Справа № 420/1441/20
Суддя: Бойко А.В.
Дата ухвалення: 2020-12-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
О К Р Е М А Д У М К А
23 грудня 2020 р.м.ОдесаСправа № 420/1441/20
судді П`ятого апеляційного адміністративного суду Бойка А.В.
по адміністративній справі № 420/1441/20
У лютому 2020 року громадянин Російської Федерації ОСОБА_1 та громадянка Російської Федерації ОСОБА_2 звернулись до суду першої інстанції з позовами до Державної міграційної служби України, Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, в яких, після уточнення позовних вимог просили:
- визнати неправомірними та скасувати рішення Державної міграційної служби України від 26 грудня 2019 року №460-19 та №461-19 про відмову у визнанні їх біженцями або особами, яка потребують додаткового захисту;
- зобов`язати Державну міграційну служби України визнати їх біженцями або особами, яка потребують додаткового захисту, відповідно до вимог чинного законодавства;
- визнати протиправними дії Головного Управління Державної міграційної служби України в Одеській області в частині не роз`яснення причин відмови та порядку оскарження рішень про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 21.08.2020 року у задоволенні позову ОСОБА_1 та ОСОБА_2 відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, позивачі подали апеляційну скаргу, в якій посилались на порушення судом першої інстанції при ухваленні рішення норм матеріального та процесуального права.

За наслідками апеляційного перегляду даної справи, постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23.12.2020 року скасовано рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21.08.2020 року та прийнято нову постанову, якою позов громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 та громадянки Російської Федерації ОСОБА_2 до Державної міграційної служби України, Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправними та скасування рішень задоволено.

Визнано протиправними та скасовано рішення Державної міграційної служби України № 460-19 та №461-19 від 26 грудня 2019 року про відмову у визнанні громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 та громадянки Російської Федерації ОСОБА_2 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Зобов`язано Державну міграційну служби України прийняти рішення про визнання громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 та громадянки Російської Федерації ОСОБА_2 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, відповідно до вимог чинного законодавства.

В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Так, в ході розгляду справи було встановлено, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 є громадянами Російської Федерації, за віросповіданням - мусульмани-суніти.

Звертаючись до територіального підрозділу ДМС із заявами про набуття міжнародного захисту, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , в своїх інтересах та неповнолітніх дітей ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в обґрунтування причин виїзду з країни громадянської належності зазначили, що є членами партії «Хізб ут-Тахрір», діяльність якої на території Російської Федерації визнана незаконною, у зв`язку з чим у країні походження вони зазнають переслідування.

ОСОБА_1 зазначив, що у країні громадянської належності відносно його дружини була порушена кримінальна справа через її участь у забороненій на території Російської Федерації партії «Хізб ут-Тахрір» та зазначив, що не може наразі добровільно повернутись до Російської Федерації через можливість свого ув`язнення за організацію втечі своєї дружини з-під домашнього арешту та можливе притягнення до кримінальної відповідальності, у зв`язку із членством у партії «Хізб ут-Тахрір».

ОСОБА_2 в обґрунтування причин виїзду з країни громадянської належності посилалась на кримінальні переслідування через свою належність до партії «Хізб ут-Тахрір». Також, заявниця зазначила, що у разі добровільного повернення до Російської Федерації наявна можливість тривалого ув`язнення на батьківщині.

Задовольняючи позовні вимоги, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що при прийнятті оскаржуваних рішень про відмову у наданні статусу біженця чи особи, яка потребує додаткового захисту, Державною міграційною службою України не було враховано, що побоювання позивачів повертатись до країни походження пов`язано саме із кримінальним переслідуванням. Крім того, вважав, що відповідачем не враховано факт відсутності заборони діяльності релігійної організації Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі в України та відсутності даних щодо віднесення такої організації до терористичної та не враховано, що згадану релігійну організацію не відносить до числа терористичних або ж екстремістських, зокрема, Комітет Ради Безпеки ООН та Державний департамент США.

Також зазначив, що в Україні не існує списку чи переліку організацій, які згідно з чинним національним законодавством віднесені до терористичних чи екстремістських, як і не існує заборони на діяльність "Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі" на території України.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що побоювання позивачів стати жертвами переслідувань за ознаками, зокрема, релігійних переконань, є обґрунтованими, а у матеріалах справи наявні докази того, що ці побоювання є реальними, також в матеріалах справи містяться докази загрози безпеці та свободі позивачів в країні походження через побоювання кримінального переслідування та засудження за діяльність в релігійній організації, яка за законодавством України не вважається терористичною.

Неврахування вказаних обставин, на думку колегії суддів, свідчить про необ`єктивність здійснення відповідачем перевірки заяв позивачів на предмет наявності у них ознак, як осіб, які потребують додаткового захисту, так і біженців, визначених пунктом 13 частини 1 статті 1 Закону № 3671-VI, а також про неналежний аналіз ситуації в країні походження позивачів в частині відсутності загрози їх життю, безпеці чи свободі через побоювання застосування щодо них смертної кари чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання.

Не погоджуючись з вказаними висновками колегії суддів апеляційного суду, вважаю за необхідне, керуючись ст.34 КАС України, висловити окрему думку.

Згідно зі статтями 1, 3 Конституції України, Україну проголошено демократичною, соціальною та правовою державою. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 14 Загальної декларації прав людини 1948 року, кожна людина має право шукати притулку від переслідувань в інших країнах.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» від 08.07.2011 року № 3671-VI біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.

Виходячи із змісту Конвенції про статус біженців 1951 року, Протоколу1967 року та статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», поняття «біженець» включає чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути наданий статус біженця. До таких підстав відносяться: знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, за межами країни свого колишнього місця проживання; наявність обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; побоювання стати жертвою переслідування повинно бути пов`язане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: расової належності, релігії, національності (громадянства), належності до певної соціальної групи, політичних поглядів; неможливістю або небажанням особи користуватися захистом країни походження внаслідок таких побоювань. Під час вирішення питання щодо надання статусу біженця повинні враховуватися всі чотири підстави.

Обґрунтоване побоювання стати жертвою переслідувань є визначальним у переліку критеріїв щодо визначення біженця. Цей критерій складається із суб`єктивної та об`єктивної сторін.

Суб`єктивна сторона полягає у наявності в особи зазначеного побоювання. Побоювання є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї. Під впливом цієї суб`єктивної оцінки особа вирішила покинути країну і стала біженцем, а тому з`ясування суб`єктивних обставин є першочерговим завданням судів під час вирішення таких спорів.

Об`єктивна сторона пов`язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними.

Ситуація у країні походження при визнанні статусу біженця є доказом того, що суб`єктивні побоювання стати жертвою переслідування є цілком обґрунтованими, тобто підкріплюються об`єктивним положенням у країні та історією, яка відбулася особисто із заявником.

В свою чергу, згідно п.п. 4, 13 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» від 08.07.2011 року № 3671-VI додатковий захист - форма захисту, що надається в Україні на індивідуальній основі іноземцям та особам без громадянства, які прибули в Україну або перебувають в Україні і не можуть або не бажають повернутися в країну громадянської належності або країну попереднього постійного проживання внаслідок обставин, зазначених у пункті 13 частини першої цієї статті; особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.

Слід звернути увагу на те, що положення Конвенції про статус біженців 1951 року не поширюються на тих осіб, щодо яких є серйозні підстави вважати, що вони:

a) вчинили злочин проти миру, військовий злочин або злочин проти людяності, як це визначено в міжнародних актах, укладених з метою вжиття заходів щодо подібних злочинів;

b) вчинили тяжкий злочин неполітичного характеру за межами країни, яка надала їм притулок, і до того, як вони були допущені до цієї країни як біженці;

c) винні у вчиненні дій, які суперечать цілям і принципам Організації Об`єднаних Націй.

В силу ст. 6 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особа:

- яка вчинила злочин проти миру, воєнний злочин або злочин проти людства і людяності, як їх визначено у міжнародному праві;

- яка вчинила злочин неполітичного характеру за межами України до прибуття в Україну з метою бути визнаною біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, якщо таке діяння відповідно до Кримінального кодексу України належить до тяжких або особливо тяжких злочинів;

- яка винна у вчиненні дій, що суперечать меті та принципам Організації Об`єднаних Націй;

- стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, відсутні;

- яка до прибуття в Україну була визнана в іншій країні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;

- яка до прибуття в Україну з наміром бути визнаною біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, перебувала в третій безпечній країні. Дія цього абзацу не поширюється на дітей, розлучених із сім`ями, а також на осіб, які народилися чи постійно проживали на території України, а також їх нащадків (дітей, онуків).

Дослідження матеріалів справи вказує на те, що позивачі не бажають повертатись до країни своєї громадянської належності через небажання бути притягнутими до кримінальної відповідальності.

Слід зазначити, що рішенням Верховного Суду РФ від 14.02.2003р. № ГКПИ 03-116 "Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі" була визнана терористичною організацією та заборонена у Російській Федерації. У листопаді 2013 року вступив в силу Федеральний Закон від №302-Ф3 від 02.11.2013р. "Про внесення змін в окремі законодавчі акти Російської Федерації", який передбачає, зокрема, введення кримінальної відповідальності за організацію чи участь в діяльності організації, визнаної терористичною відповідно до законодавства РФ (ст. 205-5 КК РФ).

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 надав пояснення, що він є членом партії «Хізб ут-Тахрір». Вказані пояснення суперечливі в частині дати вступу його до вищезазначеної організації, оскільки під час проведення анкетування, позивач вказав, що став членом партії «Хізб ут-Тахрір» в 2009 році, а під час проведення співбесіди у жовтні 2016 року відзначив, що вступив до партії ще приблизно у 2006 році.

ОСОБА_2 також вказувала на те, що є членом цієї партії, та стала приймати участь в її діяльності з 2010 року.

Таким чином, на момент, коли, як зазначають позивачі, вони стали членами партії «Хізб ут-Тахрір», діяльність вказаної організації на території Російської Федерації вже була заборонена, про що було відомо позивачам. Однак, не зважаючи на законодавчу заборону діяльності вказаної організації, усвідомлюючи неминуче настання кримінальної відповідальності за участь у такій діяльності, позивачі стали її членами.

Хочу відмітити, що з матеріалів особової справи ОСОБА_2 , з її власних пояснень, встановлено, що вона вільно сповідувала іслам, перебуваючи на території Російської Федерації, не зазнаючи проблем у зв`язку із вищезазначеною обставиною до моменту вступу до партії "Хізб ут-Тахрір". Встановлено, що вона мала змогу регулярно безперешкодно відвідувати мечеті та спілкуватися з їх духовними представниками для більш поглибленого вивчення ісламу, здійснювати намаз та інші обрядові дії в рамках даної релігії, мала можливість вільно та самостійно ознайомлюватися з ісламом, про що свідчить обставина, за якої позивач отримувала знання про релігію за допомогою ісламської літератури, яка перебувала у вільному продажі на території Російської Федерації.

Вказане свідчить про необґрунтованість тверджень позивачки про її переслідування за релігійні переконання.

При цьому, батьки та рідна сестра позивачки, які залишились проживати на території країни громадянської належності також сповідують іслам та стосовно них відсутні жодні утиски або переслідування.

Після виїзду позивачки та її чоловіка за межі РФ їх неповнолітні діти безперешкодно, на підставі паспортних документів, легально, перетнули російсько-український кордон разом з дружиною брата чоловіка.

Що стосується, позивача, то матеріалами справи підтверджено, що він також не зазнавав переслідувань за ознаками віросповідання, вільно сповідував іслам. Проти нього ніколи не висувалось офіційних обвинувачень на території РФ, він не притягався до кримінальної відповідальності в країні громадянської належності. Єдиною підставою, з якою він пов`язує можливе переслідування, є сприяння втечі дружини, відносно якої порушено кримінальну справу за участь у забороненій організації.

Так, встановлено, що відповідно до постанови міського суду у м. Альмєтьєвськ Республіки Татарстан від 25.03.2016 року за судовою справою №3/1-28/2016, стосовно дружини позивача було обрано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту. Так на позивачку було вдягнено електронний браслет, що мав контролювати її переміщення. Відповідно до умов домашнього арешту, позивачка не мала права виходити за межі житлового приміщення, де проживала. Інспектор, який контролював виконання вироку суду, раз на тиждень приходив з метою перевірки умов дотримання домашнього арешту. Однак, 01.08.2016 року вона за допомогою свого чоловіка звільнилася від пристрою, який відстежував її місцеположення, і поїхала до України.

Таким чином, за матеріалами особової справи встановлено, що позивач ніколи не зазнавав переслідування за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства, належності до певної соціальної групи або політичних переконань.

З додаткового протоколу співбесіди від 13.12.2018 року ОС № встановлено, що позивачем було безпроблемно оформлено власний паспортний документ для виїзду за кордон та паспортні документи дітям 27.04.2016 року, тобто після порушення кримінальної справи стосовно позивачки. Позивач безперешкодно оформив довіреність для виїзду їх дітей за межі країни походження.

Вказані обставини вказують на відсутність дійсних обґрунтованих свідчень переслідування позивача на території країни громадянської належності за політичні переконання чи віросповідання.

Відсутність елементів політичних та релігійних переслідувань також доведено фактом безпечного проживання на території Російської Федерації найближчих родичів позивачів.

Відповідно до пунктів 56, 59 Керівництва з процедур та критеріїв визначення статусу біженців УВКБ ООН (згідно Конвенції 1951 року та протоколу 1967 року, що стосуються визначення статусу біженця), переслідування слід відрізняти від покарань за порушення закону відповідно до правових норм. Особи, що рятуються від переслідування або покарання за такі злочини, як правило, не є біженцями.

Разом із тим, в ході розгляду справи підтверджено відсутність умов, які можуть бути розглянуті в контексті надання позивачці додаткового захисту в Україні, відповідно до вимог ст.ст. 3, 14 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року, ст. 3 Конвенції ООН проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження та покарання 1984 року та п. 13 ч. 1 статті 1 Закону України «Про женців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», через відсутність доведених фактів загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини.

Враховуючи все вищезазначене, вважаю, що в даному випадку, саме по собі порушення відносно позивачки кримінальної справи за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст. 205.5 Кримінального кодексу Російської Федерації не може бути підставою для висновку про наявність у неї ознак біженця чи особи, яка потребує додаткового захисту, визначених Конвенцією та, відповідно, прийняття рішення про надання їй статусу або біженця або особи, яка потребує додаткового захисту. При цьому, хочу звернути увагу на те, що сама позивачка вказувала на те, що в рамках кримінального провадження їй була надана можливість реалізувати свої громадянські права, в тому числі і права на захист, що вона і зробила, скориставшись послугами адвоката.

Таким чином, фактів порушень основоположних прав та свобод позивачки з боку органів державної влади країни походження не доведено.

В свою чергу, з огляду на відсутність документованих фактів або засвідчених обставин особистого переслідування у країні походження за ознаками релігії чи політичних поглядів, відсутність утиснення у зв`язку із належністю до організації «Хізб ут-Тахрір», відсутність доведених фактів загрози його життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо нього смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання, вважаю, що позивач - ОСОБА_1 також не має ознак біженця чи особи, яка потребує додаткового захисту, передбачених Конвенцією про статус біженців.

Вважаю вірними доводи суду першої інстанції стосовно того, що інформація щодо країни походження не може бути самостійною підставою для позитивного вирішення питання щодо надання статусу біженця особам, які прибули до України та звернулися із такою заявою, або визнання особою, що потребує додаткового захисту, без наявності передбачених на це законодавством підстав щодо конкретної особи, яка звернулася за захистом.

Крім того, слід відмітити, що на думку Європейського суду з прав людини «Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі» не є виключно мирною організацією, запропоновані нею зміни в конституційному устрої держав (наприклад, встановлення різних правових систем для різних категорій віруючих) є несумісними з принципами демократичного суспільства, а сама організація відмовляється від участі в демократичному процесі для досягнення влади (відповідно до рішення ЄСПЛ по справі «Касимуханов і Сайбаталлов проти Росії» (Kasymakhunov and Saybatalov v. Russia, № 26261/05 и 26377/06).

З огляду на зазначене, вважаю, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи, а рішення про відмову у задоволенні позову громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 та громадянки Російської Федерації ОСОБА_2 є законним та обґрунтованим, постановленим з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому скасуванню не підлягало.

Суддя: А.В. Бойко