Справа № 160/8611/19
Суддя: Чабаненко С.В.
Дата ухвалення: 2020-12-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

23 грудня 2020 року м. Дніпросправа № 160/8611/19

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Чабаненко С.В.,

суддів: Чумака С.Ю., Юрко І.В.,

за участю секретаря судового засідання Сколишева О.О.

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Дніпрі апеляційну скаргу Комунального підприємства "Дніпродорсервіс" Дніпровської міської ради на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27.12.2019 р. в адміністративній справі №160/8611/19 за позовом Комунального підприємства "Дніпродорсервіс" Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку за результатом моніторингу,-

ВСТАНОВИВ:

Комунальне підприємство Дніпродорсервіс Дніпровської міської ради звернулось до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовною заявою в якій, з урахуванням уточнень позовної заяви від 14.09.2019, позивач просив визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби за результатом моніторингу UА-М-2019-08-01-000027 у закупівлі UА-2019-05-24-002107-а, посилаючись на порушення відповідачем процедури проведення моніторингу закупівель, а саме: відсутні підтвердження наявності інформації, яка слугувала підставою для початку моніторингу закупівлі; висновок за результатом моніторингу закупівлі опубліковано відповідачем з порушенням строків, встановлених Законом № 922; оспорюваний висновок не містить чіткої рекомендації (зобов`язань) щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень. Крім того, позивач не погодився з висновками про наявність порушень законодавства при проведенні процедури закупівлі, вважаючи такі висновки необґрунтованими.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27.12.2020 у задоволенні адміністративного позову відмовлено. Суд дійшов висновку, що КП Дніпродорсервіс під час проведення закупівлі UА-2019-05-24-002107-а діяв з порушенням вимог чинного законодавства про державні закупівлі, а саме, судом встановлено та підтверджено наявними у справі доказами невідповідність тендерної пропозиції переможця ФОП ОСОБА_1 вимогам тендерної документації, що зафіксовано у висновку про результати моніторингу та не спростовано позивачем.

На рішення суду позивачем подано апеляційну скаргу, згідно якої позивач просить рішення суду скасувати та постановити нове рішення, яким задовольнити адміністративний позов. Позивач стверджує, що судом першої інстанції допущено порушення матеріального та процесуального права, неповно з`ясовано обставини, що мають істотне значення для справи. Судом залишено поза увагою, що оскаржуваний висновок є актом індивідуальної дії, в якому відсутнє чітке та законне формулювання збов`язання щодо усунення виявлених порушень, що в свою чергу позбавляє можливості його виконати. Також порушено строки опублікування висновку, визначені ст.7-1 ЗаконуУкраїни «Про публічні закупівлі». За твердженням апелянта суд не дослідив надані позивачем докази, в рішенні послався на іншу процедуру закупівлі, яка не стосується предмета спору, не встановив всіх обставин, не дослідив наявні у справі докази та не забезпечив прийняття законного та обгрунтованого рішення.

Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу, згідно якого доводи, наведені в апеляційній скарзі, не відповідають дійсності. Судом повно та всебічно досліджені обставини справи, рішення суду ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

В судове засідання представники сторін не прибули. Про дату, час та місце апеляційного розгляду сторони були повідомлені у належний спосіб та своєчасно. Позивачем було подано заяву про розгляд справи без участі його представника.

У відповідності до вимог ст. 311 КАС України колегія суддів ухвалила продовжити розгляд справи в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Перевіривши підстави для апеляційного перегляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

З урахуванням позовних вимог та обґрунтувань позову судом першої інстанції було встановлено, що Східним офісом Держаудитслужби проведено моніторинг закупівлі послуг ДК 021:2015:45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь (послуги з поточного ремонту: відновлення засобів примусового зниження швидкості дорожнього руху).

31.07.2019 в. о. начальника Східного офісу Держаудитсдужби В. Довгий прийнято наказ за № 147 про початок моніторингу закупівель відповідно до переліку, що надається.

У переліку є посилання на оголошення про проведення процедури закупівлі та/або повідомлення про намір укласти договір на веб-порталі Уповноваженого органу UА-2019-05-24-002107-а, оприлюднену 24.05.2019.

01.08.2019 дата публікації рішення про проведення моніторингу.

Висновок про результати моніторингу закупівлі № 326, затверджений в. о. начальника Східного офісу Держаудитслужби 21.08.2019, опубліковано 22.08.2019.

Інформація, що стала підставою для проведення моніторингу закупівель викладена у зверненні громадської організації Платформа Громадський Контроль.

У розділі 2 Висновку про результати моніторингу закупівлі відповідачем зафіксовано невідповідність тендерної документації вимогам статті 22 Закону України Про публічні закупівлі.

На порушення пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України Про публічні закупівлі Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 , як таку, що не відповідає умовам тендерної документації.

На порушення вимог наказу № 490, оголошення про проведення відкритих торгів, повідомлення про намір укласти договір, звіт про результати проведення процедури закупівлі, повідомлення про внесення змін до договору не відповідають за своїм змістом формам, затвердженим цим наказом.

У розділі 3 Висновку про результати моніторингу закупівлі відповідачем визначено зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до Закону України Про публічні закупівлі протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Судом встановлено, що контролюючим органом під час призначення, проведення та опублікування результатів моніторингу закупівель дотримано вимоги чинного законодавства, тому строки складання та опублікування висновку, в якому зазначено про усунення порушень відповідають приписам Закону України Про публічні закупівлі. Щодо суті виявлених порушень судом встановлено невідповідність тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 вимогам тендерної документації, що зафіксовано у висновку про результати моніторингу, підтверджено наявними у справі доказами та не спростовано позивачем, що в свою чергу підтверджує, що КП Дніпродорсервіс під час проведення закупівлі UА-2019-05-24-002107-а діяв з порушенням вимог чинного законодавства про державні закупівлі.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Так, у відповідності до статті 5 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні (далі - Закон № 2939) Державна аудиторська служба України здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 7-1 Закону України Про публічні закупівлі.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади врегульовано Законом України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), пунктом 11 частини 1 статті 1 якого визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини 1 статті 7-1 Закону № 922-VІІІ моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Підстави, за наявності яких керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі, передбачені пунктами 1 - 5 частини другої статті 7-1 Закону № 922-VIII, в тому числі це інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Згідно з частиною 3 статті 7-1 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель (частина 4 статті 7-1 Закону № 922-VIII).

Відповідно до частини 6 статті 7-1 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно наявних у справі доказів Східним офісом Держаудитслужби видано наказ № 147 про початок здійснення моніторингу закупівель у зв`язку з отриманням 01.07.2019 року звернення громадської організації Платформа Громадський контроль, в якому зазначено про невідповідність пропозиції ФОП ОСОБА_1 вимогам Замовника.

Наказ про початок здійснення моніторингу оприлюднено 01.08.2019 з дотриманням дводенного строку для публікації рішення про проведення моніторингу.

Висновок за результатом моніторингу затверджено 21.08.2019, тобто протягом 15 робочих днів, та опубліковано 22.08.2019.

Наведені факти підтверджують дотримання відповідачем передбачених законодавством підстав для призначення моніторингу закупівель, а також термінів для його проведення.

Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затверджений наказом Державної аудиторської служби України 23.04.2018 № 86, розроблений відповідно до частини двадцятої статті 7---1 Закону України Про публічні закупівлі, визначає порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок). (Порядок № 86)

Відповідно до п. 3 розділу ІІІ Порядку № 86 у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Висновок про результати моніторингу таким вимогам також відповідає.

Приписами статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що висновок про результати моніторингу має містити зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Отже доводи позивача стосовно того, що висновок є неконкретизованим, не містить чітких рекомендацій щодо способу усунення виявлених порушень, колегія суддів відхиляє як неаргументовані, оскільки в даному випадку законодавцем передбачено можливість роз`яснення змісту висновку та встановлених ним зобов`язань, чим позивач не скористався.

Доводи позивача стосовно того, що відповідач звернувся з вимогою про усунення недоліків тендерної документації після спливу строку для подання такої вимоги, тобто після визначення переможця торгів, не відповідають приписам ч. 1 ст. 7-1 Закону України Про публічні закупівлі, якими встановлено, що моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. Відповідно до ч. 6 ст. 7-1 Закону України Про публічні закупівлі за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Щодо суті встановлених під час моніторингу порушень, колегія суддів зазначає, що за результатом аналізу тендерної пропозиції учасника-переможця відкритих торгів на закупівлю товару ФОП ОСОБА_1 було встановлено порушення вимог підпункту 1.3.1 Додатку 3 до тендерної документації, а саме довідка про працівників від 03.06.2019№ 127, яка була наявна у файлі 34.Довідка про кваліфікацію спеціалістів не містила інформацію, яким чином працевлаштовані вказані у довідці працівники: робота у штаті за основним місцем роботи; робота за сумісництвом; робота за угодою (договором, контрактом).

Вимоги ч. 2 ст. 16 Закону України Про публічні закупівлі передбачають, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема, наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Отже, вказаною законодавчою нормою встановлено обов`язок замовника встановити наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, що в свою чергу вимагає підтвердження трудових відносин між працівниками відповідної кваліфікації та виконавцем робіт.

Оскільки у довідці про кваліфікацію спеціалістів інформація щодо працевлаштування вказаних працівників відсутня, та позивач не навів доводів на спростування вказаних обставин, суд першої інстанції обґрунтовано визнав вірним висновок контролюючого органу щодо наявності порушення вимог підпункту 1.3.1 Додатку 3 до тендерної документації.

У порушення вимог пункту 1 розділу ІІІ Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації, учасником-переможцем надана сканована копія договору оренди нежитлового приміщення від 10.05.2019 № 1/100152 не з оригіналу, а з його копії.

Також встановлено, що в порушення вимог пункту 2 розділу ІІІ Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації надана у складі тендерної пропозиції гарантія не містить ЕЦП гаранта та учасника торгів, а саме, на Банківській гарантії № НОМЕР_1 листа мітиться надпис ЕЦП накладено за допомогою програмного комплексу М.Е.Doc, однак ЕЦП відсутній.

З документів, доданих до тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 , що розміщені на сайті ІНФОРМАЦІЯ_1 було встановлено, що учасником у складі тендерної пропозиції надані документи на підтвердження тендерної пропозиції у вигляді банківської гарантії з накладанням ЕЦП учасника та гаранта (банку): 07 червня 2019 20:56Гарантія .zip, 07 червня 2019 20:5547. Тендерна гарантія 10911-19.pdf, однак електронний цифровий підпис на гарантії відсутній, тобто вказане порушення підтверджено відповідними доказами, та позивачем не доведено протилежне.

В порушення вимог Додатку 4 тендерної документації учасник у складі своєї пропозиції не надав належним чином завірену копію документу про відповідність предмету закупівлі вимогам ДСТУ 4123:2006, а саме, не було надано сертифікат (у тому числі сертифікат відповідності) та документи, які б підтверджували відповідність пропозиції конкурсних торгів учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі; технічні характеристики елементів на відповідність технічному завданню не підтверджено.

Також відповідачем не враховано наявність у складі пропозиції ФОП ОСОБА_1 договору оренди транспортного засобу № 1 від 04.03.2019, укладеного з громадянином ОСОБА_2 , який не був нотаріально посвідчений. Відповідач вважає, що оскільки такий договір підлягає обов`язковому нотаріальному посвідченню у відповідності до вимог ст. 799 ЦК України, то відповідно такий договір не створює юридичних наслідків.

Так, дійсно, ст.799 ЦК України передбачено, що договір найму транспортного засобу укладається у письмовій формі. Договір найму транспортного засобу за участю фізичної особи підлягає нотаріальному посвідченню.

Вимогами ст. 220 ЦК України передбачено, що у разі недодержання сторонами вимоги закону про нотаріальне посвідчення договору такий договір є нікчемним.

Згідно частин 1, 4 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. Правові наслідки недійсності нікчемного правочину, які встановлені законом, не можуть змінюватися за домовленістю сторін.

За викладених обставин, відповідач правомірно не врахував наданий договір найму транспортного засобу за участю фізичної особи, без нотаріального посвідчення, що є порушенням вимог тендерної документації.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення.

Керуючись ст.ст. 311, 315, 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Комунального підприємства "Дніпродорсервіс" Дніпровської міської ради - залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27.12.2019 р. в адміністративній справі №160/8611/19 залишити без змін.

Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає, крім випадків ст. 328 КАС України.

Головуючий - суддя С.В. Чабаненко

суддя С.Ю. Чумак

суддя І.В. Юрко