Справа № 140/321/20
Суддя: Гуляк Василь Васильович
Дата ухвалення: 2020-11-25 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 листопада 2020 рокуЛьвівСправа № 140/321/20 пров. № А/857/10916/20

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії :

головуючого судді: Гуляка В.В.

суддів: Гудима Л.Я., Ільчишин Н.В.

за участі секретаря судового засідання: Стельмаха П.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Бєлбудматеріали Україна»,

на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 01 липня 2020 року (суддя Костюкевич С.Ф., час ухвалення 14:16 год., місце ухвалення м.Луцьк, дата складення повного тексту - 13.07.2020 року),

у справі №140/321/20 за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Бєлбудматеріали Україна» до Волинської митниці Держмитслужби,

про визнання протиправним та скасування рішення,

встановив:

У січня 2020 року позивач ТзОВ «Бєлбудматеріали Україна» звернувся в суд із адміністративним позовом до відповідача Волинської митниці Держмитслужби, в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення Волинської митниці ДФС про визначення коду товару від 15.11.2019 року №КТ-UA-2019.

Відповідач Волинська митниця Держмитслужби позовних вимог не визнала, в суді першої інстанції подала відзив на позовну заяву, просила у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 01 липня 2020 року відмовлено у задоволенні позову.

З цим рішенням суду першої інстанції від 01.07.2020 року не погодився позивач ТзОВ «Бєлбудматеріали Україна» та оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає апелянт, що оскаржуване рішення постановлено судом за недоведеності відповідачем обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, а також з порушенням норм процесуального права та без додержання норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

В обґрунтування апеляційних вимог апелянт зазначає, що суд першої інстанції не прийняв до уваги аргументи повивача щодо не доведення відповідачем факту проведення дослідження саме товару, який імпортувався позивачем. Відповідач не довів, що саме позивач або його уповноважені особи здійснювали протиправне переміщення вагонів- хоперів з зони тимчасового митного контролю, при цьому судом не встановлено, а відповідачем не доведено обставин щодо перебування вагонів-хоперів у невідомому місці та можливого перевезення у них іншого вантажу після їх вибуття із зони митного контролю. Також проігноровано доводи щодо того, що жодний чинний нормативно-правовий акт не передбачає права посадових осіб митниці відбирати проби (зразки) залишків товару у разі встановлення відсутності самого товару, а право позивача бути присутнім під час відбору проб та зразків фактично було порушене. Зокрема апелянт вказує, що рішення відповідача побудоване на порушенні позивачем правил класифікації товару, яке полягає у заявлені у митній декларації недостовірних відомостей про склад товару (відсутність у складі товару доломіту та піску), в основу чого покладено Висновок №139 від 07.11.2019 року, складений за результатами проведеного Львівським відділом з питань експертиз та досліджень ДПМЕ ДФС експертного дослідження щодо невідповідності заявленого позивачем складу товару. Апелянт наголошує, що даний доказ є не належним, достовірним та достатнім з огляду на те, що вказаним висновком неможливо встановити дійсні обставини справи щодо невідповідності складу імпортованого позивачем товару у зв`язку з тим, що митний огляд розпочався 17.10.2019 року, потім продовжився 22.10.2019 року, був призупинений до 24.10.2019 року. При цьому, посадовими особами митного органу встановлено, що товар у вагонах-хоперах вибув із зони митного контролю у невідомому напрямку, перебував невідомо де п`ять діб поспіль, а назад так і не повернувся. Також вказує скаржник, що відібрання зразків (проб) залишків порошкоподібної речовини сірого кольору з вагонів-хоперів №№ 93021160, 93336675 вже після вибуття цих вагонів із зони тимчасового митного контролю та після повернення 22.10.2019 не свідчить про ввезення ТОВ «Белбудматеріали-Україна» на митну територію цементу, оскільки товар вибув із зони митного контролю в опломбованих вагонах поза волею декларанта, був вивантажений невідомими особами, а самі вагони-хопери невідомо як використовувались та у розпорядженні кого, з якою метою знаходились. Зазначає апелянт, що матеріали щодо порушення певними особами митних правил не містять жодної інформації відносно того, де перебували вагони у період з 17.10.2019р. по 22.10.2019р. Також вказані матеріали не містять інформації відносно вини позивача у втраті та переміщенні із зони тимчасового митного контролю вагонів із товаром, що імпортувався. В апеляції скаржник покликається на особливості міжнародного перевезення залізничним транспортом товару у зону митного контролю, за яким вказане перевезення може здійснити виключно перевізник - АТ «Укрзалізниця» у зв`язку з тим, що у позивача відсутні локомотиви та взагалі можливість переміщувати вагони по залізничним коліям, при цьому доставка товару здійснюється в порядку взаємодії митного органу та залізниці із солідарним зобов`язанням даних суб`єктів щодо здійснення доставки. В апеляційній скарзі звертає увагу, що декларанту направлено електроне повідомлення з вимогою про забезпечення доставки залізничних вагонів №93021160 та №93336675 в тимчасову зону митного контролю на залізничній станції Луцьк для проведення митного огляду вантажу, зважування та здійснення відбору зразків, яке було отримане позивачем 18.10.2019 р., втім представник позивача, як декларант, не був присутній під час відібрання проб (зразків) товару, чим порушено право декларанта бути присутнім під час такого відбору проб та зразків. На підтвердження сумнівів щодо відбору відповідачем зразків саме товару, який імпортувався позивачем, покликається на лист Могилівського відділення Білоруської залізниці, відповідно до змісту якого у період з 01.09.2019 по 04.10.2019 у вагонах-хоперах №93021160 та №93336675 перевозився різний цемент. Вказує апелянт, що база даних ПІК АСМО «Інспектор» містить виключно інформацію щодо ввезення (митного оформлення) певних товарів на митну територію України, та не погоджується, що така інформація може спростувати твердження позивача, що у вагонах-хоперах №93021160 та №93336675 у період з 01.09.2019 по 04.10.2019 цемент перевозився Білоруською залізницею на території Республіки Білорусь. Крім того, апелянт звертає увагу, що Висновок №139 від 07.11.2019 року складений за результатами дослідження проб (зразків) незрозумілої сірої порошкоподібної речовини (а не безпосередньо товару), залишки якої знаходились в вагонах-хоперах, в яких встановлено відсутність товару, тому вважає, що даний висновок не містить та не може містити жодної інформації щодо хімічного складу саме товару, який імпортувався позивачем. Вказує, що позивачем неодноразово здійснювалося ввезення на митну територію України товару «Суміш самоущільнююча бетонна з карбонатним наповнювачем». Для встановлення відповідності товару, заявленому в митній декларації, а саме: визначення хімічного складу товару та інших характеристик, які впливають на однозначну класифікацію згідно з УКТЗЕД, перевірки правильності класифікації товару згідно з УКТЗЕД, митними органами здійснювалися відбори проб (зразків) товару та відбувалось дослідження таких зразків. У Висновках №-0047 від 11.03.2020 року, №-0048 від 13.03.2020 року, №-0049 від 13.03.2020 року, проведених Спеціалізованою лабораторією з питань експертизи та досліджень Держмитслужби (м. Київ) та у Висновку №-0239 від 01.06.2020 року, проведеному Спеціалізованою лабораторією з питань експертизи та досліджень Держмитслужби (м. Харків), які підтвердили, що досліджуваний товар містить домішки доломіту та піску. Також вказує, що відповідачем не доведено, що ним відібрано зразки саме товару, який імпортувався позивачем, адже численні докази в матеріалах справи (зокрема й подані самим відповідачем) підтверджують його відсутність в момент відібрання зразків. В апеляційній скарзі заявник зазначає, що судом першої інстанції було відмовлено у задоволенні клопотання про призначення експертизи, що обумовило неможливість подання такого доказу до суду, а тому позивач 24.07.2020р. в порядку статті 104 КАС України звернувся до ТОВ «Незалежний інститут судових експертиз» із заявою на проведення судової експертизи. За результатами проведеного дослідження позивач отримав Висновок експерта №9544 від 04.08.2020р., у якому експерт дійшов наступного висновку: «методи дослідження використані у Висновку №-0393 від 07.11.2019 року Львівського відділу з питань експертиз та досліджень Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень Держмитслужби не дозволяють достовірно ідентифікувати компоненти «суміші самоущільнюючої бетонної з карбонатним наповнювачем» та визначити вміст доломіту та піску». З огляду на наведений вище висновок скаржник вважає, що Висновок №139 від 07.11.2019 року є неналежним та недостатнім доказом, з огляду на проведення дослідження невідомої порошкоподібної речовини сірого кольору, відображені у ньому висновки вважає хибними через порушення посадовими особами методики проведення дослідження, що впливає на можливість визначення вмісту доломіту та піску.

За результатами апеляційного розгляду апелянт ТзОВ «Бєлбудматеріали Україна» просить оскаржене рішення суду від 01.07.2020р. скасувати та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Відповідач Волинська митниця Держмитслужби подала відзив на апеляційну скаргу позивача, у якому висловила незгоду з доводами апелянта. Вважає, що судом першої інстанції при винесенні рішення враховано всі надані сторонами докази та наявні в матеріалах справи документи, на підставі яких суд дійшов обґрунтованого висновку про законність дій митниці щодо проведення експертизи товару, його класифікації шляхом прийняття відповідного класифікаційного рішення, а тому просить залишити без задоволення апеляційну скаргу, залишивши без змін оскаржене рішення суду від 01.07.2020 року.

Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників справи (їх представників), які з`явились в засідання суду апеляційної інстанції, дослідивши матеріали справи та докази по справі, обговоривши доводи, межі та вимоги апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, вважає, що апеляційну скаргу позивача слід залишити без задоволення, з урахуванням наступного.

Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що між ВАТ Бєлбудматеріали (м.Мінськ, Республіка Білорусь) (Продавець), та ТзОВ Бєлбудматеріали-Україна (м.Київ, Україна) (Покупець) 22.07.2019 року було укладено Договір поставки №418, із додатковими угодами (а.с. 21-26 Т.1).

Згідно п.1.1 та п.1.2 цього Договору, Продавець зобов`язався передати у власність Покупцю товар, а Покупець зобов`язався прийняти та оплатити цей товар на умовах договору та специфікацій, які є невід`ємною частиною Договору. Специфікації містять в собі дані про найменування, асортимент, кількість та ціну товару, строках, умовах та пунктах поставки, реквізити вантажоодержувача та іншу необхідну інформацію.

Згідно специфікацій від 02.09.2019, від 12.09.2019, товар, який поставляє ТзОВ Бєлбудматеріали-Україна на територію України суміш самоущільнююча бетонна з карбонатним наповнювачем, навал (а.с. 29-30 Т.1).

16.10.2019 року декларантом ТзОВ Бєлбудматеріали-Україна подано ВМД №UA205090/2019/119301, згідно якої до митного контролю та оформлення заявлено товар Суміш самоущільнююча бетонна з карбонатним наповнювачем - 139,0т. Насип. Склад: Портландцемент ПЦ 500-Д0-49,2%; доломітове борошно-43,0%; пісок-7,8%. Не в аерозольній упаковці, використовується для будівництва. Не містить наркотичних, психотропних засобів та прекурсорів. Являє собою суміш порошкоподібної речовини сірого кольору, у складі якої наявний цемент, карбонати (доломіт), пісок та інші добавки та/або домішки… Виробник: ОАО Кричевцементношифер. Торгівельна марка: ОАО Кричевцементношифер. Країна виробництва: BY.. Отримувачем (імпортером) товару зазначений ФОП ОСОБА_1 , АДРЕСА_1 , код НОМЕР_1 . Згідно графи 33 «Код товару» пред`явлений товар класифіковано за кодом згідно з УКТЗЕД (а.с. 110-111 Т.1).

Як вказано у графах 18, 21, 25, 26 ВМД №UA205090/2019/119301, вказаний товар переміщувався залізничними вагонами №93021160 та №93336675. Сторонами не заперечується, що товар переміщувався залізничними вагонами-цементовозами (хоперами).

Під час прийняття ВМД №UA205090/2019/119301 від 16.10.2019 року до митного оформлення митним органом здійснено перевірку та контроль заявлених в ній відомостей щодо товару, внаслідок чого відбулось спрацювання профілів ризиків в Автоматизованій системі аналізу та управління ризиками (АСАУР): 101-1 Витребування оригіналів документів, зазначених у митній декларації, або засвідчених у встановленому їх копій, якщо законодавством не перебачено подання оригіналів; 103-1 Перевірка поданих товаросупровідних документів та товаротранспортних документів (в тому числі наданих на вимогу митного органу) та/або відомостей про них на предмет розбіжностей у відомостях, що зазначені у цих документах, митній декларації чи документах, що їх заміщують, їх електронних копіях, розміщених в ЄАІС документах; 105-2 Контроль правильності визначення митної вартості товарів; 107-3 Контроль правильності класифікації товарів згідно з УКТ ЗЕД; 109-4 Перевірка правильності визначення країни походження товарів (а.с. 221-222 Т.1).

Через спрацювання ризиків АСАУР та необхідність проведення додаткових заходів контролю для виконання обов`язкових митних формальностей інспектором митниці витребувано оригінали документів, поданих разом з ВМД, та вирішено здійснити митний огляд пред`явленого до митного контролю товару, про що повідомлено декларанта електронним повідомленням.

16.10.2019 року надійшло звернення ТзОВ «Бєлбудматеріали-Україна» за № 16/10 про виконання митних формальностей по товару "Суміш самоущільнююча бетонна з карбонатним наповнювачем", що переміщувався в вагонах №93021160 та №93336675 в зоні митного контролю станції Луцьк (а.с. 216 Т.1).

Митний контроль та оформлення вказаного товару здійснювалися відповідно до рішення Волинської митниці ДФС митний пост "Луцьк" про створення зони митного контролю від 09.04.2019 року №205090/0312Т (а.с. 170-171 Т.1) та звернення ТзОВ Бєлбудматеріали-Україна від 16.10.2019 року №16/10, в зоні митного контролю Станція Луцьк ВСП Рівненська дирекція залізничних перевезень РФ Львівська залізниця, адреса: 43000, Волинська область, м.Луцьк, Привокзальний майдан, 7.

17.10.2019 року начальником митного поста «Луцьк» прийнято рішення про проведення процедури відбору проб та зразків товару, що переміщувався по ВМД №UA205090/2019/119301 від 16.10.2019 року вагонами №93021160 та №93336675.

17.10.2019 року для проведення митного огляду товару інспекторами митниці здійснено виїзд за адресою тимчасової зони митного контролю для відстою вагонів по станції Луцьк. В ході огляду вказаної території тимчасової зони митного контролю, вагонів з номерами зазначеними в ВМД №UA205090/2019/119301 від 16.10.2019 року, а саме №93021160 та №93336675, не встановлено, про що комісією складений відповідний Акт від 17.10.2019 року (а.с. 188-190 Т.1).

18.10.2019 року інспектором митниці направлено електроне повідомлення декларанту з вимогою про забезпечення доставки залізничних вагонів №93021160 та №93336675 в тимчасову зону митного контролю на залізничній станції Луцьк для проведення митного огляду вантажу, зважування та здійснення відбору зразків (а.с. 218 Т.1).

22.10.2019 року відбувся повторний виїзд посадових осіб митниці за адресою тимчасової зони митного контролю для відстою вагонів по станції Луцьк, під час якого виявлено раніше відсутні вагони №93021160 та №93336675.

Цього ж дня в ході проведення митного огляду в період з 14:10 по 14:40 в присутності одержувача товару ФОП ОСОБА_1 здійснено відкриття розвантажувальних люків, що знаходились внизу самого вагону. В результаті у вказаних вагонах виявлено лише залишки порошкоподібної речовини сірого кольору. Інспектором здійснено відбір зразків цієї речовини у кількості 2 екземпляра (контрольний та досліджуваний) по 2 кг. кожен, які поміщені в пакет чорного кольору та на які накладено митне забезпечення №205/037, про що складено Акт № б/н про взяття проб (зразків) товарів від 22.10.2019р. (а.с. 104 Т.2).

Вказаний відбір був проведений у відповідності до норм ст.356 МК України та Нормативів взяття проб (зразків) товарів для проведення дослідження (експертизи), затверджених наказом МФУ від 02.12.2016 року №1058 на підставі письмового рішення в.о. керівника митного поста Луцьк.

З огляду на необхідність зважування вагонів з залишками товару та відсутністю на станції Луцьк локомотива для забезпечення переміщення вказаних вагонів до вагового комплексу, о 14:40 22.10.2019 року митний огляд був призупинений, який продовжено 24.10.2019 року з 14:30 по 15:30 шляхом проведення зважування вагонів №93021160 та №93336675. За результатом зважування встановлено, що з врахуванням статистичної похибки ваги товар у вагонах відсутній.

На підставі проведеного митного огляду було складено Акт огляду (переогляду) товарів, транспортних засобів, ручної поклажі та багажу №UA205090/2019/119301, який підписано особами, що були присутні під час його проведення, а саме: головним державним інспектором ВМО №1 МП Луцьк Демидюком І.І., головним державним інспектором УПМП та МП Волинської митниці ДФС Грицаєм С.В., заступником начальника станції Луцьк ОСОБА_2 та одержувачем товару ОСОБА_1 (а.с. 120 Т.1).

Як встановив суд першої інстанції згідно наданих свідком ОСОБА_3 пояснень, що на момент огляду пломби вже були зірвані. Оскільки присутній представник залізниці заступник директора станції вказав, що вагони з цим товаром напередодні зі станції були передані на вивантаження ФОП ОСОБА_1 , тому він зробив висновок, що потреби звернення до правоохоронних органів про крадіжку товару немає, хоча розуміє, що відповідальний представник залізниці не мав права до проставлення митницею на товаросупровідних документах штампу про закінчення митних процедур і випуску товару, віддавати на розвантаження товар.

25.10.2019 року Волинською митницею ДФС підготовлено запит на Львівський відділ з питань експертизи та досліджень Департаменту податкових та митних експертиз ДФС про проведення досліджень №30 від 22.10.2019 року. На вирішення постановлено завдання: - визначення фізичної і хімічної структури, складу товару, ґатунку та інших показників, необхідних для ідентифікації товарів; - чи наявні у відібраних зразках такі речовини як доломітове борошно та пісок, їх процентний вміст в разі наявності; - в разі наявності у зразках портландцементу встановити його марку та процентний вміст (а.с. 94-95 Т.2).

31.10.2019 року отримано клопотання заступника начальника Львівського відділу з питань експертиз та досліджень ДПМЕ ДФС щодо неможливості встановлення процентного вмісту компонентів будівельних сумішей, виду, марки та процентного вмісту цементу та підтвердження необхідності проведення часткового дослідження наданих проб в межах уповноважень та технічних можливостей Львівського відділу з питань експертиз та досліджень ДПМЕ ДФС (а.с. 103 Т.2).

Волинською митницею ДФС направлено відповідь від 31.10.2019 року №2730/7/03-70-66/22 про необхідність проведення дослідження наданих проб (а.с. 99 Т.2).

07.11.2019 року на адресу Волинської митниці ДФС надійшов Висновок Львівського відділу з питань експертизи та досліджень Департаменту податкових та митних експертиз ДФС №193 від 07.11.2019 року, яким встановлено, що у досліджуваному об`єкті проба товару, заявленого у графі 31 МД ІМ 40 ДЕ №UA205090/2019/119301 від 16.10.2019 за результатами дослідження є порошкоподібною речовиною сірого кольору, практично без запаху. При мікроскопічному дослідженні встановлено, що проба є однорідною, характерних для піску напівпрозорих округлих частинок у її складі не виявлено. Наявність подвійного карбонату кальцію та магнію (доломіту) також не виявлено. Згідно висновку експертного дослідження у складі дослідженої проби виявлено цемент. Проведеними дослідженнями доломіту та піску у складі проби не виявлено. Результати проведених досліджень не узгоджуються з заявленим у графі 31 МД ІМ 40 ДЕ від 16.10.2019 №UA205090/2019/119301 в частині …Являє собою суміш…, у складі якої наявний... карбонати (доломіт), пісок… (а.с. 113-118 Т.1).

08.11.2019 року посадовою особою митного поста Луцьк направлено запит №11056 у відділ митних платежів для вирішення складного випадку класифікації товару (а.с. 119 Т.1).

За результатами розгляду даного запиту 15.11.2019 року Волинською митницею ДФС прийняте Рішення №КТ-UA-2019 про визначення коду товару, відповідно до якого заявлений 16.10.2019р. до митного контролю та оформлення згідно МД №UA205090/2019/119301 товар класифіковано як портландцемент ПЦ 500-Д0 у вигляді порошкоподібної речовини сірого кольору, насипом, без вмісту доломіту та піску. Виробник: ОАО "Кричевцементношифер". Торгівельна марка: ОАО Кричевцементношифер. Країна виробництва: BY. Код товару (графа 33 ВМД) (а.с. 108-109 Т.1).

Волинською митницею ДФС оформлено Картку відмови в прийнятті митної декларації, митному оформленні випуску чи пропуску товарів, транспортних засобів комерційного призначення №UA205090/2019/12495 у зв`язку з прийняттям класифікаційного рішення від 15.11.2019 №КТ-UA-2019 (а.с. 223-224 Т.1).

Також судом встановлено, що згідно постанов про порушення митних правил щодо ОСОБА_4 від 05.02.2020 року за ч.3 ст.469 МК України (а.с. 79-82 Т.2), ОСОБА_5 (директор ТзОВ Бєлбудматеріали-Україна) від 15.04.2020 року за ст.485 МК України (а.с. 90-93 Т.2) та ОСОБА_2 (заступника начальника залізничної станції Луцьк) від 20.11.2019 року за ч.3 ст.469 МК України (а.с. 84-87 Т.2), вказаних осіб визнано винними у порушенні митних правил за відповідними статтями МК України та притягнуто до адміністративної відповідальності у виді штрафу.

Позивач ТзОВ Бєлбудматеріали-Україна не погодившись із рішенням Волинської митниці ДФС від 15.11.2019 №КТ-UA-2019 про визначення коду товару, звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що рішення Волинської митниці ДФС про визначення коду товару № КТ-UA-2019 від 15.11.2019 року прийняте у відповідності до вимог митного законодавства, а отже і відсутності підстав для задоволення позовних вимог, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно частини першої статті 257 Митного кодексу України (далі МК України), декларування здійснюється шляхом заявлення за встановленою формою (письмовою, усною, шляхом вчинення дій) точних відомостей про товари, мету їх переміщення через митний кордон України, а також відомостей, необхідних для здійснення їх митного контролю та митного оформлення. При застосуванні письмової форми декларування можуть використовуватися як електронні документи, так і документи на паперовому носії або їх електронні (скановані) копії, засвідчені електронним цифровим підписом декларанта або уповноваженої ним особи.

За правилами статті 67 МК України, Українська класифікація товарів зовнішньоекономічної діяльності (УКТ ЗЕД) складається на основі Гармонізованої системи опису та кодування товарів та затверджується законом про Митний тариф України. В УКТ ЗЕД товари систематизовано за розділами, групами, товарними позиціями, товарними підпозиціями, найменування і цифрові коди яких уніфіковано з Гармонізованою системою опису та кодування товарів. Для докладнішої товарної класифікації використовується сьомий, восьмий, дев`ятий та десятий знаки цифрового коду.

Відповідно до частини першої статті 69 МК України, товари при їх декларуванні підлягають класифікації, тобто у відношенні товарів визначаються коди відповідно до класифікаційних групувань, зазначених в УКТ ЗЕД.

Положеннями частин другої, третьої цієї статті визначено, що органи доходів і зборів здійснюють контроль правильності класифікації товарів, поданих до митного оформлення, згідно з УКТ ЗЕД. На вимогу посадової особи органу доходів і зборів декларант або уповноважена ним особа зобов`язані надати усі наявні відомості, необхідні для підтвердження заявлених ним кодів товарів, поданих до митного оформлення, а також зразки таких товарів та/або техніко-технологічну документацію на них.

У разі виявлення під час митного оформлення товарів або після нього порушення правил класифікації товарів орган доходів і зборів має право самостійно класифікувати такі товари (частина 4 статті 69 МК України).

За приписами ч.5 ст.69 МК України, під складним випадком класифікації товару розуміється випадок, коли у процесі контролю правильності заявленого декларантом або уповноваженою ним особою коду товару виникають суперечності щодо тлумачення положень УКТ ЗЕД, вирішення яких потребує додаткової інформації, спеціальних знань, проведення досліджень тощо.

Аналіз вищенаведених норм свідчить, що класифікацію товарів за УКТ ЗЕД здійснює особа, яка подає митну декларацію. У свою чергу, митний орган в процедурах митного оформлення здійснює контроль за правильністю задекларованої класифікації і може самостійно визначити код задекларованого товару у разі виявлення порушення декларантом правил класифікації. Контроль за додержанням декларантом вимог чинного законодавства щодо визначення товарної класифікації є складовою митного контролю.

Стаття 266 МК України передбачає, що декларант зобов`язаний: 1) здійснити декларування товарів, транспортних засобів комерційного призначення відповідно до порядку, встановленого цим Кодексом; 2) на вимогу органу доходів і зборів пред`явити товари, транспортні засоби комерційного призначення для митного контролю і митного оформлення; 3) надати органу доходів і зборів передбачені законодавством документи і відомості, необхідні для виконання митних формальностей; 4) у випадках, визначених цим Кодексом та Податковим кодексом України, сплатити митні платежі або забезпечити їх сплату відповідно до розділу X цього Кодексу; 5) у випадках, визначених цим Кодексом та іншими законами України, сплатити інші платежі, контроль за справлянням яких покладено на органи доходів і зборів.

Судом враховується, що відповідно до частини 4 статті 75 МК України, якщо іноземні товари після ввезення їх на митну територію України були пошкоджені або втрачені внаслідок аварії чи дії обставин непереборної сили або внаслідок протиправних дій третіх осіб, що підтверджується документально, за рішенням декларанта вони можуть бути заявлені органу доходів і зборів у митний режим імпорту в пошкодженому стані чи у фактичній кількості з додержанням щодо них встановлених відповідно до закону заходів тарифного та нетарифного регулювання зовнішньоекономічної діяльності. У разі втрати товарів після ввезення їх на митну територію України внаслідок протиправних дій третіх осіб митні платежі, встановлені на імпорт таких товарів, підлягають сплаті в повному обсязі у порядку, встановленому цим Кодексом. За рішенням декларанта або уповноваженої ним особи допускається поміщення пошкоджених товарів в інші митні режими.

Для цілей митного оформлення класифікація товарів, наданих до митного оформлення, здійснюється згідно з вимогами УКТ ЗЕД - товарної номенклатури Митного тарифу України, затвердженої Законом України "Про Митний тариф України".

Статтею 1 Закону України Про митний тариф України від 19 вересня 2013 року №584-VII встановлено, що Митний тариф України є невід`ємною частиною цього Закону та містить перелік ставок загальнодержавного податку ввізного мита на товари, що ввозяться на митну територію України і систематизовані згідно з Українською класифікацією товарів зовнішньоекономічної діяльності (УКТ ЗЕД), складеною на основі Гармонізованої системи опису та кодування товарів.

Указом Президента України №466/2002 від 17.05.2002 Про приєднання до Міжнародної конвенції про Гармонізовану систему опису та кодування товарів Україна приєдналась до вказаної системи.

Відповідно до ч.1 ст.68 МК України, ведення УКТ ЗЕД здійснює центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Пунктами 2, 3 Порядку ведення Української класифікації товарів зовнішньоекономічної діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21.05.2012 №428, УКТ ЗЕД є товарною номенклатурою Митного тарифу України, затвердженого Законом України Про Митний тариф України, що використовується для цілей тарифного та інших видів регулювання зовнішньоекономічної діяльності, ведення статистики зовнішньої торгівлі та здійснення митного оформлення товарів.

УКТ ЗЕД складається на основі Гармонізованої системи опису та кодування товарів Всесвітньої митної організації з урахуванням Комбінованої номенклатури Європейського Союзу.

З метою забезпечення єдиного тлумачення і застосування УКТЗЕД в Україні запроваджено Пояснення до УКТЗЕД, побудовані на основі Пояснень до Гармонізованої системи опису та кодування товарів версії 2012 року і Пояснень до Комбінованої номенклатури Європейського Союзу, затверджені наказом ДФС України від 09.06.2015 №401 Про затвердження Пояснень до Української класифікації товарів зовнішньоекономічної діяльності.

Відповідно до п.2 Розділу ІІІ Порядку роботи відділу митних платежів, підрозділу митного оформлення митного органу та митного поста при вирішенні питань класифікації товарів, що переміщаються через митний кордон України, затвердженого наказом МФУ від 30.05.2012 року №650 (далі Порядок №650), посадові особи ПМО чи митного поста, ВМП здійснюють контроль правильності класифікації товарів під час проведення митних формальностей при митному оформленні товарів. Обсяг контролю, достатнього для забезпечення додержання правил класифікації товарів при митному оформленні, визначається на основі результатів застосування системи управління ризиками.

Рішення приймається за результатами класифікації товарів згідно з УКТЗЕД у разі необхідності зміни задекларованого коду товару згідно з УКТЗЕД, у тому числі за результатами спрацювання автоматизованої системи аналізу та управління ризиками у складних випадках митних формальностей (п.3 Розділу ІІІ Порядку №650).

Згідно вимог п.4 Розділу ІІІ Порядку №650, контроль правильності класифікації товарів здійснюється шляхом перевірки відповідності: опису товару в митній декларації процедурі декларування згідно з вимогами статті 257 Кодексу; відомостей про товар та коду товару згідно з УКТ ЗЕД, заявлених у митній декларації, відомостям про товар (найменування, опис, визначальні характеристики для класифікації товарів тощо), зазначеним у наданих для митного контролю документах, шляхом перевірки дотримання вимог Основних правил інтерпретації УКТ ЗЕД, з врахуванням Пояснень до УКТ ЗЕД, рекомендацій, розроблених центральним органом виконавчої влади у сфері митної справи відповідно до вимог статті 68 Кодексу; заявленого коду товару відомостям, наведеним у базі даних Класифікаційні рішення програми Інспектор 2006 ЄАІС. При цьому, така відповідність поділяється на три категорії: а) ідентичні товари; б) подібні (аналогічні) товари; в) товари, які не підпадають під вимоги підпунктів а та б абзацу четвертого цього пункту, але мають схожі: характеристики, які є визначальними для класифікації товару; призначення або принцип дії яких є основним для класифікації товару; перевірки відповідності заявленого опису товару та коду товару згідно з УКТ ЗЕД відомостям, наведеним у ПРК, у разі якщо до митного контролю та митного оформлення разом з пакетом документів надається ПРК. У випадку, передбаченому підпунктом б абзацу четвертого цього пункту, перевіряється відповідність характеристик товару критеріям, визначальним для класифікації товару згідно з УКТЗЕД за наведеними характеристиками товару в Рішенні. У випадку, передбаченому підпунктами б, в абзацу четвертого цього пункту, виявлені Рішення на ідентичні або подібні (аналогічні) товари беруться до уваги. У разі якщо заявлений товар не передбачений підпунктами а- в абзацу четвертого цього пункту, процедура контролю правильності класифікації товару здійснюється відповідно до цього Порядку.

Якщо для вирішення питання класифікації товару виникає потреба в спеціальних знаннях з різних галузей науки, техніки, мистецтвознавства тощо або у використанні спеціального обладнання і техніки, то митний орган може звернутися до спеціалізованого митного органу з питань експертного забезпечення або до іншої експертної установи (організації). Залучення спеціалізованого митного органу з питань експертного забезпечення або іншої експертної установи (організації) здійснюється у разі: виникнення необхідності ідентифікації або лабораторної перевірки характеристик товарів, визначальних для їх класифікації; виникнення складних питань при класифікації товарів згідно з УКТЗЕД, вирішення яких потребує експертних досліджень (п.9 Розділу ІІІ Порядку № 650).

За визначенням пунктів 10, 11, 13, 14 Розділу ІІІ Порядку № 650, узяття проб (зразків) товарів здійснюється відповідно до вимог статті 356 Кодексу. Операції з узяття проб (зразків) товарів здійснюються відповідно до вимог статті 357 Кодексу. У разі виникнення складного випадку класифікації товару ПМО або митним постом готується запит до ВМП у паперовому або електронному вигляді. Класифікація товарів за запитами ПМО або митного поста здійснюється посадовими особами ВМП на основі документів та відомостей, які передаються до ВМП разом із запитом. Рішення приймається посадовими особами ВМП або уповноваженими особами ПМО чи митного поста на підставі встановлених характеристик товару, які є визначальними для класифікації товару, згідно з Основними правилами інтерпретації УКТЗЕД.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що 16.10.2019 року декларантом ТзОВ Бєлбудматеріали-Україна подано ВМД №UA205090/2019/119301, згідно якої до митного контролю та оформлення заявлено товар Суміш самоущільнююча бетонна з карбонатним наповнювачем-139,0т. Насип. Склад: Портландцемент ПЦ 500-Д0-49,2%; доломітове борошно-43,0%; пісок-7,8%. Не в аерозольній упаковці, використовується для будівництва… Виробник: ОАО Кричевцементношифер. Торгівельна марка: ОАО Кричевцементношифер. Країна виробництва: BY.. Згідно гр. 33 Код товару ВМД пред`явлений товар класифіковано за кодом згідно з УКТЗЕД (ставка мита 5%, згідно преференції 400 - умовне нарахування).

Під час прийняття ВМД №UA205090/2019/119301 від 16.10.2019 року в роботу та здійснення перевірки заявлених в ній відомостей відбулось спрацювання профілів ризиків АСАУР.

Згідно повідомлення до згенерованих АСАУР митних формальностей слідує це перше митне оформлення імпортером цього товару з даною країною походження за останній рік. Здійснити перевірку правильності визначення митної вартості товару. Здійснити перевірку правильності класифікації товару. Здійснити перевірку правильності походження товару.

Відповідно до повідомлення Міжвідомчої комісії з міжнародної торгівлі від 28.05.2019 №АД-417/2019/4411-03 Про застосування остаточних антидемпінгових заходів щодо імпорту в Україну цементу походженням з Російської Федерації, Республіки Білорусь та Республіки Молдова з 28.06.2019 року на товари цемент, зокрема клінкери цементні та портландцемент, виробник/експортер товару яких є походженням, зокрема, з Республіки Білорусь, запроваджено антидемпінгове мито за ставкою 57,03% до митної вартості товару.

Згідно відомостей про товар, заявлених у ВМД №UA205090/2019/119301, такий містить Портландцемент ПЦ 500-Д0-49,2%, а сам товар походить з Республіки Білорусь. Наведене спричинило необхідність у детальній перевірці вказаного товару на предмет застосування антидемпінгових заходів.

На підставі спрацювання ризиків АСАУР та необхідності проведення додаткових заходів контролю для виконання обов`язкових митних формальностей інспектором митниці витребувано оригінали документів, поданих разом з ВМД, та вирішено здійснити митний огляд пред`явленого до митного контролю товару, про що повідомлено декларанта електронним повідомленням.

Митний контроль та оформлення наведеного вище товару повинно було здійснюватися в зоні митного контролю Станція Луцьк ВСП Рівненська дирекція залізничних перевезень РФ Львівська залізниця, адреса: 43000, Волинська область, м. Луцьк, Привокзальний майдан, 7.

Відповідно до ч.2 ст.338 МК України, за результатами застосування системи управління ризиками огляд товарів, транспортних засобів комерційного призначення може бути ідентифікаційним - без розкриття пакувальних місць і без обстеження транспортного засобу, частковим - з розкриттям до 20 відсотків пакувальних місць і вибірковим обстеженням транспортного засобу та повним - з розкриттям до 100 відсотків пакувальних місць та поглибленим обстеженням транспортного засобу.

Як встановлено судом, товар "Суміш самоущільнююча бетонна з карбонатним наповнювачем-139,0т. Насип" переміщувався залізничними вагонами-цементовозами №93021160 та №93336675, які згідно пояснень заступника начальника станції Луцьк ВСП Рівненської дирекції залізничних перевезень Караїма П.М. отриманих 30.10.2019 року, прибули на станцію "Луцьк". 14.10.2019 року вказані вагони-хопери №93021160 та №93336675 переміщені на під`їзну колію в район вулиці Вахтангова, 12 для розвантаження.

Згідно пояснень одержувача товару ОСОБА_1 отриманих 04.12.2019 року, 14.10.2019 року проведено розкредитування одержувачем ОСОБА_1 вантажу вагонів-хоперів №93021160 та №93336675 для їх подальшого розвантаження.

Митну ж декларацію №UA205090/2019/119301 ТзОВ Бєлбудматеріали-Україна подано 16.10.2019 року.

Як уже було вказано судом вище, після спрацювання ризиків АСАУР 17.10.2019 року для проведення митного огляду товару інспекторами митниці здійснено виїзд за адресою тимчасової зони митного контролю для відстою вагонів по станції Луцьк (43000, Волинська область, м. Луцьк, Привокзальний майдан, 7). В ході огляду вказаної території тимчасової зони митного контролю вагонів з номерами 93021160 та 93336675, зазначеними у ВМД №UA205090/2019/119301 від 16.10.2019 року, не встановлено, про що складений відповідний акт від 17.10.2019 року.

Порядок здійснення огляду територій та приміщень складів тимчасового зберігання, митних складів, магазинів безмитної торгівлі, територій вільних митних зон та інших місць, де знаходяться товари, транспортні засоби комерційного призначення, що підлягають митному контролю, чи провадиться діяльність, контроль за якою покладено на митні органи, регламентовано статтею 343 МК України.

Таким чином, актом від 17.10.2019 року засвідчено факт відсутності в тимчасовій зоні митного контролю станції "Луцьк" вагонів №93021160 та №93336675 з товаром, що переміщувався по ВМД №UA205090/2019/119301. Вказаний акт було підписано комісією у складі головного державного інспектора ВМО №1 МП «Луцьк» Демидюка І.І., головного державного інспектора УПМП та МП Волинської митниці ДФС Грицая С.В. та заступника начальника станції Луцьк ОСОБА_2 ..

У зв`язку із цим, 18.10.2019 року інспектором митниці направлено електроне повідомлення декларанту з вимогою про забезпечення доставки залізничних вагонів №93021160 та №93336675 в тимчасову зону митного контролю на залізничній станції Луцьк для проведення митного огляду вантажу, зважування та здійснення відбору зразків.

Відповідно до вимог пункту 2 частини 1 статті 266 МК України, декларант зобов`язаний на вимогу митного органу пред`явити товари, транспортні засоби комерційного призначення для митного контролю і митного оформлення.

22.10.2019 року відбувся повторний виїзд посадових осіб митниці за адресою тимчасової зони митного контролю для відстою вагонів по станції Луцьк (43000, Волинська область, м. Луцьк, Привокзальний майдан, 7), під час якого уже було виявлено відсутні раніше вагони №93021160 та №93336675.

В ході проведення митного огляду в період з 14:10 по 14:40 в присутності одержувача товару ФОП ОСОБА_4 здійснено відкриття розвантажувальних люків вагонів №93021160 та №93336675, у яких виявлено лише залишки порошкоподібної речовини сірого кольору, з огляду на що інспектором здійснено відбір зразків вказаної речовини у кількості 2 штуки (контрольний та досліджуваний) по 2 кг. кожен, які поміщені в пакет чорного кольору та на які накладено митне забезпечення №205/037.

Як встановлено судом, вказаний відбір був проведений у відповідності до норм ст.356 МК України та Нормативів взяття проб (зразків) товарів для проведення дослідження (експертизи), затверджених наказом МФУ від 02.12.2016 року №1058 на підставі письмового рішення від 17.10.2019р. начальника митного поста Луцьк Волинської митниці ДФС Нінічук І.С. згідно службової записки головного державного інспектора ВМЛ №1 митного поста Луцьк ОСОБА_3 , що спростовує доводи скаржника (позивача) про відбір проб (зразків) товарів без вмотивованого рішення керівника.

Крім того, для зважування вагонів з залишками товару та відсутністю на станції Луцьк локомотива для забезпечення переміщення вказаних вагонів до вагового комплексу о 14:40 22.10.2019 року митний огляд був призупинений, який продовжено 24.10.2019 року з 14:30 по 15:30 шляхом проведення зважування вагонів №93021160 та №93336675. За результатом зважування встановлено, що з врахуванням статистичної похибки ваги товар у вагонах відсутній, що підтверджено також візуальним оглядом самих вагонів.

На підставі проведеного митного огляду складено акт огляду (переогляду) товарів, транспортних засобів, ручної поклажі та багажу №UA205090/2019/119301, який підписано особами, що були присутні під час його проведення, а саме: головним державним інспектором ВМО №1 МП Луцьк Демидюком І.І., головним державним інспектором УПМП та МП Волинської митниці ДФС Грицаєм С.В., заступником начальника станції Луцьк ОСОБА_2 та одержувачем товару ОСОБА_1 ..

Судом першої інстанції вірно враховано, що наведені вище фактичні обставини справи підтверджують факт проведення дослідження саме залишків товару порошкоподібної речовини сірого кольору, який імпортувався позивачем, та згідно встановлених обставин на підставі матеріалів про порушення митних правил станом на час подання ВМД №UA205090/2019/119301 був розвантажений з вагонів-хоперів №93021160 і №93336675.

Такі фактичні обставини спростовують доводи апеляційної скарги про те, що відповідачем відібрано зразки не того товару, який був відвантажений ОАО Кричевцементношифер та імпортувався позивачем.

Судом враховується, що лише на письмову вимогу посадової особи митниці вказані вагони були пред`явлені для проведення митного огляду та взяття проб і зразків. При цьому, сам декларант у поданій до митного контролю ВМД в гр.33 вказав, що товар є порошкоподібною речовиною сірого кольору.

Судом апеляційної інстанції не приймаються до уваги доводи апеляційної скарги про те, що відповідач не повідомив позивача, що відбір зразків буде відбуватись саме 22.10.2019 року о 14:10, з огляду на те, що у відповідності до вимог п.2 ч.1 ст.266 МК України саме декларанту було направлено вимогу митного органу про пред`явлення товару для митного контролю і митного оформлення. Отже, на декларанта покладено обов`язок забезпечити пред`явлення товару до митного контролю, зокрема доставку товару 22.10.2019 року в тимчасову зону митного контролю, вимогу чого було виконано, що вказує на факт знання декларантом про дату проведення відбору зразків. Відсутність же представника ТОВ Бєлбудматеріали-Україна під час проведення митного огляду та відбору проб і зразків не ставить під сумнів законність дій посадових осіб митниці, адже митним законодавством регламентовано лише право декларанта на учать у здійсненні вказаних процедур.

Відносно доводів апеляційної скарги щодо законності проведення експертного дослідження залишку товару, належності, допустимості та достатності вказаного доказу, то колегіє суддів враховується таке.

25.10.2019 року Волинською митницею ДФС на виконання вимог п.9 Порядку №650 підготовлено запит на Львівський відділ з питань експертизи та досліджень Департаменту податкових та митних експертиз ДФС про проведення досліджень №30 від 22.10.2019 року. На вирішення постановлено завдання: - визначення фізичної і хімічної структури, складу товару, ґатунку та інших показників, необхідних для ідентифікації товарів; - чи наявні у відібраних зразках такі речовини як доломітове борошно та пісок, їх процентний вміст в разі наявності; - в разі наявності у зразках портландцементу встановити його марку та процентний вміст.

31.10.2019 року отримано клопотання заступника начальника Львівського відділу з питань експертиз та досліджень ДПМЕ ДФС щодо неможливості встановлення процентного вмісту компонентів будівельних сумішей, виду, марки та процентного вмісту цементу та підтвердження необхідності проведення часткового дослідження наданих проб в межах уповноважень та технічних можливостей Львівського відділу з питань експертиз та досліджень ДПМЕ ДФС.

Волинською митницею ДФС направлено відповідь від 31.10.2019 року №2730/7/03-70-66/22 про необхідність проведення дослідження наданих проб.

07.11.2019 року на адресу Волинської митниці ДФС надійшов висновок Львівського відділу з питань експертизи та досліджень Департаменту податкових та митних експертиз ДФС №193 від 07.11.2019 року, згідно якого встановлено, що надана на дослідження проба є порошкоподібною речовиною сірого кольору, практично без запаху. При мікроскопічному дослідженні встановлено, що проба є однорідною, характерних для піску напівпрозорих округлих частинок у її складі не виявлено. Наявність подвійного карбонату кальцію та магнію (доломіту) також не встановлено. Визначений результат втрати маси при прожарюванні не характерний для продуктів, які містять у своєму складі карбонати, у тому числі доломіт. У складі дослідженої проби виявлено цемент. Компонентний склад товару (кальцій та кремній-основні, алюміній, сірка, залізо, а також в незначних кількостях інші елементи) відповідає мінералогічному складу портландцементів.

Згідно цього висновку експерта у складі дослідженої проби, наданої у вигляді порошкоподібної речовини сірого кольору, виявлено цемент. Проведеними дослідженнями доломіту та піску у складі проби не виявлено. Результати проведених досліджень не узгоджуються з заявленим у графі 31 МД ІМ 40 ДЕ від 16.10.2019 №UA205090/2019/119301 в частині …Являє собою суміш…, у складі якої наявний... карбонати (доломіт), пісок….

З врахуванням встановлених у справі фактичних обставин колегія суддів приходить до переконання, що висновок №139 від 07.11.2019 року, складений за результатами проведеного Львівським відділом з питань експертиз та досліджень ДПМЕ ДФС експертного дослідження щодо невідповідності заявленого позивачем складу товару за своїм змістом є належним, достовірним та достатнім доказом, який надає суду можливість встановити дійсні обставини справи щодо невідповідності складу імпортованого позивачем товару, так як результати проведених досліджень не узгоджуються з заявленим у графі 31 МД ІМ 40 ДЕ від 16.10.2019 №UА205090/2019/119301 в частині ...Являє собою суміш..., у складі якої наявний... карбонати (доломіт), пісок....

Водночас, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про відхилення доводів позивача про те, що у висновку експерта зроблено заключення, що досліджена суміш є порошкоподібною речовиною сірого кольору, яка являє собою цементом, а не зроблено висновок, що досліджена суміш відповідає коду товару, визначеному митницею в рішенні від 15.11.2019 року, як портланд цемент: інші, тому митниця на припущеннях передчасно прийняла оскаржуване рішення про визначення коду товару, оскільки з метою забезпечення єдиного тлумачення і застосування УКТ ЗЕД в Україні запроваджено Пояснення до УКТЗЕД, побудовані на основі Пояснень до Гармонізованої системи опису та кодування товарів версії 2012 року і Пояснень до Комбінованої номенклатури Європейського Союзу, затверджені наказом ДФС України від 09.06.2015 №401 Про затвердження Пояснень до Української класифікації товарів зовнішньоекономічної діяльності.

Відповідно до пояснень УКТ ЗЕД, товарна позиція 2523 поділяється на 5-ть видів цементу: - клінкери цементні, портландцемент: - цемент білий, штучно забарвлений або незабарвлений, - інші, - цемент глиноземистий, - інші цементи гідравлічні.

Згідно ж гр.33 поданої позивачем ВМД назва ввезеного товару Суміш самоущільнююча бетонна з карбонатним наповнювачем - 139,0 т. Насип. Склад: Портландцемент ПЦ 500-Д0- 49,2%; доломітове борошно - 43,0%; пісок - 7,8%. Не в аерозольній упаковці, використовується для будівництва. Виробник: ОАО Кричевцементношифер. Торгівельна марка: ОАО Кричевцементношифер. Країна виробництва: BY..

Отож, згідно заявленого декларантом опису товару, такий містить Портландцемент ПЦ 500-Д0-49,2%, а сам товар походить з Республіки Білорусь.

Відповідно до наявних у матеріалах справи технічних умов до імпортованого товару, суміш, яку задекларував ТзОВ Бєлбудматеріали-Україна та листа ОАО Кричевцементношифер від 06.09.2019 №4499, у своєму складі має: портланд-цемент 500 - 49,2%, мука доломітова 43%, пісок 7,8% (а.с. 202-210 Т.1).

Згідно Пояснень до товарної позиції "3824", яка зазначена позивачем у ВМД, класифікуються готовi сполучнi сумiшi, які використовують у виробництвi ливарних форм або ливарних стрижнiв; хiмiчна продукція та препарати хiмiчної або сумiжних з нею галузей промисловості (включаючи препарати, що складаються із сумішей природних продуктів), в інших товарних позиціях не зазначені.

За кодом згідно з УКТ ЗЕД, заявленим декларантом, класифікуються невогнетривкi будівельні розчини та бетони. Згідно Пояснень до товарної позиції 3824 УКТЗЕД, товарна категорія 38245090 включає також бетон, ще не змішаний з водою; вапняний розчин.

При цьому, за кодом згідно з УКТ ЗЕД класифікується портландцемент, окрім портландцемента білого, штучно забарвленого або незабарвленого, до якого не застосовується антидемпінгове мито (код товару згідно з УКТЗЕД).

Проте, на товари цемент, зокрема клінкери цементні та портландцемент, що класифікуються за кодами , згідно з УКТ ЗЕД, виробник/експортер товару яких є походженням з Республіки Білорусь, з 28.06.2019 запроваджено антидемпінгове мито за ставкою 57,03% до митної вартості товару.

Згідно Пояснень до товарної позиції 2523 УКТЗЕД, портландцемент одержують випаленням вапняку, який містить глину у своєму природному стані, або вапняку, змішаного штучно в потрібній пропорції з відповідною кількістю глини. Можуть бути також додані інші речовини, такі як діоксид кремнію, глинозем чи залізовмісні речовини. У результаті випалення виходять наполовину готові продукти, відомі як клінкери. Ці клінкери піддаються подальшому перемелюванню для одержання портландцементу, в який можуть бути внесені добавки і прискорювачі для модифікації його гідравлічних властивостей. Основними типами портландцементу є нормальний портландцемент, помірний портландцемент і білий портландцемент. Цементи цієї товарної позиції можуть бути забарвлені.

Як уже зазначалось судом вище, висновком експерта від 07.11.2019 року №193 за результатами лабораторних досліджень встановлено, що надана на дослідження проба є порошкоподібною речовиною сірого кольору. При мікроскопічному дослідженні встановлено, що проба є однорідною, характерних для піску напівпрозорих округлих частинок у її складі не виявлено. Наявність подвійного карбонату кальцію та магнію (доломіту) також не встановлено. У складі дослідженої проби виявлено цемент. Компонентний склад товару (кальцій та кремній основні, алюміній, сірка, залізо, а також в незначних кількостях інші елементи), що відповідає мінералогічному складу портландцементів.

З огляду на вказане суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що відповідачем відповідно до норм діючого законодавства із застосуванням Пояснень до УКТ ЗЕД, затверджених наказом ДФС №401 від 09.06.2015 року, Пояснень до товарних позицій 2523, 3824, висновку експерта ДММЕ ДФС від 07.11.2019 року, з дотриманням процедури щодо контролю правильності класифікації товарів, які регламентуються Порядком №650, зроблено правильний висновок, що заявлена декларантом суміш не відповідає дійсності, а за своїми характеристиками виносяться лише до одного з п`яти кодів товарної позиції цементів «2523», а саме коду , який вірно зазначено в оскаржуваному Рішенні про визначення коду товару від 15.11.2019 року.

Зважаючи на вищенаведене, Волинською митницею 15.11.2019 року прийнято правомірне рішення №КТ-UА-2019 про визначення коду товару, відповідно до якого задекларований позивачем товар класифіковано як портландцемент ПЦ 500-Д0 у вигляді порошкоподібної речовини сірого кольору, насипом, без вмісту доломіту та піску. Виробник: ОАО "Кричевцементношифер". Торгівельна марка: ОАО Кричевцементношифер. Країна виробництва: BY. Код товару (графа 33 ВМД) .

Відносно тверджень апелянта, що насправді згідно інформації ПІК АСМО «Інспектор» у період з 28.06.2019 року (початок запровадження антидемпінгового мита на товар «цемент») по 31.12.2019 року ввезення на митну територію України товару «цемент» за кодом згідно з УКТ ЗЕД походженням з Республіки Білорусь не здійснювалось та посилання на лист Могилівського відділення Білоруської залізниці щодо перевезення у вказаний період згаданими вище вагонами-хоперами різного цементу, то такі не спростовують інформації з ПІК АСМО «Інспектор», адже вказана інформація стосується виключно цементу, що класифікується за кодом згідно з УКТ ЗЕД та його ввезення на митну територію України.

Судження апелянта щодо можливості перевезення у вказаних вагонах цементу по території Республіки Білорусь, що як наслідок, спричинило залишення на дні та стінках вагону залишків цементу, не підтверджені жодними доказами, являються припущеннями та в той же час спростовується наступним.

Відповідно до статті 3 Закону України "Про залізничний транспорт", Кабінет Міністрів України постановою від 06.04.1998 №457 затвердив Статут залізниць України (далі Статут).

Відповідно до ст.1 Статуту, залізничний транспорт загального користування (далі - залізничний транспорт) є однією з базових галузей економіки України, що забезпечує її внутрішні та зовнішні транспортно-економічні зв`язки і потреби населення у перевезеннях.

Статут залізниць України (далі - Статут) визначає обов`язки, права і відповідальність залізниць, а також підприємств, організацій, установ і громадян, які користуються залізничним транспортом (ст.2 Статуту).

Згідно ст.3 Статуту, його дія поширюється на перевезення залізничним транспортом вантажів, пасажирів, багажу, вантажобагажу і пошти, у тому числі на перевезення вантажів, навантаження і розвантаження яких відбувається на залізничних під`їзних коліях незалежно від форм власності, які не належать до залізничного транспорту загального користування (далі - залізничні під`їзні колії).

Статтею 4 Статуту передбачено, що перевезення залізницями вантажів, пасажирів, багажу і вантажобагажу у міжнародному сполученні здійснюється відповідно до угод про залізничні міжнародні сполучення.

Відповідно до приписів статті 35 Статуту, одержувач або організація, яка здійснює вивантаження, зобов`язані: повністю вивантажити (злити) вантаж із вагона (цистерни) і контейнера; повністю прибрати з вагона (контейнера) скріплюючий дріт, дротові закрутки з люків і штурвалів, стояки, бруски та інші елементи кріплення вантажів, крім інвентарних засобів кріплення, які підлягають поверненню; прибрати також папір, картон, фанеру, листовий метал, дошки та інші засоби упаковки і збереження вантажів. У разі неповного розвантаження вагони залишаються в одержувача з внесенням ним платежів за період користування вагонами; очистити зовнішню поверхню кузова вагона (контейнера) від залишків, які її забруднюють, захисної плівки, наклейок, бірок і написів, а всередині вагонів (контейнерів) - від залишків вантажу, емульсій, профілактичних засобів проти змерзання. Очищення контейнерів здійснюється в усіх випадках вантажовідправником та вантажоодержувачем. Очищення, промивання і в необхідних випадках дезінфекція вагонів після перевезення тварин, птиці, сирих тваринних продуктів та швидкопсувних вантажів можуть здійснюватися за рахунок одержувача у спеціально обладнаних місцях. Промивання, дегазація, дезактивація вагонів після вивантаження небезпечних, отруйних, сморідних і забруднюючих вантажів здійснюються одержувачем у спеціально обладнаних місцях. Перелік таких вантажів встановлюється Правилами. Очищення внутрішньої і зовнішньої поверхні цистерн та бункерних напіввагонів від забруднення після наливу і злиття здійснюється відповідно вантажовідправником або вантажоодержувачем. Злиття продуктів з цистерн та бункерних напіввагонів має здійснюватись повністю (за винятком випадків, коли стандартами допускається наявність залишків) з очищенням в`язких продуктів з внутрішньої поверхні котла і бункера. Залізниця має право не приймати не очищені після вивантаження (злиття) вагони і контейнери. Вантажна операція вважається незакінченою до повного очищення вагонів (контейнерів), а з одержувача стягується плата за користування вагонами (контейнерами) за весь час їх затримки під очищенням. Вантажоодержувач вносить залізниці установлену відповідно до статті 119 цього Статуту плату за час знаходження цистерн і бункерних напіввагонів на промивально-пропарювальній станції залізниці під очищенням від залишків продуктів. Вантажоодержувач відшкодовує також витрати залізниць, пов`язані з очищенням порожніх вагонів у пунктах їх наступного навантаження.

Наказом Міністерства транспорту України від 20.08.2001р. №542, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 10.09.2001р. за №795/5986, затверджено Правила перевезення вантажів навалом та насипом (далі Правила №542).

Згідно пункту 1.1 Правил №542, вантажі, які не потребують упакування, в залежності від фракційного складу перевозяться навалом або насипом, без підрахунку місць. У перевізних документах на ці вантажі у графі Найменування вантажу проставляється: Навалом чи Насипом. Вантажі, які можуть перевозитись навалом і насипом, зазначені в додатку 1.

Згідно вказаного Додатку 1 "Перелік вантажів, які допускаються до перевезення навалом (насипом), із зазначенням номерів номенклатурних груп згідно з Єдиною тарифно-статистичною номенклатурою вантажів" до Правил №542 передбачено, зокрема, товарів як цемент, матеріали та вироби будівельні промислового виробництва, матеріали мінерально-будівельні природні. Попіл. Шлаки.

Відповідно до п.1.2 Правил №542, вантажі, які потребують захисту від атмосферних опадів і розпилення (цемент, вапно, мінеральні добрива тощо), перевозяться у критих або спеціалізованих вагонах (хоперах-цементовозах, мінераловозах тощо).

Так, згідно матеріалів справи, зокрема, інвойсу від 04.10.2019 року №22501447, накладної №2201447 та відомостей вагонів, товар переміщувався насипом у двох вагонах-хоперах №93021160 та №93336675.

Відповідно до п.1.3 Правил №542, після вивантаження забруднювальних вантажів із критих та спеціальних (спеціалізованих) вагонів одержувач повинен промити ці вагони у спеціально обладнаних місцях. Не промиваються вагони після перевезення цих вантажів у тарі (упаковці), якщо не було розсипання вантажу у вагоні. У разі відсутності в одержувача умов та можливостей для промивання вагонів залізниця може виконувати ці роботи з оплатою за договором, виходячи із ставок зборів за промивання вагонів, затверджених відповідною залізницею.

Водночас, за приписами абзацу другого п.1.6 Правил №542, у разі виявлення на станції нового навантаження у вагоні залишків вантажу, неочищення кузова працівником станції оформляється акт загальної форми, який разом із пересильною накладною надсилається залізниці вивантаження для стягнення з одержувача штрафу за здавання неочищеного рухомого складу і плати за користування вагоном згідно зі статтями 35 і 123 Статуту тільки за час його затримки під очищенням.

Аналогічні норми містяться у пункті 26 Правилах видачі вантажів (ст.ст. 35, 42, 46, 47, 48, 52, 53 Статуту), затверджених наказом Міністерства транспорту України від 21.11.2000р. №644, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 24.11.2000р. за №862/5083, а також визначено, що для засвідчення фактів неочищення вагонів від залишків вантажу й сміття після вивантаження засобами одержувача, неочищення зовнішньої поверхні цистерн і бункерних напіввагонів після наливу й зливу складається акт загальної форми. У відповідних випадках факт непромивки вагонів одержувачем також повинен бути підтверджений актом загальної форми.

Таким чином, наведені вище норми перевезення вантажів навалом та насипом вказують на відсутність практичної можливості наявності у вагонах-хоперах залишків товару з попередньої поставки, адже навіть при невиконанні одержувачем дій щодо очищення вагону як зовні, так і в середині, при новому навантаження такий вагон в роботу не приймається до проведення необхідного очищення, а на самого одержувача накладається штраф.

З матеріалів справи також видно, що серед документів, поданих разом з ВМД №UA205090/2019/119301 від 16.10.2019 року, відсутні будь-які акти про пред`явлення неочищених до завантаження товару вагонів.

При цьому, являються безпідставними доводи апелянта про те, що Правила видачі вантажів та Правила перевезення вантажів навалом та насипом до спірних правовідносин не можуть бути застосовані, оскільки з метою організації перевезень вантажів в прямому міжнародному залізничному сполученні міністерства, які відають залізничним транспортом, 05.06.1992 року Україна приєдналась до Угоди про міжнародне залізничне вантажне сполучення від 01.11.1951 року. Членами вказаної Угоди є ряд країн, серед яких і Республіка Білорусь. Даною Угодою встановлено пряме міжнародне залізничне сполучення для перевезень вантажів по залізницях всіх договірних країн. /

Параграфом 1 статті 8 «Правила перевезення вантажів» Угоди визначено, що порядок застосування умов цієї Угоди, а також спеціальні умови перевезень окремих видів вантажів встановлюються Правилами перевезень вантажів (додаток 1 до цієї Угоди). Згідно параграфу 1 статті 19 «Навантаження вантажу та визначення його маси» Угоди навантаження вантажу повинна проводитися в технічно справні, придатні для перевезення даного вантажу і очищені вагони. Згідно параграфу 5 статті 26 «Видача вантажу» Угоди при поверненні вагона, контейнера перевізнику після вивантаження вантажу одержувач зобов`язаний повернути їх перевізнику в чистому стані.

Отже, норми міжнародного права також засвідчують можливість наступного навантаження товару у вагон лише після проведення його очищення від залишків товару, який переміщувався до цього.

Наведене додатково спростовує тверджень апелянта, що відібрані проби товару не є тим товаром, що переміщувався ТОВ «Бєлбудматеріали-Україна» на територію України, адже, як вже було зазначено, виявлений за результатом експертизи товар з вагонів-хоперів, є цементом, який з 28.06.2019 року з Республіки Білорусь не ввозився, та спростовує позицію позивача щодо можливості перевезення вагонами №93021160 та №93336675 товару цемент у Республіці Білорусь перед тим, як вказані вагони були завантажені ТОВ Бєлбудматеріали-Україна власним товаром сумішшю бетонною.

Відносно покликань апеляційної скарги на те, що позивачем неодноразово здійснювалося ввезення на митну територію України товару «Суміш самоущільнююча бетонна з карбонатним наповнювачем». Для встановлення відповідності товару, заявленому в митній декларації, а саме: визначення хімічного складу товару та інших характеристик, які впливають на однозначну класифікацію згідно з УКТЗЕД, перевірки правильності класифікації товару згідно з УКТЗЕД, митними органами здійснювалися відбори проб (зразків) товару та відбувалось дослідження таких зразків. У Висновках №-0047 від 11.03.2020 року, №-0048 від 13.03.2020 року, №-0049 від 13.03.2020 року, проведених Спеціалізованою лабораторією з питань експертизи та досліджень Держмитслужби (м. Київ) та у Висновку №-0239 від 01.06.2020 року, проведеному Спеціалізованою лабораторією з питань експертизи та досліджень Держмитслужби (м. Харків), які підтвердили, що досліджуваний товар містить домішки доломіту та піску, то такі апеляційним судом не приймаються до уваги з урахуванням того, що предметом дослідження згідно згаданих вище експертних висновків був інший товар, який не може бути співставлений з товаром, що переміщувався апелянтом згідно МД №UA205090/2019/119301 від 16.10.2019 року, тому вказані висновки даної справи не стосуються.

Колегія суддів апеляційного суду також враховує, що до апеляційної скарги додано висновок Незалежного інституту судових експертиз від 04.08.2020 року №9544, за результатами проведення експертного дослідження питання «Чи надають можливість застосовані Львівським відділом з питань експертиз та досліджень Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень Держмитслужби методи досліджень, зазначені у Висновку №-0393 від 07.11.2019, визначити у складі зразку товару доломітового борошна та піску?».

Апеляційний суд враховує, що проведення такої експертизи відбулося на підставі наданих документів, без наявності для дослідження самого об`єкту товару "Суміш самоущільшоюча бетонна з карбонатним наповнювачем- 139,0т. Насип. Склад: Портландцемент ПІД 500-Д0-49,2%; доломітове борошно-43,0%; пісок-7.8%. Не в аерозольній упаковці, використовується для будівництва... Виробник: ОАО "Кричевцементношифер". Торгівельна марка: ОАО "Кричевцементношифер". Країна виробництва: ВY".

Крім того, поставлене Незалежному інституту судових експертиз питання відрізняється від питань, що були поставлені при проведенні експертного дослідження Львівським відділом з питань експертиз та досліджень, відповіді на які дають можливість встановити ті характеристики товару, необхідні для правильної класифікації згідно УКТ ЗЕД.

Питання ж, поставлене ТзОВ "Бєлбудматеріали - Україна" на вирішення Незалежного інституту судових експертиз за своєю суттю не передбачає здійснення фізико-хімічного експертного дослідження речовин хімічних виробництв, а є фактично рецензією на висновок експерта Львівського відділу з питань експертизи та досліджень Департаменту податкових та митних експертиз ДФС №193 від 07.11.2019 року. Проте, згідно пункту 2 Порядку проведення рецензування висновків судових експертів, який затверджено наказом Міністерства юстиції України від 03.02.2020 року №335/5 та зареєстровано в Міністерстві юстиції України 05.02.2020 р. за №131/34414, такий порядок має за мету рецензування висновків судових експертів для вдосконалення професійної майстерності експертів, поліпшення якості та обґрунтованості їх висновків. Рецензування не проводиться з метою спростування чи підтвердження висновків.

Отже, суд апеляційної інстанції вважає обгрунтованими доводи відповідача про те, що вказаний висновок Незалежного інституту судових експертиз від 04.08.2020 року №9544 не може спростовувати висновки Львівського відділу з питань експертиз та досліджень Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень ДФС, які зазначені у Висновку №-0393 від 07.11.2019 року.

Таким чином, суд апеляційної інстанції погодується із висновками суду першої інстанції про те, що Волинською митницею ДФС правильно класифіковано товар у товарній позиції згідно з УКТЗЕД, а тому рішення про визначення коду товару №КТ-UA-2019 від 15.11.2019 року є правомірним, а отже, відсутні підстави для задоволення адміністративного позову.

Доводи апеляційної скарги таких висновків суду не спростовують, а зводяться до їх переоцінки та незгоди з ними.

Суд апеляційної інстанції також зазначає, що право на вмотивованість судового рішення є складовою права на справедливий суд, гарантованого ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Як неодноразово вказував Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого у Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі «Руїз Торія проти Іспанії», параграфи 29 - 30). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх.

У рішенні «Петриченко проти України» (параграф 13) Європейський суд з прав людини вказував на те, що національні суди не надали достатнього обґрунтування своїх рішень, та не розглянули відповідні доводи заявника, навіть коли ці доводи були конкретними, доречними та важливими.

Наведене дає підстави для висновку, що доводи скаржника у кожній справі мають оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості у рамках відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду.

Судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

З врахуванням наведених вище норм законодавства та фактичних обставин справи, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що судом першої інстанції при розгляді адміністративної справи всебічно і об`єктивно встановлено обставини справи, оскаржене рішення суду винесене з дотриманням норм матеріального і процесуального права, а тому немає підстав для його скасування.

Керуючись ст.ст. 243, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд

постановив:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Бєлбудматеріали Україна» залишити без задоволення.

Рішення Волинського окружного адміністративного суду від 01 липня 2020 року у справі №140/321/20 за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Бєлбудматеріали Україна» до Волинської митниці Держмитслужби про визнання протиправним та скасування рішення залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її прийняття (проголошення), а у разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення - протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя В. В. Гуляк
судді Л. Я. Гудим
Н. В. Ільчишин
Повний текст постанови суду складено 24.12.2020 року в зв`язку із перебуванням в період з 05.12.2020 року по 23.12.2020 року головучого судді (судді-доповідача) Гуляка В.В. у тимчасовій непрацездатності та на самоізоляції через захворювання пов`язане із вірусом «Covid-19».