Справа № 803/806/15-а
Суддя: Димарчук Тетяна Миколаївна
Дата ухвалення: 2020-12-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2020 року ЛуцькСправа № 803/806/15-a

Волинський окружний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Димарчук Т.М.,

суддів Ксензюка А.Я., Андрусенко О.О.,

за участю секретаря судового засідання Аршулік С.Р.,

представника позивача Сафулька С.Ф.,

представників Головного управління ДФС у Волинській області Кавалерової Н.В., Єрьомкіна М.В.,

представника Головного управління ДПС у Волинській області Януль О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Державної фіскальної служби України, Головного управління ДФС у Волинській області, Державної податкової служби України, Головного управління ДПС у Волинській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся з позовом до Міністерства доходів і зборів України, Головного управління Міністерства доходів і зборів у Волинській області про визнання протиправним та скасування наказу від 16.03.2015 №188-о «Про звільнення ОСОБА_1 », поновлення на посаді першого заступника начальника Головного управління Міндоходів у Волинській області та стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обгрунтовані тим, що позивач з 1993 по 16.03.2015 перебував на публічній службі в структурних підрозділах податкових органів Волинської області. Наказом Міндоходів України від 04.03.2013 №1139-о призначений в порядку переведення на посаду першого заступника начальника Головного управління Міндоходів у Волинській області.

31.03.2015 позивач ознайомився з наказом Міністерства доходів і зборів України від 16.03.2015 №188-о «Про звільнення ОСОБА_1 », з якого дізнався, що його звільнено з посади на підставі п.7-2 частини першої ст. 36 КЗпП України, частини 3 статті 4 Закону України «Про очищення влади», доповідної записки від 13.03.2015 № 597/99-99-01-01-02-18.

ОСОБА_1 вважає рішення відповідача про його звільнення протиправним, оскільки воно прийняте з порушенням Конституції України. Зокрема вказує, що право на працю, на доступ до державної служби з можливістю заробляти собі на життя є конституційними правами і свободами особи, які визнаються Україною на підставі чинних міжнародних договорів та Конституції України. Гарантією непорушності цих прав та свобод є встановлена Конституцією заборона на їх обмеження та скасування.

Позивач, з посиланням на рішення Конституційного Суду України від 22.09.2005 №5-рп/2005 та від 11.10.2005 №8-рп/2005, вказує, що заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади в органах державної влади є безумовно обмеженням конституційних прав на працю та на доступ до державної служби, оскільки цією забороною зменшується коло суб`єктів, які можуть займати посади в органах державної влади, тобто має місце звуження обсягу прав і свобод. У свою чергу, виходячи з положень статей 22, 64 Конституції України таке звуження обсягу існуючих прав при прийнятті нових законів не допускається, а права, визначенні статтями 38, 43 Конституції України можуть бути обмежені лише в умовах воєнного або надзвичайного стану. Однак, ні на час прийняття Закону України Про очищення влади, ні на час набрання ним чинності, ні на час прийняття оскаржуваного наказу, ні на даний час в Україні не введено воєнного або надзвичайного стану, а тому встановлені цим законом заборони займати певним особам посади в органах державної влади не відповідає Конституції України.

Закон України Про очищення влади покликаний на захист та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні та здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав та свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

Позивач вказує, що незважаючи на чітко визначену мету, принципи і підстави застосування цього закону, його свавільно було звільнено з посади не за порушення тих чи інших норм Закон України Про очищення влади, а за перебування на посаді, чим порушені гарантовані Основним Законом права, а також принципи та цілі проведення люстрації.

В аспекті індивідуалізації відповідальності вказаний Закон беззастережно порушує вимоги щодо індивідуального підходу до прийняття рішення відносно кожної особи.

При проведенні люстрації має бути дотриманий індивідуальний характер такої відповідальності , тобто вина працівника має бути встановлена в кожному конкретному випадку, що звичайно не відбулося у випадку звільнення ОСОБА_1 . Підставами такого звільнення могли бути лише доведені відповідно до демократичних принципів обставини та факти, які б свідчили про неприхильність в діях чи бездіяльності позивача демократичним принципам та недотримання їх. Проте, позивача звільнено лише за те, що у визначений період, а саме з 04.06.2013 по 13.03.2015 він обіймав посаду першого заступника начальника Головного управління Міндоходів у Волинській області. Тобто застосовано колективну міру відповідальності, яка покладена в основу Закону України Про очищення влади, що суперечить вимогам Конституції України.

Позивач також вказує, що займана ним посада, не передбачала можливості приймати участь в управлінні держаними справами внаслідок прийняття чи не прийняття рішень, дій чи бездіяльності здійснювати заходи, спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , а також будь-яким чином підривати основи національної безпеки і оборони України або протиправно порушувати права і свободи людини.

Вказані факти не встановлено під час перебування позивача та здійснення професійної діяльності відповідно займаної посади, з огляду на це у відповідача не було жодних законних підстав звільняти позивача із займаної посади, до того ж без зазначення відповідної законодавчо визначеної підстави.

Крім того, оскаржуваний наказ прийнятий в період перебування (з 06.03.2015) його у відпустці без збереження заробітної плати по догляду за дитиною до досягнення нею чотирирічного віку, а тому вказаний наказ виданий з порушенням ч.3 ст. 40 КЗпП України.

З наведених підстав просив позов задовольнити повністю.

Ухвалою судді Волинського окружного адміністративного суду від 29.04.2015 відкрито провадження у справі, ухвалено розгляд справи вирішувати колегією у складі трьох суддів.

У свою чергу, ухвалою Волинського окружного адміністративного суду від 29.04.2015 закінчено підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду у відкритому судовому засіданні.

Міністерство доходів і зборів України в поданому до суду запереченні від 07.05.2015 з позовними вимогами не погодилося, з підстав законності та обґрунтованості наказу Міндоходів від 16.03.2015 №188-0 «Про звільнення ОСОБА_1 ». Відповідач вказав, що за результатами перевірки відомостей, зазначених в особовій справі та трудовій книжці ОСОБА_1 у період з 04.06.2013 по 13.03.2015 позивач займав посаду, передбачену пунктом 4 частини другої статті 3 Закону України «Про очищення влади», а саме посаду першого заступника начальника Головного управління Міндоходів у Волинській області.

Відповідно до ч.3 ст.4 Закону України «Про очищення влади» неподання заяви у строк, передбачений частиною другою цієї статті, є підставою для звільнення особи із займаної посади не пізніш як на третій день після спливу строку на подання заяви та застосування до неї заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 цього Закону.

Доповідною запискою Департаменту персоналу від 13.03.2015 № 597/99-99-01-01-02-18 повідомлено Голову Комісії з реорганізації Міністерства доходів і зборів про встановлення факту застосування заборон, передбачених ч.3 ст.1 Закону України «Про очищення влади» щодо ОСОБА_1 .

Керуючись частиною 3 статті 4 Закону України «Про очищення влади» на підставі пункту 7-2 частини першої статті 36 КЗпП України, керівником Міндоходів правомірно звільнено ОСОБА_1 з посади першого заступника начальника Головного управління Міндоходів у Волинській області.

Окрім того, норми Закону України «Про очищення влади» мають пріоритетне значення перед іншими законодавчими положеннями згідно з пунктом 3 Прикінцевих і перехідних положень цього Закону. Вказаний закон не встановлює заборони щодо неможливості звільнення особи з вказаних в законі підстав в період непрацездатності. Більше того, в даному випадку чітко встановлено триденний термін на звільнення після спливу строку на подання заяви.

З наведених підстав відповідач просив у задоволені позову відмовити.

Ухвалою суду від 07.05.2015 задоволено клопотання позивача ОСОБА_1 та зупинено провадження в адміністративній справі №803/806/15-а до вирішення Конституційним Судом України справи за конституційним поданням Верховного Суду України щодо відповідності положенням частини третьої статті 22, частини першої статті 38, статті 58, частини другої статті 61, частини першої статті 62, частини першої статті 64 Конституції України (конституційності) частини третьої статті 1, пунктів 7, 8, 9 частини першої, пункту 4 частини другої статті 3, пункту 2 розділу Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про очищення влади.

Ухвалою Волинського окружного адміністративного суду від 23.09.2020 провадження у даній справі поновлено.

У клопотанні від 30.09.2020 позивач уточнив позовні вимоги та просив визнати протиправним та скасувати наказ Міністерства доходів і зборів у Волинській області від 16.03.2015 №188-о «Про звільнення ОСОБА_1 », поновити ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника Головного управління Державної податкової служби у Волинській області (правонаступника Головного управління Міндоходів у Волинській області) з 16.03.2015 та стягнути з Головного управління Державної податкової служби у Волинській області (правонаступника Головного управління Міндоходів у Волинській області) на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 17.03.2015 по день поновлення на посаді.

Ухвалою Волинського окружного адміністративного суду від 05.10.2020 допущено у даній справі заміну первісного відповідача - Міністерства доходів і зборів України на правонаступника Державну фіскальну службу України та Головного управління Міністерства доходів і зборів у Волинській області на правонаступника Головне управління ДФС у Волинській області. Залучено до участі у даній справі співвідповідачів Державну податкову службу України та Головне управління ДПС у Волинській області.

Ухвалою Волинського окружного адміністративного суду від 12.11.2020 закрито підготовче провадження та призначено справу за позовом ОСОБА_1 до Державної фіскальної служби України, Головного управління ДФС у Волинській області, Державної податкової служби України, Головного управління ДПС у Волинській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу до судового розгляду по суті.

У відзиві на позовну заяву від 26.10.2020 (том 1 а.с. 197-199) представник ГУ ДПС у Волинській області вважає позовні вимоги безпідставними, оскільки ОСОБА_1 у період з 05.06.2013 по 22.04.2014 обіймав посаду щодо якої встановлена заборона. Позивачем не заперечується сам факт перебування на посаді, а також не заперечується і той факт, що зазначена посада відноситься до переліку посад щодо яких застосовуються заборони. А тому до ОСОБА_1 правомірно застосовано критерії очищення влади, визначені частиною 3 статті 1 та пунктом 4 частини 2 статті 3 3акону України Про очищення влади, що й слугувало підставою для звільнення його з посади першого заступника начальника Головного управління Міндоходів у Волинській області.

Зазначає, що відповідно до ст.235 Кодексу Законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Таким чином, вимога щодо поновлення позивача на посаді в ГУ ДПС у Волинській області є безпідставною та такою що не відповідає вимогам статті 235 КЗпП України. Крім того, ГУ ДПС у Волинській області не визнає своє правонаступництво у вказаній справі, оскільки Державна фіскальна служба України та Головне управління ДФС у Волинській області є процесуально правоздатними та дієздатними юридичними особами. Відтак саме вказані органи мають бути відповідачами за заявленими позовними вимогами ОСОБА_1 .

З наведених підстав представник ГУ ДПС у Волинській області просила у задоволенні позову відмовити.

У відзиві на позов (том 1 а.с. 203-208) представник ГУ ДФС у Волинській області вказав на те, що згідно із розпорядженням Кабінету Міністрів України від 21.08.2019 № 682 «Питання Державної податкової служби» ДПС розпочала виконання функцій і повноважень ДФС з реалізації державної податкової політики, державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування.

Відповідно до наказу Державної податкової служби України від 28.08.2019 № 36 «Про початок діяльності Державної податкової служби України», розпочато виконання Державною податковою службою України функцій і повноважень Державної фіскальної служби України, що припиняється.

Наказом Головного управління ДПС у Волинській області від 29.08.2019 № 10 «Про початок діяльності Головного управління ДПС у Волинській області» розпочато діяльність Головного управління ДПС у Волинській області.

Відповідно до абз. 3 п.1 Положення про Головне управління ДПС у Волинській області (у редакції наказу Державної податкової служби України від 29.07.2020 № 372) ГУ ДПС у Волинській області є правонаступником майна, прав та обов`язків Головного управління ДФС у Волинській області у відповідних сферах діяльності.

Як вбачається з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, 17.05.2019 до реєстру внесено запис про державну реєстрацію юридичної особи - Державної податкової служби України , а 31.07.2019 внесено до даного реєстру запис про державну реєстрацію юридичної особи Головного управління ДПС у Волинській області.

З вище наведеного слідує, що відбулося публічне правонаступництво (передання адміністративної компетенції) від одних суб`єктів владних повноважень (Головного управління ДФС у Волинській області та Державної фіскальної служби України) до інших (Головного управління ДПС у Волинській області і Державної податкової служби України), останні з яких набули адміністративну компетенцію попередніх, ставши їх правонаступниками.

Правонаступники Міністерства доходів і зборів України та Головного управління Міндоходів у Волинській області, а саме Державна фіскальна служба України та Головне управління ДФС у Волинській області перебувають у стані припинення з 21.05.2019 та з 02.08.2019 відповідно.

Вказує на те, що в структурах Державної фіскальної служби залишились працювати лише працівники податкової міліції. Крім того, посади працівників податкової міліції є атестованими, їх діяльність регулюється Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991 № 114. Дане Положення визнаначає спеціальні умови проходження служби в органах податкової міліції, присвоєння спеціальних звань та інше.

Позивача - ОСОБА_1 , було звільнено з цивільної посади першого заступника Головного управління Міндоходів у Волинській області. Тобто посада, з якої було звільненої ОСОБА_1 , не є атестованою і не є такою, що передбачає поновлення в органах податкової міліції.

Функціональні посадові права та обов`язки, які були закріплені за ОСОБА_1 під час перебування на посаді заступника начальника ГУ Міндоходів у Волинській області, на даний час закріплені за працівниками ГУ ДПС у Волинській області (як правонаступника ГУ ДФС у Волинській області).

Зауважує, що Верховним судом у 2020 році були здійснені заміни відповідача на Державну податкову службу (правонаступника Міністерства доходів і зборів) в аналогічних справах про скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Так, 14.07.2020 по справі № 809/1466/15 Верховний суд задовільнив позовну заяву ОСОБА_1 до Міністерства доходів і зборів України, правонаступником якого є Державна податкова служба України, про визнання дій протиправними, скасування, наказу про звільнення, поновлення на публічній службі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Враховуючи те, що Державна фіскальна служба та ГУ ДФС у Волинській області є правонаступниками Міндоходів та ГУ Міндоходів у Волинській області у правовідносинах, пов`язаних зі вступом, проходженням та звільненням з публічної служби лише працівників податкової міліції, то ГУ ДФС у Волинській області не може виступати належним відповідачем у вказаній справі, а саме, скасувати наказ про звільнення, поновити позивача на посаді та виплатити середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу, оскільки правонаступником у справах за позовами, колишніх цивільних працівників Міністерства доходів і зборів є Державна податкова служба та ГУ ДПС у Волинській області.

З наведених підстав просив у задоволенні позову до ГУ ДФС у Волинській області відмовити.

Державна податкова служба України та Державна фіскальна служба України у відзивах позовні вимоги ОСОБА_1 вважають безпідставними та просять відмовити в їх задоволенні (том 1 а.с. 212, 238).

У судовому засіданні представник позивача підтримав позовні вимоги з мотивів та підстав, викладених у позові та просив позов задовольнити.

Представники відповідачів ГУ ДПС у Волинській області та ГУ ДФС у Волинській області в судовому засіданні просили відмовити у задоволенні позову з підстав наведених у відзивах на позовну заяву.

Представники відповідачів Державної фіскальної служби України та Державної податкової служби України у судове засідання не прибули, хоча належним чином були повідомлені про дату, час та місце судового розгляду справи.

Заслухавши пояснення представника позивача, представників відповідачів ГУ ДПС у Волинській області та ГУ ДФС у Волинській області, дослідивши наявні у матеріалах справи письмові докази в їх сукупності, суд дійшов висновку, що позов підлягає до задоволення з таких мотивів та підстав.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 наказом Міндоходів України від 04.03.2013 №1139-о призначений в порядку переведення на посаду першого заступника начальника Головного управління Міндоходів у Волинській області. Вказана обставина підтверджується записами в трудовій книжці позивача НОМЕР_1 (том 1 а.с. -20).

16.10.2014 набув чинності Закон України Про очищення влади № 1682-VII (далі Закон № 1682-VII).

Згідно з наказом від 05.03.2015 №6-о ОСОБА_1 - першому заступнику начальника Головного управління Міндоходів у Волинській області, за його заявою, відповідно до статті 25 Закону України «Про відпустки» надано відпустку без збереження заробітної плати для догляду за дитиною до досягнення нею чотирирічного віку з 06.03.2015 по 05.10.2015 (том 1 а.с. 24).

З доповідної записки Департаменту персоналу від 13.03.2015 вбачається, що відповідно до наказу ДФС від 24.02.2015 № 117 «Про початок проведення перевірки відповідно до Закону України «Про очищення влади» стосовно посадових і службових осіб Міндоходів» та згідно з Планом проведення перевірок відповідно до Закону України «Про очищення влади» розпочато перевірку стосовно керівників, їх перших заступників та заступників керівників головних управлінь Міндоходів.

Відповідно до статті 4 Закону вказані у Наказі №117 особи повинні не пізніше ніж на десятий день з дня початку проведення перевірки у відповідному органі подати керівнику, зазначеному у частині четвертій статті 5 цього закону, власноручно написану заяву, у якій повідомляють про те, що до них застосовуються заборони, визначені частиною третьою або четвертою статті 1 цього Закону, або повідомляють про те, що до них не застосовуються відповідні заборони, та про згоду на проходження перевірки, згоду на оприлюднення відомостей щодо них відповідно до цього Закону (далі - заява).

Станом на 13.03.2015 ОСОБА_1 не було подано заяву відповідно до Закону та встановлено факт належності ОСОБА_1 до переліку осіб, щодо яких застосовуються заборони, передбачені частиною третьою статті 1 Закону, на основі критеріїв, визначених пунктом 4 частини другої статті 3 Закону, а саме: у період з 05.06.2013 по 13.03.2015 він обіймав посаду першого заступника начальника Головного управління Міндоходів у Волинській області.

Враховуючи викладене, ОСОБА_1 на підставі частини третьої статті 4 Закону та пункту 7-2 частини першої статті 36 КЗпП України підлягає звільненню з посади першого заступника начальника Головного управління Міндоходів у Волинській області з підстав, передбачених Законом України «Про очищення влади» (том 1 а.с. 22).

Наказом Міністерства доходів і зборів України від 16.03.2015 № 188-о ОСОБА_1 з 16.03.2015 звільнено з посади першого заступника начальника Головного управління Міндоходів у Волинській області з підстав, передбачених Законом України «Про очищення влади». Підстава: п.7-2 частини першої ст. 36 КЗпП України, частини 3 статті 4 Закону України «Про очищення влади», доповідної записки від 13.03.2015 № 597/99-99-01-01-02-18 (том 1 а.с. 21).

Позивач, не погоджуючись із вищезазначеним наказом про його звільнення звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з статтею 22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

У свою чергу відповідно до статті 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Відповідно до положень статті 38 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, у всеукраїнському та місцевих референдумах, вільно обирати і бути обраними до органів державної влади та органів місцевого самоврядування. Громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування.

Згідно з частинами першою та другою статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення.

У частині другій статті 61 Конституції України зазначено, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Відповідно до частини першої статті 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

У Рішенні Конституційного Суду України від 22.09.2005 № 5-рп/2005 установлено, що звуження змісту та обсягу прав і свобод є їх обмеженням. У традиційному розумінні діяльності визначальними поняття змісту прав людини є умови й засоби, які становлять можливості людини, необхідні для задоволення потреб її існування та розвитку. Обсяг прав людини - це їх сутнісна властивість, виражена кількісними показниками можливостей людини, які відображені відповідними правами, що не є однорідними і загальними. Загальновизнаним є правило, згідно з яким сутність змісту основного права в жодному разі не може бути порушена (абзац 4 пункт 5.2 Рішення).

Рішенням Конституційного Суду України від 09.02.1999 № 1-рп/99 передбачено, що дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності та припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце. Відповідальність можлива лише за наявності в законі чи іншому нормативно-правовому акті визначення правопорушення, за яке така юридична відповідальність особи передбачена, і яка може реалізовуватись у формі примусу зі сторони уповноваженого державного органу (абзац 4 пункту 2 Рішення).

У рішенні Конституційного Суду України від 30.05.2001 за № 7-рп/2001 вказано, що наголошуючи на важливості гарантій захисту прав і свобод людини і громадянина, Конституція України встановила, що склад правопорушення, як підстава притягнення особи до юридичної відповідальності, та заходи державно-примусового впливу за його вчинення визначаються виключно законом, а не будь-яким іншим нормативно-правовим актом, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, що ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення та бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

Відповідно до статті 37 Закону України Про державну службу від 17.11.2011 №4050-VI (в редакції чинній на момент звільнення позивача) підставами припинення державної служби є: 1) втрата права на державну службу або його обмеження (стаття 38 цього Закону); 2) закінчення строку призначення (стаття 39 цього Закону); 3) ініціатива державного службовця (стаття 40 цього Закону); 4) ініціатива суб`єкта призначення (стаття 41 цього Закону); 5) настання обставин, що склалися незалежно від волі сторін (стаття 42 цього Закону); 6) незгода державного службовця на проходження державної служби у разі зміни її істотних умов (стаття 34 цього Закону); 7) досягнення державним службовцем шістдесятип`ятирічного віку; 8) визнання державного службовця безвісно відсутнім або оголошення його померлим згідно з рішенням суду, що набрало законної сили; 9) смерть державного службовця.

Суб`єктом призначення може бути прийнято рішення про продовження проходження державної служби державним службовцем, який займає посади підгруп I-1, I-2, I-3, I-4, після досягнення ним шістдесятип`ятирічного віку за його згодою у зв`язку з потребами служби, якщо інше не передбачено законом. Державна служба припиняється також з інших підстав, передбачених законом.

Згідно з пунктом 7-2 статті 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є підстави, передбачені Законом України Про очищення влади.

Правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні визначає Закон України Про очищення влади від 16.09.2014 №1682-VII (далі Закон №1682-VII) (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

За визначенням частин першої та другої статті 1 Закону №1682-VII очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.

Очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

Відповідно до частин третьої та четвертої статті 1 Закону №1682-VII протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону.

Особи, зазначені у частинах третій, п`ятій - сьомій статті 3 цього Закону, не можуть обіймати посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), протягом п`яти років з дня набрання чинності відповідним рішенням суду.

Статтями 2 та 3 Закону №1682-VII передбачено перелік посад, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрація) та їх критерії.

Зокрема, відповідно до пункту 4 частини 2 статті 3 Закону №1682-VII заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали посаду (посади) у період з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року та не були звільнені в цей період з відповідної посади (посад) за власним бажанням: керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі, районах у місті Києві.

Пунктом 2 Прикінцеві та перехідні положення Закону №1682-VII встановлено, що впродовж десяти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині третій статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною першою статті 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб: 1) звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів; 2) інформує Міністерство юстиції України про їх звільнення з посад та надає відповідні відомості про застосування до таких осіб заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 цього Закону, для їх оприлюднення на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України та внесення до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України Про очищення влади, у порядку та строки, визначені цим Законом.

Відповідно до Закону України Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Відповідно до статті 6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з статтею 19 Закону України Про міжнародні договори чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до статті 2 Конвенції Про дискримінацію у сфері праці і зайнятості, яка ратифікована Україною 04.08.1961 кожний член Організації, для якого ця Конвенція є чинною, зобов`язується визначити й проводити національну політику, спрямовану на заохочення, методами, що узгоджуються з національними умовами й практикою, рівності можливостей та поводження стосовно праці й занять з метою викорінення будь-якої дискримінації з приводу них.

Будь-які заходи, спрямовані проти особи, відносно якої є обгрунтовані підозри чи доведено, що вона займається діяльністю, яка підриває безпеку держави, не вважаються дискримінацією за умови, що заінтересована особа має право звертатись до компетентного органу, створеного відповідно до національної практики (стаття 4 Конвенції).

Таким чином, рішення суб`єкта владних повноважень стосовно звільнення працівників, не повинно допускати дискримінацію у праці.

Положеннями Закону України Про очищення влади фактично установлюється додаткова підстава припинення трудового договору - звільнення працівників податкових органів та податкової міліції на підставі люстрації у зв`язку із самим фактом зайняття ним посади, передбаченої статтею 3 цього Закону, а вказаний Закон застосовується до певного кола громадян України, а саме до осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.

Підстави, порядок, мета та сутність люстрації в національному та міжнародному правопорядках свідчить, що люстрація є видом юридичної відповідальності, а отже, при її проведенні має бути дотриманий індивідуальний характер такої відповідальності, тобто вина працівника має бути в кожному конкретному випадку.

На думку колегії суддів, приписами Закону України Про очищення влади створюються передумови для порушення рівності можливостей реалізації права доступу до державної служби, служби в органах місцевого самоврядування та в управлінні державними справами, яку має забезпечити держава відповідно до частини другої статті 38 Конституції України, адже в його положеннях простежується дискримінаційний підхід щодо підстав та порядку звільнення керівника, заступника керівника структурного підрозділу органу державної влади, місцевого самоврядування чи іншого державного органу тільки з тієї підстави, що він обіймає відповідну керівну посаду в самостійному структурному підрозділі протягом не менше визначеного Законом України Про очищення влади строку.

Наведене вказує на невідповідність положень Закону №1682-VII статті 38 Конституції України.

Заборона перебування на посадах, визначених в частинах першій та другій статті 3 Закону №1682-VII та, як наслідок, звільнення з цих посад, розглядається як установлення презумпції колективної вини, а не презумпції невинуватості, визначеної як один із принципів очищення влади, що вказує на ігнорування принципу індивідуального підходу при притягненні особи до юридичної відповідальності, та порушує частину другу статті 61 Конституції України.

Колегія суддів звертає увагу, що положення пункту 2 Прикінцеві та перехідні положення та статті 3 Закону №1682-VII мають бути застосовані у нерозривній сукупності із положеннями статті 1 Закону №1682-VII, якою встановлено мету люстрації - недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

При цьому, при застосуванні до особи положень Закону №1682-VII мало б бути з`ясовано, чи здійснювала така особа заходи (та/або сприяла їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки й оборони України, або протиправне порушення прав і свобод людини.

В іншому випадку вказані особи визнаються колективно винними без забезпечення індивідуального підходу відповідальності, що є порушенням статей 61 і 62 Конституції України в аспекті забезпечення індивідуального характеру відповідальності та забезпечення презумпції невинуватості.

Дотримання презумпції невинуватості при здійсненні люстраційних заходів є фундаментальним принципом у забезпеченні демократичного шляху очищення влади. Натомість, без доведення вини в передбаченому законом порядку запроваджується заборона обіймати посади (перебувати на службі) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування лише у зв`язку з перебуванням на такій посаді в певний проміжок часу. Заборона протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом обіймати посади, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрація), і виникнення у зв`язку з цим підстави для їх звільнення із займаних посад лише у зв`язку з обійманнями цими посадовими особами даних посад у передбачений Законом №1682-VII період часу призводить до порушення принципу презумпції невинуватості, передбаченого частиною першою статті 62 Конституції України. Фактично введена ще одна підстава припинення перебування особи на публічній службі, що за своєю суттю є дисциплінарним стягненням у вигляді звільнення - перебування на конкретно визначеній посаді, яка віднесена до переліку посад, за якими здійснюється очищення влади, а не у зв`язку із вчиненням особою певного дисциплінарного проступку, який порочить її як державного службовця чи особу, яка перебуває на публічній службі, або дискредитує орган, у якому вона працює.

Колегія суддів зазначає, що приписами Закону №1682-VII встановлюється зворотна дія закону всупереч вимогам статті 58 Конституції України, оскільки вступаючи на публічну службу, особа не знала і не могла знати, що лише перебування на конкретній посаді у певний проміжок часу в майбутньому становитиме підставу для юридичної відповідальності у вигляді заборони обіймати певні посади в органах державної влади та місцевого самоврядування протягом 10 років.

Наведене свідчить про встановлення додаткових обмежень для реалізації прав і свобод державного службовця (особи, яка перебуває на публічній службі) як людини і громадянина, що в жодному разі не відповідає частині третій статті 22 Конституції України, згідно з якою при прийнятті нових законів, в тому числі і Закону №1682-VII, не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод та статті 64 Конституції України, згідно з якою конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Отже, з викладених норм Конституції України вбачається, що одним із принципів дії правової системи в Україні визначено принцип верховенства права та встановлено, що права і свободи можуть бути обмежені виключно у випадках, передбачених Конституцією України, а саме, у разі введення воєнного або надзвичайного стану.

Крім того, колегія суддів зазначає, що статтею 12 Загальної декларації прав людини 1948 року встановлено, про неможливість піддавати особу безпідставному втручанню у його особисте і сімейне життя, заборону безпідставного посягання на недоторканність його житла, таємницю його кореспонденції або на його честь і репутацію. Кожна людина має право на захист законом від такого втручання або таких посягань.

Статтею 25 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року встановлено, що кожний громадянин повинен мати без будь-якої дискримінації, згаданої в статті 2, і без необґрунтованих обмежень право і можливість: а) брати участь у веденні державних справ як безпосередньо, так і за посередництвом вільно обраних представників; b) голосувати і бути обраним на справжніх періодичних виборах, які проводяться на основі загального і рівного виборчого права при таємному голосуванні і забезпечують свободу волевиявлення виборців; с) допускатися в своїй країні на загальних умовах рівності до державної служби.

У пункті а частини першої статті 1 Конвенції про дискримінацію в галузі праці та занять від 25.06.1958 № 111 передбачено, що термін дискримінація будь-яке розрізнення, недопущення або перевагу, що робиться за ознакою раси, кольору шкіри, статі, релігії, політичних переконань, іноземного походження або соціального походження і призводить до знищення або порушення рівності можливостей чи поводження в галузі праці та занять.

Європейська Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 вказує в статті 6, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Люстраційна процедура не може слугувати покаранням, оскільки це прерогатива кримінального права. Якщо норми національного закону допускають упровадження обмеження прав, гарантованих Конвенцією, то такі обмеження мають бути достатньо індивідуальні. Люстраційні процедури мають відповідати критеріям доступності, а при розгляді справ про люстрацію мають бути дотримані всі стандарти справедливого судового розгляду та вимог, передбачених статтею 6 Конвенції щодо кримінальних проваджень. Зокрема, особі, яка піддається люстрації, мають бути забезпечені всілякі гарантії, притаманні кримінальному переслідуванню. Такими гарантіями передусім має бути презумпція невинуватості (рішення ЄСПЛ у справі Матиєк проти Польщі).

У рішенні по справі Турек (Turek) проти Словаччини (люстрація) від 14.02.2006 № 57986/00 Суд постановив, що держава-сторона, яка вводить засоби люстрації - які, на думку Суду, можуть бути втручанням в право на повагу до приватного життя - має забезпечити, щоб особи, піддані такій процедурі, користувалися всіма конвенційними процесуальними гарантіями, що стосуються кожного провадження в зв`язку із застосуванням засобів люстрації. Якщо держава вживає заходів морального очищення, вона повинна гарантувати, що особи, зачіпаються такими заходами, користуються всіма процесуальними гарантіями відповідно до Конвенції щодо будь-якого судового розгляду, що відноситься до застосування таких заходів.

Згідно зі статтею 8 Конвенції, кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.

Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Зі сталою практикою Європейського Суду, приватне життя охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру (рішення C. проти Бельгії від 07.08.1996 (Reports 1996)). Стаття 8 Конвенції захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом (рішення Суду у справі Pretty проти Сполученого Королівства). Поняття приватне життя не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру. Адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (рішення Суду у справі Niemietz проти Німеччини від 16.12.1992. Отже, обмеження, встановлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на приватне життя (рішення Суду у справі Sidabras and Dћiautas проти Латвії і рішення Суду у справі Bigaeva проти Греції від 28.05.2009). Крім того, встановлено, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (рішення Суду у справі Ozpinar проти Туреччини від 19.10.2010). З рештою, у статті 8 Конвенції йдеться про захист честі та репутації як частину права на повагу до приватного життя (рішення Суду у справі Pfeifer проти Австрії від 15.11.2007 та рішення Суду у справі A. проти Норвегії від 09.04.2009, рішення ЄСПЛ у справі Олександр Волков проти України.

Держава-відповідач нестиме відповідальність за Конвенцією за порушення прав людини, спричинені діями її представників при виконанні ними своїх службових обов`язків (рішення у справі Крастанов проти Болгарії (Krastanov v. Bulgaria). Проте держава також нестиме відповідальність, якщо її представники перевищують межі своїх повноважень або діють всупереч інструкціям (рішення у справах Молдован та інші проти Румунії (№ 2) (Moldovan and Others v. Romania (no. 2), та Ірландія проти Сполученого Королівства (Ireland v. the United Kingdom). Для того, щоб встановити, чи можна покласти на державу відповідальність за незаконні дії її представників, вчинені поза межами виконання ними службових обов`язків, Суду необхідно дослідити всю сукупність обставин і розглянути характер та контекст поводження, про яке йдеться (рішення у справі SAЉO GORGIEV проти Колишньої Югославської Республіки Македонії).

Словосполучення відповідно до закону вимагає, по-перше, аби оспорюваний захід мав юридичну основу у національному праві. По-друге, воно стосується якості закону, про який ідеться, і передбачає вимогу, що такий закон має бути доступний для відповідної особи, яка, крім того, повинна мати можливість передбачити його наслідки для себе, і такий закон повинен відповідати принципу верховенства права (рішення Суду у справі Kopp проти Швейцарії від 25.03.1998 (Reports of Judgment sand Decisions 1998-II)).

Зазначене словосполучення означає, зокрема, що норми національного права мають бути достатньо передбачуваними, аби вказати особам на обставини та умови, за яких органи влади мають право вдатися до заходів, які впливатимуть на конвенційні права цих осіб (рішення Суду у справі C.G. and Others проти Болгарії від 24.04.2008). Більше того, закон повинен надавати певний ступінь юридичного захисту від свавільного втручання з боку органів влади. Наявність спеціальних процесуальних гарантій є важливою у цьому контексті. Те, що вимагається через такі гарантії, буде залежати, принаймні до певної міри, від характеру та ступеня втручання, що розглядається (рішення Суду у справі P.G. and J.H. проти Сполученого Королівства).

Тлумачення та застосування національного законодавства є прерогативою національних органів. Суд, однак, зобов`язаний переконатися в тому, що спосіб, в який тлумачиться і застосовується національне законодавство, призводить до наслідків, сумісних з принципами Конвенції з точки зору тлумачення їх у світлі практики Суду (рішення у справі Скордіно проти Італії та Рішення Європейського Суду з прав людини у справі Щокін проти України).

Принцип належного урядування, як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість (рішення у справі Москаль проти Польщі). Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам. З іншого боку, потреба виправити минулу помилку не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу (рішення у справі Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки). Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (рішення у справі Лелас проти Хорватії). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (рішення у справі Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки, а також рішення у справі Ґаші проти Хорватії та у справі Трґо проти Хорватії).

Крім того, Венеціанська комісія у своєму Висновку від 16.12.2014 №788/2014 СDL-АD(2014)044 зазначила: За Законом Про люстрацію особи, які підпадають під люстрацію, не мають можливості довести, що, незважаючи на посаду, яку вони обіймали, вони не брали участі в будь-яких порушеннях прав людини і не вживали або не підтримували антидемократичні заходи. ... На думку Комісії, однак, той факт, що Закон Про люстрацію виключає фактор часу в цілому, незалежно від тяжкості минулої поведінки, вступає в конфлікт із принципом індивідуальної відповідальності, на якому має бути заснована люстрація (стаття 1.2). Навіть добровільна відставка з посади до 22 лютого 2014 року не буде достатньою щоб звільнити особу від люстрації.

У пункті 64 проміжного Висновку від 16.12.2014 № 788/2014 СDL-АD (2014)044 щодо Закону України Про очищення влади (Закону Про люстрацію) Венеціанська комісія констатувала: Закон Про люстрацію не відповідає цим вимогам. За винятком осіб, зазначених у статтях 3.5, 3.6 та 3.7, встановлення індивідуальної провини незалежним органом не вимагається. Заборона доступу до державних функцій, що застосовується до цих осіб, заснована на простому факті обіймання певної посади з подальшою презумпцією винуватості. У той час, як цей підхід може бути прийнятним щодо осіб, що обіймали високі посади в комуністичний період і в деяких найважливіших державних установах, у всіх інших випадках вина має бути доведена на основі індивідуальних вчинків. Якщо сам факт належності до партії, організації або адміністративного органу старого режиму є підставою для заборони обіймати державні посади, то така заборона зводиться до форми колективного та дискримінаційного покарання, яка несумісна з нормами в галузі прав людини. Тому люстрація ризикує стати політичним інструментом для придушення опонентів.

Крім того, Венеціанська комісія зауважила: Відповідно до Керівних принципів люстрація має стосуватися осіб, які відіграли важливу роль у вчиненні серйозних порушень прав людини або які обіймали керівну посаду в організації, відповідальній за серйозні порушення прав людини; ніхто не може бути предметом люстрації виключно через особисті думки і переконання; свідомі співробітники можуть бути люстровані тільки якщо їх дії насправді завдали шкоди іншим і вони знали або повинні були знати про це (пункт 62).

Аналогічний висновок Венеціанська комісія зробила і щодо люстрації в Албанії: Особи, які наказували, вчиняли чи суттєво сприяли вчиненню серйозних порушень прав людини, можуть бути дискваліфіковані для зайняття певних посад; якщо організація вчиняла серйозні порушення прав людини, член, працівник чи агент вважатимуться такими, що брали участь у цих порушеннях, якщо вони були високопоставленими працівниками такої організації, крім випадків, коли вони покажуть, що не брали участі у плануванні, керівництві чи виконанні таких заходів, методів чи дій (пп. h п. 20 розділу 3 Висновку Венеціанської комісії щодо Закону про чистоту високопосадовців державних органів та виборних осіб Албанії № 524/2009 від 13.10.2009).

Згідно із пунктами 12, 13 Рекомендації Парламентської асамблеї Ради Європи №1096 Про заходи щодо ліквідації спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем, (Dос. 7568 від 03.06.1996), люстраційні заходи можуть бути сумісними з принципами демократичної та правової держави, якщо буде дотримано принцип індивідуальної вини, яка має бути доведена в кожному конкретному випадку, а особі, яка піддається люстраційній процедурі, буде гарантовано право на захист, презумпція невинуватості та право на оскарження до суду.

Відповідно до пункту і Рекомендації ПАРЄ нікого не може бути піддано люстрації виключно за зв`язок з якоюсь організацією або участь у її діяльності, яка була законною на час такого зв`язку або діяльності (крім випадків, викладених лише у підпункті h), або за особисті думки чи переконання.

Пунктом h зазначеної Рекомендації встановлено, що особи, які видали накази, скоїли або значною мірою сприяли скоєнню серйозних порушень прав людини, можуть бути відсторонені від посади; якщо організація вчинила серйозні порушення прав людини, її член, співробітник або уповноважений вважається таким, що залучався до цих порушень, обіймаючи високу посаду в цій організації, якщо тільки він не доведе, що не брав участі у плануванні, спрямуванні або здійсненні такої політики, практики або дій.

Колегія суддів звертає увагу, що відповідачами до суду не надано належних та достатніх доказів, які б підтверджували здійснення позивачем будь-якими діями чи бездіяльністю заходів (та/або які сприяли їх здійсненню), спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправного порушення прав і свобод людини.

Виходячи з мети Закону України «Про очищення влади», на думку суду, перш ніж застосовувати до позивача передбачені у цьому Законі заходи відповідальності, відповідач зобов`язаний був встановити його особисту участь та довести вину у вчиненні правопорушень, що сприяли узурпації влади Президентом України ОСОБА_2 , підриву національної безпеки і оборони, протиправному порушенню прав і свобод людини.

Тобто вина позивача повинна бути доведена у встановленому законом порядку та грунтуватися на належних та допустимих доказах, здобутих законним шляхом.

Під час розгляду справи суду не було надано доказів вчинення конкретно позивачем зазначених вище правопорушень, проведення відносно нього будь-яких службових розслідувань, не встановлено його особисту участь. Отже, його вина у сприянні узурпації влади не встановлена.

Звільнивши позивача лише з обставин зайняття ним у певний період окремо визначеної посади та не подання ним у строк, визначений Законом України «Про очищення влади», заяви, передбаченої частиною першою статті 4 Закону, застосувавши до нього міру колективної відповідальності лише за формальними ознаками, відповідач таким чином порушив норми Конституції України, яка має найвищу юридичну силу, та діяв не у спосіб, та не з метою, що встановлені Законом.

Таким чином, наказ Міністерства доходів і зборів України від 16.03.2015 № 188-о про звільнення з посади першого заступника начальника Головного управління Міндоходів у Волинській області базується виключно на довідці, у якій зазначено, що позивач займав певну посаду у визначений період, без доведення факту індивідуальної вини, а тому він не може бути визнаний правомірним та таким, що прийнятий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією і законами України, і, як наслідок, порушує закріплені Конституцією права позивача та підлягає скасуванню.

При цьому, колегія суддів враховує позицію Європейського Суду з прав людини, викладену у рішенні від 19.10.2019 у справі Полях та інші проти України, в якій Суд зазначив, що заявники працювали над тим, що в принципі було державою, заснованою на демократичних конституційних засадах. Натомість заходи, вжиті на підстав Закону про люстрацію ґрунтувалися на тому, що здавалося своєрідною колективною відповідальністю за працю за часів Януковича, не враховуючи жодної індивідуальної ролі чи зв`язку з будь-якими антидемократичними подіями. Існувала ймовірність того, що закон було прийнято проти тих, хто працював на державній службі за попередніх урядів, що передбачало політизацію державної служби, що само по собі суперечило проголошеній цілі законодавства. Це був усталений принцип судової практики Суду, що люстрація не може служити покаранню, відплаті чи помстою, і це стосується також українського Закону про люстрацію.

ЄСПЛ вказав, що заходи за Законом про люстрацію були ширшими, ніж аналогічні заходи в інших країнах, які стосувалися лише людей, які активно працювали на колишню комуністичну владу. Навпаки, така широка сфера діяльності призвела до звільнення заявників, хоча вони займали посади на державній службі задовго до того, як пан ОСОБА_3 став президентом і просто не зміг подати у відставку протягом року після його вступу на посаду.

Крім того, Суд зазначив, що Уряд України висунув різні аргументи на підтримку закону, такі як практика розміщення корумпованих чиновників на державній службі за пана ОСОБА_4 , рішення Конституційного Суду 2010 року, яке збільшило його повноваження та передбачуване політично мотивоване переслідування протестуючих Євромайдану. Однак ці питання не мали жодної актуальності у рішенні про застосування Закону про люстрацію до заявників. Не було виявлено зв`язку між ними та тими негативними подіями.

Ключовим у позиції ЄСПЛ у постанові по справі Полях та інші проти України є § 156 цієї постанови, де Суд зазначив, що у цій справі поведінка заявників, щодо якої до них було застосовано заходи відповідно до Закону України Про очищення влади, не була класифікована як кримінальна в національному законодавстві і не була схожа на якусь злочинну поведінку: вона полягала в тому, щоб залишатися на своїх постах, поки при владі перебував президент Янукович.

Відтак, не було доведено, що втручання у відношенні будь-якого із заявників було необхідним у демократичному суспільстві і ЄСПЛ у § 324 даної постанови визнав порушення статті 8 Конвенції щодо всіх заявників.

Таким чином, Європейський Суд з прав людини зробив висновок, що безумовне застосування люстаційної процедури на підставі Закону України Про очищення влади до осіб, які в період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року перебували на окремих посадах державної служби без встановленні причетності вказаних осіб до негативних і антидемократичних подій в Україні, що мали місце за часів Януковича, суперечить проголошеній цілі законодавства і свідчить про наявність своєрідної колективної відповідальності без врахування жодної індивідуальної ролі чи зв`язку відповідних осіб з такими подіями.

У свою чергу, частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013 у справі Волков проти України, звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Суд зазначає, що право позивача, за захистом якого він звернувся до суду, було порушене саме внаслідок видання оскаржуваного наказу, що мало наслідком протиправне звільнення з публічної служби, отже, позовна вимога про визнання протиправним та скасування наказу Міністерства доходів і зборів України від 16.03.2015 №188-о Про звільнення ОСОБА_1 є підставною та підлягає задоволенню.

З приводу позовних вимог в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника ГУ ДПС у Волинській області, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Таким чином, скасування наказу про звільнення ОСОБА_1 у силу вимог частини першої статті 235 КЗпП України, є підставою для його поновлення на попередній роботі, а саме на посаді першого заступника начальника Головного управління Міністерства доходів і зборів у Волинській області з 17.03.2015.

Поновлення на посаді, яку позивач обіймав до звільнення є достатнім та ефективним засобом захисту порушеного права позивача. Аналогічна правова позиція викладена в Постановах Верховного Суду від 03.06.2020 у справі № 817/3431/14, та від 14.07.2020 у справі №809/1466/15, яка враховується судом при розгляді і вирішенні даної адміністративної справи в силу положень ч.5 ст. 242 КАС України.

Судом також враховано, що станом на день вирішення даної справи Конституційним Судом України не прийнято рішення у справі за конституційними поданнями Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) пункту 6 частини першої, пунктів 2, 13 частини другої, частини третьої статті 3 Закону України Про очищення влади, 47 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) частин третьої, шостої статті 1, частин першої, другої, третьої, четвертої, восьмої статті 3, пункту 2 частини п`ятої статті 5, пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень цього закону, Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) частини третьої статті 1, пунктів 7, 8, 9 частини першої, пункту 4 частини другої статті 3, пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень цього закону, Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) частини третьої статті 4 цього закону.

Крім того, частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно із правовим висновком зазначеним у Постанові Верховного Суду України від 14.01.2014 по справі №21-395а13, суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у порядку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, відповідно до п.2 якого обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпусток або для виплати компенсації за невикористані відпустки проводиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців

роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати

компенсації за невикористані відпустки.

Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації чи у фізичної особи - підприємця або фізичної особи, які в межах трудових відносин використовують працю найманих працівників, менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку. Якщо працівника прийнято (оформлено) на роботу не з першого числа місяця, проте дата прийняття на роботу є першим робочим днем місяця, то цей місяць враховується до розрахункового періоду як повний місяць.

У всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують

місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна

виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи за попередні два місяці роботи.

За приписами абзаців 1, 2 пункту 3 вищевказаного Порядку при обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 цього Порядку.

Суми нарахованої заробітної плати враховуються у тому місяці, за який вони нараховані та у розмірах, в яких вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Пунктом 5 Порядку передбачено, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно з абзацом 19 пункту 4 Порядку при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, не враховується, серед іншого, допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.

Таким чином, при обчисленні розміру середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу обрахуванню підлягає сума заробітку за робочі дні, виходячи із середньоденного заробітку, обчисленого відповідно до положень Порядку обчислення середньої заробітної плати.

З матеріалів справи вбачається, що перед звільненням позивач не працював у зв`язку з перебуванням у післяпологовій неоплачуваній відпустці (з 17.06.2014 по 05.10.2014 наказ №108-о від 22.05.2014, з 06.10.2014 по 05.03.2015 наказ № 198-о від 02.10.2014, з 06.03.2015 по 05.10.2015 наказ № 6-о від 06.03.2015). Отож, останні два місяці у яких позивач мав нарахований дохід (заробітну плату) перед звільненням це травень і червень 2014 року.

Позивачу за останні два місяці, що передували звільненню, тобто за травень та червень 2014 року, нарахована заробітна плата за 15 фактично відпрацьованих робочих днів у розмірі 5284, 67 грн (9573,35 грн +3579, 88 грн 2248, 16 грн (лікарняні 5 днів за рахунок організації) 5620, 40 грн (лікарняні за рахунок соцтраху) = 5284,67 грн (том 2 а.с. 54)ю Таким чином, середньоденний заробіток позивача становив 352, 31 грн (5284, 67 грн : 15 робочих днів (фактично відпрацьованих позивачем) = 352, 31 грн).

При цьому кількість календарних днів за період вимушеного прогулу, починаючи з 17.03.2015 (наступний день після звільнення) і по день прийняття даного рішення 21.12.2020 року становить 1444 днів.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що грошове забезпечення за час вимушеного прогулу, становить: 352, 31 грн х 1444 = 508735, 64 грн, які слід стягнути з ГУ ДПС у Волинській області.

При цьому середній заробіток за час вимушеного прогулу, на переконання суду, слід стягнути саме з відповідача ГУ ДПС у Волинській області (як правонаступника Міністерства доходів і зборів у Волинській області) з огляду на наступне.

У даній адміністративній справі правонаступниками відповідачів Міністерства доходів і зборів України та Головного управління Міндоходів у Волинській області стали Державна фіскальна служба України, ГУ ДФС у Волинській області, а пізніше Державна податкова служба України та ГУ ДПС у Волинській області.

Кабінет міністрів України прийняв рішення про розділення сервісної та правоохоронної функцій Державної податкової служби (Постанова від 25.09.2019 №846).

Прийнятою постановою передбачено виключення у Державної податкової служби функцій з реалізації державної політики у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування податкового законодавства, законодавства з питань сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та з інших питань.

Згадані функції у сфері правоохоронної діяльності продовжуватиме здійснювати Державна фіскальна служба, що припиняється у зв`язку з реорганізацією, до завершення здійснення заходів з утворення нового органу з розслідування фінансових злочинів.

На виконання постанови КМУ від 25.09.2019 №846 «Про внесення змін до актів Кабінету Міністрів України» визначено розподіл штатної чисельності. В структурі ДФС залишилось 4 634 працівники податкової міліції, в новостворену структуру ДПС переведено 23618 цивільних працівників.

При цьому, територіальні органи Державної податкової служби визначено правонаступниками майна, прав та обов`язків територіальних органів Державної фіскальної служби, що реорганізовується.

Отже, ДФС України на сьогодні позбавлена основних повноважень центрального органу виконавчої влади з питань податкової політики , а лише виконує завдання щодо податкової політики у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування податкового, митного законодавства, законодавства з питань сплати єдиного податку та іншого законодавства.

Підтвердженням цього є і різні структури цих державних органів.

Так, основними підрозділами апарату ДФС України є: Управління охорони державної таємниці, технічного та криптографічного захисту інформації; Головне слідче управління; Головне управління протидії економічним правопорушенням; Управління оперативної підтримки; Управління координаційного забезпечення податкової міліції та інші обслуговуючі підрозділи.

У той же час до складу/апарату ДПС України входять: Департамент податкового адміністрування; Департамент адміністративного оскарження; Департамент податкового аудиту; Департамент боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом; Департамент контролю за підакцизними товарами; Департамент електронних сервісів -Департамент по роботі з податковим боргом.

Отже, в органах ДФС на сьогодні працюють слідчі, оперативні працівники податкової міліції та обслуговуючі підрозділи. Натомість, в штатах органів ДПС рахуються цивільні посади.

Враховуючи те, що позивач у податкових органах працював саме на цивільних посадах, він не може бути поновлений у структурі ДФС у Волинській області (фактично у податковій міліції).

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що лише Державна податкова служба України наділена повноваженнями на призначення (поновлення) ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника Головного управління Міністерства доходів і зборів у Волинській області, оскільки саме вона у повній мірі в даній ситуації функціонально та структурно є правонаступником Міністерства доходів і зборів. Відповідно середній заробіток за час вимушеного прогулу слід стягнути з ГУ ДПС у Волинській області, яке функціонально і структурно є правонаступником Головного управління Міністерства доходів і зборів у Волинській області.

Крім того, правову проблему у питанні правонаступництва вирішила Велика Палата Верховного Суду, яка при перегляді справи № 809/1649/15 у Постанові від 09.09.2020 замінила відповідача на Державну податкову службу України (правонаступника Міністерства доходів і зборів України).

Також, пунктами 2, 3 частини першої статті 371 КАС України передбачено, що негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відтак, рішення суду у цій справі підлягає негайному виконанню в частині поновлення на посаді та присудження виплати грошового забезпечення у межах суми стягнення за один місяць, що становить 2 642,34 грн.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд вказує, що відповідно до частини першої статті 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Відповідно до частини першої статті 5 Закону України «Про судовий збір» позивач звільнений від сплати судового збору. Відтак позивачем при подачі позову до суду судовий збір не сплачувався, а отже не підлягає відшкодуванню.

Керуючись статтями 243 ч. 3, 245, 246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України,

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити.

Визнати протиправним і скасувати наказ Міністерства доходів і зборів України від 16 березня 2015 року №188-о Про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника начальника Головного управління Міністерства доходів і зборів у Волинській області.

Поновити ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника Головного управління Міністерства доходів і зборів у Волинській області з 17 березня 2015 року.

Стягнути з Головного управління Державної податкової служби у Волинській області (43010, Волинська область, місто Луцьк, Київський майдан, будинок 4, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в сумі 508 735,64 грн (п`ятсот вісім тисяч сімсот тридцять п`ять гривень 64 копійки).

Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника Головного управління Міністерства доходів і зборів у Волинській області та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в сумі 2 642,34 грн (дві тисячі шістсот сорок дві гривні 34 копійки) підлягає до негайного виконання.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Волинський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складений 30 грудня 2020 року

Головуючий Т.М. Димарчук

Судді А.Я. Ксензюк

О.О. Андрусенко