Справа № 440/3197/20
Суддя: І.С. Шевяков
Дата ухвалення: 2020-11-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2020 року м. ПолтаваСправа № 440/3197/20

Полтавський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Шевякова І.С.,

за участю:

секретаря судового засідання - Оніщенко В.В.,

представника позивача - Ємець В.М.,

представника відповідача - Хорішко А.М.,

розглянув у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом Комунального підприємства "Житлово-експлуатаційна організація №2" Полтавської міської ради до Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області про визнання протиправним та скасування висновку.

Позовні вимоги:

- визнання протиправним та скасування висновку від 01.06.2020 за результатами моніторингу закупівлі за унікальним номером оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу UA-2020-04-03-002384-b.

Під час розгляду справи суд

В С Т А Н О В И В:

18.06.2020 Комунальне підприємство "Житлово-експлуатаційна організація №2" Полтавської міської ради (далі - позивач, КП "ЖЕО №2") звернулось до Полтавського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Управління північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області (далі - відповідач, Держаудитслужба) про визнання протиправним та скасування висновку.

Історія справи

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 23.06.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі №440/3197/20.

Справа розглядалася у порядку загального позовного провадження.

Ухвалою суду від 23.08.2020 строк підготовчого провадження у справі продовжено до 90 днів.

Ухвалою суду від 07.09.2020 закрито підготовче провадження у справі №440/3197/20 та призначено справу до судового розгляду по суті.

Аргументи учасників справи

В обґрунтування позовних вимог КП "ЖЕО №2" зазначено, що 03.04.2020 ним оголошено переговорну процедуру закупівлі в системі Рrozorro за ідентифікатором закупівлі №UA-2020-04-03-002384-b2 за предметом "з Технічне обслуговування та ремонт ліфтів" відповідно до коду ДК 021:2015 (CPV 2008) - 50750000-7 - Послуги з технічного обслуговування ліфтів.

Позивач наполягав на тому, що підставою застосування переговорної процедури закупівлі стала нагальна потреба у здійсненні закупівлі ліфтів, оскільки ліфти є джерелом підвищеної небезпеки та потребують безперервного технічного обслуговування. Вказував, що за результатами проведення переговорної процедури 09.04.2020 КП "ЖЕО №2" укладено з ТОВ "Будкомплект" договір №1004 про закупівлю послуг із технічного обслуговування та ремонту ліфтів строком дії з 23.03.2020 по 30.06.2020 на загальну суму 4 090 079,30 грн. Додатковою угодою від 26.05.2020 до договору від 09.04.2020 №1004 сторони дійшли згоди про зменшення суми договору та про розірвання його з 26.05.2020. При цьому, позивач наголошував, що придбання послуг з технічного обслуговування ліфтів проведено за кошти споживачів будинків, які оплачують такі послуги у складі послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій, а тому кошти споживачів сплачені позивачем за договором від 09.04.2020 ТОВ "Будкомплект" виключно за послуги з технічного обслуговування ліфтів.

Крім того, на думку позивача, оскаржуваний висновок відповідача, оприлюднений за результатами проведеного моніторингу закупівлі №UA-2020-04-03-002384-b, про наявність порушень з боку КП "ЖЕО №2" - є необґрунтованим, оскільки оскаржуваний висновок не містить жодних конкретних зобов`язань з усунення порушень та вказівки органу фінансового контролю, які саме порушення мають бути усунені; у висновку не зазначено, які саме дії необхідно вчинити позивачу для усунення порушень; у висновку не зазначено, які шляхи, способи усунення порушень та виконання зобов`язань по усуненню порушень, що унеможливлює виконання позивачем цих зобов`язань.

Також позивач звертав увагу на те, що договір від 09.04.2020 №1004 між сторонами було розірвано з 26.05.2020, в той час як оскаржуваний висновок був оприлюднений в електронній системі закупівель 01.06.2020, що, на переконання позивача, свідчить про грубе порушення відповідачем процедури проведення моніторингу закупівлі, передбаченої статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі", відповідно до якої моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідач проти позову заперечував.

16.07.2020 до суду від Управління північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області надійшов відзив на позовну заяву, у якому представник відповідача стверджував, що Держаудитслужбою у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України, здійснено моніторинг закупівлі, під час якого виявлено порушення законодавства у сфері закупівель, що відображені у висновку про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-04-03-002384-b від 01.06.2020. Зокрема, вказував, що позивачем під час проведення процедури закупівлі не вказано з належним документальним підтвердженням, внаслідок виникнення яких особливих економічних чи соціальних обставин зумовлена нагальна потреба у здійсненні переговорної процедури закупівлі. Зазначав, що необхідність здійснення безперервного технічного обслуговування ліфтів не є наслідком надзвичайної ситуації чи наданням у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам, а тому, на переконання відповідача, КП "ЖЕО №2" застосовано переговорну процедуру закупівлі без наявності підстав, передбачених пунктом 3 частини другої статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі".

У судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав.

Представник відповідача проти задоволення позовних вимог заперечував.

Суд, заслухавши пояснення представника позивача та представника відповідача, вивчивши та дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, встановив наступне.

Обставини справи, встановлені судом

Відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань КП "ЖЕО №2" () зареєстроване в якості юридичної особи: дата державної реєстрації 07.05.1993, дата та номер запису в Єдиному державному реєстрі про включення до Єдиного державного реєстру відомостей про фізичну особу-підприємця: 01.06.2.

26.03.2020 протоколом позачергового засідання міської комісії з питань техногенно-екологічної безпеки і надзвичайних ситуацій Полтавської міської ради №10/2020, зокрема, щодо ситуації з закупівлею послуг з технічного обслуговування ліфтів, вирішено для недопущення виникнення небезпечної події (надзвичайної ситуації) надати дозвіл КП "ЖЕО №2" на проведення переговорної процедури з постачальником послуг для закупівлі послуги з моменту укладення договору постачання з переможцем торгів відповідно до пункту 3 частини другої статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі"; розпочати переговорну процедуру з постачальником, що надав економічно найвигіднішу ціну.

03.04.2020 КП "ЖЕО №2" на офіційному веб-сайті системи публічних закупівель www.prozorro.gov.ua оприлюднено оголошення про проведення переговорної процедури за унікальним номером UA-2020-04-03-002384-b2, яким передбачена закупівля послуг з технічного обслуговування та ремонту ліфтів з очікуваною вартістю закупівлі 4 090 079,30 грн.

Судом встановлено, що КП "ЖЕО №2" розміщено повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) UA-2020-04-03-002384-b з ТОВ "Будкомплект".

09.04.2020 за результатами проведення переговорної процедури КП "ЖЕО №2" укладено з ТОВ "Будкомплект" договір №1004 про закупівлю послуг із технічного обслуговування та ремонту ліфтів строком дії з 23.03.2020 по 30.06.2020 на загальну суму 4 090 079,30 грн.

12.05.2020 відповідачем винесено наказ №26 "Про початок моніторингу закупівель", згідно з яким відповідно до частини другої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", пункту 10 Положення про Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області, затвердженого наказом Північно-Східного офісу від 25.08.2016 №2, почато моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додається.

Відповідно до додатку до наказу від 12.05.2020 №26 визначено перелік процедур закупівель, зокрема, процедура №UA-2020-04-03-002384-b від 03.04.2020. Підставою для здійснення моніторингу закупівлі №UA-2020-04-03-002384-b від 03.04.2020 зазначено: інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

26.05.2020 між позивачем та ТОВ "Будкомплект" укладено додаткову угоду №1 до договору №1004 про закупівлю послуг з технічного обслуговування та ремонту ліфтів від 09.04.2020 про таке, зокрема: 1. Сторони дійшли згоди внести зміни до Договору щодо зменшення загальної суми Договору на 1 491 657,19 грн з ПДВ та викласти пункт 3.1 Договору в наступній редакції: "Ціна договору складає 2 598 422,11 грн з ПДВ"; 2. Сторони дійшли згоди розірвати Договір з 26.05.2020; 4. Ця Угода набирає чинності з 26.05.2020; 6. Дана Угода є невід`ємною частиною Договору.

27.05.2020 КП "ЖЕО №2" на офіційному веб-сайті системи публічних закупівель розміщено звіт про виконання договору про закупівлю №UA-2020-04-03-002384-b за предметом "Технічне обслуговування та ремонт ліфтів" відповідно до коду ДК 021:2015 (CPV 2008) - 50750000-7 - Послуги з технічного обслуговування ліфтів.

01.06.2020 на офіційному веб-сайті системи публічних закупівель www.prozorro.gov.ua відповідачем оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі КП "ЖЕО №2" №UA-2020-04-03-002384-b, відповідно до пункту 2 якого встановлені порушення, а саме: за результатами аналізу питання правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, встановлено порушення пункту 2 Наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 №490 "Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель", зареєстровано в Міністерстві юстиції України 25.03.2016 за №449/28579 та абзацу 7 частини третьої статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі"; за результатами аналізу питання дотримання законодавства при укладенні договору встановлено порушення абзацу 8 частини третьої статті Закону України "Про публічні закупівлі"; за результатом аналізу питання обґрунтування підстав застосування переговорної процедури закупівлі встановлено порушення пункту 3 частини другої статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі"; за результатами аналізу питання наявності підстав для відміни переговорної процедури закупівлі встановлено порушення абзацу 3 частини четвертої статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі".

Позивач, не погоджуючись із вказаним висновком відповідача, вважаючи його протиправним та таким, що підлягає скасуванню, звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд дійшов таких висновків.

Норми права, які підлягають застосуванню

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.2020 №2939-XII (далі - Закон №2939-XII).

Відповідно до статті 1 Закону №2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Статтею 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до статті 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно зі статтею 3 Положення про Державну аудиторську службу України основними завданнями Держаудитслужби є:

1) реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю;

2-1) внесення на розгляд Міністра фінансів пропозицій щодо забезпечення формування державної політики у сфері державного фінансового контролю;

3) здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів;

4) надання у передбачених законом випадках адміністративних послуг.

Частиною другою статті 7 Закону України "Про державні закупівлі" визначено, що Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, вживає таких заходів:

1) до здійснення оплати за договором про закупівлю перевіряє наявність річного плану, договору про закупівлю та звіту про результати проведення процедури закупівлі, що підтверджують проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та за результатами якої укладено договір про закупівлю;

2) не допускає здійснення платежів із рахунка замовника згідно з узятим фінансовим зобов`язанням за договором про закупівлю у випадках:

відсутності або невідповідності встановленим законодавством вимогам необхідних документів, передбачених пунктом 1 цієї частини;

відміни процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;

набрання законної сили рішенням суду про визнання результатів процедури закупівлі/спрощеної закупівлі недійсною та/або договору про закупівлю нікчемним;

оскарження відповідно до статті 18 цього Закону на період призупинення процедури закупівлі;

наявності відповідного рішення органу оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Перевірка наявності документів, зазначених у пункті 1 цієї частини, проводиться шляхом перегляду документів, розміщених в електронній системі закупівель.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, встановлені Законом України "Про публічні закупівлі".

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно зі пунктом 20 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Відповідно до пункту 9 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав.

Відповідно до частини першої статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент проведення моніторингу закупівлі), моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Згідно зі частинами першою, шостою, сьомою та дев`ятнадцятою статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент оприлюднення висновку), моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною першою статті 12 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Відповідно до частини першої статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі", переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.

Замовник під час проведення переговорів вимагає від учасника подання ним підтвердженої документально інформації про відповідність учасника кваліфікаційним вимогам відповідно до статті 16 цього Закону.

Згідно зі пунктом 3 частини другої статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі", переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі нагальної потреби у здійсненні закупівлі у зв`язку з виникненням особливих економічних чи соціальних обставин, що унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення тендеру, а саме пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, а також наданням у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам. Застосування переговорної процедури закупівлі в таких випадках здійснюється за рішенням замовника щодо кожної процедури.

Частиною третьою статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) замовник приймає рішення про намір укласти договір. Повідомлення про намір укласти договір обов`язково безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу протягом одного дня після прийняття рішення та повинно містити: найменування та місцезнаходження замовника; найменування, кількість товару та місце його поставки, вид робіт і місце їх виконання або вид послуг та місце їх надання; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; найменування, місцезнаходження та контактні телефони учасника (учасників), з яким проведено переговори; ціну пропозиції; обґрунтування застосування переговорної процедури.

Замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через 10 днів (п`ять днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв`язку, поштових марок та маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до частини четвертої статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі", переговорна процедура закупівлі відміняється замовником у разі: якщо замовником допущено порушення, що вплинули на об`єктивність визначення переможця процедури закупівлі; неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань закупівель; відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг; скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг; непідписання учасником договору про закупівлю у строк 35 днів (20 днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв`язку, поштових марок та маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Переговорна процедура закупівлі може бути відмінена замовником частково (за лотом).

Висновки щодо правозастосування

Щодо правомірності оскаржуваного висновку, суд зазначає наступне.

Відповідно до наказу Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 №86, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 за №654/32106 (в редакції, чинній на момент винесення спірного висновку), затверджено Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, у розділі ІІІ якого визначено, що у пункті 1 констатуючої частини форми висновку зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

- структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

- найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

Частинами першою та другою статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) та Протоколи до неї є частиною національного законодавства України відповідно до статті 9 Конституції України, як чинний міжнародний договір, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України. Ратифікація Конвенції відбулася на підставі Закону України від 17.07.1997 №475/97-ВР та вона набула чинності для України 11.09.1997.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" встановлено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Аналізуючи оскаржуваний висновок відповідача, суд зазначає, що принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень, відповідно до частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, має на увазі, що рішення повинно бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Європейським Судом з прав людини у рішенні у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland) №37801/97 від 01.07.2003, яке, відповідно до частини першої статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", підлягає застосуванню судами як джерело права, вказано, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Таким чином, рішення суб`єкта владних повноважень повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Мають значення, як правило, ті обставини, які передбачені нормою права, що застосовується. Суб`єкт владних повноважень повинен врахувати усі ці обставини, тобто надати їм правову оцінку: прийняти до уваги або відхилити. У разі відхилення певних обставин висновки повинні бути мотивованими, особливо, коли має місце несприятливе для особи рішення.

Принцип обґрунтованості рішення вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад, документи, пояснення осіб, тощо.

При цьому суб`єкт владних повноважень повинен уникати прийняття невмотивованих висновків, обґрунтованих припущеннями та неперевіреними фактами, а не конкретними обставинами. Так само недопустимо надавати значення обставинам, які насправді не стосуються справи. Несприятливе для особи рішення повинно бути вмотивованим.

Разом з тим, приймаючи рішення або вчиняючи дію, суб`єкт владних повноважень не може ставати на сторону будь-якої з осіб та не може виявляти себе заінтересованою стороною у справі, виходячи з будь-якого нелегітимного інтересу, тобто інтересу, який не випливає із завдань цього суб`єкта, визначених законом.

Водночас прийняття рішення, вчинення (не вчинення) дії вимагає від суб`єкта владних повноважень діяти добросовісно, тобто з щирим наміром щодо реалізації владних повноважень та досягнення поставлених цілей і справедливих результатів, з відданістю визначеним законом меті та завданням діяльності, передбачувано, без корисливих прагнень досягти персональної вигоди, привілеїв або переваг через прийняття рішення та вчинення дії.

Таким чином, висновки та рішення суб`єкта владних повноважень можуть ґрунтуватись виключно на належних, достатніх, а також тих доказах, які одержані з дотриманням закону.

Аналізуючи зміст спірного висновку, суд констатує, що відповідач обмежився лише вказівкою необґрунтованість інформації, наведеній в пункті 14 повідомлення про намір укласти договір процедурі закупівлі, передбаченій пунктом 3 частини другої статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі". При цьому жодних фактичних обставин, на підставі яких відповідач дійшов таких висновків, в спірному висновку не наведено.

До того ж, суд погоджується із доводами позивача про те, що викладена у спірному висновку вимога про усунення порушень є неконкретизованою, а тому така вимога не може вважатися правомірною, оскільки спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених законодавчих актів, які саме заходи слід вжити для усунення виявленого порушення, може призвести до нового порушення позивачем чинного законодавства.

Щодо виявлених відповідачем порушень, суд зазначає наступне.

Суд відзначає, що в обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі КП "ЖЕО №2" посилається на виникнення особливих обставин, які унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення процедури відкритих торгів, а саме нагальною необхідністю проведення заходів щодо забезпечення безперервного технічного обслуговування ліфтів, що є джерелом підвищеної небезпеки, у зв`язку з чим застосування переговорної процедури закупівлі на підставі пункту 3 частини другої статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі" у цьому випадку є єдино можливим.

Із аналізу норми пункту 3 частини другої статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі" слідує, що застосування переговорної процедури можливо у випадках:

- виникнення особливих економічних чи соціальних обставин;

- унеможливлення дотримання замовниками строків для проведення тендеру;

- при наявності надзвичайної ситуації та необхідності негайної ліквідації її наслідків;

- у зв`язку з наданням у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам.

Матеріалами справи підтверджено і відповідач не спростовував того факту, що протоколом позачергового засідання міської комісії з питань техногенно-екологічної безпеки і надзвичайних ситуацій Полтавської міської ради №10/2020 від 26.03.2020 задля недопущення виникнення небезпечної події (надзвичайної ситуації) КП "ЖЕО №2" надано дозвіл на проведення переговорної процедури з постачальником послуг для закупівлі послуг з технічного обслуговування ліфтів відповідно до пункту 3 частини другої статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідач в обґрунтування своєї правової позиції наполягав на тому, що частина 3 статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі" була невірно застосована КП "ЖЕО №2": застосування переговорної процедури передбачене вказаною нормою тільки за наявності вже такого, що відбувся факту надзвичайної ситуації та необхідності негайної ліквідації її наслідків. Застосування цієї виняткової процедури задля запобігання виникненню надзвичайної ситуації, як це зробив позивач, законом не передбачено.

Суд не погоджується з цієї позицією.

Згідно з рішенням виконавчого комітету Полтавської міської ради №68 від 04.04.2018 КП "ЖЕО №2" визначено виконавцем послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій.

Відповідно до Додатку 1 до рішення виконавчого комітету Полтавської міської ради №68 від 04.04.2018, до переліку послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій, мінімально необхідний для забезпечення належного санітарно-гігієнічного, протипожежного, технічного стану будинків та прибудинкової території віднесено, зокрема, технічне обслуговування ліфтів.

Статтею 3 Конституції України визначено, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Діяльність як державних органів, так і органів місцевого самоврядування повинна бути спрямована не тільки на ліквідацію наслідків надзвичайних ситуацій, а насамперед на їх недопущення.

Тому суд не вважає, що виняткова процедура публічної закупівлі послуг, застосована позивачем у даному разі, має відбуватися тільки пост-фактум, як на цьому наполягав відповідач. Діяльність позивача, спрямована на недопущення виникнення надзвичайної техногенної ситуації, аварії, є більш обґрунтованим варіантом поведінки, аніж застосування виняткової процедури задля усунення наслідків аварії, що вже сталася.

Наявність обґрунтованих підстав вважати ймовірною й беззаперечно можливою загрозу техногенної небезпеки, аварії внаслідок аварійного стану ліфтів судом не ставиться під сумнів. Не ставив її під сумнів і відповідач. Ці підстави достатньою мірою підтверджуються протоколом позачергового засідання міської комісії з питань техногенно-екологічної безпеки і надзвичайних ситуацій Полтавської міської ради №10/2020 від 26.03.2020.

Враховуючи наведене, суд дійшов висновку про те, що позивач, забезпечуючи уникнення загрози життю і здоров"ю людей, правомірно уклав договір про надання послуг з технічного обслуговування ліфтів з метою недопущення припинення функціонування ліфтів шляхом застосування виняткової переговорної процедури.

Щодо доводів відповідача, що позивачем не здійснено посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі, суд зазначає про таке.

Суд звертає увагу на виключне право тендерного комітету Замовника здійснювати вибір процедури закупівлі відповідно до положень Закону України "Про публічні закупівлі".

У свою чергу, в пункті 14 Повідомлення про намір укласти договір позивач зазначив обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі (нагальна потреба у здійсненні закупівлі у зв`язку з виникненням особливих економічних чи соціальних обставин, що унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення тендеру).

В залежності від предмета закупівлі, який визначається замовником відповідно до Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономрозвитку від 17.03.2016 №454, та умови застосування переговорної процедури закупівлі, замовник самостійно визначає документи, зокрема експертні, нормативні, технічні та інші, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої статті 35 Закону.

Таким чином, дії позивача щодо визначення обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі жодним чином не вплинули на подальший перебіг процедури закупівлі, не обмежили права учасників процедури закупівлі, а оприлюднення інформації про закупівлю та правильності заповнення форм документів відповідає вимогам Закону та принципів здійснення публічних закупівель.

Згідно зі частиною першою статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Суд зазначає, що позивачем надані належні докази в підтвердження правомірності застосування переговорної процедури закупівлі у спірних взаємовідносинах.

Згідно зі частиною другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Оскільки під час розгляду справи встановлена правомірність застосування позивачем переговорної процедури закупівлі у спірних взаємовідносинах та, відповідно, протиправність висновку, який оскаржується, суд вважає позовні вимоги такими, що підлягають задоволенню у повному обсязі.

Розподіл судових витрат

Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивач при зверненні до суду сплатив судовий збір у розмірі 2 102 грн, що підтверджується платіжним дорученням від 16.06.2020 №1389.

Таким чином, сплачений позивачем судовий збір у розмірі 2 102 грн належить стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтями 241-245 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Комунального підприємства "Житлово-експлуатаційна організація №2" Полтавської міської ради (вул. Івана Мазепи, 30, м. Полтава, 36040, ) до Управління північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області (вул. Шевченка, 1, м. Полтава, 36011, ) про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити повністю.

Висновок Управління північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області від 01 червня 2020 року за результатом моніторингу закупівлі Комунального підприємства "Житлово-експлуатаційна організація №2" Полтавської міської ради UA-2020-04-03-002384-b2 - визнати протиправним та скасувати.

Стягнути на користь Комунального підприємства "Житлово-експлуатаційна організація №2" Полтавської міської ради за рахунок бюджетних асигнувань Управління північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області витрати зі сплати судового збору у сумі 2102,00 грн.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до Другого апеляційного адміністративного суду з урахуванням особливостей подання апеляційних скарг, встановлених пунктом 15.5 частини першої Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України в редакції від 03.10.2017.

Апеляційна скарга на дане рішення може бути подана протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 26.11.2020.

Головуючий суддя І.С. Шевяков