Справа № 809/425/17
Суддя: Матковська Зоряна Мирославівна
Дата ухвалення: 2020-12-09 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 грудня 2020 рокуЛьвівСправа № 809/425/17 пров. № 857/1820/19
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

головуючого судді: Матковської З.М.,

суддів: Затолочного В.С., Шавеля Р.М.,

при секретарі судового засідання: Герман О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 27 грудня 2018 року у справі №809/425/17 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Міністра оборони України про визнання незаконним та скасування наказу за №142КП від 07.07.2016 року (головуючий суддя 1 інстанції Грицюк П.П., час ухвалення 16.14 год., місце ухвалення м. Івано Франківськ, дата складання повного тексту 02.01.2019 р.),-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до Міністра оборони України про визнання незаконним та скасування наказу за №142КП від 07.07.2016 року.

Позовні вимоги обґрунтовує тим, що відповідач в порушення вимог статей 84-85 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» №551-ХІV від 24.03.1999р. не призначив відповідне службове розслідування, попри те, що прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення має передувати службове розслідування. Службове розслідування проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини. При цьому, у кожному випадку вчинення корупційного правопорушення або невиконання військовими посадовими особами вимог Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» з метою виявлення причин та умов, що сприяли його вчиненню, службове розслідування призначається командиром самостійно. Зазначив, що статтею 911 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» №551-ХІV від 24.03.1999 р. передбачено, що військовослужбовець, якому повідомлено про підозру у вчиненні ним злочину у сфері службової діяльності та професійної діяльності пов`язаної з наданням публічних послуг, підлягає відстороненню від повноважень у порядку, визначеному законом. Представник позивача стверджує, що дії відповідача суперечать вимогам ст. 62 Конституції України, оскільки, в разі проведення досудового розслідування відповідач зобов`язаний був позивача відсторонити від виконання службових обов`язків до вирішення в суді питання щодо його вини в скоєнні кримінального правопорушення, а не звільняти. Притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності відбулося із порушенням встановленої процедури та порядку визначеного Наказом Міністра оборони України №82 від 15.03.2004 р. «Про затвердження Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України» та Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» №551-ХІV від 24.03.1999 р.

Рішенням Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 27 грудня 2018 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, позивачем подана апеляційна скарга, в якій зазначає, що рішення суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, оскільки суд розглянув справу без з`ясування усіх обставин справи, що проявилось у тому, що суд попередньо витребувавши у Міністерства оборони України копії документів, які послужили підставою для видання наказу про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності не домігся надати їм правової оцінки зокрема щодо процедури погодження матеріалів службового розслідування. Просить апеляційну скаргу задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

Відповідачем поданий відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначає, що подана апеляційна скарга є необґрунтованою, тому у її задоволенні слід відмовити.

Відповідач зазначає, що апелянт незаконність оскаржуваного наказу обґрунтовує тим, що відповідач в порушення ст.ст. 84-85 Закону України «Про дисциплінарний статут Збройних сил України» перед прийняттям рішення про накладення на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення не призначив службове розслідування.

Проте, на момент вчинення дисциплінарного порушення, за яке на нього накладене оскаржуване стягнення, позивач був діючим військовослужбовцем Збройних Сил України і проходив службу на посаді військового комісара Коломийського об`єднаного міського військового комісаріату Івано Франківської області, відтак за Статутом внутрішньої служби, і Міністр оборони України, і військовий комісар Івано Франківського обласного військового комісаріату являлись командирами ( начальниками), які в розумінні ст. 84, 85 Дисциплінарного статуту обидва могли вирішувати питання притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності і призначення службового розслідування з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення та ступеню вини, що і було зроблено.

Своє рішення за результатами проведеного службового розслідування військовий комісар ІНФОРМАЦІЯ_1 оформив наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 від 05.07.2016 р. №278, в пункті 1 наказової частини якого вирішив за порушення абз.2, 5, 7 ст. 11, ст .16, 58, 59, абз. 1 ст.49 Статуту внутрішньої служби, абз. 2, 6 ст.4 Дисциплінарного статуту клопотати перед вищим командуванням про накладення на позивача дисциплінарного стягнення «позбавлення військового звання», яке командуванням Сухопутних військ Збройних Сил України було направлено Міністру оборони України, котрий повноважний накладати відповідне стягнення (на офіцерів у військових званнях «підполковник» і вище) згідно з ч.2 ст. 12 Дисциплінарного статуту.

Відповідне клопотання в повній мірі базується на нормах ст.92 Дисциплінарного статуту, яка визначає, що якщо командир за тяжкістю вчиненого підлеглим правопорушення визнає надану йому дисциплінарну владу недостатньою для покарання військовослужбовця, він порушує клопотання про накладення стягнення на винну особу владою старшого командира.

Таким чином, в спірних правовідносинах рішення про необхідність притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності прийняв військовий комісар ІНФОРМАЦІЯ_1 , який призначив в зв`язку з цим службове розслідування і за результатами відповідного розслідування в порядку ст.92 Дисциплінарного статуту клопотав перед вищим командуванням про накладення на позивача дисциплінарного стягнення «позбавлення військового звання», накладення якого лежить поза межами дисциплінарної влади самого обласного військового комісара. В свою чергу, Міністр оборони України, при накладенні стягнення лише реалізував відповідне рішення (підтримане командувачем Сухопутних військ, який також не мав достатнього обсягу дисциплінарної влади) та наклав на ОСОБА_1 оскаржуване дисциплінарне стягнення. Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

За клопотанням представника позивача, ухвалою суду від 12.06.2019р. було витребувано у Командування Сухопутних військ Збройних сил України належним чином засвідченні копії наступних документів:

-клопотання Командувача оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 », Командувача Сухопутних військ Збройних сил України про накладення дисциплінарного стягнення «позбавлення військового звання» на підполковника ОСОБА_1 , яке адресувалось до вищестоящих підрозділів та матеріал, що були долучені до них;

-інформацію оперативного Командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » про час та дату реєстрацію матеріалів службового розслідування щодо ОСОБА_1 , коли по вхідних документам останні були зареєстровані, коли були надані Командувачу оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » генералу ОСОБА_2 на підпис та коли були по вихідним документам направлені вказані матеріали Командувачу Сухопутних військ Збройних сил України;

-інформацію із Командування військ ЗСУ про час та дату реєстрацію матеріалів службового розслідування щодо ОСОБА_1 , зокрема, коли по вхідних документам останні були зареєстровані, коли були надані Командувачу Сухопутних військ Збройних сил України на підпис та коли були по вихідним документам направлені вказані матеріали Міністру оборони України.

Відповідно до надісланої суду відповіді від 23.07.2019р. №116.12.9827, запитувана інформація у Командуванні Сухопутних військ відсутня.

Ухвалою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 26.12.2019р. провадження у даній справі було зупинене до набрання законної сили судовим рішенням у справі №0940/2426/18 за позовом ОСОБА_1 до Івано-Франківського обласного військового комісаріату про скасування наказу про результати службового розслідування.

16.09.2020 р. провадження у справі було поновлено.

Ухвалою суду від 30.09.2020р. було витребувано у Міністерства оборони України належним чином засвідченні копії наступних документів:

-клопотання Командувача оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 », Командувача Сухопутних військ Збройних сил України про накладення дисциплінарного стягнення «позбавлення військового звання» на підполковника ОСОБА_1 , яке адресувалось до вищестоящих підрозділів та матеріал, що були долучені до них;

-інформацію оперативного Командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » про час та дату реєстрацію матеріалів службового розслідування щодо ОСОБА_1 , коли по вхідних документам останні були зареєстровані, коли були надані Командувачу оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » генералу ОСОБА_2 на підпис та коли були по вихідним документам направлені вказані матеріали Командувачу Сухопутних військ Збройних сил України;

-інформацію із Командування військ ЗСУ про час та дату реєстрацію матеріалів службового розслідування щодо ОСОБА_1 , зокрема, коли по вхідних документам останні були зареєстровані, коли були надані Командувачу Сухопутних військ Збройних сил України на підпис та коли були по вихідним документам направлені вказані матеріали Міністру оборони України.

На виконання вказаної ухвали відповідачем надіслані копії документів, що стосуються видання оскаржуваного позивачем наказу та ідентичні тим, які уже надавались суду першої інстанції.

У судових засіданнях апеляційного розгляду вказаної справи представник апелянта апеляційну скаргу підтримав з підстав наведених у скарзі, просив рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.

Представник відповідача проти апеляційної скарги у попередніх судових засіданнях заперечив, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін.

В судове засідання 09.12.2020р., призначене за клопотанням представника позивача в режимі відеоконференції, сторони не прибули.

Колегія суддів апеляційного суду вважає за можливе проводити розгляд справи у відсутності учасників справи, оскільки були надані пояснення, витребувані та досліджені докази.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з огляду на наступне.

Судом встановлено та з матеріалів справи слідує, що наказом військового комісара Івано-Франківського обласного військового комісаріату №267 від 29.06.2016 року вирішено провести службове розслідування з метою з`ясування причин та передумов затримання за підозрою у скоєнні кримінального правопорушення військового комісара Коломийського ОМВК підполковника ОСОБА_1 .

Вказаний наказ винесено в зв`язку із тим, що 29.06.2016 року біля 14.00 від чергового Коломийського ОМВК військовому комісару ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_3 стало відомо про затримання оперативними працівниками ВБКОЗ УСБУ в Івано-Франківській області ОСОБА_1 у дворі військового комісаріату за підозрою у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України «Одержання хабара».

За результатами службового розслідування 05.07.2016 року заступником військового комісара по роботі з особовим складом начальником групи по роботі з особовим складом та громадськістю ІНФОРМАЦІЯ_1 підполковником ОСОБА_4 складено Акт проведеного службового розслідування, який затверджено військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_3 . Даним актом встановлено особу, відносно якої проведено службове розслідування, підстави, час, місце, суть порушення, який нормативно-правовий акт порушено (його назва, дата прийняття), встановлені причини правопорушення, пом`якшуючі та обтяжуючі обставини, наявність заяв від особи, відносно якої проведено службове розслідування, пропозиції щодо притягнення винних осіб до відповідальності, зазначено інші запропоновані заходи.

До матеріалів службового розслідування долучено службову картку ОСОБА_1 , службову характеристику, аркуші доведення статей КК України у сфері корупційних діянь, витяги з наказів про призначення на посаду та присвоєння військового звання, витяг із послужного списку, протокол огляду місця події, ухвали суду в рамках кримінального провадження №0000118, доповідь про затримання, яка 29.06.2016 року надіслана Командувачу військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 », рапорт позивача від 05.07.2016 року щодо ознайомлення із статтями КК України щодо отримання неправомірної вигоди і правовими наслідками, пояснення ОСОБА_1 від 06.07.2016 року, відповідно до якого позивач відмовився надати пояснення, пояснення військовослужбовців ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , довідка про проходження військової служби, довідка про затримання позивача.

На підставі вказаного Акту проведеного службового розслідування 05.07.2016 року військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_3 винесено наказ №278 «Про результати проведення службового розслідування», відповідно до пункту 1 якого, вирішено за порушення абз. 2, 5, 7 ст.11, ст. ст. 16, 58, 59, абз. 1 ст. 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, абз. 2, 6 ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, що вимагають від військовослужбовців свято і непорушно додержуватись Конституції України та законів України, військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, не допускати самому та стримувати своїх товаришів від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини, виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни, бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, пам`ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому, особисту недисциплінованість, низькі морально-ділові якості, що привели до порушення законодавства та свідомого отримання неправомірної вигоди від цивільної особи клопотати перед вищим командуванням про накладення на військового комісара Коломийського ОМВК підполковника ОСОБА_1 до дисциплінарного стягнення - «позбавлення військового звання».

В подальшому, вищим командуванням, а саме тимчасово виконуючим обов`язки командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ОСОБА_10 06.07.2016 року скеровано клопотання про накладення дисциплінарного стягнення «позбавлення військового звання» на підполковника ОСОБА_1 . Командувачу Сухопутних військ Збройних Сил України.

Наказом Міністра оборони України генерала армії України Полторака С.Т. від 07.07.2016 №142 КП «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» за неналежне виконання службових обов`язків, визначених статтями 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, порушення військової дисципліни військового комісара Коломийського об`єднаного військового комісаріату Івано-Франківської області оперативного командування Захід Сухопутних військ Збройних Сил України підполковника ОСОБА_1 позбавлено військового звання.

Суд першої інстанції в задоволенні позову відмовив з тих підстав, що оскаржуваний №142КП від 07.07.2016 прийнято відповідачем на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені чинним законодавством.

Апеляційний суд погоджується із висновками суду першої інстанції, вважає їх вірними та такими, що відповідають нормам матеріального права та обставинам справи з огляду на наступне.

Спірні правовідносини регулюються Законом України Про військовий обов`язок і військову службу від 25.03.1992 №2232-XII (далі Закон №2232), Законом України «Про Збройні Сили України» від 06.06.1991р. №1934-ХІІ (далі Закон №1934), Законом України Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України від 24.03.1999 № 551-XIV (далі Дисциплінарний статут), Закон України Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України від 24.03.1999 №548-XIV (далі Статут внутрішньої служби), в редакції чинній на момент їх виникнення.

Відповідно до частини 11 статті 2 Закону №2232, кожен громадянин України, вперше вступаючи на військову службу до Збройних Сил України, особисто складає Військову присягу на вірність Українському народу і скріплює її власноручним підписом. Іноземець або особа без громадянства, який (яка) вперше приймається на військову службу до Збройних Сил України, бере офіційне зобов`язання неухильно додержуватися Конституції та законів України, сумлінно виконувати обов`язки військової служби.

Статтею 1 та 2 Дисциплінарного статуту передбачено, що військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Згідно з абзацами 1 та 5 статті 4 Дисциплінарного статуту, військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Статтею 45 Дисциплінарного статуту передбачено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Відповідно до норм ст. 84 Дисциплінарного статуту, прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини. У кожному випадку вчинення корупційного правопорушення або невиконання військовими посадовими особами вимог Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» з метою виявлення причин та умов, що сприяли його вчиненню, службове розслідування призначається командиром самостійно або проводиться за його рішенням за поданням спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції.

При цьому, відповідно до приписів статті 85 Дисциплінарного статуту прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини. У кожному випадку вчинення корупційного правопорушення або невиконання військовими посадовими особами вимог Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» з метою виявлення причин та умов, що сприяли його вчиненню, службове розслідування призначається командиром самостійно або проводиться за його рішенням за поданням спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції.

Абзацом 2 статті 86 Дисциплінарного статуту передбачено, що під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Як встановлено судом, підтверджено матеріалами справи та зазначено вище, що наказом військового комісара Івано-Франківського обласного військового комісаріату №267 від 29.06.2016 року вирішено провести службове розслідування з метою з`ясування причин та передумов затримання за підозрою у скоєнні кримінального правопорушення військового комісара Коломийського ОМВК підполковника ОСОБА_1 ; а результатами службового розслідування 05.07.2016 року заступником військового комісара по роботі з особовим складом начальником групи по роботі з особовим складом та громадськістю ІНФОРМАЦІЯ_1 підполковником ОСОБА_4 складено Акт проведеного службового розслідування, який затверджено військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_3 та на підставі вказаного Акту проведеного службового розслідування 05.07.2016 року військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_3 винесено наказ №278 «Про результати проведення службового розслідування».

Отже, прийняттю оскаржуваного наказу передувало службове розслідування, тому суд першої інстанції вірно не погодився із твердженнями позивача та його представника про те, що прийняття оскаржуваного наказу відбулося в порушення вимог ст.ст. 84-85 Дисциплінарного статут, а саме, без призначення відповідного службового розслідування.

Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України визначено, що за своїм службовим становищем і військовим званням військовослужбовці можуть бути начальниками або підлеглими стосовно інших військовослужбовців та начальник має право віддавати підлеглому накази і зобов`язаний перевіряти їх виконання. Підлеглий зобов`язаний беззастережно виконувати накази начальника, крім випадків віддання явно злочинного наказу, і ставитися до нього з повагою ( ст. 29, 30 Статуту ).

Статтею 8 Закону №1934 передбачено, що Міністр оборони України здійснює військово-політичне та адміністративне керівництво Збройними Силами України, а також інші повноваження, передбачені законодавством.

Відповідно до ст. 32 Статуту Внутрішньої служби генерали армії України за своїми військовими званнями є начальниками для старших і молодших офіцерів, прапорщиків і мічманів, сержантів і старшин, солдатів і матросів.

Абзацом 10 п. 13 Положення про військові комісаріати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 3 червня 2013р. №389 визначено, що районний, міський військовий комісар, у тому числі такий, що очолює об`єднаний районний чи об`єднаний міський військовий комісаріат, безпосередньо підпорядковується обласному військовому комісару та є прямим начальником для військовослужбовців та працівників районного, об`єднаного районного, міського чи об`єднаного міського військового комісаріату.

На момент вчинення дисциплінарного порушення, за яке на позивача було накладене оскаржуване дисциплінарне стягнення, підполковник ОСОБА_1 був діючим військовослужбовцем Збройних Сил України і проходив службу на посаді військового комісара Коломийського об`єднаного міського військового комісаріату Івано-Франківської області.

Відповідно Міністр оборони України і військовий комісар ІНФОРМАЦІЯ_1 для позивача були командирами (начальниками), які, відповідно, в розумінні ст.ст. 84, 85 Дисциплінарного статуту, кожен могли вирішити питання щодо притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності і призначення у зв`язку з цим службового розслідування з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини та, видання відповідного наказу є реалізацією повноважень командира та дотриманням процедури притягнення підлеглого до дисциплінарної відповідальності, визначеної статтями 84, 85 Статуту внутрішньої служби.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що рішення про необхідність притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності прийняв військовий комісар ІНФОРМАЦІЯ_1 , який призначив в зв`язку з цим службове розслідування, за результатами якого клопотав перед вищим командуванням про накладення на позивача дисциплінарного стягнення у виді «позбавлення військового звання», повноваження щодо накладення якого належать Міністру оборони України, а службове розслідування щодо позивача було призначено та проведено у відповідності до вимог Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженої Наказом Міністра оборони України №82 від 15.03.2004 року.

Що стосується доводів апелянта про те, що з ним за результатами службового розслідування не проведено бесіди, що на його думку, свідчить про порушення вимог п. 4.3 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України та не надання можливості під час службового розслідування надати пояснення, то апеляційний суд погоджується із висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Пунктом 4.3. вказаної вище Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України визначено, що після підписання акт службового розслідування подається на розгляд посадовій особі, яка призначила розслідування. До акта додаються всі матеріали розслідування. Посадова особа, яка призначала службове розслідування, проводить бесіду з військовослужбовцем, стосовно якого воно проводилось.

Міністр оборони України та начальник Генерального штабу - Головнокомандувач Збройних Сил України проводять бесіду з військовослужбовцем особисто або письмово доручають її проведення своїм заступникам, командувачам видів Збройних Сил України, командувачу Високомобільних десантних військ Збройних Сил України або особам, на яких покладено тимчасове виконання їх обов`язків у порядку, встановленому законодавством України.

За результатами бесіди оформляється аркуш бесіди із зазначенням дати її проведення, а також заперечень, прохань (побажань) особи, стосовно якої проведено службове розслідування. Аркуш бесіди підписується особою, яка проводила бесіду, військовослужбовцем, з яким вона проводилась, присутніми посадовими особами та його безпосереднім начальником.

У разі ухилення військовослужбовця від проведення бесіди або відмови підписати аркуш бесіди посадовою особою в ньому робиться відповідний запис про відмову.

Аркуш бесіди зберігається з матеріалами службового розслідування.

У матеріалах службового розслідування міститься рапорт позивача від 05.07.2016 року, яким він доповів військовому комісару Івано-Франківського обласного військового комісаріату про те, що йому були доведені вимоги антикорупційного законодавства України, зі статтями КК України щодо отримання неправомірної вигоди був ознайомлений, з правовими наслідками ознайомлений.

06.07.2016 року ОСОБА_1 надав пояснення військовому комісару ІНФОРМАЦІЯ_1 про те, що у зв`язку з проведенням досудового слідства по відкритому кримінальному провадженню він, відповідно до вимог ст. 63 Конституції України має право не свідчити та не давати пояснення проти себе, членів сім`ї та близьких родичів.

Як уже зазначено вище, військовий комісар Івано-Франківського обласного військового комісаріату для позивача був командиром (начальником) і відповідно він повинен був проводити бесіду з ним.

У матеріалах службового розслідування відсутній аркуш бесіди з позивачем, проте наведені вище судом рапорт позивача від 05.07.2016р. та його пояснення від 06.07.2016р. свідчать про те, що останній не був позбавлений можливості під час службового розслідування надавати відповідні пояснення.

Разом з тим, судом першої інстанції вірно зазначено, що таке порушення є формальним та не призвело до порушень прав, свобод, інтересів позивача у спірних правовідносинах, не могло вплинути та не вплинуло на законність оскаржуваних дій і рішень.

Щодо не проходження оскаржуваним наказом відповідного правового забезпечення, в тому числі в юридичному департаменті Міністерства оборони України.

У матеріалах справи наявна належним чином завірена копія аркушу погодження проекту наказу, на якому зазначено «Проект наказу підготовлено та погоджено в остаточній редакції із зацікавленими посадовими особами та структурними підрозділами управління персоналу штабу Командування Сухопутних військ Збройних Сил України. Результати погодження викладено в доповідній записці до проекту наказу. Аркуші погодження додаються. Зміст наказу його електронній копії відповідає». Крім того, зазначено начальника управління персоналу заступника начальника штабу Командування Сухопутних військ Збройних Сил України полковника Г.В. Долгашова, виконавця майора Л.О. Кривду. Також наявна відмітка про те, що проект наказу надавався Міністру оборони України на розгляд особисто тимчасово виконуючим обов`язки директора Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України В.І. Повар та підпис, підпис та прізвище ОСОБА_11 , «Погоджено» заступником Юридичного департаменту Міністерства оборони України В.Д. Левчук і підпис, зазначено прізвище ОСОБА_12 і дата 07.07.2016р.

Таким чином, наведений вище доказ спростовує доводи апелянта про те, що оскаржуваний наказ не пройшов відповідного правового погодження.

Що стосується доводів позивача про те, що при повідомленні позивачу про підозру у вчиненні ним злочину він підлягав відстороненню від виконання службових повноважень, а не звільненню.

Відповідно до вимог ст. 91-1 Дисциплінарного статуту військовослужбовець, якому повідомлено про підозру у вчиненні ним злочину у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов`язаної з наданням публічних послуг, та/або пов`язаного із зловживанням своїм службовим становищем, підлягає відстороненню від виконання повноважень у порядку, визначеному законом. Військовослужбовець, стосовно якого складено протокол про адміністративне корупційне правопорушення, може бути відсторонений від виконання службових повноважень за рішенням командира до закінчення розгляду справи судом.

Згідно із абзацом 4 п. 122 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008, відсторонення військовослужбовців від посади як захід забезпечення кримінального провадження здійснюється відповідно до Кримінального процесуального кодексу України.

Відповідно до вимог ч. 1 та ч. 2 ст. 154 КК України, відсторонення від посади може бути здійснено щодо особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого злочину, і незалежно від тяжкості злочину - щодо особи, яка є службовою особою правоохоронного органу. Відсторонення від посади здійснюється на підставі рішення слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження на строк не більше двох місяців. Строк відсторонення від посади може бути продовжено відповідно до вимог статті 158 цього Кодексу.

Отже, у даному випадку відсторонення ОСОБА_1 від посади могло здійснюватися на підставі рішення слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження, а відповідач і військовий комісар Івано-Франківського обласного військового комісаріату не були наділені повноваженнями щодо відсторонення від виконання службових повноважень позивача.

Судом встановлено, що в рамках кримінального провадження, внесеного до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань №0000118 від 26.11.2015 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, під час досудового розслідування встановлено, що військовий комісар ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_1 приблизно о 09:30, 04.03.2016 та приблизно о 12:30, 29.06.2016 одержав неправомірну вигоду матеріального характеру в сумі 1200 доларів США, що згідно курсу Нацбанку становить 30507 грн.

30.06.2016 року позивача повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

Вироком Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 19.09.2016 року в кримінальному провадженні №1-кп/346/279/2016 про обвинувачення, ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 369-2 КК України, останнього визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28, ч.2 ст.369-2 КК України. Вирок не оскаржений та набрав законної сили 20.10.2016 року. Як встановлено даним вироком, позивач обставини отримання неправомірної вигоди визнав.

Позивач вважає, що згідно даного вироку суду його вину визнано у вчиненні інкриміновоного кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 369-2 КК України, а службове розслідування проводилось та позбавлено військового звання позивача по факту одержання неправомірної вигоди, тобто за ч. 2 ст. 368 КК України, що є підставою вважати протиправність дій відповідача та оскаржуваного наказу.

Проте суд першої інстанції вірно зазначив, що такі доводи є невірними, оскільки в ході службового розслідування та прийняття оскаржуваного наказу розглядалось питання щодо вчиненого позивачем корупційного правопорушення як дисципланарного проступку та вирішувалось питання щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності, а не встановлювались кваліфікуючі ознаки кримінального правопорушення.

При цьому, відповідно до вимог ч. 6 ст. 78 КАС України вирок суду в кримінальному провадженні, ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов`язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

Тобто, вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 19.09.2016 року в кримінальному провадженні №1-кп/346/279/2016 про обвинувачення, ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 369-2 КК України підтверджує правомірність висновків службового розслідування щодо позивача.

Також постановою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 16.02.2017 року у справі №809/1055/16, залишеною без змін Ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 20.09.2017р., позивачу відмовлено в задоволенні адміністративного позову до Міністра оборони України Полторака С.Т., Івано-Франківського обласного військового комісаріату, Коломийського міського об`єднаного військового комісаріату Івано-Франківської області про визнання дій протиправними, скасування наказу №142КП від 07.07.2016 року, наказу №627 від 07.07.2016 року та зобов`язання до вчинення дій.

При цьому, предметом оскарження в адміністративній справі №809/1055/16 був, в тому числі, наказ Міністра оборони України №142КП від 07.07.2016 року, що є також предметом оскарження в даній справі.

Відповідно до вимог ч.4 ст. 78 АС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Зокрема, дослідивши матеріали справи №809/1055/16, суд зазначав, що «позивачем помилково зроблені висновки про порушення презумпції невинуватості в момент винесення оскаржуваних наказів. Так, притягнення до дисциплінарної відповідальності за вчинення дисциплінарного проступку та притягнення до кримінальної відповідальності за скоєння злочину підпадають під регулювання різних правових інститутів, які є незалежні один від одного. Так, підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності в даному випадку є не факт вчинення злочину, а факт отримання неправомірної вигоди позивачем від громадянина ОСОБА_13 , що й було предметом службового розслідування, яке оформлене актом від 05.07.2016. Під час проведення службового розслідування взято до уваги також відповідні докази, а саме: пояснення свідків та відповідні ухвали Івано-Франківського міського суду про проведення відповідних слідчих дій.

Щодо доводів апелянта та його представника про те, що йому не було надано можливості надати усні чи письмові пояснення, то у відповідності до даних акту службового розслідування з боку посадових осіб, по котрим проводилось службове розслідування, заяв не надходило та в матеріалах справи відсутні будь-які заяви чи рапорти позивача про відкладення службового розслідування, надання додаткових пояснень чи інших документів, які б свідчили про відсутність дисциплінарного проступку позивача.

На момент видання спірних наказів позивач являвся військовослужбовцем Збройних Сил України та перебував на посаді військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 , тому зобов`язаний був діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України та, з урахуванням положень статей 11, 16, 59 Статуту внутрішньої служби будучи командиром для підлеглого особового складу, позивач був зобов`язаний встановлювати у військовій частині такий внутрішній порядок, який гарантував би неухильне виконання законів України і положень статутів Збройних Сил України та показувати приклад дисциплінованості неухильного виконання вимог законодавства, наказів і розпоряджень командирів.

Відповідно встановивши факт отримання позивачем неправомірної вигоди Міністерство оборони України володіло достатніми повноваженнями для застосування до позивача найсуворішого покарання та, такі є дискреційними повноваженнями, правова природа яких зокрема дозволяє Міністру при їх реалізації на власний розсуд визначати зміст управлінського, рішення в юридично допустимих межах.

Крім цього, апеляційний суд зазначає наступне. Правомірність проведення службового розслідування, яке передувало виданню наказу Міноборони №142 КП від 07.07.2016 року, досліджувалась у справі №809/1055/16 та у справі №0940/2426/18, рішення у яких набрали законної сили.

У вказаних справах встановлено факт проведення службового розслідування щодо позивача та законність проведення службового розслідування.

Згідно з ч.4 ст. 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Що стосується доводів апелянта про те, що суд першої інстанції не дослідив всіх обставин, що стосуються проведення вищевказаного службового розслідування, зокрема щодо правильності оформлення документів, які повинні бути опрацьованими при вирішення питання про притягнення до дисциплінарної відповідальності, то апеляційний суд вважає такі необґрунтованими з наведених вище підстав.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 2 частини 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Перевіривши оскаржений позивачем наказ відповідача, апеляційний суд вважає, що такий відповідає критеріям, визначеним ч. 2 ст. 2 КАС України, а представлені позивачем докази у своїй сукупності не дають підстави вважати, що рішення відповідача є протиправним та підлягає скасуванню.

Таким чином, з урахуванням наведених вище обставин справи та норм чинного, на момент виникнення спірних правовідносин законодавства, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про правомірність наказу Міністра оборони України за №142КП від 07.07.2016 року та відсутність підстав для його скасування, оскільки дане рішення прийнято відповідачем на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені вищезазначеними нормативними актами, що відповідно свідчить про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Інші доводи апеляційної скарги зроблених висновків не спростовують та зводяться до переоцінки доказів та незгоди з ними і трактуванні їх на власний розсуд.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, доводами апеляційної скарги висновки, викладені в судовому рішенні, не спростовуються і підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких підстав апеляційна скарга задоволенню не підлягає, підстав для скасування рішення суду першої інстанції колегія суддів не знаходить.

Відповідно до ст. 139 КАС України, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 27 грудня 2018 року у справі №809/425/17 без змін

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Головуючий суддя З. М. Матковська
судді В. С. Затолочний
Р. М. Шавель

У зв`язку з відсутністю судді Затогочного В.З. згідно наказів від 14.12.2020р. №736-к/тм, №737-к/тм «Про компенсацію за роботу у вихідні дні ОСОБА_14 », «Про надання частини щорічної оплачуваної відпустки ОСОБА_14 » на робочому місці в період з 21 грудня 2020 року по 26 грудня 2020 року включно, постанова в повному обсязі складена та підписана 28.12.2020 року.