Справа № 160/5439/20
Суддя: Тулянцева Інна Василівна
Дата ухвалення: 2020-12-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 грудня 2020 року Справа № 160/5439/20
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Тулянцевої І.В.
при секретарі судового засідання Прогонній В.В.
позивача представника відповідачів 1,2 Халіна В.В. Богомол О.М.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпрі в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про визнання протиправними рішень, скасування наказів, поновленні на роботі та виплати заробітної плати за час вимушеного прогулу, -
20.05.2020 року ОСОБА_1 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до прокуратури Дніпропетровської області, Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, в якій з урахуванням уточненої позовної заяви від 26.05.2020 року просить:
- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 2 від 02 квітня 2020 року № 107 про неуспішне проходження атестації заступником начальника відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 ;
- визнати протиправним та скасувати наказ № 377к від 30 квітня 2020 року прокурора Дніпропетровської області про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру»;
- поновити ОСОБА_1 на посаді рівнозначній посаді заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури з 14 травня 2020 року;
- стягнути з прокуратури Дніпропетровської області середній заробіток за час вимушеного прогулу з моменту звільнення до винесення судом рішення, з урахуванням усіх надбавок та премій, виплаченим працюючим прокурорам з 14.05.2020 року.
В обгрунтування позову позивачем зазначено, що наказом прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 р. № 377к його звільнено з посади та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Вважає своє звільнення незаконним, оскільки воно проведено з порушенням вимог ст.ст.40, 42, 49-2 КЗпП України, ст.43 Конституції України та за відсутності обставин реорганізації, ліквідації або скорочення штату прокуратури Дніпропетровської області на момент звільнення. Зазначає, що Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 р. №113-ІХ та Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 р. № 221, носять дискримінаційний характер та не відповідають приписам Конституції України і міжнародним договорам, ратифікованими Україною. Зазначає, що під час проведення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора окремі питання, які були поставлені, були некоректними, відповіді на них не були однозначними. Відсутні докази сертифікації програмного продукту, який було використано при проведені тестування. Зазначає, що правильно відповів на тестові питання в кількості, яка значно перевищувала 70 балів, однак внаслідок несанкціонованого втручання сторонніх осіб результат іспиту склав лише 68 балів, що не дозволило йому в подальшому приймати участь в процедурі атестації. Також позивач вказує на порушення, що були допущені Другою кадровою комісією при розгляді його заяв і скарг щодо процедури атестації, що призвело до винесення незаконного рішення про неуспішне проходження атестації. Оскільки підставою звільнення з посади та з органів прокуратури явилось рішення кадрової комісії № 2 від 02 квітня 2020 року № 107 про неуспішне проходження атестації, вважає його протиправним та таким, що підлягає скасуванню. У зв`язку із незаконним звільненням, просить поновити його на рівнозначній посаді в прокуратурі Дніпропетровської області та стягнути заробітну плату за час вимушеного прогулу.
Ухвалою суду від 25.02.2020 року позовна заява ОСОБА_1 була залишена без руху та позивачу надано строк для усунення недолік позовної заяви.
26.05.2020 року позивачем до суду подано заяву про усунення недолік позовної заяви разом із уточненою позовною заявою.
Ухвалою суду від 28.05.2020 року позовну заяву прийнято до розгляду суду та відкрито провадження по справі за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 15.06.2020 року на 11:30 год.
В судове засідання 15.06.2020 року позивач не з`явився, від представників відповідачів 1, 2 поступило клопотання про відкладення розгляду справи. Розгляд справи було відкладено на 01.07.2020 року на 14:30 год.
26.06.2020 року до суду поступив відзив від відповідача 1 - прокуратури Дніпропетровської області в якому відповідач просить відмовити в задоволенні позову, виходячи з наступного. Вказує на те, що ОСОБА_1 працював в органах прокуратури Дніпропетровської області на різних посадах з 20.07.2009 року. Відповідно до наказу від 17.12.2019 року № 1893к позивач призначений на посаду начальника відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Дніпропетровської області. Прокуратурою Дніпропетровської області з Офісу Генерального прокурора отримано рішення кадрової комісії від 02.04.2020 № 107 про неуспішне проходження позивачем атестації. Відповідно до Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Оскільки звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації прямо передбачено положеннями підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, то юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі цієї норми, є не ліквідація чи реорганізація органу прокуратури або скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а є виключно рішення кадрової комісії від 02.04.2020 р. № 107 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. Посилання позивача на норми КЗпП України є безпідставними, так як питання, пов`язані з проходження прокурорами публічної служби та їх звільнення, врегульовано спеціальними законодавчими актами.
01.07.2020 року справу було знято з розгляду у зв`язку із перебуванням судді у щорічній відпустці.
В судовому засіданні 14.07.2020 року було оголошено перерву до 05.08.2020 року до 13:00 год. Усною ухвалою суду відмовлено у задоволенні клопотання позивача про витребування доказів. Ухвалою суду продовжено строк підготовчого засідання на 30 днів.
20.07.2020 року до суду поступив відзив на позовну заяву від відповідача 2 - Офісу Генерального прокурора в якому просять відмовити в задоволенні позову. Так, відповідач зазначає, що Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 р. № 113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури. Згідно з пунктом 6 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ усі прокурори вважаються персонально попередженими у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Приписами пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX передбачено можливість переведення прокурорів лише у разі успішного проходження ними атестації. Позивачем було подано заяву у встановлений строк за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів. За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрано 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. У зв`язку з цим, кадровою комісією № 2 на підставі пунктів 13, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 прийнято рішення від 02.04.2020 р. № 107 про неуспішне проходження позивачем атестації. Зазначив про дотримання кадровою комісією процедури проведення атестації та правомочності кадрових комісій. Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ визначено, що за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, такий прокурор звільняється з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру". За таких обставин, вважають, що звільнення позивача з займаної посади та з органів прокуратури проведено у відповідності до норм діючого законодавства, у зв`язку із чим, підстави для задоволення позову, відсутні.
05.08.2020 року від позивача до суду поступила відповідь на відзив відповідача 1 - прокуратури Дніпропетровської області в якому не погоджуються з позицією відповідача 1 щодо правомірності звільнення з займаної посади та просять при винесенні рішення по справі прийняти до уваги рішення Верховного Суду та практику Європейського суду з прав людини щодо розгляду аналогічних спорів.
Також, 05.08.2020 року від позивача до суду поступила відповідь на відзив відповідача 2 - Офісу Генерального прокурора в якому просять звернути увагу на процедурні питання проведення атестації прокурорів, та які було порушено працівниками кадрової комісії в ході складання ним анонімного тестування.
Відповідач 3 - Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур про відкриття провадження у справі була повідомлена належним чином, що підтверджено наявними в матеріалах справи доказами. Правом подання відзиву на позов відповідач 3 не скористався.
В судовому засіданні 05.08.2020 року було оголошено перерву до 10.08.2020 до 16:00 год.
Ухвалою суду від 10.08.2020 року підготовче засідання було закрито та призначено розгляд справи по суті на 26.08.2020 року на 10:00 год.
В судовому засіданні 26.08.2020 року було оголошено перерву за клопотанням позивача. Розгляд справи призначено на 14.09.2020 на 14:00 год. У задоволенні клопотання позивача про зупинення розгляду справи, відмовлено.
В судове засідання 14.09.2020 року сторони не з`явились, від відповідача 1 - прокуратури Дніпропетровської області поступило клопотання про відкладення розгляду справи. Розгляд справи відкладено на 28.09.2020 року на 12:00 год.
28.09.2020 року в судовому засіданні було оголошено перерву до 05.10.2020 року до 15:30 год. Клопотання позивача про заміну відповідача 1 - прокуратура Дніпропетровської області на правонаступника - Дніпропетровську обласну прокуратуру, задоволено.
05.10.2020 року в судовому засіданні оголошено перерву до 19.10.2020 до 15:00 год.
19.10.2020 року в судове засідання позивач не з`явився, подав клопотання про оголошення перерви в судовому засіданні у зв`язку із хворобою. В судовому засіданні оголошено перерву до 26.10.2020 року до 11:00 год. Ухвалою суду від 19.10.2020 року було відмовлено у задоволенні клопотання позивача про прийняття до провадження заяви про зміну позовних вимог.
26.10.2020 року справу було знято з розгляду у зв`язку із знаходженням судді у відпустці.
14.12.2020 року позивачем до суду надані письмові пояснення по справі.
В судовому засіданні 14.12.2020 року оголошено перерву до 23.12.2020 року до 10:00 год.
В судове засідання 23.12.2020 року явився позивач та представник відповідачів 1, 2. Сторонами надані пояснення в яких ними було підтримано позиції про які зазначено у позові та наданих відзивах на позов.
Заслухавши пояснення позивача та представника відповідачів, розглянувши подані документи і матеріали справи, з`ясувавши фактичні обставинами, на яких ґрунтуються позов та відзив на позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.
ОСОБА_1 працював в органах прокуратури Дніпропетровської області з липня 2009 року.
Наказом прокурора Дніпропетровської області від 17.12.2019 року, у зв`язку із змінами в структурі та штатному розписі прокуратури Дніпропетровської області відповідно до наказу Генеральної прокуратури України від 17.12.2019 року № 106ш, ОСОБА_1 було призначено на посаду заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Дніпропетровської області.
19.09.2019 Верховною Радою України прийнято Закон України №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - «Закон № 113-ІХ»), яким передбачено створення у системі органів прокуратури Офісу Генерального прокурора, офісів обласних прокуратур.
На виконання викладених вимог Закону, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).
Позивач 09.10.2019 року на підставі пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», звернувся до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього просив допуск до проходження атестації.
Наказом Генерального прокурора №78 від 07.02.2020 року створено Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур і затверджено її склад.
Згідно з відомістю про результати тестуванняа на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 68 балів.
Протоколом засіданні Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.04.2020 р. № 4 (перше питання порядку денного) вирішено на підставі п.5 розділу ІІ Порядку проходження атестації прокурорів, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221, за результатами тестування осіб згідно з переліком (додаток № 1 до цього протоколу) з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, які набрали менше 70 балів, ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації.
У додатку № 1 до протоколу від 02.04.2020 року № 4 «Список прокурорів, які неуспішно пройшли тестування на знання законодавства та відомості щодо подачі ними звернень відсутні за 05.03.2020 року» під номером 30 вказано прізвище - ОСОБА_1 .
Рішенням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №107 від 02.04.2020р. «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» заступник начальника відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 , у зв`язку із тим, що останній за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрав 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, не був допущенний до проходження наступних етапів атестації та визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Наказом прокурора Дніпропетровської області № 377к від 30 квітня 2020 року позивача було звільнено з посади заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Дніпропетровської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 14 травня 2020 року, із зазначенням в якості підстави рішення кадрової комісії № 2.

Судом також встановлено, що позивачем 10.03.2020 року, 11.04.2020 року, 17.04.2020 року засобами поштового зв`язку на адресу Другої кадрової комісії були направлені заяви (скарги) щодо надання завірених належним чином копій роздруківки (автоматично згенеровані питання, варіанти відповіді на них, обрані відповіді та правильні відповіді на вказані питання) та результати вказаного іспиту, а також просив переглянути результат складання 05.03.2020 року іспиту на предмет правильності запропонованих запитань та варіантів відповідей на них.

Також, матеріалами справи підтверджено, що позивачем направлялись на адресу Другої кадрової комісії, прокурора Дніпропетровської області та Генерального прокурора інформаційні запити щодо процедури проведення атестації, а також чи проводилась реорганізація прокуратури Дніпропетровської області.

Листом за вих. № 19-1559 від 13.05.2020 року прокуратура Дніпропетровської області надала позивачу відповідь на інформаційний запит від 07.05.2020 року в якій зазначено, що документи щодо ліквідації або реорганізації прокуратури Дніпропетровської області станом на 06.05.2020 року з Генеральної прокуратури України, Офісу Генерального прокурора, не надходили. Скорочення посади заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Дніпропетровської області станом на 06.05.2020 року та кількості прокурорів прокуратури Дніпропетровської області з 15.10.2019 по 06.05.20202 не здійснювалось.

Листом за вих. № 27/3-2094 вих. 20 від 13.05.2020 року Офіс Генерального прокурора повідомив позивача про те, що в період з 15.10.2019 по 06.05.2020 у прокуратурі Дніпропетровської області було скорочено три посади прокурорів. Посада заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Дніпропетровської області у період з 17.12.2019 по 06.05.2020 не скорочувалась.

Листом за вих. № 27/3-1821 вих. 20 від 27.04.2020 року Офіс Генерального прокурора повідомив позивача про те, що у зв`язку із набранням за результатами тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора він набрав 68 балів, що менше прохідного балу для успішного складання іспиту, рішенням Другої кадрової комісії від 02.04.2020 прийнято рішення № 107 про неуспішне проходження заступником начальника відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Дніпропетровської області халіним В.В. атестації та недопущення його до проходження наступних етапів атестації. Окрім того, на засіданні відповідної кадрової комісії 02.04.2020 за результатом розгляду заяв було прийнято рішення про відмову у повторному проходженні тестування., про що вказано у протоколі № 4 засідання комісії.

Позивач не погодившись із вказаними рішеннями відповідачів звернувся до суду із позовом.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи при вирішенні справи по суті суд виходив з такого.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 р. № 1697-VІІ (далі - Закон № 1697-VІІ).

Згідно з пунктом 9 частини 1 статті 51 № 1697-VІІ прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-IX (далі - Закон № 113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно з пунктом 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

За приписами пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тесту завдання оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ).

Згідно з пунктом 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Відповідно пункту 1 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Згідно з пунктом 6 розділу І Порядку № 221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Як передбачено пунктами 7-9 розділу І Порядку № 221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку № 221 (в редакції, чинній на час подання позивачем заяви) заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

Пунктом 1 розділу ІІ Порядку № 221 визначено, що після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту (пункт 2 розділу ІІ Порядку № 221).

Згідно з пунктом 3 розділу ІІ Порядку № 221, тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Відповідно до пункту 4 розділу ІІ Порядку № 221, прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 5 розділу ІІ Порядку № 221).

Пунктом 1 розділу V Порядку № 221 передбачено, що уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2 розділу V Порядку № 221).

Згідно з пунктом 3-1 розділу V Порядку № 221 прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури.

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (пункт 4 розділу V Порядку № 221).

Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку № 221, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 р. № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233).

Згідно з пунктом 1 Порядку № 233, порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Пунктом 2 Порядку № 233 встановлено, що комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", цим Порядком та іншими нормативними актами.

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (пункт 4 Порядку № 233).

За приписами пункту 12 Порядку № 233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку № 233).

Відповідно до пункту 16 Порядку № 233 організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії.

Судом встановлено, що 09.10.2019 р. ОСОБА_1 подано заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. У даній заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

Наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 р. № 78 було створено Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур, яким визначено її персональний склад.

05 березня 2020 року проведено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявленні знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якому брав участь позивач. За наслідками проведеного тестування ОСОБА_1 набрав 68 балів.

Даний результат зафіксований у відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якій підпис позивача відсутній та зазначено: «від підпису відмовився». У примітках до цієї відомості відсутні дані про надходження від ОСОБА_1 будь-яких зауважень щодо процедури чи несправності техніки, порядку складання іспиту.

В судовому засіданні було з`ясовано, що після проведення тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідності здійснювати повноваження позивачем 10.03.2020 року, 11.04.2020 року, 17.04.2020 року засобами поштового зв`язку на адресу Другої кадрової комісії були направлені заяви (скарги) щодо надання завірених належним чином копій роздруківки (автоматично згенеровані питання, варіанти відповіді на них, обрані відповіді та правильні відповіді на вказані питання) та результати вказаного іспиту, а також перегляду результатів складання 05.03.2020 року іспиту на предмет правильності запропонованих запитань та варіантів відповідей на них.

02.04.2020 р. відбулось засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, на якому ухвалено рішення (протокол № 4) та сформовано списки прокурорів, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з набранням меншої кількості балів ніж прохідний (70 балів), в переліку яких під № 30 значиться ОСОБА_1 з набраною кількістю балів 68.

При цьому, суд зазначає, в протоколі засідання комісії № 4 від 02.04.2020 року при розгляді першого питання порядку денного зазначено про те, що станом на 02.04.2020 заяви за результатами проходження тестування від прокурорів згідно з переліком (додаток № 1 до цього протоколу) до Другої кадрової комісії з атестації регіональних прокуратур не надходили. Під час проведення тестування звернень від вказаних осіб до робочої групи та членів комісії не було, відповідні акти не складалися, що і стало підставою для прийняття рішення про неуспішне проходження атестації вказаними прокурорами.

Кадровою комісією № 2 на підставі пунктів 13, 17 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221, 02 квітня 2020 року прийнято рішення № 107 про неуспішне проходження заступником начальника відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 , атестації.

Між тим, суд зазначає, що відповідно до п. 6 Розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019 року №221, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", а отже, висновок комісії, у тому числі, за результатом розгляду відповідної заяви чи скарги прокурора на процедуру проходження атестації, має бути обґрунтованим, комісією мають бути наведені обставини, що стали підставою для його прийняття, причини відхилення доводів заявника із посиланням на конкретні приклади та норми закону.

З протоколу засідання Другої кадрової комісії № 4 від 02.04.2020 року вбачається, що комісією при розгляді питання першого порядку денного - «Ухвалення рішень про неуспішне проходження атестації прокурорами, які за результатами тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні законону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали менше 70 балів» зазначено, що станом на 02.04.2020 року заяви за результатами проходження вказаного тестування від прокурорів згідно з переліком (додаток № 1 до цього протоколу, куди був включений і ОСОБА_1 ,) до Другої кадрової комісії з атестації регіональних прокуратур, не надходили. У той же час, при розгляді питання третього порядку денного - «Розгляд заяв про відкликання згоди на проходження атестації та про оскарження результатів тестування», щодо заяви (скарги) ОСОБА_1 , направленої на адресу комісії поштою 10.03.2020 року лише вказано, що «надання роздруківок та копій відомостей про результати тестування, Порядком не передбачено. Таким чином, підстави для повторного проходження вказаними прокурорами етапу тестування, передбачені п. 7 Розділу I Порядку, відсутні».

Тобто, з рішення Другої кадової комісії, оформленого протоколом № 4 від 02.04.2020 року вбачається, що за наявності скарги позивача щодо процедури проведення атестації та фіксування результатів тестуваання, комісією формально, без наведення конкретних обставин лише зазначено про не виявлення підстав для задоволення вимог заявника.

За таких обставин, суд вважає, що оскільки рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для звільнення відповідного прокурора, тобто впливає на подальше проходження прокурором служби, комісія при прийнятті цього рішення має діяти з використанням своїх повноважень з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, а саме з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, безсторонньо (неупереджено), розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації, а також пропорційно, з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

На думку суду, оскаржуване рішення Другої кадрової комісії від 02.04.2020 № 107 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації, не відповідає критеріям обґрунтованості, розсудливості та пропорційності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, а відтак, його слід визнати протиправним та скасувати.

З урахуванням наведеного, позовні вимоги в частині визнання протиправним та скасування рішення Другої кадрової комісії від 02.04.2020 № 107 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації, підлягає задоволенню.

При цьому, суд вважає недоведеними твердження позивача про те, що він вірно відповів на тестові питання в кількості, яка значно перевищує 70 балів, однак внаслідок несанкціонованого втручання в програмне забезпечення третіх осіб отримав 68 балів, так як вони не підтверджуються жодними доказами та спростовуються наявними у матеріалах справи копіями відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідності здійснювати повноваження прокурора, роздруківкою деталей іспиту ОСОБА_1 у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Щодо позовних вимог позивача в частині визнання протиправним та скасування наказу прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 р. № 377к к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та державною прикордонною службою України прокуратури Дніпропетровської області з 14.05.2020 р. на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру", суд зазначає наступне.

Положеннями частини 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно із ст.22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.

При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Згідно із ст.24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.

Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Відповідно до статей 38, 43 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Загальні права громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення також закріплено статтями 2, 5-1 Кодексу законів про працю України.

Згідно із пунктом 1 частини 1 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до ст. 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена ст. 16 Закону України "Про прокуратуру", є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до частини 3 статті 16 Закону України «Про прокуратуру» прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

За загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Отже, положення КЗпП України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Як з`ясовано судом та зазначено в оскаржуваному наказі прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020р. № 377к, ОСОБА_1 звільнено з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначено статтею 51 Закону України «Про прокуратуру», відповідно до якої прокурор звільняється з посади у разі:1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я; 2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону; 3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про запобігання корупції"; 4) неможливості переведення на іншу посаду або відсутності згоди на це у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі; 5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього; 6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави; 7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням; 8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді; 9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

При цьому, суд звертає увагу на те, що даний перелік підстав звільнення прокурора з посади є вичерпним.

25 вересня 2019 року набув чинності Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», відповідно до підпунктів 1, 2 пункту 1 розділу І якого внесено зміни до таких законодавчих актів України, як Кодекс законів про працю України, а саме статтю 32 КЗпП України доповнено частиною п`ятою наступного змісту: «Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус», та статтю 40 цього Кодексу доповнено частиною п`ятою наступного змісту: «Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус».

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру», згідно із пунктом 1 частини 1 статті 16 якого незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

З огляду на викладене, умови та наслідки, передбачені статтею 40 КЗпП України у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, у силу приписів Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», у межах спірних правовідносин застосуванню не підлягають.

Відповідно до підпункту 3 пункту 20 розділу І Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» у статті 8 Закону України «Про прокуратуру» у назві слова «Генеральна прокуратура України» замінено словами «Офіс Генерального прокурора».

Пунктом 3 розділу ІІ Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Відповідно до наказу Генерального прокурора України від 27 грудня 2019 року №358 «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора», юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Днем початку роботи Офісу Генерального прокурора згідно із наказом Генерального прокурора від 23 грудня 2019 року №351 визначено 02 січня 2020 року.

З відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань убачається, що 28 грудня 2019 року проведено реєстраційні дії, згідно з якими назву «Генеральна прокуратура України» змінено на назву «Офіс Генерального прокурора», код ЄДРПОУ залишився незміннім.

Судом з`ясовано, що наказом Генерального прокурора від 17.12.2019 року № 106ш, з метою удосконалення організації роботи прокуратури Дніпропетровської області, у відповідності до положень норм статей 9, 10, 14 Закону України «Про прокуратуру», вирішено ліквідувати у структурі та штатному розписі управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області відділ нагляду за додержанням законів органами СБУ та Державної прикордонної служби. Його загальну штатну чисельність 7 одиниць зарахувати до резерву генеральної прокуратури України з відповідним фондом заробітної плати (п. 1). Утворити у структурі прокуратури Дніпропетровської області відділ нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та державною прикордонною службою (п. 2). Установити у штатному розписі новоутвореного відділу за рахунок резерву Генеральної прокуратури України 7 одиниць з відповідним фондом заробітної плати (п. 2.1).

Матеріалами справи підтверджено, що з метою удосконалення організації роботи регіональних прокуратур, Офісом Генерального прокурора, з урахуванням статей 9, 10, 14 Закону України «Про прокуратуру», прийнято наказ № 13ш від 10.04.2020р., яким у штатному розписі прокуратури Дніпропетровської області скорочено 12 одиниць, які зараховано до резерву Офісу Генерального прокурора з відповідним фондом заробітної плати.

Водночас, судом встановлено, що серед визначених у наказі Офісу Генерального прокурора № 13ш від 10.04.2020р. скорочених в штатному розписі прокуратури Дніпропетровської області 12 одиниць, які зараховано до резерву Офісу Генерального прокурора з відповідним фондом заробітної плати, відсутня посада, яку на час звільнення обіймав ОСОБА_1 .

Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до ч.3 ст. 81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюються Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведено, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з чим, при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Між тим, суд звертає увагу на те, що нормами Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» не передбачено здійснення ліквідації чи реорганізації прокуратури Дніпропетровської області, як і не визначено скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури. Так само, положення про ліквідацію чи реорганізацію прокуратури Дніпропетровської області, скорочення кількості її прокурорів, не передбачено на рівні будь-якого іншого нормативно-правового акту, прийнятого у зв`язку з набранням чинності Законом України від 19 вересня 2019 року №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Судом встановлено, що жодних доказів на підтвердження скорочення посади заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Дніпропетровської області матеріали справи не містять.

Так, відповідно до штатного розкладу прокуратури Дніпропетровської області станом на момент звільнення позивача з займаної посади (05.05.2020), у відділі нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою існувало 7 штатних посад, в тому числі: начальник відділу - 1; заступник начальника відідлу - 1; прокурор відділу - 5.

Згідно з штатним розкладом Дніпропетровської обласної прокуратури станом на момент розгляду справи судом (11.09.2020), у відділі нагляду за додержанням законів органами СБУ та Державної прикордонної служби наявні 8 посад, в тому числі: начальник відділу - 1; заступник начальника відідлу - 1; прокурор відділу - 5; головний спеціаліст - 1.

З матеріалів справи також вбачається, що 03.09.2020р. Офісом Генерального прокурора видано наказ №410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур», пунктом 1 якого наказано перейменувати без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, у тому числі, юридичну особу «Прокуратуру Дніпропетровської області» у «Дніпропетровську обласну прокуратуру».

08.09.2020р. Офісом Генерального прокурора видано наказ №414 «Про день початку роботи обласних прокуратур», відповідно до якого днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11.09.2020р.

Аналіз даних наказів вказує лише на перейменування юридичної особи.

Таким чином, суд зазначає, що станом на час звільнення позивача з посади була відсутня реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, так само як і відсутнє скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури, з огляду на що, нормативне обґрунтування спірного наказу, а саме п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», у даному випадку, застосовано безпідставно.

Також суд наголошує, що в даному випадку наявність двох окремих підстав для звільнення породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Аналіз практики Європейського Суду з прав людини в тому числі рішення по справі «Олександр Волков проти України» (OleksandrVolkov v. Ukraine) від 9 січня 2013 року, заява № 21722/11, дає підстави для висновку, що принцип юридичної визначеності, в свою чергу, є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права.

Даний принцип є одним з визначальних принципів «доброго врядування» і «належної адміністрації» (встановлення процедури і її дотримання).

Отже, принцип «правової визначеності» має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Враховуючи вищезазначене, суд дійшов висновку, що оскаржуваний наказ прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020р. №377к про звільнення з посади та з орагнів прокуратури ОСОБА_1 не відповідає вимогам Закону України «Про прокуратуру» та ставить останнього у стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення позивача та спрогнозувати подальший алгоритм дії, зокрема, щодо оскарження такого рішення суб`єкта владних повноважень, а відтак, є протиправним та підлягає скасуванню.

При цьому, суд також зазначає, що оскільки нормами Закону України «Про прокуратуру " не урегульовано питання процедури поновлення прокурора на посаді, звільнення якого визнано судом незаконним, до спірних правовідносин застосовуються положення КЗпП України, якими вказане питання унормовано.

Так, відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Частиною 6 статті 43 Конституції України гарантовано громадянам захист від незаконного звільнення.

Європейський суд з прав людини у рішенні по справі «Олександр Волков проти України», звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Згідно із ст.8 Конституції України та ст.6 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Положеннями ч.2 ст.5 КАС України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч.1 ст.235 та ст.240-1 КЗпП України, а відтак установивши, що звільнення відбулось із порушенням передбаченого законом порядку, єдиним можливим рішенням суду є поновлення такого працівника на займаній або прирівняній до неї посаді.

Як було зазначено раніше, 03.09.2020р. Офісом Генерального прокурора видано наказ №410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур», пунктом 1 якого наказано перейменувати без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, у тому числі, юридичну особу «Прокуратуру Дніпропетровської області» у «Дніпропетровську обласну прокуратуру», а 08.09.2020р. Офісом Генерального прокурора видано наказ №414 «Про день початку роботи обласних прокуратур», відповідно до якого днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11.09.2020р.

Отже, беручи до уваги наведене, а також те, що прокуратуру Дніпропетровської області перейменовано в Дніпропетровську обласну прокуратуру, належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, який виключатиме можливість подальшого звернення до суду за захистом прав, свобод та охоронюваних законом інтересів, є поновлення ОСОБА_1 на роботі в Дніпропетровській обласній прокуратурі на посаді заступника начальника відідлу нагляду за додержанням законів органами СБУ та Державної прикордонної служби.

Відповідно до ч.2 ст.235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Так, відповідно до наявної у матеріалах справи Довідки прокуратури Дніпропетровської області, загальна сума нарахованого ОСОБА_1 доходу складає 33359,05грн., з яких 9686,49 грн. за березень 2020р., 23672,56 грн. за квітень 2020р. Середньоденна заробітна плата, яка розрахована відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995року №100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати», складає 1450,39 грн. (33359,05 грн. / 23 робочих днів у березні-квітні 2020р.).

Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, відповідно до пункту 2 якого середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

За приписами абзацу 3 пункту 3 Порядку обчислення середньої заробітної плати усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Отже, розрахунок грошового забезпечення на час вимушеного прогулу судом здійснено наступним чином: позивача звільнено з посади 14.05.2020р. Останній день роботи є днем звільнення. Період вимушеного прогулу складає 154 дні, зокрема, у період з 15.05.2020р. по 23.12.2020р. (дата ухвалення судом рішення). Два попередні місяці, що передують звільненню березень-квітень 2020року. Кількість робочих днів - 23. Грошове забезпечення: 9686,49 грн. (березень 2020р.) + 23672,56 грн. (квітень 2020р.) = 33359,05 грн.: 23 дні = 1450,39 грн./день х 154 дні вимушеного прогулу = 223360,06грн.

Відтак, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 складає 223360,06 грн.

Відповідно до п.п.2, 3 ч.1 ст.371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Розмір заробітної плати за один місяць складає 30485,19 грн.

Відтак, рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та Державної прикордонної служби та органах прокуратури з 15 травня 2020 року та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу у розмірі стягнення за один місяць у розмірі 30458,19 грн. підлягає негайному виконанню.

Відповідно до ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача (ч.2 ст.77 КАС України).

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (ч.1 ст.90 КАС України).

Оцінивши докази, які є у справі, враховуючи те, що відповідачем-1 та 2 не надано належних та допустимих доказів правомірності прийнятих рішень, суд дійшов до висновку про часткове задоволення позовної заяви позивача.

Розподіл судових витрат здійснити з урахуваням положень ч. 3 ст. 139 КАС України.

Керуючись статтями 9, 73-78, 90, 139, 243, 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , інн НОМЕР_1 ) до відповідача 1 - Дніпропетровської обласної прокуратури (м.Дніпро, просп. Дмитра Яворницького буд. 38, ), відповідача 2 - Офісу Генерального прокурора (м. Київ, вул. Різницька буд. 13/15, ), відповідача 3 - Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (м.Київ, вул. Різницька буд. 13/15) про визнання протиправними рішень, скасування наказів, поновлення на роботі та стягненні заробітної плати за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» від 02 квітня 2020 №107 про неуспішне проходження атестації заступником начальника відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області №377к від 30 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 14 травня 2020 року.

Поновити ОСОБА_1 на роботі в Дніпропетровській обласній прокуратурі на посаді заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та Державної прикордонної служби та органах прокуратури з 15 травня 2020 року.

Стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури (м. Дніпро, просп. Дмитра Яворницького буд. 38, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , інн НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15.05.2020 року по 23.12.2020 року в розмірі 223360,06 грн.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та присудження виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 30458,19 грн., допустити до негайного виконання.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора (м. Київ, вул. Різницька буд. 13/15, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , інн НОМЕР_1 ) судові витрати у розмірі 840,80 грн.

У задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в порядку та у строки, встановлені статтями 295 та 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення складено 06 січня 2021 року.

Суддя І.В. Тулянцева