Справа № 520/1184/2020
Суддя: Григоров А.М.
Дата ухвалення: 2020-12-24 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 грудня 2020 р.Справа № 520/1184/2020
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Григорова А.М.,

Суддів: Подобайло З.Г. , Чалого І.С. ,

за участю секретаря судового засідання Щеглової Г.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Міністерства юстиції України на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 04.06.2020 року, головуючий суддя І інстанції: Панченко О.В., м. Харків, повний текст складено 05.06.20 року по справі № 520/1184/2020

за позовом Приватного виконавця виконавчого округу Харківської області ОСОБА_1

до Міністерства юстиції України

про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

Позивач - приватний виконавець виконавчого округу Харківської області Нелюба Марина Анатоліївна, звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом, в якому просить суд:

- визнати бездіяльність Міністерства юстиції України щодо не поновлення діяльності приватного виконавця виконавчого округу Харківської області Нелюби Марини Анатоліївни та зобов`язати Міністерство юстиції України видати наказ про поновлення діяльності приватного виконавця виконавчого округу Харківської області ОСОБА_1 ;

- стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Міністерства юстиції України на користь ОСОБА_1 судові витрати.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що рішенням Дисциплінарної комісії приватних виконавців, оформленим протоколом №23 від 06.12.2019 року, щодо нього застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді зупинення діяльності приватного виконавця строком на один місяць, яке введене в дію наказом Міністерства юстиції України від 21.12.2019 року №4119/5. Позивач зауважив, що строк застосованого дисциплінарного стягнення сплинув, однак станом на день звернення до суду з позовом у Єдиному реєстрі приватних виконавців України наявний запис про зупинення його діяльності, у зв`язку з чим провадити свою діяльність він не має можливості. Законом України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень та рішень інших органів" визначено, що державний виконавець, діяльність якого зупинена перед поновленням діяльності має скласти іспит, однак, на момент закінчення строку дисциплінарного стягнення Порядок проведення такого іспиту Міністерством юстиції не прийнятий, що в свою чергу порушує конституційне право позивача на працю.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 04.06.2020р. адміністративний позов Приватного виконавця виконавчого округу Харківської області ОСОБА_1 до Міністерства юстиції України про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії задоволено. Визнано протиправною бездіяльність Міністерства юстиції України щодо не поновлення діяльності приватного виконавця виконавчого округу Харківської області Нелюби Марини Анатоліївни. Зобов`язано Міністерство юстиції України видати наказ про поновлення діяльності приватного виконавця виконавчого округу Харківської області ОСОБА_1 .

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Міністерством юстиції України подано апеляційну скаргу, в якій зазначає, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, неправильно застосовано норми матеріального та процесуального права, висновки, що викладені в оскаржуваному рішенні не відповідають дійсним обставинам справи. Зазначає, що обов`язковою умовою для поновлення діяльності приватного виконавця є складення ним іспиту. 06.02.2020 листом № 916/1167-33-20/20.5.1 Міністерство юстиції України на звернення приватного виконавця Нелюби М.А. надало відповідь, в якій повідомило про необхідність складання іспиту перед поновленням діяльності та про затвердження Порядку підвищення кваліфікації приватним виконавцем (затверджений наказом МЮУ 28 січня 2020 року №297/5, який зареєстрований у Міністерстві юстиції 29 січня 2020 року за №100/34383 (далі- Порядок №297/5). В свою чергу, 11.02.2020 року вказаний Порядок №297/5 набрав чинності. Зазначає, що положення Порядку №297/5 визначили механізм організації підвищення кваліфікації приватного виконавця, а також порядок проведення іспиту за результатом підвищення кваліфікації та перед поновленням діяльності приватного виконавця після закінчення строку її зупинення у зв`язку із застосуванням до нього дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення діяльності приватного виконавця. Вказує, що на момент виникнення спірних правовідносин позивач із заявою до Міністерства юстиції України не звертався, що викликає сумнів у його зацікавленості у вирішенні питання щодо поновленні своєї діяльності, натомість оскаржив у судовому порядку рішення дисциплінарної комісії та наказ Міністерства юстиції України, яким введено в дію рішення про зупинення діяльності. Посилається на те, що санкцією за незаконні дії приватного виконавця ОСОБА_1 , що було підтверджено рішенням суду у справі №520/94/20, яке набрало законної сили, стало правомірне застосування дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення діяльності строком на один місяць. Також посилається на те, що автоматичного поновлення діяльності приватного виконавця після спливу терміну застосування дисциплінарного стягнення положення чинного законодавства не містять. Також вказує, що при вирішенні питання щодо зобов`язання Міністерства юстиції України видати наказ про поновлення діяльності приватного виконавця виконавчого округу Харківської області ОСОБА_1 , слід виходити з того, що суд не вправі підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження Мін`юсту щодо вирішення питань, які законодавством віднесено до їх компетенції. Враховуючи вищевикладене, висновок ОСОБА_2 щодо відсутності підстав для складання іспиту внаслідок не затвердження відповідного порядку є незаконним та необґрунтованим. Також зазначає, що висновок щодо протиправної бездіяльності відповідача повністю спростовується наведеними вище положеннями законодавства, оскільки, фактична неможливість реалізації права позивача обумовлена законодавчим обмеженням (щодо необхідності складення іспиту), а не протиправно висунутими вимогами Міністерства юстиції України. З огляду на викладені обставини справи, сукупність належних та допустимих доказів та норм матеріального закону, якими регулюються спірні відносини, вважає, що суд першої інстанції ухвалив рішення з порушенням норм матеріального і процесуального права, що відповідно до ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України, є підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції. Враховуючи вищевикладене, просить скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 04.06.2020 по справі № 520/1184/20 за позовом Приватного виконавця виконавчого округу Харківської області Нелюби М.А. Міністерства юстиції України про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити повністю.

Від Приватного виконавця виконавчого округу Харківської області Нелюби М.А., до суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначає, що апеляційна скарга відповідача не підлягає задоволенню. Зазначає, що відсутність Порядку не може бути підставою для не поновлення діяльності приватних виконавців, строк дії зупинення діяльності яких закінчився.

Учасники справи про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги були повідомлені заздалегідь та належним чином.

Позивач та представник позивача в судовому засіданні проти апеляційної скарги заперечували, просили залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Представник відповідача в судовому засіданні підтримав доводи викладені в апеляційній скарзі.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що позовні вимоги є обґрунтованими, доведеними, а тому підлягають задоволенню.

Колегія суддів погоджується з даним висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції, рішення прийнято з дотриманням процесуального права, вірно визначено склад учасників справи.

Судом першої інстанції встановлено, та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що підставі скарги ОСОБА_3 від 30.08.2019 відповідно до статті 34 Закону України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів", пункту 19 розділу ІІІ Порядку проведення перевірок діяльності органів державної виконавчої служби, приватних виконавців, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.10.2018 №3284/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22.10.2018 за №1119/32647, Управлінням державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Запорізькій області проведено позапланову невиїзну перевірку діяльності приватного виконавця виконавчого округу Харківської області ОСОБА_1 .

За результатами проведеної перевірки складено довідку, в якій зазначено про виявлені порушення. Зокрема, встановлено, що під час здійснення діяльності приватним виконавцем порушуються вимоги законодавства, яке регулює питання організації діяльності приватного виконавця та порядок примусового виконання рішень.

06 грудня 2019 року Дисциплінарною комісією приватних виконавців прийнято рішення, оформлене протоколом №23, про задоволення подання Міністерства юстиції України про притягнення приватного виконавця виконавчого округу Харківської області ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та застосування до нього дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення діяльності приватного виконавця строком на 1 місяць.

21 грудня 2019 року Міністерством юстиції України прийнято наказ №4119/5 "Про зупинення діяльності приватного виконавця ОСОБА_1 ", пунктом 1 якого введено в дію рішення Дисциплінарної комісії від 06 грудня 2019 року, оформлене протоколом №23 про задоволення подання Міністерства юстиції України про притягнення до дисциплінарної відповідальності приватного виконавця виконавчого округу Харківської області ОСОБА_1 та пунктом 2 зупинено діяльність приватного виконавця строком на один місяць (а.с.63).

13.01.2020 року приватний виконавець виконавчого округу Харківської області Нелюба М.А. звернувся до Міністерства юстиції України з листом, в якому зазначив, що дисциплінарне стягнення у вигляді зупинення діяльності приватного виконавця, застосованого рішенням Дисциплінарної комісії приватних виконавців від 06.12.2019 року у формі протоколу №23 введеного наказом Міністерства юстиції України від 21.12.2019 року №4119/5, строком на 1 місяць та спливає 21 січня 2020 року.

Оскільки порядок підвищення кваліфікації приватним виконавцем (у тому числі, порядок складання іспиту відповідно до частин першої та другої статті 33 Закону України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів") станом на 13 січня 2020 року не затверджено, то відсутні підстави для складання відповідного іспиту, у зв`язку з чим приватний виконавець Нелюба М.А. просив поновити його діяльність як приватного виконавця (а.с.10-11).

Міністерство юстиції України листом від 11 лютого 2020 року №194/20-5-1/33-20 на звернення ОСОБА_1 від 13.01.2020 року щодо поновлення діяльності приватного виконавця, посилаючись на приписи статей 33, 42, 43 Закону України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів", вказало, що для поновлення діяльності приватного виконавця, зупиненої на підставі пункту 4 частини першої статті 42 цього Закону, приватний виконавець після закінчення строку зупинення його діяльності зобов`язаний скласти іспит у порядку, передбаченому статтею 33 цього Закону. Також повідомлено, що 11.02.2020 року набрав чинності наказ Міністерства юстиції України від 28.01.2020 №297/5 "Про затвердження Порядку підвищення кваліфікації приватним виконавцем" зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29 січня 2020 року за №100/34383.

На виконання пункту 13 вказаного Порядку, приватному виконавцю для складання іспиту перед поновленням діяльності запропоновано подати до департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України відповідну заяву про проходження автоматизованого анонімного тестування, проведення якого Мін`юст забезпечує протягом одного місяця з дня надходження такої заяви (а.с.64).

Позивач, вважаючи, що зупинення його діяльності як приватного виконавця понад строк накладення дисциплінарного стягнення зумовлене протиправною бездіяльністю відповідача, який не вчинив дій, спрямованих на поновлення діяльності приватного виконавця, звернувся із даним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку спірних правовідносинам, суд апеляційної інстанції керується наступними приписами норм чинного законодавства.

Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Основи організації та діяльності з примусового виконання судових рішень і рішень інших органів (посадових осіб) органами державної виконавчої служби та приватними виконавцями, їхні завдання та правовий статус визначається Законом України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів" від 02 червня 2016 року №1403-VIII (далі Закон ).

Відповідно до статті 1 Закону №1403-VIII, примусове виконання судових рішень і рішень інших органів (посадових осіб) (далі рішення) покладається на органи державної виконавчої служби та у визначених Законом України "Про виконавче провадження" випадках на приватних виконавців.

Приватний виконавець є суб`єктом незалежної професійної діяльності (частина друга статті 16 Закону №1403-VIII). Частиною третьою статті 18 цього Закону встановлено, що приватний виконавець під час здійснення своєї діяльності не може займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, діяльності арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора), інструкторської та суддівської практики із спорту та роботи в органах Асоціації приватних виконавців України) або підприємницькою діяльністю.

Приписами статті 17 Закону №1403-VIII передбачено, що Міністерство юстиції України формує та реалізує державну правову політику у сфері організації примусового виконання рішень; забезпечує підготовку приватних виконавців та підвищення їхньої кваліфікації, для чого визначає, зокрема: порядок складання кваліфікаційного іспиту, порядок підвищення кваліфікації приватними виконавцями; здійснює контроль за діяльністю приватних виконавців та визначає порядок здійснення контролю за діяльністю приватного виконавця; вводить в дію рішення Дисциплінарної комісії приватних виконавців про застосування до приватного виконавця дисциплінарного стягнення; зупиняє та припиняє право на здійснення діяльності приватного виконавця.

Відповідно до частини третьої статті 27 Закону №1403-VIII, особа не має права здійснювати діяльність приватного виконавця після внесення до Єдиного реєстру приватних виконавців України запису про зупинення або припинення права на здійснення діяльності приватного виконавця.

Як встановлено статтею 38 даного Закону, підставою для притягнення приватного виконавця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку.

Відповідно до частини першої статті 40 Закону №1403-VIII Дисциплінарна комісія розглядає подання про притягнення приватного виконавця до дисциплінарної відповідальності та приймає рішення про застосування до приватного виконавця дисциплінарного стягнення протягом двох місяців з дня виявлення дисциплінарного проступку, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

Порядок діяльності Дисциплінарної комісії та процедура розгляду подань про притягнення приватних виконавців до дисциплінарної відповідальності визначено Положенням про Дисциплінарну комісію приватних виконавців, затвердженим наказом Міністерства юстиції від 27 листопада 2017 року №3791/5, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 28 листопада 2017 року № 1442/31310 (далі Положення №3791/5).

Пунктом 18 даного Положення встановлено, що у разі прийняття Дисциплінарною комісією рішення про застосування до приватного виконавця дисциплінарного стягнення у протоколі засідання Дисциплінарної комісії зазначається вид дисциплінарного стягнення, який застосовано до приватного виконавця. У разі прийняття Дисциплінарною комісією рішення про застосування до приватного виконавця дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення діяльності приватного виконавця у протоколі засідання Дисциплінарної комісії зазначається строк, на який зупинено діяльність приватного виконавця.

Відповідно до пункту 29 Положення №3791/5 рішення Дисциплінарної комісії про застосування до приватного виконавця дисциплінарного стягнення вводиться в дію наказом Мін`юсту. Дата видання наказу Мін`юсту є датою застосування до приватного виконавця дисциплінарного стягнення.

Частиною другою статті 41 Закону №1403-VIII приписи, якої кореспондуються з пунктом 29 Положення №3791/5, визначено, що рішення Дисциплінарної комісії про задоволення відповідного подання Міністерства юстиції України чи Ради приватних виконавців України та застосування до приватного виконавця дисциплінарного стягнення вводиться в дію наказом Міністерства юстиції України.

Згідно з частиною третьою вказаної статті Закону №1403-VIII про застосування до приватного виконавця дисциплінарного стягнення робиться запис у Єдиному реєстрі приватних виконавців України.

Порядок та підстави зупинення діяльності приватного виконавця визначено статтею 42 Закону №1403-VIII. Так відповідно до пункту 4 частини першої вказаної статті діяльність приватного виконавця зупиняється у разі застосування до приватного виконавця дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення діяльності приватного виконавця - на строк, визначений у рішенні Дисциплінарної комісії про застосування до приватного виконавця дисциплінарного стягнення.

Зупинення діяльності приватного виконавця за наявності підстав та в порядку, визначеному цією статтею, здійснюється шляхом видання наказу Міністерством юстиції України. З дня внесення інформації про зупинення діяльності приватного виконавця до Єдиного реєстру приватних виконавців України приватному виконавцю забороняється здійснювати діяльність приватного виконавця, крім дій, пов`язаних із передаванням виконавчих документів іншому приватному виконавцю або відповідному органу державної виконавчої служби (частини третя-четверта статті 42 Закону №1403-VIII).

Порядок поновлення діяльності приватного виконавця визначено положеннями статті 43 Закону №1403-VIII. Відповідно до частини третьої вказаної статті Закону №1403-VIII для поновлення діяльності приватного виконавця, зупиненої на підставі пункту 4 частини першої статті 42 цього Закону, приватний виконавець після закінчення строку зупинення його діяльності зобов`язаний скласти іспит у порядку, передбаченому статтею 33 цього Закону.

Статтею 33 Закону №1403-VIII об`єднано питання підвищення кваліфікації та поновлення діяльності приватного виконавця. Частинами першою-другою статті 33 даного Закону встановлено, що приватний виконавець зобов`язаний постійно підвищувати свою кваліфікацію та кожні п`ять років з дня отримання посвідчення приватного виконавця безоплатно складати іспит шляхом автоматизованого анонімного тестування. Приватний виконавець, діяльність якого на час складення іспиту зупинена, зобов`язаний скласти іспит перед поновленням діяльності.

Частиною третьою статті 33 Закону №1403-VIII визначено, що Порядок підвищення кваліфікації приватним виконавцем затверджується Міністерством юстиції України.

Системний аналіз вказаних норм дає підстави для висновку, що рішення Дисциплінарної комісії про застосування до приватного виконавця дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення діяльності приватного виконавця вводиться в дію наказом Міністерства юстиції України, дата видання якого є датою застосування до приватного виконавця дисциплінарного стягнення; про застосування до приватного виконавця дисциплінарного стягнення робиться запис у Єдиному реєстрі приватних виконавців України; для поновлення діяльності приватного виконавця у разі зупинення його діяльності у зв`язку із застосуванням до нього дисциплінарного стягнення необхідно скласти іспит.

Відповідно до частини шостої статті 43 Закону №1403-VIII, діяльність приватного виконавця поновлюється на підставі наказу Міністерства юстиції України з дня внесення відповідної інформації до Єдиного реєстру приватних виконавців України.

Приписами частини сьомої статті 43 Закону №1403-VIII визначено, що Міністерство юстиції України зобов`язане видати наказ про поновлення діяльності приватного виконавця протягом трьох робочих днів з дня встановлення обставин для її поновлення або припинення дії обставин, що були підставою для видання наказу про її зупинення.

З матеріалів справи слідує, що діяльність приватного виконавця виконавчого округу Харківської області Нелюби М.А. зупинена строком на один місяць на підставі наказу Міністерства юстиції України від 21 грудня 2019 року №4119/5 у зв`язку із застосуванням до нього дисциплінарного стягнення, тобто на підставі пункту 4 частини першої статті 42 Закону №1403-VIII.

Отже, з урахуванням приписів пункту 29 Положення №3791/5 відлік строку застосування до позивача дисциплінарного стягнення розпочався 21 грудня 2019 року.

Зі спливом місячного строку, на який було зупинено діяльність позивача, така діяльність відповідно до положень частини третьої статті 43 Закону №1403-VIII підлягає поновленню після складення ним іспиту.

Тобто, складення приватним виконавцем іспиту є обставиною для поновлення діяльності приватного виконавця та є підставою для видачі Міністерством юстиції України наказу про її поновлення протягом трьох робочих днів.

Колегія суддів зазначає, що Держава в особі відповідних державних органів, зокрема, і Міністерства юстиції України, повинно сприяти захисту прав людини і громадянина та не допускати свідомого їх порушення.

Водночас, на час спливу строку дії дисциплінарного стягнення (21 січня 2020 року), суб`єктом владних повноважень, на якого ЗУ "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів" покладено обов`язок приведення у відповідність нормативно-правових актів вимогам цього закону, не було прийнято порядок складання приватним виконавцем іспиту для поновлення його діяльності, що позбавило позивача можливості на відновлення його професійної діяльності.

Колегія суддів зазначає, що відсутність на час спливу строку дії дисциплінарного стягнення Порядку свідчить лише про неналежне врядування і не може бути підставою для порушення законних прав та інтересів.

Принцип «належного врядування» передбачає, що державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб.

Суд зазначає, що саме на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок.

Принцип «належного урядування», як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судому постанові від 05.11.2019 у справі № 817/864/18:

«У рішенні Європейського суду з прав людини від 20 жовтня 2011 року у справі «Рисовський проти України» викладено окремі стандарти діяльності суб`єктів владних повноважень, зокрема розкрито елементи змісту принципів «належного врядування», які зобов`язують державні органи запровадити внутрішні процедури, що посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок.

Правова процедура встановлює межі вчинення повноважень органом влади і, в разі її неналежного дотримання, дає підстави для оскарження таких дій особою, чиї інтереси вона зачіпає, до суду.

Ця правова процедура спрямована на забезпечення загального принципу юридичної визначеності, складовою якої є принцип легітимних очікувань як один з елементів принципу верховенства права.

Принципи правової процедури вже стали універсальними через рішення Європейського суду з прав людини і поширюються як на процесуальне судочинство, так і на правові процедури, яких повинні дотримуватися суб`єкти владних повноважень під час прийняття відповідних актів стосовно прав, свобод та законних інтересів людини.

Дотримання процедурних норм, є юридичною вимогою, згідно з якою держава, яка керується принципом верховенства права (мірило правовладдя), повинна поважати і враховувати права особи, а також визначати процедурні межі здійснення повноважень органами влади.

Тобто, якщо було порушено належну правову процедуру в органі влади - немає сенсу перевіряти змістову частину відповідного акта (наслідків порушення процедури), оскільки він є нікчемним.

У рішеннях Європейського суду з прав людини склалася практика, яка підтверджує, що дискреційні повноваження не повинні використовуватися свавільно, а суд повинен контролювати рішення, прийняті на підставі реалізації дискреційних повноважень, максимально ефективно (див. рішення у справі «Hasan and Chaush v. Bulgaria» №. 30985/96)».

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що відсутність на час спливу строку дії дисциплінарного стягнення, Порядку не може бути підставою для не поновлення діяльності приватних виконавців, строк дії зупинення діяльності яких закінчився.

Стосовно доводів відповідач про те, що ним було прийнято Порядок підвищення кваліфікації приватним виконавцем затверджений наказом 28 січня 2020 року №297/5, який зареєстрований у Міністерстві юстиції 29 січня 2020 року за №100/34383 (далі Порядок №297/5), і даним порядком визначено механізм проведення іспиту перед поновленням ждіяльності приватного виконавця після закінчення строку її зупинення, колегія суддів зазначає наступне.

Вказаний нормативно-правовий акт (Порядок №297/5) набрав законної сили 11.02.2020 року, тобто після звернення позивача до Міністерства юстиції України з заявою про поновлення діяльності приватного виконавця.

Тобто, вказаний нормативно-правовий акт (Порядок №297/5) був прийнятий та набрав чинності після спливу строку застосованого до позивача дисциплінарного стягнення.

Колегія суддів зазначає, що згідно із ст.58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Відповідно до ст.64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Таким чином, колегія суддів зазначає, що прийнятий Міністерством юстиції України Порядок 297/5 поширює свою дію виключно на правовідносини, які склалися після набрання чинності цим Порядком, тобто після 11.02.2020р.

У той же час, поновлення діяльності позивача мало відбутися до прийняття відповідачем Порядку, оскільки підстави для зупинення її професійної діяльності себе вичерпали із закінченням строку зупинення діяльності, визначеного у рішенні Дисциплінарної комісії приватних виконавців, а саме 21 січня 2020 року.

Враховуючи викладене, посилання позивача на те, що ним було прийнято Порядок підвищення кваліфікації приватним виконавцем затверджений наказом 28 січня 2020 року №297/5, яким визначено механізм проведення іспиту перед поновленням діяльності приватного виконавця після закінчення строку її зупинення, є помилковими та не впливають на вирішення справи по суті.

Щодо доводів відповідача стосовно того, що суд першої інстанції неправомірно прийшов до висновку щодо протиправної бездіяльності відповідача, оскільки, фактична неможливість реалізації права позивача обумовлена законодавчим обмеженням (щодо необхідності складення іспиту), а не протиправно висунутими вимогами Міністерства юстиції України, колегія суддів зазначає наступне.

Статтею 5 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено право на судовий захист і передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси і просити про їх захист шляхом визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.

Як протиправну бездіяльність суб`єкта владних повноважень слід розуміти зовнішню форму поведінки (діяння) цього органу, яка полягає (проявляється) у неприйнятті рішення чи у нездійсненні юридично значимих й обов`язкових дій на користь заінтересованих осіб, які на підставі закону та/або іншого нормативно-правового регулювання віднесені до компетенції суб`єкта владних повноважень, були об`єктивно необхідними і реально можливими для реалізації, але фактично не були здійснені.

Відповідно до статті 6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

При цьому, суд враховує правову позицію Європейського суду з прав людини, викладену в рішеннях у справах "Лелас проти Хорватії" (Lelas v. Croatia), "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" (PincovdandPine v. The Czech Republic), "Ґаші проти Хорватії" (Gashiv. Croatia), "Трго проти Хорватії" (Trgo v. Croatia) щодо застосування принципу "належного урядування", згідно якого державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.

Враховуючи вищенаведене, те що саме держава в особі суб`єктів владних повноважень, в даному випадку - Міністерство юстиції України, не виконала свій обов`язок запровадити внутрішню процедуру встановлення процедури відновлення діяльності приватних виконавців після накладення на них дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення їх діяльності на певний строк, що сприяло б юридичній визначеності в адміністративним правовідносинах, які зачіпають насамперед трудові та майнові інтереси особи, то негативні наслідки вказаної бездіяльності мають покладатися саме на державу.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд враховує частину другу статті 19 Конституції України, відповідно до якої органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Суд оцінює правомірність поведінки суб`єкта владних повноважень через призму критеріїв, визначених частиною другою статті 2 КАС України.

Відповідно до частини першої, другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

За таких обставин, суд доходить висновку про обґрунтованість та правомірність заявлених позовних вимог щодо визнання протиправною бездіяльність Міністерства юстиції України щодо непоновлення діяльності приватного виконавця виконавчого округу Харківської області ОСОБА_1 .

Посилання відповідача в апеляційній скарзі на постанову Верховного Суду від 13.06.2017р. у справі № 21-1393а17 та постанову Великої Палати Верховного Суду від 13.12.2018р. у справі № 800/434/17 є помилковими, оскільки з матеріалів справи вбачається протиправна бездіяльність Міністерства юстиції України щодо непоновлення діяльності приватного виконавця виконавчого округу Харківської області ОСОБА_1 .

При цьому, колегія суддів зазначає, що Закон України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів" від 02.06.2016р. №1403-VIII набрав чинності 05.10.2016 р.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 33 Закону України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів" порядок підвищення кваліфікації приватним виконавцем затверджується Міністерством юстиції України.

Як було зазначено вище, Порядок підвищення кваліфікації приватним виконавцем затверджений наказом 28 січня 2020 року №297/5, який зареєстрований у Міністерстві юстиції 29 січня 2020 року за №100/34383 набрав законної сили 11.02.2020 року.

Колегія суддів зазначає, що неприйняття Міністерством юстиції України Порядку підвищення кваліфікації приватним виконавцем та не проведення відповідного іспиту порушує права особи на поновлення діяльності приватного виконавця після закінчення строку її зупинення.

Щодо посилань відповідача на те, що позивач не вжила жодних заходів, спрямованих на поновлення її діяльності - із заявою до Міністерства юстиції України не звертався,що викликає сумніви у його зацікавленості у вирішенні питання щодо поновлення своєї діяльності, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до пункту 13 наказу Міністерства юстиції України від 28.01.2020 №297/5 «Про затвердження Порядку підвищення кваліфікації приватним виконавцем», зареєстрований у Міністерстві юстиції України 29.01.2020 за №10034383 приватному виконавцю, діяльність якого зупинено на підставі пункту 4 частини першої статті 42 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів», Мін`юст забезпечує проходження автоматизованого анонімного тестування протягом десяти робочих днів з дня закінчення строку зупинення його діяльності. У цьому випадку заява про проходження автоматизованого анонімного тестування приватним виконавцем не подасться.

Як вбачається із вищенавёденого, обов`язок щодо проведення іспиту покладено саме на Міністерство юстиції України, жодних ініціативних дій від приватного виконавця не вимагається.

Суд зауважує, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

Зобов`язуючи орган державної влади виконати свої дискреційні повноваження, суд встановлює справедливість та відновлює баланс взаємодії між суб`єктами владних повноважень та фізичними особами. Також суд унеможливлює виникнення вільного трактування та зловживання органами державної влади своїми дискреційними повноваженнями.

У разі відсутності у суб`єкта владних повноважень законодавчо закріпленого права адміністративного розсуду при вчиненні дій/прийнятті рішення, та встановлення у судовому порядку факту протиправної поведінки відповідача, зобов`язання судом суб`єкта ухвалити рішення конкретного змісту не можна вважати втручанням у дискреційні повноваження, адже саме такий спосіб захисту порушеного права є найбільш ефективним та спрямований на недопущення свавілля в органах влади.

Європейський суд з прав людини в рішенні у справі "Олссон проти Швеції" від 24 березня 1988 року зазначив, що запорукою вірного застосування дискреційних повноважень є високий рівень правової культури державних службовців, водночас, суди повинні відновлювати порушене право шляхом зобов`язання суб`єкта владних повноважень, у тому числі колегіальний орган, прийняти рішення про надання можливості, якщо відмова визнана неправомірною, а інших підстав для відмови не вбачається.

Вказана правова позиція викладена в постанові Верховного Суду у складі колегії Касаційного адміністративного суду в постанові від 31.07.2018 року у справі 3820/4263/17.

Також суд зазначає, що згідно зі ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" практика ЄСПЛ застосовується українськими судами як джерело права.

В рішенні від 15 листопада 1996 року у справі "Чахал проти Об`єднаного Королівства" (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.

Стаття 13 вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності "небезпідставної заяви" за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов`язань за статтею 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Засіб захисту повинен бути "ефективним" як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (п.75 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Афанасьєв проти України" від 5 квітня 2005 року (заява №38722/02)).

Отже, "ефективний засіб правого захисту" у розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права і одержання особою бажаного результату; винесення рішень, які не призводять безпосередньо до змін в обсязі прав та забезпечення їх примусової реалізації, не відповідає розглядуваній міжнародній нормі.

Таким чином, суд доходить висновку, що належним способом відновлення порушеного права позивача буде зобов`язання Міністерства юстиції України видати наказ про поновлення діяльності приватного виконавця Нелюби Марини Анатоліївни.

Враховуючи вищенаведене, доводи відповідача щодо правомірності дій Міністерства юстиції України щодо не поновлення діяльності приватного виконавця виконавчого округу Харківської області ОСОБА_1 є помилковими.

Згідно з ч. 1 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно ч. 1 ст.6 Кодексу адміністративного судочинства України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Згідно ч. 1 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Частиною 2 ст.77 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Будь-яке рішення чи дії суб`єкта владних повноважень мають бути законними та обґрунтованими, прийнятими чи вчиненими в межах наданих повноважень, мати під собою конкретні об`єктивні факти, на підставі яких його ухвалено або вчинено, а суд, відповідно до ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, перевіряє чи прийнято такі рішення на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, тобто з урахуванням всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дій), безсторонньо (неупереджено), добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації, пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення, своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Доводи апелянта не спростовують правильності прийнятого судом першої інстанції рішення.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Під час апеляційного провадження, колегія суду не встановила таких порушень судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, які б призвели до неправильного вирішення справи по суті, які були предметом розгляду і заявлені в суді першої інстанції.

Таким чином, судова колегія вважає, що рішення суду першої інстанції є обґрунтованим, прийняте на підставі з`ясованих та встановлених обставинах справи, які підтверджуються доказами, та ухвалив постанову з додержанням норм матеріального і процесуального права, а тому залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін .

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 04.06.2020 року по справі № 520/1184/2020 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя (підпис)А.М. Григоров
Судді(підпис) (підпис) З.Г. Подобайло І.С. Чалий
Повний текст постанови складено 30.12.2020 року