Справа № 640/26165/19
Суддя: Ганечко Олена Миколаївна
Дата ухвалення: 2021-01-13 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 січня 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Ганечко О.М.,

суддів Кузьменка В.В.,

Василенка Я.М.,

за участі секретаря судового засідання Біднячук Ю.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 21 вересня 2020 р. у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Кадрової комісії № 4 про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовною заявою до Генеральної прокуратури України (20.02.2020 судом протокольною ухвалою визначено правильне найменування відповідача, а саме - Офіс Генерального прокурора), Кадрової комісії № 4, в якій просив суд (з урахуванням заяви від 13.02.2020 про зміну підстав позову):

- визнати протиправним і скасувати рішення № 9 Кадрової комісії № 4 від 19.12.2019 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним і скасувати наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 № 2083ц про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві (з місцем постійної дислокації у місті Києві) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві (з місцем постійної дислокації у місті Києві) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що кадровою комісією протиправно прийнято рішення від про неуспішне проходження атестації позивачем, що мало наслідком видання Генеральним прокурором наказу про звільнення позивача з посади. На переконання позивача, усі висновки комісії, викладені в оскаржуваному рішенні, є необгрунтованими та не містять жодних документальних підтверджень. Позивач вважає протиправним наказ про звільнення з підстав протиправності рішення кадрової комісії. Крім того, позивач звертав увагу на відсутність факту ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури під час його звільнення та відсутності підстав для звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 21 вересня 2020 р. позов задоволено.

Визнано протиправним і скасовано рішення Кадрової комісії № 4 від 19.12.2019 № 9 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Визнано протиправним і скасовано наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 № 2083ц про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві (з місцем постійної дислокації у місті Києві), управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві (з місцем постійної дислокації у місті Києві) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України.

Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 359153 (триста п`ятдесят дев`ять тисяч сто п`ятдесят три гривні) 45 копійок.

Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 понесені ним витрати на правничу допомогу у розмірі 27235 (двадцять сім тисяч тридцять п`ять гривень) 00 копійок.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, Офіс Генерального прокурора подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог відмовити повністю, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення спору.

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 23.11.2020 відкрито апеляційне провадження та призначено апеляційну скаргу до розгляду у відкритому судовому засіданні на 13.01.2021.

У судовому засіданні представник апелянта вимоги апеляційної скарги підтримав у повному обсязі, просив їх задовольнити.

Позивач та його представник у судовому засіданні повністю заперечували проти задоволення апеляційної скарги, просили залишити оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін.

Заслухавши суддю доповідача, вислухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, заступником начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві (з місцем постійної дислокації у місті Києві) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

Кадровою комісією № 4 прийнято Рішення № 9 від 19.12.2019 про неуспішне проходження прокурором ( ОСОБА_1 ) атестації.

Надалі, наказом Генерального прокурора від 21.12.2019 № 2083ц, керуючись статтею 9, підпунктом 2 частини другої статті 41 Закону України "Про Прокуратуру", підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", звільнено ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві (з місцем постійної дислокації у місті Києві) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань. Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 24 грудня 2019 року.

Позивач вважаючи своє звільнення та рішення Четвертої кадрової комісії від 19.12.2019 № 9 та наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 № 2083ц протиправними, звернувся до суду за захистом своїх прав.

Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, виходив з наступного:

- у межах спірних правовідносин, положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури;

- суд першої інстанції вказав на те, що у даному випадку вбачається лише здійснення перейменування однієї із складових системи прокуратури, зокрема, Генеральної прокуратури України - на Офіс Генерального прокурора, без процедури ліквідації чи реорганізації, а тому, відсутні ознаки ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, з огляду на що, посилання у наказі про звільнення позивача на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" є безпідставним;

- за висновком суду першої інстанції, посилання в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення;

- також, судом першої інстанції вказано на те, що матеріалах справи відсутні належні і допустимі докази того, за якими критеріями здійснювався добір членів кадрової комісії, а тому, не доведено та не надано належних доказів щодо підтвердження правомірності формування Четвертої кадрової комісії, у тому числі компетентності та наявності необхідних професійних і моральних якостей її членів, які мають необхідний досвід щодо проведення атестації та бездоганну ділову репутацію, володіють тематикою, яка використовується для складання тестів та завдань іспиту, чи є вони політично нейтральними та чи мають досвід в галузі права;

- крім того, протокол засідання Четвертої кадрової комісії від 05.12.2019, деталізації підстав прийнятого рішення стосовно позивача не містить, а також, протокол засідання Четвертої кадрової комісії відносно позивача датовано 05.12.2019, в той час, як рішення Кадрової комісії № 4 прийнято 19.12.2019, що в свою чергу порушує положення пункту 12 Порядку № 223;

- оскаржуване рішення Кадрової комісії № 4 не містить посилань на перелік документів, які підтверджують викладене у рішенні;

- щодо надання до суду матеріалів атестації, судом зауважено, що знищення матеріалів атестації у строк, менший ніж строк, встановлений законодавством для оскарження рішення комісії, не може сприйматися судом як доказ об`єктивної підстави неподання відповідачем матеріалів атестації в повному обсязі;

- до того ж, судом вказано на те, що оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно позивача не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у відповідності вимогам професійної етики прокурора, без наведеного обґрунтування такого висновку.

Доводи апеляційної скарги:

- з ухваленням нової редакції Закону № 1697-VII, у 2014 році розпочався черговий етап реформування прокуратури. Разом з тим, в органах прокуратури не відбулося повноцінного кадрового перезавантаження з метою очищення лав прокурорів від осіб, які не відповідають вимогам доброчесності і професійності;

- на переконання апелянта, безпідставними є висновки суду першої інстанції щодо порушення порядку формування кадрових комісій, оскільки створення та функціонування такої комісії передбачено законодавством. Кадрові комісії за результатами атестації приймають рішення про успішне або неуспішне проходження атестації, шляхом голосування, а тому, голосуючи за те чи інше рішення, кожний член комісії діє за внутрішнім переконанням;

- апелянт вважає, що обсяг мотивів, які повинна навести у рішенні кадрова комісія жодними чинними нормативно-правовими актами не визначено, а тому, висновки суду про недостатню вмотивованість цього рішення не відповідають вимогам законодавства;

- висновки суду про те, що кадровою комісією при зборі та дослідженні матеріалів атестації перебрано на себе повноваження, які віднесенні до виключної компетенції та НАЗК, є безпідставним та суперечить нормам закону, адже жодна норма Закону України «Про запобігання корупції» чи іншого закону не вказує про виключність повноважень НАЗК з перевірки декларацій і не заперечує права інших органів в межах їх компетенції здійснювати такі перевірки. У зв`язку з чим, апелянт наголошує на тому, що комісія вправі надавати оцінку дотриманню цих вимог прокурорами, адже в іншому випадку нівелюється сама мета як проведення співбесіди, так і атестації в цілому;

- суд першої інстанції не наділений повноваженнями здійснювати переоцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, оскільки такі дискреційні повноваження мають виключно члени кадрової комісії;

- апелянт звертає увагу на те, що завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а саме визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його рівня компетентності, відповідність вимогам професійної етики і доброчесності прокурора;

- на думку апелянта, кадрова комісія не зобов`язана нормами Закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв, а відсутність у суду законодавчої можливості перевірити ці обставини у зв`язку з об`єктивними причинами, жодним чином автоматично не означає, що рішення кадрової комісії є необгрунтованими та протиправними;

- поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію, та без успішного її проходження, на посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян, на переконання сторони відповідача, надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію;

- крім того, суд першої інстанції, в порушення вимог нормативних актів, зробив неправильний розрахунок середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу, оскільки датою початку вимушеного прогулу ОСОБА_1 вважається 26.12.2020;

- також, апелянт вважає, що судом першої інстанції було безпідставно задоволено заяву позивача про стягнення з Офісу Генерального прокурора на його користь витрат на правничу допомогу адвоката у розмірі 27540 грн.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Закон України від 14.10.2014 № 1697-VII "Про прокуратуру" (надалі по тексту також - Закон № 1697-VII) визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Так, Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-IX (надалі по тексту також - Закон № 113-ІХ) запроваджено реформування системи органів прокуратури. (набрав чинності 25.09.2019)

За п. 6 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

При цьому, згідно з п. п. 2 п. 19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Натомість, загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені саме приписами ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", за змістом п. 9 ч. 1 якої, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Отже, з наведеного слідує, що виділено дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади саме на підставі норм пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", а саме, у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду та у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

При цьому, судом першої інстанції для з`ясування підстав застосування до позивача при його звільненні пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", дослідив, що відповідно до наказу Генерального прокурора від 27.12.2019 № 358 "Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора" юридичну особу "Генеральна прокуратура України", перейменовано в "Офіс Генерального прокурора" без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Згідно наказу Генерального прокурора від 23.12.2019 № 351, днем початку роботи Офісу Генерального прокурора визначено 02.01.2020.

Тож, колегія суддів знаходить цілком обгрунтованим акцентування судом першої інстанції уваги на тому, що у даному випадку відбулося лише здійснення перейменування однієї із складових системи прокуратури, зокрема, Генеральної прокуратури України - на Офіс Генерального прокурора, без процедури ліквідації чи реорганізації, адже зміна назви юридичної особи без здійснення фундаментальних/істотних змін у роботі не може вважатись ліквідацією/реорганізацією та створювати наслідки, визначені у п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".

Тож, на переконання колегія суддів, застосування в оскаржуваному наказі про звільнення п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення, з урахуванням також того, що під час розгляду цього спору по суті, не було підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів.

Щодо висновків суду першої інстанції по питанню процедури проведення атестації позивача відповідною кадровою комісією Офісу Генерального прокурора, колегія суддів зважає на таке.

Відповідно до змісту п. п. 7, 8 п. 22 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення в тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури відповідно до цього розділу. Саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора.

Під час розгляду спору в суді першої інстанції було досліджено, що створення Четвертої кадрової комісії (саме яка здійснювала атестацію позивача та приймала по ньому рішення, що оскаржувається) відбулося за наказом Генерального прокурора від 12.11.2019 № 276 відповідно до Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX.

Згідно пункту 19 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ.

Зокрема, наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Згідно із пунктом 11 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Відповідно до пунктів 7 - 17 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 було затверджено Порядок проходження прокурорами атестації. (надалі по тексту також - Порядок № 221)

Згідно з пунктами 2-4 Порядку № 221, атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно підпункту 8 пункту 22 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, статті 9 Закону України "Про прокуратуру", Генеральним прокурором видано наказ "Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій" від 17.10.2019 № 233. (надалі по тексту також - Порядок № 233)

Згідно пункту 2 Порядку роботи кадрових комісій № 233, Комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", цим Порядком та іншими нормативними актами.

Пунктом 3 Порядку № 233, передбачено, що для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Так, з метою проведення атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України, наказом Генерального прокурора від 12.11.2019 № 276 було утворено Четверту кадрову комісію у такому складі: Мамедов Гюндуз Айдинович - голова комісії, Лапкін Андрій Васильович - член комісії, Наулік Наталія Степанівна - член комісії, а також делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями: Камєнєв Михайло - член комісії, Котляр Дмитро - член комісії (секретар комісії), Рожкова Ганна - член комісії.

При цьому, в оскаржуваному рішенні, суд першої інстанції констатував, що в матеріалах справи відсутні належні і допустимі докази того, за якими критеріями здійснювався добір вказаних членів кадрової комісії, з огляду на що, відповідачем не було доведено та не надано належних доказів щодо підтвердження правомірності формування Четвертої кадрової комісії, у тому числі компетентності та наявності необхідних професійних і моральних якостей її членів, які мають необхідний досвід щодо проведення атестації та бездоганну ділову репутацію, володіють тематикою, яка використовується для складання тестів та завдань іспиту, чи є вони політично нейтральними та чи мають досвід в галузі права.

Відповідно до пунктів 12, 13 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора. Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 було затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

Відповідно до пунктів 1-6 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Отже, з аналізу підпункту 3 пункту 6 розділу І Порядку № 221, слідує, що співбесіда із прокурором проводиться лише з метою встановлення дотримання прокурором вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Так, відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221, за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Згідно з пунктами 8-16 розділу IV Порядку № 221, співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду, здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12 Порядку №221).

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання; Співбесіда проходить у формі засідання комісії. Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій.

Відповідно до пункту 12 Порядку № 233, рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Судом першої інстанції було встановлено, що на засіданні Кадрової комісії № 4, 19.12.2019 було ухвалено рішення № 9 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації, оскільки на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності майна (об`єкти нерухомості, автомобіль), що знаходиться у власності прокурора та членів його сім`ї їхнім законним доходам відповідно до відомостей, вказаних у деклараціях особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування; на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної етики у зв`язку з позапроцесуальним впливом на дії та рішення процесуального керівника у кримінальному провадженні, а також діями у ситуації можливого конфлікту інтересів (спілкування з близькою особою - заступником прокурора області щодо скарг на дії прокурора).

При цьому, зі змісту протоколу засідання Четвертої кадрової комісії від 05.12.2019, вбачається, що деталізації підстав прийнятого рішення стосовно позивача він не містить, як і цього не містить рішення № 9 від 19.12.2019 кадрової комісії № 4, в якому лише вказується на наявність «обгрунтованого сумніву», проте взагалі без належної та достатньої для будь-якого аналізу деталізації причин, на основі яких комісія дійшла до таких висновків.

Колегія суддів вважає, що прийняття будь-яким суб`єктом владних повноважень певного рішення лише на основі внутрішнього переконання та суб`єктивного ставлення до ситуації/події, проте без належного підкріплення цього рішення підставами для його існування, не може бути легітимізовано посиланням на наявність «обгрунтованого сумніву» та може призвести до можливих зловживань та порушити принципи належного урядування та верховенства права.

Загалом, обгрунтований сумнів - це певний стандарт доведення, що означає, що позиція сторони має бути доведена чи представлена в тій мірі, що у «розсудливої людини» не може лишатися «розумного сумніву», щодо вказаної обставини/позиції.

До того ж, рішення Кадрової комісії № 4 не містить посилань на перелік документів чи зібраних матеріалів , які підтверджують викладене у рішенні. (а.с. 75-76 т. 1)

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду. Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової оцінки. Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб позиція однієї з сторін (тим більше суб`єкта владних повноважень) була лише більш вірогідною. Вказане, в сукупності, свідчить про неможливість застосування стандарту «обґрунтованого сумніву» до процедури атестації позивача, без його належного закріплення у самій процедурі атестації та підкріплення фактами та документами.

Колегія суддів не приймає посилання апелянта на наявність дискреційних повноважень у кадрової комісії в питанні прийняття рішення про проходження/непроходження атестації прокурором, яке приймається шляхом голосування, а тому, голосуючи за те чи інше рішення, кожний член комісії діє за внутрішнім переконанням, оскільки у комісії, дійсно, наявні дискреційні повноваження як то на збір та аналіз матеріалів, побудова роботи та співбесід, на прийняття одного з двох можливих рішень, проте, це не наділяє правом такий орган атестації діяти та приймати остаточне рішення без будь-якого належного обгрунтування своїх висновків.

Щодо посилань апелянта на неможливість втручання суду в дискреційні повноваження кадрової комісії, колегія суддів додатково звертає увагу на те, що окружний суд під час розгляду справи не здійснював жодної оцінки якостей, здібностей і характеристик позивача та не перевіряв результати оцінювання, тобто, суд в оскаржуваному рішенні не робив висновок про те чи відповідає чи не відповідає позивач вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора, проте встановив безпідставність та невмотивованість рішення комісії, на підставі критеріїв, визначених ч. 2 ст. 2 КАС України.

При з`ясуванні судом першої інстанції обставин справи, зокрема, необхідності дослідження та співставлення висновків комісії з наявними матеріалами перевірки, з`ясувалось, що після ліквідації кадрових комісій всі матеріали були знищені на підставі пункту 2 частини другої статті 15 "Про захист персональних даних", оскільки з ліквідацією кадрових комісій правовідносини з суб`єктами персональних даних припинилися.

Згідно з п. 6 розділу V Порядку № 221, рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством, що в свою чергу, покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення містило мотиви та посилання на відповідні докази, на підставі яких таке рішення приймається.

Вказане додатково підтверджує те, що на момент розгляду спору в суді, відповідачами не було доведено правомірності свого рішення про непроходження позивачем атестації, у розрізі чого, виникає висновок, що знищення матеріалів атестації у строк, менший ніж строк, встановлений законодавством для оскарження рішення комісії, не може звільняти сторону відповідача від необхідності доведення правомірності прийнятого рішення.

Під час розгляду спору по суті, відповідачем не було надано жодного доказу звернення та отримання Четвертою кадровою комісією відповідного висновку від НАЗК щодо позивача відносно задекларованих ним доходів і витрат, майна, включаючи питання способу його життя.

Також, колегія суддів знаходить слушним висновок суду першої інстанції про те, що оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно позивача не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали б вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є лише самою констатацією сумніву у відповідності вимогам професійної етики прокурора, проте без наведеного обґрунтування такого висновку та переліку матеріалів/відомостей, що були взяті до уваги для такого висновку.

У адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Дана норма процесуального закону прямо покладає обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, а не на позивача чи на суд.

Враховуючи те, що атестаційні матеріали, які мали б бути покладені в основу оскаржуваних рішень, відсутні у зв`язку з їх знищенням, то доводи відповідача щодо оскаржуваних рішень є непідтвердженими.

З урахуванням наведеного, колегія суддів підтримує висновок суду першої інстанції про наявність підстав для визнання протиправним та скасування рішення Кадрової комісії № 4 від 19.12.2019 № 9 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 та наказу Генерального прокурора від 21.12.2019 № 2083ц.

У частині поновлення позивача на посаді, суд першої інстанції у достатній мірі обгрунтував свій висновок та правильно дійшов висновку про наявність підстав для поновлення позивача на посаді заступника начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві (з місцем постійної дислокації у місті Києві) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України.

Проте, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги в частині помилковості обрахунку судом першої інстанції суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 , з огляду на таке.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України "Про оплату праці" від 24.03.1995 № 108/95-ВР (із змінами і доповненнями), порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, підпунктом "з" пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі по тексту також - Порядок № 100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Пунктом 2 Порядку № 100 визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до пункту 5 Порядку № 100, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 Порядку № 100, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до довідки Офісу Генерального прокурора від 27.12.2019 № 18-1327зп, сума середньоденної заробітної плати позивача складає 1941,37 грн.

Тож, на підставі наведеного, суд першої інстанції вказав на те, що оскільки днем звільнення позивача є 24.12.2019, справа вирішена по суті 21.09.2020, то на період часу вимушеного прогулу позивача з 24.12.2019 по 21.09.2020 (включаючи перший та останній день цього проміжку) припадає 185 робочих днів, а тому, суд дійшов висновку про стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 24.12.2019 по 21.09.2020 у сумі 359153,45 грн. (1941,37 грн. (середньоденний заробіток позивача) х 185 днів (робочі дні за час вимушеного прогулу)).

Однак, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при наведенні такого розрахунку вимушеного прогулу, не було враховано того, що відповідно до табеля обліку використання робочого часу за грудень 2019 року, ОСОБА_1 за 24.12.2019 включно нараховано та виплачено заробітну плату. Також, у зв`язку з тим, що 25.12.2019 є святковим (неробочим) днем, датою початку вимушеного прогулу ОСОБА_1 вважається 26.12.2019.

Згідно з листами Міністерства соціальної політики України від 08.08.2018 № 78/0/206-18 «Щодо розрахунку норми тривалості робочого часу на 2019 рік», від 03.08.2019 № б/н «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2020 рік», розпорядженнями Кабінету Міністрів України від 10.01.2019 № 7-р «Про перенесення робочих днів у 2019 році», від 23.10.2019 № 995-р «Про перенесення робочих днів у 2020 році», наказами Генеральної прокуратури України від 31.01.2019 № 79 ц, від 05.11.2019 № 1390 ц загальна кількість робочих днів у період з 25.12.2019 по 01.07.2020 становить 126 робочих дні: з 26.12.2019 по 31.12.2019 кількість робочих днів становить 3 робочих дні (26.12.2019, 27.12.2019, 28.12.2019); січень 2020 року - 21 робочий день; лютий 2020 року - 20 робочих днів; березень 2020 року - 21 робочий день; квітень 2020 року - 21 робочий день, травень 2020 року - 19 робочих днів; червень 2020 року - 20 робочих днів; липень 2020 року - 23 робочих дні; серпень 2020 року - 20 робочих днів; з 01.092020 по 21.09.2020 - 15 робочих днів.

Вказане було визнано позивачем у судовому засіданні під час розгляду апеляційної скарги.

Отже, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 за період з 26.12.2019 по 21.09.2020 становить 355270,71 грн. (1941,37 грн. (розмір середньоденної заробітної плати) х 183 робочих днів). Тож, у цій частині рішення суду першої інстанції підлягає зміні в резолютивній частині.

Також, апелянтом наголошено на безпідставності висновків суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення вимоги позивача відшкодуванням витрат на правничу допомогу адвоката у розмірі 27235,00 грн.

Проте, колегія суддів критично ставиться до наведених в апеляційній скарзі доводів та аргументів на підтримку такої позиції, та звертає увагу на те, що за приписами ст. 134 Кодексу адміністративного судочинства України, витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Відповідно до ч. ч. 7. 9 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України, розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. За відсутності відповідної заяви або неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

При вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, значення справи для сторін, у тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору (у випадках, коли відповідно до закону досудове вирішення спору є обов`язковим) та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись.

Отже, документально підтверджені судові витрати на професійну правничу допомогу адвоката, пов`язані з розглядом справи, підлягають компенсації стороні, яка не є суб`єктом владних повноважень та на користь якої ухвалене рішення, за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, а при визначенні суми компенсації витрат, понесених на професійну правничу допомогу, необхідно досліджувати та брати до уваги обсяг фактично наданих адвокатом послуг і виконаних робіт, кількість витраченого часу, розмір гонорару, співмірність послуг категоріям складності справи, витраченому адвокатом часу, об`єму наданих послуг, ціні позову та (або) значенню справи.

Так, до суду першої інстанції стороною позивача було надано договір про надання правової допомоги від 23.12.2019 № 26/2019; додаток № 1 до договору про надання правової допомоги № 26/2019; акт наданої правової (правничої) допомоги, складений згідно умов пункту 3.1. додатку № 1 до договору про надання правової допомоги № 26/2019; квитанції від 27.12.2019 № 8_5 на суму 14800,00 грн. та від 17.01.2020 №3_5 на суму 12435,00 грн.

Як вбачається з договору про надання правової допомоги від 23.12.2019, укладеного між ОСОБА_1 (Клієнт) та Адвокатським Бюро, бюро зобов`язується надати клієнту правову (правничу) допомогу, використовуючи усі законні способи і методи, відносно питання проходження ним атестації, яка проведена у зв`язку прийняттям і набранням юридичної сили Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-ІХ та оскарження за наслідком цього рішення Кадрової комісії № 4 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 та наказу Генерального прокурора, який може бути винесено на підставі вказаного рішення (пункт 1).

Пунктом 3 вказаного договору визначено, що порядок обчислення та сплати вартості правової допомоги за цим договором визначаються в додатках до цього договору, які є невід`ємною його частиною.

Відповідно до пункту 2 додатку № 1 до договору про надання правової допомоги № 26/2019 від сторони дійшли згоди, що вартість 1 години роботи адвоката становить 3700,00 грн.

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 додатку № 1 до договору про надання правової допомоги № 26/2019 сторони дійшли згоди, що незалежно від кількості витрачених годин, на надання правової допомоги клієнту, максимальна вартість оплати правничої допомоги за цією додатковою угодою не буде перевищувати 27235,00 грн. з врахуванням пункту 3 цього додатку.

Відповідно до пункту 3 додатку № 1 до договору про надання правової допомоги № 26/2019 сторони дійшли згоди, що попередня орієнтовна кількість годин правової допомоги клієнту буде становити близько 7 годин. У разі, якщо тривалість такої допомоги буде перевищувати вказаний час, то загальна вартість правової допомоги не може перевищувати розмір, вказаний в пункті 2.1 цього додатку.

Відповідно до акта наданої правової (правничої) допомоги, складеного згідно умов пункту 3.1 додатку № 1 до договору про надання правової допомоги № 26/2019, розмір витрат складає 27235,00 грн., Виконавцем були надані такі послуги з надання правової допомоги: первинна консультація клієнта - 1 година; складання позовної заяви - 7 годин; складання позовної заяви зі збільшеними підставами позову - 2 години 40 хвилин; складання відповіді на відзив - 2 години; складання процесуальних заяв (про зміну підстав позову, відшкодування витрат позивача на правничу допомогу адвоката, витребування судом доказів), клопотань, супровідних листів які направлялись суду та відповідачам - 1 година 50 хвилин; формування та копіювання примірників позовів з додатками, процесуальних заяв для суду і відповідачів - 1 година; участь в судовому засіданні - 20 хвилин.

При цьому, на підтвердження сплати позивачем 27235, 00 грн. за надання правової допомоги позивачем було надано квитанції від 27.12.2019 №8_5 на суму 14800,00 грн. та від 17.01.2020 №3_5 на суму 12435,00 грн.

Таким чином, колегія суддів після перевірки доводів апеляційної скарги в цій частині, констатує, що заявлені в суді першої інстанції та відшкодовані витрати на професійну правничу допомогу пов`язані саме з розглядом справи в суді та є співмірними по відношенню до складності справи, а розмір заявлених витрат є обґрунтованим та пропорційним до предмета спору. При цьому, відхиляються посилання апелянта на те, що позовна заява та інші залучені до матеріалів справи документи є ідентичними тим, що представник позивача подавав суду у інших аналогічних справах за переліком, адже вказане не може свідчити про невиконання/неналежне виконання адвокатом вимог договору з позивачем, чи применшувати значимість обраної тактики ведення справи та способу захисту прав та інтересів клієнта. Тож, у цій частині апеляційна скарга є необгрунтованою, а рішення суду першої інстанції правильним.

Висновки суду апеляційної інстанції за наслідком розгляду апеляційної скарги Офісу Генерального прокурора.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо того, що оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно позивача не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами під час розгляду спору по суті так і не було надано доказів, які вважаються встановленими та мали б вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у доброчесності прокурора, без наведеного обґрунтування такого висновку. Колегія суддів вказує на те, що таких доказів не було надано і під час розгляду справи у суді апеляційної інстанції.

Крім того, правильним також є акцентування судом першої інстанції уваги на тому, що протокол засідання кадрової комісії, деталізації підстав прийнятого рішення стосовно позивача не містить, що позбавляє суд можливості дослідити, співставити та проаналізувати правильність її висновків. При цьому, представником відповідача у судовому засіданні було зазначено про неможливість подання додаткових документів на підтвердження обгрунтування таких висновків.

У цілому, доводи апеляційної скарги по суті спору не спростовують висновків суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог, та, насамперед, стосуються намагання апелянта вдатись до переоцінки обставин, яким вже було надано правову оцінку та обгрунтування відповідача по яким, були правомірно відхилені судом. Однак, доводи апеляційної скарги знайшли свого підтвердження в частині помилковості розрахунку судом першої інстанції суми вимушеного прогулу, що підлягає уточненню, шляхом зміни оскаржуваного рішення в резолютивній частині.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та прийнято судове рішення по суті спору з додержанням норм матеріального і процесуального права, проте судом було допущено помилку в розрахунку суми до стягнення вимушеного прогулу, тож, доводи апеляційної скарги лише частково знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, з огляду на що, рішення суду першої інстанції підлягає зміні в резолютивній частині. У іншій частині оскаржуване рішення слід залишити без змін.

Крім того, до суду апеляційної інстанції від сторони позивача надійшла заява про відшкодування витрат на правничу допомогу адвоката в суді апеляційної інстанції, у якій заявлено до відшкодування 14240 грн. До вказаної заяви додано: додаток № 2 до договору про надання правової допомоги № 26/2019, згідно якого, бюро надає клієнту правову допомогу щодо представництва клієнта в Шостому апеляційному адміністративному суді по справі № 640/26165/19 за апеляційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 21 вересня 2020 р.; акт наданої правової (правничої) допомоги, складений згідно умов п. 3.1 додатку № 2 до договору про надання правової допомоги № 26/2019, згідно якого витрачена кількість часу та зміст наданої правової допомоги складають: первинна консультація клієнта щодо апеляційної скарги та процедури розгляду апеляційним судом справи - 40 хв.; складання відзиву на апеляційну скаргу - 3 години 35 хв., складання заяви про відшкодування витрат на правничу допомогу, акта правничої допомоги - 25 хв. Всього 4 год, 40 хв. До сплати підлягає сума відповідно до п. 2.1 додатку № 2 до договору № 26/2019 від 23.12.2019 - 14240 грн.; квитанцію № 1_5 від 03.12.2020 на суму 14240,00 грн.

За таких обставин, колегія суддів, розглянувши та перевіривши зміст наданих стороною позивача документів на підтвердження витрат, понесених на надання правничої допомоги адвоката в суді апеляційної інстанції, вважає, що заявлені витрати на професійну правничу допомогу у сумі 14240 грн. є оплаченими, пов`язані з апеляційним переглядом справи в суді та є співмірними по відношенню до складності справи, а розмір заявлених витрат є обґрунтованим та пропорційним до предмета спору та наданим у відзиві на апеляційну скаргу поясненням щодо доводів апеляційної скарги. Колегія суддів дійшла висновку про те, що заява про відшкодування витрат на правничу допомогу адвоката в суді апеляційної інстанції підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 243, 250, 315, 317, 321, 322, 325, 328 - 331 КАС України, суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора - задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 21 вересня 2020 р. - змінити в резолютивній частині.

Викласти абзац 5 резолютивної частини рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 21 вересня 2020 р. наступним чином:

Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 355270,71 грн. (триста п`ятдесят п`ять тисяч двісті сімдесят гривень 71 коп.)

У іншій частині рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 21 вересня 2020 р. - залишити без змін.

Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) понесені ним витрати на правничу допомогу адвоката в суді апеляційної інстанції у розмірі 14240 грн. (чотирнадцять тисяч двісті сорок гривень).

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст. ст. 329 - 331 КАС України.

Головуючий суддя О.М. Ганечко

Судді В.В. Кузьменко

Я.М. Василенко

Повний текст постанови складено 13.01.2021.