Справа № 260/2201/20
Суддя: Плеханова З.Б.
Дата ухвалення: 2020-12-18 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

18 грудня 2020 року м. Ужгород№ 260/2201/20
Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Плеханова З.Б.

при секретарі Гонтовий Ю.

за участю:

позивача: ОСОБА_1 ,

відповідача: Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора - представник не зявився

Закарпатська обласна прокуратура- представник Андрейчик А.

Офіс Генеральної прокурора- представник Андрейчик А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Другої кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, Прокуратури Закарпатської області про визнання дій протиправними, скасування рішення та наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до Закарпатського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, Прокуратури Закарпатської області, яким просить:

1.Відкрити провадження у справі за цим адміністративним позовом.

2.Здійснити розгляд справи за правилами загального позовного провадження з викликом у судове засідання сторін.

3.Визнати протиправними дії Офісу Генерального прокурора, дії та рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора щодо ОСОБА_1 з питань проведення другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та скасувати рішення кадрової комісії №2 від 09.04.2020 № 289 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки».

4.Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Закарпатської області від 28.04.2020 № 172к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Закарпатської області в органі прокуратури за п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

5.Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Закарпатської області в органі прокуратури (ідентифікаційний код 02909967) або рівнозначній посаді в прокуратурі Закарпатської області з 30 квітня 2020 року.

6. Стягнути з Прокуратури Закарпатської області, вул. Коцюбинського 2а м. Ужгород, 88000 на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний код НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 30.04.2020 по дату винесення судового рішення.

7. Про час та дату розгляду справи повідомити сторони.

Позиції сторін.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначив, що з 1999 року по квітень 2020 року безперервно працював в органах прокуратури України на різних посадах.

Наказом прокурора Закарпатської області від 28.04.2020 №172к ОСОБА_1 звільнено із посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Закарпатської області та органів прокуратури Закарпатської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 квітня 2020 року , однак не вказано конкретної підстави: ліквідація, реорганізація чи скорочення штатної чисельності, що свідчить про недотримання принципу "Правової визначеності". Підставою видання наказу зазначено рішення кадрової комісії №2. Зазначає, що рішення кадрової комісії, наказ про звільнення та загалом дії Офісу Генерального прокурора щодо організації процесу атестації є протиправними, необґрунтованими та дискримінаційними, такими, що порушують конституційні права позивача , а тому, підлягають визнанню протиправними . Оскільки рішення кадрової комісії № 2 від 09.04.2020 за № 289 прийнято за відсутності відомостей про надані позивачем відповіді, виключно у зв`язку з фіксацією у відомості результатів тестування на сумнівному програмному забезпеченні, правильність яких не перевірялась, більше того її і неможливо було перевірити в зв`язку з відсутністю матеріалів, що зовсім не відповідає критеріям прозорості та публічності, обґрунтованості та безсторонності які мають вирішальне значення для його прийняття, без належних достовірних даних. Також звертає увагу на той факт, що наказом Офісу Генерального прокурора № 78 від 07.02.2020 Генеральним прокурором створено другу кадрову комісію з тестування прокурорів регіональних прокуратур, яка була відповідальною за проведення тестування позивача , а оскаржуване ним рішення № 289 прийнято не другою кадровою комісією, а невідомою і ніким не створеною кадровою комісією № 2, а тому є підстави вважати що рішення, на підстав якого мене було звільнено взагалі прийнято не уповноваженими особами. Також позивач вказує на невмотивованість та необґрунтованість рішення комісії про неуспішне проходження ним атестації, а також на відсутність підстав для звільнення відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", оскільки не мали місця ані ліквідація, ані реорганізація органу прокуратури, а також не було скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Крім того, зазначає, що з 23 квітня та на момент звільнення позивач перебував на лікарняному, що підтверджується листком непрацездатності серії АКА №021232 від 23 квітня 2020 року, виданим Комунальним некомерційним підприємством Ужгородським міським центром первинної медико-санітарної допомоги, вул. Грибоєдова, 20В. Таким чином звільнення позивача на його думку, відбулося з грубим порушенням вимог ч.3 ст.40 КЗпП України.

14 липня 2020 року на адресу суду від представника Прокуратури Закарпатської області надійшов відзив на даний адміністративний позов, де вказано, що позов є безпідставним та необґрунтованим, а тому не підлягає задоволенню. Таку позицію обґрунтовано тим, що відповідно до пункту 9 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19.09.2019 № 113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів реформи органі прокуратури" атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджений Генеральним прокурором.

Як зазначає відповідач, пунктом 10 вказаного розділу передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджено наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019.

Наведені вимоги ОСОБА_1 дотримано, ним подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів. Відтак, усі наведені позивачем твердження слід оцінювати критично, оскільки мотиви якими він обґрунтовує протиправність та необхідність скасування спірного наказу, фактично свідчать про його незгоду із положеннями Закону № 113-ІХ, які, на його думку, порушують права та гарантії позивача, що визначені Кодексом законів про працю та Конституцією України. Відповідно до зазначених норм ОСОБА_1 свідомо прийняв участь 03.03.2020 у складанні іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки на умовах і в порядку, встановлених вищевказаними нормативними актами. Проте за його результатами набрав 89 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим не був допущений до етапу проходження співбесіди.

З огляду на це, кадровою комісією № 2 згідно з положеннями пунктів 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу II Порядку № 221 прийнято рішення від 09.04.2020 № 289 про неуспішне проходження позивачем атестації, що стало підставою для видачі прокурором Закарпатської області наказу від 28.04.2020 № 172к.

З приводу доводів позивача щодо відсутності факту ліквідації чи реорганізації Генеральної (у тому числі регіональної) прокуратури, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури під час його звільнення, що свідчить про безпідставність такого звільнення, то відповідачем зазначено, що відповідно до пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ звільнення прокурорів за пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу II Закону №113-IX. При цьому, такої умови, як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури вказаним пунктом не передбачено. А відтак, на думку представника відповідача, юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 5 Закону №1697-VII є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури.

Системний аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що прокурор Закарпатської області при прийнятті оскаржуваного наказу діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законами України. З огляду на викладене, на думку відповідача , позовні вимоги ОСОБА_1 до прокуратури Закарпатської області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу не підлягають задоволенню..

20 липня 2020 року на адресу суду від Офісу Генерального прокурора надійшов відзив на позов, в якому зазначено, що пунктом 13 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX передбачено, що атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки встановлено наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 № 105 та становить 93 бали. Позивачем успішно складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Водночас за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 (відповідно до додатку № 2 до протоколу № 5 другої кадрової комісії від 09.04.2020) набрав 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93), і його не допущено до проходження наступного етапу атестації.

Зазначає також, що доводи ОСОБА_1 про можливу некоректну роботу комп`ютерної техніки не відповідають фактичним обставинам справи. Так, під час складення тестування та безпосередньо після нього ОСОБА_1 зі скаргами до членів кадрової комісії не звертався, що свідчить про відсутність у позивача будь-яких претензій, зауважень чи звернень до членів комісії у день складання іспиту з приводу роботи комп`ютерної техніки у дань складання іспиту. І крім того, зауважує, що на вказані обставини позивач не посилався у заяві, поданій на адресу голови першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 03.03.2020.У зв`язку з цим кадровою комісією № 2 на підставі п. п. 13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № і із_іх, п. 6 розділу І, п. п.5, 6 розділу III Порядку № 221, прийнято законне і мотивоване рішення від 09.04.2020 № 291 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Щодо доводів позивача про те, що звільнення проведено в порушення вимог Кодексу законів про працю України, представник відповідача вказує, що Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 року № 113-IX внесені зміни до статті 32,40 Кодексу законів про працю України.

Згідно з частиною 5 статті 32 Кодексу законів про працю України переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус. Відповідно до частини 5 статті 40 Кодексу законів про працю України особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пункту 1 частини 1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини 2 статті 40, статей 42, 42-1, частини 1-3 статті 49-2, статті 74, частини 3 статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус. Також частиною 5 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстав, передбачених пунктом 9 частини 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, переважного права на залишення на роботі, переважного права на укладення трудового договору у разі повторного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та період відрядження. Таким чином, норми Закону України "Про прокуратуру" та Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 року № 113-IX, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі Кодексу законів про працю України. З огляду на викладене, представник відповідача просить у задоволенні позову відмовити повністю.

03 серпня 202 року від позивача надійшла відповідь на відзив, в якій додатково наведені аргументи для задоволення позовних вимог. Зокрема, позивач зазначив, що законодавець виділяє декілька окремих підстав для звільнення прокурора із займаної ним посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", а саме: у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, та у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Відтак, посилання прокурора Закарпатської області в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" без зазначення конкретної підстави для звільнення породжує для нього негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

У звязку із зміною назви відповідача: Прокуратури Закарпатської області судом замінено на Закарпатську обласну прокуратуру.

Обставини встановлені судом.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 , з липня 1999 року по квітень 2020 року , тобто 20 років і 10 місяців безперервно працював в органах прокуратури України на різних посадах, що підтверджується відповідними записами у трудовій книжці серії НОМЕР_2 (а.с.43-49).

Протягом усього безперервного часу роботи в органах прокуратури України позивач неодноразово заохочувався наказами Генерального прокурора України, прокурорів Кіровоградської та Закарпатської областей. Зокрема, згідно з наказом Генерального прокурора України від 14.08.2012 за №1009к позивачу вручено нагрудний знак «За сумлінну службу в органах прокуратури України» II ступеня.

25.09.2019 року набув чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 року №113-IX, відповідно до якого усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 року №221.

Так, ОСОБА_1 15.10.2019 було подано заяву про намір пройти атестацію за процедурою, що була визначена Порядком проходження прокурорами атестації (далі- Порядок), який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Офісу Генерального прокурора № 77 від 07.02.2020 Генеральним прокурором створено першу кадрову комісію з тестування прокурорів регіональних прокуратур, головою якої призначено В.Чумака.

Наказом Офісу Генерального прокурора № 78 від 07.02.2020 Генеральним прокурором створено другу кадрову комісію з тестування прокурорів регіональних прокуратур, головою якої призначено В.Касько.

Графіки складання іспитів опубліковано на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора України 21.02.2020 (посилання для перегляду https://www.gp.gov.ua/ua/news?_m=publications&_t=rec&id=267769&fp=481). Затвердження графіків іспитів здійснено за підписом голови першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур В.Чумака.

Відповідно до графіку, позивач 03.03.2020 повинен був проходити іспит в групі № 1 за адресою: м. Київ, проспект Перемоги, 406, та яким передбачено складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (з 08.30-09.15 - реєстрація, 09.15- 09.30 - інструктаж, 09.30 - 11.10 - тестування) та складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (15.30 ~ 16.15 - реєстрація, 16.15 - 16.30 - інструктаж, 16.30 - 17.10 - тестування).

Визначення кадрової комісії, що буде відповідальна за проведення атестації позивача відбулося після оприлюднення графіків тестувань, про що свідчить публікація на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_1 про те, що 28 лютого 2020 року відбулось спільне засідання двох кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур, за результатами якого прийнято рішення про визначення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур відповідальною за проведення тестування на знання і вміння застосовувати закон, а також на загальні здібності в рамках проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур 3-го та 5-го березня 2020 року.

Позивачем, 15.10.2019 року було подано заяву про намір пройти атестацію за процедурою, шо була визначена Порядком проходження прокурорами атестації в первісній редакції станом на 03.10.2019, яка не містила будь яких змін та доповнень.

Так, 03.03.2020 позивачем відповідно до встановленого графіку прийнято участь в атестації прокурорів регіональних прокуратур, яке відбувалось у місті Києві, куди такого офіційно було відряджено.

Тест позивачем 03.03.2020 року складено та набрано прохідний бал . Позивач зазначений за №257 у списках 1 групи від 03.03.2020 , чим перевірено його професійну компетентність , що стверджується витягом з протоколу №1 щодо результатів проходження та витягом зі списків осіб, допущених до 2-го етапу відносно позивача (а.с.82-91).

За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивачем набрано 89 балів.

Відповідно до п.5 розділу III Порядку про проходження прокурорами атестації затвердженого наказом Генерального прокурора 03 жовтня 2019 року № 221 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 №336, від 04.02.2020 №65, від 19.02.2020 №102) прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Наказ Генерального прокурора «Про встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур, а також оприлюднення зразка тестових питань та правил складання іспиту» №105, опублікований на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора, який визначає 93 бали як прохідний датований 21.02.2020

03.03.2020 року позивач звернувся до кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур щодо повторного проходження другого етапу тестування мотивуючи тим, що у нього було погане самопочуття протягом останніх декількох днів до тестування, а також у день тестування. Він свідомо не звертався в офіційному порядку до лікарів для оформлення листка непрацездатності, оскільки мав намір проходити тестування у визначеному наказом порядку.

З гідно протоколу № 5 від 09.04.2020 кадровою комісією № 2 було розглянуто заяви пркурорів , в тому числі і позивача про повторне складання іспит, та прийнято рішення про відмову у перенесенні тесту на загальні здібності посилаючись на відсутність актів про обставини, що унеможливили проведення атестації в день їх складання та відсутність завчасного повідомлення про стан здоров`я.(а.с.92-100).

За результатами проведення першого етапу атестації прокурорів кадровою комісією№2 прийнято рішення від 02.04.2020 №289 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки».(а.с.42).

У рішенні зазначено, що ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрав 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження співбесіди. При винесення даного рішення кадрова комісія керувалася пп.13,16,17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури " та п.6 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації. У звязку з цим ОСОБА_1 не пройшов атестацію.

На підставі вказаного рішення наказом прокурора Закарпатської області від 28.04.2020 №172к ОСОБА_1 звільнено із посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Закарпатської області та органів прокуратури Закарпатської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 квітня 2020 року (а.с.41).

Відповідно до листа прокуратури Закарпатської області №19-352 вих- 20 від 29.05.2020 у період з 02.01.2020 по 30.04.2020 зміна структури та скорочення штатної чисельності прокуратури Закарпатської області, у тому числі посад прокурорів та посад державної служби не відбувалось.

Також у листі офісу Генерального прокурора №27/3-2302 вих-20 від 22.05.2020 зазначено, що у період з 19.09.2019 по 13.05.2020 відповідно до наказів Генерального прокурора здійснено зміни у штатному розписі прокуратури Закарпатської області. При цьому загальна чисельність прокуратури Закарпатської області залишилася незмінною. Цим же листом надано копії наказів щодо змін усі вони датовані 2019 роком, скорочення посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Закарпатської області не містять.

Разом з тим, судом встановлено, що з 23 квітня та на момент звільнення позивач перебував на лікарняному, що підтверджується листком непрацездатності серії АКА №021232 від 23 квітня 2020 року, виданим Комунальним некомерційним підприємством Ужгородським міським центром первинної медико-санітарної допомоги, вул. Грибоєдова, 20В.(а.с.61). Факт відсутності позивача на робочому місці з підстав тимчасової непрацездатності також підтверджується табелем обліку робочого часу відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Закарпатської області, де в графі з прізвищем позивача зазначено «ТН» (тимчасова непрацездатність) безперервно з 23 по 30 квітня 2020 року.(а.с.60).

Мотиви та норми права застосовані судом.

Згідно зі статтею 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює:1) підтримання публічного обвинувачення в суді;2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку;3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Законом, який визначає організацію та порядок діяльності прокуратури є Закон України "Про прокуратуру" №1697-VII ( Далі -Закон №1697-VII ).

Прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави.( ст. 1 Закону№1697-VII)

Організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються:

- Конституцією України,

- цим та іншими законами України,

- чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.( ст. 4 Закону №1697-VII).

25 вересня 2019 року набув чинності Закон України № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".( Далі Закон № 113-ІХ).

Розділом ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ встановлено , що

- З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".( п.6)

- Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.( п.7 ).

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.( п.9).

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора;2) професійної етики та доброчесності прокурора.( п.12)

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.( п.13 )

Порядок проходження прокурорами атестації затверджений Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджений, який викладений наступним чином:

Відповідно до пунктів 7 - 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", з метою проведення атестації прокурорів НАКАЗУЮ:

1. Затвердити Порядок проходження прокурорами атестації.

2. Цей наказ набирає чинності з дня його оприлюднення.

3. Контроль за виконанням цього наказу залишаю за собою.

Генеральний прокурор Р. Рябошапка

У відповідності до ст. 9 Закону України "Про прокуратуру" ( в редакції станом на час виникнення спірних правовідносин) Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України.

Абзац другий частини другої статті 9 виключено на підставі Закону № 113-IX від 19.09.2019/Абзац третій частини другої статті 9 виключено на підставі Закону № 113-IX від 19.09.2019.

Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності.

Абзац четвертий частини другої статті 9 із змінами, внесеними згідно із Законом № 113-IX від 19.09.2019\

Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Абзац п`ятий частини другої статті 9 в редакції Закону № 113-IX від 19.09.2019\

Накази Генерального прокурора або їх окремі частини можуть бути оскаржені фізичними та юридичними особами до адміністративного суду в порядку, встановленому законом.

У відповідності до ч. 3 статті 117 Конституції України нормативно-правові акти Кабінету Міністрів України, міністерств та інших центральних органів виконавчої влади підлягають реєстрації в порядку, встановленому законом.

Державна реєстрація нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади, органів господарського управління та контролю, які виступають суб`єктами нормотворення, здійснюється відповідно до Указу Президента України від 3 жовтня 1992 р. № 493 "Про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади", в якому зазначено наступне:

-З метою впорядкування видання міністерствами, іншими органами виконавчої влади нормативно-правових актів, забезпечення охорони прав, свобод і законних інтересів громадян, підприємств, установ та організацій п о с т а н о в л я ю:

1. Установити, що з 1 січня 1993 року нормативно-правові акти, які видаються міністерствами, іншими органами виконавчої влади, органами господарського управління та контролю і які зачіпають права, свободи й законні інтереси громадян або мають міжвідомчий характер, підлягають державній реєстрації.

2. Державну реєстрацію здійснюють: нормативно-правових актів міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, органів господарського управління та контролю - Міністерство юстиції України.

Державна реєстрація провадиться в порядку (731-92-п ), що визначається Кабінетом Міністрів України.

Постановою КМУ від 28 грудня 1992 р. № 731 затверджено Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади (в редакції станом на день підписання -03.10.2019 року та оприлюднення на сайті Генеральної прокуратури 04.10.2019 року Наказу Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, яким затверджений Порядок проходження прокурорами атестації) ( далі Положення) В преамбулі даної постанови вказано наступне:

1. Міністерствам,іншим органам виконавчої влади:

- своєчасно подавати на державну реєстрацію нормативно-правові акти, вказані у пункті 1 цієї постанови;

-забезпечити постійний перегляд виданих нормативно-правових актів з метою приведення їх у відповідність з Конституцією та законами України, іншими актами законодавства, Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколами до неї, міжнародними договорами України, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та зобов`язаннями України у сфері європейської інтеграції та правом Європейського Союзу (acquis ЄС), а також з урахуванням практики Європейського суду з прав людини;

-не допускати випадків направлення на виконання нормативно-правових актів, що не пройшли державну реєстрацію та не опубліковані в установленому законодавством порядку;

- надсилати щомісяця органам юстиції для проведення перевірки додержання законодавства про державну реєстрацію нормативно-правових актів переліки актів, прийнятих протягом місяця, крім актів персонального характеру, а у разі потреби та на вимогу органів юстиції - завірені в установленому законодавством порядку копії зазначених актів.

2-1. Керівники міністерств та інших органів виконавчої влади несуть персональну відповідальність за недотримання вимог цієї постанови.

Згідно п.1 Положення державна реєстрація нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади, які є суб`єктами нормотворення, здійснюється відповідно до Указу Президента України від 3 жовтня 1992 р. № 493 "Про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади", цього Положення та інших актів законодавства про державну реєстрацію нормативно-правових актів.

Згідно п. 2.Положення державній реєстрації підлягають нормативно-правові акти, які містять одну або більше норм, що зачіпають права, свободи, законні інтереси і стосуються обов`язків громадян та юридичних осіб, встановлюють новий або змінюють, доповнюють чи скасовують організаційно-правовий механізм їх реалізації, або мають міжвідомчий характер, тобто є обов`язковими для інших органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування, а також юридичних осіб, що не належать до сфери управління суб`єкта нормотворення.

Згідно п. 5 Положення на державнуреєстрацію не подаються акти:

а) персонального характеру (про склад комісій, призначення на посаду і звільнення з неї, заохочення працівників тощо);

б) дія яких вичерпується одноразовим застосуванням, крім актів про затвердження положень, інструкцій та інших, що містять правові норми;

в) оперативно-розпорядчого характеру (разові доручення);

г) якими доводяться до відома підприємств, установ і організацій рішення вищестоящих органів;

д) спрямовані на організацію виконання рішень вищестоящих органів і власних рішень міністерств, інших органів виконавчої влади, що не мають нових правових норм;

е) рекомендаційного, роз`яснювального та інформаційного характеру (методичні рекомендації, роз`яснення, у тому числі податкові, тощо), нормативно-технічні документи (національні та регіональні стандарти, технічні умови, будівельні норми і правила, правила спортивних змагань з видів спорту, визнаних в Україні, тарифно-кваліфікаційні довідники, кодекси усталеної практики, форми звітності, у тому числі щодо державних статистичних спостережень, адміністративних даних та інші).

Згідно з п.9 Положення разом з нормативно-правовим актом до органу державної реєстрації подаються:

а) пояснювальна записка за формою, визначеною у додатку 4 до Регламенту Кабінету Міністрів України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18 липня 2007 р. № 950

б) порівняльна таблиця за формою, визначеною у додатку 7 до Регламенту Кабінету Міністрів України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18 липня 2007 р. № 950

в) документи про зовнішнє погодження та/або погодження за вмовчанням нормативно-правового акта із суб`єктами нормотворення та/або з іншими заінтересованими органами відповідно до законодавства в порядку та за формою, встановленими законодавством з питань документування управлінської діяльності;

довідка щодо відповідності зобов`язанням України у сфері європейської інтеграції та праву Європейського Союзу (acquis ЄС) за формою, визначеною в додатку 1 до Регламенту Кабінету Міністрів України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18 липня 2007 р. № 950

д) висновок Мінцифри про проведення цифрової експертизи, якщо проект нормативно-правового акта стосується питань інформатизації, електронного урядування, формування і використання національних електронних інформаційних ресурсів, розвитку інформаційного суспільства, електронної демократії, надання адміністративних послуг або цифрового розвитку;

е) висновок про проведення гендерно-правової експертизи проекту нормативно-правового акта за формою, визначеною у додатку 2 до Порядку проведення гендерно-правової експертизи, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28 листопада 2018 р. № 997 "Питання проведення гендерно-правової експертизи" Порядок подання нормативно-правових актів на державну реєстрацію визначається Мін`юстом.

Нормативно-правовий акт може бути повернутий органом державної реєстрації без державної реєстрації для доопрацювання на прохання суб`єкта нормотворення, а також якщо суб`єктом нормотворення порушено вимоги цього Положення або порядку подання акта на державну реєстрацію, встановленого органом державної реєстрації.

У разі повернення нормативно-правового акта без державної реєстрації суб`єкт нормотворення повинен врахувати всі висловлені органом державної реєстрації зауваження та усунути виявлені порушення і протягом місяця повторно подати акт на державну реєстрацію або надати органу державної реєстрації копію документа про скасування такого акта.

Згідно п. 12 Положення У разі коли нормативно-правовий акт відповідає вимогам, зазначеним у цьому Положенні, орган державної реєстрації приймає рішення про його державну реєстрацію та заносить його до державного реєстру (додаток 1).

Згідно п.13 Конституції України у державній реєстрації відмовляється, якщо нормативно-правовий акт:

а) не відповідає Конституції та законам України, іншим актам законодавства, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколам до неї, міжнародним договорам України, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та зобов`язанням України у сфері європейської інтеграції та праву Європейського Союзу (acquis ЄС);

б) видано з порушенням вимог законодавства або без урахування практики Європейського суду з прав людини, зокрема акт:

порушує чи обмежує встановлені законом права, свободи й законні інтереси громадян та юридичних осіб або покладає на них не передбачені законодавством обов`язки;

виходить за межі компетенції органу, що його видав;

містить норми, що призводять або можуть призвести до вчинення корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень;

не відповідає вимогам законодавства про мови;

суперечить установленому порядку документування управлінської діяльності;

видано за наявності будь-якої з обставин, визначених у частині першій статті 25 Закону України "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності" (на підставі повідомлення ДРС);

в) не узгоджено із суб`єктами нормотворення та/або з іншими заінтересованими органами відповідно до законодавства в порядку та за формою, встановленими законодавством з питань документування управлінської діяльності, або не повідомлено про позицію уповноваженого представника від всеукраїнських профспілок, їх об`єднань та уповноваженого представника від всеукраїнських об`єднань організацій роботодавців щодо нормативно-правового акта, прийнятого міністерством та іншим центральним органом виконавчої влади з питань, що стосуються соціально-трудової сфери, та проведену роботу з врахування їх зауважень і пропозицій;

г) викладено з порушенням правил правопису та нормопроектувальної техніки;

д) не узгоджується з дорученням, даним органу, що видав акт.

Умотивоване рішення про відмову в державній реєстрації нормативно-правового акта надсилається суб`єкту нормотворення разом з оригіналом цього акта.

Згідно п. 15 Положення Міністерства, інші центральні органи виконавчої влади направляють для виконання нормативно-правові акти лише після їх державної реєстрації та офіційного опублікування.

У разі порушення зазначених вимог нормативно-правові акти вважаються такими, що не набрали чинності, і не можуть бути застосовані.

При направленні на виконання та опублікуванні нормативно-правового акта посилання на дату і номер державної реєстрації акта є обов`язковим.

Судом встановлено, що позивач у відповідності до вимог п.13 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, однак всупереч даній нормі Закону не був допущений до наступного етапу атестації - співбесіди , так як не пройшов іспит у формі тестування на загальні здібності та навички ,набравши нижчий бал ніж прохідний .

Суд, проаналізувавши вищевказані норми права дійшов висновку, що пунктом 13 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" встановлена альтернативна норма щодо виду іспиту, який повинен пройти прокурор під час атестації , а саме:

- складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Оскільки вищевказаною нормою не передбачено проведення двох іспитів, то суд вважає незаконним дії відповідачів щодо недопуску позивача після успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора до другого етапу атестації - співбесіди.

Такий етап атестації як складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням компютерної техніки, встановлений у пп.2 п.6 Порядку прокурорами атестації як обовязковий другий іспит не передбачений пунктом 13 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".

Порядок прокурорами атестації затверджений Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221,який не зареєстрований в Міністерстві юстиції , оскільки дане положення , яке містилося в частині другій статті 9 Закону "Про прокуратуру" було виключено , а саме:

Абзац другий частини другої статті 9 виключено на підставі Закону № 113-IX від 19.09.2019/Абзац третій частини другої статті 9 виключено на підставі Закону № 113-IX від 19.09.2019.

Однак , суд , керуючись положеннями ст.7 КАСУ у даному випадку застосовує норму Конституції України, а саме ч.3 статті 117, якою встановлено обовязковість реєєстрації нормативно-правових актів центральних органів виконавчої влади порядку, встановленому законом. та не бере до уваги п.5.ч.21 Закону України № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" в частині виключення абзаців другого та третього частини другої статті 9 Закону України "Про прокуратуру України як такий, що не відповідає ч. 3 статті 117 Конституції України.

Отже, Наказ Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, яким затверджений Порядок прокурорами атестації не відповідає ч. 3 ст.117 Конституції України.

Суд також зауважує, що відсутність реєстрації Наказів Генерального прокурора України в Міністерстві юстиції створює неможливість їх перевірки на відповідность критеріям та вимогам зазначеним в Указі Президента України від 3 жовтня 1992 р. № 493 "Про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади" та Положенні про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади (Постановою КМУ від 28 грудня 1992 р. № 731 ), де має місце серед іншого перевірка наявності фактів дискримінації, проведення цифрової експертизи, якщо проект нормативно-правового акта стосується питань інформатизації, електронного урядування, формування і використання національних електронних інформаційних ресурсів, на чому акцентував позивач у своєму позові.

Крім того, суд застосовує ч.3 статті 7 КАСУ, якою встановлено, що у разі невідповідності правового акта Конституції України, закону України, міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу, або положення відповідного міжнародного договору України.

Оскільки пп.2 п.6 Порядку прокурорами атестації не відповідає пунктом 13 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", то суд застосовує до даних правовідносин саме пунктом 13 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", якому як акту вищої юридичної сили не відповідає пп.2 п.6 Порядку прокурорами атестації.

Крім того , Рішенням № 2 кадрової комісії № 2 констатовано, що позивач за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту. Вирішено: не допустити до етапу проходження співбесіди. Як на підставу проведення тестування на загальні здібності та навички, відповідач покликається на абз. 4 п. 13 Розділу ІІ цього Закону України № 113-ІХ та п. 5 Порядку атестації. Однак, таке покликання є необґрунтованим та судом також до уваги не береться, оскільки вказана норма Закону регламентує етапи проходження атестації, а не предмет атестації.

Оскільки закон має вищу юридичну силу, ніж наказ Генерального прокурора, - до застосування у спірних правовідносинах, в частині щодо визначення предмета атестації, підлягають саме норми Закону, а не положення Наказу. Також, як уже зазначалось вище, ні ЗУ «Про прокуратуру», ні ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Генеральний прокурор не наділений повноваженнями на встановлення або зміну предмету атестації.

Окрім цього, відповідно до абз. 3 п. 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233, рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Однак рішення кадрової комісії, на яке міститься покликання в оскаржуваному наказі, такій вимозі не відповідає, оскільки не містить ні мотивів, ні обставин.

Імперативні приписи Положення вимагають ухвалення Комісією саме мотивованого рішення. Відсутність мотивів у такому рішенні є нормативно визначеною підставою для його оскарження і наступного скасування. Наведені норми у своїй сукупності призводять до переконання, про нормативно визначену вимогу наявності мотивів як обов`язкової складової ухвалених за результатами кваліфікаційного оцінювання рішень і гарантії дотримання прав особи, щодо якої таке проводиться.

Разом з тим, в Рішенні кадрової комісії, що була підставою для прийняття спірного наказу, наведений лише перелік засобів встановлення відповідності прокурора займаній посаді - результати тестування, а також вказані бали позивача за кожним з критеріїв, однак відсутні мотиви для прийняття рішення щодо кожного з вказаних критеріїв та аргументи Комісії виставлення саме такої кількості балів.

У своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що хоча національний суд і має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган державної влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення від 01.07.2003 у справі «Суомінеен проти Фінляндії» № 3780001/97, п. 36).

Враховуючи наведені вище норми Конституції України та міжнародні рекомендації, у рішенні за результатами кваліфікаційного оцінювання має міститись висновок про те, за яким саме критерієм прокурор не відповідає займаній посаді, адже прокурор підлягає звільненню з займаної посади виключно у випадку, якщо він не відповідає займаній посаді.

Отже, посилання Комісії лише на засоби встановлення відповідності прокурора займаній посаді та кількість виставлених за результатами кваліфікаційного оцінювання балів не дають змоги встановити, за яким конкретно критерієм позивач не відповідає займаній посаді, жодним чином не дозволяє встановити дійсних підстав, з яких виходила кадрова комісія під час ухвалення Рішення, і мотивів його прийняття.

Викладені обставини, серед іншого, також підтверджують доводи позивача щодо недотримання відповідачем гарантій незалежності прокурора, передбачені ст. 16 ЗУ «Про прокуратуру», зокрема щодо особливого порядку призначення на посаду, звільнення з посади прокурора.

Суд також дійшов висновку, що рішення кадрової комісії, яке є предметом оскарження у даній справі не відповідає вимогам, які встановлені для рішення субєкта владних повноважень у ч. 2 статті 2 КАСУ , д е вказано , що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Оскільки єдиною підставою для звільнення позивача із займаної посади стало рішення кадрової комісії, яке суд вважає незаконним, то позивач підлягає поновленню на раніше займаній посаді або на рівінозначній посаді.

Частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, проводяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно з наявною в матеріалах справи довідкою Закарпатської обласної прокуратури від 02.11.2020 №21-237 вих20 середньомісяча заробітна плата позивача складає 14733,74 грн.

середньоденна- грн.1133,36 грн.

З урахуванням кількості робочих днів ( згідно відомостей Мінсоцполітики " Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2020 рік) вимушеного прогулу за період з 30.04.2020 по 18 грудня 2020 року розмір грошового забезпечення, що підлягає виплаті позивачу становить 205 073 грн. (181 р.д. х 1133 грн), з якого слід з відрахувати обов`язкові податки та збори.

Розмір грошового забезпечення за один місяць,стягнення якого підлягає до негайного виконання у зв`язку з поновленням на посаді, становить 14 733,74 грн.

З урахуванням викладеного та виходячи з заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку, що вимоги позивача знайшли своє підтвердження в судовому засіданні, відтак позов слід задовольнити.

Відповідно до пунктів 2,3 частини 1 статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Тому рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення на користь позивача заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць, слід звернути до негайного виконання.

Судові витрати відповідно до ст.139 КАС України стягненню зі сторін не підлягають.

Керуючись статтями 7, 243, 245, 246, 255, 295 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В :

1. Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_1 ) до Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, буд. 13/15,м. Київ,Центральна Частина Києва, Київ,01011), Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, буд. 13/15,м. Київ,Центральна Частина Києва, Київ,01011, ), Прокуратури Закарпатської області ( вул. Коцюбинського,2а, м.Ужгород,88000, ) про визнання дій протиправними, скасування рішення та наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити .

2. Визнати протиправними дії Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, буд. 13/15,м. Київ,Центральна Частина Києва, Київ,01011, ), дії та рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора щодо ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_1 ) з питань проведення другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та скасувати рішення кадрової комісії №2 від 09.04.2020 № 289 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки».

3.Визнати протиправним та скасувати Наказ прокурора Закарпатської області від 28.04.2020 № 172к Про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Закарпатської області в органі прокуратури за п. 9 ч. 1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

4.Поновити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_1 ) на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Закарпатської області в Закарпатській обласній прокуратурі ( КОД ) або рівнозначній посаді з 30 квітня 2020 року.

5. Стягнути з Закарпатської обласної прокуратури () вул. Коцюбинського 2а м.Ужгород, 88000 на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 30.04.2020 по 18 грудня 2020 року в сумі 205 073 ( двісті пять тисяч сімдесят три гривні) з врахуванням обовязкових платежів і зборів.

6.Рішення суду в частині поновлення на посаді ОСОБА_1 та виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 14 733, 74 грн.( чотирнадцять тисяч сімсот тридцять три ) гривні 74 копійки виконується негайно.

Суд після винесення рішення у даній у справі звернеться до Верховного Суду для вирішення питання стосовно внесення до Конституційного Суду України подання щодо конституційності п.5.ч.21 Закону України № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" в частині виключення абзаців другого та третього частини другої статті 9 Закону України "Про прокуратуру України ".

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Восьмого апеляційного адмінсуду через Закарпатський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня виготовлення повного тексту судового рішення.

СуддяЗ.Б.Плеханова

Повний текст рішення підписано та виготовлено 04.01.2021 року.( з врахуванням відпустки судді)