Справа № 480/1607/20
Суддя: Калиновський В.А.
Дата ухвалення: 2020-12-29 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 грудня 2020 р. Справа № 480/1607/20
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Калиновського В.А.,

Суддів: Макаренко Я.М. , Кононенко З.О. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_1 , Військової частини НОМЕР_1 на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 17.06.2020 року, головуючий суддя І інстанції: В.О. Павлічек, вул. Герасима Кондратьєва, 159, м. Суми, 40021, по справі № 480/1607/20

за позовом ОСОБА_1

до Військової частини НОМЕР_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_2 )

про визнання бездіяльності протиправною, визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:
Позивач, ОСОБА_1 , звернувся до Сумського окружного адміністративного суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_2 ), в якому просив суд:

- визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 Збройних Сил України, яка полягає у безпідставному та невмотивованому ненаправлені командира відділення підвозу боєприпасів взводу матеріального забезпечення 3 реактивного артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_1 прапорщика ОСОБА_1 на обстеження військово-лікарською комісією у зв`язку зі звільненням з військової служби;

- визнати протиправним та скасувати наказ командира 27 реактивної артилерійської бригади (по особовому складу) від 31.01.2020 № 16-РС в частині звільнення з військової служби командира відділення підвозу боєприпасів взводу матеріального забезпечення 3 реактивного артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_1 прапорщика ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 Збройних Сил України (по стройовій частині) від 06.02.2020 №32, в частині виключення командира відділення підвозу боєприпасів взводу матеріального забезпечення 3 реактивного артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_1 прапорщика ОСОБА_1 зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та всіх видів забезпечення;

- поновити прапорщика ОСОБА_1 на військовій службі на посаді командира відділення підвозу боєприпасів взводу матеріального забезпечення 3 реактивного артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_1 ;

- стягнути з військової частини НОМЕР_1 Збройних Сил України на користь ОСОБА_1 ( РНОКПП НОМЕР_3 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 07.02.2020 до дня фактичного поновлення на роботі, виходячи з середньоденного грошового забезпечення - 560 (п`ятсот шістдесят) гривень 61 копійки;

- визнати протиправною бездіяльність Військово-медичного клінічного центру Північного регіону (військова частина НОМЕР_2 ), яка полягає у не наданні медичної допомоги командиру відділення підвозу боєприпасів взводу матеріального забезпечення 3 реактивного артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_1 прапорщика ОСОБА_1 під час його лікування в період з 21.01.2020 по 04.02.2020;

- визнати протиправною бездіяльність Військово-медичного клінічного центру Північного регіону (військова частина НОМЕР_2 ), яка полягає у безпідставному та невмотивованому ненаправлені командира відділення підвозу боєприпасів взводу матеріального забезпечення 3 реактивного артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_1 прапорщика ОСОБА_1 на обстеження військово-лікарської комісії для встановлення ступеня придатності до військової служби.

Ухвалою Сумського окружного адміністративного суду від 17.06.2020 було закрито провадження у справі в частині позовних вимог про визнання протиправною бездіяльності Військово-медичного клінічного центру Північного регіону (військова частина НОМЕР_2 ), яка полягає у не наданні медичної допомоги командиру відділення підвозу боєприпасів взводу матеріального забезпечення 3 реактивного артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_1 прапорщика ОСОБА_1 під час його лікування в період з 21.01.2020 по 04.02.2020.

Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 17.06.2020 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково.

Визнано протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 Збройних Сил України, яка полягає у ненаправлені командира відділення підвозу боєприпасів взводу матеріального забезпечення 3 реактивного артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_1 прапорщика ОСОБА_1 на обстеження військово-лікарською комісією у зв`язку зі звільненням з військової служби.

Зобов`язано військову частину НОМЕР_1 Збройних Сил України направити ОСОБА_1 на обстеження військово-лікарською комісією.

В іншій частині позовних вимог - відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позову, позивачем подано апеляційну скаргу, в якій він просить скасувати оскаржуване рішення в зазначеній частині та прийняти постанову, якою позовні вимоги задовольнити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач посилається на порушення судом першої інстанції, при прийнятті рішення в частині відмови в задоволенні позову, норм матеріального та процесуального права, з обставин і обґрунтувань, викладених в апеляційній скарзі. Зазначив, що він знаходився у шпиталі з 22.01.2020 по 04.02.2020. За час перебування у шпиталі йому фактично не було проведено операційне втручання щодо вентральної грижі, належне лікування щодо гепатиту С в повному обсязі не було надано, тобто його було виписано з активною формою гепатиту С. 05.02.2020 він прибув до військової частини НОМЕР_1 , де намагався подати рапорт щодо направлення його на проходження ВЛК, однак його рапорт прийняти та зареєструвати відмовились. Командування військової частини поставило його перед фактом щодо рішення про звільнення. Вказав на те, що звільнятись з лав ЗСУ він не планував, хвороба отримана ним під час проходження військової служби у військовій частині НОМЕР_1 , тому він мав право на проходження ВЛК. Також зазначив, що наказ про його звільнення видано командиром військової частини під час знаходження його на лікуванні, а саме 31.01.2020. Таким чином, командир військової частини, фактично звільняючи його під час лікування, позбавив його права на проходження ВЛК. Рапорт щодо звільнення з лав ЗСУ ним не подавався, рапорти № 49 від 06.02.2020, № 1386 від 06.02.2020 написані ним в наслідок психологічного тиску з боку командування військової частини НОМЕР_1 .

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції в частині задоволення позову, відповідачем також подано апеляційну скаргу, в якій він просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти постанову, якою в задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач посилається на порушення судом першої інстанції, при прийнятті рішення, норм матеріального та процесуального права, з обставин і обґрунтувань, викладених в апеляційній скарзі. Зазначив, що рапорт щодо направлення на медичний огляд військово-лікарською комісією від позивача до строкової частини штабу не надходив. Враховуючи, що військовослужбовці, які звільняються з військової служби за віком у разі досягнення граничного віку можуть не направлятися на обстеження військово-лікарською комісією та те, що позивач не звертався до прямого командира з рапортом (проханням) про направлення його на обстеження військово-лікарською комісієєю, бездіяльності в діях військової частини НОМЕР_1 не вбачається.

Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу позивача, в якому він, наполягаючи на законності та обгрунтованості рішення суду першої інстанції, просив залишити апеляційну скаргу позивача без задоволення.

Відповідно до ч. 311 КАС України суд апеляційної інстанції розглядає справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду та доводи апеляційних скарг, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга Військової частини НОМЕР_1 не підлягає задоволенню, апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що ОСОБА_1 проходив військову службу за контрактом у військовій частині НОМЕР_1 на посаді командира відділення підвозу боєприпасів взводу матеріального забезпечення 3 реактивного артилерійського дивізіону у період з 26 лютого 2018 по 06 лютого 2020 року, що підтверджується наказами командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 26.02.2018 № 47 та від 06.02.2020 № 32 (а.с. 14 - 18).

Під час виконання обов`язків військової служби в зоні ООС в складі військової частини НОМЕР_1 , 21.01.2020 ОСОБА_1 був госпіталізований до військового госпіталю військова частина НОМЕР_4 м. Часів Яр (а.с. 22). С 22.01.2020 ОСОБА_1 було переведено для подальшого лікування та дообстеження до Військово медичного клінічного центру Північного регіону м. Харків, з якого він був виписаний 04.02.2020 (а.с. 28).

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 05.02.2020 № 31, визначено, що ОСОБА_1 прибув та приступив до виконання службових обов`язків (а.с. 23).

Разом з тим, наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 30.01.2020 № 16 РС (по особовому складу) відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", прапорщика військової служби за контрактом ОСОБА_1 , командира відділення підвозу боєприпасів взводу матеріального забезпечення 3 реактивного артилерійського дивізіону звільнено з військової служби у відставку за підпунктом «В» (за віком у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі) (а.с. 61).

В подальшому наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 06.02.2020 №32, ОСОБА_1 виключено зі списків військової частини НОМЕР_1 (а.с. 15).

Суд першої інстанції, частково задовольняючи позовні вимоги, виходив з того, що військовою частиною НОМЕР_1 перед звільненням позивача не було вжито заходів щодо направлення його на обстеження військово-лікарською комісією. При цьому, докази відмови позивача від обстеження військово-лікарською комісією відповідачем не надано. Відтак, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що позовні вимоги щодо визнання протиправною бездіяльності військової частини НОМЕР_1 Збройних Сил України, яка полягає у ненаправлені ОСОБА_1 на обстеження військово-лікарською комісією є обгрунтованими та підлягають задоволенню. З метою захисту прав позивача, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність вийти за межі позовних вимог та зобов`язати військову частину НОМЕР_1 Збройних Сил України направити ОСОБА_1 на обстеження військово-лікарською комісією.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог про скасування наказів про звільнення та відповідно поновлення на посаді, суд першої інстанції виходив з того, що на час настання у позивача граничного віку перебування на військовій службі, висновку ВЛК який міг би вплинути на визначення підстав звільнення позивача, не було, позовні вимоги щодо скасування наказів про звільнення та відповідно поновлення на посаді по суті є передчасними.

Відмовляючи в задоволенні позову щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції виходив з того, що дані вимоги є похідними від зазначених вище.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог щодо визнання протиправною бездіяльності Військово-медичного клінічного центру Північного регіону (військова частина НОМЕР_2 ) щодо ненаправлення ОСОБА_1 на обстеження військово-лікарської комісії для встановлення ступеня придатності до військової служби, суд першої інстанції виходив з того, що у Військово-медичного клінічного центру Північного регіону був відсутній обов`язок щодо направлення ОСОБА_1 на обстеження військово-лікарської комісії для встановлення ступеня придатності до військової служби.

Колегія суддів частково погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Спірні відносини регулюються Кодексом законів про працю України (далі- КЗпП), Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-ХII (далі- Закон № 2232-ХII), Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20.12.1991 № 2012-ХII (далі-Закон № 2012-ХII), Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 (далі - Положення № 1153/2008), Положенням про військово-лікарську експертизу в Збройних силах України, затвердженого наказом міністра оборони України від 14 серпня 2008 р. №402 (далі- Положення № 402).

Як встановлено частиною 1 статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Частиною 4 цієї статті передбачено, що порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

У відповідності до статті 1-2 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", військовослужбовці користуються усіма правами і свободами людини та громадянина, гарантіями цих прав і свобод, закріпленими в Конституції України та законах України, з урахуванням особливостей, встановлених цим та іншими законами. У зв`язку з особливим характером військової служби, яка пов`язана із захистом Вітчизни, військовослужбовцям надаються визначені законом пільги, гарантії та компенсації.

Частиною 1 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється:

а) у запас, якщо військовослужбовці не досягли граничного віку перебування в запасі і за станом здоров`я придатні до військової служби;

б) у відставку, якщо військовослужбовці досягли граничного віку перебування в запасі та у військовому резерві або визнані військово-лікарськими комісіями непридатними за станом здоров`я до військової служби з виключенням з військового обліку.

Відповідно до ч.5. ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу», контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби, зокрема, на підставах:

2) під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації): в) за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі.

В свою чергу ч.1 ст.22 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу» встановлено граничний вік перебування на військовій службі: 5) для військовозобов`язаних та резервістів, які призиваються на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, та військовослужбовців, які проходять військову службу під час особливого періоду, - до досягнення граничного віку перебування в запасі та у військовому резерві.

Згідно статті 28 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу», запас військовозобов`язаних поділяється на два розряди, що встановлюються залежно від віку військовозобов`язаних. Військовозобов`язані, які перебувають у запасі та мають військові звання рядового, сержантського і старшинського складу, поділяються на розряди за віком: 1) перший розряд - до 35 років; 2) другий розряд - до 60 років.

Граничний вік перебування в запасі другого розряду є граничним віком перебування в запасі та у військовому резерві.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни визначено Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу», відповідно до частини першої статті 2 якого, військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Частиною 2 цієї статті передбачено, зокрема, що проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Згідно з частиною четвертою статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до пункту «а» частини шостої статті 26 цього Закону, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку із закінченням строку контракту.

Підпунктом «ї» пункту 1 частини восьмої статті 26 вказаного Закону передбачено, що під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці, з моменту оголошення мобілізації до часу, визначеного пунктами 2 або 3 цієї частини, які в особливий період (крім проведення мобілізації та введення воєнного стану) проходять військову службу за контрактом і строк контракту яких закінчився, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу, крім випадків, визначених абзацом другим частини третьої статті 23 цього Закону.

Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі врегульовано Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі - Положення).

Пунктом 6 Положення передбачено, що початок і закінчення проходження військової служби, строки військової служби, а також граничний вік перебування на ній визначено Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Згідно з пунктом 12 цього Положення, встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Продовження дії контрактів із військовослужбовцями, які звільняються, у випадках, визначених законодавством, затвердження військовослужбовців на посади за мобілізаційним планом, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, звільнення з військової служби осіб, які проходять строкову військову службу, оформлюється письмовими наказами по стройовій частині. Також наказами по стройовій частині в особливий період оформлюється продовження військової служби та дії контракту понад встановлені строки до термінів, визначених частиною дев`ятою статті 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Пункт 31-1 встановлює, що дія контракту про проходження військової служби з військовослужбовцями під час звільнення з військової служби у зв`язку із закінченням строку контракту продовжується на час перебування на стаціонарному лікуванні в медичному закладі чи у відпустці для лікування у зв`язку з хворобою. Дія контракту з військовослужбовцями під час звільнення продовжується наказом командира військової частини по стройовій частині.

Відповідно до пункту 34 цього Положення, контракт припиняється (розривається):

у день закінчення строку контракту;

у день набрання чинності новим контрактом - у разі зміни військовослужбовцем одного виду військової служби на інший;

у день, зазначений у наказі командира (начальника) військової частини по стройовій частині про виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (у разі дострокового припинення (розірвання) контракту, звільнення з військової служби або направлення для проходження військової служби до іншого військового формування з виключенням зі списків особового складу Збройних Сил України);

у день набрання чинності контрактом про навчання у разі вступу особи рядового складу, сержантського та старшинського складу, яка проходить військову службу за контрактом, до вищого військового навчального закладу, військового навчального підрозділу вищого навчального закладу;

у день, що настає після дня смерті (загибелі) військовослужбовця або дня визнання його судом безвісно відсутнім чи оголошення померлим.

Контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби:

1) за рішенням командування військової частини за наявності підстав, передбачених пунктами «а», «б», «в», «г», «е», «є», «ж», «и», «і», «ї», «й» та «л» частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»;

2) за рішенням військовослужбовця за наявності підстав, передбачених пунктами «а», «б», «в», «д», «з», «к» та «м» частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (пункт 35 Положення).

Відповідно до пункту 37 Положення, у разі припинення (розірвання) контракту, а також продовження його строку у випадках, визначених цим Положенням, у примірнику, що зберігається в особовій справі, робиться запис із зазначенням підстав та дати припинення (розірвання), продовження строку контракту, який завіряється підписом командира (начальника) військової частини та скріплюється відповідною гербовою печаткою.

Військовослужбовець подає за бажанням до служби персоналу військової частини другий примірник контракту, де робиться відповідний запис із зазначенням підстав припинення (розірвання) контракту та дати виключення військовослужбовця зі списків особового складу, а також про продовження строку контракту. У разі неподання військовослужбовцем примірника контракту в першому примірнику робиться відповідний запис.

Відповідно до пункту 233 Положення, військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються:

підстави звільнення з військової служби;

думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю;

районний (міський) військовий комісаріат, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Пунктом 236 цього ж Положення передбачено, що з військовослужбовцями, які проходять військову службу за контрактом, перед їх звільненням проводиться бесіда з питань звільнення.

Форма, порядок оформлення та зберігання документа, в якому відображається зміст проведення бесіди, визначаються Міністерством оборони України.

Відповідно до пункту 237 Порядку, у разі звільнення військовослужбовця з військової служби у зв`язку із закінченням строку контракту видання наказу про звільнення та здача посади військовослужбовцем повинні бути здійснені не пізніше дня закінчення строку контракту, якщо інше не передбачено законодавством.

Згідно з пунктом 243 Положення, після видання наказу про звільнення військовослужбовця з військової служби підстава звільнення зміні не підлягає, якщо при звільненні не допущені порушення законодавства і не виникли нові обставини, пов`язані зі звільненням.

Механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України визначає Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджена наказом Міністра оборони України № 170 від 10 квітня 2009 року.

Звільнення військовослужбовців з військової служби (крім військовослужбовців строкової військової служби) здійснюється наказами посадових осіб, визначених пунктом 225 Положення (пункт 12.1 Інструкції).

Посадова особа, у підпорядкуванні якої є військовослужбовці, які виявили бажання звільнитись чи підлягають звільненню з військової служби, не пізніше ніж за чотири місяці до досягнення ними граничного віку перебування на військовій службі чи закінчення строку контракту, зобов`язана здійснити заходи щодо: розрахунку вислуги років військової служби військовослужбовців; обстеження військово-лікарською комісією військовослужбовців (пункт 12.6 Інструкції).

Відповідно до пункту 12.7. Інструкції, бесіда проводиться перед направленням документів на звільнення військовослужбовця. До участі в бесіді з військовослужбовцем, який звільняється з військової служби, за потреби залучаються безпосередні командири, фахівці кадрових, юридичних, фінансових органів тощо.

Під час бесіди з військовослужбовцем посадова особа роз`яснює йому, які пільги та переваги він має з працевлаштування та матеріально-побутового забезпечення, доводить військовослужбовцю рішення щодо рекомендацій для військового комісаріату стосовно можливості проходження ним служби у військовому резерві Збройних Сил України, водночас з`ясовує про місце проживання після звільнення військовослужбовця та військовий комісаріат для направлення його на військовий облік. При цьому враховуються прохання та побажання військовослужбовця, даються необхідні пояснення з інших питань.

У разі коли під час бесіди виникли питання, які не можуть бути вирішені на місці, на адресу відповідної посадової особи чи органу військового управління надсилається запит з необхідними матеріалами і довідками.

Зміст проведення бесіди відображається в аркуші бесіди. У разі відмови військовослужбовця підписати аркуш бесіди він підписується особами, присутніми під час бесіди, з відміткою про відмову військовослужбовця підписувати аркуш бесіди.

Аркуш бесіди зберігається у першому примірнику особової справи військовослужбовця.

Пунктом 12.8 вказаної Інструкції передбачено, що посадові особи відповідно до наданих їм прав зобов`язані звільнити з військової служби військовослужбовців, які досягли граничного віку перебування на військовій службі або які не виявили бажання укладати новий контракт.

Документи на звільнення військовослужбовців, які досягають граничного віку перебування на військовій службі або в яких закінчується строк контракту, направляються безпосередньо до посадових осіб, які мають право їх звільнення, не пізніше ніж за два місяці до досягнення військовослужбовцем граничного віку перебування на військовій службі або закінчення строку контракту.

Наказ по особовому складу про звільнення цих військовослужбовців повинен бути виданий і доведений до військової частини за місцем проходження військової служби у строки, що забезпечуватимуть вчасне здавання справ і посад, а також розрахунок військовослужбовців.

Згідно з пунктом 2.10 Інструкції, при прийнятті на військову службу за контрактом військовослужбовців, які вже виконують військовий обов`язок за іншими видами військової служби, або військовослужбовців інших військових формувань укладення першого контракту про проходження військової служби в Збройних Силах України здійснюється посадовими особами, визначеними в підпунктах 1, 2 пункту 16 Положення.

Укладення нового контракту з військовослужбовцем здійснюється посадовою особою, якій надано право укладати контракт від імені Міністерства оборони України. Для прийняття рішення щодо укладення нового контракту до кадрового органу, підпорядкованого цій посадовій особі, подаються:

рапорт військовослужбовця з клопотаннями прямих командирів (начальників);

два примірники контракту, підписані військовослужбовцем;

копія довідки військово-лікарської комісії про придатність до проходження військової служби (для військовослужбовців після 40-річного віку, які виявили бажання проходити військову службу за новим контрактом);

копія атестації військовослужбовця.

За потреби додатково може надаватися копія попереднього контракту військовослужбовця.

За рішенням посадової особи, якій надано право укладати контракт від імені Міністерства оборони України, для прийняття рішення щодо укладення контракту може бути запрошеним і військовослужбовець, з яким укладається контракт.

Відповідно до пункту 2.12 Інструкції, контракт про проходження служби припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби за підставами, визначеними пунктом 35 Положення.

Не пізніше як за три місяці до закінчення строку дії чинного контракту командування військової частини повинно попередити військовослужбовця про намір не укладати з ним новий контракт про проходження військової служби. У разі невиконання цієї вимоги командування військової частини не може відмовити військовослужбовцю в укладенні нового контракту про проходження військової служби.

Військовослужбовець не пізніше як за три місяці до закінчення строку дії чинного контракту повинен повідомити командування військової частини про свій намір укласти новий контракт.

Якщо у цей строк військовослужбовець без поважних причин не повідомив командування військової частини про намір укладати новий контракт про проходження військової служби, то він підлягає звільненню з військової служби у зв`язку із закінченням строку контракту без подання рапорту.

У цьому разі посадовою особою, визначеною в пункті 12.7 розділу ХІІ цієї Інструкції, з військовослужбовцем проводиться бесіда, про що оформлюється Аркуш бесіди.

Матеріалами справи підтверджується, що з позивачем не відбувалась бесіда щодо подальшого проходження служби.

Натомість, ОСОБА_1 стверджує, що мав бажання для подальшої служби та проходження обстеження військово-лікарською комісією, докази, які б вказували протилежне, в матеріалах справи відсутні.

Якщо у військовослужбовця є одночасно право на звільнення з військової служби і за станом здоров`я, і за віком, то відповідно до п. 241 Положення №1158 особа може самостійно обрати одну з підстав.

Своїми діями, які полягають у ненаправленні позивача на військово-лікарську комісію Військова частина НОМЕР_1 позбавила позивача можливості обрати найбільш прийнятний для нього варіант звільнення з військової служби.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що нормативно-правовими актами передбачена відповідна процедура звільнення військовослужбовця, недотримання даних норм тягне за собою порушення соціальних та правових гарантій військовослужбовця визначених державою.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що при звільненні позивача не було дотримано вимог діючого законодавства, що мало наслідком порушення його прав, а відтак наказ командира 27 реактивної артилерійської бригади (по особовому складу) від 31.01.2020 № 16-РС та командира військової частини НОМЕР_1 Збройних Сил України (по стройовій частині) від 06.02.2020 №32 є протиправними та підлягають скасуванню.

В зв`язку з незаконним звільненням позивача з військової служби позовні вимоги про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку є законними та обгрунтованими.

Відповідно до статті 1 Кодексу законів про працю України вказаний Кодекс регулює трудові відносини всіх працівників, сприяючи зростанню продуктивності праці, поліпшенню якості роботи, підвищенню ефективності суспільного виробництва і внесенню на цій основі матеріального і культурного рівня життя трудящих, зміцненню трудової дисципліни і поступовому перетворенню праці на благо суспільства в першу життєву потребу кожної працездатної людини.

Статтею 2-1 Кодексу законів про працю України визначено, що Україна забезпечує рівність трудових прав усіх громадян незалежно від походження, соціального і майнового стану, расової та національної приналежності, статі, мови, політичних поглядів, релігійних переконань, роду і характеру занять, місця проживання та інших обставин.

Відповідно до частини 7 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України, у разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права).

Згідно з ч.1 ст. 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 року (справа №21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року за № 100 (далі - Порядок №100).

Частиною 8 цього Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Відповідно до положень Порядку №100 обчислення середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Відповідно до довідки військової частини НОМЕР_1 №23/Ф середньоденне грошове забезпечення позивача складає 560,61 грн.

Таким чином, останніми двома повними місяцями служби позивача є: листопад та грудень 2019 року. Відповідно до картки особового рахунку військовослужбовця (а.с.28) грошове забезпечення в ці місяці складало 11772.75 грн, тобто, загальна сума доходу за останні два місяці перед звільненням становила 23545,50 грн., при цьому, середньоденний заробіток позивача за 1 день складає 560,61 грн. (11772,75 грн. / 21 робочий день).

Тобто, втрачений заробіток за час вимушеного прогулу становить 128379,69 грн. (560,61 грн. х 229 календарних днів), який слід стягнути з відповідача.

Щодо визнання протиправною бездіяльності Військово-медичного клінічного центру Північного регіону (військова частина НОМЕР_2 ) щодо ненаправлення ОСОБА_1 на обстеження військово-лікарської комісії для встановлення ступеня придатності до військової служби, колегія суддів зазначає наступне.

Наказом Міноборони, від 14.08.2008, № 402 затверджено Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України (далі по тексту Положення №402)

Відповідно до п.п.1.1., 1.3, 2.1. Положення, військово-лікарська експертиза визначає придатність за станом здоров`я до військової служби призовників, військовослужбовців та військовозобов`язаних, установлює причинний зв`язок захворювань, травм (поранень, контузій, каліцтв) та визначає необхідність і умови застосування медико-соціальної реабілітації та допомоги військовослужбовцям. Основними завданнями військово-лікарської експертизи, зокрема, є: визначення ступеня придатності військовослужбовців до військової служби у зв`язку з їх звільненням. Для проведення військово-лікарської експертизи створюються військово-лікарські комісії (далі - ВЛК), штатні та позаштатні (постійно і тимчасово діючі).

Згідно п.6.1. Положення 402, направлення на медичний огляд проводиться, зокрема: б) військовослужбовців (крім військовослужбовців строкової служби): прямими начальниками від командира окремої частини, йому рівних та вище, органами управління та підрозділів Військової служби правопорядку Збройних Сил України, прокуратурою, судом, начальниками гарнізонів, штатних ВЛК, військових лікувальних закладів за місцем лікування, військовими комендантами гарнізонів та військовими комісарами.

Пунктом 6.4 Положення №402 визначено, що у разі виявлення під час обстеження або лікування у військовому лікувальному закладі у військовослужбовця захворювання, наслідків травми (поранення, контузії, каліцтва), які зумовлюють у мирний час непридатність до військової служби з виключенням з військового обліку або непридатність до військової служби у мирний час, обмежену придатність у воєнний час (пункти "а", "б" статей Розкладу хвороб, без індивідуальної оцінки), у воєнний час - непридатність до військової служби з виключенням з військового обліку, ці особи направляються на медичний огляд для встановлення ступеня придатності до військової служби за рішенням начальника військового лікувального закладу на підставі подання начальника лікувального відділення, у якому обстежується (лікується) військовослужбовець, про що робиться запис в історії хвороби (медичній книжці), який завіряється підписом начальника військового лікувального закладу.

Розкладом хвороб, станів та фізичних вад, що визначають ступінь придатності до військової служби, якій є додатком 1 до Положення №402 (далі - Розклад хвороб), визначено контингенти, що проходять медичний огляд за графами:

- графа І: Громадяни під час приписки до призовних дільниць та призову на строкову військову службу, вступу до військових навчальних закладів (крім льотного складу), військовослужбовці строкової військової служби;

- графа ІІ: Громадяни, військовослужбовці, які приймаються, призиваються та проходять військову службу осіб рядового, сержантського та старшинського складу, прапорщики (мічмани);

- графа ІІІ: Громадяни, особи офіцерського складу, які приймаються, призиваються та проходять військову службу осіб офіцерського складу, офіцери запасу, які призиваються та проходять військову службу за призовом осіб офіцерського складу.

Статтею 4 Розкладу хвороб, включено усі форми гострих та хронічних вірусних гепатитів B15 - B19:

а) тяжкі форми вірусних гепатитів, які важко піддаються лікуванню та значно порушують функції органів і систем;

б) вірусні гепатити зі стійкими помірними порушеннями функцій;

в) вірусні гепатити з незначними порушеннями функцій;

г) вірусні гепатити без порушення функції.

З виписки із медичної карти стаціонарного хворого №688, суд вбачає, що позивачу, зокрема, встановлено діагноз: хронічний вірусний гепатит С, активний, з незначним порушенням функцій. (а.с. 25).

Отже вказане захворювання відноситься до пункту «в» ст.4 Розкладу хвороб. При цьому позивач відноситься до контингенту за графою ІІ Розкладу хвороб: Громадяни, військовослужбовці, які приймаються, призиваються та проходять військову службу осіб рядового, сержантського та старшинського складу, прапорщики (мічмани).

Статтею 4 Розкладу хвороб, визначено, що військовослужбовцям з контингенту, що відносяться до графи ІІ з діагнозом відповідно до п. «в» встановлено: придатність до військової служби або обмежена придатність визначається індивідуально.

Отже, виходячи з аналізу зазначених вище норм колегія суддів приходить до висновку, що враховуючи приписи п.6.4 Положення №402, у Військово-медичного клінічного центру Північного регіону був відсутній обов`язок щодо направлення ОСОБА_1 на обстеження військово-лікарської комісії для встановлення ступеня придатності до військової служби. Відтак рішення суду першої інстанції про відмову в задоволенні позовних вимог в цій частині є законним та обгрунтованим.

Таким чином, з огляду на викладене вище, колегія суддів приходить до висновку, що рішення Сумського окружного адміністративного суду від 17.06.2020 року по справі № 480/1607/20 прийнято з помилковим застосуванням норм матеріального права та підлягає частковому скасуванню з ухваленням нового рішення.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 Кодексу адміністративного судочинства України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення

Відповідно до п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 317 КАС України, підстави для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Керуючись ст. ст. 311, 315, 321, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 17.06.2020 по справі № 480/1607/20 - скасувати в частині відмови у задоволенні позовних вимог.

Прийняти в цій частині постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ командира 27 реактивної артилерійської бригади (по особовому складу) від 31.01.2020 № 16-РС в частині звільнення з військової служби командира відділення підвозу боєприпасів взводу матеріального забезпечення 3 реактивного артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_1 прапорщика ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 Збройних Сил України (по стройовій частині) від 06.02.2020 №32, в частині виключення командира відділення підвозу боєприпасів взводу матеріального забезпечення 3 реактивного артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_1 прапорщика ОСОБА_1 зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та всіх видів забезпечення.

Поновити прапорщика ОСОБА_1 на військовій службі на посаді командира відділення підвозу боєприпасів взводу матеріального забезпечення 3 реактивного артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_1 .

Стягнути з військової частини НОМЕР_1 Збройних Сил України ( АДРЕСА_1 , код ЄДРПОУ НОМЕР_5 ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_3 ) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 07.02.2020 по 29.12.2020 у розмірі 128 379 (сто двадцять вісім тисяч триста сімдесят дев`ять) грн. 69 коп. з відрахуванням обов`язкових платежів, податків та зборів, а також фактично виплачених сум.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

В іншій частині рішення Сумського окружного адміністративного суду від 17.06.2020 по справі № 480/1607/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя В.А. Калиновський
Судді Я.М. Макаренко З.О. Кононенко