Справа № 500/2784/20
Суддя: Мандзій Олексій Петрович
Дата ухвалення: 2021-01-11 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/2784/20

11 січня 2021 рокум.Тернопіль
Тернопільський окружний адміністративний суд, у складі головуючого судді Мандзія О.П., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Держгеокадастру в Івано-Франківській області, експерта державної експертизи Головного управління Держгеокадастру в Івано-Франківській області Витвицької Марії Михайлівни про визнання протиправним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі позивач) звернувся до Тернопільського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Держгеокадастру в Івано-Франківській області далі відповідач), в якому просить:

визнати протиправним і скасувати висновок про розгляд документації із землеустрою від 17.09.2020 року №14316/82-20;

зобов`язати Головне управління Держгеокадастру в Івано-Франківській області погодити проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки ОСОБА_1 для ведення особистого селянського господарства за межами населеного пункту с.Жолобки, на території Жолобівської сільської ради Шумського району Тернопільської області;

встановити судовий контроль за виконання рішення в даній адміністративній справі, шляхом зобов`язання Головного управління Держгеокадастру в Івано-Франківській області подати у місячний строк, після набрання рішення суду законної сили, звіту про виконання судового рішення.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що 27.05.2020 року ОСОБА_1 звернувся до Шумської міської ради із заявою про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 2,0 га для ведення особистого селянського господарства за рахунок земельної ділянки комунальної власності (землі запасу) кадастровий номер :01:001:0638, яка знаходиться на території Жолобківської сільської ради Шумського району Тернопільської області. Не отримавши у встановлений місячний термін відповідного дозволу або вмотивованої відмови, позивач повідомив Шумську міську раду про початок розроблення проекту землеустрою та надав відповідний договір на розроблення проекту землеустрою. Виготовивши проект землеустрою, такий був поданий на погодження, проте за результатами розгляду документації із землеустрою позивачу неодноразово відмовлено.

Зауваженнями висновку Головного управління Держгеокадастру в Одеській області №21109/82-20 від 10.09.2020 року визначено відповідно до ст.50 Закону України "Про землеустрій" доповнити до проекту землеустрою завдання на розроблення проекту землеустрою; відповідно до розробленого проекту землеустрою запроектована до відведення земельна ділянка площею 1,3500 га, за рахунок сформованої земельної ділянки (кадастровий номер: :01:001:0638), площею 2,3550 га, шляхом її поділу; доповнити до проекту землеустрою матеріали, які передбачені згідно ст.56 Закону України "Про землеустрій". На усунення вказаних недоліків позивачем 10.09.2020 року подано заяву, однак висновком Головного управління Держгеокадастру в Івано-Франківській області від 17.09.2020 року №14316/82-20 безпідставно відмовлено у погодженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки з інших причин відсутнє погодження суміжних землевласників/землекористувачів та наявний потенційний конфлікт інтересів відповідно до ст.1 Закону України "Про запобігання корупції".

При цьому, встановлення меж земельної ділянки здійснюється на підставі розробленого та затвердженого проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки. Розроблений проект позивача на даному етапі не був затверджений, а отже така підстава відмови відповідача як відсутність підписів погодження з суміжними власниками та землекористувачами в акті приймання-передачі межових знаків є передчасною.

В той же час, в оскаржуваному висновку відповідач жодним чином не наводить посилання на конкретну норму Закону України "Про запобігання корупції", окрім загального визначення, яка вказувала б на вчинення ОСОБА_1 , як замовником та виконавцем проекту землеустрою, корупційного діяння чи потенційного конфлікту інтересів. Позивач не підпадає під визначене Законом України "Про запобігання корупції" коло суб`єкта, а також не виконує будь-яких службових чи представницьких повноважень органу державної влади чи місцевого самоврядування.

За таких обставин, позивач вважає протиправним висновок про розгляд документації із землеустрою від 17.09.2020 року №14316/82-20, а зобов`язання погодити проект належним способом захисту порушених прав, що і зумовило звернення до суду з даним позовом.

Ухвалою суду від 16.10.2020 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Ухвалено розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін та призначено судове засідання.

На виконання вимог вказаної ухвали, Головним управлінням Держгеокадастру в Івано-Франківській області 11.11.2020 року подано до суду відзив на позов (а.с.75-88). Заперечуючи проти позову, відповідач послався на те, що ст.50 Закону України "Про землеустрій" визначено вичерпний перелік документів, що має містити проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки, одним з яких є акт прийомки-передачі межових знаків. До матеріалів проекту позивачем долучено "акт приймання-передачі межових знаків на зберігання", однак в акті відсутні погодження з суміжними власниками та землекористувачами земельних ділянок, що є порушенням Інструкції про встановлення (відновлення) меж земельних ділянок в натурі (на місцевості) та їх закріплення межовими знаками, затвердженої наказом Держкомзему України від 18.05.2010 року №376 (далі Інструкція №376). Разом з тим, позивачем невірно застосовано п.2.1 Розділу ІІ Інструкції №376 про встановлення меж земельної ділянки, що включає в себе цілий комплекс робіт, оскільки в спірних правовідносинах мова йде про погодження меж власниками та землекористувачами суміжних земельних ділянок відповідно до акту прийомки-передачі межових знаків. Відтак, розробником, не усунено недоліки проекту на які вказувалось у минулих висновках, оскільки акт прийомки-передачі межових знаків не відповідає Інструкції №376, що не є новим зауваженням. В оскаржуваному висновку звернено також увагу на наявність конфлікту інтересів, оскільки замовником документації є громадянин ОСОБА_1 , в той час як розробником фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , а відповідно до ст.1 Закону України "Про запобігання корупції" потенційний конфлікт інтересів наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує, свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийнятої нею рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень. Просив відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.

У відповіді на відзив, поданим 17.11.2020 року до суду (а.с.121-123), позивач наголосив, що акт приймання-передачі межових знаків долучається до матеріалів вже після затвердження технічної документації, оскільки такі межові знаки передаються на зберігання власнику або користувачу такої ділянки. До моменту затвердження проекту, особа яка має на меті отримати земельні ділянку у власність, не є власником чи користувачем такої. Також вказав про недоречність посилання відповідача на норми Закону України "Про державну експертизу землевпорядної документації". В оскаржуваному висновку самим експертом у пункті 7 зазначено про відсутність необхідності проведення обов`язкової державної експертизи землевпорядної документації. Не наведено відповідачем і жодним конкретних норм Законів, які забороняють виготовлення фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 позивачу проекту землеустрою.

Ухвалою суду від 25.11.2020 року, постановленою в судовому засіданні, без виходу до нарадчої кімнати, згідно ч.7, 8 ст.243 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України), залучено експерта державної експертизи Головного управління Держгеокадастру в Івано-Франківській області Витвицьку М.М. до участі в справі як співвідповідача.

Заперечуючи проти позову, експерт державної експертизи Витвицька М.М. у відзиві від 16.12.2020 року (а.с.133-139) зазначила, що експерти державної експертизи є суб`єктами владних повноважень при розгляді проектів та формуванні висновків та несуть персональну відповідальність за наданий висновок, а тому не може той чи інший експерт відповідати за пропущені зауваження до документації із землеустрою при наданні висновку попереднім експертом. Розробником не усунено недоліки проекту на які вказувалось у минулих висновках, оскільки акт прийому-передачі межових знаків не відповідає Інструкції №376, яке не є новим зауваження. Аргументи наведені позивачем стосуються встановлення меж земельної ділянки, в нашому ж випадку мова йде про погодження меж із суміжними власниками та землекористувачами, що є окремою складовою робіт із відновлення (встановлення) меж земельної ділянки, водночас акт прийомки-передачі межових знаків, в порядку ст.50 Закону України "Про землеустрій" є обов`язковим документом, який повинен включати проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки. Експертом державної експертизи обгрунтовано звернено також увагу на наявність конфлікту інтересів, оскільки, як вбачається замовником документації є громадянин ОСОБА_1 , в той час як розробником фізична особа підприємець ОСОБА_1 . Просив відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.

Сторонами подано заяви про розгляд справи за їх відсутності у порядку письмового провадження.

Враховуючи положення ч.3 ст.194, ч.9 ст.205 та ч.4 ст.229 КАС України, суд дійшов висновку про наявність підстав розгляду справи у порядку письмового провадження без фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Дослідивши матеріали справи та з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду і вирішення справи по суті, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм матеріального та процесуального права, суд при прийняті рішення виходить з наступних підстав і мотивів.

Судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 27.05.2020 року звернувся до Шумської міської ради із заявою про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 2,0 га для ведення особистого селянського господарства за рахунок земельної ділянки комунальної власності (землі запасу) кадастровий номер :01:001:0638, яка знаходиться на території Жолобківської сільської ради Шумського району Тернопільської області (а.с.16).

Не отримавши у встановлений місячний термін відповідного дозволу або вмотивованої відмови, позивач повідомив Шумську міську раду про реалізацію права замовити розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки без надання такого дозволу, про що укладено відповідний договір на виконання робіт із землеустрою щодо відведення земельної ділянки (а.с.18-21).

Проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність ОСОБА_1 для ведення особистого селянського господарства за межами населеного пункту с.Жолобки, на території Жолобківської сільської ради Шумського району Тернопільської області розроблено фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 (а.с.14-31).

Висновком Головного управління Держгеокадастру у Волинській області №13455/82-20 від 12.08.2020 року не погоджено проект землеустрою (а.с.32-33).

Висновком Головного управління Держгеокадастру в Одеській області №21109/82-20 від 10.09.2020 року також не погоджено проект землеустрою (а.с.54-55). Експертом державної експертизи визначено зауваження до документації із землеустрою: відповідно до ст.50 Закону України "Про землеустрій" доповнити до проекту землеустрою завдання на розроблення проекту землеустрою; відповідно до розробленого проекту землеустрою запроектована до відведення земельна ділянка площею 1,3500 га, за рахунок сформованої земельної ділянки (кадастровий номер: :01:001:0638), площею 2,3550 га, шляхом її поділу; доповнити до проекту землеустрою матеріали, які передбачені згідно ст.56 Закону України "Про землеустрій".

На усунення вказаних недоліків позивачем 10.09.2020 року подано заяву, відповідно до якої проект землеустрою доповнено завданням на розроблення проекту землеустрою. Матеріали, які передбачені cт.56 Закону України "Про землеустрій" не є складовою проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки. В проекті землеустрою на сторінках 13, 15, 22 і 23 наявні кадастрові плани і відомості вирахування площі земельних ділянок, що сформуються шляхом поділу (а.с.56-57).

Висновком Головного управління Держгеокадастру в Івано-Франківській області від 17.09.2020 року №14316/82-20 не погоджено проект землеустрою (а.с.11). Експертом державної експертизи визначено зауваження до документації із землеустрою: до матеріалів проекту долучено "акт приймання-передачі межових знаків на зберігання" де передбачено та відображено підписи землевласників (землекористувачів) суміжних земельних ділянок про те в акті відсутні погодження з суміжними власниками та землекористувачами земельних ділянок, а це порушення Інструкції №376; відповідно до cт.1 Закону України "Про запобігання корупції" потенційний конфлікт інтересів наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень, а це свідчить що замовник не може бути виконавцем проекту землеустрою.

Не погодившись із відмовою суб`єкта владних повноважень, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Згідно з ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Перевіряючи юридичну та фактичну обґрунтованість рішення відповідача на відповідність вимогам ч.2 ст.2 КАС України, суд виходить з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.3 Земельного кодексу України (далі ЗК України) земельні відносини регулюються Конституцією України, цим Кодексом, а також прийнятими відповідно до них нормативно-правовими актами.

Землі сільськогосподарського призначення передаються у власність та надаються у користування, зокрема, громадянам для ведення особистого селянського господарства, садівництва, городництва, сінокосіння та випасання худоби, ведення товарного сільськогосподарського виробництва, фермерського господарства (ч.3 ст.22 ЗК України).

Згідно із ч.4 ст.122 ЗК України центральний орган виконавчої влади з питань земельних ресурсів у галузі земельних відносин та його територіальні органи передають земельні ділянки сільськогосподарського призначення державної власності, крім випадків, визначених частиною восьмою цієї статті, у власність або у користування для всіх потреб.

Громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом, або за результатами аукціону (ч.1 ст.116 ЗК України).

Як передбачено ч.3 ст.116 ЗК України безоплатна передача земельних ділянок у власність громадян провадиться у разі:

а) приватизації земельних ділянок, які перебувають у користуванні громадян;

б) одержання земельних ділянок внаслідок приватизації державних і комунальних сільськогосподарських підприємств, установ та організацій;

в) одержання земельних ділянок із земель державної і комунальної власності в межах норм безоплатної приватизації, визначених цим Кодексом.

Порядок безоплатної приватизації земельних ділянок громадянами встановлено ст.118 ЗК України.

Згідно з ч.1 ст.118 ЗК України громадянин, зацікавлений у приватизації земельної ділянки, яка перебуває у його користуванні, подає заяву до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу. У разі якщо земельна ділянка державної власності розташована за межами населених пунктів і не входить до складу певного району, заява подається до Ради міністрів Автономної Республіки Крим.

Відповідно до ч.6 ст.118 ЗК України громадяни, зацікавлені в одержанні безоплатно у власність земельної ділянки із земель державної або комунальної власності для ведення фермерського господарства, ведення особистого селянського господарства, ведення садівництва, будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибної ділянки), індивідуального дачного будівництва, будівництва індивідуальних гаражів у межах норм безоплатної приватизації, подають клопотання до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу. У клопотанні зазначаються цільове призначення земельної ділянки та її орієнтовні розміри. До клопотання додаються графічні матеріали, на яких зазначено бажане місце розташування земельної ділянки, погодження землекористувача (у разі вилучення земельної ділянки, що перебуває у користуванні інших осіб) та документи, що підтверджують досвід роботи у сільському господарстві або наявність освіти, здобутої в аграрному навчальному закладі (у разі надання земельної ділянки для ведення фермерського господарства). У разі якщо земельна ділянка державної власності розташована за межами населених пунктів і не входить до складу певного району, заява подається до Ради міністрів Автономної Республіки Крим. Верховній Раді Автономної Республіки Крим, Раді міністрів Автономної Республіки Крим, органам виконавчої влади або органам місцевого самоврядування, які передають земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, забороняється вимагати додаткові матеріали та документи, не передбачені цією статтею.

За приписами ч.7 ст.118 ЗК України визначено, що відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, розглядає клопотання у місячний строк і дає дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або надає мотивовану відмову у його наданні. Підставою відмови у наданні такого дозволу може бути лише невідповідність місця розташування об`єкта вимогам законів, прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, генеральних планів населених пунктів та іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць, проектів землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку.

Проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки розробляється за замовленням громадян суб`єктами господарювання, що є виконавцями робіт із землеустрою згідно із законом, у строки, що обумовлюються угодою сторін.

У разі якщо у місячний строк з дня реєстрації клопотання Верховна Рада Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, не надав дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або мотивовану відмову у його наданні, то особа, зацікавлена в одержанні безоплатно у власність земельної ділянки із земель державної або комунальної власності, у місячний строк з дня закінчення зазначеного строку має право замовити розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки без надання такого дозволу, про що письмово повідомляє Верховну Раду Автономної Республіки Крим, Раду міністрів Автономної Республіки Крим, відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування. До письмового повідомлення додається договір на виконання робіт із землеустрою щодо відведення земельної ділянки.

Системний аналіз наведених норм права дає підстави вважати, що ними встановлені підстави, порядок, строки передачі земельної ділянки безоплатно у власність громадян та органи, уповноважені розглядати ці питання. Вони передбачають, зокрема, що для передачі земельної ділянки у власність зацікавлена особа звертається до відповідних органів із заявами для отримання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки та для надання її у власність, за результатами розгляду яких визначені у ст. 118 ЗК України органи приймають одне з відповідних рішень. Отримання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки не означає позитивного рішення про надання її у власність. При цьому, цією нормою закріплено право громадянина замовити розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки без надання такого дозволу уповноваженим органом після спливу місячного строку.

Проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки погоджується в порядку, встановленому статтею 186-1 цього Кодексу (ч.8 ст.118 ЗК України).

У свою чергу, ч.1 ст.186-1 ЗК України передбачено, що проект землеустрою щодо відведення земельних ділянок усіх категорій та форм власності (крім земельних ділянок зони відчуження та зони безумовного (обов`язкового) відселення території, що зазнала радіоактивного забруднення внаслідок Чорнобильської катастрофи) підлягає обов`язковому погодженню з територіальним органом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері земельних відносин.

Відповідно до ч.4 ст.186-1 ЗК України розробник подає на погодження до органу, визначеного в частині першій цієї статті, за місцем розташування земельної ділянки оригінал проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, а до органів, зазначених у частинах другій і третій цієї статті, - завірені ним копії проекту.

Органи, зазначені в частинах першій - третій цієї статті, зобов`язані протягом десяти робочих днів з дня одержання проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або копії такого проекту безоплатно надати або надіслати рекомендованим листом з повідомленням розробнику свої висновки про його погодження або про відмову в такому погодженні з обов`язковим посиланням на закони та прийняті відповідно до них нормативно-правові акти, що регулюють відносини у відповідній сфері (ч.5 ст.186-1 ЗК України).

Постановою Кабінету Міністрів України від 31.08.2016 року №580 затверджено Тимчасовий порядок взаємодії між територіальними органами Державної служби з питань геодезії, картографії та кадастру на період реалізації пілотного проекту із запровадження принципу екстериторіальності погодження документації із землеустрою територіальними органами Державної служби з питань геодезії, картографії та кадастру під час погодження документації із землеустрою.

У відповідності до п.2, 5, 7, 8 вказаного Тимчасового порядку для погодження документації із землеустрою особа, яка відповідно до вимог статті 26 Закону України "Про землеустрій" є розробником документації із землеустрою (далі - розробник), подає оригінал документації із землеустрою в електронній формі через офіційний веб-сайт Держгеокадастру, зазначаючи територіальний орган Держгеокадастру за місцем розташування земельної ділянки.

Територіальний орган Держгеокадастру в день надходження документації із землеустрою в електронній формі:

приймає подані документи та реєструє у системі електронного документообігу Держгеокадастру з обов`язковим нанесенням штрих-коду, який включає реєстраційні індекс і дату документа;

вносить до системи електронного документообігу Держгеокадастру документацію із землеустрою в електронній формі, на яку накладено кваліфікований електронний підпис розробника, та викопіювання з індексної кадастрової карти (плану), на якому відображено запроектовану земельну ділянку та інформацію про обмеження (у разі їх наявності).

Система електронного документообігу Держгеокадастру за принципом випадковості вибирає територіальний орган Держгеокадастру, який здійснюватиме погодження проекту землеустрою, та не пізніше наступного робочого дня з дня надходження проекту землеустрою передає відповідному територіальному органу Держгеокадастру матеріали, зазначені у пункті 5 цього Порядку.

Розгляд та погодження або відмова у погодженні проектів землеустрою здійснюються працівниками територіальних органів Держгеокадастру, які вибрані за принципом випадковості системою електронного документообігу Держгеокадастру.

Згідно з ч.6 ст.186-1 ЗК України підставою для відмови у погодженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки може бути лише невідповідність його положень вимогам законів та прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, документації із землеустрою або містобудівній документації.

Частиною 8 ст.186-1 ЗК України передбачено, що у висновку про відмову погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки органами, зазначеними в частинах першій - третій цієї статті, має бути надано вичерпний перелік недоліків проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки та розумний строк для усунення таких недоліків (який за письмовим проханням розробника проекту може бути продовжений).

Органами, зазначеними в частинах першій - третій цієї статті, може бути відмовлено у погодженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки лише у разі, якщо не усунено недоліки, на яких було наголошено у попередньому висновку. Не можна відмовити у погодженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки з інших причин чи вказати інші недоліки.

Повторна відмова не позбавляє права розробника проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки усунути недоліки проекту та подати його на погодження.

Таким чином цією нормою передбачено два альтернативні варіанти рішень у формі висновку, які можуть бути прийняті територіальним органом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері земельних відносин, за результатами розгляду проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки: про погодження цього проекту або про відмову в його погодженні. В разі ж прийняття рішення про відмову в погодженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки відповідні органи повинні вказати вичерпний перелік недоліків проекту землеустрою.

В межах даного адміністративного спору позивачем подано на погодження проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність ОСОБА_1 для ведення особистого селянського господарства за межами населеного пункту с.Жолобки, на території Жолобківської сільської ради Шумського району Тернопільської області, розроблений фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 .

Висновком Головного управління Держгеокадастру в Одеській області №21109/82-20 від 10.09.2020 року не погоджено проект землеустрою. Експертом державної експертизи визначено зауваження до документації із землеустрою: відповідно до ст.50 Закону України "Про землеустрій" доповнити до проекту землеустрою завдання на розроблення проекту землеустрою; відповідно до розробленого проекту землеустрою запроектована до відведення земельна ділянка площею 1,3500 га, за рахунок сформованої земельної ділянки (кадастровий номер: :01:001:0638), площею 2,3550 га, шляхом її поділу; доповнити до проекту землеустрою матеріали, які передбачені згідно ст.56 Закону України "Про землеустрій".

На усунення вказаних недоліків позивачем 10.09.2020 року подано заяву, проте висновком Головного управління Держгеокадастру в Івано-Франківській області від 17.09.2020 року №14316/82-20 також не погоджено проект землеустрою.

У відповідності до вказаного висновку експертом державної експертизи визначено зауваження до документації із землеустрою: до матеріалів проекту долучено "акт приймання-передачі межових знаків на зберігання" де передбачено та відображено підписи землевласників (землекористувачів) суміжних земельних ділянок про те в акті відсутні погодження з суміжними власниками та землекористувачами земельних ділянок, а це порушення Інструкції №376; відповідно до cт.1 Закону України "Про запобігання корупції" потенційний конфлікт інтересів наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень, а це свідчить що замовник не може бути виконавцем проекту землеустрою.

Однак, дослідженням оскаржуваного висновку встановлено, що експертом державної експертизи Головного управління Держгеокадастру в Івано-Франківській області не погоджено проект землеустрою з інших причин, ніж на яких було наголошено у попередньому висновку Головного управління Держгеокадастру в Одеській області.

Серед переліку зауважень у висновку Головного управління Держгеокадастру в Одеській області №21109/82-20 від 10.09.2020 року відсутнє про потенційний конфлікт інтересів замовник не може бути виконавцем проекту землеустрою.

Твердження ж відповідачів, що ст.50 Закону України "Про землеустрій" визначено вичерпний перелік документів, що має містити проект землеустрою, одним з яких є акт прийомки-передачі межових знаків, а тому це не є нове зауваження є безпідставним, оскільки конкретне посилання в попередньому висновку на цю ж норму закону, яку, на думку експерта державної експертизи, не дотримано заявником, супроводжувалось викладом різних обставин в чому саме полягає порушення вказаної норми відсутність завдання на розроблення проекту землеустрою в попередньому висновку та не погоджено з суміжними власниками та землекористувачами земельних ділянок в акті приймання-передачі межових знаків в оскаржуваному висновку.

Надаючи оцінку підставам відмови в оскаржуваному висновку, суд зазначає наступне.

Відповідно до ст.1 Закону України "Про землеустрій" документація із землеустрою (землевпорядна документація) - затверджені в установленому порядку текстові та графічні матеріали, якими регулюється використання та охорона земель державної, комунальної та приватної власності, а також матеріали обстеження і розвідування земель, авторського нагляду за виконанням проектів тощо.

Згідно з ст.25 Закону України "Про землеустрій" видами документації із землеустрою є, зокрема, проекти землеустрою щодо відведення земельних ділянок.

Положеннями ст.50 ст.25 Закону України "Про землеустрій" визначено, що проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки розробляється у разі формування нової земельної ділянки (крім поділу та об`єднання) або зміни цільового призначення земельної ділянки.

Проекти землеустрою щодо відведення земельних ділянок погоджуються та затверджуються в порядку, встановленому Земельним кодексом України.

Проекти землеустрою щодо відведення земельних ділянок включають акт приймання-передачі межових знаків на зберігання (у разі формування земельної ділянки).

Механізм встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) та їх закріплення межовими знаками визначено Інструкцією №376.

Встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) здійснюється на підставі розробленої та затвердженої технічної документації із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі (на місцевості), технічної документації із землеустрою щодо поділу та об`єднання земельних ділянок або проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки (п.2.1 розділу II Інструкції №376).

Відповідно до п.2.3 розділу II Інструкції №376 Комплекс робіт із встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) включає: підготовчі роботи, топографо-геодезичні, картографічні роботи та роботи із землеустрою, камеральні роботи, складання і оформлення матеріалів технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості), а також встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) та закріплення їх межовими знаками.

Згідно з п.3.12 розділу ІІІ Інструкції №376 закріплення межовими знаками меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) здійснюється виконавцем у присутності власника (користувача) земельної ділянки, власників (користувачів) суміжних земельних ділянок або уповноваженою ним (ними) особою.

Закріплення межовими знаками меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) може здійснюватися за відсутності власників (користувачів) суміжних земельних ділянок у випадку їх нез`явлення якщо вони були належним чином повідомлені про час проведення вищезазначених робіт, про що зазначається у акті приймання-передачі межових знаків на зберігання.

Аналіз зазначених норм свідчить, що стадія погодження меж земельної ділянки при виготовленні землевпорядної документації є допоміжною. При цьому ст.198 ЗК України лише вказує, що складовою кадастрових зйомок є погодження меж земельної ділянки із суміжними власниками та землекористувачами. Із цього не слідує, що у випадку відмови суміжного землевласника або землекористувача від підписання відповідного документа - акта погодження меж слід вважати, що погодження меж не відбулося.

Погодження меж полягає у тому, щоб суміжнику було запропоновано підписати відповідний акт. Якщо він відмовляється це робити, орган, уповноважений вирішувати питання про приватизацію ділянки по суті, повинен виходити не із самого факту відмови від підписання акта, а з мотивів відмови. Підписання акта погодження меж самостійного значення не має, воно не призводить до виникнення, зміни або припинення прав на земельну ділянку, як і будь-яких інших прав у процедурі приватизації. Непогодження меж земельної ділянки, яка знаходиться поза межами населеного пункту, із суміжними власниками та землекористувачами не може слугувати підставою для відмови відповідним територіальним органом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері земельних відносин в затвердженні технічної документації, за умови правомірних дій кожного із землекористувачів.

Аналогічні правові висновки викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.02.2020 року у справі №545/1149/17.

З врахуванням зазначеного, суд приходить до висновку, що дана підстава не може слугувати належною підставою для відмови у погодженні проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок.

Крім того, системний аналіз наведених норм права дає підстави вважати, що посилання відповідача на одну з підстав відмови у затвердженні проекту землеустрою, а саме відсутність погодження меж з суміжними землекористувачами є передчасною, оскільки як визначено вказаною інструкцією встановлення меж земельної ділянки здійснюється на підставі розробленої та затвердженої технічної документації із землеустрою.

Вказане узгоджується з позицією Верховного Суду від 28.08.2018 року у справі №806/5280/15.

Однак, розроблений проект землеустрою на даному етапі не був затверджений, а отже, посилання відповідачів на таку підставу відмови є незаконною.

Суд відзначає, що відповідач у відзиві безпідставно обґрунтовує свої доводи нормами Закону України "Про державну експертизу землевпорядної документації", однак самостійно в п. 7 Висновку від 17.09.2020 року вказує про відсутність необхідності проведення обов`язкової державної експертизи землевпорядної документації.

Більше того, ст. 9 Закону України "Про державну експертизу землевпорядної документації" не передбачено обов`язкової державної експертизи проектів землеустрою щодо відведення земельної ділянки.

Також в якості підстав для винесення спірного висновку вказано про неможливість замовник бути виконавцем проекту землеустрою, що значить про потенційний конфлікт інтересів відповідно до cт.1 Закону України "Про запобігання корупції".

Так, проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність ОСОБА_1 розроблений відповідальним за дотримання законодавства при виконанні робіт із землеустрою сертифікованим інженером-землевпорядником ОСОБА_1 , про що свідчать кваліфікаційний сертифікат №012001 від 10.06.2015 року та свідоцтво про підвищення кваліфікації серії НОМЕР_1 від 05.07.2019 року (а.с.12, 13).

За визначеннями термінів у cт.1 Закону України "Про запобігання корупції" потенційний конфлікт інтересів - наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень. Тоді як приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Невід`ємною складовою конфлікту інтересів є службові/представницькі повноваження та вплив (можливість впливу) приватного інтересу на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, вчинення чи невчинення дій під час реалізації таких повноважень.

Приватний інтерес здатний впливати на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, вчинення чи невчинення дій лише під час реалізації дискреційних службових чи представницьких повноважень.

Суперечність полягає в тому, що, з одного боку, в особи наявний приватний інтерес (майновий або немайновий), а з іншого особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, має виконувати свої службові обов`язки в інтересах держави, територіальної громади, виключаючи можливість будь-якого впливу приватного інтересу.

Однак ОСОБА_1 , ні як замовник, ні як виконавець проекту землеустрою, не належить до суб`єктів, на яких поширюється дія Закону України "Про запобігання корупції", визначених у ст.3, а тому суд приходить до переконання про надуманість зазначених експертом державної експертизи в оскаржуваному висновку недоліків, які стосуються потенційного конфлікту інтересів.

Отже, встановлені судом обставини та законодавчі положення, що регулюють спірні правовідносини свідчать про те, що оскаржуваним висновком відмовлено в погодженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки з інших недоліків, ніж наголошених у попередньому висновку, що прямо суперечить вимогам ч.8 ст.186-1 ЗК України, та безпідставність цих недоліків, та дають підстави для висновку про не відповідність такого висновку критеріям правомірності рішення суб`єкта владних повноважень в контексті ч.2 ст.2 КАС України, а відтак є протиправним та підлягає скасуванню.

Щодо позовної вимоги про зобов`язання Головного управління Держгеокадастру в Івано-Франківській області погодити проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки ОСОБА_1 для ведення особистого селянського господарства за межами населеного пункту с.Жолобки, на території Жолобівської сільської ради Шумського району Тернопільської області, суд зазначає наступне.

Згідно з ч.3 ст.245 КАС України у разі скасування нормативно-правового або індивідуального акта суд може зобов`язати суб`єкта владних повноважень вчинити необхідні дії з метою відновлення прав, свобод чи інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.

За Рекомендацією № R (80) 2 комітету державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Європи 11.05.1980 року на 316-й нараді заступників міністрів, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Отже, під дискреційним повноваженням розуміють таке повноваження, яке надає певний ступінь свободи адміністративному органу при прийняті рішення, тобто, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибрати один з кількох варіантів рішення.

З огляду на положення КАС України щодо компетенції адміністративного суду, останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу державної влади.

Таким чином, адміністративний суд у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, виконуючи завдання адміністративного судочинства щодо перевірки відповідності їх прийняття (вчинення), передбаченим ч.2 ст.2 КАС України, критеріям, не втручається та не може втручатися у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.

Суд наголошує, що приписами ст.186-1 ЗК України передбачено два альтернативні варіанти рішень у формі висновку, які можуть бути прийняті територіальним органом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері земельних відносин, за результатами розгляду проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки: про погодження цього проекту або про відмову в його погодженні. В разі ж прийняття рішення про відмову в погодженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки відповідні органи повинні вказати вичерпний перелік недоліків проекту землеустрою.

При цьому, відмовлено у погодженні проекту можливо лише у разі, якщо не усунено недоліки, на яких було наголошено у попередньому висновку. Не можна відмовити у погодженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки з інших причин чи вказати інші недоліки.

Водночас Верховний Суд у своїй практиці неодноразово покликався на те, що "ефективний засіб правового захисту" у розумінні ст.13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, повинен забезпечити поновлення порушеного права і одержання особою бажаного результату. Винесення рішень, які не призводять безпосередньо до змін в обсязі прав та забезпечення їх примусової реалізації - не відповідає зазначеній нормі Конвенції. (Постанова Великої палати Верховного Суду від 28.03.2018 року у справі №705/552/15-а, постанови Верховного Суду від 18.04.2018 року у справі №826/14016/16, від 11.02.2019 року у справі №2а-204/12).

Відтак, враховуючи викладене та з огляду на обставини того, наведені підстави відмови позивачу у погодженні проекту землеустрою визнані судом у рамках даної справи протиправними, а відмова з інших причин чи вказання інших недоліків не допускаєтся, суд приходить до висновку про обґрунтованість заявлених позовних вимог та наявність підстав для належного захисту порушених прав позивача шляхом зобов`язання Головного управління Держгеокадастру в Івано-Франківській області погодити проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки ОСОБА_1 для ведення особистого селянського господарства за межами населеного пункту с.Жолобки, на території Жолобівської сільської ради Шумського району Тернопільської області.

Щодо вимоги встановити судовий контроль за виконання рішення в даній адміністративній справі, шляхом зобов`язання Головного управління Держгеокадастру в Івано-Франківській області подати у місячний строк, після набрання рішення суду законної сили, звіту про виконання судового рішення, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.1 ст.382 КАС України суд, який ухвалив судове рішення в адміністративній справі, має право зобов`язати суб`єкта владних повноважень, не на користь якого ухвалене судове рішення, подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення.

Дана норма вказує, що встановлення судового контролю за виконанням рішення суб`єктом владних повноважень - відповідачем у справі, є правом, а не обов`язком суду, та вирішується на його розсуд.

Таким чином, процесуальні дії, визначені ст.382 КАС України, є диспозитивним правом суду, яке може використовуватися в залежності від наявності об`єктивних обставин, які підтверджені належними та допустимими доказами.

Однак на момент розгляду цієї справи відсутні докази ймовірного уникнення чи зволікання відповідачами у відновленні порушеного права позивача, а саме не виконання рішення суду, що в свою чергу вказує на відсутність підстав для встановлення судового контролю шляхом подання у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення.

Частиною 2 ст.19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.1 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

При цьому, згідно ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

За наслідками судового розгляду, відповідачі, як суб`єкти владних повноважень, не надали суду достатніх беззаперечних доказів на обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються їх заперечення, і не довели правомірності оскаржуваної відмови.

Згідно ч.2 ст.6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі Серявін та інші проти України від 10.02.2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 09.12.1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Наведене дає підстави для висновку, що доводи у кожній справі мають оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості у рамках відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду.

Таким чином, враховуючи встановлені судом обставини справи, оцінивши добуті докази в їх сукупності за правилами ст.90 КАС України та аналізуючи наведені положення законодавства, суд приходить до висновку, що позов підлягає до задоволення.

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Оскільки позов підлягає до задоволення, то до відшкодування позивачу за рахунок бюджетних асигнувань відповідача підлягає сплачена сума судового збору у розмірі 1681,60 грн. відповідно до квитанції №63045020 від 23.09.2020 року (а.с.58).

Керуючись ст.139, 241-246, 250 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок експерта державної експертизи Головного управління Держгеокадастру в Івано-Франківській області Витвицької Марії Михайлівни про розгляд документації із землеустрою №14316/82-20 від 17.09.2020 року.

Зобов`язати Головне управління Держгеокадастру в Івано-Франківській області погодити проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки ОСОБА_1 для ведення особистого селянського господарства за межами населеного пункту с.Жолобки, на території Жолобівської сільської ради Шумського району Тернопільської області.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Держгеокадастру в Івано-Франківській області на користь ОСОБА_1 сплачений судовий збір в сумі 1681 (одна тисяча шістсот вісімдесят одна) гривня 60 (шістдесят) копійок.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Тернопільський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 11 січня 2021 року.

Реквізити учасників справи:

позивач:

- ОСОБА_1 (місцезнаходження/місце проживання: АДРЕСА_1 код ЄДРПОУ/РНОКПП НОМЕР_2 );

відповідач:

- Головне управління Держгеокадастру в Івано-Франківській області (місцезнаходження/місце проживання: вул. А. Сахарова, 34А,м. Івано-Франківськ,76014 код ЄДРПОУ/РНОКПП 39767437);

- Експерт державної експертизи Головного управління Держгеокадастру в Івано-Франківській області Витвицька Марія Михайлівна (місцезнаходження/місце проживання: вул.24 серпня, 7,м. Болехів,Івано-Франківська область,77202 39767437);

Головуючий суддя Мандзій О.П.