Справа № 160/11647/19
Суддя: Сліпець Надія Євгенівна
Дата ухвалення: 2020-12-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого суддіСліпець Н.Є.
за участі секретаря судового засіданняЛогвиненко В.М.
представника позивача представника позивача представника відповідача Лучко А.С. Дикої Н.В. Рудашко Т.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро адміністративну справу за адміністративним позовом Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Дніпропетровській області про визнання протиправними дій, визнання протиправними та скасування припису та постанови про накладення штрафу, -
20.11.2019 року Департамент благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради (далі - позивач) звернувся до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Дніпропетровській області (далі - відповідач), в якому просить:
- визнати протиправним дії Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Дніпропетровській області щодо проведення перевірки дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті «Капітальний ремонт елементів деформаційних швів та опор зовнішнього освітлення автодорожнього мосту № 2 через р. Дніпро в м. Дніпро», за результатами якої було складено акт перевірки № 109 від 31.10.2019 року;
- визнати протиправним та скасувати припис Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Дніпропетровській області від 31.10.2019 року, що винесений за результатами позапланової перевірки, проведеної на об`єкті «Капітальний ремонт елементів деформаційних швів та опор зовнішнього освітлення автодорожнього мосту № 2 через р. Дніпро в м. Дніпро»;
- визнати протиправною та скасувати постанову Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Дніпропетровській області від 05.11.2019 року №7/1485 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності на суму 1 806 300,00 грн.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25.11.2019 року позовну заяву залишено без руху та надано позивачу строк для усунення недоліків позовної заяви шляхом надання до канцелярії суду документу про сплату судового збору (т. 1 а.с. 115).
29.11.2019 року позивач повідомив суд про усунення недоліків позовної заяви (т. 1 а.с. 119-121).
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03.12.2019 року відкрито провадження та призначено справу до розгляду за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 12.12.2019 року о 14:00 год. (т. 1 а.с. 2).
Цією ж ухвалою відповідачу було надано строк для подання письмового відзиву на позовну заяву - протягом 15 днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі.
Ухвалою суду від 23.03.2020 року зупинено провадження у справі до завершення обмежувальних протиепідемічних заходів (т. 2 а.с. 68-69).
05.10.2020 року ухвалою суду провадження у справі поновлено, призначено розгляд справи в порядку загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 15.10.2020 року о 15:00 год. (т. 3 а.с. 85).
Усною ухвалою суду, із занесенням до протоколу судового засідання, від 17.12.2020 року закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті у той самий день, на підставі ч. 7 ст. 181 Кодексу адміністративного судочинства України.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що дії Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Дніпропетровській області щодо проведення перевірки об`єкта «Капітальний ремонт елементів деформаційних швів та опор зовнішнього освітлення автодорожнього мосту № 2 через р. Дніпро в м. Дніпро» є протиправними, оскільки направлення на перевірку не відповідає положенням ст. 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері містобудівної діяльності», а саме: не зазначені питання, необхідність перевірки яких стала підставою для проведення заходу перевірки. Також, позивач вважає, що протиправними є припис від 31.10.2019 року та постанова про накладення штрафу від 05.11.2019 року №7/1485, які прийняті на підставі висновків, викладених в акті перевірки №109 від 31.10.2019 року, щодо порушення позивачем ч. 8 ст. 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», а саме експлуатація об`єкта будівництва не прийнятого в експлуатацію щодо об`єкта, що за класом наслідків (відповідальності) належить до об`єктів із значними наслідками (СС3). Оскільки, висновки, викладені в акті перевірки є необґрунтованими, так як міст із експлуатації не виводився. Крім того, вилучення прокуратурою Дніпропетровської області проектної і виконавчої документації по об`єкту, в межах кримінальної справи, стало перешкодою отримати сертифікат на об`єкт. Також, зазначено, що відповідач тричі притягнув Департамент благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради до відповідальності за одне і теж саме правопорушення, а саме за експлуатацію об`єкту будівництва не прийнятого в експлуатацію, що не відповідає приписам ст. 61 Конституції України.
18.12.2019 року представником відповідача подано письмовий відзив на позов, в обґрунтування якого зазначено, що доводи позивача про порушення відповідачем під час призначення та проведення позапланової перевірки вимог ч. 1 ст. 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», що виразилося у не зазначенні в наказі та в направленні переліку питань, які стали підставою для перевірки, є безпідставними, оскільки вказана норма не поширюється на правовідносини при здійсненні заходів державного архітектурно-будівельного контролю виходячи з приписів ч. 4 ст. 2 цього ж вказаного Закону, якою визначено про здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, згідно встановленого цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами. Так, згідно із ч. 1 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» , державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Такий порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553, в абз. 2 п. 1 якого передбачається, що під час здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю щодо суб`єктів містобудування (юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців) на об`єктах будівництва органи державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19,20,21, пункту 3 статті 22 «Прикінцеві положення» Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності». Також, звертали увагу суду на факт виконання вимог ч.3 ст.6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» стосовно ознайомлення посадовими особами Департаменту перед початком проведення позапланової перевірки представника позивача Діброва М.П. з підставою проведення позапланового заходу, з наданням йому копії відповідного направлення на проведення перевірки, що підтверджується його власноручним підписом на зворотній стороні направлення. Крім того, не зрозумілим є на підставі чого позивач дійшов висновку щодо правомірності експлуатації об`єкта будівництва після завершення будівельних робіт без прийняття його в експлуатацію. Так, чинним містобудівним законодавством визначено вичерпний перелік будівельних робіт, які не потребують документів, що дають право на їх виконання, та після закінчення яких об`єкт не підлягає прийняттю в експлуатацію, і такий перелік затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 07.06.2017 №406 «Про затвердження переліку будівельних робіт, які не потребують документів, що дають право на їх виконання, та після закінчення яких об`єкт не підлягає прийняттю в експлуатацію». Оскільки об`єкт будівництва «Капітальний ремонт елементів деформаційних швів та опор зовнішнього освітлення автодорожнього мосту № 2 через р. Дніпро в м. Дніпро» не відноситься до переліку будівельних робіт, які не потребують документів, що дають право на їх виконання та прийняттю в експлуатацію, вважають, що після закінчення будівельних робіт у замовника будівництва - Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради виник обов`язок щодо введення в експлуатацію такого об`єкта будівництва. Отже, у позивача відсутні підстави для експлуатації не прийнятого в експлуатацію об`єкта будівництва.
Представники позивача у судовому засіданні позовні вимоги підтримали у повному обсязі, просили позов задовольнити.
Представник відповідача у судовому засіданні обставини, викладені у відзиві на позов підтримала, проти позову заперечувала, просила відмовити у його задоволенні в повному обсязі.
Заслухавши пояснення представників позивача, заперечення представника відповідача, дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується адміністративний позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення позову виходячи з наступного.
Судом встановлено, що на підставі направлення для проведення позапланового заходу №109 від 11.10.2019 року у період з 16.10.2019 року по 31.10.2019 року Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у Дніпропетровській області проведено позапланову перевірку у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті «Капітальний ремонт елементів деформаційних швів та опор зовнішнього освітлення автодорожнього мосту № 2 через р. Дніпро в м. Дніпро».
За результатами даної перевірки 31.10.2019 року Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у Дніпропетровській області складено акт перевірки №109, яким встановлено порушення, зокрема, ч. 8 ст. 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», а саме: експлуатація об`єкта будівництва не прийнятого в експлуатацію щодо об`єкта, що за класом наслідків (відповідальності) належить до об`єктів із значними наслідками (СС3) (т. 1 а.с. 14-38).
Також, 31.10.2019 року за результатами позапланової перевірки Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у Дніпропетровській області складено:
- припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, яким вимагається від Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради усунути зазначені порушення в термін до 31.11.2019 року (т. 1 а.с. 39-40);
- протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, в якому зазначено, що виявлено порушення: експлуатація об`єкту «Капітальний ремонт елементів деформаційних швів та опор зовнішнього освітлення автодорожнього мосту № 2 через р. Дніпро в м. Дніпро», Дніпропетровська область, м. Дніпро, міст №2 через р. Дніпро не прийнятого в експлуатацію, вчинені щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з значними наслідками (ССЗ), чим порушено: ч. 8 ст. 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», п. 12 «Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів» затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 року № 461 «Питання прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів».
Розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності було призначено на 05.11.2019 року о 12:30 год. (т. 1 а.с. 42-44).
Листом від 01.11.2019 року № 3/2-3227 позивач повідомив Департамент Державної архітектурно-будівельної інспекції у Дніпропетровській області про те, що Прокуратурою Дніпропетровської області було вилучено усю документацію (як проектну, так і виконавчу), що унеможливлює проходження процедури отримання сертифікату (введення об`єкта в експлуатацію), а рух по зазначеному мосту відкрито під час проведення ремонтних робіт з початку верхової сторони, а потім з низової по черговості виконання робіт з капітального ремонту. Припинився рух лише на період технологічних процесів відповідно до проектної документації на підставі розпоряджень міського голови. Умови припису (здача об`єкту в експлуатацію) буде виконано після повернення прокуратурою всієї документації (т. 1 а.с. 45).
05.11.2019 Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у Дніпропетровській області на підставі протоколу від 31.10.2019 року, акту від 31.10.2019 року та припису від 31.10.2019 року складено постанову №7/1485 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якою було визнано Департамент благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.п. 3 п. 4 ч. 2 ст. 3 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у сумі 1 806 300,00 грн. (т. 1 а.с. 41).
Позивач, не погоджуючись з відповідними діями відповідача, вважаючи припис та постанову протиправними та такими, що винесені з порушенням норм чинного законодавства, звернувся до суду з даним позовом.
Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.
Вирішуючи вимогу позивача щодо визнання протиправними дій Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Дніпропетровській області щодо проведення перевірки дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті «Капітальний ремонт елементів деформаційних швів та опор зовнішнього освітлення автодорожнього мосту № 2 через р. Дніпро в м. Дніпро», суд зазначає наступне.
Згідно із положеннями ч. 4 ст. 2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» заходи контролю здійснюються, зокрема, органами державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах.
Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» Державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Так, Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю затверджений постановою Кабінету Міністрів України № 553 від 23.05.2011 року (далі - Порядок № 553).
Відповідно до п. 7 Порядку № 533, позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Підставою для проведення позапланової перевірки, у тому числі, є: вимога правоохоронних органів.
Згідно підпункту 1 пункту 11 цього Порядку посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю мають право безперешкодного доступу на місце будівництва об`єкта та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.
Пунктом 13 Порядку № 553 визначено, що суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.
Відповідно до п. 14 Порядку № 553 суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний: допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; подавати документи, пояснення, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
Аналіз наведених вище положень нормативно-правових актів дає підстави для висновку про те, що посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю мають право проводити перевірки на об`єкті контролю виключно після пред`явлення суб`єкту містобудування службових посвідчень та направлень на перевірку.
Зокрема, такі процедурні положення закріплені у Законі України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 року № 877-V (далі - Закон № 877-V), яким має керуватися кожний представник влади, що виходить для проведення перевірки.
Так, у ч. 2 ст.2 цього Закону чітко закріплено перелік правовідносин, на які не поширюється дія Закону (ДАБІ не вказана), а у ч. 6 закріплено обмеження застосування закону тільки відносно державного органу, який реалізує політику у сфері безпечності харчових продуктів та ветеринарної медицини із використанням прислівника «виключно» (… зобов`язаний забезпечити дотримання виключно вимог ч. 1, 4, 6-7 ст. 4 …Закону). Стосовно ж органів ДАБК, то ч.5 ст.2 Закону № 877-V окремо акцентує увагу на обов`язку дотримання ними вимог переліку статей, і не вказує, що цей перелік є виключним, а інші положення Закону не поширюють свою дію на процедуру здійснення заходів контролю органами Інспекції. Частиною 4 цієї ж статті визначено, що заходи контролю повинні здійснюватися органами ДАБК у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах.
Отже, твердження Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Дніпропетровській області щодо непоширення на дії Інспекції вимог Закону № 877-V є безпідставним, а посилання на затверджений постановою КМУ № 553 Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, який не є законом, не може встановлювати для Інспекції додаткові привілеї та повноваження, які суперечать нормативно-правовому акту вищої юридичної сили - Закону.
Суд зазначає, що в редакції ст.2 Закону №877-V, яка була чинною до 01.01.2017 року, органи ДАБК були в переліку ч.2 ст.2 цього Закону, де містилась пряма вказівка про непоширення норм Закону на порядок проведення перевірок вказаними органами, а у пояснювальній записці до проекту Закону «Про внесення змін до Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» щодо лібералізації системи державного нагляду», після прийняття якого ДАБІ була виключена з ч. 2 ст. 2 Закону №877-V, автори законопроекту обгрунтовували доцільність його прийняття, у тому числі фактом виключення з під дії закону окремих видів державного нагляду та контролю (податкового, архітектурно-будівельного тощо), що призводить до необґрунтовано розширеного обсягу наглядових (контрольних) повноважень державних органів у сфері господарської діяльності; необґрунтовано широкого та нечіткого переліку підстав для здійснення заходів державного нагляду (контролю).
Суд звертає увагу, що метою прийняття вказаного Закону саме було визначено, крім іншого, поширення дії рамкового закону на діяльність більш широкого кола суб`єктів державного нагляду (контролю) шляхом внесення відповідних змін до ст.2 Закону № 877-V, що передбачатимуть поширення дії закону на відносини, що виникають при здійсненні заходів державного контролю органами державної фіскальної служби, державного нагляду за дотриманням вимог ядерної безпеки; державного нагляду (контролю) в галузі цивільної авіації; державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду), державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення (роздруківку пояснювальної записки додаємо до відповіді на відзив). Тобто, зміст пояснювальної записки досить чітко відображає логіку законодавця у тому розумінні, яке наведене вище, і Закон з 01.01.2017 року є обов`язковим для органів ДАБК в цілому, а виключення як такі не передбачені.
У будь-якому випадку, саме Закон №877-V закріплює презумпцію правомірності дій суб`єкта господарювання: якщо законодавче регулювання прав компанії та/або повноважень контролера є неоднозначним, такі норми мають трактуватися в інтересах суб`єкта стосовно якого здійснюється контрольний захід.
Щодо доводів позивача про протиправність дій відповідача з огляду на порушення ч. 1 ст. 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», а саме: не зазначення конкретного переліку питань, які необхідно дослідити при перевірці, суд зазначає наступне.
У пункті 9 частини 1 статті 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» зазначено, що під час проведення позапланового заходу з`ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, з обов`язковим зазначенням цих питань у посвідченні (направленні) на проведення заходу державного нагляду (контролю).
Так, в направленнях відповідача від 11.10.2019 року № 109 та від 29.10.2019 року №118 не зазначені питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, що є порушенням пункту 9 частини 1 статті 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».
Виходячи з того, що ухилення відповідача від виконання вимог Закону №877-V є неприпустимим, суд погоджується з позицією позивача стосовно грубого порушення відповідачем положень ст.6 і ст.7 Закону № 877-V, що підтверджено змістом направлень, в яких відповідач лише формально послався на необхідність проведення позапланової перевірки з питань «дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил» та на п.7 Порядку №553, а саме - лист прокуратури Дніпропетровської області від 04.10.2019 року № 04/2/7-1029/1 вих.№19, при цьому не зазначивши конкретний перелік питань, які необхідно дослідити при перевірці, хоча ч.1 ст.6 Закону №877-V чітко визначено, що «під час проведення позапланового заходу з`ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, з обов`язковим зазначенням цих питань у посвідченні (направленні) на проведення заходу державного нагляду (контролю)», а ч.3 ст.7 Закону № 877-V достатньо зрозуміло означено, що у направленні на проведення заходу зазначається коло питань, з яких проводилась перевірка (предмет здійснення заходу).
Отже, відповідач призначаючи та проводячи позапланову перевірку за дорученням прокуратури у Дніпропетровській області, а також оформлюючи результати перевірки актом - не мав права обмежуватися загальною фразою щодо проведення позапланової перевірки з питань «дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил», а виходячи з загальних вимог, які висуваються до актів індивідуальної дії як актів правозастосування таких як: їх обґрунтованість та вмотивованість, відповідач зобов`язаний був у наказах і в направленнях на проведення перевірок навести конкретні підстави їх прийняття (фактичні і юридичні), а також переконливі і зрозумілі мотиви їх прийняття.
Проте, формальне відношення відповідача до змісту індивідуально-правових актів: наказу про проведення позапланової перевірки та направлень для проведення позапланового заходу, призвело не тільки до грубого порушення відповідачем положень ст.ст.6, 7 Закону України № 877-V і абз. 2 пункту 1 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою КМУ від 23.05.2011 року № 553 (далі - Порядок № 553), яким органи державного архітектурно-будівельного контролю керуються під час здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю щодо суб`єктів містобудування (юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців) на об`єктах будівництва і відповідно якого: зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 2, 10, 19, 20, 21, пункту 3 статті 22 "Прикінцеві положення" Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", а й неправильно орієнтувало інспекторів будівельного нагляду, яким доручалося проведення перевірки, стосовно питань, необхідність перевірки яких стала підставою (лист прокуратури) для здійснення позапланового заходу, що у сукупності призвело до винесення необгрутованих, невмотивованих та не зрозумілих по суті рішень стосовно позивача у цій справі, якими саме і порушено права останнього та які є предметом оскарження у цій справі.
Водночас, як встановлено судом, позивач допустив посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до перевірки, а тому формальні порушення при проведенні перевірки, за наявності доведеного факту вчинення суб`єктом містобудування порушення вимог у сфері містобудівної діяльності, не можуть слугувати самостійною правовою підставою для скасування результатів такої в цілому.
Отже, за таких умов оцінці підлягає правомірність рішень суб`єкта владних повноважень, прийнятих за результатом перевірки.
При цьому, в ході розгляду справи судом не встановлено, а позивачем не наведено жодних доказів в обґрунтування порушення посадовими особами органу державного архітектурно-будівельного контролю порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
Враховуючи викладене, позовні вимоги в частині визнання протиправними дій відповідача щодо проведення перевірки дотримання суб`єктами містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті «Капітальний ремонт елементів деформаційних швів та опор зовнішнього освітлення автодорожнього мосту № 2 через р. Дніпро в м. Дніпро» за результатами якої було складено акт перевірки № 109 від 31.10.2019 року, є необґрунтованими, у зв`язку з чим не підлягають задоволенню.
Щодо вимог позивача про визнання протиправними та скасування припису від 31.10.2019 року та постанови від 05.11.2019 року №7/1485 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, суд зазначає наступне.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» проектна документація - затверджені текстові та графічні матеріали, якими визначаються містобудівні, об`ємно-планувальні, архітектурні, конструктивні, технічні, технологічні вирішення, а також кошториси об`єктів будівництва.
Частиною першою статті 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» визначено, що проектна документація на будівництво об`єктів розробляється у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, з урахуванням вимог містобудівної документації та вихідних даних і дотриманням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил та затверджується замовником.
Відповідно до п. 9 Порядку № 45, проектна документація на будівництво об`єктів розробляється з урахуванням вимог містобудівної документації, вихідних даних на проектування та дотриманням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил, у тому числі вимог доступності для інвалідів та інших маломобільних груп населення.
Пунктом 18 Порядку № 45 визначено, що проектна документація на будівництво об`єктів не потребує погодження державними органами, органами місцевого самоврядування, їх посадовими особами, юридичними особами, утвореними такими органами.
Так, проектна документація по об`єкту «Капітальний ремонт елементів деформаційних швів та опор зовнішнього освітлення автодорожнього мосту № 2 через р. Дніпро в м. Дніпро» є затвердженою та такою, що пройшла експертизу, що не заперечується відповідачем.
Згідно з підпунктом 3.7 пункту 3 ДБН А.2.2-3-2014 капітальний ремонт - це сукупність робіт на об`єкті будівництва, введеному в експлуатацію в установленому порядку, без зміни його геометричних розмірів та функціонального призначення, що передбачають втручання у несучі та огороджувальні системи, при заміні або відновленні конструкцій чи інженерних систем та обладнання, у зв`язку з їх фізичною зношеністю та руйнуванням, поліпшенням експлуатаційних показників, а також благоустрій території. Капітальний ремонт передбачає призупинення на час виконання робіт експлуатації об`єкта в цілому або його частин (за умови їх автономності).
Таким чином, капітальний ремонт не означає беззаперечне зупинення експлуатації всього об`єкта на час виконання робіт. Законом передбачена можливість призупинення експлуатації частини об`єкта на час виконання робіт з капітального ремонту без повного призупинення його використання за функціональним призначенням.
З огляду на викладене, необхідно зазначити, що згідно доповідної записки до проектної документації на об`єкт «Капітальний ремонт елементів деформаційних швів та опор зовнішнього освітлення автодорожнього мосту № 2 через р. Дніпро в м. Дніпро» передбачено, що всі роботи по мосту виконуються у два етапи. У першому етапі закривається рух автотранспорту по трьох смугах руху з низової сторони мосту й виконується повний комплекс робіт з розбирання конструкцій проїзної частини мосту, опор висвітлення й облаштованістю новими конструкціями, ремонтом балок прогонових будов, а також встановлення центрального бар`єрного огородження й опор висвітлення. У другому етапі робіт виконуються аналогічні роботи при закритті 3-х смуг руху автотранспорту з верхової частини мосту.
Таким чином, повного перекриття мосту на період виконання робіт не передбачалося. Проектною документацією на час виконання робіт було передбачено рух автотранспорту спочатку на низовій частині мосту, а потім - на верховій частині мосту. А тому, факт руху автотранспорту не може бути підставою для висновку щодо експлуатації об`єкту до введення його в експлуатацію.
Крім того, в ході розгляду справи судом встановлено, що оригінали виконавчої і проектної документації, яка необхідна для введення об`єкту в експлуатацію, були вилучені прокуратурою Дніпропетровської області, що підтверджується відповідними актами прийому-передачі та ухвалами судів: Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 23.01.2019 по справі № 202/25/19; Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06.09.2019 по справі № 210/2747/19; Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07.08.2019 по справі № 210/2747/19; Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24.10.2019 по справі № 210/2747/19.
При цьому, позивачем листом від 01.11.2019 року № 3/2-3227 було повідомлено відповідача про вилучення прокуратурою усієї документації (як проектної, так і виконавчої), яка необхідна для введення об`єкта в експлуатацію після закінчення робіт по зазначеному об`єкту.
Отже, з наведеного вище вбачається, що у зв`язку із вилученням прокуратурою Дніпропетровської області документів, які необхідні для введення об`єкта в експлуатацію після закінчення виконання робіт по означеному об`єкту, Департамент благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради з об`єктивних обставин не мав можливості надати відповідачу акти готовності об`єкта з метою отримання сертифіката від відповідача.
Крім того, згідно з ч. 2 ст. 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» визначено, що прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками, здійснюється на підставі акта готовності об`єкта до експлуатації шляхом видачі органами державного архітектурно-будівельного контролю сертифіката у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Механізм прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів визначений Порядком прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 № 461 (далі - Порядок № 461).
Пунктом 3 Порядку № 461 визначено, що прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками, а також комплексів (будов), до складу яких входять об`єкти з різними класами наслідків (відповідальності), здійснюється на підставі акта готовності об`єкта до експлуатації шляхом видачі відповідними органами державного архітектурно-будівельного контролю сертифіката.
Згідно з п. 11 Порядку № 461 передбачено, що датою прийняття в експлуатацію об`єкта є дата реєстрації декларації або видачі сертифіката.
Пунктами 23, 24, 25 Порядку № 461 визначено, що сертифікат видається органом державного архітектурно-будівельного контролю за формою, наведеною у додатку 7 до цього Порядку.
Для отримання сертифіката замовник (його уповноважена особа) подає особисто або надсилає рекомендованим листом з описом вкладення чи через електронний кабінет до відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю заяву про прийняття в експлуатацію об`єкта та видачу сертифіката за формою, наведеною у додатку 8 до цього Порядку, до якої додається акт готовності об`єкта до експлуатації за формою згідно з додатком 9 до цього Порядку.
Орган державного архітектурно-будівельного контролю приймає подані замовником заяву, акт готовності об`єкта до експлуатації та вчиняє дії у межах чинного законодавства щодо з`ясування питання достовірності відомостей у поданих документах, відповідності об`єкта проектній документації, вимогам будівельних норм, стандартів і правил, за результатами яких складається довідка за формою, наведеною у додатку 10 до цього Порядку.
Під час розгляду питання прийняття в експлуатацію об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками, орган державного архітектурно-будівельного контролю має право оглядати об`єкт із здійсненням фото- та відеофіксації, відбирати зразки продукції, призначати експертизу, одержувати проектну та виконавчу документацію, визначені будівельними нормами, стандартами і правилами, отримувати матеріали, відомості, довідки, пояснення з питань, що виникають під час огляду об`єкта, та залучати в разі потреби установи, організації, у тому числі громадські об`єднання осіб з інвалідністю, державні органи (їх консультативно-дорадчі органи).
Пунктом 4.8 ДБН А.3.1-5-2016 передбачено, що за результатом виконаних будівельних робіт має бути оформлена виконавча документація. Перелік необхідної виконавчої документації, зазначений відповідно до вимог нормативних документів щодо виконання відповідного виду робіт на конкретному об`єкті будівництва, має бути наведений у проекті виконання робіт.
До виконавчої документації належать:
1) Загальний журнал робіт;
2) Спеціальні журнали з окремих видів робіт, перелік яких встановлюється в проекті організації будівництва в залежності від видів робіт;
3) Журнал авторського нагляду та звітна документація щодо виконання робіт з науково- технічного супроводу (за наявності на об`єкті будівництва технічного супроводу) відповідно до ДБН В. 1.2-5;
4) Акти на закриття прихованих робіт;
5) Виконавчі схеми відповідно до ДБН В. 1.3-2;
6)Документи щодо випробувань та лабораторного контролю матеріалів та конструкцій;
7) Акти випробування устаткування, інженерних систем мереж та обладнання;
8) Інша документація, передбачена нормативними документами на виконання конкретного виду будівельних робіт.
Отже, для отримання сертифікату, яким підтверджується введення об`єкта в експлуатацію, позивач повинен був надати відповідачу заяву про прийняття об`єкта в експлуатацію разом з актом готовності об`єкта до експлуатації, оформленим відповідно до додатку № 9 до Порядку № 461 та підписаним після ретельного ознайомлення із проектною і виконавчою документацією комісією у складі: замовника, генерального проектувальника, генерального підрядника, субпідрядника, головного архітектора та/або інженера проекту, інженеру технічного нагляду, страховика.
Проте, відповідач на вказані обставини взагалі не звернув увагу як під час проведення перевірки, так і під час оформлення акту та складення протоколу від 31.10.2019 року і припису від 31.10.2019 року.
Так, виходячи із змісту акту від 31.10.2019 року відповідачем під час позапланової перевірки не встановлено факту експлуатації позивачем об`єкту будівництва, не прийнятого в експлуатацію, також як і не встановлено невиконання позивачем обов`язку із введення в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта містобудування після складення і комісійного підписання акту готовності об`єкта до експлуатації.
Судом встановлено, що проектною документацією по об`єкту «Капітальний ремонт елементів деформаційних швів та опор зовнішнього освітлення автодорожнього мосту № 2 через р. Дніпро в м. Дніпро», яка є затвердженою та такою, що пройшла експертизу, повного перекриття мосту на період виконання робіт не передбачалося, що не заперечується відповідачем.
При цьому, суд звертає увагу, що передбачена вказаною нормою Закону № 208/94 відповідальність за експлуатацію об`єктів, не введених в експлуатацію, може стосуватися лише тих суб`єктів, які після закінчення будівництва та складення і належного оформлення акту готовності об`єкта до експлуатації, але до початку використання цього об`єкту, не ввели об`єкт містобудування в експлуатацію.
В даному випадку судом встановлено, що відповідач під час перевірки досліджував лише проектну документацію та не перевіряв виконавчу документацію (визначену за переліком Порядку № 461), а стосовно наявності оформленого і підписаного акту готовності об`єкта до експлуатації відповідачу взагалі нічого не відомо, і цей акт під час контрольного заходу відповідачем не досліджувався.
Суд вважає безпідставним посилання контролюючого органу про те, що об`єкт містобудування «автодорожній мост № 2 через р. Дніпро в м. Дніпро» без оформлення і підписання акту готовності об`єкта до експлуатації - можливо вважати «закінченим будівництвом», а рух транспорту по мостовому переходу, з урахування обговорення проектом експлуатації мосту під час його капітального ремонту, - можливо вважати як «експлуатація не прийнятого в експлуатацію об`єкта».
Проте, жодного з прописаних в листі прокуратури питань відповідач під час перевірки не з`ясовував та не встановив, і в акті перевірки не зафіксував, а лише на власних розсуд та розуміння розцінив «рух транспорту» по мостовому переходу до оформлення відповідно до чинного законодавства готовності об`єкта до експлуатації, як «експлуатація об`єкта будівництва, не прийнятих в експлуатацію».
Оскільки відповідач не довів факту вчинення позивачем правопорушення у сфері містобудування, а акт перевірки і інші складені відповідачем під час контрольного заходу документи не містять в собі детального опису в чому саме полягає порушення позивачем норм чинного законодавства і якими належними доказами це підтверджено, суд дійшов висновку про наявність підстав для визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №7/1485 від 31.10.2019 року.
Щодо правомірності винесення відповідачем припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 31.10.2019 року, крім того, що дане питання пов`язано з питання правомірності постанови про накладення штрафу за правопорушення, і відповідно факт підтвердження неправомірності постанови тягне за собою і неправомірність та скасування припису, суд також вважає за необхідне звернути увагу на те, що відповідач не виконав обов`язку наведення по тексту припису опису порушення (порушень) законодавства у сфері містобудування, а обмежився лише вказівкою на «експлуатацію об`єкту: «Капітальний ремонт елементів деформаційних швів та опор зовнішнього освітлення автодорожнього мосту № 2 через р. Дніпро в м. Дніпро», Дніпропетровська область, м. Дніпро не прийнятого в експлуатацію, вчинені щодо об`єктів, то за класом наслідків (відповідальності) належать до об 'єктів з значними наслідками (ССЗ), що є порушенням ч.8 ст.39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п.9 п.12 «Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів» затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 № 461». Проте жодних фактичних обставин, на підставі яких відповідач дійшов таких висновків, у спірному Приписі також як і у постанові - відповідачем не наведено.
Крім цього, зазначивши у приписі про необхідність «усунути порушення згідно чинного законодавства» відповідач не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, не визначив способу усунення порушень і яких саме, що свідчить про нечіткість та невизначеність припису відповідача.
Оскільки, можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанта поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень, а спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, яких саме заходів слід ужити для усунення виявлених порушень, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства, суд дійшов висновку, що при винесенні припису відповідачем порушено вимоги закону в частині змісту припису як акта індивідуальної дії, що свідчить про його протиправність та необхідність скасування в судовому порядку.
За таких обставини, враховуючи, що доводи відповідача відносно експлуатації об`єкта будівництва не прийнятого в експлуатацію, не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи, суд дійшов висновку, що припис від 31.10.2019 року та постанова про накладення штрафу від 05.11.2019 року №7/1485 є протиправними та підлягають скасуванню, у зв`язку з чим позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню.
Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставах, в межах та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Доказів, які б спростували доводи позивача, відповідач до суду не надав.
Оцінюючи усі докази, які були досліджені судом у їх сукупності, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими, та такими, що підлягають частковому задоволенню.
Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд зазначає наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Враховуючи викладене, сплачений позивачем судовий збір за подачу позову до суду в сумі 23 052,00 грн. підлягає стягненню за рахунок бюджетних асигнувань Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Дніпропетровській області.
У зв`язку із перебуванням головуючого судді у період з 28.12.2020 року по 06.01.2021 року у відпустці, повний текст рішення суду складений першого робочого дня - 11.01.2021 року.
Керуючись ст.ст. 2-10, 11, 12, 47, 72-77, 94, 122, 132, 139, 193, 241-246, 250, 251, 257 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Позовну заяву Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Дніпропетровській області про визнання протиправним та скасування припису - задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати припис Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Дніпропетровській області від 31.10.2019, що винесений за результатами позапланової перевірки, проведеної на об`єкті "Капітальний ремонт елементів деформаційних швів та опор зовнішнього освітлення автодорожнього мосту №2 через р. Дніпро в м. Дніпро".
Визнати протиправною та скасувати постанову Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Дніпропетровській області від 05.11.2019 № 7/1485 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності на суму1 806 300,00 грн.
В задоволенні решти позовних вимог - відмовити.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 11 січня 2021 року.

Суддя Н.Є. Сліпець