Справа № 160/11199/20
Суддя: Юхно Ірина Валеріївна
Дата ухвалення: 2020-11-19 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді при секретарі за участю: представника позивача представника відповідача представника третьої особиЮхно І.В. Главчеві В.Ф. Кузьміної Л.Г. Пилипенко С.О. Тимошенка В.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпрі адміністративну справу за адміністративним позовом Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивача: товариство з обмеженою відповідальністю «РЕСУРС-МОНОЛІТ» про визнання протиправним та скасування висновку,
15.09.2020 до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивача: товариство з обмеженою відповідальністю «РЕСУРС-МОНОЛІТ», у якому позивач просить суд:
- визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі «Реконсрукція бульвару Козацької Слави в м.Павлоград» (ID: UA-М-2020-08-11-000003).
В обґрунтування позовних вимог позивачем було зазначено:
- учасником ТОВ «РЕСУРС-МОНОЛІТ» у повному обсязі дотримано умови Тендерної документації та у складі Тендерної пропозиції надано документи (файли) та необхідну інформацію, зокрема, щодо відповідності необхідних технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі;
- у разі співставлення умов Додатку №3 до Тендерної документації та наданих ТОВ «РЕСУРС-МОНОЛІТ» у складі Тендерної пропозиції документів, можна зробити висновок про їх відповідність;
- зі змісту Приміток Додатку №2 до Тендерної документації вбаається, що вони не містять необхідності надання учасниками або переможцями Закупівлі будь-яких документів (інформації) з гарантуванням актуальності наданої інформації станом на дату проведення аукціону;
- факт подачі учасниками Тендерних пропозицій є тотожним з гарантуванням ними актуальності наданої інформації станом на дату проведення аукціону. Крім того, з наданої форми «Тендерної пропозиції» №0025/01-20 від 4.04.2020 надав повну безумовну і беззаперечну згоду з усіма визначеними у наданої Тендерній документації;
- перелік підстав для відхилення тендерниї пропозицій, визначений у статті 30 Закон, є вичерпним та відповідно Замовник не має права відхиляти учасників через ненадання документів (інформації), що не передбачені умовами Тендерної документації;
- Тендерна документація не містить окремих вимог до фінансової звітності, у т.ч. щодо необхідності надання її учасниками саме з оригіналу паперового носія інформації. Крім того, з метою дотримання принципів здійснення закупівель, замовником у Тендерній документації не встановлювались додаткові вимоги і до копій вказаних документів;
- у ч.1 Розділу 3 Тендерної документації відповідно до вимог ч.3 ст.22 Закону України відображений відповідний опис формальних (несуттєвих) помилок, що не вливають на зміст пропозиції;
- Додаток №5 до Тендерної документації містить відповідний проект договору про закупівлю з визначеням порядку змін його умов (у т.ч.у Розділі 3,6,8 тощо). Крім того, як зазначено в проекті договору про закупівлю він складений з урахуваням вимог, у т.ч. Закону України «Про публічні закупівлі» та визначено, що при укладенні договору про закупівлю сторони керуються наведеним Законом України;
- Позивач зазначає, що висновок відповідача не відповідає приписами ч.7 ст.7-1 Закону України, у зв`язку з тим, що не містить унікального номеру оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель (UA-2020-04-03-002946-b) та/або унікальний номер укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі, уповноваженого органу;
- Замовником укладено Договір №14 від 07.05.2020 з ціною з ПДВ 12951450 грн з переможцем Закупівлі ТОВ «РЕСУРС-МОНОЛІТ», тендерна пропозиція якого була найбільш економічно вигідною. Наразі виконуються договірні зобов`язання, ТОВ «РЕСУРС-МОНОЛІТ» виконує будівельні роботи та Департаментом сплачено кошти у розмірі 7085 206,61 грн. Зобов`язання Позивача виконати протиправний Висновок, а саме вчинити дій, направлені на розірвання договору, має безпосередній вплив на права і обов`язки не лише для позивача, а й для вказаного товариства;
- крім того, розірвання договору про закупівлю спричинить зупинення будівельни робіт на соціально значущому об`єкті Дніпропетровської області, стягнення штрафних санкцій, та як наслідок, сприятиме недодержанню принципів публічних закупівель, передбачених Законом України.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного від 21 вересня 2020 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито загальне провадження в адміністративній справі та призначено справу до розгляду у підготовчому судовому засіданні 13 жовтня 2020 року о 10:00 год.
12.10.2020 року до суду засобами електронного зв`язку надійшло клопотання від відповідача про відкладення слухання справи для забезпечення права відповідача на надання відзиву.
13.10.2020. в підготовче судове засідання учасники справи не прибули про дату, час та місце судового засідання були повідомлені належним чином, клопотання про відкладення розгляду справи задоволено, підготовче судове засідання відкладено на 27 жовтня 2020 року о 13:15.
15.10.2020 року до суду від третьої особи надійшли пояснення по справі, відповідно до яких третя особа підтримала заявлені позивачем позовні вимоги та зазначила, що вважає оскаржуваний висновок необґрунтованим та протиправним, твердження в ньому надуманими та такими, що не відповідають нормам чинного законодавства з огляду на таке:
- окремих вимог стосовно виду, у якому має бути відображена інформація щодо необхідних технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі, а також відповідна технічна специфікація тендерної документації Замовника не містить, крім визначеного у частині 6 Розділу 3 Тендерної документації;
- як вбачається зі Приміток Додаток 2 до Тендерної документації, вони не містять необхідності надання учасниками або переможцями Закупівлі будь-яких документів (інформації) з гарантуванням актуальності наданої інформації на дату проведення аукціону, а містять додаткові загальні умови для складання учасниками тендерних пропозицій без будь-яких окремих вимог;
- окремих вимог щодо необхідності надання у складі тендерних пропозицій учасників будь-якої гарантії актуальності і інформації на дату проведення аукціону в тендерній документації замовника не вимагалось, а відтак це не є відповідністю Учасника ТОВ «РЕСУРС-МОНОЛІТ» умовам тендерної документації, а отже, зазначені у висновку порушення п.4 ч.1 ст.30 Закону України відсутні;
- на виконання пп.3 п.1 Додатку 1 до тендерної документації ТОВ «РЕСУРС-МОНОЛІТ» надано фінансову звітність малого підприємництва та звіт про фінансові результати за 2019 рік та копію Звіту, доставленого до Центру обробки електронних звітів Держстату України;
- щодо посилань відповідача на те, що проект договору про закупівлю (додаток №5 тендерної документації) не містить повного переліку змін істотних умов договору, які зазначені Замовником у п.4 «Істотні умови, що обов`язково включаються до договору про закупівлю» розділу 6 тендерної документації, третя особа вважає, що тендерна документація містить проект договору про закупівлю з визначенням порядку змін його умов, а саме додаток №5. Так п.15.2 Договору передбачено, що у разі виявлення між окремими документами розбіжностей перевага буде надаватися Договору, якщо інше не буде узгоджено Сторонами шляхом укладення додаткової угоди до Договору. Крім того, порушень умов ТД не вбачається, оскільки проект договору про закупівлю складено з урахуванням вимог, в т.ч. Закону України «Про публічні закупівлі»;
- ч.1 р.6 Тендерної документації відображений опис формальних (несуттєвих) помилок, з урахуванням чого у разі допущення ТОВ «РЕСУРС-МОНОЛІТ» формальних (несуттєвих) помилок, що не впливають на зміст пропозиції, у Замовника не було б правових підстав для відхилення Тендерної пропозиції вказаного Учасника відповідно до вимог Закону України та умов Тендерної пропозиції;
- третя особа зазначає, що оскаржуваний Висновок не відповідає приписам ч.7 с.7-1 Закону України, а саме: не містить унікального номеру оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель (UA-2020-04-03-002946-b) та/або унікальний номер укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі, уповноваженого органу;
- крім того, на етапі надання роз`яснень до Тендерної документації Замовника, жоден з потенційних учасників торгів, у порядку ст.23 Закону України, до Замовника не звертався, рішення про визнання переможцем Замовника не було оскаржено в порядку ст..18 Закону України;
- також, третя особа звернула увагу, що станом на 12.10.2020 ТОВ «РЕСУРС-МОНОЛІТ» виконало близько 50% всього обсягу робіт, передбаченого умовами договору та отримало оплату за виконані роботи у розмірі 7 085 206,61 грн. Жодних зауважень з боку Замовника щодо якості або термінів виконання робіт не надходило, що також підтверджує наявність відповідного кваліфікаційного досвіду виконання будівельних робіт.
22.10.2020 року до суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого відповідач не визнав позовні вимоги та просив відмовити у їх задоволенні з огляду на таке:
- учасником ТОВ «РЕСУРС-МОНОЛІТ» були надані, які є розрахунками до договірної ціни та не містять необхідну інформацію щодо відповідності необхідних технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі, як це передбачено в технічному завданні додаток 3 до тендерної документації;
- учасника-переможця відкритих торгів ТОВ «РЕСУРС-МОНОЛІТ» не визнано мікропідприємством, малим підприємством відповідно до Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», а тому ТОВ «РЕСУРС-МОНОЛІТ» всупереч положенням п.2 Стандату №1 подав фінансовий звіт суб`єкта малого підприємництва (для суб`єктів підприємницької діяльності фізичних осіб та юридичних осіб суб`єктів малого підприємництва) за останній звітний період;
- ТОВ «РЕСУРС-МОНОЛІТ» у складі Тендерної пропозиції надано фінансову звітність малого підприємництва та звіт про фінансові результати за 2019 рік як копію з копії Звіту, доставленого до Центру обробки електронних звітів Держстату України, а не з оригіналу паперового носія, що не відповідає умовам пп.3 п.1 Додатку 1 Тендерної документації;
- в порушення п. «г» Примітки «Інші документи, які надає учасник переможець» Додатку 2 до Тендерної документації ТОВ «РЕСУРС-МОНОЛІТ» не було надано відповідну гарантію, що вказана ним в довідках (листах) інформація є актуальною на дату проведення аукціону, як інший документ, які надає учаник переможець;
- відповідач вважає хибними посилання Позивача на те, що висновок не відповідає приписам ст. 8 Закону та п.3 Розділу ІІ Порядку №86, оскільки не містить унікального номеру оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель (UA-2020-04-03-002946-b), у зв`язку з тим, що згідно з п.8 Розділу ІІ Порядку №86 вступна частина форми висновку заповнюється електронною системою закупівель автоматично;
- відповідач зазначає, що електронною системою закупівель закупівлі Замовника було присвоєно цифровий номер 980fb8bc2a9645be91a7edead9c6cebc, який автоматично відобразився у п.3 вступної частини висновку про результати моніторингу, а саме: Інформація про оприлюднення: 980fb8bc2a9645be91a7edead9c6cebc, 2020-04-03;
- моніторингом тендерної документації Замовника установлено розбіжності, а саме: проект договору про закупівлю, який наведено у Додатку №5 тендерної документації не містить повного переліку змін істотних умов договору, які зазначено Замовником у пункті 4. «Істотні умови, що обов`язково включаються до договору про закупівлю» розділу 6 тендерної документації;
- відповідач вважає, що висновок про результати моніторингу закупівлі від 01.09.2020 №448, складений Офісом з дотриманням норм чинного законодавства.
26.10.2020 року до суду від позивача надійшла відповідь на відзив, у якій позивачем підтримано доводи, викладені в позовній заяві.
27.10.2020 року в підготовче судове засідання прибули представник позивача, представник відповідача та представник третьої особи, судом оголошено перерву до 09.11.2020 о 11:00 для забезпечення права відповідача на надання заперечень.
06.11.2020 року до суду від відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив, відповідно до яких зазначено, що відповідь на відзив повторює зміст позовної заяви та не містить будь-яких нових аргументів на підтвердження дотримання Позивачем вимог законодавства у сфері державних закупівель. Відповідач заначає, що при проведенні моніторингу закупівлі та складанні висновку про результати моніторингу закупівлі, Офіс діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
09.11.2020 року в підготовче судове засідання прибули всі учасники справи, зазначили що всі наявні у них докази вже надані, підтримали раніше обрані правові позиції та надали згоду на закриття підготовчого судового засідання.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного від 09.11.2020 року закрито підготовче провадження у справі та справу призначено до судового розгляду по суті у судовому засіданні 19.11.2020 о 15:00 год.
У судовому засіданні 19.11.2020 року представники сторін та третьої особи підтримали раніше обрані правові позиціі.
Заслухавши пояснення представників учасників справи, дослідивши матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються вимоги позову, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини справи.
На участь у вказаній процедурі закупівлі було подано тендерні пропозиції наступних учасників: ТОВ «РЕСУРС-МОНОЛІТ» і ТОВ «БК СКІФ ДЕВЕЛОПМЕНТ».
Згідно з протоколом розгляду тендерних пропозицій від 23.04.2020 року учасника ТОВ «РЕСУРС-МОНОЛІТ» визначено переможцем процедури закупівлі.
07.05.2020 між Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації та ТОВ «РЕСУРС-МОНОЛІТ» підписано договір №14 на виконання робіт по об`єкту «Реконструкція бульвару Козацької Слави в м.Павоград».
Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю 23.04.2020 оприлюднено на веб-порталі уповноваженого органу.
Згідно з наказом Східного офісу Держаудитслужби від 07.08.2020 №159, складеного відповіндо до ч.2 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», п.9 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитсужби від 02.06.2016 №23 із змінами, на підставі листа Прокуратури Дніпропетровської області від 03.06.2020 №05/1-220вих-20, розпочато моніторинг закупівель, зокрема, яка проводиться Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (оголошення про проведення процедури закупівлі: UA-2020-04-03-002946-b, дата оприлюднення: 03.04.2020).
02.09.2020 Східним офісом Держаудитслужби складено висновок про результати проведеного моніторингу закупівлі, у якому моніторингом розгляду тендерної пропозиції ТОВ «РЕСУРС-МОНОЛІТ» установлено порушення вимог пункту 4 частини 1 статті 30 Закону.
У констатуючій частині вказаного зазначено, що моніторингом тендерної пропозиції учасника ТОВ «РЕСУРС-МОНОЛІТ» установлено, що відповідно до пункту 1 Розділ 3. «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, учасник має надати (завантажити документи (файли) у складі тендерної пропозиції, інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідну технічну специфікацію (у разі потреби (плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Учасник ТОВ «РЕСУРС-МОНОЛІТ» у складі тендерної пропозиції не було надано саме інформації (як спосіб подання пропозиції) про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, який ним буде запропоновано під час торгів. Відповідно до пункту 6 Розділ 3. «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником. Інформація щодо необхідних технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі зазначена у Додатку 3 до цієї тендерної документації. ТОВ «РЕСУРС-МОНОЛІТ» у складі тендерної пропозиції не надано саме інформацію про підтвердження відповідності його тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, які визначені у Додатку 3 до цієї тендерної документації. При цьому надані файли: «710_ДЦ_ДЦ_2.pdf», «710_ДЦ_ЕНРСМ3.pdf», «710_ДЦ_ДЦ_4. pdf», «710_ДЦ_ОПР.pdf», «710_ДЦ_ДЦ_3.pdf», «710_ДЦ_ОПРЛС_2-1-1_ГП. pdf», «710_ДЦ_ЛС2_2-1-1_ГП.pdf», «710_ДЦ_ОПРЛС_2-1-3.pdf», «710_ДЦ_О ПРЛС_2-1-4_ЕЗ.pdf», «710_ДЦ_Т2.pdf», «710_ДЦ_ЛС1_2-1-4_ЕЗ.pdf», «710_ ДЦ_ОПРЛС_2-1-2_ГП.pdf», «710_ДЦ_ЛС1_2-1-3.pdf», «710_ДЦ_ЛС1_2-1-2_Г П.pdf», «710_ДЦ_ИВР.pdf» є розрахунками до договірної ціни. Також, відповідно до пункту «г» Приміток у розділі «Інші документи, які надає учасник переможець» Додатку 2 до тендерної документації, учасник гарантує, що вказана в наданих ним в довідках (листах) інформація є актуальною на дату проведення аукціону. ТОВ «РЕСУРС-МОНОЛІТ» у складі тендерної пропозиції не було надано відповідну гарантію, як інший документ які надає учасник переможець. Крім того, відповідно до підпункту 3 пункту 1 Додатку 1 до тендерної документації, на підтвердження критерію, щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази, учасник у складі своєї тендерної пропозиції зобов`язаний надати копію «Балансу» та копія «Звіту про фінансові результати» (для юридичних осіб) або «Фінансового звіту суб`єкта малого підприємництва» (для суб`єктів підприємницької діяльності фізичних осіб та юридичних осіб суб`єктів малого підприємництва) за останній звітний період. Учасником ТОВ «РЕСУРС-МОНОЛІТ» у складі тендерної пропозиції надано фінансову звітність малого підприємництва та звіт про фінансові результати за 2019 рік як копію з копії Звіту доставленого до Центру обробки електронних звітів Держстату України, а не з оригіналу паперового носія інформації, що не відповідає умовам підпункту 3 пункту 1 Додатку 1 тендерної документації. Вище вказані порушення не відносяться до технічних помилок та описок, а тендерна документація Замовника не містить опис та приклади подібних помилок. На порушення пункту 4 частини 1 статті 30 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «РЕСУРС-МОНОЛІТ як таку, що не відповідає умовам тендерної документації, а натомість уклав договір від 07.05.2020 № 14. Моніторингом тендерної документації Замовника установлено розбіжності, так - проект договору про закупівлю, який наведено у Додатку №5 тендерної документації не містить повного переліку змін істотних умов договору, які зазначено Замовником у пункті 4. «Істотні умови, що обов`язково включаються до договору про закупівлю» розділу 6 тендерної документації.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
На вказаний висновок позивачем було подано заперечення від 08.09.2020, відповідно до яких Замовник не згоден з висновком про результати моніторингу закупівлі, та з інформацією, викладеному у ньому, у тому числі, щодо встановлення порушення вимог пункту 4 частини 1 статті 30 Закону «Про публічні закупівлі» (в ред. Закону від 25.12.2015 № 922-VIII, далі Закон). Вважаємо, що висновок з викладеною у ньому інформацією є протиправними, необгрунтованими, не відповідають приписам чинного законодавства і фактичним обставинам, у зв`язку з чим, керуючись ч. 10 ст. 7-1 Закону вказаний висновок, у встановлений Законом строк, буде оскаржено замовником до суду.
Вважаючи висновок про результати проведеного моніторингу закупівлі протиправним, позивач звернувся за захистом своїх прав та законних інтересів до суду з адміністративним позовом.
Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.
Відповідно до статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
За приписами частини 1 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Згідно з частиною 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Отже, суд вважає за необхідне зазначити, що під час розгляду спорів щодо оскарження рішень (дій) суб`єктів владних повноважень, суд зобов`язаний незалежно від підстав, наведених у позові, перевіряти оскаржувані рішення (дії) на їх відповідність усім зазначеним вимогам.
Державна аудиторська служба України, відповідно до статті 5 Закону України від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі».
Згідно ст.2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015р. №922-VIII (далі Закон України «Про публічні закупівлі» або Закон №922-VIII), пунктом 11 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до частини першої статті 8 Закону №922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Відповідно до частини 6 статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Згідно ч.7 цієї статті у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Положеннями частини 10 ст. 8 Закону №922-VIII встановлено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
Відповідно до частини 11 статті 8 Закону №922-VIII, якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.
Таким чином, висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель, є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки позивача. Крім того, можливість оскарження такого висновку у судовому порядку прямо передбачена положеннями Закону України «Про публічні закупівлі».
Як зазначено судом вище однієї з обовязкових вимог до висновку Держаудитслужби є зазначення у ньому унікального номеру оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номеру повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу (пп.3 ч.7 ст.8 Закону №922-VIII).
Під час судового розгляду судом встановлено, що у п.3 вступної частини висновку Східного офісу Держаудитслужби зазначено: «Інформація про оприлюднення: 980fb8bc2a9645be91a7edead9c6cebc, 2020-04-03», тоді як унікального номеру оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу (UA-2020-04-03-002946-b) оскаржуваний висновок всупереч вищевказаної норми не містить.
Відповідач в обгрунтування відсутності порушень послається на пункт 8 Розділу ІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 №86, відповідно до якого вступна частина форми висновку заповнюється електронною системою закупівель автоматично. Відповідач зазначає, що електронною системою закупівель закупівлі Замовника було присвоєно цифровий номер 980fb8bc2a9645be91a7edead9c6cebc, який автоматично відобразився у п.3 вступної частини висновку про результати моніторингу.
Суд відхиляє такі посилання Відповідача, оскільки вони не спростовують законодавчо визначеного обов`язку зазначення органом державного фінансового контролю в висновку про результати моніторингу закупівлі унікального номеру оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номеру повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу.
Таким чином, суд вважає, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі, складений Східним офісом Держаудитслужби з порушенням вимог статті 8 Закону України «Про державні закупівлі».
В розумінні пунктів 8, 30 частини першої статті 1 Закону №922-VIII тендерна пропозиція - це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації. Забезпечення тендерної пропозиції - надання забезпечення виконання зобов`язань учасника перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.
Згідно ч.1, ч.2 ст.22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.
У тендерній документації зазначаються такі відомості:
1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;
2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;
3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;
4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);
5) кількість товару та місце його поставки;
6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;
7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;
8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;
9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;
10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;
11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;
12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;
13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;
14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;
15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);
16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);
17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;
18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;
19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Згідно з ч.3 ст.22 Закону № 922-VIII тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.
Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.
Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Частиною 4 статті 22 Закону № 922-VIII встановлено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Статтею 25 Закону №922-VIII визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.
Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система повинна забезпечити можливість подання пропозиції всім особам на рівних умовах.
Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота). Отримана тендерна пропозиція вноситься автоматично до реєстру, форма якого встановлюється Уповноваженим органом.
Тендерна пропозиція повинна містити підтвердження надання учасником забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення процедури закупівлі.
Тендерні пропозиції, отримані електронною системою закупівель після закінчення строку їх подання, не приймаються та автоматично повертаються учасникам, які їх подали.
Частинами першої, другої статті 24 Закону №922-VIII передбачено, що замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції.
У разі якщо надання забезпечення тендерної пропозиції вимагається замовником, в тендерній документації повинні бути зазначені умови його надання, зокрема вид, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції.
Розмір забезпечення тендерної пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення торгів на закупівлю робіт та 3 відсотки - у разі проведення торгів на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією.
У разі якщо тендерні пропозиції подаються стосовно частини предмета закупівлі (лота), розмір забезпечення тендерної пропозиції встановлюється замовником виходячи з очікуваної вартості предмета закупівлі щодо кожної його частини (лота).
Відповідно до статті 28 Закону № 922-VIII, оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.
У разі, якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.
Критеріями оцінки є:
у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна;
у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів.
Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель.
У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.
За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п`ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.
Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:
1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;
2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;
3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;
4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
Інформація про відхилення тендерної пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю, тендерна пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель (ч.ч. 1, 2 ст.30 Закону №922-VIII).
З аналізу вищенаведеного, вбачається обов`язок Замовника відхилити тендерну пропозицію Учасників, зокрема, якщо вона не відповідає умовам тендерної документації (п.4 ч.1ст.30 Закону №922-VIII).
Так, відповідно до пункту 1 Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації, учасник має надати (завантажити документи (файли) у складі тендерної пропозиції, інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідну технічну специфікацію (у разі потреби (плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі).
Відповідно до пункту 6 Розділу 3 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» тендерної документації Учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником. Інформація щодо необхідних технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі зазначена у Додатку 3 до цієї тендерної документації.
Учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерної пропозиції документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, а саме:
- договірну ціну та пояснювальну записку до неї;
- локальний кошторис;
- підсумкову відомість ресурсів;
- розрахунок вартості машино-години власної будівельної техніки, вартості оренди машино-години орендованої будівельної техніки, яка буде застосовуватися для виконання замовлення;
- ціни енергоносіїв та мастильних матеріалів враховані для розрахунку вартості машино-години;
- розрахунок загально-виробничих витрат до локального кошторису;
- розрахунок витрат на перевезення робітників, на відрядження робітників, на перебазування підрядної організації та інші (у разі врахування у договірній ціні);
- календарний графік виконання робіт.
ТОВ «РЕСУРС-МОНОЛІТ» у складі тендерної пропозиції надано наступні документи (файли): «710_ДЦ_ДЦ_2.pdf» - пояснювальну записку; «710_ДЦ_ЕНРСМ3.pdf» - ціни енергоносіїв та мастильних матеріалів враховані для розрахунку вартості машино-годин; «710_ДЦ_ДЦ_4. pdf» - розрахунки №1-4, прямі витрати і загальновиробничі втрати; «710_ДЦ_ОПР.pdf» - загальновиробничі втрати; «710_ДЦ_ДЦ_3.pdf» - договірна ціна; «710_ДЦ_ОПРЛС_2-1-1_ГП. pdf», «710_ДЦ_ОПРЛС_2-1-3.pdf», «710_ДЦ_О ПРЛС_2-1-4_ЕЗ.pdf», «710_ ДЦ_ОПРЛС_2-1-2_ГП.pdf» - розрахунки загальновиробничих витрат до відповідних докальних кошторисів; «710_ДЦ_ЛС2_2-1-1_ГП.pdf» - локальний кошторис на придбання устаткування, меблів та інвентарю; «710_ДЦ_Т2.pdf» - розрахункова вартість вартість експлуатації 1-манишио-години машин, тощо; «710_ДЦ_ЛС1_2-1-4_ЕЗ.pdf», «710_ДЦ_ЛС1_2-1-3.pdf», «710_ДЦ_ЛС1_2-1-2_Г П.pdf», «710_ДЦ_ИВР.pdf» - локальні кошториси на будівельні роботи, а також підсумкова відомість ресурсів; «Лист щодо перевезення робітників.pdf» - довідка, відповідно до якої Учасником не надається розрахунок витрат на перевезення робітників, перебазування підрядної організації так як ці кошти не враховані у договірній ціні; «Графік виконання робіт 2020 парк Павлоград» - графік виконання робіт.
При цьому, суд звертає увагу, що окремих вимог стосовно виду, у якому має бути відображена інформація до необхідних технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі, а також відповідна технічна специфікація тендерної документації Замовника не містить, крім визначеного у частині 6 Розділу 3 Тендерної документації.
З аналізу наданих ТОВ «РЕСУРС-МОНОІТ» документів можна дійти висновку про їх відповідність умовам Додатку №3 до Тендерної документації «Технічне завдання».
Отже, вищенаведене спростовує твердження Відповідача щодо ненадання ТОВ «РЕСУРС-МОНОЛІТ» необхідної інформації та документів, які містять необхідну інформацію щодо відповідності необхідних технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі.
Крім того, Додатком №2 «Примітки» до Тендерної документації визначено, що:
а) вся інформація та документи, повинні бути засвідчені відповідно до вимог цієї тендерної документації;
б) документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції, про що такий Учасник повинен зазначити у довідці, з посиланням на норми відповідних законодавчих актів України;
в) учасник-нерезидент повинен надати зазначені документи з урахуванням особливостей законодавства країни, в якій цей Учасник зареєстрований. У разі подання документу Учасник-нерезидент повинен надати разом з ним лист з зазначенням замість якого документу він подав такий документ.
г) Учасник гарантує, що вказана в наданих ним в довідках (листах) інформація є актуальною на дату проведення аукціону. Якщо з дати завантаження учасником довідок (листів) на веб-портал Уповноваженого органу будь-яка інформація вказана Учасником зазнала змін, Учасник зобов`язаний протягом строку подання тендерних пропозицій завантажити уточнюючі довідки (листи) на заміну попередніх.
З аналізу вищевказаного суд приходить до висновку, що наведені положення містять загальні умови для складання учасниками тендерних попозицій (документів та/або інформації). Проте, у Додатку №2 «Примітки» відсутня вимога щодо надання учасником та/або переможцем закупівлі будь-яких гарантій актуальності на дату дату проведення аукціону наданої ним інформації у формі окремого документа.
Водночас, суд вважає безпідставними твердження Відповідача про відсутність у тендерній документації Замовника опису формальни (несуттєвих) помилок, оскільки у ч.1 Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції», відповідно до якої «Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме технічні помилки та описки. Допущення учасниками у тендерній пропозиції таких формальних (несуттєвих) помилок не призведе до відхилення їх пропозицій».
Щодо посилань Відповідача на те, що ТОВ «РЕСУРС-МОНОЛІТ» у складі тендерної пропозиції надано фінансову звітність малого підприємництва та звіт про фінансові результати за 2019 рік як копію з копії Звіту доставленого до Центру обробки електронних звітів Держстату України, а не з оригіналу паперового носія інформації, суд звертає увагу на таке.
Підпунктом 3 пункту 1 Додатку до Тендерної документації визначено, що на підтвердження критерію, щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази, учасник у складі своєї тендерної пропозиції зобов`язаний надати копію «Балансу» та копія «Звіту про фінансові результати» (для юридичних осіб) або «Фінансового звіту суб`єкта малого підприємництва» (для суб`єктів підприємницької діяльності фізичних осіб та юридичних осіб суб`єктів малого підприємництва) за останній звітний період.
На виконання наведеного пункту ТОВ «РЕСУРС-МОНОЛІТ» надано фінансову звітність малого підприємництва та звіт про фінансові результати за 2019 рік та копію Звіту, доставленого до Центру обробки електронних звітів Держстату України.
Втім, суд зазначає, що сканування копій, а не оригіналу звіт про фінансові результати за 2019 рік, не має жодного впливу на результати закупівлі, який визначений за умовою найбільш вигідної ціни.
При цьому, посилання Східного офісу Держаудитслужби про те, що ТОВ «РЕСУРС-МОНОЛІТ» не визнано мікропідприємством, а тому останнім не міг подаватись фінансовий звіт суб`єкта малого підприємництва, не приймаються судом до уваги на підставі абз.2 ч.2 ст.77 КАС України, оскільки не були покладені в основу оскаржуваного висновку.
Поряд із цим, в оскаржуваному висновку контролюючим ограном зазначено, що в тендерній документації установлено розбіжності, а саме: «проект договору про закупівлю, який наведено у Додатку №5 тендерної документації не містить повного переліку змін істотних умов договору, які зазначено Замовником у пункті 4. «Істотні умови, що обов`язково включаються до договору про закупівлю» розділу 6 тендерної документації».
Пунтком 8 часини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.
У Додатку №5 до Тендерної документації міститься проект договору на виконання робіт по об`єкту.
Згідно з ч.4 Розділу 6 Тендерної документації вбачається, що учасником у складі тендерної пропозиції надається проект договору (без додатків до нього) про закупівлю за підписом уповноваженої особи учасника відповідно до Додатку № 5 до цієї тендерної документації.
Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного, Господарського кодексів України, та інших нормативно-правових актів чинного законодавства Украни, з урахуванням особливостей, визначених Законом.
У разі якщо сторони не досягли згоди щодо всіх основних умов, договір про закупівлю вважається неукладеним.
Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;
3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;
4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;
5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);
6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;
7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;
8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої статті 36 Закону.
Відповідно до ч.1 ст.628 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.
Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Згідно з ч.2 ст.628 Цивільного кодексу України договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.
Відповідно до ч.1-2 ст.180 Господарського кодексу України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.
При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору (ч.3 ст.180 Господарського кодексу України).
На виконання вимог ч.4 Розділу 6 Тендерної документації ТОВ «РЕСУРС-МОНОЛІТ» було надано проект договору відповідно до Додатку № 5, який містить порядок зміни його умов, зокрема, у розділах 3,6 та 8 вказаного Договору.
Крім того, суд звертає увагу, що пунктом 11.1 проекту Договору визначено, що зміни або доповнення до цього Договору вносяться за ініціативою будь-якої Сторони шляхом укладання додаткової угоди, яка є невід`ємною частиною Договору.
Також, відповідно до пункту 15.21 проекту Договору у разі виявлення між окремими документами розбіжностей перевага буде надаватися Договору, якщо інше не буде узгоджено Сторонами шляхом укладення додаткової угоди до Договору.
Таким чином, суд приходить до висновку, що наданий ТОВ «РЕСУРС-МОНОЛІТ» проект Договору відповідає вимогам Додатку № 5 Тендерної документації, а також вимогам Закону України «Про публічні закупівлі».
При вирішенні спору суд також вважає за необхідне врахувати, що зазначені Відповідачем невідповідності наданих ТОВ «РЕСУРС-МОНОЛІТ» документів не мали жодного впливу на результати закупівлі, який визначений за умовою найбільш вигідної ціни.
Крім того, в ході судового розгляду встановлено, що на 12.10.2020 ТОВ «РЕСУРС-МОНОЛІТ» виконало близько 50% всього обсягу робіт, передбаченого умовами договору та отримало оплату за виконані роботи у розмірі 7 085 206,61 грн. Жодних зауважень з боку Замовника щодо якості або термінів виконання робіт встановлено не було.
При цьому, суд вважає за необхідне зазначити, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, що наразі виконується, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, всі без виключення зауваження Держаудитслужби зводяться до невідповідності пропозицій учасника ТОВ «РЕСУРС-МОНОЛІТ» вимогам тендерної документації, що носять суто формальний характер, так як жодне з них не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.
При цьому, судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.
У висновку про результати моніторингу закупівлі Східний офіс Держаудитслужби посилається на приписи статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю», за змістом якої головними завданнями органу державного фінансового контролю є, серед іншого, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.20.2016р.. №43, Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно підпункту 3 пункту 3 вказаного Положення основними завданнями Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів. Втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим в разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).
Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.
Варто зазначити, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.
Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
У висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою Східного офісу Держаудитслужби про розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру Договору на виконання робіт з реконструкції бульвару Козацької Слави в м.Павлоград. Фактично необхідність таких суттєвих наслідків відповідач пов`язує із оформленням документів, до змісту яких суттєві зауваження відсутні.
Також, у висновку про результати моніторингу закупівлі відсутні будь-які застереження щодо вартості робіт з реконструкції, тим самим підтверджено відповідність такої вартості ринковим цінам. Відповідачем не заперечується, що переможцем тендеру запропоновані пропозиції, які не призведуть до завдання збитків місцевому бюджету.
Східний офіс Держаудитслужби наполягає на потребі розірвання договору за умов, які на думку суду, можуть бути враховані та приведені у відповідність до оформлення, як-то перевірка сканованої копії звіту про фінансові результати або укладення додаткової угоди до Договору.
При цьому, матеріали справи свідчать про відповідність учасника ТОВ «РЕСУРС-МОНОЛІТ» кваліфікаційним критеріям та вимогам, установлених статтею 17 Закону; підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим Замовником - позивачем.
Конституційний Суд України у Рішенні від 25.01.2012р. №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (стаття 2 КАС України).
Розірвання укладеного договору на виконання робіт з реконструкції бульвару Козацької Слави в м.Павлоград призведе до зриву процесу благоустрою на соціально значущому об`єкті Дніпропетрвосько області, стягненню штрафних санкцій тощо.
При цьому, внаслідок розірвання договору, укладеного за результатами тендеру, виникне необхідність в проведенні нового тендеру, на який необхідно буде витрати додатковий час.
За обставин, які склалися на момент вирішення спору, ступінь вини або недбалості з боку замовника чи учасника або, принаймні, відношення між поведінкою осіб та правопорушенням може бути враховано для того, щоб оцінити, чи було зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пропорційним.
В адміністративному судочинстві принцип верховенства права зобов`язує суд надавати законам та іншим нормативно-правовим актам тлумачення у спосіб, який забезпечує пріоритет прав людини при вирішенні справи. Тлумачення законів та нормативно-правових актів не може спричиняти несправедливих обмежень прав людини.
Предметом регулювання статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є втручання держави у право на мирне володіння майном. У практиці ЄСПЛ (серед багатьох інших, наприклад, рішення ЄСПЛ у справах «Спорронґ і Льоннрот проти Швеції» від 23.09.1982, «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства» від 21.02.1986, «Щокін проти України» від 14.10.2010, «Сєрков проти України» від 07.07.2011, «Колишній король Греції та інші проти Греції» від 23.11.2000, «БулвесАД проти Болгарії» від 22.01.2009, «Трегубенко проти України» від 02.11. 2004, «East/West Alliance Limited проти України» від 23.01.2014) напрацьовано три критерії, які слід оцінювати на предмет сумісності заходу втручання у право особи на мирне володіння майном із гарантіями статті 1 Першого протоколу до Конвенції, а саме: чи є втручання законним; чи має воно на меті «суспільний», «публічний» інтерес; чи є такий захід (втручання у право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям.
Втручання держави у право на мирне володіння майном є законним, якщо здійснюється на підставі закону нормативно-правового акта, що має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким і передбачуваним з питань застосування та наслідків дії його норм.
Втручання є виправданим, якщо воно здійснюється з метою задоволення «суспільного», «публічного» інтересу втручання держави у право на мирне володіння майном може бути виправдано за наявності об`єктивної необхідності у формі суспільного, публічного, загального інтересу, який може включати інтерес держави, окремих регіонів, громад чи сфер людської діяльності. Саме національні органи влади мають здійснювати первісну оцінку наявності проблеми, що становить суспільний інтерес, вирішення якої б вимагало таких заходів. Поняття «суспільний інтерес» має широке значення (рішення від 23 листопада 2000 року в справі «Колишній король Греції та інші проти Греції»). Крім того, ЄСПЛ також визнає, що й саме по собі правильне застосування законодавства, безперечно, становить «суспільний інтерес» (рішення ЄСПЛ від 02.11.2004 в справі «Трегубенко проти України»).
Критерій «пропорційності» передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе «індивідуальний і надмірний тягар». При цьому з питань оцінки «пропорційності» ЄСПЛ, як і з питань наявності «суспільного», «публічного» інтересу, визнає за державою досить широку «сферу розсуду», за винятком випадків, коли такий «розсуд» не ґрунтується на розумних підставах.
Отже, з огляду на практику ЄСПЛ оскаржуваний висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.
На підставі викладеного, суд приходить до висновку, що вимога Східного офісу Держаудитслужби про зобов`язання Замовника вжити заходів щодо розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру Договору з суто формальних причин не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки, по-перше, суть «виявлених порушень» жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси; по-друге, задоволення вказаної вимоги органу Держаудитслужби призведе до настання несприятливих наслідків у вигляді тривалого зупинення будівельних робіт на соціально значущому об`єкті інфраструктури Дніпропетровської області.
Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в оскаржуваному висновку не є пропорційним, оскільки його реалізації не матиме наслідком досягнення справедливого балансу між інтересами Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, що зводиться до інтересів мешканців м.Павлоград та публічними інтересами.
Таким чином, суд приходить до висновку, що оскаржуваний висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі «Реконсрукція бульвару Козацької Слави в м.Павлоград» (ID: UA-М-2020-08-11-000003), який опубліковано 02.09.2020 року, прийнято без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.
Зазначена обставина, на думку судду, є достатньою підставою для визнання протиправним в судовому порядку висновку Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі «Реконсрукція бульвару Козацької Слави в м.Павлоград» (ID: UA-М-2020-08-11-000003), який опубліковано 02.09.2020 року та його скасування.
Частиною 1 статті 9 КАС України визначено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Відповідно до положень статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Згідно з частинами першої та четвертої статті 73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.
Відповідно до приписів статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Частиною першою статті 77 КАС України закріплено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Відповідно до частини другої статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Із заявлених позовних вимог, на підставі системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку, що викладені в адміністративному позові та заяві про зміну предмету позову доводи позивача є такими, що підлягають задоволенню.
Відповідно до частини 1 статті 143 КАС України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.
Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд керується вимогами частини 1 статті 139 КАС України, згідно з якими при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Таким чином, судовий збір у загальному розмірі 2102,00 грн, сплачений Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації при поданні до суду адміністративного позову відповідно до платіжного доручення від 10.09.2020 року №250, підлягає стягненню з Східного офісу Держаудитслужби за рахунок бюджетних асигнувань.
Керуючись статтями 9, 73-77, 86, 139, 241-246, 255, 295 КАС України, суд, -
Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі «Реконсрукція бульвару Козацької Слави в м.Павлоград» (ID: UA-М-2020-08-11-000003), який опубліковано 02.09.2020 року.
Стягнути на користь Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації за рахунок бюджетних асигнувань з Східного офісу Держаудитслужби судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 2 102,00 грн (дві тисячі сто дві гривні нуль копійок).
Відповідно до статті 255 КАС України рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Згідно з частиною 1 статті 295 КАС України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
На підставі положень статті 297 КАС України апеляційна скарга подається безпосередньо до Третього апеляційного адміністративного суду.
До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень КАС України.
Повний текст рішення згідно з вимогами частини 3 статті 243 КАС України складений 30 листопада 2020 року.
Суддя І.В. Юхно