Справа № 340/1673/20
Суддя: О.А. Черниш
Дата ухвалення: 2020-12-28 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 грудня 2020 року м. Кропивницький Справа № 340/1673/20

Кіровоградський окружний адміністративний суд у складі судді Черниш О.А.,

за участю секретаря судового засідання Бодюл М.В.,

розглянувши за правилами загального позовного провадження адміністративну справу

позивач: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 )

представник: Бірюков А.О.

відповідач-1: Офіс Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, )

представник: Поповкіна Ю.В.

відповідач-2: Кіровоградська обласна прокуратура (25006, м. Кропивницький, вул. Велика Пермська, 4, )

представник: Поповкіна Ю.В.

про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур та прокуратури Кіровоградської області про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позов ОСОБА_1 мотивовано тим, що наказом прокурора Кіровоградської області №78-к від 29.04.2020 року його було звільнено із посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області на підставі пункту 9 частини 1 стати 51 Закону України "Про прокуратуру". Позивач не погоджується зі своїм звільненням, оскільки підстав для видання спірного наказу, передбачених цією нормою, як-то реорганізація, ліквідація або скорочення штату прокуратури Кіровоградської області, на час його звільнення не було. Натомість спірний наказ №78-к від 29.04.2020 року прийнятий на підставі рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №351 від 09.04.2020 року про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Позивач наполягає на протиправності вказаного рішення Другої кадрової комісії як такого, що прийняте без урахування його скарги від 05.03.2020 року, яка стосувалися процедури проведення атестації. Загалом позивач зазначив, що накази Генерального прокурора, якими регламентовано порядок проходження прокурорами атестації та створено кадрові комісії, не відповідають вимогам законодавства, у встановленому порядку не оприлюднені та не занесені до Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів. Комп`ютерна програма та програмне забезпечення, що використовувалася для проведення атестації, не має ніякої сертифікації та захисту, а методика оцінювання прокурорів на загальні здібності та навички відсутня, що свідчить про необ`єктивність такого оцінювання. Стверджуючи, що його було звільнено без законної на те підстави, позивач, з урахуванням уточнення до позовної заяви, просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення №351 від 09.04.2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки", прийняте кадровою комісією №2;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Кіровоградської області від 29.04.2020 року №78к, яким його звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру";

- поновити його в органах прокуратури на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю Кіровоградської обласної прокуратури (до перейменування - відділ процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області) або рівнозначній посаді в органах прокуратури України;

- стягнути з Кіровоградської обласної прокуратури на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу до моменту фактичного поновлення на посаді.

Ухвалою судді від 01.06.2020 року відкрито загальне позовне провадження у справі за цим позовом та призначено підготовче засідання.

Від представника Офісу Генерального прокурора надійшов відзив на позовну заяву із запереченнями проти позову, мотивованими тим, що Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX від 19.09.2019 року, який набрав чинності 25.09.2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури. Згідно з пунктами 6, 7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" цього Закону з дня набрання ним чинності усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації. На виконання вимог Закону №113-IX та Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 року, позивач 08.10.2019 року подав заяву про переведення та про намір пройти атестацію. Позивач успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Однак, за результатами наступного етапу - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки - позивач набрав 86 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складання іспиту. Під час тестування позивач не висловлював зауважень щодо процедури та порядку складання іспиту. Тестування прокурорів на визначення рівня вербального та абстрактно-логічного інтелекту здійснювалося ТОВ "Сайметрікс-Україна", залученим Міжнародною організацією права розвитку, за допомогою автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості Psychometrics, акторські права на який належать громадянину України ОСОБА_2 , а право інтелектуальної власності на програмне забезпечення належить ТОВ "Сайметрікс-Україна". Відповідно до інформації ТОВ "Сайметрікс-Україна" технічні проблеми при проведенні тестування на загальні здібності виникли лише 02.03.2020 року, після цього технічні збої не фіксувалися, що спростовує доводи позивача про некоректну роботу комп`ютерної техніки під час його тестування. За наслідками розгляду заяви позивача Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур 09.04.2020 року відмовила у призначенні нового дня для складання іспиту та прийняла рішення №351 про неуспішне проходження ним атестації. Надання відповідей на скаргу особи, яка неуспішно пройшла атестацію, Порядком №221 не передбачено. Доводячи правомірність спірного рішення та законність звільнення позивача за пунктом 9 частини 1 стати 51 Закону України "Про прокуратуру" у зв`язку зі змінами, внесеними Законом №113-IX, представник відповідача-1 просив суд у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити.

Від прокуратури Кіровоградської області надійшов відзив на позовну заяву із запереченнями проти позову, мотивованими тим, що пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX від 19.09.2019 року, який на час виникнення спірних правовідносин був чинним та в установленому порядку не визнаний неконституційним, передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом, займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" зокрема у разі прийняття рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Вказана норма є спеціальною щодо інших нормативно-правових актів, має імперативний характер та підлягає безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами. Тож у зв`язку з прийняттям Другою кадровою комісією рішення №351 від 09.04.2020 року про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, наказом прокурора Кіровоградської області №78-к від 29.04.2020 року ОСОБА_1 було правомірно звільнено із органів прокуратури. З цих підстав відповідач-2 просив суд у задоволенні позову відмовити.

Ухвалою від 27.10.2020 року суд уточнив склад учасників справи, витребував від відповідачів додаткові докази та оголосив перерву у підготовчому засіданні.

Ухвалою від 07.12.2020 року суд закрив підготовче провадження, відхилив клопотання позивача про проведення огляду електронних доказів за їх місцезнаходженням та призначив справу до судового розгляду по суті у судовому засіданні.

Розглянувши справу за правилами загального позовного провадження, суд установив такі обставини та дійшов до таких висновків.

ОСОБА_1 з 20.07.1998 року працював на різних посадах в органах прокуратури. З 06.04.2017 року позивач займав посаду прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Кіровоградської області. (а.с. 121, т.3)

У жовтні 2019 року на підставі пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX від 19.09.2019 року позивач подав Генеральному прокурору заяву від 08.10.2019 року про переведення його на посаду в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. (а.с. 165, т.1)

Згідно з наказом Генерального прокурора №358 від 27.12.2019 року "Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора" юридичну особу "Генеральна прокуратура України" перейменовано в "Офіс Генерального прокурора" без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Відповідно до наказу Генерального прокурора №351 від 23.12.2020 року "Про день початку роботи Офісу Генерального прокурора" днем початку роботи Офісу Генерального прокурора" визначено 2 січня 2020 року.

З метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур за наказами Генерального прокурора утворено дві кадрові комісії. Так, наказом №77 від 07.02.2020 року створено Першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур, наказом №78 від 07.02.2020 року створено Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур. (а.с. 226 - 229, т.4)

Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур на засіданні, оформленому протоколом №1 від 20.02.2020 року, сформовано графіки складання іспитів у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки на 2-5 березня 2020 року. (а.с. 69 - 133, т.2) Позивача включено до І групи прокурорів, які складають іспит 05.03.2020 року, під номером 386. (а.с. 159 - 166, т.4)

Вказаний графік оприлюднено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.

За результатами складеного іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що відбувся згідно графіку 05.03.2020 року, ОСОБА_1 набрав 72 бали, що зафіксовано у відомості про результати тестування. (а.с. 56 - 57, т.4)

Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур ухвалено рішення №3 від 05.03.2020 року "Про допуск прокурорів до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навичкам з використанням комп`ютерної техніки", яким зокрема ОСОБА_1 допущено до етапу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички. (а.с. 91 - 99, т.4)

Того ж дня, а саме 05.03.2020 року, ОСОБА_1 складав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки та набрав за вербальний блок 81 бал, за абстрактно-логічний блок 90 балів, а середній арифметичний бал склав 86, що зафіксовано у відомості про результати тестування. (а.с. 81 - 82, т.4)

Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур на засіданні 05.03.2020 року сформовано список осіб, які 5 березня 2020 року не пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набравши менше 93 балів (а.с. 83 - 90, т.4). Позивача включено до цього списку у І групі під номером 29 (додаток 7 до протоколу №2 від 05.03.2020 року). (а.с. 140 - 141, т.4.)

Не погоджуючись з результатами іспиту, позивач 05.03.2020 року подав голові Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур скаргу, в якій просив надати йому можливість повторно скласти іспит, посилаючись на те, що у ході складання вербального тесту комп`ютер працював некоректно, із затримками, що скорочувало час на вирішення питань тесту та вплинуло на результат іспиту. Вказав, що згідно з графіком іспит мав розпочатися о 16:30 год., натомість фактично розпочався після 17:00 год., що негативно вплинуло на результат тестування, зважаючи на тривалий час очікування, нервозність та стрес. (а.с. 14, т.1)

На засіданні Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, оформленому протоколом №5 від 09.04.2020 року, розглядалося питання щодо ухвалення рішень про неуспішне проходження атестації прокурорами, які за результатами тестування на загальні здібності та навички набрали менше 93 балів. До переліку осіб, які 3 і 5 березня не пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички і набрали менше 93 балів, включено ОСОБА_1 (додаток 2 до протоколу №5 від 09.04.2020 року). (а.с. 143 - 152, 155 - 158, т.4)

За наслідками розгляду цього питання Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур ухвалено рішення №351 від 09.04.2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки" про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації. (а.с. 13, т.1)

На підставі вказаного рішення прокурор Кіровоградської області, керуючись статтею 11 Закону України "Про прокуратуру", підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", видав наказ №78-к від 29.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Кіровоградської області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30.04.2020 року. (а.с. 12, т.1)

Не погоджуючись зі своїм звільненням, позивач 27.05.2020 року звернувся до суду з цим позовом.

Вирішуючи спір, суд виходить з того, що правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру".

Відповідно до статті 4 Закону України "Про прокуратуру" організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Пунктом 1 частини 1 статті 16 Закон України "Про прокуратуру" визначено, що незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до частини 3 статті 16 Закон України "Про прокуратуру" прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Порядок звільнення прокурора з посади, припинення, зупинення його повноважень на посаді регламентовано розділом VII Закону України "Про прокуратуру".

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені у статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Згідно з пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Статтею 60 Закону України "Про прокуратуру" передбачений порядок звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Відповідно до цієї норми прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо: 1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п`ятнадцяти днів; 2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення; 3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.

Між тим, 25.09.2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX від 19.09.2019 року (надалі - Закон №113-IX), яким внесено зміни зокрема до Закону України "Про прокуратуру".

Законом №113-IX дію статті 60 Закону України "Про прокуратуру" зупинено до 01.09.2021 року.

Крім того, розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX установлено таке:

3. До дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

6. З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

7. Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

8. Положення щодо проходження прокурорами атестації, передбачені цим розділом, не поширюються на: 1) Генерального прокурора, а також прокурорів, яких після набрання чинності цим Законом призначено на адміністративні посади, передбачені пунктами 1-15 частини першої статті 39 Закону України "Про прокуратуру"; 2) осіб, які призначаються за результатами добору на посаду прокурора відповідно до пункту 20 цього розділу; 3) керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, його першого заступника, заступника, керівників підрозділів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, їх заступників, прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, які займають свої посади станом на день набрання чинності цим Законом. Такі прокурори Спеціалізованої антикорупційної прокуратури переводяться на аналогічні посади до Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора; 4) осіб, яких призначено на посади першого заступника, заступника Генерального прокурора у період з 30 серпня 2019 року.

9. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

10. Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

11. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

12. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

13. Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

14. Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

15. Для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, його посади, заздалегідь оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора.

16. За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

17. Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

18. У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.

Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, надається право достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, надається право достроково звільнитися з військової служби.

19. Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

Пунктом 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX установлено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року: 7) в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення зокрема проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур відповідно до цього розділу; 8) Генеральний прокурор визначає перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур.

На виконання вимог Закону №113-IX наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (надалі - Порядок №221).

Відповідно до пункту 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Згідно з пунктом 2 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора.

Як передбачено пунктами 3, 4, 5, 6, 7 розділу І Порядку №221, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Згідно з пунктами 9, 10 розділу І Порядку №221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді.

Заява підписується прокурором особисто.

Особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. (пункт 11 розділу І Порядку №221)

Розділом ІІ Порядку №221 регламентований порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Згідно з пунктом 1 розділу ІІ Порядку №221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Пунктами 2, 3 розділу ІІ Порядку №221 передбачено, що перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Як визначено пунктом 4 розділу ІІ Порядку №221, прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Розділом III Порядку №221 регламентований порядок складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Пунктом 1 розділу ІІІ Порядку №221 передбачено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Відповідно до пункту 2 розділу III Порядку №221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку.

Як передбачено пунктами 3, 4 розділу ІІІ Порядку №221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Згідно з пунктом 5 розділу ІІІ Порядку №221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Пунктом 6 розділу ІІІ Порядку №221 передбачено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 2 наказу Генерального прокурора "Про встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур, а також оприлюднення зразка тестових питань та правил складання іспиту" №105 від 21.02.2020 року встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур - 93 бали.

Пунктом 2 розділу V Порядку №221 передбачено, що у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Відповідно до пункту 3-1 розділу V Порядку №221 прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури.

Згідно з пунктом 6 розділу V Порядку №221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Наказом Генерального прокурора №233 від 17.10.2019 року затверджено Порядок роботи кадрових комісій (надалі - Порядок №233).

Відповідно до пункту 1 Порядку №233 порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Згідно з пунктом 2 Порядку №233 комісії забезпечують:

- проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;

- здійснення добору на посади прокурорів;

- розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", цим Порядком та іншими нормативними актами.

Відповідно до пункту 3 Порядку №233 для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Пунктами 4, 8, 9, 10, 11 Порядку №233 передбачено, що склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.

Комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. У разі неявки члена комісії більше двох разів поспіль без поважних причин, такий член комісії підлягає заміні відповідно до пункту 19 цього Порядку.

Член комісії повинен заявити самовідвід у разі наявності конфлікту інтересів або обставин, що можуть викликати сумнів у його безсторонності. З тих самих підстав відвід члену комісії може заявити прокурор, кандидат на посаду прокурора. Відвід має бути вмотивований і поданий у формі письмової заяви на ім`я голови комісії до початку розгляду питання. Головуючий на засіданні зобов`язаний ознайомити із заявою про відвід члена комісії, якому заявлено відвід. Рішення про відвід (самовідвід) комісія приймає більшістю голосів членів, які беруть участь у засіданні. Член комісії, щодо якого приймається рішення про відвід (самовідвід), не бере участі в голосуванні.

Перелік присутніх на засіданні членів комісії, інформація про істотні питання, пов`язані із діяльністю комісії, а також процедурні рішення комісії фіксуються у протоколі засідання.

Комісія може приймати процедурні рішення, пов`язані з її діяльністю.

Згідно з пунктом 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку №233).

Відповідно до пункту 18 Порядку №233 при реалізації комісіями повноважень з проведення атестації, списки прокурорів формуються рівномірно в алфавітному порядку перед кожним етапом атестації та розподіляються між комісіями за погодженням з Генеральним прокурором. Включення прокурора до списку, що формується перед першим етапом атестації, здійснюється лише за умови відповідності його заяви формі, визначеній у додатку 2 до Порядку проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 19 Порядку №233 перелік і склад комісій затверджується наказами Генерального прокурора. У разі необхідності перелік і склад комісій може бути змінений Генеральним прокурором, у тому числі на підставі заяви члена комісії про вихід з її складу.

Судом установлено, що з дня набрання 25.09.2019 року чинності Законом №113-IX ОСОБА_1 , як прокурор регіональної прокуратури, вважається таким, що персонально попереджений про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

У встановлений строк позивач подав Генеральному прокурору заяву від 08.10.2019 року про переведення його на посаду прокурора обласної прокуратури, в якій зазначив про намір пройти атестацію.

Неподання такої заяви позивачем відповідно до підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX визнавалося б підставою для його звільнення зі служби в органах прокуратури.

Для атестації прокурорів регіональних прокуратур в Офісі Генерального прокурора з 07.02.2020 року були створені дві кадрові комісії - Перша кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур та Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур, які функціонували до 02.06.2020 року.

За рішенням Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.02.2020 року позивача було включено до графіка складання іспитів, який передбачав проведення в один день, а саме 05.03.2020 року, двох етапів його атестації: складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (з 9:30 до 11:10) та складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (з 16:30 до 17:10).

ОСОБА_1 успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши 72 бали, та був допущений до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, який відбувся в той самий день.

За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, позивач набрав середній бал - 86. До наступного етапу атестації - співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора - позивач допущений не був і це стало підставою для ухвалення оскаржуваного рішення №351 від 09.04.2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації, яке було прийнято Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Позивач у судовому засіданні пояснив, що він вважав, що його атестація проводиться Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур, якою складено та затверджено відповідний графік. Для проходження іспиту вранці 05.03.2020 року він прибув до м. Києва з м. Кропивницького, звідки виїхав ще вночі. Проведення в один день двох етапів іспиту та тривале очікування другого етапу негативно вплинуло на його фізичний та психологічний стан. Під час проходження тестування на загальні здібності та навички, яке розпочалося увечері 05.03.2020 року вже після 17:00 год., всупереч визначеному у графіку часу, він відчував занепокоєння та втому, що вплинуло на результати тестування. Пояснив, що комп`ютер, за яким він складав іспит, працював із затримками, що скорочувало час на вирішення питань тесту та також негативно вплинуло на результат іспиту. У зв`язку з цим, повернувшись того ж дня додому, він подав голові Першої кадрової комісії скаргу від 05.03.2020 року, в якій просив надати йому можливість повторно скласти іспит. Вказану скаргу направив електронною поштою на електронну адресу Першої кадрової комісії, оприлюднену на сайті Офісу Генерального прокурора для подання заяв прокурорами, які проходитимуть тестування в І групі. Відповіді на неї він не отримав.

Судом установлено, що на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора (https://www.gp.gov.ua/ua/arp), розміщена інформація такого змісту:

"Оперативні контакти:

"Прокурори, які проходитимуть тестування з 2 по 5 березня 2020 року, у разі необхідності, можуть звертатися з відповідними заявами до першої та другої кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур згідно затвердженого графіку.

Зокрема, прокурори, які згідно графіку проходитимуть тестування у 1 групі, можуть звертатися за електронною адресою: .

Прокурори, які згідно графіку проходитимуть тестування у 2 групі, можуть звертатися за електронною адресою: ."

Також судом установлено, що позивач згідно з графіком, затвердженим 22.02.2020 року Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокурату та оприлюдненим на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора, проходив тестування 05.03.2020 року у складі І групи. Тож звертатися з відповідними заявами/скаргами він мав до Першої кадрової комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

У відзиві на позов представник відповідача-1 вказував, що за наслідками розгляду заяви позивача Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур 09.04.2020 року відмовила у призначенні нового дня для складання позивачем іспиту, що підтверджується протоколом №5 від 09.04.2020 року (друге питання порядку денного засідання комісії).

Однак у додаткових поясненнях від 13.11.2020 року, наданих на вимогу суду, представник відповідача-1 вже стверджував, що скарга від позивача до Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур не надходила. Також у цих поясненнях представник відповідача-1 вказав, що 28.02.2020 року відбулося спільне засідання двох кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур, за результатами якого визначено Першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур відповідальною за проведення тестування на знання і вміння застосовувати закон, а також на загальні здібності в рамках проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур 2 та 4 березня 2020 року, а Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур - за проведення тестування прокурорів регіональних прокуратур 3 та 5 березня 2020 року.

Між тим, будь-яких доказів на підтвердження цих обставин відповідач-1 суду не надав та не довів той факт, що позивач був повідомлений про те, що атестація щодо нього проводитиметься саме Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур. Також відповідач не надав доказів того, що Генеральним прокурором погоджено розподілення між цими кадровими комісіями списку прокурорів для складання іспитів 05.03.2020 року, до якого включено позивача, як цього вимагає пункт 18 Порядку №233.

Ці обставини свідчать про порушення процедурних передумов атестації позивача.

З протоколу засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №5 від 09.04.2020 року вбачається, що на ньому розглядалося питання №2 порядку денного щодо розгляду заяв прокурорів щодо повторного проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, однак скарга ОСОБА_1 , подана ним на підставі пункту 2 розділу V Порядку №221, не була включена до переліку заяв/скарг, які надійшли на розгляд комісії.

Натомість, на цьому засіданні позивача було включено до списку осіб, які 05.03.2020 року не пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички, набравши менше 93 балів, та вказано, що станом на 09.04.2020 року заяви від цих прокурорів не надходили, у зв`язку з чим на підставі пункту 5 розділу ІІ Порядку №221 прийнято рішення №351 від 09.04.2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації.

Суд зазначає, що створені відповідно до пункту 11, підпунктів 7, 8 пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX кадрові комісії Офісу Генерального прокурора є тимчасовими колегіальними органами, створеними Генеральним прокурором для кадрового перезавантаження органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, метою якої є відновлення довіри суспільства до прокуратури. Організаційною формою діяльності комісій є засідання. З огляду на статус цих комісій, а також об`єм та зміст їхніх повноважень та юридичні наслідки прийнятих ними рішень, межі їхньої необхідної та можливої поведінки як суб`єкта владних повноважень мають бути чітко регламентовані. Ці комісії повинні діяти на принципах верховенства права, законності, поваги та дотримання прав людини і громадянина, колегіальності, вільного обговорення і вирішення питань, об`єктивності, неупередженості та обґрунтованості прийнятих рішень.

Істотне значення має те, що відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, пункту 6 розділу V Порядку №221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, зокрема через непроходження її другого етапу (іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки) є підставою для видання керівником прокуратури наказу про звільнення прокурора з органів прокуратури без будь-якої його провини та індивідуальної оцінки його роботи на посаді прокурора. При цьому будь-яка апеляційна процедура, яка б передбачала можливість перегляду рішень кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, Порядками №221 та №233 не передбачена. Пунктом 2 розділу V Порядку №221 передбачена лише можливість подання прокурором зауважень/скарг на процедуру проведення атестації до голови або секретаря відповідної кадрової комісії, уповноваженої на його атестацію. Порядок розгляду комісією таких скарг та прийняття за ними рішень не регламентований.

Відповідно до вимог пункту 12 Порядку №233 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Суд зазначає, що вимоги вмотивованості рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації передбачають наведення у ньому належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення, а усі доречні доводи та аргументи прокурора, щодо якого прийнято таке рішення, мають бути почуті та оцінені комісією. Прокурор, щодо якого приймається рішення про неуспішне проходження атестації, яке зумовлює його звільнення зі служби, має право відповідно до пункту 9 Порядку №233 заявляти відводи членам комісії, що свідчить про те, що він має бути обізнаним про кадрову комісію, якою проводиться його атестація, про її персональний склад та про її засідання, а відтак - про його право приймати участь у процесі прийняття цього рішення. Про це свідчать також норми пункту 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, пункт 3 розділу І Порядку №221, у яких наголошено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Суд вважає, що прозорість та публічність процедури атестації прокурорів передбачає також прозорість та публічність діяльності відповідних кадрових комісій, що обумовлює відкритість інформації про дату, час, місце проведення та порядок денний засідань кадрових комісій, зокрема для прокурорів, щодо яких проводиться атестація.

Судом установлено, що попри те, що список прокурорів для проходження атестації, до якого було включено позивача, та графік складення ним іспитів затверджений Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур, створеною наказом Генерального прокурора №77 від 07.02.2020 року, рішення про неуспішне проходження позивачем атестації приймалося 09.04.2020 року вже іншою кадровою комісією - Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур, створеною наказом Генерального прокурора №78 від 07.02.2020 року. Доказів того, що ця комісія уповноважена на проведення атестації позивача, а Генеральним прокурором надано на це відповідне погодження, суду не надано. Позивача про проведення щодо нього атестації Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур повідомлено не було. Так само позивача не було повідомлено про дату, час та місце проведення Другою кадровою комісією засідання 09.04.2020 року, на якому було прийнято спірне рішення. Ні Першою кадровою комісією, ні Другою кадровою комісією не було розглянуто скаргу позивача від 05.03.2020 року, а спірне рішення №351 від 09.04.2020 року прийнято без належної аргументації та мотивації.

Вказане рішення прийнято кадровою комісією формально, лише через те, що за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 86 балів, який є меншим ніж встановлено наказом Генерального прокурора №105 від 21.02.2020 року. Суд вважає, що сам по собі такий результат, з огляду на успішне проходження позивачем першого етапу атестації (іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону) не може беззаперечно свідчити про професійну некомпетентність позивача чи неналежний рівень його знань та умінь у застосуванні законів, невідповідність його вимогам професійної етики та доброчесності, а звільнення з цієї підстави не відповідає меті атестації прокурорів.

Суд зазначає, що іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не передбачений Законом №113-IX як етап атестації прокурорів. Такий етап запроваджений Порядком №221, затвердженим Генеральним прокурором, а непроходження цього етапу згідно з пунктом 6 розділу ІІІ, пунктом 6 розділу V Порядку №221 визнається підставою для ухвалення відповідною кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації та подальшого звільнення.

Відповідач-1, включивши до атестації прокурорів такий обов`язковий етап як анонімне тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, та визначивши у Порядку №221 такий критерій успішного проходження цього етапу як прохідний бал, встановлений Генеральним прокурором, повинен був забезпечити належне функціонування відповідного програмного забезпечення, що використовувалося при проведенні тестування прокурорів, достовірність, валідність та надійність отриманих результатів, а також забезпечити фіксування, збереження та можливість відтворення відомостей тестування, зокрема, про кількість набраних респондентом балів за кожну правильну (коректну) відповідь та їх підрахунок.

У ході судового розгляду справи суд витребував від відповідача-1 відомості про результати тестування ОСОБА_1 на загальні здібності та навички, яке відбулося 05.03.2020 року, з інформацією про перелік поставлених йому запитань, надані ним відповіді, відповіді, які є правильними, та присвоєні цим відповідям бали.

Таку інформацію відповідач-1 суду не надав та, посилаючись на листи ТОВ "Сайметрікс-Україна" №01/0220 від 03.02.2020 року, №07/0920 від 28.09.2020 року, вказав, що відтворити порядок запитань і відповідей, наданих респондентом під час тестування, неможливо технічно, а система тестування не передбачає збереження пройдених тестів. (а.с. 226 - 228, т.1, а.с. 175 - 178, т.4)

Тож у ході судового розгляду справи відповідач-1 не довів належними доказами правильність підрахунку кількості балів під час іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, виходячи з яких кадровою комісією оцінено рівень вербального та абстрактно-логічного інтелекту позивача та зроблено висновок про його нездатність здійснювати повноваження прокурора, а також не спростував доводи позивача про необ`єктивність такого оцінювання.

Згідно з пунктом 9 частини 1 статті 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах щодо оскарження рішень атестаційних, конкурсних, медико-соціальних експертних комісій та інших подібних органів, рішення яких є обов`язковими для органів державної влади, органів місцевого самоврядування, інших осіб.

Суд дійшов до висновку, що рішення №351 від 09.04.2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації є протиправним, оскільки воно ухвалене Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур, як неуповноваженим органом, без урахування усіх обставин, що мали значення для його прийняття, нерозсудливо, формально та без урахування права особи на участь у процесі прийняття рішення. При проведенні атестації позивача не забезпечено вимоги закону щодо її прозорості та публічності. Оскільки вказане рішення як індивідуальний правовий акт не відповідає критеріям, наведеним у частині 2 статті 2 КАС України, тому його слід скасувати, а позов у цій частині вимог - задовольнити.

На підставі спірного рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур та відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX прокурором Кіровоградської області видано наказ №78-к від 29.04.2020 року, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Суд зазначає, що рішення про звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", з урахуванням підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX приймається за сукупності двох юридичних фактів, а саме:

1) за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором;

2) у разі ліквідації/реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або ж у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

У ході розгляду справи суд установив, що на день видання спірного наказу №78-к від 29.04.2020 року про звільнення позивача з посади прокурора ані реорганізація/ліквідація органу прокуратури, ані скорочення штатів прокуратури Кіровоградської області, зокрема скорочення кількості прокурорів, не відбулося.

Доводи представника відповідача-2 про проведення реорганізації прокуратури Кіровоградської області в рамках реформування системи органів прокуратури суд відхиляє за зазначає, що реорганізація органу державної влади (злиття, приєднання, поділ, перетворення) передбачає його припинення як юридичної особи публічного права та перехід його прав та обов`язків до правонаступника, чого у цій справі не установлено.

Тож звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора за пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" лише за наявності рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №351 від 09.04.2020 року про неуспішне проходження ним атестації, яке у цій справі судом визнано протиправним, є незаконним.

Відтак спірний наказ №78-к від 29.04.2020 року виданий прокурором Кіровоградської області без законної на те підстави, отже є протиправним, а позов про його скасування слід задовольнити.

Відповідно до частини 6 статті 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Згідно з частинами 1, 2 статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

У постанові від 21.05.2014 року у справі №6-33цс14 Верховний Суд України зазначив, що у разі встановлення факту звільнення без законної підстави або з порушенням передбаченого законом порядку суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

У ході розгляду справи суд установив, що позивача без законної підстави звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Кіровоградської області 30.04.2020 року, який був останнім днем його роботи.

Генеральним прокурором видано наказ №410 від 03.09.2020 року "Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур", пунктом 1 якого наказано перейменувати без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, у тому числі, юридичну особу "Прокуратуру Кіровоградської області" у "Кіровоградську обласну прокуратуру".

Відповідно до наказу Генерального прокурора №414 від 08.09.2020 року "Про день початку роботи обласних прокуратур" днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11 вересня 2020 року.

За даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань суд установив, що прокуратура Кіровоградської області на виконання наказу Генерального прокурора №410 від 03.09.2020 року з 14.09.2020 року змінила найменування на Кіровоградську обласну прокуратуру. (а.с. 49 - 53, т.2)

У структурі Кіровоградської обласної прокуратури з 08.09.2020 року створено структурний підрозділ - відділ процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання публічного обвинувачення Управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю, який виконує ті ж самі завдання і функції, що і відділ процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення Управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Кіровоградської області, посаду прокурора в якому займав позивач до свого звільнення. (а.с. 85 - 121, т.2, а.с. 237 - 255, т.3)

Верховний Суд у постановах від 28.02.2018 року у справі №817/280/16, від 28.02.2019 року у справі №817/860/16 сформулював правовий висновок, що коли поновити позивача на посаді, з якої його звільнили і якої (формально) вже немає, неможливо, то належним способом захисту порушеного права може бути поновлення на посаді, аналогічній тій, з якої позивача звільнили, і яка існує на дату поновлення.

Тож позивача слід поновити в Кіровоградській обласній прокуратурі на рівнозначній посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання публічного обвинувачення Управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю, з 01.05.2020 року

Постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, який застосовується зокрема у випадках вимушеного прогулу.

Відповідно до пунктів 2, 5, 8 цього Порядку середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата

Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідачем-2 до суду надано довідку №21-48 вих-20 від 03.10.2020 року про заробітну плату позивача за останні 2 календарні місяці роботи перед звільненням, відповідно до якої розмір заробітку ОСОБА_1 у лютому 2020 року склав 10818,08 грн., у березні 2020 року - 24469,47 грн., усього - 35287,55 грн. Середньоденна заробітна плата, розрахована із кількості робочих днів за ці два місяці (27 днів), становить 1306,95 грн. (а.с. 122 - 123, т.2)

Вимушений прогул позивача у період з 01.05.2020 року по 28.12.2020 року складає 165 робочих днів, тому середній заробіток за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 становить 215646,75 грн. (1306,95 грн. х 165 дні). Вказана сума визначена без утримання податків та інших обов`язкових платежів.

Кошти втраченого заробітку за час вимушеного прогулу позивача слід стягнути на його користь з Кіровоградської обласної прокуратури, у штаті якої позивач проходив службу та отримував заробітну плату.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини 1 статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Отже рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку у межах суми 28752,90 грн. (1306,95 грн. х 22 дні) слід звернути до негайного виконання.

Судові витрати сторонами у справі не понесені.

Керуючись статтями 9, 90, 139, 242-246, 250, 251, 255, 262, 295, 371 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ), Кіровоградської обласної прокуратури (25006, м. Кропивницький, вул. Велика Пермська, 4, ) задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №351 від 09.04.2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки".

Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Кіровоградської області №78-к від 29.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30.04.2020 року.

Поновити ОСОБА_1 в Кіровоградській обласній прокуратурі на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю, з 01.05.2020 року.

Стягнути з Кіровоградської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01.05.2020 року по 28.12.2020 року у розмірі 215 646, 75 грн.

Рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку у межах суми 28752, 90 грн. звернути до негайного виконання.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржене до Третього апеляційного адміністративного суду, шляхом подачі апеляційної скарги через Кіровоградський окружний адміністративний суд, у 30-денний строк, установлений статтею 295 КАС України.

Суддя Кіровоградського окружного

адміністративного суду О.А. Черниш

Повне рішення складено 11.01.2021 року.