Справа № 200/14143/19-а
Суддя: Грищенко Є.І.
Дата ухвалення: 2020-12-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 грудня 2020 р. Справа№200/14143/19-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Грищенка Є.І., при секретарі судового засідання Воліковій О.О.,

за участю:

позивачки ОСОБА_1 ,

представника позивачки Литвиненко Н.В.,

представника відповідача Зуб Г.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції адміністративну справу за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці у Донецькій області про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу,

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі позивачка) звернулась до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Держпраці у Донецькій області (далі відповідач) про визнання протиправною та скасування постанови «Про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами» від 14 листопада 2019 року №ДЦ335/559/АВ/П/ТД-ФС.

В обґрунтування позову зазначено, що контролюючим органом було проведено інспекційне відвідування салону краси позивачки, за результатом якого складено акт від 14 жовтня 2019 року. Відповідно до висновків акту, відповідачем виявлено порушення дотримання вимог законодавства, а саме допуск особи до праці без укладення трудового договору. На підставі висновків зазначеного акту, відповідачем винесено постанову про накладення штрафу.

Позивачка вважає таку постанову протиправною та такою, що підлягає скасуванню, з огляду на наступне.

Як зазначено у позові, салон краси почав свою роботу 01 жовтня 2019 року, а 03 жовтня 2019 року позивачка дозволила громадянці ОСОБА_2 з метою перевірки професійних здібностей зробити пробний манікюр для подальшого працевлаштування. Позивачка звертає увагу суду, що посадовими особами Головного управління Держпраці у Донецькій області не було з`ясовано особу ОСОБА_2 та в матеріалах інспекційного відвідування відсутні її пояснення, а тому посилання відповідача на встановлення факту допуску зазначеної особи до роботи без укладання трудового договору є безпідставними. Крім того, у разі існування між позивачкою та громадянкою ОСОБА_2 домовленості щодо надання послуги манікюру, то вони мають ознаки цивільно-правового договору, а не трудового.

По-друге, посвідчення (направлення) на проведення інспекційного відвідування не відповідає вимогам чинного законодавства, а саме не містить типу заходу, підстав для його здійснення, дату початку та закінчення заходу.

По-третє, відповідно до вимог Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» позапланове інспекційне відвідування здійснюється за погодженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечую формування державної політики у сфері державного нагляду, проте, такого погодження відповідачем під час здійснення заходу надано не було. Крім того, відповідно до положень вказаного закону, розгляд справи про правопорушення за відсутності суб`єкта господарювання можливий виключно у випадку своєчасного повідомлення останнього про розгляд справи. Однак, позивачку взагалі не було повідомлено про дату і час розгляду справи.

Ухвалою суду від 27 січня 2020 року відкрито провадження у справі та призначено її розгляд за правилами спрощеного позовного провадження, без проведення судових засідань та повідомлення (виклику) учасників справи.

18 лютого 2020 року на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому представник відповідача заперечував проти задоволення позовних вимог та зазначив, що відповідно до положень Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, який затверджено постановою КМУ № 823 від 21.08.2019 р. (далі Порядок № 823, у редакції на момент виникнення спірних правовідносин), інспекційні відвідування проводяться, зокрема, за рішенням керівника органу про проведення інспекційних відвідувань виключно з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатом аналізу інформації отриманої із засобів масової інформації та інших джерел. Так, матеріали справи містять доповідну записку, в якій зазначена можливість порушення позивачкою вимог законодавства про працю.

Також представник відповідача зазначив, що інспектора пред`являли позивачці свої службові посвідчення, а також надали відповідне направлення про проведення інспекційного відвідування, що підтверджується її підписом на примірнику направлення. Крім того, відповідно до положень Порядку № 823 тривалість інспекційного відвідування не може перевищувати 10 днів, в той час коли тривалість інспекційного відвідування закладу позивачки не перевищувала 2 робочих днів. Відповідач звертає увагу, що якщо суб`єкт господарювання вважає порушеним порядок та підстави призначення інспекційного відвідування, він має захищати свої права шляхом не допуску посадових осіб до контролюючого органу. Крім того, в межах спірних правовідносин управлінням Держпраці було здійснено інспекційне відвідування, яке чинним законодавством не віднесено ані до планових ані до позапланових. Також представник відповідача зазначив, що 21 серпня 2019 року до Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженого постановою КМУ № 509 від 17.07.2013 р. (далі Порядок №509), були внесені зміни, у зв`язку з чим позивачкою не вірно вказані норми такого порядку у позовні заяві.

Ухвалою суду від 27 березня 2020 року призначено розгляд справи за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання та продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів.

Ухвалою суду від 23 жовтня 2020 року закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті.

У судовому засіданні позивачка та її представник позов підтримали, наполягали на його задоволенні.

Представник відповідача заперечувала проти задоволення позовних вимог, надала пояснення аналогічні тим, що викладені у відзиві на позовну заяву.

Перевіривши матеріали справи, вирішивши питання, чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги, та якими доказами вони підтверджуються, чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження, яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин, судом встановлено наступне.

Позивачка ОСОБА_1 , громадянка України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорт серії НОМЕР_1 , РНОКПП: НОМЕР_2 , зареєстрована як фізична особа-підприємець, основний вид діяльності 96.02 надання послуг перукарнями та салонами краси.

Судом встановлено, що Головним управлінням ДПС у Донецькій області було направлено лист на адресу відповідача від 20.09.2019 р. № 5216/10/05-99-57-33, яким запропоновано здійснити інспекційне відвідування, зокрема ФОП ОСОБА_1 з питання виявлення неоформлених трудових відносин.

Матеріали справи також містять доповідну записку начальника відділу контролю західного напрямку управління з питань праці від 30.09.2019 р. №04.3-11-9/159-19, в якій, серед іншого, повідомлено про доцільність проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 .

Наказом № 1408 від 01 жовтня 2019 року призначено провести інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 тривалістю 2 робочі дні з 03 жовтня 2019 року з питань виявлення неоформлених трудових відносин.

Відповідно до направлення про проведення інспекційного відвідування від 01.10.2019 р. №890/043/15-08 позивачку було повідомлено про проведення інспекційного відвідування, дату його початку, тривалість та підстави. Із зазначеним направленням позивачка була ознайомлена 03 жовтня 2019 року, про що свідчить її особистий підпис.

03 жовтня 2019 року контролюючим органом було сформовано вимогу про надання/поновлення документів №ДЦ335/559/ПД, якою позивачку зобов`язано у строк до 14 год. 00 хв. 03 жовтня 2019 року надати необхідні документи, зокрема, витяг з єдиного державного реєстру юридичних осіб-підприємці та громадських формувань, копію паспортних даних та довідку РНОКПП, трудові договори з найманими працівниками, заяви працівників про прийняття на роботу/звільнення з роботи, накази про прийняття на роботу/звільнення з роботи, повідомлення органів ДПС про прийняття працівника на роботу, штатний розпис, дійсний з 01.09.2019 р. та на момент проведення інспекційного відвідування, звіти щодо сум нарахованого єдиного внеску, які надаються до органів ДФС з 01.09.2019 р. та на момент проведення інспекційного відвідування.

На виконання зазначеного припису позивачкою було надано витяг з єдиного державного реєстру юридичних осіб-підприємці та громадських формувань, копію паспортних даних та довідку РНОКПП та зазначено про відсутність найманих працівників.

04 жовтня 2019 року контролюючим органом було сформовано акт інспекційного відвідування №ДЦ335/559/АВ, відповідно до якого встановлено факт допуску ФОП ОСОБА_1 працівника ОСОБА_3 до роботи без укладання трудового договору, чим порушено вимоги ч.3 ст. 24 КЗпП України та припис про усунення виявлених порушень № ДЦ335/559/АВ/П.

На виконання вказаного припису позивака листом від 07 жовтня 2019 року повідомила про те, що не має можливості його виконати, оскільки ОСОБА_2 відмовилась від подальшого працевлаштування у салоні краси.

15 жовтня 2019 року контролюючим органом було сформовано повідомлення про дату одержання документів, яке було отримано позивачкою 18 жовтня 2019 року.

Відповідно до протоколу розгляду справи від 14 листопада 2019 року, контролюючим органом вирішено накласти на ФОП ОСОБА_1 штраф у розмірі 125 190 грн.

Постановою від 14 листопада 2019 року на підставі абз. 2 ч.2 ст. 265 КЗпП України на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 накладено штраф у розмірі 125 190 грн.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Згідно із статтею 19 Конституції України, правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку він вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.

Частиною першою статті 259 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) передбачено, що державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю (далі - об`єкт відвідування) визначено Порядком здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, який затверджено постановою КМУ № 823 від 21 серпня 2019 року (далі Постанова № 823, у редакції на момент виникнення спірних правовідносин.

Відповідно до п. 2 Порядку № 823 заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю здійснюються у формі інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань, що проводяться інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів.

Згідно п. 5 Порядку № 823 інспекційні відвідування проводяться з таких підстав, зокрема, за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань виключно з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту.

Рішення про доцільність проведення відповідних заходів з підстав, визначених підпунктами 5-7 цього пункту та пунктом 31 цього Порядку, приймає керівник органу контролю чи його заступник.

Таким чином, враховуючи наведене та те, що на адресу відповідача надійшла інформація від ДПС про порушення позивачкою вимог законодавства про працю, суд приходить до висновку про наявність підстав для проведення інспекційного відвідування.

Відповідно до п.п. 8, 9 про проведення інспекційного відвідування інспектор праці повідомляє об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі. Про проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин інспектор праці повідомляє об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі, якщо тільки він не вважатиме, що таке повідомлення може завдати шкоди інспекційному відвідуванню.

Під час проведення інспекційного відвідування інспектор праці повинен пред`явити об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі своє службове посвідчення. На вимогу об`єкта відвідування або уповноваженої ним посадової особи інспектор праці надає копію відповідного направлення на проведення інспекційного відвідування та вносить запис про проведення інспекційного відвідування до відповідного журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) об`єкта відвідування (за його наявності) перед наданням акта для підпису.

Відповідно до пунктів 10-12 Порядку № 823 тривалість інспекційного відвідування, невиїзного інспектування не може перевищувати 10 робочих днів.

Перебіг строку для проведення інспекційного відвідування, невиїзного інспектування починається з дня, наступного за днем надання об`єктом відвідування документів і пояснень, необхідних для їх проведення.

Інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно без попереднього повідомлення мають право: 1) під час проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин за наявності підстав, визначених пунктом 5 цього Порядку, о будь-якій годині доби з урахуванням вимог законодавства про охорону праці проходити до будь-яких виробничих, службових, адміністративних приміщень об`єкта відвідування, в яких використовується наймана праця; 2) ознайомлюватися з будь-якими книгами, реєстрами та документами, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію/відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування, невиїзного інспектування, з метою перевірки їх відповідності нормам законодавства та отримувати завірені об`єктом відвідування їх копії або витяги; 3) наодинці або у присутності свідків ставити керівнику та/або працівникам об`єкта відвідування, іншим особам, що володіють необхідною інформацією, запитання, що стосуються законодавства про працю, отримувати із зазначених питань усні та/або письмові пояснення; 4) за наявності ознак кримінального правопорушення та/або створення загрози безпеці інспектора праці залучати працівників правоохоронних органів;

5) на надання робочого місця з можливістю ведення конфіденційної розмови з працівниками щодо предмета інспекційного відвідування; 6) фіксувати проведення інспекційного відвідування, у тому числі з питань виявлення неоформлених трудових відносин, засобами аудіо-, фото- та відеотехніки; 7) отримувати від органів державної влади, об`єктів відвідування інформацію та матеріали, необхідні для проведення інспекційного відвідування, невиїзного інспектування.

Вимога інспектора праці про надання об`єктом відвідування для ознайомлення документів та/або їх копій або витягів з документів, пояснень, доступу до всіх видів приміщень, організації робочого місця, внесена в межах повноважень, є обов`язковою для виконання.

Суд вважає безпідставними посилання позивачки на обов`язковість пред`явлення/ознайомлення з копією погодження центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), оскільки такий обов`язок встановлений статтею 6 Закону України «Про основі засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» для проведення позапланових перевірок, проте в межах спірних правовідносин Управлінням Держпраці було здійснено інспекційне відвідування, яке чинним законодавством не віднесено ані до планових, ані до позапланових заходів державного нагляду (контролю).

Суд наголошує, що особливості процедури здійснення інспекційних відвідувань урегульовано спеціальним нормативно-правовим актом, а саме Порядком здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, який затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 21 серпня 2019 р. №823. Вказаним Порядком не передбачено таких форм здійснення державного контролю, як планові та позапланові перевірки.

З зазначених підстав суд також не приймає до уваги посилання позивачки на порушення оформлення направлення на проведення інспекційного відвідування, а саме не зазначення типу заходу (плановий або позаплановий), підстав для здійснення заходу, дату початку та дату закінчення заходу. Крім того, вказане направлення містить підстави для здійснення інспекційного відвідування, а саме наказ від 01.10.2019 р. №1408, дату початку його проведення 03 жовтня 2019 року та строк 2 робочі дні.

Щодо посилань позивачки на порушення відповідачем порядку розгляду справи про накладення штрафу, суд зазначає наступне.

Механізм накладення на суб`єктів господарювання та роботодавців штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, передбачених частиною другою статті 265 Кодексу законів про працю України та частинами другою - сьомою статті 53 Закону України «Про зайнятість населення» (далі - штрафи) визначено Порядком накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, який затверджено постановою КМУ №509 від 17 липня 2013 року (далі Порядок №509, у редакції на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до п. 2 Порядку №509 штрафи накладаються Головою Держпраці, його заступниками, керівниками територіальних органів Держпраці та їх заступниками (з підстав, визначених абзацами третім - сьомим цього пункту), керівниками виконавчих органів міських рад міст обласного значення, сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад та їх заступниками (з підстав, визначених абзацами четвертим - шостим цього пункту) (далі - уповноважені посадові особи).

Штрафи накладаються на підставі: рішення суду про оформлення трудових відносин із працівником, який виконував роботу без укладення трудового договору, та встановлення періоду такої роботи чи роботи на умовах неповного робочого часу в разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, в установі, організації; акта, складеного за результатами заходу державного контролю за додержанням законодавства про працю або зайнятість населення, здійсненого у зв`язку з невиконанням вимог припису; акта, складеного за результатами заходу державного контролю за додержанням законодавства про працю, у ході якого виявлено факти використання праці неоформлених працівників; акта про неможливість проведення інспекційного відвідування/невиїзного інспектування; акта перевірки ДПС, її територіального органу, у ході якої виявлені порушення законодавства про працю.

Відповідно до п. 3 Порядку № 509 справа про накладення штрафу (далі - справа) розглядається у 45-денний строк з дня, що настає за днем одержання уповноваженою посадовою особою документів, зазначених в абзацах третьому - сьомому пункту 2 цього Порядку.

Про дату одержання документів, зазначених в абзацах третьому - сьомому пункту 2 цього Порядку, уповноважена посадова особа письмово повідомляє суб`єкту господарювання та роботодавцю не пізніше ніж через п`ять днів після їх отримання рекомендованим листом чи телеграмою, телефаксом, телефонограмою або шляхом вручення повідомлення їх представникам, про що на копії повідомлення, яка залишається в уповноваженої посадової особи, що надіслала таке повідомлення, робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого представника.

Аналізуючи наведені положення, суд приходить до висновку про те, що уповноважена особа повинна повідомити суб`єкта господарювання про отримання документів, визначених пункту 2 вказаного порядку, а не про розгляд справи, як зазначила позивачка. В свою чергу, відповідно до наданих документів, на адресу позивачки направлялось відповідне повідомлення, яке було отримано нею, що підтверджено рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення.

Стосовно виявлених інспекційним відвідуванням порушень, суд зазначає наступне.

Як вбачається з акту інспекційного відвідування, контролюючим органом встановлено факт допуск працівника до роботи без укладання трудового договору.

Відповідно до ст. 21 КЗпП України, трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін.

Особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов`язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.

Згідно з ст.24 КЗпП України, трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим: 1) при організованому наборі працівників; 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України.

Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Особі, запрошеній на роботу в порядку переведення з іншого підприємства, установи, організації за погодженням між керівниками підприємств, установ, організацій, не може бути відмовлено в укладенні трудового договору. Забороняється укладення трудового договору з громадянином, якому за медичним висновком запропонована робота протипоказана за станом здоров`я.

Пленум Верховного Суду України в постанові «Про практику розгляду судами трудових спорів» пояснив, що фактичний допуск до роботи може бути прирівняний до укладення трудового договору тільки в тому випадку, якщо працівника допущено до роботи з відома власника або уповноваженого ним органу.

У відповідності до приписів ст. 29 КЗпП України до початку роботи за укладеним трудовим договором власник або уповноважений ним орган зобов`язаний: 1) роз`яснити працівникові його права і обов`язки та проінформувати під розписку про умови праці, наявність на робочому місці, де він буде працювати, небезпечних і шкідливих виробничих факторів, які ще не усунуто, та можливі наслідки їх впливу на здоров`я, його права на пільги і компенсації за роботу в таких умовах відповідно до чинного законодавства і колективного договору; 2) ознайомити працівника з правилами внутрішнього трудового розпорядку та колективним договором; 3) визначити працівникові робоче місце, забезпечити його необхідними для роботи засобами; 4) проінструктувати працівника з техніки безпеки, виробничої санітарії, гігієни праці і протипожежної охорони.

Судом було досліджено відеозапис здійснення інспекційного відвідання ФОП ОСОБА_1 з якого вбачається, що ОСОБА_1 надала письмові та усні пояснення щодо працевлаштування працівників. Також письмові пояснення були надані ОСОБА_4 .

Для всебічного з`ясування всіх обставин по справі судом задоволено клопотання представника позивачки та допитано свідків: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 .

У відповідності до приписів КАС України, вони склали присяги свідків та попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання і відмову від давання показань за статтями 384, 385 Кримінального кодексу України. Свідкам роз`яснено приписи ст. 63 Конституції України про те, що особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом. Про вказані обставини зазначеними особами складено розписки.

Свідок ОСОБА_5 пояснив, що зі слів його дружини ОСОБА_8 до її салону прийшла ОСОБА_2 задля проходження співбесіди з метою подальшого працевлаштування. На момент проведення перевірки в салоні працювала лише перукар, яка працювала на підставі договору суборенди.

Свідок ОСОБА_6 пояснила, що прийшла до салону ОСОБА_1 з метою працевлаштування на вакансію перукаря та чекала на співбесіду разом з іншою дівчиною, яка також прийшла на співбесіду. ОСОБА_1 запропонувала вказаній дівчині зробити манікюр з метою перевірки професійних здібностей.

Свідок ОСОБА_7 пояснила, що прийшла до салу з метою отримання послуг. До салону прийшла інша клієнтка і ОСОБА_1 запропонувала дівчині зробити вказаній клієнтці манікюр.

У судовому засіданні позивачка пояснила, що ОСОБА_2 прийшла до салону пройти співбесіду та зробила манікюр задля демонстрування своїх здібностей, що на думку позивачки є частиною співбесіди з метою подальшого працевлаштування.

Суд критично ставиться до таких тверджень позивачки та зауважує, що співбесіда є основним методом відбору персоналу, що являє собою процес обміну інформацією між роботодавцем та особою, яка бажає бути працевлаштованою.

Поряд з цим, як встановлено судом та підтверджується та позивачкою, остання запропонувала ОСОБА_2 зробити манікюр іншій особі з метою перевірки її професійних навичок, що фактично є випробуванням при прийняті на роботу.

Відповідно до ст. 26 КЗпП України при укладенні трудового договору може бути обумовлене угодою сторін випробування з метою перевірки відповідності працівника роботі, яка йому доручається. Умова про випробування повинна бути застережена в наказі (розпорядженні) про прийняття на роботу.

В період випробування на працівників поширюється законодавство про працю.

Випробування не встановлюється при прийнятті на роботу: осіб, які не досягли вісімнадцяти років; молодих робітників після закінчення професійних навчально-виховних закладів; молодих спеціалістів після закінчення вищих навчальних закладів; осіб, звільнених у запас з військової чи альтернативної (невійськової) служби; осіб з інвалідністю, направлених на роботу відповідно до рекомендації медико-соціальної експертизи; осіб, обраних на посаду; переможців конкурсного відбору на заміщення вакантної посади; осіб, які пройшли стажування при прийнятті на роботу з відривом від основної роботи; вагітних жінок; одиноких матерів, які мають дитину віком до чотирнадцяти років або дитину з інвалідністю; осіб, з якими укладається строковий трудовий договір строком до 12 місяців; осіб на тимчасові та сезонні роботи; внутрішньо переміщених осіб. Випробування не встановлюється також при прийнятті на роботу в іншу місцевість і при переведенні на роботу на інше підприємство, в установу, організацію, а також в інших випадках, якщо це передбачено законодавством.

Таким чином, випробувальний термін встановлюється при укладенні договору. Водночас, перевіркою встановлено та не заперечується позивачкою, що трудовий договір з громадянкою ОСОБА_2 не укладався, за що у відповідності до положень ст. 265 КЗпП України позивачку притягнуто до відповідальності у вигляді штрафу.

Відповідно до ст. 265 КЗпП України посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством.

Відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП України, юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.

Поряд з цим, 02 лютого 2020 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до Кодексу законів про працю України» відповідно до якого внесено зміни до абз. 2 ч.2 статті 265 КЗпП України та викладено у такій редакції: «Юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі:

фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у десятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, стосовно якого скоєно порушення, а до юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю та є платниками єдиного податку першої - третьої груп, застосовується попередження;».

Метою таких законодавчих змін, як вбачається з Пояснювальної записки до Проекту Закону від 12.12.2019 № 378-IX «Про внесення змін до Кодексу законів про працю України (щодо усунення норм, які порушують права та законні інтереси роботодавців України)», є зменшення економічно необґрунтованих штрафних санкцій за порушення норм трудового законодавства України та зупинення процесу ліквідації малого та середнього бізнесу в Україні у зв`язку з застосуванням нищівних за своїм розміром штрафних санкцій.

Отже, відповідно до законодавства про працю, чинного на момент розв`язання даного публічно-правового спору, в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту) вперше, в тому числі фізичною особою-підприємцем, яка використовує найману працю та є платниками єдиного податку першої-третьої груп, застосовується попередження.

Тобто, законодавцем прийнято нормативно-правовий акт, який пом`якшує відповідальність особи.

Так, згідно зі статтею 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення.

У свою чергу в пункту 2 Рішення Конституційного Суду України від 09.02.1999 у справі №1-рп/99 зазначено, що частину першу статті 58 Конституції України щодо дії нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.

Отже, особа має нести відповідальність за діяння на підставі закону, що був чинним на час його вчинення, крім випадків, коли новий закон пом`якшує або скасовує відповідальність особи за вчинення такого діяння.

Таким чином, перевіривши процедурні питання інспекційного відвідування та зміст оскаржуваної постанови суд зазначає, що на час виникнення спірних правовідносин та винесення оскаржуваної постанови відповідач належним чином визначив вид та розмір юридичної відповідальності, а тому позовні вимоги в частині визнання спірної постанови протиправною задоволенню не підлягають. Проте, подальше пом`якшення міри юридичної відповідальності на підставі статті 58 Конституції України слугує підставою для скасування постанови про накладення штрафу на ФОП ОСОБА_1 у розмірі 125 190 грн.

Відповідно до частини 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до вимог пункту 4 частини першої статті 5 КАС України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.

Відповідно до положень статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до вимог частин першої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Нормами частини другої зазначеної статті встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Якщо учасник справи без поважних причин не надасть докази на пропозицію суду для підтвердження обставин, на які він посилається, суд, відповідно до положень частини п`ятої статті 77 КАС України, вирішує справу на підставі наявних доказів.

За таких обставин, беручи до уваги всі надані сторонами докази в їх сукупності, суд доходить висновку про часткове задоволення позовних вимог.

Приймаючи до уваги, що позов задоволено частково, у порядку ст. 139 КАС України судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи те, що позивачкою сплачено судовий збір у розмірі 1251 грн., що підтверджується квитанцією № 0.0..1 судовий збір у розмірі 625,50 грн. підлягає стягненню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача на користь позивачки.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 32, 139, 243 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці у Донецькій області про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу задовольнити частково.

Скасувати постанову Головного управління Держпраці у Донецькій області від 14 листопада 2019 року № ДЦ335/559/АВ/П/ТД-ФС про накладення на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 штрафу у розмірі 125 190 грн.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Держпраці у Донецькій області (місцезнаходження: Донецька обл., м. Покровськ, вул. Прокоф`єва, 82, ) на користь ОСОБА_1 (місце реєстрації: АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_2 ) судовий збір у розмірі 625,50 грн.

Вступну та резолютивну частини рішення прийнято, складено та підписано в нарадчій кімнаті 17 грудня 2020 року.

Повний текст рішення складено 24 грудня 2020 року.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено до Першого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення або ухвала суду не були вручені у день його (її) проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження: 1) на рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду. Строк на апеляційне оскарження також може бути поновлений в разі його пропуску з інших поважних причин, крім випадків, визначених частиною другою статті 299 цього Кодексу.

Апеляційна скарга згідно положень статті 297 КАС України подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції. Відповідно до підпункту 15.5 пункту 1 Розділу VII Перехідні положення Кодексу адміністративного судочинства України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи до або через Донецький окружний адміністративний суд.

Суддя Є.І. Грищенко