Справа № 160/11238/19
Суддя: Маковська Олена Володимирівна
Дата ухвалення: 2020-12-29 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Маковської О.В. розглянувши в порядку письмового провадження у місті Дніпро адміністративну справу за позовом Департаменту охорони здоров`я Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, -
До Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Департаменту охорони здоров`я Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Східного офісу Держаудитслужби, в якій позивач просить визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі Департаментом охорони здоров`я Дніпропетровської обласної державної адміністрації щодо предмету закупівлі за «ДК 021:2015:33180000-5 - Апаратура для підтримування фізіологічних функцій організму (катетер для перитонеального діалізу, адаптер до катетера для перитонеального діалізу (титановий), дезінфікуючий пластиковий ковпачок (від`ємнуваний), затискач вихідного каналу (перемикач магістралей), касета до апарата для автоматизованого перитонеального діалізу (набір хоумчойс), 4 конектора, дренажний комплект циклера)» за переговорною процедурою № UА-2019-03-15-002605-а Східного офісу Держаудитслужби, який було оприлюднено 29.10.2019 року, у повному обсязі.
В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що за результатами проведеного моніторингу в системі електронних закупівель по закупівлі №UA-2019-03-15-002605-а за предметом: «ДК 021:2015:33180000-5 - Апаратура для підтримування фізіологічних функцій організму (катетер для перитонеального діалізу, адаптер до катетера для перитонеального діалізу (титтановий), дезинфікуючий пластиковий ковпачок (від`ємнувальний), затискач вихідного каналу (перемикач магістралей), касета до апарата для автоматизованого перитонеального діалізу (набір Хоум Чойс), 4 конектора, дренажний комплект циклера)» відповідачем складено Висновок від 29.10.2019, яким зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель у встановленому законодавством порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Позивач вважає, що Висновок в частині встановлення порушень законодавства у сфері закупівель є необґрунтованим, оскільки порушення законодавства при обранні переговорної процедури закупівлі Замовником та заповненні форм відсутні; висновок про наявність порушень є необґрунтованим, оскільки у висновку відсутнє посилання на найменування та реквізити документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення; у висновку не зазначено перелік проаналізованих документів та інформації на підставі яких зроблено висновок про наявність порушень Замовником пункту 2 чистини 2 статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі; у висновку не зазначено, в чому суть порушення законодавства в частині неправомірного обрання та застосування процедури закупівлі (застосовано переговорну процедуру закупівлі у зв`язку із відсутністю конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи); у висновку не деталізовано суть та обставини допущеного порушення; висновок органу державного фінансового контролю про наявність порушень законодавства в частині неправомірного обрання та застосування процедури не підтверджений жодними доказами; у висновку відсутні посилання на докази, що підтверджують наявність іншого постачальника, окрім єдино можливого, з яким Замовником укладений договір.
Позивач зазначає, що виконати вимогу про усунення порушень Замовнику неможливо у зв`язку із недоведеністю наявності порушення, а також у зв`язку із відсутністю конкретних вимог щодо усунення порушення, оскільки: висновок у констатуючій частині не містить жодних конкретних зобов`язань по усуненню порушень та вказівки органу фінансового контролю, які саме порушення мають бути усунені; у висновку не зазначено, які саме дії необхідно вчинити Замовнику для усунення порушень; у висновку не зазначено, які шляхи, способи усунення порушень та виконання зобов`язань по усуненню порушень, що унеможливлює виконання Замовником цих зобов`язань; у висновку не зазначено, які пропозиції щодо усунення виявлених порушень розроблено Державною аудиторською службою України та надано Замовнику у Висновку за результатами моніторингу закупівлі.
Таким чином, позивач вважає, Висновок про результати моніторингу закупівлі Департаменту охорони здоров`я Дніпропетровської обласної державної адміністрації щодо предмету закупівлі за "ДК 021:2015:33180000-5 - Апаратура для підтримування фізіологічних функцій організму (катетер для перитонеального діалізу, адаптер до катетера для перитонеального діалізу (титановий), дезінфікуючий пластиковий ковпачок і від`ємнуваний), затискач вихідного каналу (перемикач магістралей), касета до апарата для автоматизованого перитонеального діалізу (набір хоум чойс), 4 конектора, дренажний комплект циклера) за переговорною процедурою №UА-2019-03-15-002605-а Східного офісу Держаудитслужби, який було оприлюднено 29.10.2019, необґрунтованим, протиправним, такими, що не відповідає приписам чинного законодавства, а тому підлягає скасуванню.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15.01.2020 відкрито провадження у справі та призначено до розгляду за правилами загального позовного провадження.
Від відповідача 20.02.2020 надійшов відзив на позовну заяву, в якій він просить відмовити в задоволенні позовних вимог, посилаючись на те, що за результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UA-2019-03-18-002605-а, Східним офісом Держаудитслужби було складено висновок від 29.10.2019, в якому відображено, що замовником порушено вимоги пункту 2 частини 2 статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» та пункту 2 Наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №490 від 22.03.2016 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель», а саме: при виборі переговорної процедури при оголошенні про проведення закупівлі та у Повідомленні про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури не підтверджено відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку на дату проведення закупівлі. Також відповідач вказав на порушення, стосовно дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів. Враховуючи викладене, вважає позовні вимоги такими, що не підлягають задоволенню.
Від позивача 24.02.2020 надійшла відповідь на відзив, в якій зазначається, що процедура закупівлі була завершена в повному обсязі з дати опублікування укладеного договору про закупівлю, а саме: 27.03.2019. Договір був виконаний в повному обсязі, що підтверджується платіжними дорученнями і видатковими накладними, отже, моніторинг закупівель було здійснено відповідачем поза межами строків, встановлених ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі». Крім того, зазначив, що застосування саме переговорної процедури закупівлі було прийнято тендерним комітетом у зв`язку із відсутністю конкуренції та наявністю єдиного можливого учасника переговорної процедури ТОВ «ДІАВІТА». Також, звернули увагу на те, що у висновку за результатами моніторингу закупівель не зазначено які шляхи та способи усунення встановлених порушень, що унеможливлює їх виконання.
Від позивача 05.03.2020 надійшло клопотання про розгляд даної справи без його участі.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10.03.2020 закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті в судовому засіданні.
Від відповідача 02.04.2020 надійшли заперечення на відповідь на відзив, в яких вказується, що викладені у відповіді на відзив доводи є необгрунтованими та такими, що не відповідають фактичним обставинам справи.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02.04.2020 провадження у справі зупинено до завершення обмежувальних протиепідемічних заходів.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28.12.2020 провадження у справі поновлено та вирішено подальший розгляд справи здійснювати в порядку письмового провадження.
Дослідивши матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються вимоги позову, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини справи.
Відповідно до наказу Східного офісу Держаудитслужби від 08.10.2019 №176 "Про початок моніторингу закупівель, у період з 09.10.2019 по 29.10.2019 здійснено моніторинг закупівлі Департаменту охорони здоров`я Дніпропетровської обласної державної адміністрації щодо предмету закупівлі за "ДК 021:2015:33180000-5 - Апаратура для підтримування фізіологічних функцій організму (катетер для перитонеального діалізу, адаптер п: катетера для перитонеального діалізу (титановий), дезінфікуючий пластиковий ковпачок і від`ємнуваний), затискач вихідного каналу (перемикач магістралей), касета до апарата для автоматизованого перитонеального діалізу (набір Хоум Чойс), 4 конектора, дренажний комплект циклера) за переговорною процедурою №UА-2019-03-15-002605-а Східного офісу Держаудитслужби, який оприлюднено 29.10.2019.
За результатами моніторингу зазначеної процедури закупівлі Східним офісом Держаудитслужби складено Висновок про результати моніторингу закупівлі від 29.10.2019 (далі - Висновок), який оприлюднено в електронній системі закупівель того ж дня. Відповідно до Висновку, під час моніторингу проаналізовано: оголошення про проведення закупівлі, річний план закупівель на 2019 рік, протокол проведення переговорів від 15.03.2019 №2/ПВТ-33/19, повідомлення про намір укласти договір від 15.03.2019, договір від 27.03.2019 №09/2019-33, пояснення замовника, отримані 23.10.2019 через електронну систему закупівель. У частині 2 Висновку зазначено, зокрема, що за результатами моніторингу встановлено порушення вимог пункту 2 частини 2 статті 35 Закону №922 та пункту 2 Наказу №490.
Вважаючи висновок відповідача про результати моніторингу закупівель від 29.10.2019 протиправним, позивач звернувся за захистом порушеного права до суду.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.
Щодо порушень пункту 2 частини 2 статті 35 Закону №922, судзазначає наступне.
З матеріалів справи вбачається, що 20.02.2019 до тендерного комітету Замовника надійшла доповідна начальника відділу лікувально-профілактичної допомоги дорослому населенню управління лікувально- профілактичної допомоги населенню Черняк Ю.С., що містить протокол засідання групи експертів департаменту охорони здоров`я обласної державної адміністрації від 18.02.2019, наданий службовою запискою від голови засідання групи експертів та лист від головного лікаря КП "Криворізька міська клінічна лікарня №2 ДОР від 13.02.2019 №334, в якому міститься заявка на закупівлю лікарських засобів та витратних матеріалів для забезпечення хворих, які отримують замісну ниркову терапію методом перитонеального діалізу із застосуванням розчинів тривалої дії (без вмісту глюкози), розчинів із вмістом амінокислот та методом АПД, а також Доповідна записка від Завідувача амбулаторії гемодіалізу КП "Криворізька міська клінічна лікарня №2 ДОР, щодо обгрунтування придбання лікарських засобів та витратних матеріалів для здійснення процедур перитонеального діалізу із застосуванням розчинів тривалої дії (без вмісту глюкози), а також царських засобів та витратних матеріалів для застосування автоматизованого перитонеального діалізу (далі - Доповідна).
У Доповідній Завідувач амбулаторії гемодіалізу КП "Криворізька міська клінічна лікарня №2 ДОР повідомляє, серед іншого, про те, що для забезпечення безперервного лікування хворих, які лікуються методами постійного амбулаторного перитонеального діалізу (ПАПД) та автоматизованого перитонеального діалізу (АПД) існує потреба здійснення закупівлі лікарських засобів, а саме: розчинів для перитонеального діалізу тривалої дії (без вмісту глюкози), розчинів для перитонеального діалізу із вмістом амінокислот та розчинів із вмістом глюкози для АПД.
Як вбачається з матеріалів справи та підтверджується довідкою Торгово-Промислової Палати України №08/08.2-7.3 від 08.02.2017 єдиним вітчизняним постачальником медичної/фармацевтичної продукції для перитонеального діалізу виробництва компанії Вахtеr є ТОВ «Діавіта».
Оскільки ТОВ "Діавіта є єдиним вітчизняним постачальником медичної/фармацевтичної продукції для перитонеального діалізу виробництва компанії Вахtеr, а застосування розчинів "Екстранілу, "Нутринілу, "Діанілу гарантовано безпечне для пацієнтів тільки із застосуванням виробів медичного призначення компанії Вахtеr, конкуренція на відповідному ринку - відсутня.
Відповідно до частини 3 статті 11 Закону №922 тендерний комітет або уповноважена особа (особи), зокрема: планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель.
Відповідно до частини 1 статті 35 Закону №922 переговорна процедура закупівлі- це процедура, що використовується замовником, як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.
Замовник під час проведення переговорів вимагає від учасника подання ним підтвердженої документально інформації про відповідність учасника кваліфікаційним вимогам відповідно до статті 16 цього Закону.
Згідно з пунктом 2 частини 2 статті 35 Закону №922 переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.
Частиною 3 статті 35 Закону №922 передбачено, що за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) замовник приймає рішення про намір укласти договір. Повідомлення про намір укласти договір обов`язково безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу протягом одного дня після прийняття рішення та повинно містити: найменування та місцезнаходження замовника; найменування, кількість товару та місце його поставки, вид робіт і місце їх виконання або вид послуг та місце їх надання; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; найменування, місцезнаходження та контактні телефони учасника (учасників), з яким проведено переговори; ціну пропозиції; обґрунтування застосування переговорної процедури.
Замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через 10 днів (п`ять днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини 2 цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв`язку, поштових марок та маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
Отже, з аналізу положень Закону №922 можливо дійти висновку, що переговорна процедура закупівлі є процедурою, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.
Для застосування переговорної процедури має бути рішення тендерного комітету, оформлене у вигляді протоколу.
Основними відмінностями переговорної процедури від відкритих торгів та конкурентного діалогу є те, що під час проведення переговорної процедури закупівлі не проводиться аукціон; переговорна процедура не передбачає створення та публікацію тендерної документації; строки проведення цієї процедури є мінімальними; замовник використовує переговорну процедуру як виняток і лише при наявності та документальному підтвердженні однієї з підстав, що перераховані в частині 2 статті 35 Закону №922.
Крім того, суд звертає увагу на виключне право тендерного комітету Замовника здійснювати вибір процедури закупівлі відповідно до положень Закону №922.
У свою чергу, в Повідомленні про закупівлю замовник зазначив обгрунтування застосування переговорної процедури закупівель (посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівель).
В залежності від предмета закупівлі, який визначається замовником відповідно до Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономрозвитку від 17.03.2016 №454, та умови застосування переговорної процедури закупівлі, замовник самостійно визначає документи, зокрема експертні, нормативні, технічні та інші, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої статті 35 Закону.
Таким чином, рішення та дії Замовника жодним чином не вплинули на подальший перебіг процедури закупівлі, не обмежили права учасників процедури закупівлі, а оприлюднення інформації про закупівлю та правильності заповнення форм документів відповідає вимогам Закону та принципів здійснення публічних закупівель.
З огляду на викладене, твердження Східного офісу Держаудитслужби про відсутність конкуренції на відповідному ринку, є безпідставним.
Таким чином, суд доходить висновку, що Замовником обґрунтовано та у відповідності до вимог Закону придбано зазначені лікарські засоби та вироби медичного призначення шляхом застосування переговорної процедури закупівлі на підставі п.2 ч.2 ст.35 Закону.
Як вбачається з матеріалів справи, Замовником на веб-порталі оприлюднено повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури закупівлі. Зазначені документи місять обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі відповідно п.2 ч.2 ст.35 Закону України "Про публічні закупівлі.
В подальшому, 27.03.2019 укладено договір №09/2019-33 між Замовником - Департаментом охорони здоров`я Дніпропетровської обласної державної адміністрації та ТОВ «ДІАВІТА» про закупівлю товарів за державні кошти і опубліковано в електронній системі закупівель.
Згідно зі статтею 5 Закону № 2939-ХІІ, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Частинами 1-2статті 7-1 Закону №922 закріплено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.
Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини 4 статті 22 цього Закону.
Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону (пункт 5 частини 2 статті 7-1 Закону №922).

Згідно з частиною 3статті 7-1 Закону №922 рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Згідно з частиною 1 статті 7-1 Закону №922 моніторинг закупівлі здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи. Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Відповідно до частини 4 статті 7-1 Закону №922 строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до частини 1 статті 598 Цивільного кодексу України зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом.

У свою чергу статтею 599 Цивільного кодексу України встановлено, що зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Суд погоджується з доводами позивача про те, що на момент початку проведення моніторингу Договір №09/2019-33 від 27.03.2019 був виконаний у повному обсязі, а саме: постачальником ТОВ "ДІАВІТА" було поставлено товари у Заклади охорони здоров`я Дніпропетровської області, а Замовником було оплачено у повному обсязі суму за Договором, що підтверджується видатковими накладними та платіжними дорученнями, а тому суд доходить висновку, що моніторинг закупівлі проведено з порушенням вимог абзацу 2 частини 1 статті 7-1 ЗУ "Про публічні закупівлі".

Щодо доводів відповідача про порушення позивачем вимог пункту 2 Наказу № 490, суд зазначає наступне.

Відповідно до листа Мінекономрозвитку України від 19.01.2017 за №3302-06/1619-07, форму повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури затверджено наказом Мінекономрозвитку від 22.03.2016 №490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель», у тому числі: форму річного плану закупівель; форму оголошення про проведення відкритих торгів; форму оголошення про проведення конкурентного діалогу; форму повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури; форму повідомлення про намір укласти договір; форму оголошення з відомостями про рамкову угоду; форму реєстру отриманих тендерних пропозицій; форму протоколу розкриття тендерних пропозицій; форму протоколу розгляду тендерних пропозицій; форму звіту про результати проведення процедури закупівлі; форму повідомлення про внесення змін до договору; форму звіту про виконання договору про закупівлю; форму звіту про укладені договори.

Даним наказом не визначено форму оголошення про проведення закупівлі по переговорній процедурі.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду викладеної в постанові від 08.05.2018 у справі №826/3350/17: «З аналізу наведених положень законодавства встановлюється, що «законна вимога» контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім».

Згідно цієї ж постанови Верховного Суду: «При цьому «законність» письмової вимоги контролюючого органу безумовно передбачає її обґрунтованість, тобто наявність підстав для її скерування адресату. Обґрунтованість, в силу статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом».

З огляду на правову природу письмової вимоги контролюючого органу, вона породжує правові наслідки (зокрема обов`язки) для свого адресата, відтак наділена рисами правового акта індивідуальної дії (з урахуванням її змістовної складової, незалежно від форми документу, в якому вона міститься) і як такий акт може бути предметом судового контролю в порядку адміністративного судочинства у разі звернення із відповідним позовом. При цьому «законність» письмової вимоги контролюючого органу безумовно передбачає її обґрунтованість, тобто наявність підстав для її скерування адресату.

У даному випадку зміст спірного Висновку, який є індивідуально-правовим актом, а відтак породжує права і обов`язки для підконтрольної установи, якій вона адресована, полягає у «здісненні заходів з усунення виявлених порушень».

Водночас, оскаржуваний Висновок, як індивідуально-правовий акт, в силу закону обов`язковий до виконання підконтрольною установою, прийнятий з порушенням вимог закону щодо його змісту, оскільки є неконкретизованим.

Зазначивши у Висновку про необхідність «здійснити заходи з усунення виявлених порушення відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» відповідач не вказав, які саме дії, та на підставі яких положень закону повинен здійснити позивач для усунення таких начебто порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених законодавчих актів, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене в світлі обов`язкового характеру спірного Висновку в частині корегування роботи підконтрольної установи є порушенням вимог закону в частині змісту Висновку як акту індивідуальної дії.

Таким чином, суд вважає безпідставним висновок відповідача про порушення позивачем пункту 2 Наказу №490.

Відповідно до статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Згідно з частиною 2статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

За викладених обставин суд доходить висновку про обґрунтованість позовних вимог та їх задоволення в повному обсязі.

Оскільки відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, не доведена правомірність своїх дій під час проведення процедури моніторингу, то Висновок відповідача від 29.10.2019 підлягає скасуванню.

Враховуючи положення статті 139 КАС України, сплачений позивачем судовий збір в розмірі 1921 грн. підлягає стягненню на користь останнього за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись ст.ст. 77, 90, 139, 243, 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовну заяву Департаменту охорони здоров`я Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати Висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі Департаментом охорони здоров`я Дніпропетровської обласної державної адміністрації щодо предмету закупівлі за «ДК 021:2015:33180000-5 - Апаратура для підтримування фізіологічних функцій організму (катетер для перитонеального діалізу, адаптер до катетера для перитонеального діалізу (титановий), дезінфікуючий пластиковий ковпачок (від`ємнуваний), затискач вихідного каналу (перемикач магістралей), касета до апарата для автоматизованого перитонеального діалізу (набір хоумчойс), 4 конектора, дренажний комплект циклера)» за переговорною процедурою № UА-2019-03-15-002605-а, який було оприлюднено 29.10.2019.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби на користь Департаменту охорони здоров`я Дніпропетровської обласної державної адміністрації судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 1921 грн.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в порядку та у строки, встановлені статтями 295 та 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя О.В. Маковська