСОБА 1 (ідентифікаційний номер НОМЕР 1) Генеральним договором про здійснення кредитування №08-661/62-302 від 9 липня 2008 року та Додатковою угодою №1 до Генерального договору про здійснення кредитування №08-661/62-302 від 9 липня 2008 року заборгованості станом на 6 квітня 2015 року за кредитом в сумі 45965,66 доларів США (по курсу НБУ станом на 6 квітня 2015 року еквівалентно 1071220 грн. 47 коп.), за відсотками в сумі 17064,46 доларів США (по курсу НБУ станом на 6 квітня 2015року еквівалентно 397683 грн. 81 коп.), з пені за несвоєчасне повернення кредиту в сумі 31881 грн. 25 коп., з пені за несвоєчасне повернення відсотків в сумі 77642 грн. 08 коп., а всього заборгованості в загальній сумі 63030,12 доларів США (по курсу НБУ станом на 6 квітня 2015 року еквівалентно 1468904 грн. 28 коп.) та 109523 грн. 33 коп».

У вказаній постанові зазначено про стягнення в рахунок погашення заборгованості в загальній сумі 63030,12 доларів США (по курсу НБУ станом на 6 квітня 2015 року еквівалентно 1468904 грн. 28 коп.) та 109523 грн. 33 коп., те саме зазначено і у виконавчому документі, таким чином твердження позивача про відсутність згадок про заборгованість у виконавчому документі не відповідає дійсності.

Відповідно до ч. 1 ст. 33 Закону України Про іпотеку, у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом.

Як випливає з вимог ч. 1 ст. 33 Закону України Про іпотеку стягувач - АТ Альфа-Банк має право задовольнити свої вимоги в загальній сумі 63030,12 доларів США та 109523 грн. 33 коп. за рахунок іпотечного майна іпотекодавцем якого є боржник.

Відповідно до ч. 3 ст. 31 Закону України Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів, основна винагорода приватного виконавця залежно від виконавчих дій, що підлягають вчиненню у виконавчому провадженні, встановлюється у вигляді відсотка суми, що підлягає стягненню, або вартості майна, що підлягає передачі за виконавчим документом.

Стягувачу після продажу іпотечного майна, виконавцем буде передано грошові кошти у розмірі 63030,12 доларів США та 109523 грн. 33 коп.

Отже, згідно із приписами зазначеної статті виконавець мав право визначити суму своєї винагороди саме від цієї суми (63030,12 доларів США та 109523 грн. 33 коп.), що ним і було зроблено.

Твердження позивача про те що для визначення розміру винагороди приватного виконавця обов`язковим є фактичне виконання виконавчого документа, не грунтується на чинному законодавстві, оскільки відповідно до ч. 7 ст. 31 Закону України Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів, приватний виконавець виносить одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження постанову про стягнення основної винагороди, в якій наводить розрахунок та зазначає порядок стягнення основної винагороди приватного виконавця (крім виконавчих документів про стягнення аліментів).

На момент відкриття виконавчого провадження не може бути фактичного виконання і вжиття виконавцем заходів примусового виконання, оскільки виконавець ще не знає яке майно є у боржника і скільки йому вдасться стягнути, тому абсолютно виправданим є визначення розміру основної винагороди у вигляді відсотка суми, що підлягає стягненню, або вартості майна, що підлягає передачі за виконавчим документом. Що і було зроблено відповідачем.

Також хотілось би звернути увагу на Постанову ВС від 28 квітня 2020 року у справі №520/9144/18 в якій він зазначив:

"…З вказаних правових норм слідує, що виконавчий збір є обов`язковим до стати за примусове виконання рішення органами державної виконавчої служби. Розмір якого становить 10 відсотків суми, що підлягає примусовому стягненню за виконавчим документом, а не з фактично стягнутої суми, як вважає позивач.

Відтак, визначення державним виконавцем виконавчого збору з суми, що підлягала до примусового стягнення, є законним, таким, що узгоджується з положеннями норм Закону № 1404-VIII.

З урахуванням викладеного, колегія суддів Верховного Суду не встановила неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм, процесуального права під час ухвалення рішень судами першої та апеляційної інстанцій та погоджується з їх висновками про відсутність підстав для скасування оскаржуваних постанов…

Згідно ч.1-3 ст. 268 КАС України, у справах, визначених статтями 273-277, 280-283, 285-289 цього Кодексу, щодо подання позовної заяви та про дату, час і місце розгляду справи суд негайно повідомляє відповідача та інших учасників справи шляхом направлення тексту повістки на офіційну електронну адресу, а за її відсутності кур`єром або за відомими суду номером телефону, факсу, електронною поштою чи іншим технічним засобом зв`язку.

Учасник справи вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце розгляду справи, визначеної частиною першою цієї статті, з моменту направлення такого повідомлення працівником суду, про що останній робить відмітку у матеріалах справи, та (або) з моменту оприлюднення судом на веб - порталі судової влади України відповідної ухвали про відкриття провадження у справі, дату, час та місце судового розгляду.

Неприбуття у судове засідання учасника справи, повідомленого відповідно до положень цієї статті, не перешкоджає розгляду справи у судах першої та апеляційної інстанцій.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ

Постановою Одеського апеляційного суду (номер провадження: 22-ц/813/20/20, номер справи місцевого суду: 509/4771/14-ц) від 24.09.2020 року, рішення Овідіопольського районного суду Одеської області від 16 травня 2017 року в частині позовних вимог публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк» в особі правонаступника акціонерного товариства «Альфа-Банк» до ОСОБА_1 про звернення стягнення на предмет іпотеки було змінено та звернуто стягнення на предмет іпотеки:

«звернути на підставі укладеного між Акціонерно-комерційним банком соціального розвитку «Укрсоцбанк» (ідентифікаційний код юридичної особи 00039019) та ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) Іпотечного договору, посвідченого 9 липня 2008 року приватним нотаріусом Іллічівського міського нотаріального округу Котик Наталією Володимирівною, зареєстрованого в реєстрі за №2607, стягнення на предмет іпотеки: садовий будинок загальною площею 73,9 кв.м з господарчими будівлями та спорудами, розташований за адресом: АДРЕСА_1 , належний ОСОБА_1 на підставі Свідоцтва про право власності на нерухоме майно, виданого Овідіопольською районною державною адміністрацією Одеської області 24 квітня 2008 року на підставі витягу з розпорядження Овідіопольської районної державної адміністрації Одеської області від 9 квітня 2008 року за №435 (серія САВ 3863943);

земельну ділянку для ведення садівництва, площею 0,0612 га, кадастровий номер 010020060, розташовану за адресом: АДРЕСА_1 , належну ОСОБА_1 на підставі Державного акту на право власності на земельну ділянку (серія ЯА №850399), виданого Молодіжненською сільською радою 26 грудня 2005 року на підставі рішення Молодіжненської сільської ради від 13 травня 2005 року за №1071-17,реалізацією предмета іпотеки шляхом проведення: прилюдних торгів за ціною предмета іпотеки, визначеною при примусовому виконанні рішення на рівні, не нижчому за звичайні ціни на такий вид майна на підставі оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності або незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій, в рахунок погашення перед акціонерним товариством «Альфа-Банк» (ідентифікаційний номер юридичної особи 23494714) як правонаступником акціонерного товариства «Укрсоцбанк» (ідентифікаційний номер юридичної особи 00039019) за укладеним між Акціонерно-комерційним банком соціального розвитку «Укрсоцбанк» (ідентифікаційний код юридичної особи 00039019) та ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) Генеральним договором про здійснення кредитування №08-661/62-302 від 9 липня 2008 року та Додатковою угодою №1 до Генерального договору про здійснення кредитування №08-661/62-302 від 9 липня 2008 року заборгованості станом на 6 квітня 2015 року за кредитом в сумі 45965,66 доларів США (по курсу НБУ станом на 6 квітня 2015 року еквівалентно 1071220 грн. 47 коп.), за відсотками в сумі 17064,46 доларів США (по курсу НБУ станом на 6 квітня 2015 року еквівалентно 397683 грн. 81 коп.), з пені за несвоєчасне повернення кредиту в сумі 31881 грн. 25 коп., з пені за несвоєчасне повернення відсотків в сумі 77642 грн. 08 коп., а всього заборгованості в загальній сумі в загальній сумі 63030,12 доларів США (по курсу НБУ станом на 6 квітня 2015 року еквівалентно 1468904 гри. 28 коп.) та 109523 грн. 33 коп.

26.11.2020 року видано виконавчий лист.

03.12.2020 року представником АТ «Альфа - Банк» Прокопець Ю.Р.(довіреність №013631/20) подано заяву про прийняття до виконання виконавчого документу.

03.12.2020 року Приватним виконавцем виконавчого округу Одеської області Щербаковим Ю.С. прийнято:

постанову про відкриття виконавчого провадження (ВП № 63808802);

постанову про стягнення з боржника основної винагороди (ВП № 63808802);

постанову про розмір мінімальних витрат виконавчого провадження (ВП №63808802);

постанову про арешт майна боржника (ВП № 63808802).

РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА. ВИСНОВКИ СУДУ

Статтями 1 і 8 Конституції України проголошено, що Україна є правовою державою, де діє верховенство права.

У ч. 2 ст. 19 Конституції України згадано, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

При цьому, у ч.1 ст.68 Конституції України також згадано, що кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.

Отже, усі без виключення суб`єкти права на території України зобов`язані дотримуватись існуючого у Державі правового порядку, а суб`єкти владних повноважень (органи публічної адміністрації) додатково обтяжені ще й обов`язком виконувати доведені законом завдання виключно за наявності приводів та способом, чітко обумовленими законом.

Спеціальним законом, що визначає умови і порядок виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), що відповідно до закону підлягають примусовому виконанню у разі невиконання їх у добровільному порядку, є Закон України від 02 червня 2016 року № 1404-VIII «Про виконавче провадження» та Законом України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів».

Юридичний спір в даній справі виник у зв`язку із діями відповідача щодо прийняття постанови про стягнення з боржника основної винагороди від 03.12.2020 року, у сумі 6303,01 доларів США та 10952, 33 грн. в рамках ВП №63808802.

Закон України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів»

Стаття 31. Винагорода приватного виконавця та авансування витрат виконавчого провадження

1. За вчинення виконавчих дій приватному виконавцю сплачується винагорода.

2. Винагорода приватного виконавця складається з основної та додаткової.

3. Основна винагорода приватного виконавця залежно від виконавчих дій, що підлягають вчиненню у виконавчому провадженні, встановлюється у вигляді:

1) фіксованої суми - у разі виконання рішення немайнового характеру;

2) відсотка суми, що підлягає стягненню, або вартості майна, що підлягає передачі за виконавчим документом.

Розмір основної винагороди приватного виконавця встановлюється Кабінетом Міністрів України.

4. Основна винагорода приватного виконавця, що встановлюється у відсотках, стягується з боржника разом із сумою, що підлягає стягненню за виконавчим документом (крім виконавчих документів про стягнення аліментів).

5. Якщо суму, передбачену в частині четвертій цієї статті, стягнуто частково, сума основної винагороди приватного виконавця, визначена як відсоток суми стягнення, виплачується пропорційно до фактично стягнутої суми (крім виконавчих документів про стягнення аліментів).

6. Основна винагорода, що встановлюється у вигляді фіксованої суми, стягується після повного виконання рішення.

7. Приватний виконавець виносить одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження постанову про стягнення основної винагороди, в якій наводить розрахунок та зазначає порядок стягнення основної винагороди приватного виконавця (крім виконавчих документів про стягнення аліментів).

За виконавчими документами про стягнення аліментів за наявності заборгованості зі сплати аліментів, сукупний розмір якої перевищує суму відповідних платежів за дванадцять місяців, приватний виконавець нараховує основну винагороду із заборгованості зі сплати аліментів. У подальшому приватний виконавець зобов`язаний нараховувати основну винагороду щомісяця у розмірі, визначеному частиною третьою цієї статті, залежно від розміру простроченого щомісячного аліментного платежу. Постанова про стягнення основної винагороди за виконавчими документами про стягнення аліментів виноситься приватним виконавцем після погашення заборгованості зі сплати аліментів у повному обсязі або у разі повернення виконавчого документа стягувачу чи закінчення виконавчого провадження на підставі розрахунку про її нарахування.

8. Угодою між приватним виконавцем та стягувачем може бути передбачено додаткове авансування витрат виконавчого провадження та додаткова винагорода приватного виконавця.

За погодженням із стягувачем додаткова винагорода приватного виконавця може бути сплачена протягом усього строку здійснення виконавчого провадження повністю або частково.

Приватному виконавцю забороняється укладати угоди з метою зміни розміру основної винагороди.

9. Солідарні боржники несуть солідарний обов`язок із сплати основної винагороди.

10. Розмір та види витрат виконавчого провадження визначаються Міністерством юстиції України.

З метою забезпечення проведення виконавчих дій приватний виконавець за угодою із стягувачем може здійснювати додаткові витрати на проведення виконавчих дій, крім тих, що визначені Міністерством юстиції України.

11. Стягнення з боржника додаткової винагороди приватному виконавцю, а також додаткових витрат, крім визначених Міністерством юстиції України, не допускається.

Щодо вимоги про визнання протиправними дії приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Щербаковим Ю.С. щодо прийняття постанови від 03.12.2020 року ВП № 63808802 про стягнення з боржника основної винагороди у сумі 6 303, 01 доларів США та 10 952, 33 грн.

Приписами ст. 2 Закону №1403-VІІІ встановлено, що правовою основою діяльності органів державної виконавчої служби та приватних виконавців є Конституція України, цей Закон, міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, інші закони, нормативно-правові акти, прийняті на їх виконання.

Завданням органів державної виконавчої служби та приватних виконавців є своєчасне, повне і неупереджене виконання рішень, примусове виконання яких передбачено законом (ст. 3).

Згідно приписів ст. 3 Закону України «Про виконавче провадження» примусовому виконанню підлягають рішення на підставі таких виконавчих документів, зокрема, виконавчих листів та наказів, що видаються судами у передбачених законом випадках на підставі судових рішень, рішень третейського суду, рішень міжнародного комерційного арбітражу, рішень іноземних судів та на інших підставах, визначених законом або міжнародним договором України.

Примусове виконання рішень покладається на органи державної виконавчої служби (державних виконавців) та у передбачених цим Законом випадках на приватних виконавців, правовий статус та організація діяльності яких встановлюються Законом України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів" (ст. 5 №1403-VІІІ).

Відповідно до частини першої статті 18 Закону №1404-VІІІ виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

Приписами статті 26 Закону №1404-VIII визначено, що виконавець розпочинає примусове виконання рішення на підставі виконавчого документа, зазначеного у статті 3 цього Закону, зокрема, за заявою стягувача про примусове виконання рішення. Виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження, в якій зазначає про обов`язок боржника подати декларацію про доходи та майно боржника, попереджає боржника про відповідальність за неподання такої декларації або внесення до неї завідомо неправдивих відомостей. У постанові про відкриття виконавчого провадження за рішенням, примусове виконання якого передбачає справляння виконавчого збору, державний виконавець зазначає про стягнення з боржника виконавчого збору в розмірі, встановленому статтею 27 цього Закону.

Частиною 7 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» встановлено, що приватний виконавець виносить одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження постанову про стягнення основної винагороди, в якій наводить розрахунок та зазначає порядок стягнення основної винагороди приватного виконавця (крім виконавчих документів про стягнення аліментів).

Отже, приписами чинного законодавства встановлено обов`язок приватного виконавця на одночасне прийняття постанови про стягнення основної винагороди.

З урахуванням вказаного приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Щербаков Ю. С. діяв у встановленому законом порядку.

Щодо вимоги про визнання протиправною та скасування постанови ВП №63808802 про стягнення з боржника основної винагороди від 03.12.2020 року, у сумі 6 303,01 доларів США та 10952, 33 грн., яка прийнята приватним виконавцем виконавчого округу Одеської області Щербаковим Ю.С., на підставі виконавчого листа від 26.11.2020 року № 509/4771/14-ц, виданого Овідіопольським районним судом Одеської області.

Частиною першою статті 42 Закону №1404-VIII передбачено, що кошти виконавчого провадження складаються з: 1) виконавчого збору, стягнутого з боржника в порядку, встановленому статтею 27 цього Закону, або основної винагороди приватного виконавця; 2) авансового внеску стягувача; 3) стягнутих з боржника коштів на витрати виконавчого провадження.

Відповідно до ч.ч. 2, 3 ст.42 Закону №1404-VIII витрати органів державної виконавчої служби та приватного виконавця, пов`язані з організацією та проведенням виконавчих дій щодо забезпечення примусового виконання рішень, є витратами виконавчого провадження.

Витрати виконавчого провадження органів державної виконавчої служби здійснюються за рахунок коштів Державного бюджету України та коштів виконавчого провадження, зазначених у пунктах 2 і 3 частини першої цієї статті.

Витрати виконавчого провадження приватних виконавців здійснюються за рахунок авансового внеску стягувача, стягнутих з боржника коштів на витрати виконавчого провадження. Витрати виконавчого провадження можуть здійснюватися приватним виконавцем за рахунок власних коштів.

Розмір та види витрат виконавчого провадження встановлюються Міністерством юстиції України.

Відповідно до частини третьої статті 45 Закону №1404-VIII основна винагорода приватного виконавця стягується в порядку, передбаченому для стягнення виконавчого збору.

Згідно з частиною першою статті 31 Закону України від 02.06.2016 №1403-VIII «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» визначено, що за вчинення виконавчих дій приватному виконавцю сплачується винагорода.

Відповідно до частин другої, третьої та четвертої статті 31 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» винагорода приватного виконавця складається з основної та додаткової.

Основна винагорода приватного виконавця залежно від виконавчих дій, що підлягають вчиненню у виконавчому провадженні, встановлюється у вигляді: 1) фіксованої суми - у разі виконання рішення немайнового характеру; 2) відсотка суми, що підлягає стягненню, або вартості майна, що підлягає передачі за виконавчим документом.

Розмір основної винагороди приватного виконавця встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Основна винагорода приватного виконавця, що встановлюється у відсотках, стягується з боржника разом із сумою, що підлягає стягненню за виконавчим документом (крім виконавчих документів про стягнення аліментів).

Частина п`ята статті 31 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» передбачає, що якщо суму, передбачену в частині четвертій цієї статті, стягнуто частково, сума основної винагороди приватного виконавця, визначена як відсоток суми стягнення, виплачується пропорційно до фактично стягнутої суми (крім виконавчих документів про стягнення аліментів).

Основна винагорода, що встановлюється у вигляді фіксованої суми, стягується після повного виконання рішення (частина шоста статті 31 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів»).

Відповідно до частини сьомої статті 31 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» приватний виконавець виносить одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження постанову про стягнення основної винагороди, в якій наводить розрахунок та зазначає порядок стягнення основної винагороди приватного виконавця (крім виконавчих документів про стягнення аліментів).

На виконання статті 31 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» постановою Кабінету Міністрів України від 8 вересня 2016 року № 643 затверджено Порядок виплати винагород державним виконавцям та їх розміри і розмір основної винагороди приватного виконавця (далі - Порядок № 643).

Відповідно до пункту 19 Порядку № 643 приватний виконавець, який забезпечив повне або часткове виконання виконавчого документа майнового характеру в порядку, встановленому Законом України «Про виконавче провадження», одержує основну винагороду у розмірі 10 відсотків стягнутої ним суми або вартості майна, що підлягає передачі за виконавчим документом.

Аналізуючи положення частин четвертої та п`ятої статті 31 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень та рішень інших органів» суд зазначає, що питання розміру основної винагороди приватного виконавця залежить від суми фактичної стягнутої ним суми, а не від суми зазначеної у виконавчому документі.

Крім того, пунктом 19 Порядку № 643 визначено, що приватний виконавець, який забезпечив повне або часткове виконання виконавчого документа майнового характеру в порядку, встановленому Законом України «Про виконавче провадження», одержує основну винагороду у розмірі 10 відсотків стягнутої ним суми або вартості майна, що підлягає передачі за виконавчим документом.

Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що за своїм призначенням основна винагорода приватного виконавця є винагородою приватному виконавцю за вчинення заходів примусового виконання рішення, за умови що такі заходи призвели до повного або часткового виконання рішення та стягується з боржника в пропорційному до фактично стягнутої суми розмірі.

При цьому суд звертає увагу позивача на правову позицію у Постанові ВС КАС від 04.08.2020 р. в якій зазначається:

«…. Основним спірним питанням в межах цієї справи є надання належної правової оцінки спірній постанові відповідача від 05 лютого 2019 року про стягнення з боржника основної винагороди та наявності підстав для повернення стягнутих коштів на її виконання.

63. Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» від 02 червня 2016 року № 1403-VIII (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, далі - Закон № 1403-VIII) примусове виконання судових рішень і рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) покладається на органи державної виконавчої служби та у визначених Законом України «Про виконавче провадження» випадках - на приватних виконавців.

64. Частиною 1 статті 5 Закону № 1403-VIII, державний виконавець, приватний виконавець під час здійснення професійної діяльності є незалежними, керуються принципом верховенства права та діють виключно відповідно до закону.

65. Згідно ст. 31 Закону № 1403-VIII за вчинення виконавчих дій приватному виконавцю сплачується винагорода.

Винагорода приватного виконавця складається з основної та додаткової.

Основна винагорода приватного виконавця залежно від виконавчих дій, що підлягають вчиненню у виконавчому провадженні, встановлюється у вигляді:

1) фіксованої суми - у разі виконання рішення немайнового характеру;

2) відсотка суми, що підлягає стягненню, або вартості майна, що підлягає передачі за виконавчим документом.

Розмір основної винагороди приватного виконавця встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Основна винагорода приватного виконавця, що встановлюється у відсотках, стягується з боржника разом із сумою, що підлягає стягненню за виконавчим документом (крім виконавчих документів про стягнення аліментів).

Якщо суму, передбачену в частині четвертій цієї статті, стягнуто частково, сума основної винагороди приватного виконавця, визначена як відсоток суми стягнення, виплачується пропорційно до фактично стягнутої суми (крім виконавчих документів про стягнення аліментів).

Приватний виконавець виносить одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження постанову про стягнення основної винагороди, в якій наводить розрахунок та зазначає порядок стягнення основної винагороди приватного виконавця (крім виконавчих документів про стягнення аліментів).

66. Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону України «Про виконавче провадження» від 02 червня 2016 року № 1404-VIII (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, далі - Закон № 1404) примусове виконання рішень покладається на органи державної виконавчої служби (державних виконавців) та у передбачених цим Законом випадках на приватних виконавців, правовий статус та організація діяльності яких встановлюються Законом України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів".

67. Частиною 1, 5 ст. 26 Закону № 1404 встановлено, що виконавець розпочинає примусове виконання рішення на підставі виконавчого документа, зазначеного у статті 3 цього Закону: 1) за заявою стягувача про примусове виконання рішення.

Виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження, в якій зазначає про обов`язок боржника подати декларацію про доходи та майно боржника, попереджає боржника про відповідальність за неподання такої декларації або внесення до неї завідомо неправдивих відомостей.

У постанові про відкриття виконавчого провадження за рішенням, примусове виконання якого передбачає справляння виконавчого збору, державний виконавець зазначає про стягнення з боржника виконавчого збору в розмірі, встановленому статтею 27 цього Закону.

68. Відповідно до Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 02 квітня 2012 року № 512/5 (далі - Інструкції № 512/5), вона розроблена відповідно до Закону України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів", Закону України від 02 червня 2016 року № 1404-VIII "Про виконавче провадження" (далі - Закон), інших законодавчих актів України та нормативно-правових актів Міністерства юстиції України і визначає окремі питання організації виконання судових рішень і рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення), що відповідно до Закону підлягають примусовому виконанню.

69. Примусовому виконанню підлягають виконавчі документи, визначені у статті 3 Закону. Заява про примусове виконання рішення подається до органу державної виконавчої служби або приватного виконавця у письмовій формі разом із оригіналом (дублікатом) виконавчого документа та квитанцією про сплату авансового внеску, крім випадків, коли стягувач звільняється від сплати авансового внеску відповідно до частини другої статті 26 Закону та у разі виконання рішення Європейського суду з прав людини (пункт 1, 3 Інструкції № 512/5).

70. Згідно ч. 1 та 2 статті 27 Закону № 1404-VIII, виконавчий збір - це збір, що справляється на всій території України за примусове виконання рішення органами державної виконавчої служби. Виконавчий збір стягується з боржника до Державного бюджету України.

Виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає примусовому стягненню, поверненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом, заборгованості із сплати аліментів (частина друга статті 27 із змінами, внесеними згідно із Законом № 2475-VIII від 03.07.2018, який набув чинності 28.08.2018 року).

71. З огляду на вимоги наведених норм, початком примусового виконання відповідного виконавчого документу є подання стягувачем відповідної заяви про примусове виконання рішення, що є наслідком відкриття виконавчого провадження з примусового виконання рішення шляхом винесення постанови, в тому числі про стягнення основної винагороди із зазначенням відсотка суми, що підлягає стягненню.

72. Крім цього, законодавець пов`язав можливість отримання виконавцем виконавчого збору (основної винагороди) не виключно з вчиненням виконавцем певних виконавчих дій протягом усього часу тривання виконавчого провадження яке призвело до фізичного стягнення коштів на користь стягувача з боржника. Сума основної винагороди у розмірі 10 відсотків визначається та стягується виходячи з сум коштів, що підлягають примусовому стягненню за виконавчим документом, і це не залежить від вчинених виконавчих дій після відкриття виконавчого провадження. Визначення розміру винагороди пов`язане з фактом початку примусового виконання за виконавчим документом.

73. Як встановлено судами, що 05 лютого 2019 року відповідачем за наслідками розгляду заяви стягувача ПАТ «НАК «Нафтогаз України» відкрито виконавче провадження з виконання Наказу господарського суду Донецької області № 905/277/18 від 30 січня 2019 року про стягнення з позивача на користь ПАТ "НАК "Нафтогаз України» суми у розмірі 28162565,98 грн., про що винесена відповідна постанова. Тобто, розпочато примусове виконання стягнення на користь за виконавчим документом.

74. У той же день, 05 лютого 2019 року відповідачем винесена оскаржувана постанова про стягнення з боржника - відповідача основної винагороди у сумі 2816256,59 грн, (10 відсотків суми, що підлягає примусовому стягненню), а також винесена постанова про арешт коштів боржника, якою накладений арешт на грошові кошти, що містяться на відкритих рахунках боржника - позивача ТОВ «КФЗ» у межах суми стягнення в урахуванням виконавчого збору / основної винагороди приватного виконавця, витрат виконавчого провадження, штрафів 30 978 891,57 грн.

75. З огляду на встановлені судами попередніх інстанцій обставин та правових норм, що регулюють питання щодо винесення оскаржуваної постанови, Суд приходить до висновку, що відкриваючи виконавче провадження з примусового виконання Наказу № 905/277/18 господарського суду Донецької області та ухвалюючи одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження, постанову про стягнення з боржника основної винагороди від 05 лютого 2019 року у розмірі 10 відсотків діяв у на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені законодавством України, яке регулює спірні правовідносини. Тому жодних правових підстав для визнання протиправною та скасування спірної постанови відповідача від 05 лютого 2019 року немає.

76. Суд погоджує висновки суду апеляційної інстанції про те, що стягнення виконавчого збору, крім визначених законом випадків, коли виконавчий збір не стягується, пов`язується з початком примусового виконання. Початок примусового виконання рішення виконавець розпочинає на підставі виконавчого документа, тому одночасно з відкриттям виконавчого провадження повинен вирішити питання про стягнення виконавчого збору.

77. Суд апеляційної інстанції правильно зазначив, що висновки суду першої інстанції про те, що обов`язковими умовами для стягнення виконавчого збору, відповідно до приписів Закону України «Про виконавче провадження», є фактичне виконання судового рішення та вжиття виконавцем заходів примусового виконання рішень є необґрунтованими, оскільки виходячи із вищенаведених положень діючого законодавства, стягнення з боржника виконавчого збору в постанові про відкриття виконавчого провадження є обов`язком державного виконавця.

78. Оскільки на час відкриття виконавчого провадження відомості про повне виконання боржником рішення суду в добровільному порядку у приватного виконавця були відсутні, тому приватним виконавцем правомірно одночасно з відкриттям виконавчого провадження стягнуто основну винагороду приватного виконавця. Жодних обґрунтованих доводів з цього приводу, які б заслуговували на увагу та спростовували висновки суду позивачем не наведено, законність цієї спірної постанови не спростовано…».

З огляду на вказану правову позицію, суд приходить до висновку про відсутність підстав для скасування Постанови оскільки на час відкриття виконавчого провадження 03.12.2020 р. відомості про повне виконання боржником виконавчого листа №509/4771/14-ц від 26.11.2020 р. в матеріалах виконавчого провадження відсутні.

При цьому, позивачем не надано доказів про стягнення за виконавчим документом (виконавчий лист № 509/4771/14-ц від 26.11.2020 р.), що є підставою для стягнення основної винагороди.

Крім того, суд зазначає, що посилання позивача на резолютивну частину рішення Овідіопольського районного суду Одеської області не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки виконавчий лист містить резолютивну частину Постанови Одеського апеляційного суду, якою рішення суду першої інстанції змінено.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно із статтею 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Ніякі докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Враховуючи, суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення адміністративного позову.

Згідно зі ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Керуючись ст. ст.2, 5, 6, 7, 242, 246, 250, 251, 255, 287, 295 ,297 КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

В задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Щербакова Юрія Сергійовича про визнання протиправними дій та скасування постанови відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в порядку та у строки, встановлені ст. ст. 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Пунктом 15.5 розділу VII Перехідні положення КАС України від 03 жовтня 2017 року визначено, що до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи зберігаються порядок подачі апеляційних скарг та направлення їх до суду апеляційної інстанції, встановлені Кодексом адміністративного судочинства України від 06 липня 2005 року.

Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення.

ОСОБА_1 - адреса: АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_1

Приватний виконавець виконавчого округу Одеської області - Щербаков Юрій Сергійович - адреса: 65082, м. Одеса, вул. Гоголя, 19, оф. 1, телефон:

Головуючий суддя Потоцька Н.В.

.