Справа № 640/12475/19
Суддя: Шрамко Ю.Т.
Дата ухвалення: 2020-12-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

22 грудня 2020 року №640/12475/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Шрамко Ю.Т., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Комунального підприємства електромереж зовнішнього освітлення міста Києва «Київміськсвітло», в особі представника - Логонович Олени Анатоліївни, до Антимонопольного комітету України, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «Комплекс-В.», про скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва, (також далі - суд), надійшла позовна заява Комунального підприємства електромереж зовнішнього освітлення міста Києва «Київміськсвітло», (далі - позивач, КП ЕЗО міста Києва «Київміськсвітло»), в особі представника - Логонович Олени Анатоліївни, (далі - представник позивача), до Антимонопольного комітету України, (далі - відповідач АКУ), третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «Комплекс-В.», (далі - третя особа), про скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 07 червня 2019 року № 7399-р/пк-пз.

Ухвалою суду від 15 липня 2019 року відкрито провадження в адміністративній справі № 640/12475/19, (далі - справа), яку вирішено розглядати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.

09 вересня 2020 року представником відповідача через канцелярію суду подано відзив на адміністративний позов, який прийнято судом.

09 вересня 2019 року представником відповідача через канцелярію суду подано заяву із запереченнями проти розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін.

Ухвалою суду від 25 вересня 2019 року заяву представника відповідача про розгляд адміністративної справи № 640/12475/19 за правилами загального позовного провадження залишено без задоволення.

26 лютого 2020 року представником третьої особи через канцелярію суду подано клопотання про долучення доказів до матеріалів справи, яке прийнято судом.

Позовні вимоги обгрунтовані тим, що тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «Комплекс-В.» відхилено у зв`язку з її невідповідністю тендерній документації, а тому рішення відповідача є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідач зазначив, що оскаржуване рішення прийнято правомірно та за наявності обґрунтованих на це підстав, оскільки тендерна документація не містить окремих вимог до світлотехнічного розрахунку, зокрема, вимог до його змісту, форми, відповідності встановленим вимогам, а відтак учасник процедури закупівлі не порушив умови документації у цій частині, що свідчить про неправомірність відхилення замовником його пропозиції.

Оцінивши належність, допустимість, достовірність та достатність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок наявних у матеріалах справи доказів у їх сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, суд встановив наступне.

Позивачем через електронну систему закупівель «Prozoro» оприлюднено оголошення UA-2019-04-02-001691-а про проведення процедури відкритих торгів та відповідну тендерну документацію за предметом закупівлі «Капітальний ремонт мереж зовнішнього освітлення міста Києва з заміною ртутних та натрієвих світильників на світлодіодні світильники під`їздної дороги вулиці Богатирська, ПВ-2147, ПВ-3113, ПВ-3816, ПВ-3817, ПВ-3818, ПВ-3216 у Оболонському районі міста Києва відповідно до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 (ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» - 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація).

На участь у відкритих торгах було подано пропозиції таких учасників:

-ТОВ «Мікс Лайт»;

- ТОВ «Комплекс-В.»;

- ТОВ «Єврострой Корпорейд»;

- ТОВ «Електротрансбуд».

Переможцем процедури закупівлі відповідно до Протоколу № 32/5 від 10 травня 2019 року визначено ТОВ «Єврострой Корпорейд».

Протоколом розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Комплекс-В.» від 10 травня 2019 року № 32/4, який був оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу 10 травня 2019 року, тендерним комітетом позивача відхилено тендерну пропозицію Учасника на підставі частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» у зв`язку з тим, що пропозиція Учасника ТОВ «Комплекс-В.» не відповідає умовам тендерної документації.

ТОВ «Комплекс-В.» не погодившись з протоколом позивача № 32/5 від 10 травня 2019 року про визнання переможцем відкритих торгів ТОВ «Єврострой Корпорейд»), подало скаргу від 20 травня 2019 року вих. № 12 до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України, яка зареєстрована 23 травня 2019 року за №-04-02-001691-а.а1.

Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 07 червня 2019 року № 7399-р/пк-пз зобов`язано позивача скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Комплекс-В.» та рішення про визначення ТОВ «Єврострой Корпорейтед» переможцем процедури закупівлі - «ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація», оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за №-04-02-001691-а.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скаргу про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, позивач звернувся з позовом до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам суд зазначає наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Нормативно-правовим актом, який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, а також забезпечує ефективне та прозоре здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, є Закон України «Про публічні закупівлі"» (тут і надалі у редакції, яка діяла станом на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до ч. 3 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі"», Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Постійно діюча адміністративна колегія (колегії) Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель діє у складі трьох державних уповноважених Антимонопольного комітету України. Голова постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України повинен мати вищу освіту.

Член постійно діючої адміністративної колегії (колегій), який є пов`язаною особою із суб`єктом оскарження або замовником, не може брати участі в розгляді та прийнятті рішень щодо такої скарги і повинен бути замінений на час розгляду і прийняття рішення щодо такої скарги іншим державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, що визначається Головою Антимонопольного комітету України.

Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України «Про Антимонопольний комітет України"», якщо інше не встановлено цим Законом.

Порядок оскарження процедур закупівлі визначено приписами ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно з ч. 1 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

За результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі (ч. 9 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Відповідно до ч. 11 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Рішення органу оскарження містить таку інформацію: найменування органу оскарження; короткий зміст скарги; мотивувальну частину рішення; резолютивну частину рішення; строк оскарження рішення.

Згідно зі ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі"», вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом. Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

При цьому, тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників (ч. 4 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі»).

З приводу вказаного, суд звертає увагу, що відповідно до ч. 3 ст. 5 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», у цьому Законі відповідні терміни розуміються у значеннях, визначених Законом України «Про захист економічної конкуренції».

У силу ч. 1 ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

З аналізу наведених законодавчих положень вбачається, що при дослідженні питання можливості забезпечення конкуренції на будь-яких торгах визначальним є дослідження наявності переваг одних суб`єктів господарювання над іншими, чи обґрунтовано надаються такі переваги одним суб`єктам господарювання та відповідно обмежуються умови обороту товарів на ринку, чи надання переваг суб`єкту господарювання обумовлено досягненнями того чи іншого товару чи виробника, наприклад вищою якістю чи іншими критеріями, що можуть тлумачитися як досягнення.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 07.11.2013 у справі "Пічкур проти України" встановлено, що дискримінація означає поводження з особами у різний спосіб, без об`єктивного та розумного обґрунтування, у відносно схожих ситуаціях (див. рішення у справі "Вілліс проти Сполученого Королівства" заява №36042/97, п.48, ЕСНR 2002-ІV). Відмінність у ставленні є дискримінаційною, якщо вона не має об`єктивного та розумного обґрунтування, іншими словами, якщо вона не переслідує легітимну ціль або якщо немає розумного співвідношення між застосованими засобами та переслідуваною ціллю. Договірна держава користується свободою розсуду при визначенні того, чи та якою мірою відмінності в інших схожих ситуаціях виправдовують різне ставлення (див. рішення від 21.02.1997 у справі "Ван Раалте проти Нідерландів", п. 39, Reports 1997-1). За такого визначення недискримінація - це завжди об`єктивне та розумне обґрунтування відмінностей та різного поводження у однаковій ситуації, що може переслідувати лише легітимну ціль. В обґрунтування оскаржуваного рішення відповідачем підтримано позицію третьої особи (замовника), згідно з якою, скаржник не довів та документально не підтвердив відсутність щонайменше двох виробників, продукція яких відповідає технічним вимогам документації в редакції від 10.05.2019, у зв`язку з чим відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині. Разом з тим, третьою особою (замовником) наголошено на тому, що зазначеній вимозі документації (висота автобусу) відповідає сертифікована в Україні продукція щонайменше двох виробників шкільних автобусів.

Згідно з ч. 2 ст. 20 Закону України «Про публічні закупівлі» під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Виходячи з вищевикладених норм закону вбачається, що мають існувати не тільки два виробники, а вони мають подати пропозицію та приймати участь у відповідному тендері. Крім того, відсутня будь-яка правова норма, у відповідності до якої, наявність двох учасників, які відповідають критеріям тендерної документації, автоматично вказує на відсутність дискримінації інших виробників, які виробляють таку ж саму продукцію.

Так, з протоколу № 32/4 від 10 травня 2019 року вбачається, що підставами відхилення тендерної пропозиції згідно зі статтею 30 Закону України «Про публічні закупівлі» є те, що тендерна документація ТОВ «Комплекс-В.» не відповідає умовам тендерної документації, а саме: відповідно до умов наданої тендерної пропозиції учасником ТОВ «Комплекс-В.» запропоновано еквівалент світильників, при цьому в складі пропозиції відсутній світлотехнічний розрахунок по об`єкту «Капітальний ремонт мереж зовнішнього освітлення міста Києва з заміною ртутних та натрієвих світильників на світлодіодні світильники під`їздної дороги вулиця Богатирська, ПВ-3147, ПВ-3213, ПВ-3816, ПВ-3817, ПВ-3818, ПВ-3216 у Оболонському районі міста Києва (невідповідність Додатку 1 тендерної документації).

В примітках до Додатку 1 тендерної документації, замовником визначено: «У разі застосування еквіваленту матеріалів, визначених у п. 8 додатку 1 (Технічне завдання), учасники повинні чітко зазначати найменування матеріалів (тип, марка і т.д.) та надати в складі пропозиції порівняльну таблицю (у довільній формі) із зазначенням основних технічних характеристик запропонованого еквіваленту в порівнянні із зазначеними замовником у п. 8 додатку 1 технічними характеристиками та документ(ти) виробника, що підтверджує зазначені основні технічні характеристики запропонованого еквіваленту (паспорт виробника, технічна інформація виробника тощо) та світлотехнічний розрахунок у випадку застосування еквіваленту світильників».

З викладеного вбачається, що у тендерній документації не вказано будь-яких інших додаткових вимог, які має містити, чи яким має відповідати світлотехнічний розрахунок у випадку застосування еквіваленту світильників.

Крім того, з наявних у матеріалах справи доказів, зокрема тих, з яких виходив відповідач під час прийняття оскаржуваного рішення, не вбачається наявності обґрунтованих у замовника (третьої особи) підстав для визначення у тендерній документації такої характеристики товару як вимоги до світлотехнічного розрахунку, зокрема, до його змісту, форми, відповідності встановленим вимогам тощо.

Крім того, учасник ТОВ «Комплекс-В.» надав у складі пропозиції файл під назвою «Світлорозрахунок Богатирська» вих. № 117 від 16 квітня 2019 року, який завантажено в архіві файлів під назвою «Технічна частина», який містить світлотехнічний розрахунок по об`єкту «Капітальний ремонт мереж зовнішнього освітлення міста Києва з заміною ртутних та натрієвих світильників на світлодіодні світильники під`їздної дороги вулиця Богатирська, ПВ-3147, ПВ-3213, ПВ-3816, ПВ-3817, ПВ-3818, ПВ-3216 у Оболонському районі міста Києва» відповідно до вимог, що визначені у примітках до Додатку 1 тендерної документації.

Як встановлено Окружним адміністративним судом міста Києва у рішенні від 11.09.2019 р. у адміністративній справі № 12794, яке набрало законної сили 04.02.2020 р., зі змісту листа виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 25 квітня 2019 року №008-772 вбачається, що міжнародні стандарти ДСТУ CEN/TR 13201:2016, зокрема: ДСТУ CEN/TR 13201-1:2016 Вуличне освітлення. Частина 1. Вибір класів освітлення; ДСТУ EN 13201-2:2016 Вуличне освітлення. Частина 2. Технічні вимоги; ДСТУ EN 13201-3:2016 Вуличне освітлення. Частина 3. Розрахунок робочих параметрів; ДСТУ EN 13201-4:2016 Вуличне освітлення. Частина 4. Методи вимірювання світлових характеристик; ДСТУ EN 13201-5:2016 Вуличне освітлення. Частина 5. Показники енергетичної ефективності прийняті без перекладу на державну мову та роз`яснень ряду понять, які раніше не використовувались в Україні ні в освітлені, ні в будівництві доріг та вулиць. Нові параметри нормативних показників для міських вулиць і доріг з асфальтобетонним покриттям, а саме щодо рівня яскравості покриття (L) та порогового приросту яскравості покриття (ТІ), а також методики вимірювання та визначення цих параметрів застосовуються, поки що, лише в країнах ЄС.

У зазначеному листі вказано також, що ДБН 2.5.28-2018 «Природне і штучне освітлення», що затверджені наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 03 жовтня 2018 року №264, який діє з 01 березня 2019 року, введено нові параметри нормативних показників для міських вулиць і доріг з асфальтобетонним покриттям, а саме щодо рівня яскравості покриття (L) та порогового приросту яскравості покриття (ТІ). Проте, в Україні до цього часу ще не затверджені відповідні методики вимірювання та визначення цих параметрів; на території України також відсутні зареєстровані та підтверджені в ДП «Укрметртестстандарт» засоби вимірювальної техніки для вимірювання нових параметрів. Відтак, відсутність вказаної нормативної документації не дозволяє вказані нові параметри застосовувати ні проектним організаціям, ні експлуатуючим підприємствам, ні виробникам вимірювальної техніки, ні перевіряючим/контролюючим органам при виконанні функціональних обов`язків діяльності, тому і результати вимірювань не можуть бути підставою для нормативних оцінок та рішень щодо отриманих значень нових параметрів.

Аналіз наведеного свідчить, що наданий Товариством з обмеженою відповідальністю «Комплекс-В.» світлотехнічний розрахунок в контексті обставин, викладених у листі виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) від 25 квітня 2019 року №008-772, не суперечить встановленим діючим нормативним показникам.

Вимогами пункту 4 частини 1 статті 30 Закону №922-VIII визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

При цьому, частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Суд, зазначає, що позивачем у якості підстави відхилення пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Комплекс-В.» зазначено відсутність світлотехнічного розрахунку, що, спростовується дослідженими судом матеріалами справи, оскільки такий розрахунок позивачу було надано.

Також суд звертає увагу, що позивачем при розгляді тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Комплекс-В.» не зазначено, яким саме технічним вимогам до світильників та/або до об`єкту не відповідає наданий ним світлотехнічний розрахунок.

З урахуванням наведеного у сукупності, суд приходить до висновку, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Комплекс-В» не порушило умови тендерної документації, а подана ним пропозиція безпідставно відхилена позивачем як замовником, відтак оскаржуване рішення прийняте відповідачем обґрунтовано та за наявності законних на те підстав.

Згідно з вимогами частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Закону, що і було зроблено позивачем.

Відповідно до вимог частини 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З урахуванням наведеного, суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення адміністративного позову.

Відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З урахуванням вимог статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України підстави для присудження на користь позивача понесених ним судових витрат відсутні.

Керуючись ст.ст. 9, 72-73, 76-77, 139, 143, 243-246, 255, 263 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Відмовити повністю у задоволенні позову Комунального підприємства електромереж зовнішнього освітлення міста Києва «Київміськсвітло» (місцезнаходження: 03067, місто Київ, вулиця Машинобудівна, 40; ), в особі представника - Логонович Олени Анатоліївни (місцезнаходження: 03067, місто Київ, вулиця Машинобудівна, 40), до Антимонопольного комітету України (03680, місто Київ, вулиця Митрополита В.Липківського, 45, ), третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «Комплекс-В.» (місцезнаходження: 04053, місто Київ, вулиця Кудрявська, 16; ) про скасування рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції повністю або частково.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, а на ухвалу суду - протягом п`ятнадцяти днів з дня його (її) проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя Ю.Т. Шрамко