Справа № 813/7762/14
Суддя: Мікула Оксана Іванівна
Дата ухвалення: 2020-12-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 грудня 2020 рокуЛьвівСправа № 813/7762/14 пров. № А/857/13143/20

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого-судді - Мікули О. І.,

суддів - Курильця А. Р., Кушнерика М. П.,

з участю секретаря судового засідання Михальської М. Р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові в залі суду апеляційну скаргу Галицької митниці Держмитслужби на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 11 червня 2020 року у справі № 813/7762/14 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державної фіскальної служби України, Галицької митниці Держмитслужби про скасування наказів та поновлення на посаді,-

судді в 1-й інстанції Грень Н. М., Кравців О. Р., Ланкевич А. З.,

час ухвалення рішення 11.06.2020 року,

місце ухвалення рішення м. Львів,

дата складання повного тексту рішення 23.06.2020 року,

в с т а н о в и в:

Позивач ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до відповідачів Державної фіскальної служби України, Галицької митниці Держмитслужби, в якому, із урахуванням клопотання про збільшення позовних вимог, просив визнати протиправним та скасувати наказ Міністерства доходів і зборів України від 29 жовтня 2014 року № 2183-о; визнати протиправним та скасувати наказ Львівської митниці Міндоходів від 31 жовтня 2014 року № 1208-о; поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника оперативного управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Львівської митниці Міндоходів; постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника оперативного управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Львівської митниці Міндоходів звернути до негайного виконання; стягнути з Державної фіскальної служби України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 29 жовтня 2014 року (з дня звільнення) і до моменту фактичного поновлення на посаді; зобов`язати Державну фіскальну службу України проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої ч.3 статті 1 Закону України «Про очищення влади».

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 11 червня 2020 року позов задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано наказ Міністерства доходів і зборів України №2183-о від 29 жовтня 2014 року. Визнано протиправним та скасовано наказ Львівської митниці Міндоходів №1208-о від 31 жовтня 2014 року. Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника оперативного управління боротьби з контрабандою та митними порушеннями Львівської митниці Міндоходів з 30 жовтня 2014 року. Зобов`язано Державну фіскальну службу України запропонувати ОСОБА_1 рівнозначну посаду в штаті Державної фіскальної служби України, згідно з вимогами статті 49-2 Кодексу законів про працю України. Стягнуто з Державної фіскальної служби України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, за період з 30 жовтня 2014 року по 11 червня 2020 року в сумі 462267 (чотириста шістдесят дві тисячі двісті шістдесят сім) грн 00 коп. Зобов`язано Державну фіскальну службу України проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої ч. 3 ст. 1 Закону України Про очищення влади. Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника оперативного управління боротьби з контрабандою та митними порушеннями Львівської митниці Міндоходів та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 6914 (шість тисяч дев`ятсот чотирнадцять) 25 грн допущено до негайного виконання.

Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням, Галицька митниця Держмитслужби оскаржила його в апеляційному порядку. Вважає, що оскаржуване рішення прийняте з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому підлягає скасуванню, покликаючись на те, що підставою для звільнення позивача є виключно відомості про перебування позивача на посаді заступника керівника органу, що реалізує державну податкову та/або митну політику, зокрема, Львівської митниці Міндоходів. Вважає, що звільнення з підстав, передбачених Законом України «Про очищення влади», в розумінні самого Закону, за своєю правовою природою не є звільненням з ініціативи власника, а є окремим видом припинення трудових відносин, передбачених спеціальним законом, тобто позивача звільнено з посади в силу лише самого факту зайняття відповідної посади на підставі норм Закону України «Про очищення влади». А тому, на виконання вимог Закону № 1682-VII, з урахуванням результатів перевірки, було видано наказ про звільнення позивача з посади. Просить скасувати рішення суду першої інстанції повністю та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.

Позивач правом на подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався, відповідно до ч.4 ст.304 КАС України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

Представник відповідача (апелянта) Галицької митниці Держмитслужби Риб`як В. О. у судовому засіданні підтримала доводи, викладені в апеляційній скарзі, вважає висновки суду першої інстанції неправильними та необґрунтованими. Просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Представник позивача Москович А. Я. у судовому засіданні заперечив доводи, викладені в апеляційній скарзі, вважає висновки суду першої інстанції законними та обґрунтованими. Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

Заслухавши суддю-доповідача та пояснення учасників справи, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлено, позивач ОСОБА_1 відповідно до п.3 Указу Президента України від 18 березня 2013 року № 141 «Про Міністерство доходів і зборів України» та Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів Української РСР від 29 липня 1991 року № 114, наказом Міністерства доходів і зборів України № від 28 січня 2014 року 174-о призначений на посаду заступника начальника оперативного управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Львівської митниці Міндоходів.

У період з 28 січня 2014 по 29 жовтня 2014 року працював на посаді заступника начальника оперативного управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Львівської митниці Міндоходів.

Наказом Міністерства доходів і зборів України № 2183-о від 29 жовтня 2014 року ОСОБА_1 звільнений з посади заступника начальника оперативного управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Львівської митниці Міндоходів та податкової міліції з підстав, передбачених підпунктом 1 пункту 2 прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про очищення влади» (а.с.15 т.1).

Цей наказ Міністерства доходів і зборів України було оголошено наказом Львівської митниці Міндоходів № 1208-о від 31 жовтня 2014 року (а.с.16 т.1).

Зі змісту наказу Міністерства доходів і зборів України № 2183-о від 29 жовтня 2014 року вбачається, що такий складений на підставі довідки за результатами перевірки відомостей зазначених в особовій справі ОСОБА_1 .

Вказана довідка містить інформацію про те, що ОСОБА_1 :

- в період з 12 листопада 2008 по 04 квітня 2011 року обіймав посаду Першого заступника начальника Управління податкової міліції ДПА у Львівській області.

- в період з 04 квітня 2011 по 31 січня 2012 року обіймав посаду Першого заступника голови начальника Управління податкової міліції ДПА у Закарпатській області.

- в період з 01 лютого 2012 по 25 березня 2013 року обіймав посаду Першого заступника голови начальника управління податкової міліції ДПС у Закарпатській області.

Також встановлено, що Постановою Кабінету Міністрів України від 21 травня 2014 року № 160 утворено Державну фіскальну службу, як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України, реорганізувавши Міндоходів шляхом перетворення.

Постановою Кабінету Міністрів України від 18 грудня 2018 року № 1200 «Про утворення Державної податкової служби України та Державної митної служби України» утворено Державну податкову службу України та Державну митну службу України, реорганізувавши Державну фіскальну службу шляхом поділу.

Як зазначено в абзаці 6 Постанови Кабінету Міністрів України від 18 грудня 2018 року № 1200, Державна фіскальна служба продовжує здійснювати повноваження та виконувати функції у сфері реалізації державної податкової політики, державної політики у сфері державної митної справи, державної політики з адміністрування єдиного внеску, державної політики у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування податкового, митного законодавства, а також законодавства з питань сплати єдиного внеску до завершення здійснення заходів з утворення Державної податкової служби, Державної митної служби та центрального органу виконавчої влади, на який покладається обов`язок забезпечення запобігання, виявлення, припинення, розслідування та розкриття кримінальних правопорушень, об`єктом яких є фінансові інтереси держави та/або місцевого самоврядування, що віднесені до його підслідності відповідно до Кримінального процесуального кодексу України.

Крім цього, постановою Кабінету Міністрів України від 18 грудня 2018 року № 1200 передбачено, що Підрозділи податкової міліції у складі Державної фіскальної служби продовжують здійснювати повноваження та виконувати функції з реалізації державної політики у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування податкового законодавства, а також законодавства з питань сплати єдиного внеску, здійснюючи оперативно-розшукову, кримінальну процесуальну та охоронну функції до завершення здійснення заходів з утворення центрального органу виконавчої влади, на який покладається обов`язок забезпечення запобігання, виявлення, припинення, розслідування та розкриття кримінальних правопорушень, об`єктом яких є фінансові інтереси держави та/або місцевого самоврядування, що віднесені до його підслідності відповідно до Кримінального процесуального кодексу України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 06 серпня 2014 року № 311 реорганізовано територіальні органи Міністерства доходів і зборів шляхом приєднання до відповідних територіальних органів Державної фіскальної служби України. Відповідно до додатку № 1 до Постанови Кабінету Міністрів України від 06 серпня 2014 року № 311, Львівську митницю Міндоходів реорганізовано шляхом приєднання до Львівської митниці ДФС.

Постановою Кабінету Міністрів України від 02 жовтня 2019 року № 858 утворено Галицьку митницю Держмитслужби, а Львівську митницю ДФС реорганізовано шляхом приєднання до Галицької митниці Держмитслужби.

Позивач, не погодившись із наказами Міністерства доходів і зборів України № 2183-о від 29 жовтня 2014 року, який оголошено наказом Львівської митниці Міндоходів № 1208-о від 31 жовтня 2014 року, яким його звільнено з посади заступника начальника оперативного управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Львівської митниці Міндоходів з підстав, передбачених частиною 1 статті 3 та підпункту 1 пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про очищення влади», звернувся із цим позовом в суд.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржувані накази відповідачів не відповідають критеріям правомірності, наведеним у частині другій статті 2 КАС України, зокрема, винесені непропорційно, тобто без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, та становлять непропорційне втручання у право позивача на приватне життя, що є порушенням статті 8 Конвенції. Суд зазначив, що заходи такої суворості як звільнення з посади із забороною займати посаду на 10 років не можуть застосовуватись до державних службовців лише через те, що вони залишились на своїх посадах державної служби після обрання нового глави держави, без аналізу індивідуальної поведінки таких осіб та встановлення зв`язку із узурпацію влади, підривом основ національної безпеки і оборони України або протиправного порушення прав і свобод людини.

Даючи правову оцінку таким висновкам суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.

Ст.8 Конституції України передбачає, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Ст.43 Конституції України передбачає, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Згідно з положеннями ст.61 Конституції України юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Відносини щодо звільненням з публічної служби врегульовані як загальним законодавством України про працю, так і спеціальним законодавством. При цьому, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо спеціальними нормами не врегульовано спірних відносин, та/або коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.

Закон України «Про очищення влади» №1682-VII від 16 вересня 2014 року, який набрав чинності 16 жовтня 2014 року, визначає правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні.

Ч.1 ст.1 цього Закону передбачає, що очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.

Відповідно до ч.2 ст.1 згаданого вище Закону очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_3 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

Згідно з ч.3 ст.1 вказаного Закону протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону.

Відповідно до ч.1 ст.3 Закону України «Про очищення влади» заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року, зокрема: керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі.

Отже, заборона, передбачена ч.3 ст.1 Закону України «Про очищення влади» та, відповідно, процедура звільнення за нормами пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень цього Закону може бути застосована у відношенні до особи, яка відповідає наступним критеріям: - обіймала посаду (посади), перелік яких наведено вище, у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року; - сукупний строк обіймання такої посади складає не менше одного року.

Водночас положеннями Закону України «Про очищення влади» фактично установлюється додаткова підстава припинення трудового договору - звільнення заступника керівника центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику на підставі люстрації у зв`язку із самим фактом зайняття ним посади, передбаченої статті 3 цього Закону, а вказаний Закон застосовується до певного кола громадян України, а саме: до осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.

Тобто, люстрація застосовується до осіб, які, перебували (перебувають) на конкретній публічній посаді та вчинили певне правопорушення, передбачене статтями 1, 2, 3 Закону України «Про очищення влади».

Підстави, порядок, мета та сутність люстрації в національному та міжнародному правопорядках свідчить, що люстрація є видом юридичної відповідальності, а, отже, при її проведенні має бути дотриманий індивідуальний характер такої відповідальності, тобто вина працівника має бути встановлена в кожному конкретному випадку.

Аналіз норм міжнародного права та положень національного законодавства дають підстави для висновку про те, що приписами Закону України «Про очищення влади» створюються передумови для порушення рівності можливостей реалізації права доступу до державної служби, служби в органах місцевого самоврядування та в управлінні державними справами, яку має забезпечити держава відповідно до ч.2 ст.38 Конституції України, адже в його положеннях простежується дискримінаційний підхід щодо підстав та порядку звільнення керівника, заступника керівника структурного підрозділу органу державної влади, місцевого самоврядування чи іншого державного органу тільки з тієї підстави, що він обіймає відповідну керівну посаду в самостійному структурному підрозділі протягом не менше визначеного Законом України «Про очищення влади» строку.

Заборона перебування на посадах, визначених в ч.1 ст.3 Закону України «Про очищення влади» та, як наслідок, звільнення з цих посад, розглядається як установлення презумпції колективної вини, а не презумпції невинуватості, визначеної як один із принципів очищення влади (ч.2 ст.1 Закону України «Про очищення влади»), що вказує на ігнорування принципу індивідуального підходу при притягненні особи до юридичної відповідальності, та порушує ст.61 Конституції України.

Положення п.2 «Прикінцеві та перехідні положення» та ст.3 Закону України «Про очищення влади» мають бути застосовані у нерозривній сукупності із положеннями ст.1 Закону України «Про очищення влади», якою встановлено мету люстрації - недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, та передбачено обов`язкові до застосування принципи: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

При застосуванні до особи положень Закону України «Про очищення влади» мало б бути з`ясовано, чи здійснювала така особа заходи (та/або сприяла їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки й оборони України, або протиправне порушення прав і свобод людини.

В іншому випадку вказані особи визнаються колективно винними без забезпечення індивідуального підходу відповідальності, що є порушенням статей 61 і 62 Конституції України в аспекті забезпечення індивідуального характеру відповідальності та забезпечення презумпції невинуватості.

Дотримання презумпції невинуватості при здійсненні люстраційних заходів є фундаментальним принципом у забезпеченні демократичного шляху очищення влади.

Водночас, без доведення вини в передбаченому законом порядку, без установленого права на оскарження, Законом «Про очищення влади» запроваджується заборона обіймати посади (перебувати на службі) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування лише у зв`язку з перебуванням на такій посаді в певний проміжок часу.

Колегія суддів зазначає, що питання конституційності, зокрема положень пунктів 7, 8, 9 частини першої пункту 4 частини другої статті 3 у взаємозв`язку із частиною третьою статті 1 та пунктом 2 Розділу «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №1682-VII на відповідність положенням статті 38, частини другої статті 61, частини першої статті 62 Конституції України вирішуються Конституційним Судом України.

На розгляді Великої Палати Конституційного Суду України тривалий час перебуває справа за конституційними поданнями Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) пункту 6 частини першої, пунктів 2, 13 частини другої, частини третьої статті 3 Закону України «Про очищення влади», 47 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) частин третьої, шостої статті 1, частин першої, другої, третьої, четвертої, восьмої статті 3, пункту 2 частини п`ятої статті 5, пункту 2 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» цього закону, Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) частини третьої статті 1, пунктів 7, 8, 9 частини першої, пункту 4 частини другої статті 3, пункту 2 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» цього закону, Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) частини третьої статті 4 цього закону.

На час розгляду судом цієї адміністративної справи рішення Конституційним Судом України за наслідками розгляду вказаного конституційного провадження не ухвалено.

Розглядаючи цей адміністративний спір, необхідно також зазначити, що у проміжному Висновку від 16 грудня 2014 року №788/2014 СDL-АD (2014)044 щодо Закону України «Про очищення влади» (Закону «Про люстрацію») Венеціанська комісія констатувала, крім іншого, що «Відповідно до Керівних принципів люстрація має стосуватися осіб, які відіграли важливу роль у вчиненні серйозних порушень прав людини або які обіймали керівну посаду в організації, відповідальній за серйозні порушення прав людини; ніхто не може бути предметом люстрації виключно через особисті думки і переконання; свідомі співробітники можуть бути люстровані тільки якщо їх дії насправді завдали шкоди іншим і вони знали або повинні були знати про це» (пункт 62).

Також Європейська Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод від 04 листопада 1950 року, що була ратифікована Законом України №475/97-ВР від 17 липня 1997 року, та відповідно до ст.9 Конституції України є частиною національного законодавства, вказує в статті 8, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.

Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб. Втручання згідно з вимогами буде вважатись «необхідним у демократичному суспільстві» для законної мети, якщо воно відповідає «нагальній соціальній потребі», і, зокрема, якщо воно пропорційне законній меті, що переслідується.

Крім того, колегія суддів зазначає, що Європейський Суд з прав людини прийняв рішення у справі «Полях та інші проти України» від 19 жовтня 2019 року щодо спірних правовідносин.

У цьому рішенні Суд зазначив, що заявники працювали над тим, що в принципі було державою, заснованою на демократичних конституційних засадах. Натомість заходи, вжиті на підстав Закону про люстрацію ґрунтувалися на тому, що здавалося своєрідною колективною відповідальністю за працю за часів Януковича, не враховуючи жодної індивідуальної ролі чи зв`язку з будь-якими антидемократичними подіями. Існувала ймовірність того, що закон було прийнято проти тих, хто працював на державній службі за попередніх урядів, що передбачало політизацію державної служби, що само по собі суперечило проголошеній цілі законодавства. Це був усталений принцип судової практики Суду, що люстрація не може служити покаранню, відплаті чи помстою, і це стосується також українського Закону про люстрацію.

Ключовим у позиції ЄСПЛ зазначено, що у цій справі поведінка заявників, щодо якої до них було застосовано заходи відповідно до Закону України «Про очищення влади», не була класифікована як «кримінальна» в національному законодавстві і не була схожа на якусь злочинну поведінку: вона полягала в тому, щоб залишатися на своїх постах, поки при владі перебував президент Янукович. Отже, не було доведено, що втручання у відношенні будь-якого із заявників було необхідним у демократичному суспільстві і тому ЄСПЛ визнав порушення ст.8 Конвенції щодо всіх заявників.

Отже, Європейський Суд з прав людини дійшов висновку, що безумовне застосування люстраційної процедури на підставі Закону України «Про очищення влади» до осіб, які в період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року перебували на окремих посадах державної служби без встановлення причетності вказаних осіб до негативних і антидемократичних подій в Україні, що мали місце за часів Януковича, суперечить проголошеній цілі законодавства і свідчить про наявність своєрідної колективної відповідальності без врахування жодної індивідуальної ролі чи зв`язку відповідних осіб з такими подіями.

Згідно з ч.1 ст.6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Відповідно до ч.2 ст.6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

З матеріалів справи вбачається, що позивача звільнено з посади заступника начальника оперативного управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Львівської митниці Міндоходів на підставі Закону України «Про очищення влади» за критерієм перебування на посаді «заступника керівника центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику» сукупно не менше одного року в період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року.

Таке звільнення проведено на підставі довідки за результатами перевірки відомостей зазначених в особовій справі та трудовій книжці ОСОБА_1 (т.1 а.с.17).

Зі змісту цієї довідки вбачається, що встановлення фактів особистої протиправної поведінки позивача не було метою цієї перевірки, а перевірка стосувалась лише обрахунку періодів служби на відповідній посаді. Довідка не містить відомостей про наявність фактів протиправної поведінки позивача, спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, а спірні накази від 29 жовтня 2014 року № 2183-о та від 31 жовтня 2014 року № 1208-о не містять обґрунтування, що позивач міг становити будь-яку загрозу для нового демократичного режиму.

Колегія суддів також звертає увагу на те, що аналізований Закон України «Про очищення влади» не передбачав жодних реальних процедурних гарантій, за якими особи мали б можливість довести, що, незважаючи на посаду, яку вони обіймали, вони не брали участі в будь-яких порушеннях прав людини і не вживали або не підтримували антидемократичні заходи. Така заборона автоматично застосовувалася рівною мірою як до політичних посад, перебуваючи на яких особи безпосередньо формували державну політику певного періоду, так і до посад керівників державних органів та їх структурних підрозділів, які не мали об`єктивної можливість впливати на формування державної політики цього періоду, незалежно від того, чи особи, які займали посаду/посади, наведені у статтях 2 і 3 вказаного Закону, своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їхньому здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.

Венеціанська комісія у пункті 65 Проміжного висновку № 788/2014 вказала, що той факт, що Закон № 1682-VII виключає фактор часу в цілому, незалежно від тяжкості минулої поведінки, вступає в конфлікт із принципом індивідуальної відповідальності, на якому має бути заснована люстрація. Без аналізу індивідуальної поведінки неможливо встановити особисту вину осіб, до яких застосовано означені заборони, для того, щоб переконатися у застосуванні до цих осіб індивідуальної відповідальності, а не колективної, як це задекларовано у принципах Закону № 1682-VII, що мали б спрямовувати процес очищення влади (люстрації).

Без встановлення зв`язку між указаними особами та узурпацією влади неможливо дійти висновку, що було досягнуто легітимної мети Закону № 1682-VII - недопущення до участі в управлінні державними справами саме осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини. Отже, неможливо і дійти висновку, що було досягнуто справедливого балансу між захистом інтересів демократичного суспільства, з одного боку, та повагою до прав позивача - з іншого. Тож заборона перебування на зазначених у Законі № 1682-VII посадах та, як наслідок, звільнення з цих посад, розглядається як установлення презумпції колективної вини, а не презумпції невинуватості, що вказує на невідповідність меті й принципам Закону № 1682-VII, визначеним у частині другій статті 1 цього Закону.

Оцінюючи пропорційність обмежень, застосованих до позивача, щодо легітимної мети (очищення влади), якої прагнули досягти органи державної влади, колегія суддів вважає, що за встановлених фактичних обставин справи у спірних правовідносинах, такі були непропорційними, невиправданими та не необхідними у демократичному суспільстві.

Відсутність у Законі України «Про очищення влади» процедури та механізму, які б визначали індивідуальний підхід під час застосування встановлених ним заборон, не знімає обов`язку застосовувати індивідуальний підхід при вирішенні кожного конкретного випадку за критеріями правомірності та законності рішень суб`єктів владних повноважень, визначених частиною третьою статті 2 КАС України.

Цей обов`язок випливає із завдань адміністративного судочинства, змістом яких є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

З урахуванням наведеного вище, колегія суддів дійшла висновку про обґрунтованість і правильність висновків суду першої інстанції щодо незаконності звільнення позивача, згідно з оскарженим наказом Міністерства доходів і зборів України від 29 жовтня 2014 року № 2183-о з посади заступника начальника оперативного управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Львівської митниці Міндоходів відповідно до положень підпункту 1 пункту 2 прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про очищення влади», а тому і як похідний протиправним є наказ Львівської митниці Міндоходів від 31 жовтня 2014 року № 1208-о, у зв`язку з чим такі накази підлягають скасуванню.

Аналогічні правові висновки щодо спірних правовідносин висловлені Верховним Судом, зокрема, і у постановах від 03 червня 2020 року (справа №817/3431/14), від 14 грудня 2020 року (справа №826/17787/14).

Таким чином, колегія суддів вважає доводи апелянта Галицької митниці Держмитслужби щодо правомірності звільнення позивача є безпідставними та спростовуються наведеними вище мотивами.

Щодо позовної вимоги про поновлення позивача на посаді заступника начальника оперативного управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Львівської митниці Міндоходів, то колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що з врахуванням положень ч.1 ст.235 КЗпП України поновлення незаконно звільненого працівника має бути здійснено саме на тій посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Як вбачається з матеріалів справи, позивача звільнено з посади заступника начальника оперативного управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Львівської митниці Міндоходів (а.с.15 т.1).

Таким чином, враховуючи наведене вище, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про поновлення позивача на посаді заступника начальника оперативного управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Львівської митниці Міндоходів, з якої його було звільнено, з 30 жовтня 2014 року.

Разом з тим, помилковим є висновок суду першої інстанції про зобов`язання ДФС України запропонувати ОСОБА_1 рівнозначну посаду в штаті Державної фіскальної служби України, згідно з вимогами статті 49-2 Кодексу законів про працю України, оскільки такий не відповідає вимогам ст.235 КЗпП України, тому рішення суду першої інстанції в цій частині підлягає скасуванню.

Правова позиція щодо поновлення незаконно звільненого працівника саме на тій посаді, з якої його було незаконно звільнено, викладена Верховним Судом, зокрема, у постанові від 14 березня 2018 року у справі №826/5133/16, у постанові від 06 березня 2019 рокуу справі №824/424/16-а, у постанові від 29 квітня 2020 року, у справі №815/4666/17, у постанові від 03 липня 2020 року у справі № 811/835/16.

Враховуючи встановлені фактичні обставини справи, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про протиправність застосування до позивача внесення відомостей до Єдиного державного реєстру осіб щодо яких застосовуються положення Закону України «Про очищення влади», оскільки такі призводять до негативних наслідків для репутації позивача та неможливість реалізувати ним конституційного права на працю, як похідної вимоги, а тому і правильно зобов`язав ДФС України проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до позивача заборони, передбаченої ч.3 ст.1 Закону України «Про очищення влади».

Крім того, відповідно до положень ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника, відповідно до ч.1 ст.27 Закону України Про оплату праці, визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі Порядок №100).

П.5 Порядку №100 передбачає, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно до п.8 Порядку №100 у разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Згідно з п.2 Порядку №100 у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

З долученої до матеріалів справи довідки про заробітну плату ОСОБА_1 від 22 грудня 2020 року № 13-70-05/38-424, яка видана Львівською митницею ДФС, вбачається, що середньоденна заробітна плата становить 329,25 грн. (розрахунок здійснено відповідно до Порядку №100 з врахуванням п.2 абз.3 та п.8).

Час вимушеного прогулу позивача за період з 30 жовтня 2014 року по 11 червня 2020 року складає 1404 робочих днів (2014р 45 р.д., 2015 р. 250 р.д., 2016р. 251 р. д., 2017 р. 248 р. д., 2018 р. 250 р. д., 2019 р. 250 р. д., по 11 червня 2020 року 110 р.д.) розрахований відповідно до листів Міністерства соціальної політики України про розрахунок норм тривалості робочого часу на 2014-2020 роки з врахуванням Закону України «Про внесення змін до ст.73 КЗпП України» про те, що в 2015 році в України встановлено ще один святковий день 14 жовтня- День захисника України, тому у 2015 році кількість робочих днів становила 250, а тому на користь позивача суд першої інстанції правильно стягнув середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 462267 грн за період з 30 жовтня 2014 року по 11 червня 2020 року (1404 роб.дні х 329,25 грн).

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає стягненню на користь позивача з Державної фіскальної служби України, оскільки ОСОБА_1 був прийнятий на державну службу в Львівську митницю Міндоходів та звільнений з посади заступника начальника оперативного управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Львівської митниці Міндоходів, яка і виплачувала йому зарплату, однак в ході розгляду цієї справи у зв`язку з неодноразовою реорганізацією така була замінена судом на правонаступника Львівську митницю ДФС, а згодом і на Галицьку митницю Держмитслужби, а тому у зв`язку з встановленими обставинами, на думку колегії суддів, середній заробіток за час вимушеного прогулу підлягає стягненню саме з Галицької митниці Держмитслужби.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 462267,00 грн за період з 30 жовтня 2014 року по 11 червня 2020 року підлягає стягненню на користь позивача з Галицької митниці Держмитслужби, тому рішення суду першої інстанції в цій частині підлягає зміні.

Крім того, відповідно до правової позиції, що викладена у постанові Верховного Суду від 23 квітня 2019 року у справі №2340/3023/18, суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів.

З урахуванням наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 462267,00 грн за період з 30 жовтня 2014 року по 11 червня 2020 року підлягає стягненню без утримання податку на доходи та обов`язкових до сплати платежів.

Крім того, на думку колегії суддів, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що відповідно до положень ст.371 КАС України рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Таким чином, доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження та спростовуються висновками суду першої інстанції, які зроблені на підставі повного, всебічного та об`єктивного аналізу відповідних правових норм та фактичних обставин справи.

Колегія суддів також враховує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів апелянта), сформовану у справі "Серявін та інші проти України" (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (RuizTorijav. Spain) № 303-A, пункт 29).

Також згідно з п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Наведене дає підстави для висновку, що доводи сторін у кожній справі мають оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості в межах відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду.

Відповідно до ч.2 ст.6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини, а ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачає, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

З врахуванням усіх вищенаведених обставин колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції в частині зобов`язання запропонувати позивачу рівнозначну посаду підлягає скасуванню, а в частині задоволення позову про стягнення з Державної фіскальної служби України на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу прийняв рішення з порушенням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи в цій частині, у зв`язку з чим відповідно до вимог ст.317 КАС України рішення суду в цій частині підлягає зміні; в решті суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, правильно і повно встановив обставини справи, тому відповідно до ст.316 КАС України рішення суду в цій частині необхідно залишити без змін.

Керуючись ст. 242, 243, 250, 310, 315, 316, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,-

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу Галицької митниці Держмитслужби задовольнити частково.

Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 11 червня 2020 року у справі № 813/7762/14 в частині зобов`язання ДФС України запропонувати ОСОБА_1 рівнозначну посаду в штаті ДФС України згідно з вимогами статті 49-2 Кодексу законів про працю України скасувати.

Абзац шостий рішення Львівського окружного адміністративного суду від 11 червня 2020 року у справі № 813/7762/14 змінити, виклавши його в наступній редакції:

«Стягнути з Галицької митниці Держмитслужби () на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30 жовтня 2014 року по 11 червня 2020 року в сумі 462267 (чотириста шістдесят дві тисячі шістдесят сім) грн. 00 коп. без врахування податків, зборів та обов`язкових до сплати платежів».

У решті рішення Львівського окружного адміністративного суду від 11 червня 2020 року у справі № 813/7762/14 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку, крім випадків, передбачених ст.328 КАС України, протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя О. І. Мікула
судді А. Р. Курилець
М. П. Кушнерик
Повне судове рішення складено 28 грудня 2020 року.