Справа № 540/2722/20
Суддя: Ковбій О.В.
Дата ухвалення: 2021-01-04 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 січня 2021 р.м. ХерсонСправа № 540/2722/20
Херсонський окружний адміністративний суд у складі головуючої судді Ковбій О.В., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Виконавчого комітету Комишанської селищної ради до Управління південного офісу Держаудитслужби Херсонської області, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Екобудконсалт" про визнання протиправним та скасування висновку управління Південного офісу Держаудитслужби Херсонської області від 10.09.2020 року,

встановив:

Виконавчий комітет Комишанської селищної ради (далі - позивач, ВК Комишанської селищної ради) звернувся до суду з вказаним адміністративним позовом, у якому просить визнати протиправним та скасувати висновок управління Південного офісу Держаудитслужби Херсонської області (далі - відповідач, Управління Держаудитслужби) від 10.09.2020 року, опублікованого за результатами проведення моніторингу по закупівлі Виконавчого комітету Комишанської селищної ради: предмет закупівлі "Реконструкція об`єктів благоустрою з обслуговування громадського центру полуфункціонального призначення ділянки №1 кадастровий номер:02:001:0671, смт. Комишани, м. Херсон" Ідентифікатор закупівлі UA-2020-06-17-005287-c.

Позовні вимоги обґрунтовані наступним. Так, позивач зазначає, що 28.08.2020 року між ним та ТОВ "Екобудконсалт" укладено договір підряду на виконання робіт за №56 від 28.08.2020 року, чому передувала процедура публічної закупівлі. Відповідачем проведено моніторинг закупівель зазначеної угоди за результатом якого прийнято оскаржений висновок від 10.09.2020 року.

Позивач вважає висновок Управління Держаудитслужби таким, що не відповідає фактичним обставинам справи. Зазначає, що функціонал електронного майданчика для проведення закупівель не передбачає графи для визначення мови, якою повинні готуватись тендерні пропозиції, проте вимоги щодо мови зазначені ВК Комишанської селищної ради в тендерній документації. Також, позивач стверджує про відсутність порушень щодо планування закупівлі, бюджетні зобов`язання за договором зареєстровані органами Державної казначейської служби. Стосовно невідповідності відомості ресурсів, наданої ТОВ "Екобудконсалт" показникам, що визначені замовником, позивач зазначає, що надані учасником торгів документи в повній мірі підтверджують відповідність запропонованого предмета закупівлі вимогам тендерної документації. В додаток до викладеного зазначає, що наведене питання було предметом розгляду Антимонопольного комітету України, за наслідками якого вказаний орган зазначив про відсутність порушень.

Додатково позивач зазначає про відсутність у відповідача повноважень вимагати розірвання укладеного між господарюючими суб`єктами договору.

На підставі зазначеного просить визнати висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області про результати моніторингу закупівлі від 10.09.2020 року неправомірним та скасувати його.

Ухвалою суду від 28.09.2020 року провадження у справі відкрито, визначено розглядати справу за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 27.10.2020 року.

02.10.2020 року надійшли пояснення третьої особи у справі - Товариства з обмеженою відповідальністю "Екобудконсалт" (далі - третя особа, ТОВ "Екобудконсалт") не підписані їх автором, у зв`язку з чим суд не приймає їх до уваги.

05.10.2020 року аналогічні пояснення були подані повторно та підписані директором підприємства. ТОВ "Екобудконсалт" зазначає, що підстави, наведені відповідачем в своєму висновку вже були оцінені Антимонопольним комітетом України, який за результатом розгляду скарги ПП "Вертикаль-1" відмовив в її задоволенні не встановивши порушень Закону України "Про публічні закупівлі".

Окрім цього третя особа зазначає, що на етапі реєстрації бюджетних зобов`язань орган казначейства, окрім перевірки наданих документів здійснює попередній контроль, який включає, зокрема: щодо наявності у розпорядника бюджетних асигнувань, встановлених кошторисом; наявності документів, що підтверджують факт узяття бюджетних зобов`язань; відповідність напрямків витрачення бюджетних коштів бюджетному асигнуванню, паспорту бюджетної програми за економічною сутністю видатків; наявність документів щодо закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до законодавства у сфері публічних закупівель; дотримання розпорядником бюджетних коштів повноважень та обмежень, які вводяться законодавчими та іншими нормативно-правовими актами України; дотримання вимог щодо повноти та правильності оформлення поданих документів.

Органи Казначейства не реєструють зобов`язання, зокрема за відсутності документів щодо закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до законодавства у сфері закупівель та недотримання розпорядниками бюджетних коштів бюджетних повноважень та обмежень, які вводяться законодавчими та іншими нормативно-правовими актами.

Натомість, бюджетні зобов`язання за укладеним Договором Підряду на виконання робіт № 56 від 28 серпня 2020 року зареєстровані органом Казначейства у відповідності до статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі".

З наведених підстав, а також, покликаючись на правове обґрунтування, наведене позивачем, ТОВ "Екобудконсалт" просить задовольнити позовні вимоги.

Відповідач скористався правом на подання відзиву на позовну заяву, який надійшов на адресу суду 21.10.2020 року. У відзиві представник відповідача з заявленими позовними вимогами не погодився. Зазначив, що відповідно до наказу Управління Південного офісу Держаудитслужби від 19.08.2020 року №144 "Про початок моніторингу закупівель", управління здійснило моніторинг закупівлі робіт з реконструкції об`єктів благоустрою з обслуговування громадського центру полі функціонального призначення ділянки №1, що проводить Виконавчий комітет Комишанської селищної ради, інформація щодо якої оприлюднена на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2020-06-17-005287-c.

Підставою для початку моніторингу стали звернення Громадської організації "Європейський вектор розвитку" та правоохоронного органу - Управління Служби Безпеки України в Херсонській області.

Підставою для прийняття висновку стало те, що за результатами проведення моніторингу закупівлі відповідачем встановлені порушення п.8 ч.2 ст.21, п.4 ч.2 ст.4, ч.16 ст.29 та абз.2 п.2 ч.1 ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі".

Тому, керуючись ст. 2, 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" Управління Держаудитслужби зобов`язало замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом розірвання договору.

Зміст виявлених порушень відповідач вбачає в невиконанні позивачем вимог щодо зазначення в оголошенні про проведення відкритих торгів інформації про мову, якою мають готуватись тендерні пропозиції (п.8 ч.2 ст. 21 Закону України "Про публічні закупівлі"). Також, на думку відповідача позивачем в річному плані закупівель №UA-P-2020-06-17-006021-c не зазначено інформації щодо коду економічної класифікації видатків бюджету, що є порушенням вимог п.4 ч.2 ст.4 Закону України "Про публічні закупівлі. Окрім наведеного, відповідач стверджує, що позивачем допущено порушення ч.16 ст.29 Закону України "Про публічні закупівлі, що виявилось у вимозі ВК Комишанської селищної ради до ТОВ "Екобудконсалт" надати копію ліцензії з додатками, оскільки такий документ не є підтвердженням відповідності учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям або права підпису тендерної пропозиції.

Також, Управління Держаудитслужби стверджує, що позивачем порушено вимоги абз.2 п.2 ч.1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", що виявились у не відхиленні пропозиції ТОВ "Екобудконсалт" через невідповідність тендерної пропозиції учасника умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі. Стосовно доводів позивача про те, що це питання розглядалось постійно діючою колегією Антимонопольного комітету України зазначає, що предмет розгляду скарги до Антимонопольного комітету України був відмінний від виявленого Управлінням Держаудитслужби порушення.

Щодо доводів позивача про неможливість виконання оскарженого рішення вказує, що ВК Комишанської селищної ради мав право подати інформацію про причини неможливості розірвання договору при виконанні висновку.

На підставі зазначеного відповідач просить відмовити в задоволенні позовних вимог.

В підготовче засідання, призначене на 27.10.2020 року, сторони з`явились, у зв`язку з відсутністю в особи з боку ТОВ "Екобудконсалт" належним чином оформлених повноважень на представництво, підготовче засідання відкладено на 12.11.2020 року.

В підготовче засідання, призначене на вказану дату, сторони з`явились. Протокольною ухвалою суду задоволено клопотання позивача про відкладення розгляду справи з метою надання додаткових доказів. Датою наступного підготовчого засідання визначено 17.11.2020 року.

В підготовче засідання, призначене на 17.11.2020 року, сторони з`явились. Враховуючи, що під час підготовчого засідання у даній справі судом завершено проведення всіх підготовчих дій, необхідних для забезпечення правильного, своєчасного і безперешкодного розгляду справи по суті, протокольною ухвалою суду від 17.11.2020 року підготовче провадження у даній справі закрито та призначено її до розгляду по суті в судовому засіданні на 22.12.2020 року.

22.12.2020 року від представників сторін до суду надійшли аналогічні за суттю клопотання про здійснення подальшого розгляду справи в порядку письмового провадження.

Частиною 3 статті 194 КАС України визначено, що учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за її відсутності. Якщо таке клопотання заявили всі особи, які беруть участь у справі, судовий розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Враховуючи приписи ст. 194 КАС України суд вважає, що подання сторонами клопотань про розгляд справи без їх участі є підставою для прийняття судом рішення в порядку письмового провадження.

Дослідивши матеріали справи, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, відзив відповідача, оцінивши докази, що мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

17.06.2020 року тендерним комітетом ВК Комишанської селищної ради затверджено тендерну документацію щодо проведення процедури відкритих торгів на закупівлю робіт по об`єкту: "Реконструкція об`єктів благоустрою з обслуговування громадського центру полі функціонального призначення ділянки №1 кадастровий номер :02:001:0671, смт. Комишани, м. Херсон" (код ДК 021:2015-45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт).

Предмет закупівлі визначено як "Реконструкція об`єктів благоустрою з обслуговування громадського центру полі функціонального призначення ділянки №1 кадастровий номер :02:001:0671, смт. Комишани, м. Херсон" (код ДК 021:2015-45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт). Обсяг робіт зазначено як 1 робота.

Згідно п.6.2 Тендерної документації технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі визначаються замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 Закону. Учасник у складі пропозиції повинен гарантувати, що роботи будуть виконані відповідно до вимог про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, наведених у Додатку 4 тендерної документації. Роботи виконуються з матеріалів підрядника. Обладнання, яке зазначено в технічному завданні закуповується Підрядником (переможцем відкритих торгів).

Місцем, де повинні бути виконані роботи вказано: ділянка №1 кадастровий номер :02:001:0671, вул. Широка (Червоноармійська), смт. Комишани, м. Херсон, Херсонська область. Строки виконання робіт - до 30 вересня 2021 року за умови здійснення фінансування в повному обсязі. Очікувана вартість визначена на рівні 11 800 000,00 грн.

Тендерну документацію, розміщеною на порталі Уповноваженого органу за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-06-17-005287-c.

06.07.2020 року та 16.07.2020 року до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області надійшли листи Громадської організації "Європейський вектор розвитку" за вхідними №14-848, 14-816, в яких громадська організація просила провести моніторинг закупівлі за ID: UA-2020-06-17-005287-c.

Також, 19.08.2020 року до відповідача надійшов лист Управління Служби безпеки України в Херсонській області за вхідним №17-258, в якому управління просить відповідача провести моніторинг публічних закупівель за ідентифікатором закупівлі ID: UA-2020-06-17-005287-c (а.с.155-160).

На підставі отриманих листів, управлінням прийнято Наказ від 19.08.2020 року №144 "Про початок моніторингу закупівель", яким визначено почати моніторинг закупівлі за ідентифікатором закупівлі UA-2020-06-17-005287-c (а.с.154).

На виконання наведеного наказу управлінням 21.08.2020 року сформовано замовнику запит на надання пояснень, в якому запитано чому оголошення про закупівлю не містить інформацію про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції учасників?; Чому за наявності невідповідностей в нормативних показниках Замовником не відхилена тендерна пропозиція ТОВ "ЕКОБУДКОНСАЛТ"?

27.08.2020 року позивачем надано відповідь на запит.

За результатом здійснення моніторингу, Управлінням Держаудитслужби складено та 10.09.2020 року затверджено висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2020-06-17-005287-c №144.

Даним висновком за результатами аналізу питання повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів та в річному плані закупівель, установлено порушення вимог пункту 8 частини 2 статті 21 Закону та пункту 4 частини другої статті 4. За результатом аналізу питання розгляду тендерних пропозицій та їх оцінки встановлено порушення вимог частини шістнадцятої статті 29 та абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення - порушень не встановлено.

Як наслідок, відповідач, покликаючись на приписи статей 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Вважаючи даний висновок протиправним, ВК Комишанської селищної ради звернувся із позовною заявою до суду.

При вирішенні цього спору суд виходить з наступного.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст. 1, 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Пунктом 1 Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 за №43 (далі - Положення №43), передбачено, що Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення №43 реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення №43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до положень про офіси Держаудитслужби та їх підрозділи, затверджених наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 за №43, у складі офісу утворюються як структурні підрозділи - управління.

Так, згідно пункту 1, підпункту 2 пункту 4 Положення про управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, затвердженого наказом Південного офісу Держаудитслужби від 12.10.2016 року №8 управління є структурним підрозділом Південного офісу Держаудитслужби, яке, серед іншого, реалізує державний фінансовий контроль, зокрема, через здійснення моніторингу закупівель. Відповідно пункту 3 наведеного положення основним завданням управління є реалізація повноважень Офісу на території Херсонської області.

Таким чином, управлінню делеговано, в тому числі, повноваження щодо здійснення моніторингу закупівель на території Херсонської області.

Згідно п. 9 ч.1 ст. 4 КАС України відповідачем є суб`єкт владних повноважень, а у випадках, визначених законом, й інші особи, до яких звернена вимога позивача.

Суб`єктом владних повноважень, згідно положень п.7 ч.1 ст. 4 КАС України є орган державної влади (у тому числі без статусу юридичної особи), орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.

З аналізу наведеного вбачається, що управління, хоч і не має статусу окремої юридичної особи, проте, в рамках даної справи та в світлі зазначених положень КАС України, є суб`єктом, який здійснює публічно-владні управлінські функції на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, в даному випадку - щодо моніторингу публічної закупівлі, тобто суб`єктом владних повноважень. Зазначене, з урахуванням заявлених до нього позовних вимог, дозволяє зробити висновок, що управління може виступати самостійним відповідачем в даній справі.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII, в редакції, чинній станом на дату його застосування).

Частиною 1 статті 2 вказаного Закону встановлено, що цей Закон застосовується під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

За змістом ч.1 ст. 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із підстав, передбачених ч.2 ст. 8 Закону № 922-VIII.

До таких підстав, серед іншого, віднесена й інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Саме з цих підстав, а саме, у зв`язку з надходженням інформації Управління Служби безпеки України в Херсонській області, викладеної в листі від 19.08.2020 року №71/22/68-4781 та листів Громадської організації "Європейський вектор розвитку", відповідачем прийнято наказ №144 від 19.08.2020 року.

Отже, наказ №144 19.08.2020 року винесено на підставі, прямо передбаченій п.п. 2,5 ч.2 ст. 8 Закону № 922-VIII, що робить його відповідним закону.

Таким чином, й сам моніторинг публічної закупівлі за ідентифікатором закупівлі UA-2020-06-17-005287-c відносно позивача призначений правомірно.

Недоліки в оформленні наказу як акта індивідуальної дії, зокрема, в частині невідповідності його критерію граничної чіткості (відсутності вказівки на конкретну інформацію, що стала підставою для призначення моніторингу) за умови того, що сам наказ не є предметом оскарження та наявності дійсних правових підстав для проведення моніторингу не має наслідком визнання такого моніторингу протиправним.

Щодо суті порушень зазначених в висновку відповідача.

Так, за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. (ч.6, 7, 10 ст. 8 Закону №922-VIII)

Так, позивач скористався відповідним правом і оскаржив висновок відповідача від 10.09.2020.

Щодо суті виявлених порушень.

Так, відповідач стверджує про порушення ВК Комишанської селищної ради вимог п.8 ч.2 ст. 21 Закону № 922-VIII щодо не зазначення в оголошенні про проведення відкритих торгів мови (мов), якою (якими) повинні готуватися. Позивач пояснює відсутність відповідної інформації в оголошенні відсутністю технічної можливості (відповідного програмного поля).

З приводу викладеного суд зазначає, що пунктом 11 частини 1 статті 8 Закону № 922-VIII до основних функцій Уповноваженого органу віднесено, зокрема, розроблення та затвердження порядку розміщення інформації про публічні закупівлі та форм оголошення про проведення процедури закупівлі (оголошення про проведення відкритих торгів, оголошення про проведення конкурентного діалогу).

На виконання цієї правової норми наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016р. № 490 "Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель", зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25.03.2016р. за №449/28579 (чинним станом на дату публікації оголошення - 17.06.2020), затверджено, зокрема, форму оголошення про проведення відкритих торгів. Пунктом 2 цього наказу визначено, що формами документів, зазначених у пункті 1 цього наказу, затверджуються обов`язкові поля, що заповнюються замовником шляхом унесення в них наявної інформації в електронній системі закупівель. У разі необхідності замовник може зазначити додаткову інформацію про закупівлю, якщо заповнить необов`язкові поля, передбачені системою.

В затвердженій вказаним наказом формі оголошення про проведення відкритих торгів відсутнє поле для зазначення мови (мов), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

Відсутність необхідного поля в затвердженій формі оголошення виключає його наявність у відповідній системи публічних закупівель. В додаток до викладеного суд зазначає, що оглядом змісту веб сторінки за електронним посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-06-17-005287-c, на якій розміщено оголошення спірної закупівлі, також встановлено відсутність поля для зазначення мови (мов), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

На підставі наведеного, суд вважає підтвердженим аргументи позивача про відсутність технічної можливості щодо відображення в оголошенні про проведення відкритих торгів мови (мов), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції. Окрім зазначеного, суд вважає, що відсутність інформації щодо мови в оголошенні повної мірою компенсується зазначенням такої інформації в тендерній документації, ознайомлення з якою учасників обов`язкове (п.7 Р. І Тендерної документації).

Тому висновок відповідача у відповідній частині аргументів є необґрунтованим.

Стосовно тверджень відповідача про порушення ВК Комишанської селищної ради вимог п.4 ч.2 ст. 4 Закону № 922-VIII, що виявилось в незазначені позивачем в річному плані закупівель коду економічної класифікації видатків бюджету (для бюджетних коштів), суд зазначає наступне.

Так, по-перше, моніторинг за результатом якого прийнято оскаржений висновок здійснювався відносно конкретної закупівлі за ID: UA-2020-06-17-005287-с. Натомість, виявлений недолік - відсутність інформації щодо коду економічної класифікації видатків бюджету (для бюджетних коштів) стосується не цієї закупівлі, а річного плану закупівель, відображеного в системі публічних закупівель за електронним посиланням: https://prozorro.gov.ua/plan/UA-P-2020-06-17-006021-c . Стаття, на яку посилається відповідач при здійсненні моніторингу закупівлі (ст. 4 Закону № 922-VIII), також стосується не складових документів зазначеної закупівлі (тендерної документації, оголошення про проведення відкритих торгів), а річного плану закупівель позивача, що не був об`єктом перевірки згідно наказу Управління Держаудитслужби №144 від 19.08.2020 року. Отже, недоліки оформлення річного плану закупівель не можуть бути підставою для прийняття рішення стосовно самої закупівлі, оскільки в даному конкретному випадку перебувають поза межами об`єкту перевірки.

По-друге, ч.4 ст. 7 Закону № 922-VIII визначає, що Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Тобто, Закон № 922-VIII передбачає розподіл повноважень перелічених органів при здійсненні контролю у сфері публічних закупівель.

Цією ж статтею передбачено, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, вживає таких заходів:

1) до здійснення оплати за договором про закупівлю перевіряє наявність річного плану, договору про закупівлю та звіту про результати проведення процедури закупівлі, що підтверджують проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та за результатами якої укладено договір про закупівлю;

2) не допускає здійснення платежів із рахунка замовника згідно з узятим фінансовим зобов`язанням за договором про закупівлю у випадках:

відсутності або невідповідності встановленим законодавством вимогам необхідних документів, передбачених пунктом 1 цієї частини;

відміни процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;

набрання законної сили рішенням суду про визнання результатів процедури закупівлі/спрощеної закупівлі недійсною та/або договору про закупівлю нікчемним;

оскарження відповідно до статті 18 цього Закону на період призупинення процедури закупівлі;

наявності відповідного рішення органу оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Перевірка наявності документів, зазначених у пункті 1 цієї частини, проводиться шляхом перегляду документів, розміщених в електронній системі закупівель.

Таким чином, Закон № 922-VIII чітко відносить повноваження щодо встановлення відповідності закупівлі річному плану до компетенції центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів. Відповідні функції наведеного органу також передбачені абз. 9 підпункту 15 пункту 4 Положення про Державну казначейську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15 квітня 2015 р. № 215.

Враховуючи наведене в сукупності, суд дійшов висновку, що в даному конкретному випадку контроль за заповненням позивачем форми річного плану закупівель в частині зазначення в ньому коду економічної класифікації видатків бюджету (для бюджетних коштів) перебуває поза межами об`єкту даної конкретної перевірки та повноважень відповідача.

Стосовно тверджень відповідача про порушення ВК Комишанської селищної ради вимог ч.16 ст. 29 Закону № 922-VIII, що виявилось в направленні позивачем до ТОВ "Екобудконсалт" вимоги щодо надання копії ліцензії, суд зазначає наступне.

Частиною 16 ст. 29 Закону № 922-VIII передбачено, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує в строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:

1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;

2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Відповідач, стверджуючи про порушення наведеної статті вважає, що позивач не мав права направляти ТОВ "Екобудконсалт" вимогу про усунення невідповідностей щодо надання ліцензії, оскільки вона не відноситься до документів, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону № 922-VIII.

Вирішуючи спір в цій частині, суд виходить з того, що п.3.9 Р.5 Тендерної документації дійсно передбачено, що у складі своєї тендерної пропозиції учасник надає довідку в довільній формі про інформацію щодо наявності ліцензії на провадження господарської діяльності з будівництва, з додатком/додатками, що є чинною не менш, ніж на строк виконання робіт, що зазначений в даній тендерній документації. Дана довідка повинна містити посилання на джерело, в якому Замовник може пересвідчитися у чинності такої ліцензії.

Отже, однією з вимог закупівлі було наявність у виконавця робіт ліцензії на будівництво.

Вичерпний перелік організаційних, кадрових, технологічних і спеціальних вимог до провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми та значними наслідками, що обов`язкові для виконання ліцензіатом, а також вичерпний перелік документів, що додаються до заяви про отримання ліцензії визначені Ліцензійними умовами провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми та значними наслідками, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 30 березня 2016 р. № 256 (чинні до 18.03.2020 року, умови надання відповідних ліцензій після вказаної дати Законодавством України не передбачено).

Наведені Ліцензійні умови передбачають ряд організаційних, кадрових та матеріально-технічних вимог до здобувача ліцензії. Серед них попередній досвід роботи на об`єктах будівництва нижчого класу наслідків (відповідальності), наявність: затвердженої організаційної структури суб`єкта господарювання відповідно до переліку робіт; власних або орендованих виробничих приміщень, засобів виробництва; наявність у керівників, професіоналів та фахівців залежно від видів виконуваних робіт відповідної освіти та кваліфікації.

Відповідно наведеного, наявність у особи ліцензії в законодавчо визначений спосіб підтверджує, зокрема, наявність у учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, що згідно приписів статті 16 Закону № 922-VIII є аналогом кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі, передбачених п.п.1,2 ч.2 цієї статті.

Тобто, фактично позивач висунув вимогу про надання документа, який підтверджує відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону, що не порушує приписів ч.16 ст.29 Закону № 922-VIII на противагу твердженням відповідача про протилежне.

Стосовно тверджень відповідача про порушення ВК Комишанської селищної ради вимог п.2 ч.1 ст. 31 Закону № 922-VIII, що виявилось в визнанні переможцем торгів пропозиції, яка не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі технічної документації, суд зазначає наступне.

З аналізу змісту поданої ТОВ "Екобудконсалт" у складі тендерної пропозиції відомості ресурсів вбачається, що вона містить кілька позицій (згідно таблиці відмінностей відповідача) відмінних від відомості ресурсів, наведених в технічному завданні (додаток 4 до Тендерної документації). Таким чином, доводи відповідача в частині надання ТОВ "Екобудконсалт" в складі тендерної пропозиції відомості ресурсів з показниками, що різняться з показниками додатку 4 до Тендерної документації знайшли своє підтвердження (характер відмінностей та їх значення для робіт, які є предметом закупівлі не є предметом дослідження в даній справі).

Разом з тим, відповідач кваліфікує наявність відмінностей у відомості ресурсів, поданих ТОВ "Екобудконсалт" як порушення абз. 2 п.2 ч.1 ст. 31 Закону № 922-VIII, з чим суд не погоджується з огляду на наступне.

Так, дійсно абз. 2 п.2 ч.1 ст. 31 Закону № 922-VIII передбачено обов`язок замовника відхилити тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, зокрема, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Тобто, для того, щоб стверджувати про те, що у позивача виник обов`язок відхилити тендерну пропозицію на підставі зазначеної статті Закону № 922-VIII необхідно встановити, що така пропозиція не відповідає, серед іншого, умовам технічної специфікації.

Відповідно п.33 ч.1 ст.1 Закону № 922-VIII технічна специфікація до предмета закупівлі - це встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об`єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля й клімат, особливості проектування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги.

Суд зазначає, що такі технічні умови передбачені п.6 Р. ІІІ Тендерної документації, в якому окрім технічної специфікації зазначено й про інші вимоги щодо предмета закупівлі, що вбачається, зокрема, й з назви пункту: "Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідна технічна специфікація (у разі потреби - плани, креслення, малюнки, чи опис предмета закупівлі)".

Згідно з вимогами наведеного пункту Тендерної документації, учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником. Окрім цього, учасники надають інформаційну довідку в довільній формі про якість матеріалів, що будуть застосовуватись при виконанні робіт (зносостійкість, термін служби, екологічна чистота). У даній інформаційній довідці необхідно зазначити, що якість матеріалів, виробів і конструкцій, що будуть застосовані в процесі будівництва, відповідатиме вимогам відповідних діючих норм і стандартів та проектній документації.

Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі визначаються замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 Закону. Учасник у складі пропозиції повинен гарантувати, що роботи будуть виконані відповідно до вимог про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, наведених у Додатку 4 тендерної документації. Роботи виконуються з матеріалів підрядника. Обладнання, яке зазначено в технічному завданні закуповується Підрядником (переможцем відкритих торгів).

Під час складання тендерної пропозиції Учасник зобов`язаний врахувати необхідність застосування наступних заходів із захисту довкілля, а саме: заходи, які використовують для зниження шуму; з метою зменшення впливу на атмосферне повітря, при будівництві, потрібно зводити до мінімуму дію всіх шкідливих факторів; під час будівництва на території будівельного майданчика та поблизу нього не допускається злив відроблених машинних масел та інших шкідливих речовин; сміття побутового характеру не допускається закопувати або спалювати. Учасник надає довідку, у довільній формі, на фірмовому бланку (у разі наявності), про застосування вищезазначених заходів із захисту довкілля.

Наведені вимоги до предмету закупівлі є вичерпними. З аналізу їх змісту вбачається, що технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі визначаються замовником, учасник у складі пропозиції повинен гарантувати, що роботи будуть виконані відповідно до вимог про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, наведених у Додатку 4 тендерної документації.

Тобто, предмет дослідженої закупівлі конкретизований в додатку 4 до Тендерної документації - в технічному завданні замовника.

Згідно пп.6.4 п.6 Р. ІІІ Тендерної документації ціна пропозиції повинна бути обрахована у відповідності до Додатку 4. Таким чином технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі не пропонуються учасником торгів, а визначаються замовником, цінова пропозиція будь-кого з учасників торгів означає його згоду виконати роботу вказану замовником в Додатку 4 до Технічної документації за запропоную ціною.

Наведені висновки суду додатково підкріплені п.1.7 Р. ІІІ Технічної документації, якими передбачено зміст і спосіб подання тендерної пропозиції, за яким ціною тендерної пропозиції вважається зазначена учасником у його тендерній пропозиції загальна сума, за яку він погоджується виконати умови закупівлі згідно вимог замовника, в тому числі з урахуванням технічних, якісних та кількісних характеристик предмету закупівлі, всіх умов виконання договору, та з урахуванням сум належних податків та зборів, що мають бути сплачені учасником.

З аналізу викладеного вбачається, що в даному конкретному випадку предмет закупівлі визначається замовником та не може бути змінений учасником торгів, право на подання пропозицій щодо іншого предмета закупівлі (в частині зміни виду робіт їх кількісних чи якісних характеристик) тендерною документацією не передбачено, більш того, подання частково відмінної від додатку 4 до Тендерної документації відомості ресурсів не змінює відомості ресурсів, яка визначає предмет закупівлі.

Отже, твердження Управління Держаудитслужби про те, що відмінності в відомості ресурсів, поданій третьою особою в складі тендерної пропозиції від відомості ресурсів додатку 4 до Тендерної документації свідчить про наявність фактів невідповідності тендерної пропозиції учасника умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації помилкові, оскільки відомість, подана учасником торгів не визначає та не пропонує предмет закупівлі.

Додатково на користь сформованого судом висновку свідчить та обставина, що замовник торгів у п. 3.7 Р. V Тендерної документації ставить вимогу щодо учасників про надання листа-гарантії щодо включення до договірної ціни всіх видів робіт та їх обсягів відповідно до інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі відповідно до додатку 4 Тендерної документації.

Такий лист-гарантія наданий ТОВ "Екобудконсалт" (а.с.199) за підписом директора зазначеного підприємства та його печаткою, що відповідає вимогам Тендерної документації. Наданим листом ТОВ "Екобудконсалт" додатково підтвердив готовність виконати роботи, передбачені предметом закупівлі у повній відповідності до такого предмету закупівлі за ціну визначену в наданій ним тендерній пропозиції.

Тобто тендерна пропозиція учасника ТОВ "Екобудконсалт" відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації на противагу доводам відповідача про протилежне.

Окрім викладеного, підстави для відхилення тендерних пропозицій передбачені п.4 Р.V Тендерної документації серед яких відсутня така підстава для відхилення пропозиції як наявність відмінностей між відомостями ресурсів, наведених в Тендерній документації та відомості наданій у складі тендерної пропозиції.

З огляду на викладене, у ВК Комишанської селищної ради були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Екобудконсалт", передбачені абз.2 п.2 ч.1 ст. 31 Закону № 922-VIII.

Таким чином, висновок Управління Держаудитслужби про порушення позивачем абз.2 п.2 ч.1 ст. 31 Закону № 922-VIII є необґрунтованим.

Стосовно тверджень відповідача про недоцільність посилання ВК Комишанської селищної ради на рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №15566-р/пк-пз від 14.08.2020 року, оскільки відповідне рішення не свідчить про те, що під час розгляду та визначення переможцем торгів не виявлено порушень суд зазначає наступне.

Так, зі змісту наведеного рішення вбачається, що адміністративною колегією була надана оцінка аргументам скаржника стосовно того, що у пропозиції переможця відсутня інформація та документи, які підтверджують її відповідність технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником в частині, що саме роботи будуть виконуватись відповідно до проектної документації, діючих в Україні державних будівельних норм, стандартів і правил.

Тобто, як скаржником в зазначеній скарзі так і відповідачем в даній справі порушено питання щодо невідповідності пропозиції учасника - ТОВ "Екобудконсалт" умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі.

Різниця лише в тому, що відповідач вбачає таку невідповідність в недоліках наданої учасником торгів відомості ресурсів, а скаржник в справі, що розглядалась Антимонопольним комітетом України, окрім цього посилається на ненадання інших документів, що підтверджують відповідність пропозиція ТОВ "Екобудконсалт" технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником в частині, що саме роботи будуть виконуватись відповідно до проектної документації, діючих в Україні державних будівельних норм, стандартів і правил.

Водночас, розглянувши скаргу, яка включала в тому й числі аргументи, наведені відповідачем в висновку про результати моніторингу закупівлі №144 від 10.09.2020 року, адміністративна колегія зазначила, що оскільки Тендерна документація не містить вичерпного переліку документів, якими необхідно підтвердити інформацію про відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, то надані ТОВ "Екобудконсалт" документи: технічне завдання та лист гарантія, яким учасник гарантує, що роботи будуть виконані відповідно до вимог про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, наведених у додатку 4 документації слід вважати достатніми для підтвердження наведеного.

Зазначене рішення адміністративної колегії Антимонопольного комітету України, незважаючи на можливість його оскарження, передбачену ст.18 Закону № 922-VIII, оскаржено не було.

Враховуючи наведене, а також приписи вже зазначеної за текстом рішення ч.4 ст. 7 Закону № 922-VIII, згідно якої Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України суд зазначає, що з метою дотримання вимог ч.2 ст.2 КАС України, зокрема, в частині обов`язку суб`єкта владних повноважень прийняти рішення з урахуванням усіх обставин, що мають значення для його прийняття (принцип обґрунтованості рішення п.3 ч.2 ст.2 КАС України), відповідач мав щонайменше зазначити в своєму рішенні чому ним не врахована думка суб`єкта владних повноважень(метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель) з цього ж питання.

Підсумовуючи викладене, суд дійшов висновку про необґрунтованість оскарженого рішення відповідача про результати моніторингу закупівлі №144 UA-2020-06-17-005287-c від 10.09.2020 року, оскільки Управлінням Держаудитслужби не надано належних та допустимих доказів порушення позивачем приписів п.8 ч.2 ст. 21, ч.16 ст.29, абз.2 п.2 ч.1 ст.31 Закону № 922-VIII, а наведені в висновку доводи не знайшли свого підтвердження.

Окрім зазначеного, суд звертає увагу, що Верховний Суд у постанові від 05.03.2020 у справі № 640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним ст.2 КАС України.

Також Верховним Судом зазначено, що аналіз приписів статті 7-1 Закону № 922-VIII (наразі ст.8 наведеного закону) та розділу ІІІ Порядку № 86 дозволяє дійти висновку, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості спірного Висновку, відповідачу не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Відповідач зобов`язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

- структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

- найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

В оскарженому висновку від 10.09.2020 року відповідач з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, зобов`язав ВК Комишанської селищної ради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом розірвання договору відповідно до законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Судом встановлено, що статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Однак, ні статтею 10, ні приписами статей 2, 5 цього ж закону, ні іншими нормативно-правовими актами не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

На думку суду, при виборі способу усунення порушень Закону № 922-VIII відповідач має керуватись метою цього Закону, якою згідно преамбули є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції та принципами закупівель, якими є: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Натомість, відповідач встановивши, на його думку, порушення позивачем Закону № 922-VIII жодним чином не зазначив підстави для застосування крайнього заходу впливу до ВК Комишанської селищної ради у вигляді прийняття обов`язкової до виконання вимоги про розірвання договору. Не навів наслідків виявлених недоліків, їх значення з огляду на мету та принципи Закону № 922-VIII та аргументів чому в даному конкретному випадку єдиним можливим способом усунення виявлених, на думку відповідача, порушень є розірвання договору.

Принагідно суд звертає увагу відповідача, що моніторингом закупівлі не встановлено обставин, які за загальними нормами Цивільного кодексу України (ст.651 ЦК України) є підставою для розірвання договору. Згідно самого договору підряду на виконання робіт №56 від 28.08.2020 року, достроково розірвати даний договір позивач має право виключно у разі невиконання зобов`язань підрядником, повідомивши про це за 10 календарних днів та вимагати відшкодування збитків, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботи або виконує їх настільки повільно, що закінчення їх у визначений договором строк, стає неможливим. Також право ініціювати внесення змін у договір, розірвання даного договору та вимагати відшкодування збитків позивач може за наявності порушень підрядником умов договору. (п.6.2.1, 6.2.5 Договору).

Таким чином, за умови виконання підрядником умов договору, позивач позбавлений права ініціювати його розірвання.

Тобто, відсутні як правові так і договірні підстави для розірвання укладеного договору позивачем та, як наслідок, право відповідача вимагати розірвання договору, оскільки в такому випадку відповідач вимагає ВК Комишанської селищної ради вчинити дії в порушення закону та договірних умов.

Разом з тим Закон № 922-VIII визначає самостійні підстави недійсності договору, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, які, на думку суду є переліком порушень Закону № 922-VIII за наявності яких договір слід вважати недійсним.

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення.

Таким чином, суд дійшов висновку про те, що при прийнятті оскарженого висновку в частині щодо зобов`язання ВК Комишанської селищної ради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом розірвання договору, відповідач діяв поза межами повноважень, що визначені чинним законодавством, необґрунтовано та без дотримання критерію "пропорційності".

Наведене в сукупності з необґрунтованістю доводів Управління Держаудитслужби про наявність фактів порушень з боку позивача Закону № 922-VIII має наслідком визнання оскарженого висновку протиправним та його скасуванню.

Відповідно до частин 1, 2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

При вказаних обставинах суд дійшов висновку, що відповідачем не доведено правомірність свого рішення - висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2020-06-17-005287-c №144 від 10.09.2020 року, з урахуванням вимог встановлених ч.2 ст.19 Конституції України та ч.2 ст.2 КАС України, а тому, виходячи системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, позовні вимоги Виконавчого комітету Комишанської селищної ради підлягають задоволенню.

Щодо розподілу судових витрат суд зазначає наступне.

Так, відповідач в заяві від 22.12.2020 року просить суд при вирішенні питання щодо судових витрат врахувати останню правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 26.11.2020 року по справі №280/1309/19 та не стягувати на користь суб`єкта владних повноважень - ВК Комишанської селищної ради судові витрати на підставі ч.2 ст.139 КАС України.

З приводу наведеного суд зазначає, що в згаданій постанові судом касаційної інстанції взагалі не вирішувалось питання щодо судових витрат з огляду на результат касаційного розгляду, про що судом зазначено в однойменній частині рішення.

Окрім того, вказаним рішенням задоволено касаційну скаргу Східного Офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, тоді як в даному конкретному випадку рішення прийнято не на користь Держаудитслужби.

Щодо посилання на приписи ч.2 ст. 139 КАС України, суд зазначає, що особливості застосування наведеної статті при розподілі судових витрат у справі було предметом дослідження Верховного Суду за результатами якого судом прийнято постанову від 28.11.2018 року по справі № 812/246/18.

В згаданій постанові було вирішено спір Управління Державної казначейської служби України у Старобільському районі Луганської області до Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Луганській області про визнання незаконною та скасування постанови управління державної виконавчої служби.

Верховний Суд зауважує на помилковості застосування частини другої статті 139 КАС України у спірних правовідносинах та зазначив, що УДКСУ звернулось із позовом у цій справі не як суб`єкт владних повноважень на виконання покладених на нього функцій (завдань), а як юридична особа публічного права, а тому розподіл понесених позивачем у цій справі судових витрат слід здійснювати в загальному порядку.

Так і в даному конкретному випадку ВК Комишанської селищної ради звернувся до суду з позовом не як суб`єкт владних повноважень (орган місцевого самоврядування) на виконання покладених на нього функцій (завдань), а як юридична особа публічного права.

Суб`єктом владних повноважень у спірних правовідносинах є Управління Держаудитслужби, оскільки саме рішення відповідача прийнято на виконання ним публічно-владних управлінських функцій відносно позивача.

Тому, розподіл понесених позивачем у цій справі судових витрат слід здійснювати в загальному порядку.

Згідно ч. 7 ст. 139 КАС України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Приписами ч.1 ст.139 КАС України встановлено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Таким чином, сплачений позивачем судовий збір в розмірі 2102,00 грн підлягає стягненню з відповідача.

Водночас, як вже було зазначено вище за текстом рішення, управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області є структурним підрозділом Південного офісу Держаудитслужби. Згідно відомостей з Єдиного реєстру розпорядників та одержувачів бюджетних коштів (станом до 28.12.2020), який знаходиться у вільному доступі за електронним посиланням: https://www.treasury.gov.ua/ua/kaznachejstvo-informuye/yedinij-reyestr-rozporyadnikiv-ta-oderzhuvachiv-byudzhetnih-koshtiv, управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області не є ані розпорядником, ані одержувачем бюджетних коштів, на відміну від Південного офісу Держаудитслужби, який внесено до відповідного реєстру.

У зв`язку з викладеним, суд присуджує стягнути сплачений позивачем судовий збір з рахунків Південного офісу Держаудитслужби.

Керуючись статтями 9, 14, 73-78, 90, 143, 242-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

вирішив:

Позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок управління Південного офісу Держаудитслужби Херсонської області (місцезнаходження: 73000, м. Херсон, вул. Преображенська, 28, дані основного підрозділу - Південного офісу Держаудитслужби: , місцезнаходження: 65012, Одеська область, м. Одеса, вул. Канатна, буд. 83) про результати моніторингу закупівлі UA-2020-06-17-005287-c №144 від 10.09.2020 року.

Стягнути з Південного офісу Держаудитслужби (, місцезнаходження: 65012, Одеська область, м. Одеса, вул. Канатна, буд. 83) за рахунок його бюджетних асигнувань на користь Виконавчого комітету Комишанської селищної ради (Код , місцезнаходження: 73490, Херсонська область, м. Херсон, смт. Комишани, вул. Центральна, 81-а) судовий збір у сумі 2102 (дві тисячі сто дві) грн 00 коп.

.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції, який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Суддя О.В. Ковбій

кат. 108120000