Справа № 380/4224/20
Суддя: Кузан Ростислав Ігорович
Дата ухвалення: 2020-12-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 грудня 2020 року справа №380/4224/20

зал судових засідань № 12

Львівський окружний адміністративний суд в складі:

головуючого судді Кузана Р.І.,

секретар судового засідання Красневич Ю.Б.,

за участю:

представника позивача Фостяка О.Я.,

представник відповідача Цинайко Н.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові в порядку загального позовного провадження справу за позовом ОСОБА_1 до Прокуратури Львівської області, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними і скасування рішення та наказу, поновлення на службі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

в с т а н о в и в :

ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернулася до суду з позовом до Прокуратури Львівської області (місцезнаходження: 79005, м.Львів, пр.Шевченка, 17/19, ) (далі - відповідач-1), Офісу Генерального прокурора (місцезнаходження: 01011, м.Київ, вул.Різницька, 13/15, ) (далі - відповідач-2), в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення першої кадрової комісії №45 від 02.04.2020 про неуспішне проходження атестації начальником відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді Управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Львівської області ОСОБА_1 у зв`язку із неявкою;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Львівської області №623-к від 30.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу забезпеченім обвинувачення в апеляційному суді Управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Львівської області та органів прокуратури з 04 травня 2020 року;

- поновити ОСОБА_1 на службі в органах прокуратури на посаді начальника відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді Управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Львівської області з 05.05.2020 або на іншій рівнозначні посаді прокурора прокуратури Львівської області;

- стягнути з прокуратури Львівської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач вказує на те, що в жовтні 2019 року подала Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Однак, після ознайомлення з умовами проведення атестації відмовилася проходити таку. Позивач зазначає, що Першу кадрову комісію створено 07.02.2020, тобто після того як нею була написана вказана заява. Створена 07.02.2020 кадрова комісія №1 є комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур, а не обласної прокуратури. Також додає, що в день проходження атестації обласні прокуратури створені не були. Вказує, що визначена процедура атестації прокурорів носить дискримінаційний характер, оскільки суперечить Загальній Декларації з прав людини, Конвенції Міжнародної організації праці. Атестація у сенсі Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» - це неправомірні зміни умов зайнятості, оскільки працівники, яких під загрозою звільнення примушують до атестації, задовго до цього уклали трудову угоду на інших умовах, які не передбачали атестації. Окрім того, позивач посилається на те, що вказаним законом не передбачено відповідальних осіб прокуратури, які б відповідали за збереження рішень кадрових комісій, протоколів засідань, матеріалів атестації прокурорів, строки їх зберігання, порядок знищення. Зазначає, що Порядок проходження прокурорами атестації містить нелогічні поняття, які не відповідають жодній нормі закону, зокрема: прокурор повинен погодитись з умовами та процедурами проведення атестації, погодитись з майбутнім звільненням у разі неуспішного проходження атестації, а також з тим, що будь-яка недостовірна інформація щодо прокурора є доведеним фактом та не підлягає підтвердженню. Вказані обставини породжують невизначеність для прокурора. Також зазначає, що рішення першої кадрової комісії №45 від 02.04.2020 підписане не уповноваженою особою.

Крім цього, ОСОБА_1 посилається на те, що в наказі про її звільнення від 30.04.2020 не вказано конкретної підстави з перелічених у п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». У зв`язку з тим, що прокуратура Львівської області не перебуває в стані припинення, відсутня підстава для застосування положень вказаної норми. Також вказує, що на момент її звільнення не виносилось жодних розпоряджень щодо скорочення кількості прокурорів в Прокуратурі Львівської області. Окрім того, посилається на те, що відповідач у наказі про звільнення повинен був керуватися Кодексом законів про працю України, а не Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», оскільки такий не є законом, що регулює статус прокурора.

З цих підстав ОСОБА_1 вважає, що її звільнено з посади із порушенням встановленого законодавством порядку, а тому оскаржуваний наказ про її звільнення є протиправним та підлягає скасуванню, а вона поновленню на відповідній посаді із стягненням на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Ухвалою від 09.06.2020 суддя прийняв позовну заяву до розгляду та відкрив провадження у справі; справу вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження.

Відповідач - 1 10.07.2020 подав до суду відзив на позовну заяву, в якому в задоволенні позовних вимог просить відмовити. Відзив обґрунтований тим, що позивач 10.10.2019 подала заяву, встановлену додатком 2 до Порядку проходження прокурорами атестації до відділу роботи з кадрами прокуратури області, чим підтвердила бажання взяти участь в атестації працівників органів прокуратури. Поданням вказаної заяви позивач також надала згоду на звільнення у разі неуспішного проходження атестації. Відповідач вказує, що підставу звільнення ОСОБА_1 в оскаржуваному нею наказі сформульовано у відповідності до п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-ІХ. Зазначає, що такої умови як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» не передбачено. Таким чином, відповідач звертає увагу на те, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Вказує, що під час звільнення з посади прокурора пріоритетним є застосування норм Закону України «Про прокуратуру» та Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», оскільки такі закони є спеціальними по відношенню до Кодексу законів про працю України. Враховуючи наведене, представник відповідача-1 вважає, що відсутні підстави для скасування наказу від 30.04.2020 №623а, яким ОСОБА_1 звільнено із займаної посади, оскільки такий був прийнятий на підставі та у спосіб визначений чинним законодавством. З цих підстав у задоволенні позову просить відмовити повністю.

Відповідач - 2 05.08.2020 подав до суду відзив на позовну заяву, в якому в задоволенні позовних вимог просить відмовити. Відзив обґрунтований тим, що проведення атестації є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вказує, що Порядок проходження прокурорами атестації передбачає дієвий механізм для можливості ефективної реалізації права прокурора, який проходить атестацію, щодо завчасного отримання перед співбесідою відомостей про надходження інформації стосовно нього та можливості подання кадровій комісії необхідних пояснень, які підлягають дослідженню під час проведення співбесіди та оцінки кандидата. Наголошує на тому, що звільнення прокурорів, які успішно пройшли атестацію, передбачено лише у разі відсутності вільних вакансій в обласних прокуратурах та відмови таких прокурорів від переведення на вакантну посаду прокурора до органу прокуратури.

Крім цього, звертає особливу увагу на те, що ОСОБА_1 не з`явилася на іспит, призначений 04.03.2020, заяву про перенесення тестування не подавала і таким чином не скористалась своїм правом на проходження атестації, на підставі чого прийнято рішення про неуспішне проходження такої у зв`язку з неявкою.

Відповідач зазначає, що доводи позивача щодо відсутності факту ліквідації чи реорганізації прокуратури Львівської області під час її звільнення та відсутність підстав для звільнення не можуть братись до уваги, оскільки підставу звільнення в наказі позивача сформульовано у відповідності до п.19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України №113-ХІІ. Вказує, що з дня набрання чинності Законом України №113-ІХ (25.09.2019) особливості застосування до прокурорів положень Кодексу законів про працю України, на які посилається позивач, встановлюються Законом України «Про прокуратуру». Посилається на те, що Закон України №113-ХІІ прийнятий належним суб`єктом у спосіб та у межах наданих йому повноважень. Окрім того, на теперішній час Конституційним Судом України не ухвалено рішення щодо визнання неконституційними окремих положень Закону №113-ХІІ. Відповідач також вважає необґрунтованою вимогу позивача щодо поновлення її на посаді в органах прокуратури, оскільки призначення на посади в органах прокуратури здійснюється в особливому порядку і не може відбуватись на підставі рішення суду. З цих підстав у задоволенні позову просить відмовити повністю.

Представник позивача 07.08.2020 подав до суду відповідь на відзив Прокуратури Львівської області, в якому звертає увагу на те, що юридичну особу Генеральна прокуратура України перейменовано на Офіс Генерального прокурора. Таким чином, вбачається лише здійснення перейменування однієї із складових системи прокуратури. У зв`язку з цим, ознаки ліквідації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, є відсутніми. Вказує, що відповідачем не подано жодних доказів на доведення факту скорочення кількості прокурорів. Окрім того, відповідачем не доведено яким чином використання інформації стосовно неї та персональних даних вплине на перевірку компетентності на професійності позивача під час проведення атестації.

Представник позивача 31.08.2020 подав до суду відповідь на відзив Офісу Генерального прокурора, в якому просив суд врахувати доводи, викладені у відповіді на відзив Прокуратури Львівської області.

Ухвалою від 31.08.2020 суд закрив підготовче провадження у справі та призначив справу до судового розгляду по суті.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав з підстав, викладених в позовній заяві та відповідях на відзиви. Просив суд позов задовольнити повністю.

Представник відповідача 1, в судовому засіданні позовні вимоги заперечила з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву. Просила суд у задоволені позову відмовити повністю.

Відповідач 2 в судове засідання не з`явився, хоча належним чином повідомлялася про дату, час та місце судового засідання. Клопотань про розгляд справи без участі його представника до суду не надходило.

Дослідивши подані сторонами документи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення сторін, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив таке.

ОСОБА_1 10.10.2019 звернулась до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію на підставі п.10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Наказом Генерального прокурора № 77 від 07.02.2020 з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокурату, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил, утворено першу кадрову комісію у відповідному складі.

04.03.2020 проходив іспит у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, на який позивач не з`явилася, що підтверджується додатком 3 до протоколу №6 засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 04.03.2020.

Рішенням №45 Кадрової комісії №1 про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою від 02.04.2020 ОСОБА_1 визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію.

Також у вказаному рішенні зазначено, що у строк, передбачений Порядком проходження прокурорами атестації, заяви про перенесення тестування від ОСОБА_1 до Кадрової комісії №1 не надходили.

Наказом прокурора Львівської області від 30.04.2020 №623-а «Про звільнення ОСОБА_1 » позивача звільнено з посади начальника відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Львівської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 04.05.2020.

Підставою звільнення вказано рішення кадрової комісії від 02.04.2020 №45.

ОСОБА_1 вважаючи наказ від 30.04.2020 №623-к «Про звільнення ОСОБА_1 » протиправним, звернулася до суду з позовом про його скасування та поновлення на посаді.

При вирішенні спору суд керувався таким.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади, їх посадові особи повинні діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14.10.2014 № 1697-VII «Про прокуратуру», з наступними змінами та доповненнями (далі - Закон № 1697-VII).

Відповідно до ч.3 ст.16 Закону №1697-VII, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Згідно з п.9 ч.1 ст.51 Закону № 1697-VII, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Частиною 5 статті 51 Закону №1697-VII визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі повторного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 25.09.2019, з наступними змінами та доповненнями (далі - Закон №113-ІХ) запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до п.6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Як передбачено абз.1, п.7 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (п.9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

Згідно із п.10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Відповідно до п.11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

При цьому, абз.1, п.3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Абзац третій цієї ж норми передбачає, що за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

На виконання вимог Закону №113-IX наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, з наступними змінами та доповненнями (далі - Порядок № 221).

Відповідно до п.1 розділу 1 Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Згідно з п.2 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію (п.3 розділу І Порядку №221).

Згідно з п.5 розділу І Порядку №221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Відповідно до п.6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора (п.7 розділу І Порядку №221).

Згідно із п.8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до п.9 розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява підписується прокурором особисто (п.10 розділу І Порядку № 221).

Відповідно до п.1 розділу ІІ Порядку № 221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Відповідно до абз.1, п.11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

Абзацом другим цієї ж норми передбачено, що у разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

Відповідно до абз.2 п.17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Судом встановлено, що 10.10.2019 позивач подала заяву Генеральному прокурору про переведення її на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію в порядку пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ. (а.с.63)

З аналізу вказаної заяви, судом встановлено, що позивач подаючи її підтвердила своє бажання бути переведеною на посаду прокурора в обласній прокуратурі, а також бажання пройти атестацію, вказала на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, її буде звільнено з посади прокурора.

Суд звертає увагу, що абз.2, п.11 розділу І Порядку №221 чітко встановлює наслідки для прокурора у разі його неявки для проходження атестації у встановлені дату, час та місце, про що позивач була повідомлена.

Таким чином, суд вважає твердження ОСОБА_1 про відмову проходження атестації у зв`язку з тим, що така порушує її права та передбачені законом гарантії є безпідставними, оскільки не знаходять свого підтвердження вищезазначеними нормами, а також матеріалами справи, зокрема, згаданою заявою позивача від 10.10.2019.

Враховуючи, що позивач не з`явилася у встановлені дату, час та місце для проходження атестації, що підтверджується додатком 3 до протоколу №6 засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 04.03.2020, Кадрова комісія №1 правомірно ухвалила рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, а тому твердження позивача про безпідставність застосування наслідків неуспішного проходження атестації судом не враховуються.

При цьому, суд не бере до уваги доводи позивача про ухвалення кадровою комісією №1 рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації в неналежному складі, оскільки Наказом Генерального прокурора №136 від 06.03.2020 внесено зміни до наказу №77 «Про створення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур», виключено зі складу комісії голову комісії Чумака Віктора Васильовича та включено до складу комісії Трепака Віктора Михайловича та визначено його головою комісії. На момент прийняття рішення №45 від 02.04.2020 Гнатів А.Я. був членом першої кадрової комісії та виконував обов`язки голови цієї комісії. Щодо складу інших членів комісії, які підписали рішення №45 від 02.04.2020, зміни не вносились.

Щодо твердження позивача про те, що проходження нею атестації в порядку, передбаченому Законом №113-IX та Порядком № 221, містить ознаки дискримінації суд зазначає наступне.

Метою Закону №113-IX є реформування органів прокуратури.

Запровадження Законом №113-ІХ атестації прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, як однієї з умов для їх переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, пов`язане в тому числі із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах.

Така атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є чинним і стосується усіх прокурорів, які виявили намір продовжувати роботу та пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача.

Разом із тим, суд звертає увагу, що положення Закону №113-IX на день ухвалення рішення у вказаній справі є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнані.

Так само є чинними і положення Порядку №221, а тому підстави для їх незастосування у спірних правовідносинах відсутні.

Крім того, суд звертає увагу, що позивач, подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію від 10.10.2019 є такою, що ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації, погодилася на їх застосування, відтак, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, усвідомлювала юридичні наслідки непроходження атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених Законом № 113-IX.

В іншому випадку, позивач мала повне право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви.

При цьому, жодних доказів на підтвердження фактів прояву дискримінацій по відношенню до позивача останньою не наведено.

Суд звертає увагу, що створення кадрових комісії, в тому числі Кадрової комісії №1 з атестації прокурорів регіональних прокуратур, затвердження порядку її роботи відбулося у межах повноважень та у порядку, визначених Законом № 113-ІХ та на виконання мети цього закону - проведення заходів із реформи органів прокуратури.

З приводу твердження позивача, що в день проходження атестації обласні прокуратури створені не були, суд зазначає, що сам факт початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур не впливає на порядок та процедуру проведення атестації працівників прокуратури відповідного рівня, які виявили намір пройти таку атестацію ще до початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, повноваження яких до дня початку їх роботи виконувала Генеральна прокуратура України та регіональна прокуратура відповідно.

Щодо тверджень позивача про незастосування Прокуратурою Львівської області при її звільненні положень Кодексу законів про працю України варто вказати, що за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна позиція висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 17.02.2015 у справі № 21-8а15, від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16.

Щодо позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу прокурора Львівської області №623-к від 30.04.2020 «Про звільнення ОСОБА_1 », яким позивача звільнено із займаної посади, суд зазначає таке.

Відповідно до підп.2 п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Суд звертає увагу, що за наявності відповідного рішення Кадрової комісії № 1 від 02.04.2020 №45 про неуспішне проходження позивачем атестації Прокуратурою Львівської області цілком обґрунтовано прийнято наказ №623-к від 30.04.2020 про звільнення її з займаної посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 04.05.2020.

З урахуванням того, що звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону № 1697-VII прямо передбачене підп.2 п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та пов`язано, зокрема, з наявністю рішення Кадрової комісії №1 про неуспішне проходження атестації прокурором, суд не бере до уваги доводи позивача про те, що фактично не мали місце ні ліквідація, ні реорганізація Прокуратури Львівської області.

Таким чином, у цьому випадку, фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми є не завершення процесу ліквідації органу прокуратури, завершення процесу реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження нею атестації.

Таким чином, відповідачем цілком обґрунтовано визначено підставою для звільнення позивача положення п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII, оскільки вказане прямо передбачено положеннями Закону №113-IX, який є чинним.

З огляду на викладене, суд робить висновок, що оскаржуваний наказ Прокуратури Львівської області №626-к від 30.04.2020 є таким, що прийнятий у межах, спосіб та порядку, що визначенні чинним законодавством, а тому підстави для його скасування відсутні.

З огляду на наведене, суд вважає, що відповідач-1 під час прийняття оскаржуваного наказу №623-к від 30.04.2020 «Про звільнення ОСОБА_1 » діяв у межах та у спосіб встановленими Законами України, а тому відсутні підстави для поновлення ОСОБА_1 на службі в органах прокуратури на посаді начальника відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді Управління підтримання обвинувачення в суді Прокуратури Львівської області з 05.05.2020 або на іншій рівнозначні посаді прокурора Прокуратури Львівської області та стягнення на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Судом не беруться до уваги інші доводи позивача з урахуванням вищенаведених мотивів.

З огляду на викладене, судом не встановлено порушень рішенням №45 Кадрової комісії №1 про неуспішне проходження позивачем атестації від 02.04.2020 та наказом Прокуратури Львівської області №623-к від 30.04.2020 «Про звільнення ОСОБА_1 » критеріїв правомірності, визначених ч.2 ст.2 КАС України, а тому у задоволенні позову слід відмовити повністю.

У Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), серед іншого, зазначено, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. При цьому, зазначений Висновок також акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v.) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).

Відповідно до ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Відповідачем 1 обґрунтовано належними та допустимими доказами правомірність прийняття оскаржуваного наказу.

Згідно з ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Враховуючи викладене, оцінюючи зібрані по справі докази в їх сукупності, суд дійшов висновку про необґрунтованість та безпідставність позовних вимог ОСОБА_1 , а тому у задоволенні позову слід відмовити повністю.

Щодо судового збору, оскільки позивач звільнена від сплати судового збору на підставі п.1 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір», такий відповідно до ст.139 КАС України, поверненню позивачу не підлягає.

Керуючись ст.ст.2, 6, 8-10,13, 14, 72-77, 241-246, 250, 255, 293, 295, підп.15.5 п.15 Перехідних положень КАС України, суд, -

в и р і ш и в:

в задоволенні позову ОСОБА_1 до Прокуратури Львівської області, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними і скасування рішення та наказу, поновлення на службі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити повністю.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повне рішення суду складене та підписане 04.01.2021

Суддя Р.І. Кузан