Справа № 160/3963/20
Суддя: Добродняк І.Ю.
Дата ухвалення: 2020-12-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

22 грудня 2020 року м. Дніпросправа № 160/3963/20
Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Добродняк І.Ю. (доповідач),

суддів: Бишевської Н.А., Семененка Я.В.,

за участю секретаря судового засідання Волкової К.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі

апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15 червня 2020 року (головуючий суддя Віхрова В.С.) у справі № 160/3963/20 за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області, в якому просив:

визнати протиправною відмову Головного управління Державної міграційної служби (ГУДМС) України в Дніпропетровській області в оформленні та видачі паспорта громадянина України для виїзду за кордон на ім`я ОСОБА_1 без застосування безконтактного електронного носія персональних даних відповідно до Постанови Верховної Ради України від 26.06.1992 № 2503ХП «Про затвердження положень про паспорт громадянина України та про паспорт громадянина України для виїзду за кордон» (в редакції від 23.02.2007 № 719-V) без застосування засобів Єдиного державного демографічного реєстру;

зобов`язати Головне управління Державної міграційної служби (ГУДМС) України в Дніпропетровській області - оформити та видати паспорт громадянина України для виїзду за кордон на ім`я ОСОБА_1 - без застосування безконтактного електронного носія персональних даних, засобів Єдиного державного демографічного реєстру та без використання цифрового ідентифікатора особи та автоматизованої обробки її персональних даних - виключно відповідно до Постанови Верховної Ради України від 26.06.1992 № 2503-ХІІ «Про затвердження положень про паспорт громадянина України та про паспорт громадянина України для виїзду за кордон» (в редакції від 23.02.2007 № 719-V), із зазначенням особливої відмітки в паспорті, зокрема, відомостей про неповнолітніх дітей.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу позивача та його дітей без їх згоди є втручанням держави в особисте та сімейне життя. У наданих відповідачем відповідях не зазначається, яким нормативно-правовим актом заборонено оформлення паспорта громадянина України для виїзду за кордом без застосування безконтактного електронного носія персональних даних. Позивач вказує, що форма паспорту без застосування безконтактного електронного носія персональних даних є діючою. Позивач, відмовляючись оформити заяву-анкету (в електронній формі), тим самим не підпадає під дію Закону № 5492-VI. Крім того, норми Закону № 5492-VI на відміну від норм Положення № 2503-ХІІ, теж діючого на момент виникнення правовідносин, не тільки звужують зміст та обсяг існуючих прав і свобод, але й суперечать Конституції України, фактично скасовують право громадянина на недопущення збирання, зберігання, використання та поширення особистої інформації. Позивач вважає, що оскільки ним надані усі необхідні документи для отримання паспорту, у відповідача були відсутні підстави для відмови у оформленні та видачі паспорт громадянина України для виїзду за кордон відповідно до Постанови Верховної Ради України від 26.06.1992 № 2503-ХІІ.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15.06.2020 в задоволенні позову відмовлено з тих підстав, що відповідно до норм чинного законодавства з 20.12.2016 органи та підрозділи Державної міграційної служби здійснюють прийом документів для оформлення паспорта громадянина України для виїзду за кордон лише з безконтактним електронним носієм. Щодо посилання позивача на Положення про паспорт громадянина України для виїзду за кордон, затверджене Постановою Верховної Ради України від 26.06.1992 № 2503-ХІІ (в редакції Постанови Верховної Ради України від 23.02.2007 № 719-V), суд першої інстанції зазначив, що вказане Положення містить норму, яка дозволяє відтворювати додаткову інформацію (зокрема біометричну) про пред`явника паспорта на безконтактному електронному носієві, вмонтованому в паспорт. Оформлення, видача документу, що посвідчує особу, в будь-якому випадку неможливо без обробки персональних даних особи. Заява про видачу паспорта підтверджує волевиявлення фізичної особи щодо надання дозволу на обробку її персональних даних відповідно до сформульованої мети її обробки.

Суд також встановив, що позивачем не дотримано визначену Порядком № 152 процедуру подання документів для оформлення паспорта громадянина України для виїзду за кордон. Лист відповідача від 21.10.2019 № П-3319/6/1201-19/1201.4.2/20328-19 не є рішенням суб`єкта владних повноважень, носить роз`яснювальний характер, наданий у відповідь на заяву позивача в порядку Закону України «Про звернення громадян».

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги. Апеляційна скарга фактично мотивована незгодою з висновками суду першої інстанції. Позивач наполягає на законності вимог щодо оформлення паспорту громадянина України для виїзду за кордон без застосування безконтактного електронного носія персональних даних виключно на підставі Закону України «Про громадянство України» та Постанови Верховної Ради України від 26.06.1992 № 2503-ХІІ «Про затвердження положень про паспорт громадянина України та про паспорт громадянина України для виїзду за кордон».

Закон України «Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус» прийнятий всупереч Конституції України, оскільки значно звужує обсяг прав та свобод громадян, тому його положення не можуть бути застосовані при вирішенні спірних правовідносин. Також позивач зазначає, що судом першої інстанції не враховано правову позицію Верховного Суду в зразковій справі № 806/3265/17, що є обов`язковою до виконання всіма органами державної влади.

В судовому засіданні представник позивача підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, подав додаткові письмові пояснення в обґрунтування своєї позиції. Позивач наголошує, що звертався до відповідача із заявою з приводу отримання адміністративної послуги щодо оформлення і видачі паспорта громадянина України для виїзду за кордон, що не містить безконтактного електронного носія, у відповідності з Положенням про паспорт громадянина України для виїзду за кордон, затвердженим Постановою Верховної Ради України від 26.06.1992 № 2503-ХІІ, яке є чинним і відповідає Конституції України. З цього приводу ч.4 постанови Кабінету Міністрів України від 07.05.2014 № 152 не має для вирішення справи юридичного значення. При цьому усі необхідні документи, подання яких є необхідним для оформлення та видачі паспорта громадянина України для виїзду за кордон згідно наведеного вище Положення, позивачем було додано до заяви.

Звернення із заявою невстановленого зразка обумовлено тим, що Порядок № 152, як і Закон № 5492-VI, не відповідає нормам Конституції України та Закону України «Про захист персональних даних», тому позивач звернувся до відповідача із заявою довільної форми, а не з заявою, форма якої встановлена нормативно-правовими актами, що не відповідають Конституції України. Відсутність форми заяви не може нівелювати право особи на отримання паспорта громадянина України для виїзду за кордон. При цьому позивач зазначає, що звертався до ГУДМС України у Дніпропетровській області у відповідності із Законом України «Про адміністративні послуги», а не згідно Закону України «Про звернення громадян». Спірні правовідносини виникли внаслідок відмови у наданні адміністративної послуги, тому суд першої інстанції безпідставно зазначив причину відмови як розгляд заяви позивача в порядку, передбаченому Законом України «Про звернення громадян».

Також позивач наполягає на необхідності застосування до спірних правовідносин Постанови Верховної Ради України від 26.06.1992 № 2503-ХІІ з урахуванням правової позиції Верховного Суду у зразковій справі № 806/3265/17, вказує, що оформлення паспорта громадянина України для виїзду за кордон із застосуванням безконтактного електронного носія персональних даних стосується тих осіб, які бажають отримати такі паспорти. Разом з тим посилання позивача на постанову Великої Палати Верховного Суду від 09.09.2018 у справі № 806/3265/17 робиться не як посилання на зразкову справу, а в порядку ст.242 КАС України.

Представники відповідача в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги заперечують, просять залишити рішення суду першої інстанції без змін як законне та обґрунтоване. Відповідачем на вимогу суду апеляційної інстанції подані додаткові пояснення по суті спірних правовідносин, що виникли між сторонами у цій справі. В обґрунтування своєї позиції відповідач зазначає, що позивач з відповідною заявою встановленого зразка та необхідними документами у визначеному законодавством порядку до територіальних органів ГУ ДМС України в

Дніпропетровській області не звертався, тому лист відповідача від 21.10.2019 № П-3319/6/1201-19/1201.4.2/20328-19 не є рішенням суб`єкта владних повноважень, а носить роз`яснювальний характер, отже, відповідачем у рамках спірних правовідносин дотримано вимоги законодавства про звернення громадян.

Також відповідач зазначає, що позивач в своїй позовній заяві та апеляційній скарзі посилається на Положення про паспорт громадянина України для виїзду за кордон № 2503-ХІІ від 26.06.1992 в редакції, яка на момент звернення до ГУ ДМС України в Дніпропетровській області з листом від 30.09.2019 №П-3319/6/1201-19 втратила чинність.

З приводу твердження позивача відносно подання ним усіх необхідних документів, відповідач вказує, що Положенням про паспорт громадянина України для виїзду за кордон № 2503-ХІІ від 26.06.1992 в редакції від 23.02.2007 р. №719-V, на яку посилається позивач, та в подальших його редакціях, не визначений перелік документів, які має надати заявник до компетентного органу з метою оформлення паспорта громадянина України для виїзду за кордон.

На даний час діє постанова Кабінету Міністрів України від 07.05.2014 № 152 «Про затвердження зразка бланка, технічного опису та Порядку оформлення, видачі, обміну, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсним та знищення паспорта громадянина України для виїзду за

кордон», пунктом 35 якої визначено перелік документів які заявник подає для оформлення паспорта громадянина України для виїзду за кордон.

При цьому відповідач наголошує, що Закон України «Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус» є чинним на даний час, та має вищу юридичну силу ніж постанови Верховної Ради України та Кабінету Міністрів України. Станом на теперішній час даний Закон не визнаний як такий, що є неконституційним у встановленому Конституцією України та законами України порядку, а отже, згідно до вимог ст. 68 Конституції України, Закон є обов`язковим для виконання.

Відповідно до норм чинного законодавства з 20.12.2016 органи та підрозділи Державної міграційної служби здійснюють прийом документів для оформлення паспорта громадянина України для виїзду за кордон лише з безконтактним електронним носієм, зразок бланка якого затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 07.05.2014 № 152. Прийняття документів та оформлення паспорта громадянина України для виїзду закордон, що не містить безконтактного електронного носія, з 20 грудня 2016 року припинено, а відтак ТУ ДМС України в Дніпропетровській області відсутні законні підстави для видачі Позивачу паспорта громадянина України для виїзду закордон, що не містить безконтактного електронного носія.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, позивач - ОСОБА_1 звернувся 30.09.2019 до ГУ ДМС України в Дніпропетровській області з заявою, в якій просив:

надати зразок формуляра (заяви), заповнення якого разом із поданням необхідних документів буде підставою для відкриття провадження з наданням позивачу адміністративної послуги з оформлення та видачі паспорта громадянина України для виїзду за кордон - без застосування засобів Єдиного державного демографічного реєстру, відповідно до Постанови Верховної Ради України від 26.06.1992 № 2503-ХІІ «Про затвердження положень про паспорт громадянина України та про паспорт громадянина України для виїзду за кордон»;

оформити на ім`я заявника і видати паспорт громадянина України для виїзду за кордон, без застосування засобів Єдиного державного демографічного реєстру, у відповідності з Положенням про паспорт громадянина України для виїзду за кордон, затвердженим Постановою Верховної Ради України від 23.02.2007 №719-V, та із зазначенням особливої відмітки в паспорті, зокрема, відомостей про неповнолітню дитину заявника.

До заяви додано копію паспорта громадянина України, дві фотокартки розміром 35x45 мм, копію свідоцтва про народження.

Листом від 21.10.2019 № П-3319/6/1201-19/1201.4.2/20328-19 Головне управління Державної міграційної служби у Дніпропетровській області надало позивачеві відповідь, що відповідно до ч. 3 ст. 3 Закону України «Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус» паспорт громадянина України, паспорт громадянина України для виїзду за кордон, дипломатичний паспорт України, службовий паспорт України, посвідчення особи моряка, посвідчення члена екіпажу, посвідчення особи без громадянства для виїзду за кордон, посвідка на постійне проживання, посвідка на тимчасове проживання, посвідчення біженця, проїзний документ біженця, посвідчення особи, яка потребує додаткового захисту, проїзний документ особи, якій надано додатковий захист, картка мігранта містять безконтактний електронний носій.

Частиною 4 статті 22 Закону визначено, що паспорт громадянина України для виїзду за кордон виготовляється у формі книжечки, правий форзац якої містить безконтактний електронний носій, та складається з м`якої обкладинки, 32 сторінок та сторінки даних.

Відповідно до пункту 1 Постанови Кабінету Міністрів України від 07.05.2014 № 152 «Про затвердження зразка бланка, технічного опису та Порядку оформлення, видачі, обміну, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсним та знищення паспорта громадянина України для виїзду за кордон» паспорт для виїзду за кордон виготовляється у формі книжечки, правий форзац якої містить безконтактний електронний носій.

Також відповідач вказав, що оформлення, видача документу, що посвідчує особу (незалежно від того містить або не містить безконтактний носій), не є можливим без обробки персональних даних особи. Заява про видачу паспорту підтверджує волевиявлення фізичної особи щодо надання дозволу на обробку її персональних даних відповідно до сформульованої мети їх обробки.

Посилаючись на Закон України «Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус», Постанову Кабінету Міністрів України від 07.05.2014 № 152, відповідач зазначив, що у Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області відсутні законні підстави для оформлення та видачі позивачу паспорта громадянина України для виїзду за кордон на підставі доданих до його заяви документів та роз`яснив правила та процедуру оформлення паспорта громадянина України для виїзду за кордон.

Вважаючи, до заяви від 30.09.2019 позивачем було подано усі необхідні документи для оформлення та видачі паспорта громадянина України без застосування засобів Єдиного державного демографічного реєстру, відповідно до Постанови Верховної Ради України від 26.06.1992 № 2503-ХІІ, а відмова органу Державної міграційної служби України є протиправною, такою, що не ґрунтується на нормах чинного законодавства, позивач звернувся з цим позовом до суду.

З огляду на фактичні обставини справи, норми законодавства, що регулюють спірні правовідносини, апеляційний суд погоджується з судом першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позову.

Відповідно до п.1, п.3 ст. 5 Закону України «Про громадянство України» документами, що підтверджують громадянство України, є, зокрема, паспорт громадянина України; паспорт громадянина України для виїзду за кордон.

Паспорт громадянина України для виїзду за кордон є документом, що дає право громадянину України на виїзд з України і в`їзд в Україну (ст.2 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України»).

Постановою Верховної Ради України від 26.06.1992 № 2503-XII, на яку посилається позивач, затверджено Положення про паспорт громадянина України та Положення про паспорт громадянина України для виїзду за кордон.

Положення про паспорт громадянина України для виїзду за кордон (в редакції Постанови Верховної Ради України від 23 лютого 2007 року № 719-V), як в ньому зазначено, регулює питання оформлення та виготовлення паспорта громадянина України для виїзду за кордон.

Відповідно до Положення про паспорт громадянина України для виїзду за кордон паспорт - це документ, що посвідчує особу громадянина України під час перетинання ним державного кордону України та перебування за кордоном (п.2 Положення).

За змістом п.3 цього Положення паспорт оформляється, зокрема, громадянам України, що досягли 18-річного віку і постійно проживають в Україні, - за їх особистим зверненням або зверненням

законних представників таких громадян щодо одержання паспорта до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері громадянства, за місцем проживання.

Відповідно до п.5 Положення паспорт є зшитою нитками обрізною книжечкою розміром 88 х 125 міліметрів, що складається з обкладинки, 32 (або 64) паперових сторінок та сторінки, виготовленої з багатошарового полімерного матеріалу (сторінки даних), ушитої між внутрішнім лівим боком обкладинки та першою сторінкою паспорта.

Написи і відомості про пред`явника паспорта розміщуються згідно з рекомендаціями Міжнародної організації цивільної авіації (IKAO, Doc. N 9303).

Додаткова інформація (зокрема біометрична) про пред`явника паспорта, зміст якої визначається відповідно до законодавства, може відтворюватися на безконтактному електронному носієві, вмонтованому в паспорт.

Відповідно до 11 Положення забороняється вносити до паспорта записи, не передбачені цим Положенням або законодавством.

Правила та порядок оформлення і видачі паспорта визначаються Кабінетом Міністрів України (п.12 Положення).

Отже нормами вказаного Положення про паспорт громадянина України для виїзду за

кордон № 2503-ХІІ від 26.06.1992 як в редакції від 23.02.2007 №719-V, на яку посилається позивач, так і в редакції на час виникнення спірних правовідносин, не встановлений порядок оформлення і видачі паспорта громадянина України для виїзду за кордон, в тому числі, не визначений перелік документів, які має надати заявник до компетентного органу, з метою оформлення паспорта громадянина України для виїзду за кордон, тому твердження позивача про додання до заяви від 30.09.2019 усіх необхідних документів, подання яких є необхідним для оформлення та видачі паспорта громадянина для виїзду за кордон згідно вказаного Положення, є помилковим.

Також є помилковим, таким, що не відповідає жодній нормі діючого законодавства, твердження позивача, що оформлення паспорта громадянина України для виїзду за кордон із застосуванням безконтактного електронного носія персональних даних стосується лише тих осіб, які бажають отримати такі паспорти, оскільки чинне законодавство не встановлює альтернативного порядку оформлення і видачі паспорта громадянина України для виїзду за кордон в залежності від бажання особи.

На час звернення позивача 30.09.2019 із заявою до ГУ ДМС України в Дніпропетровській області правовідносини щодо порядку оформлення і видачі паспорта громадянина України для виїзду за кордон врегульовані Законом України «Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус» від 20.11.2012 № 5492-VI та Постановою Кабінету Міністрів України від 07.05.2014 № 152 «Про затвердження зразка бланка, технічного опису та Порядку оформлення, видачі, обміну, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсним та знищення паспорта громадянина України для виїзду за кордон».

Як зазначено в преамбулі Закону № 5492-VI, цей Закон визначає правові та організаційні засади створення та функціонування Єдиного державного демографічного реєстру та видачі документів, що посвідчують особу, підтверджують громадянство України чи спеціальний статус особи, а також права та обов`язки осіб, на ім`я яких видані такі документи.

Згідно з Законом України «Про внесення змін до деяких законів України щодо документів, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус, спрямованих на лібералізацію Європейським Союзом візового режиму для України» від 14 липня 2016 року №1474-VIII до Закону №5492-VI внесені зміни, які набрали чинності з 01 жовтня 2016 року.

Введення паспортів нового зразку було однією з вимог Європейського Союзу до України на шляху до надання безвізового режиму. Головна перевага нового документу - це надвисокий рівень захисту від фальсифікацій та підробок. На відміну від паспортів старого зразка, до нього вбудовано безконтактний електронний носій з біометричними даними особи, які включають відцифрований підпис особи, відцифрований образ обличчя особи, відцифровані відбитки пальців рук (п.2 ч.1 ст.3 Закону № 5492-VI).

Пунктом 1 частини першої статті 3 Закону №5492-VI визначено, що термін «безконтактний електронний носій» вживається у значенні, як імплантована у бланк документа безконтактна інтегральна схема для внесення персональних даних, параметрів, у тому числі біометричних, що дає змогу здійснювати комплекс заходів, пов`язаних з верифікацією особи, та може використовуватися як засіб електронного цифрового підпису у випадках, передбачених законом.

Відповідно до абз.1, абз.3 ч.1 ст. 4 Закону № 5492-VI єдиний державний демографічний реєстр - це електронна інформаційно- телекомунікаційна система, призначена для зберігання, захисту, обробки, використання і поширення визначеної цим Законом інформації про особу та про документи, що оформлюються із застосуванням засобів Реєстру, із забезпеченням дотримання гарантованих Конституцією України свободи пересування і вільного вибору місця проживання, заборони втручання в особисте та сімейне життя, інших прав і свобод людини та громадянина.

Єдиний державний демографічний реєстр ведеться з метою ідентифікації особи для оформлення, видачі, обміну, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсними та знищення передбачених цим Законом документів. Єдиний державний демографічний реєстр у межах, визначених законодавством про свободу пересування та вільний вибір місця проживання, використовується також для обліку інформації про реєстрацію місця проживання чи місця перебування.

Відповідно до ст.7 цього Закону до Реєстру вноситься така інформація про особу: 1) ім`я особи; 2) дата народження/смерті; 3) місце народження; 4) стать; 5) дата внесення інформації про особу до Реєстру; 6) відомості про батьків (усиновлювачів), опікунів, піклувальників та інших представників; 7) відомості про громадянство або його відсутність та підстави набуття громадянства України; 8) реквізити документів, виданих особі засобами Реєстру, а також документів, на підставі яких видані такі документи (тип, назва документа, серія, номер, дата видачі та уповноважений суб`єкт, що видав документ, строк дії документа); 9) реквізити документів, що підтверджують смерть особи або визнання особи померлою чи безвісно відсутньою; 10) відцифрований зразок підпису особи; 11) відцифрований образ обличчя особи; 12) відцифровані відбитки пальців рук особи (у разі оформлення паспорта громадянина України для виїзду за кордон, дипломатичного паспорта України, службового паспорта України, посвідчення особи моряка, посвідчення члена екіпажу, посвідчення особи без громадянства для виїзду за кордон, посвідки на постійне проживання, посвідки на тимчасове проживання, посвідчення біженця, проїзного документа біженця, посвідчення особи, яка потребує додаткового захисту, проїзного документа особи, якій надано додатковий захист, картки мігранта); 13) за згодою особи - відцифровані відбитки пальців рук особи (у разі оформлення паспорта громадянина України); 14) додаткова змінна інформація про місце проживання, про народження дітей, про шлюб і розірвання шлюбу, про зміну імені, у разі наявності - інформація про податковий номер (реєстраційний номер облікової картки платників податків з Державного реєстру фізичних осіб - платників податків) або повідомлення про відмову від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та офіційно повідомили про це відповідний контролюючий орган), а також про місце роботи та посаду (у разі оформлення посвідчення члена екіпажу).

При цьому, відповідно до ст.8 Закону України №5492-VI внесена до Єдиного державного демографічного реєстру інформація є конфіденційною. Нерозголошення конфіденційної інформації гарантується державою. Збирання, зберігання, використання та захист інформації, що міститься у Реєстрі, здійснюються відповідно до закону.

Відповідно до ч.1 ст.13 Закону України №5492-VI документи, оформлення яких передбачається цим Законом із застосуванням засобів Реєстру (далі - документи Реєстру), відповідно до їх функціонального призначення поділяються на: документи, що посвідчують особу та підтверджують громадянство України, зокрема, це паспорт громадянина України для виїзду за кордон.

Частиною 3 ст.13 Закону №5492-VI визначено, що паспорт громадянина України для виїзду за кордон та інші визначені Законом документи містять безконтактний електронний носій.

Згідно приписів ч.4 ст.13 Закону №5492-VI особам гарантується право на відмову від внесення відцифрованих відбитків пальців рук до безконтактного електронного носія, що міститься у паспорті громадянина України. Таке право реалізується шляхом подання заяви відповідному уповноваженому суб`єкту про внесення або відмову від внесення відцифрованих відбитків пальців рук особи до безконтактного електронного носія.

Статтею 15 Закону №5492- VI встановлені вимоги до бланків документів та їх форми, а саме:

ч.1 Бланки документів, які містять безконтактний електронний носій, виготовляються відповідно до вимог з урахуванням рекомендацій Міжнародної організації цивільної авіації (ICAO) і повинні мати ступінь захисту, що унеможливлює їх підроблення.

Бланки документів, які не містять безконтактного електронного носія, виготовляються відповідно до вимог чинного законодавства і повинні мати ступінь захисту, що унеможливлює їх підроблення.

ч.2. Бланки документів, якщо інше не визначено цим Законом, виготовляються за єдиними зразками та технічними описами, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.

ч.5. Бланки документів, в які імплантовано безконтактний електронний носій для внесення персональних даних, біометричних даних, параметрів та іншої інформації про особу, повинні бути виконані багатокомпонентним захисним друком, містити символ електронного документа, інформацію про підприємство, на якому виготовлено бланк документа, зображення малого Державного Герба України.

Відповідно до ст.22 цього Закону паспорт громадянина України для виїзду за кордон є документом, що посвідчує особу, підтверджує громадянство України особи, на яку він оформлений, і дає право цій особі на виїзд з України і в`їзд в Україну.

Кожен громадянин України не може мати більше двох паспортів громадянина України для виїзду за кордон.

Кожен громадянин України має право на отримання паспорта громадянина України для виїзду за кордон у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Паспорт громадянина України для виїзду за кордон оформляється особам, які не досягли шістнадцятирічного віку, на чотири роки, а особам, які досягли шістнадцятирічного віку, - на 10 років.

Паспорт громадянина України для виїзду за кордон виготовляється у формі книжечки, правий форзац якої містить безконтактний електронний носій, та складається з м`якої обкладинки, 32 сторінок та сторінки даних.

До паспорта громадянина України для виїзду за кордон вноситься така інформація: 1) назва держави; 2) назва документа; 3) тип документа; 4) код держави; 5) номер документа; 6) ім`я особи; 7) громадянство; 8) дата народження; 9) унікальний номер запису в Реєстрі; 10) стать; 11) місце народження; 12) дата видачі документа; 13) уповноважений суб`єкт, що видав документ (код); 14) дата закінчення строку дії документа; 15) відцифрований образ обличчя особи; 16) відцифрований підпис особи; 17) дані про перебування на консульському обліку (за бажанням особи або її представника, представника закладу, який виконує функції опікуна чи піклувальника над особою).

Паспорт громадянина України для виїзду за кордон видається заявникові не пізніше ніж через 20 робочих днів з дня оформлення заяви-анкети на його отримання або не пізніше ніж через сім робочих днів з дня оформлення заяви-анкети на його термінове отримання.

Порядок оформлення, видачі, обміну, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсним та знищення паспорта громадянина України на виконання вимог Закону №5492-VI затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 07.05.2014 № 152.

Пунктом 4 цієї постанови Кабінету Міністрів України установлено, що:

прийняття документів для оформлення паспорта громадянина України для виїзду за кордон, що не містить безконтактного електронного носія, зразок бланка якого затверджено цією постановою, з 20 грудня 2016 р. припиняється;

паспорт громадянина України для виїзду за кордон, що не містить безконтактного електронного носія, оформлений та виданий на підставі документів, поданих до 20 грудня 2016 р., є чинним протягом строку, на який його було видано.

Таким чином, з 20 грудня 2016 року органи та підрозділи Державної міграційної служби здійснюють прийом документів для оформлення паспорта громадянина України для виїзду за кордон лише з безконтактним електронним носієм, зразок бланка якого також затверджено вказаною постановою.

При цьому відмова від внесення біометричної інформації до електронного носія законодавством не передбачена.

Відповідно до п.7 Порядку № 152 оформлення (у тому числі замість втраченого або викраденого), обмін та видача паспорта для виїзду за кордон здійснюються:

1) особі, яка досягла 16-річного віку, - на підставі заяви-анкети, поданої нею особисто;

2) особі, яка не досягла 16-річного віку, особі, яка визнана судом обмежено дієздатною або недієздатною, - зокрема, на підставі заяви-анкети одного з батьків (усиновлювачів), опікунів, піклувальників або інших законних представників (далі - законні представники).

Відповідно до п. 13, п.14 Порядку № 152 для внесення інформації до Реєстру формується заява-анкета, зразок якої затверджується МВС.

До заяви-анкети вноситься така інформація про особу, на ім`я якої оформляється паспорт для виїзду за кордон: 1) прізвище, власне ім`я та по батькові (далі - ім`я); 2) дата народження; 3) місце народження (держава, область, район/місто, селище/село); 4) стать; 5) дата та підстави набуття громадянства; 6) унікальний номер запису в Реєстрі (у разі наявності); 7) відцифрований образ обличчя особи; 8) відцифрований підпис особи (крім осіб, які в установленому законом порядку визнані недієздатними, та осіб, які не досягли 14-річного віку). Підпис осіб з фізичними вадами вноситься за їх бажанням. Підпис осіб, які не можуть пересуватися самостійно у зв`язку з тривалим розладом здоров`я, що підтверджується медичним висновком відповідного закладу охорони здоров`я, оформленим в установленому порядку, - вноситься із застосуванням засобів Реєстру шляхом сканування; 9) відомості про отримання відцифрованих відбитків пальців рук (відцифровані відбитки пальців рук особи не отримуються до досягнення нею 12-річного віку та у разі, коли особа не може пересуватися самостійно у зв`язку із тривалим розладом здоров`я та потребує термінового лікування за кордоном, що підтверджується медичним висновком відповідного закладу охорони здоров`я, оформленим в установленому порядку); 10) місце проживання із зазначенням адреси (держава, область, район/місто, селище/село, вулиця, номер будинку, корпусу, квартири); 11) номер контактного телефону заявника та/або адреса електронної пошти; 12) реквізити документа, на підставі якого оформлюється паспорт для виїзду за кордон; 13) відомості про законного представника особи (ім`я, дата народження, реквізити документа, що посвідчує особу, та документа, що підтверджує його повноваження); 14) відомості про сплату адміністративного збору (консульського збору) або про звільнення від його сплати; 15) дата заповнення заяви-анкети.

Згідно приписів п.35 Порядку № 152 заявник для оформлення паспорта для виїзду за кордон в Україні подає такі документи:

1) паспорт громадянина України (для особи, яка досягла 14-річного віку та проживає в Україні);

2) свідоцтво про народження або документ, що підтверджує факт народження, виданий компетентними органами іноземної держави, - у разі оформлення паспорта для виїзду за кордон особі, яка не досягла 14-річного віку. Якщо батьки або один із батьків такої особи на момент її народження були іноземцями або особами без громадянства, також подається довідка про реєстрацію особи громадянином України (у разі оформлення вперше паспорта для виїзду за кордон із застосуванням засобів Реєстру);

3) документ, що посвідчує особу законного представника, та документ, що підтверджує повноваження особи як законного представника, - у разі подання документів законним представником, крім випадків, коли законним представником є один із батьків;

4) документи, що підтверджують сплату адміністративного збору, або оригінал документа про звільнення від його сплати. Оригінал документа про звільнення від сплати адміністративного збору повертається заявнику, а до заяви-анкети додається його копія, засвідчена працівником територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта шляхом проставлення відмітки "Згідно з оригіналом" та підпису із зазначенням його посади, прізвища, ініціалів та дати;

5) у разі оформлення паспорта для виїзду за кордон особі, яка не досягла 12-річного віку, або особі, яка не може пересуватися самостійно у зв`язку з тривалим розладом здоров`я та яка потребує термінового лікування за кордоном, що підтверджується медичним висновком відповідного закладу охорони здоров`я, оформленим в установленому порядку, - може бути подано одну кольорову фотокартку розміром 10-15 сантиметрів для внесення відцифрованого образу обличчя особи шляхом сканування. Фотокартка повинна відповідати вимогам Міжнародної організації цивільної авіації (IКAO) Doc 9303.

Відповідно до 24 Порядку № 152 працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС, закордонної дипломатичної установи, уповноваженого суб`єкта під час приймання документів від заявника перевіряє повноту поданих заявником документів, зазначених у пунктах 35 і 52 цього Порядку, відповідність їх оформлення вимогам законодавства.

У разі виявлення факту подання документів не в повному обсязі або подання документів, оформлення яких не відповідає вимогам законодавства, територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС, закордонна дипломатична установа, уповноважений суб`єкт інформують заявника про відмову в прийнятті документів із повідомленням підстав такої відмови. За бажанням заявника відмова надається в письмовому вигляді.

Заявник має право повторно звернутися до територіального органу/територіального підрозділу ДМС, закордонної дипломатичної установи, уповноваженого суб`єкта в разі зміни або усунення обставин, у зв`язку з якими йому було відмовлено в прийнятті документів.

У разі відповідності поданих документів вимогам цього Порядку працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС, закордонної дипломатичної установи, уповноваженого суб`єкта із використанням електронного цифрового підпису та із застосуванням засобів Реєстру формує заяву-анкету (у тому числі здійснює отримання біометричних даних, параметрів) - п. 25 Порядку № 152.

За приписами п.82, п.83 Порядку № 152 територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС, закордонна дипломатична установа має право відмовити заявнику в оформленні або видачі паспорта для виїзду за кордон, якщо:

1) особа не є громадянином України;

2) стосовно видачі паспорта для виїзду за кордон звернулася особа, яка не досягла 16-річного віку, або її законні представники/уповноважена особа, які не мають документального підтвердження повноважень на отримання паспорта для виїзду за кордон;

3) особа вже отримала два паспорти для виїзду за кордон, які є дійсними на день звернення (крім випадків, передбачених пунктом 22 цього Порядку);

4) заявник подав не в повному обсязі документи та інформацію, необхідні для оформлення і видачі паспорта для виїзду за кордон;

5) дані, отримані з відомчих інформаційних систем, баз даних Реєстру, картотек, не підтверджують інформацію, надану заявником.

У рішенні про відмову в оформленні або видачі паспорта для виїзду за кордон, яке доводиться до відома заявника в порядку і строки, встановлені законодавством, зазначаються підстави відмови.

Аналіз наведених правових норм в їх сукупності дає підстави для висновку, що видачі особі паспорта громадянина України для виїзду за кордон передує її звернення до відповідного органу/підрозділу ДМС України чи уповноваженого суб`єкта із визначеними підпунктами 1 і 4 пункту 35 Порядку документами, формування заяви-анкети та її розгляд за передбаченою Порядком процедурою.

При цьому особам, які досягли 16-річного віку, паспорт оформляється на підставі заяви-анкети, поданої особисто. Особам, які не досягли 16-річного віку, паспорт оформляється на 4 роки на підставі поданої особисто заяви-анкети одного з батьків (інший з батьків особисто подає окрему письмову заяву-згоду на оформлення дитині паспорта).

Подання заяви та документів щодо оформлення паспорта громадянина України для виїзду за кордон в інший спосіб, зокрема, засобами поштового зв`язку вказаним Порядком не передбачено.

За встановленою процедурою відповідний орган/підрозділ ДМС України чи уповноважений суб`єкт саме за результатом перевірки поданих громадянином документів або перевірки відповідної інформації приймає рішення про відмову в прийнятті документів, про оформлення паспорта для виїзду за кордон або про відмову в його оформленні.

Встановлені у справі фактичні обставини свідчать, що позивач з відповідною заявою встановленого зразка та необхідними документами у встановленому законодавством порядку до територіальних органів УДМС не звертався, отже, є правильним висновок суду першої інстанції, що законодавчо встановлена процедура подання документів для оформлення паспорта громадянина України для виїзду за кордон позивачем не дотримана.

З цього приводу суд також зауважує, що за положенням ч. 2 ст. 22 Закону № 5492-VI мати паспорт громадянина України для виїзду за кордон є правом, а не обов`язком громадян України. І таке право може бути реалізовано не на власний розсуд особи, а у законодавчо встановлений спосіб з дотриманням певного порядку.

Стосовно застосування норм Закону № 5492-VI, який за твердженням позивача з посиланням на рішення Великої Палати Верховного Суду у зразковій справі №806/3265/17 не відповідає Конституції України, слід зазначити, що відповідно до ч.1 ст. 150 Конституції України вирішення питання про відповідність Конституції України (конституційність) законів та інших правових актів Верховної Ради України належить виключно до компетенції Конституційного Суду України.

Закон № 5492-VI у встановленому порядку не конституційним не визнаний, є чинним, а тому згідно положень ст. 68 Конституції України є обов`язковим для виконання. Діючих альтернативних нормативних актів, які б врегульовували по іншому порядок видачі паспорта громадянина України для виїзду за кордон, що не містить безконтактного електронного носія, немає.

Отже, оскільки у інший спосіб оформлення закордонного паспорту громадянину України не передбачено, у відповідача були відсутні підстави для оформлення та видачі паспорта громадянина України для виїзду за кордон на ім`я ОСОБА_1 без застосування безконтактного електронного носія персональних даних на підставі поданої ним заяви від 30.09.2019.

Подання позивачем заяви невстановленої форми без сплати адміністративного збору не давало підстав для прийняття відповідачем жодного із рішень, передбачених Порядком №152.

Таким чином, отриманий позивачем лист 21.10.2019 № П-3319/6/1201-19/1201.4.2/20328-19 з роз`ясненням не є рішенням суб`єкта владних повноважень про відмову у видачі паспорта громадянина України для виїзду за кордон, а є лише листом-відповіддю на заяву і містить посилання на діюче законодавство України, яке передбачає оформлення і видачу паспорта громадянина України для виїзду за кордон у формі книжечки, «права частина форзацу» якої містить безконтактний електронний носій.

Виходячи з вищенаведеного, приймаючи до уваги відсутність правових підстав для видачі позивачу паспорта громадянина України для виїзду за кордон, що не містить безконтактного електронного носія, апеляційний суд дійшов висновку, що в оскаржуваних діях відповідача відсутні ознаки протиправності.

Крім того, відповідачем не створено перешкод позивачу у реалізації права на отримання паспорта громадянина України для виїзду за кордон, натомість надавалися повні та всебічні роз`яснення щодо порядку та процедури оформлення паспорту.

З приводу посилання позивача на рішення Верховного Суду у зразковій справі №806/3265/17 (ПЗ/9901/18), апеляційний суд вважає за необхідне зазначити, що висновки, що містяться у цьому рішенні не можуть бути враховані при вирішенні спору у справі, що розглядається, оскільки спірними у зразковій справі № 806/3265/17 (ПЗ/9901/18) є правовідносини з оформлення та видачі паспорта громадянина України, а не паспорта громадянина України для виїзду за кордон з іншим законодавчим врегулюванням.

Виходячи з вищенаведеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що суд першої інстанції під час розгляду даної справи повно дослідив обставини, які мають значення для справи, ухвалив законне та обґрунтоване рішення про відмову в задоволенні позову.

Передбачені ст.317 КАС України підстави для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення відсутні.

Керуючись ст.ст. 310, 315, 316, 321, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15 червня 2020 року у справі №160/3963/20 залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, може бути оскаржена до касаційного суду в порядку та строки, встановлені ст.ст.328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий - суддя І.Ю. Добродняк

суддя Н.А. Бишевська

суддя Я.В. Семененко