Справа № 160/6497/20
Суддя: Врона Олена Віталіївна
Дата ухвалення: 2020-12-24 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 грудня 2020 року Справа № 160/6497/20
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Врони О.В.,
при секретарі Максименко Е.М.,
представника позивача Григоренка В.О.,
представника відповідача Трубіцина Д.М.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -
ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-1), Прокуратури Дніпропетровської області (далі - відповідач-2), у якій, з урахуванням уточненої позовної заяви від 31.07.2020 року, просить суд:
- визнати протиправним та скасувати рішення №100 кадрової комісії №2 від 02.04.2020 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області №383к від 30.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та з органів прокуратури з 14.05.2020 на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру»;
- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області або на іншій рівнозначній посаді в органах прокуратури Дніпропетровської області з 15.05.2020;
В обгрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що рішення № 100 кадрової комісії № 2 від 02.04.2020 року та наказ прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 року № 383к про звільнення є протиправними та такими, що підлягають скасуванню, оскільки вказані рішення прийнятті на підставі Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року, які суттєво погіршують становище позивача та обмежують в реалізації його законних прав та інтересів в частині трудових прав, гарантій незалежності прокурора, носять дискримінацій характер. Зокрема, відповідачем грубо порушено права позивача, як працівника, що передбачені Кодексом законів про працю України (далі КЗпП України), а саме: відповідач не попереджав позивача про наступне вивільнення не пізніше ніж за два місяці до цього; не запропоновано іншу посаду за кваліфікацією для можливого переведення на неї; відповідачем не враховано наявність у позивача переважного права на залишення на роботі тощо. Посилаючись на статтею 40 КЗпП України позивач зазначив про те, що наказ прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 №383к видано з грубим порушенням норм трудового законодавства, оскільки частина 3 ст. 40 КЗпПУ містить пряму заборону на звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період перебування працівника у відпустці. Позивач вважає, що з моменту набрання Законом № 113-ІХ законної сили, для вузької категорії найманих працівників - прокурорів нівельовано гарантії та права. Таким чином, цим законом запроваджено дискримінацію за професійною ознакою, тобто саме за ознакою професії прокурора громадян поставлено в нерівні умови з усіма іншими найманими працівниками, права яких врегульовані КЗпП України. На думку позивача, рішення №100 кадрової комісії №2 від 02.04.2020 року про неуспішне проходження атестації, було прийнято не на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, без дотримання рівності перед законом, та запобігання всім формам дискримінації, без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення. При цьому зазначив, що на момент складання позивачем іспиту та прийняття оскаржуваного рішення жодних комісій із назвою «кадрова комісія №2» взагалі не існувало, оскільки Наказом Генерального прокурора № 78 від 07.02.2020 року створено «другу кадрову комісію». Також позивачем було зазначено, що посилання в наказі від 30.04.2020 №383к, на пункт 9 частини першої ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», як на підставу для звільнення «ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури» грубо порушені права позивача, які передбачені Кодексом про працю України, у зв`язку з тим, що Генеральним прокурором на день прийняття оскаржуваного наказу рішень стосовно реорганізації Генеральної прокуратури України, прокуратури Дніпропетровської області або структурних підрозділів, чи навіть початку такої реорганізації прокуратури не приймав. Позивач позовні вимоги просив задовольнити у повному обсязі.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19.06.2020 позовну заяву залишено без руху, надано позивачу строк, протягом п`яти днів з дня вручення цієї ухвали для усунення недоліків.
31.07.2020 року позивачем надано заяву на усунення недоліків з уточненою позовною заявою, в якій виключено зі списку відповідачів Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора та уточнено позовні вимоги.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01.09.2020 року відкрито провадження в адміністративній справі №160/6497/20 та призначено до розгляду за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання у справі призначено на 22.09.2020 року.
11.09.2020 року до суду надійшло клопотання представника Дніпропетровської обласної прокуратури про відкладення розгляду справи з метою здійснення реєстраційних дій щодо зміни назви юридичної особи та приведення повноважень представників прокуратури Дніпропетровської області у відповідність до вимог законодавства.
В підготовче засідання, призначене на 22.09.2020 року, з`явились позивача та представник позивача. Судом продовжено підготовче провадження на 30 днів та відкладено підготовче засідання до 15.10.2020 року.
23.09.2020 року від Дніпропетровської обласної прокуратури надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач-2 позовні вимоги не визнав та просив суд відмовити в їх задоволенні з огляду на наступне. Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури №113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури» від 19.09.2019 при цьому згідно з п.6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності вказаним вище законом всі прокурори вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». Водночас, Законом №113-IX передбачено можливість переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим законом займають посади прокурорів та слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, на посади прокурорів в Офіс Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань та навичок. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації за умовами п.6 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019р. №221, та п.п.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, є підставою для видання наказу керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». Рішенням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур офісу Генерального прокурора від 02.04.2020 року № 100 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора надійшло до прокуратури Дніпропетровської області. Наказом прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 № 383к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». Таким чином, наказ прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 року № 383к винесено у порядку та у спосіб, визначених законом, а також ознак протиправності даний наказ не містить. У задоволенні позовних вимог просить відмовити у повному обсязі.
28.09.2020 року представником позивача подано до суду відповідь на відзив, в якій викладено незгоду з позицією відповідача-2, викладеній у відзиві та зазначено, що Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221, в редакції, яка була чинною на момент написання ОСОБА_1 заяви про намір пройти атестацію передбачалось, що перший та другий етапи атестації проводяться в різні дні з інтервалом не менше як п`ять днів. Проте, в подальшому наказом Генерального прокурора від 04.02.2020 року №65, п. 2 розділу ІІ вказаного порядку, доповнено абзацом другим, в якому передбачено, що кадрова комісія може прийняти рішення про проходження прокурорами першого та другого етапів атестації за один день. Таке рішення кадровою комісією №2 і було прийнято для проведення атестації працівників регіональних прокуратур. Генеральний прокурор, прийнявши вищезазначений наказ, фактично змінив порядок та умови проходження атестації, проте ОСОБА_1 не подавалось будь-яких заяв щодо бажання проходити атестацію на таких умовах. Згідно інформації Прокуратури Дніпропетровської області від 20.05.2020 року вих. №19-1653вих.-20 на інформаційний запит позивача зазначено, що прокуратура Дніпропетровської області в період з 15.10.2019 року по 14.05.2020 року не ліквідована та не реорганізована. Наведене свідчить про ненастання події, з якою пов`язано можливість застосування п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».
06.10.2020 року до суду надійшов відзив від Офісу Генерального прокурора, в якому останнім зазначено, що позивачем надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Така згода є свідченням усвідомлення прокурором наслідків неуспішного проходження атестації. Позивачем не висловлювалась та не повідомлялась до початку іспитів його незгода з процедурою атестації. Своїми діями, які виразились участю в процедурі проведення атестації, ОСОБА_1 підтвердив свою згоду на проходження атестації в порядку та на умовах, визначених Порядком №221. На здійснення підготовки до проходження атестації та складання іспитів позивач мав більше часу, аніж прокурори Генеральної прокуратури, понад 5 місяців. Тому позиція позивача про погіршення умов атестації, порівняно з атестацією прокурорів Генеральної прокуратури України, не може братись до уваги. Наказ про утворення другої кадрової комісії, яка забезпечувала супроводження атестації позивача, не був ним оскаржений. Також, Офіс Генерального прокурора зауважував, що у наказі про звільнення позивача підставу звільнення сформульовано відповідно до п.п.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, оскільки у даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення ОСОБА_1 на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації. У зв`язку із цим доводи позивача про відсутність факту ліквідації чи реорганізації прокуратури області під час його звільнення та відсутність підстав для звільнення не можуть братися до уваги. Також відповідач-1 зазначав, що поновлення позивача на посаді в обласній прокуратурі є неможливим, оскільки позивач не пройшов атестацію. За наведених обставин, підстави для задоволення позовних вимог відсутні.
15.10.2020 року на електронну адресу суду представником позивача надано клопотання про оголошення перерви у підготовчому засіданні для надання додаткових доказів.
В підготовче судове засідання, призначене на 15.10.2020 року, представники сторін не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином. Судом відкладено підготовче засідання до 10.11.2020 року.
17.10.2020 року до суду надійшла відповідь на відзив, в якій викладено незгоду з позицією відповідача-1, та викладено правову позицію, аналогічну, викладеній у відповіді на відзив відповідача-2.
20.10.2020 року відповідачем-1 надано клопотання про приєднання додаткових доказів до матеріалів справи.
09.11.2020 року представником позивача надано до суду заяву про долучення документів до матеріалів справи.
У зв`язку з перебуванням судді Врона О.В. на лікарняному, розгляд справи перенесено на 01.12.2020 року.
В підготовчому засіданні 01.12.2020 оголошено перерву до 10.12.2020 року.
09.12.2020 року представником Дніпропетровської обласної прокуратури надано клопотання про зміну найменування відповідача - 2 прокуратури Дніпропетровської області на Дніпропетровську обласну прокуратуру.
В підготовчому засіданні 10.12.2020 замінено відповідача - 2 прокуратуру Дніпропетровської області на Дніпропетровську обласну прокуратуру та закрито підготовче провадження з призначенням справи до судового розгляду на 24.12.2020 року.
В судове засідання призначене на 24.12.2020 року, з`явились представники сторін, підтримали обрані правові позиції.
Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши подані документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступного висновку.
ОСОБА_1 працював в органах прокуратури з 23.01.2006 року згідно трудової книжки серії НОМЕР_1 від 13.08.2001 року та довідки прокуратури Дніпропетровської області від 22.05.2020 року №11-625вих-20.
19.09.2019 року Верховною Радою України прийнято Закон України №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - «Закон № 113-ІХ»), яким передбачено створення у системі органів прокуратури Офісу Генерального прокурора, офісів обласних прокуратур.
На виконання викладених вимог Закону, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).
Позивач 08.10.2019 року на підставі пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», звернувся до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього просив допуск до проходження атестації.
Наказом Генерального прокурора №78 від 07.02.2020 року створено Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур і затверджено її склад.
Рішенням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №100 від 02.04.2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» прокурор відділу нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 вважається таким, що не успішно пройшов атестацію, у зв`язку з тим, що останній за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрав 45 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, не був допущенний до проходження наступних етапів атестації та визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Наказом прокурора Дніпропетровської області №383к від 30.04.2020 року позивача було звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 14.05.2020 року, із зазначенням в якості підстави рішення кадрової комісії № 2.

Позивач не погодившись з вказаними рішеннями відповідачів звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи при вирішенні спору по суті суд виходив з такого.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» №1697-VІІ від 14 жовтня 2014 року.

Згідно з частиною першою статті 4 вказаного Закону організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до частини першої статті 7 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції, діючій до внесення змін Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX) систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-IX), який набрав чинності 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв`язку з цим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до підпункту 2 пункту 21 Закону №113-IX у Законі України «Про прокуратуру» (Відомості Верховної Ради України, 2015 р., № 2 - 3, ст. 12 із наступними змінами) у статті 7: у частині першій: пункт 1 викласти в такій редакції: « 1) Офіс Генерального прокурора»; у пункті 2 слово «регіональні» замінити словом «обласні»; у пункті 3 слово «місцеві» замінити словом «окружні»; пункт 4 виключити.

Згідно з частиною першою статті 7 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції Закону України від 19 вересня 2019 року №113-IX) систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункти 9, 10, 12 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).

Таким чином, процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом №113-IX та вищенаведеними нормами цього Закону визначено основну її мету та специфіку, а саме: проходження прокурорами атестації з метою подальшого несення служби в органах прокуратури.

Згідно з частиною другою статті 9 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції Закону України Закону №113-IX) усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Виданий на виконання пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX наказ Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року оприлюднений державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора 04 жовтня 2019 року та позивач з його змістом ознайомлений.

Відповідно до пунктів 1, 9 та 10 розділу I Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Судом встановлено, що позивачем подано заяву 08.10.2019 року про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію на адресу Генерального прокурора.

Під час розгляду справи судом не встановлено, що позивач написав вищезазначену заяву під примусом, чи подавав скарги щодо її форми чи змісту. Доказів зворотного позивачем не надано.

Зі змісту вказаної заяви слідує, що позивач погодився та ознайомився з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора; позивач усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого етапу атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX, позивача буде звільнено з посади прокурора.

Доводи позивача щодо незаконної діяльності кадрової комісії № 2 є безпідставні та спростовуються матеріалами справи, оскільки вказана комісія була створена Наказом Генерального прокурора № 78 від 07.02.2020 року .

З матеріалів справи встановлено та підтверджується змістом оскаржуваного рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 100 від 02.04.2020 року, що ОСОБА_1 визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію саме через не набрання останнім прохідного балу за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Так, згідно з п.3 розділу ІІ Порядку №221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Пунктом 4 розділу ІІ Порядку №221 встановлено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Відповідно до п.5 розділу ІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Судом встановлено, що відповідно до відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, копія якої міститься в матеріалах справи, ОСОБА_1 присвоєно логін НОМЕР_2 і за результатами цього тестування ним набрано 45 балів, що підтверджено його особистим підписом у вказаній відомості

Позивачем під час проходження атестації не зазначалось будь-яких зауважень стосовно процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування.

Акти щодо збою в роботі комп`ютерної техніки, з використанням якої проводилося тестування, скарги стосовно процедури проведення цього тестування тощо позивачем не складалися та не подавалися.

За вказаних обставин, суд вважає вказане вище рішення кадрової комісії обґрунтованим та таким, що містить мотиви його прийняття.

У подальшому наказом Прокуратури Дніпропетровської області від 30.04.2020 року № 383к позивача звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 14.05.2020 року. Наказ обґрунтовано підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX.

Суд звертає увагу на ту обставину, що мотиви, якими позивач обґрунтовує свою позицію та необхідність скасування оскаржуваного наказу про звільнення, фактично свідчать про його незгоду із положеннями Закону №113-ІХ та Порядку №221, які, на її думку, порушують права та гарантії позивача, що визначені Конституцією України та міжнародними актами.

З цього приводу суд зазначає, що положення Закону № 113-IX є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались, а тому відсутні правові підстави для їх незастосування.

Крім того, на переконання суду, якщо позивач не погоджувався з деякими положеннями Порядку № 221, то у разі неуспішного проходження атестації він не був позбавлений можливості захистити свої права під час оскарження результатів атестації з підстав невідповідності окремих положень Порядку № 221 вимогам закону.

Так, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Слід зазначити, що Конституційний Суд України у рішенні від 08 липня 2003 року № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що «атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема: «Про державну податкову службу в Україні» (ст. 15), «Про прокуратуру» (ст. 46), «Про статус суддів» (глава VII)» (абзац п`ятий підпункту 5.1 пункту 5 мотивувальної частини).

Доводи позивача щодо відсутності у наказі № 383к від 30.04.2020 конкретної підстави для звільнення його з посади прокурора, передбаченої пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", є юридично неспроможним, оскільки спірний наказ містить посилання на підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX щодо звільнення позивача з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

При цьому норми Закону №1697, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі Кодексу законів про працю України (далі - КЗпПУ) .

Крім того, законодавцем внесено зміни до статей 32 та 40 КЗпПУ. Так, згідно з частиною п`ятою статті 32 Кодексу переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус. Частиною п`ятою статті 40 Кодексу передбачено особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої-третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Суд вважає безпідставним доводи позивача про те, що рішення про звільнення відповідач прийняв під час перебування позивача у відпустці, оскільки перебування позивача у відпустці не є перешкодою для його звільнення з посади в силу прямої вказівки абз.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX.

У відповідності до ч.5 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Таким чином, на переконання суду, у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків неуспішного проходження атестації.

При цьому, чітко визначеною нормою закону моментом звільнення у даному конкретному випадку є не завершенням процесу ліквідації органу прокуратури, завершення процесу реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події зумовленою проходженням атестації.

Оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини другої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, суд приходить висновку, що наказ Прокуратури Дніпропетровської області від 30.04.2020 року № 383к виданий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні.

Оскільки позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про скасування наказу про звільнення, який визначний судом правомірним, то в цій частині теж слід відмовити у задоволенні позовних вимог.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Згідно до ст. 6 Конституції України органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах та відповідно до законівУкраїни.

У рішенні від 10.02.2010 року у справі "Серявін та інші проти України" Європейський Суд з прав людини наголосив, що "... Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9.12.1994 року). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland) від 1.07.2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland) від 27.09.2001 року)."

Відповідно до статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Аналогічна позиція стосовно обов`язку доказування була висловлена Європейським судом з прав людини у пункті 36 справи «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), від 01 липня 2003 року №37801/97, в якому він зазначив, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення).

Позивач вмотивованих доводів на підтвердження позову не надав, натомість, відповідач виконав покладений на нього ч.2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України обов`язок, а саме довів правомірність своїх рішень, чим спростував твердження позивача про порушення його прав та інтересів.

Враховуючи викладене, з`ясувавши та перевіривши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення, враховуючи вимоги законодавства України, суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.

Судові витрати учасниками справи не здійснювались, відтак не підлягають розподілу.

Керуючись ст.ст. 241-246, 250, 293, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_3 ) до Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, ), Дніпропетровської обласної прокуратури (пр. Дмитра Яворницького, буд. 38, м. Дніпро, 49044, ) про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення виготовлено 04.01.2021 року.

Суддя О.В. Врона