Справа № 240/7570/20
Суддя: Черняхович Ірина Едуардівна
Дата ухвалення: 2020-12-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
23 грудня 2020 року м. Житомир справа № 240/7570/20
категорія 112030300
Житомирський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Черняхович І.Е., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Київської обласної прокуратури та до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування наказу і рішення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
До Житомирського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 (далі - позивач) з позовом до прокуратури Київської області (далі - відповідач 1) та до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (далі - відповідач 2), в якому просить:
- визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Київської області від 17 квітня 2020 року №145к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Київської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 22 квітня 2020 року;
- визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02 квітня 2020 року №154 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора";
- поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Київської області або на рівнозначній посаді в органах прокуратури з 22 квітня 2020 року;
- стягнути з прокуратури Київської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 22 квітня 2020 року по дату винесення судового рішення;
- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу;
- стягнути з прокуратури Київської області на користь ОСОБА_1 витрати на правову допомогу, остаточний розмір яких з підтверджуючими документами буде надано згідно з вимогами КАС України.
В обґрунтування заявлених позовних вимог ОСОБА_1 зазначив, що у зв`язку з набранням ним менше прохідного балу за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокурату було прийнято рішення від 02 квітня 2020 року №154 про неуспішне проходження прокурором атестації, відповідно до якого позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію. В подальшому, на підставі вказаного рішення та відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", прокуратурою Київської області видано наказ від 17 квітня 2020 року №145к про звільнення його з посади заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Київської області з 22 квітня 2020 року. Однак, на думку позивача, вказані рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокурату від 02 квітня 2020 року №154 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" та наказ прокуратури Київської області від 17 квітня 2020 року №145к про звільнення, на переконання позивач, є протиправними, оскільки:
1) під час складання анонімного тестування відбувся технічний збій програмного забезпечення на наданій йому для тестування комп`ютерній техніці, внаслідок чого при натисканні ним одного варіанту відповіді, програма самовільно обирала інший варіант відповіді, а в окремих випадках обрання варіантів відповідей взагалі не відбулося, що у свою чергу призвело до необ`єктивного результату по кількості набраних ним балів;
2) в наказі прокуратури Київської області від 17 квітня 2020 року №145к зазначено, що звільнення здійснюється на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", водночас не вказано конкретної підстави такого звільнення: ліквідація, реорганізація чи скорочення штатної чисельності, що поставили його у стан правової невизначеності, адже зміст наказу не дозволяє встановити дійсної підстави звільнення;
3) прийняття наказу прокуратури Київської області від 17 квітня 2020 року №145к про звільнення мало місце за відсутності події, з якої пов`язано застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", оскільки на день його прийняття жодних процедур ліквідації чи реорганізації прокуратури Київської області не здійснювалось, скорочення кількості прокурорів в ній не проводилось;
4) дія пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" зупинена до 01 вересня 2021 року, про що вказано в статті 60 Закону України "Про прокуратуру" та в абзаці 4 пункту 2 розділу ІІ Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ;
5) застосування підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури при прийнятті наказу від 17 квітня 2020 року №145к не відповідає вимогам законодавства, оскільки вказана норма фактично розширює коло умов для звільнення прокурора, передбачених статтею 1 Закону України Про прокуратуру,
6) при звільненні його з посади відповідачами не було дотримано вимог ст. 49-2 КЗпП щодо попередження за 2 місяці про майбутнє звільнення;
З огляду на зазначене, ОСОБА_1 звернувся з даним позовом до суду.
Ухвалою від 28 травня 2020 року відкрито провадження у справі №240/7570/20 за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче судове засідання на 02 липня 2020 року о 11:00.
Призначене на 02 липня 2020 року підготовче судове засідання, у зв`язку з хворобою головуючої судді Черняхович І.Е., було перенесено на 23 липня 2020 року о 14:00.
07 липня 2020 року до суду надійшов відзив прокуратури Київської області, в якому відповідач 1 зазначив, що позов є безпідставним та необґрунтованим, а тому не підлягає задоволенню. В обґрунтування такої позиції відповідач 1 зазначив, що відповідно до п. 4 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора становить 70 балів. Водночас, прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (п. 5 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації). У зв`язку з тим, що за результатами складання іспиту у формі анонімною тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 56 балів, що є менше прохідного балу, кадровою комісією №1, на відсталі пп. 13, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, п. 6 розділу І, п. 5 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, було прийнято рішення від 02.04.2020 №154 про неуспішне проходження позивачем атестації. Згідно з пунктом 6 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу про звільнення відповідного прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру". Таким чином, юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації. При цьому, такої умови, як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, вказаним пунктом не передбачено. Також відповідач 1 наголосив, що норми підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, якими визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах звільняються з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами. Саме відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ був прийнятий оскаржуваний наказ від 17 квітня 2020 року №145к, а тому, відповідач 1 вважає, що звільнення ОСОБА_1 було здійснено на підставі, у спосіб та в межах повноважень, визначених законом (том 1 а.с.49-59).
23 липня 2020 року до суду з`явились позивач - ОСОБА_1 та представник прокуратури Київської області - Рудченко Михайло Миколайович.
Під час підготовчого судового засідання позивачем було подано до суду заяву, в якій він просив замінити відповідача у справі - Першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур на його правонаступника - Офіс Генерального прокурора. В обґрунтування заяви вказував, що Перша кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур була утворена та діяла в складі Офісу Генерального прокурора, а з припиненням роботи вказаної комісії, її права та обов`язку перейшли до правонаступника - Офісу Генерального прокурора (том 1 а.с.106-108).
Ухвалою від 23 липня 2020 року відмовлено в задоволенні клопотання ОСОБА_1 про заміну відповідача на правонаступника. Водночас замінено неналежного відповідача у справі №240/7570/20 - Першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур на належного - Офіс Генерального прокурора.
В подальшому в підготовчому судовому засіданні було оголошено перерву до 14:10 06 серпня 2020 року.
04 серпня 2020 року до суду надійшов відзив Офісу генерального прокурора на позовну заяву ОСОБА_1 , в якому відповідач 2 просив відмовити позивачу в задоволенні позову у зв`язку з його безпідставністю. Аргументуючи таку правову позицію, відповідач 2 зазначив, що відповідно до пункту 6 розділу ІІ Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру". ОСОБА_1 11.10.2019 на виконання пункту 10 Порядку №221 Генеральному прокурору подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. З огляду на що, останнім надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ (відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II Закону №113-ІХ). Таким чином, відповідач 2 зауважив, що ОСОБА_1 у спірних правовідносинах знаходився у стані правової визначеності, адже маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження атестації для переведення в обласну прокуратуру. Водночас, за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) ОСОБА_1 , відповідно до додатку №1 до протоколу №7 першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.04.2020, набрав 56 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому його не допущено до проходження наступного етапу атестації. Ці результати були відображені у відповідній відомості, про що позивач був ознайомлений шляхом проставлення власного підпису. У примітках до цієї відомості будь-яких зауважень щодо процедури та порядку складання іспиту позивачем вказано не було. Крім того, відповідач 2 наголосив, що перед початком тестування для усіх його учасників був проведений детальний інструктаж, учасники були в рівних умовах і кожен з них мав можливість самостійно обрати собі комп`ютер. Також відповідач 2 зазначив, що відповідно до пункту 2 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії, однак позивач зі скаргами до членів кадрової комісії не звертався. Враховуючи вказані обставини, Офіс генерального прокурора вважає, що Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур було правомірно прийнято рішення від 02 квітня 2020 року №154 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, та в подальшому прокуратурою Київської області в межах на підставі та в межах повноважень, визначених законом, був прийнятий наказ від 17 квітня 2020 року №145к про звільнення позивача (том 1 а.с.122-133).
05 серпня 2020 року на електронну пошту суду надійшло клопотання, в якому ОСОБА_1 просив відкласти розгляд справи на іншу дату у зв`язку з погіршенням стану його здоров`я (том 1 а.с.163). З огляду на надходження зазначеного клопотання, призначене на 06 серпня 2020 року підготовче судове засідання по справі було відкладено на 10 вересня 2020 року о 10:00.
Призначене на 10 вересня 2020 року підготовче судове засідання було відкладено на 28 вересня 2020 року о 10:00 у зв`язку з надходженням на електронну пошту суду клопотання представника позивача про перенесення судового засідання на іншу дату, обґрунтованого неможливістю прибути в судове засідання через введені карантинні заході (том 1 а.с.196-197).
Під час підготовчого судового засідання, що відбулося 28 вересня 2020 року, представником позивача були заявлені клопотання про заміну відповідача у справі №240/7570/20 - прокуратуру Київської області на її правонаступника - Київську обласну прокурату (том 1 а.с.205-214) та клопотання про витребування доказів (том 2 а.с.216-219).
Протокольними ухвалами суду, винесеними без виходу до нарадчої кімнати та занесеними до протоколу судового засідання від 28.09.2020, замінено відповідача у справі - прокуратуру Київської області на Київську обласну прокуратуру, натомість клопотання про витребування доказів було залишено без задоволення.
В подальшому в підготовчому судовому засіданні було оголошено перерву до 11:00 19 жовтня 2020 року.
19 жовтня 2020 року представником позивача до суду були надані додаткові пояснення, в яких серед іншого вказано, що іспит у формі тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження, мав проходити анонімно. Однак, відразу після проходження реєстрації запропонований пароль/логін користувача, було переписано та занесено членом робочої групи/комісії у відомості, а відтак такий пароль/логін був відомий не тільки позивачу, а ще й перебував у розпорядженні інших осіб під час всього часу складення іспиту від його початку до завершення тестування. Вказані обставини, на переконання представника позивача, свідчать про порушення принципу анонімності під час проведення атестації.
Крім того, представник позивача зазначив, що на його запит від Адвокатського об`єднання "Градум" було отримано копію висновку судової комп`ютерно-технічної експертизи від 10.07.2020 №64/20, здійсненої Центром судових експертиз "Альтернатива". На вирішення вказаної експертизи були поставлені наступні питання:
1. Чи підтверджується дотримання анонімності тестування при проведенні атестації прокурорів регіональних прокуратур 02-05.03.2020 за умови, що до початку проходження атестації члени робочих груп кадрових комісій отримували доступ до логіна і пароля прокурора з фіксуванням індивідуального логіна кожного прокурора у відповідних відомостях?
2. Чи технічно можливо втручання адміністратора в процес тестування за умов ознайомлення з логіном прокурора до проведення тестування?
Так, за наслідками проведеної експертизи було встановлено, що: "Досліджуваний відеозапис вказує на те, що до документа "Відомість про результати тестування", який містив заздалегідь надруковані анкетні дані користувачів системи та перші 9 знаків логіну, до початку іспиту було внесено заздалегідь невідомі останні цифрові знаки логіну, тобто відбулась деанонімізація користувачів. Таким чином, робота з автоматизованою системою тестування для її користувачів не була анонімною. Одночасно з деанонімізацією користувачів відбулась компрометація їх паролів. Зазначені порушення безпеки у поводженні з ідентифікаційними даними користувачів створили передумови для можливого цілеспрямованого втручання в роботу автоматизованої системи". Вказаний висновок, на переконання представника позивача, є належним доказом, що підтверджує порушення кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора вимог щодо забезпечення анонімності проходження атестації позивачем (том 2 а.с.1-59).
В підготовчому судовому засіданні, що відбулося 19 жовтня 2020 року було оголошено перерву до 11 години 09 листопада 2020 року.
У зв`язку з розглядом суддею Черняхович І.Е. 09 листопада 2020 року виборчої справи, судове засідання по справі №240/7570/20 було перенесено на 18 листопада 2020 року об 11:00.
18 листопада 2020 року на електронну пошту суду надійшло клопотання, в якому представник позивача просив відкласти судове засідання по справі на іншу дату у зв`язку з тим, що 18.11.2020 він прийматиме участь у невідкладних слідчих діях в м. Рівне (том 2 а.с.71).
З огляду на надходження зазначеного клопотання, призначене на 18 листопада 2020 року підготовче судове засідання по справі було відкладено на 02 грудня 2020 року об 11:00.
02 грудня 2020 року до суду з`явились позивач - ОСОБА_1 , представник позивача - Никитюк Р.І. та представник відповідачів - Рудченко М.М.
Під час судового засідання позивачем, у зв`язку з перейменуванням юридичної особи "прокуратури Київської області" на "Київську обласну прокуратуру", була подана заява про уточнення позовних вимог (том 2 а.с.77-79), в якій ОСОБА_1 просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Київської області від 17 квітня 2020 року №145к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Київської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 22 квітня 2020 року;
- визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02 квітня 2020 року №154 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора";
- поновити ОСОБА_1 на посаді, рівнозначній посаді заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Київської області, в Київській обласній прокуратурі з 22 квітня 2020 року;
- стягнути з Київської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, без утримання податків та інших обов`язкових платежів, починаючи з 22 квітня 2020 року по дату винесення судового рішення про поновлення;
- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 в Київській обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Київської області, з 22 квітня 2020 року;
- допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Київської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, без утримання податків та інших обов`язкових платежів, у межах суми стягнення за один місяць.
Протокольною ухвалою суду, винесеною без виходу до нарадчої кімнати та занесеною до протоколу судового засідання від 02.12.2020, уточнені позовні вимоги були прийняті до розгляду.
Крім того, 02 грудня 2020 року судом було винесено протокольну ухвалу про закінчення підготовчого судового засідання та перехід до подальшого розгляду справи по суті.
Під час судового засідання позивач та його представник заявлені позовні вимоги підтримали та просили їх задовольнити. Натомість представник відповідачі проти позову заперечував з підстав викладених у відзивах на позовну заяву. Після заслуховування позиції сторін в судовому засіданні було оголошено перерву до 11:30 21 грудня 2020 року.
21 грудня 2020 року на електронну пошту суду від Офісу Генерального прокурора надійшли пояснення з приводу використання інформаційної системи "Аналітична система оцінки знань" при проведенні іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону (том 2 а.с.99-103).
В судове засідання, призначене на 21 грудня 2020 року, сторони, які були належним чином повідомлені про дату час та місце проведення судового розгляду справи, не з`явились. В свою чергу представник позивача 21.12.2020 надіслав на електронну пошту суду клопотання, в якому просив відкласти судове засідання по справі на іншу дату у зв`язку з тим, що 21.11.2020 він прийматиме участь у невідкладних слідчих діях в м. Рівне (том 2 а.с.113). Водночас, жодних доказів на підтвердження вказаних обставин представник позивача до суду не надав.
Враховуючи зазначене та керуючись частиною 9 статті 205 КАС України, суд дійшов висновку про можливість подальшого розгляду справи в порядку письмового провадження.
Згідно з ч. 5 ст. 250 КАС України датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.
Дослідивши матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.
З наявної у матеріалах справи трудової книжки позивача серії НОМЕР_1 від 28.08.2008 судом встановлено, що ОСОБА_1 з 01.09.2008 проходив службу в органах прокуратури. На підставі наказу прокуратури Київської області від 29.10.2018 №507к позивача, починаючи з 31.10.2018, було призначено на посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Київської області. В подальшому, на підставі наказу від 24.12.2019 ОСОБА_1 було призначено на посаду заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Київської області, на якій він працював до 22.04.2020 включно (а.с.23-29).
Сторонами не заперечується, що у зв`язку з прийняттям Закону України від 19.09.2019 №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» ОСОБА_1 11 жовтня 2019 року подав Генеральному прокурору заяву, в якій просив перевести його на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього допустити її до проходження атестації (том 1 а.с.135).
За результатами першого етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування із використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, який відбувся 04 березня 2020 року, ОСОБА_1 отримав 56 балів, що було зафіксовано Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур у відомості про результати тестування (том 2 а.с.136-137). У зв`язку з цим, Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур на своєму засіданні, що відбулося 02 квітня 2020 року (протокол засідання від 02 квітня 2020 року №7 (том 1 а.с.150-159)), на підставі пунктів 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пункту 6 розділу І, пункту 5 Розділу ІІ Порядку проходження атестації прокурорів, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, було ухвалено рішення від 02 квітня 2020 року №154 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування із використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», яким заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Київської області ОСОБА_1 визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію, у зв`язку з набранням ним за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування із використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 56 балів, що є менше прохідного балу (том 1 а.с.160).
В подальшому, наказом прокуратури Київської області від 17 квітня 2020 року №145к ОСОБА_1 з 22 квітня 2020 року звільнено з посади заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Київської області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру». При чому, приймаючи вказаний наказ, прокурор Київської області керувався статтею 11, пунктом 2 частини 2 статті 41 Закону України «Про прокуратуру» та пунктом 3, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури». Натомість, в якості підстави для прийняття вказаного наказу зазначено рішення кадрової комісії №1 (том 1 а.с.60).
Правомірність рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокурату від 02 квітня 2020 року №154 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування із використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» та наказу прокуратури Київської області від 17 квітня 2020 року №145к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Київської області стала підставою для звернення позивача з даним позовом до суду.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.
Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14 жовтня 2014 №1697-VII Про прокуратуру (далі Закон №1697-VII).
Згідно з частиною 1 статті 4 Закон №1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Відповідно до частини першої статті 7 Закону України Про прокуратуру (у редакції, діючій до внесення змін на підставі Закону України від 19 вересня 2019 року №113-IX Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури ) систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України від 19 вересня 2019 року №113-IX Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури (далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.
Відповідно до підпункту 2 пункту 21 Закону №113-IX у пункт 1 частини 1 статті 7 Закону України Про прокуратуру викладено в такій редакції: 1) Офіс Генерального прокурора; у пункті 2 слово регіональні замінити словом обласні; у пункті 3 слово місцеві замінити словом окружні; пункт 4 виключити.
Таким чином, згідно з частиною першою статті 7 Закону України Про прокуратуру (у редакції Закону України від 19 вересня 2019 року №113-IX) систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
Згідно з пунктом 6 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру.
За приписами пункту 7 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
Відповідно до пункту 17 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Таким чином, процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом №113-IX та вищенаведеними нормами цього Закону визначено основну її мету та специфіку, а саме: проходження прокурорами атестації з метою подальшого несення служби в органах прокуратури.
Пунктом дев`ятим розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Згідно з частиною другою статті 9 Закону України Про прокуратуру (у редакції Закону №113-IX) усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.
Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).
Відповідно пункту 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Згідно з пунктом 2 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.
Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.
Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора (п. 4 розділу І Порядку №221).
Судом встановлено, що наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок №233).
Відповідно до пункту 1 Порядку №233 порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.
Комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; - здійснення добору на посади прокурорів; - розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.
Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, цим Порядком та іншими нормативними актами (п.2 Порядку №233).
Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (п.4 Порядку №233).
Судом встановлено, що наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 №77 утворено Першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур, а наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 № 79 утворено робочу групу першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур.
Відповідно до пункту 6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Пунктом 8 розділу І Порядку №221 визначено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Як передбачено пунктами 9 та 10 розділу І Порядку №221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.
Судом встановлено, що позивачем 11 жовтня 2019 року було подано на адресу Генерального прокурора заяву про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (том 1 а.с.135). Під час розгляду справи судом не встановлено, що позивач написав вищезазначену заяву під примусом чи подавав скарги щодо її форми чи змісту.
Зі змісту вказаної заяви слідує, що позивач погодився та ознайомився з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора, а також підтвердив, що усвідомлює та погоджується з тим, що у разі неуспішного проходження будь-якого етапу атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-IX, його буде звільнено з посади прокурора (том 1 а.с.135).
Таким чином, форма заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію від 11.10.2019 року, яка була подана позивачем, відповідає нормам Закону №113-IX та Порядку №221.
У пункті 41 звіту Венеціанської Комісії від 25-26 березня 2011 року зазначено, що наразі можливий консенсус щодо обов`язкових елементів (як формальних, так і матеріальних або субстантивних) поняття верховенство права, зокрема, таких, як законність, в тому числі прозорий, підзвітний і демократичний порядок введення законів у дію; правова визначеність; заборона свавілля; доступ до правосуддя у незалежних і неупереджених судах, в тому числі судовий контроль за адміністративними актами; дотримання прав людини; недискримінація та рівність перед законом.
Суд зазначає, що мета, процедура та правові наслідки атестації прокурорів чітко визначені та врегульовані Законом №113-ІХ. Положення цього закону, що регулюють процедуру проходження атестації прокурорів, є зрозумілими, точними і передбачуваними.
Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора врегульований Розділом ІІІ Порядку №221.
Відповідно до пунктів 1- 3 розділу ІІІ Порядку №221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.
Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.
При цьому, прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (п. 4, 5 розділу ІІІ Порядку №221).
Дослідивши під час розгляду справи надані Офісом Генерального прокурора копії: деталей складеного позивачем іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону; відомостей про результати тестування ; протоколу засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.04.2020 №7 з додатками (том 1 а.с.136-159), суд встановив, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування та з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідно здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 56 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70).
Дані результати були відображені Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур у відповідній відомості, у якій позивач проставив власний підпис чим підтвердив їх достовірність (том 1 а.с.136-137).
У примітках до цієї відомості будь-яких зауважень щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивачем зазначено не було. Результати іспиту ним не оскаржувались.
Твердження позивача, що під час проходження атестації виникали постійні технічні збої комп`ютерного забезпечення, яке використовувалось при здачі тестових завдань, приймання ним інших варіантів відповідей, ніж були обрані позивачем, суд не приймає до уваги, оскільки це є виключно суб`єктивною оцінкою позивача. Жодних доказів того, що на момент складання 04.03.2020 позивачем іспиту відбувались будь-які технічні проблеми, пов`язані із проведенням тестування, матеріали справи не містять. При цьому, рішення суду не може базуватися на припущеннях та неперевірених фактах, оскільки доводи позивача документально не підтвердженні, а викладені лише у формі свого ставлення до спірних правовідносин.
Крім того, відповідно до пункту 2 розділу V Порядку №221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії. Під час розгляду справи судом було безспірно встановлено, що ОСОБА_1 зі скаргою щодо технічних збоїв в роботі комп`ютерного забезпечення при складанні ним іспиту до комісії не звертався.
На переконання суду, позивач вважаючи свої права порушеними через неможливість у належний спосіб скласти тестування, повинен був відразу звернутися до комісії чи відповідних посадових осіб із заявою, чого зроблено не було, що викликає сумніви в наявності перешкод для складання іспиту.
З приводу доводів позивач про порушення Першою кадровою комісією з атестації прокурорів принципу анонімності, суд зазначає наступне.
Вказані доводи позивача базуються на тому, що відразу після проходження реєстрації його пароль/логін було переписано та занесено членом робочої групи/комісії у відомості, а відтак такий пароль/логін був відомий не тільки йому, а ще й перебував у розпорядженні інших осіб під час всього часу складення іспиту від його початку до завершення тестування. При цьому, позивач вказує, що доказом порушення принципу анонімності іспиту є висновок судової комп`ютерно-технічної експертизи від 10.07.2020 №64/20, здійсненої Центром судових експертиз "Альтернатива".
Однак, зі змісту вказаного висновку, копія якого наявна у матеріалах справи (том 2 а.с.11-55), судом встановлено, що за її слідками експертами було встановлено, що: "Досліджуваний відеозапис вказує на те, що до документа "Відомість про результати тестування", який містив заздалегідь надруковані анкетні дані користувачів системи та перші 9 знаків логіну, до початку іспиту було внесено заздалегідь невідомі останні цифрові знаки логіну, тобто відбулась деанонімізація користувачів. Таким чином, робота з автоматизованою системою тестування для її користувачів не була анонімною. Одночасно з деанонімізацією користувачів відбулась компрометація їх паролів. Зазначені порушення безпеки у поводженні з ідентифікаційними даними користувачів створили передумови для можливого цілеспрямованого втручання в роботу автоматизованої системи".
Таким чином, вказаний висновок підтверджує лише той факт, що занесення перед початком тестування у відомість паролю/логіну користувача, який складав такий іспит, лише створювало передумови для можливого втручання в роботу автоматизованої системи.
Однак, зазначені у висновку від 10.07.2020 №64/20 результати проведеної судової комп`ютерно-технічної експертизи, жодним чином не доводять, що при складанні ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, таке цілеспрямоване втручання в роботу автоматизованої системи дійсно мало місце.
За таких обставин суд дійшов висновку, що, приймаючи рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, відповідач діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), неупереджено, добросовісно, розсудливо, пропорційно, зокрема, з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, а відтак рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02 квітня 2020 року №154 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" є правомірним та не підлягає скасуванню.
З огляду на що, позовні вимоги ОСОБА_1 в частині визнання протиправним та скасування рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02 квітня 2020 року №154 не підлягають задоволенню.
Вирішуючи спірні правовідносини в частині, яка стосується правомірності наказу прокуратури Київської області від 17 квітня 2020 року №145к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Київської області, суд зазначає наступне.
Як встановлено судом, спірним у даній справі наказом прокуратури Київської області від 17 квітня 2020 року №145к ОСОБА_1 звільнено з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (том 1 а.с.60).
Приймаючи вказаний наказ прокуратур Київської області керувався статтею 11, пунктом 2 частини 2 статті 41 Закону України «Про прокуратуру» та пунктом 3, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (том 1 а.с.60).
Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
Пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Аналіз змісту наведеної правової норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Суд наголошує, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII двох окремих підстав для звільнення покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.
Аналіз практики Європейського Суду з прав людини дає підстави для висновку, що дана стаття, поміж іншого, закріплює принцип юридичної визначеності, який, в свою чергу, є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права.
Таким чином, суд наголошує, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.
Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.
Відповідно до статті 81 Цивільного кодексу України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.
Згідно з частиною третьою статті 81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.
Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.
Слід звернути увагу, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.
Аналогічні правові висновки викладені, у постановах Верховного Суду України від 4 березня 2014 року у справі № 21-8а14, від 28 жовтня 2014 року у справі № 21-484а14, у постановах Верховного суду від 21 березня 2018 року у справі № 802/651/16-а, від 24 вересня 2019 року у справі № 817/3397/15.
Під час розгляду цієї справи відповідачами до суду не надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII є безпідставним.
Також, відповідачами не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, в якому позивач обіймала посаду.
Відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17, пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів наголосила, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.
Таким чином, посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.
На підставі викладеного суд дійшов висновку, що оскаржуваний наказ прокуратури Київської області від 17 квітня 2020 року №145к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Київської області прийнятий не на підставі норм чинного законодавства, без урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, а тому він є протиправним та підлягає скасуванню.
З приводу доводів позивача про те, що в порушення норм Кодексу законів про працю України його не було попереджено про звільнення, суд зазначає наступне.
Норми Закону України Про прокуратуру, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі Кодексу законів про працю України (далі - КЗпПУ).
Крім того, законодавцем внесено зміни до статей 32 та 40 КЗпП України. Так, згідно з частиною п`ятою статті 32 Кодексу переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус. Частиною п`ятою статті 40 Кодексу передбачено особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої-третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.
Частиною п`ятою статті 51 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.
У зв`язку з цим суд не погоджується з доводами позивача про застосування до спірних відносин загальних засад трудового законодавства щодо персонального попередження її про звільнення, та відхиляє їх.
Положеннями статті 235 КЗпП України передбачено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Водночас, з матеріалів справи вбачається, що на підставі наказу Генерального прокурора від 03.06.2020 №410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» юридичну особу «прокуратура Київської області» було перейменовано в «Київську обласну прокуратуру» без зміни при цьому ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (том 1 а.с.208-210). При цьому, в пункті 5 вказаного наказу від 03.06.2020 №410 було визначено, що цей наказ набирає чинності з дня початку роботи обласних прокуратур відповідно до рішення Генерального прокурора, прийнятого в порядку, визначеному пунктом 4 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.090.2019 №113-ІХ.
08 вересня 2020 року Генеральним прокурором видано наказ №414 «Про день початку роботи обласних прокуратур», згідно з яким днем початку роботи обласних прокуратур є 11 вересня 2020 року.
Отже, враховуючи, встановлення судом протиправності оскаржуваного наказу від 17 квітня 2020 року №145к про звільнення позивача, та беручи до уваги, що з 11 вересня 2020 року почала функціонувати Київська обласна прокуратура, суд приходить до висновку, що належним способом захисту порушеного права позивача є поновлення ОСОБА_1 з 23 квітня 2020 року (з дня, наступного після дня його звільнення) в Київській обласній прокуратурі на посаді, яка є рівнозначною посаді заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Київської області, з якої позивача було незаконно звільнено.
Щодо позовної вимоги про стягнення на користь позивача суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.
Частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України, передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Суд також зазначає, що вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений змоги працювати.
Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок №100), застосовується у випадках: вимушеного прогулу, а також в інших випадках, коли згідно з чинним законодавством виплати провадяться виходячи із середньої заробітної плати (п. 1 Порядку №100).
Відповідно до пункту 2 Порядку №100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.
У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
За приписами абзацу третього пункту 3 Порядку №100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.
Згідно з пунктом 8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Зі змісту вищезазначених норм вбачається, що у випадку стягнення з роботодавця середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, розмір такої заробітної плати визначається шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку працівника на кількість робочих днів вимушеного прогулу. При цьому, розмір середньоденного заробітку обчислюється за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
У випадку вимушеного прогулу через незаконне звільнення з роботи, подією, з якою пов`язана виплата середньої заробітної плати є таке звільнення, а тому середньоденний заробіток, відповідно до положень Порядку №100, обчислюватиметься за останні 2 календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому особу було звільнено з роботи.
Відповідно до наказу прокуратури Київської області від 17.04.2020 №145к вбачається, що ОСОБА_1 було звільнено з посади заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Київської області з 22 квітня 2020 року
Оскільки позивач звільнений 22 квітня 2020 року, то для обчислення розміру середньої заробітної плати слід брати середньоденну заробітну плату, розраховану за 2 календарні місяці роботи, що передували даті звільнення, тобто за лютий та березень 2020 року.
В пункті 6 Постанови "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" від 24 грудня 1999 року №13 Пленум Верховного Суду України зазначив, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.
Згідно наявної у матеріалах справи довідки від 15.05.2020 №21-ф-249, виданої прокуратурою Житомирської області, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 , розрахована із його заробітку за лютий та березень 2020 року, складає 1517,34 гривень (без урахування обов`язкових відрахувань) (том 1 а.с.38).
При цьому, тривалість вимушеного прогулу позивача з дати звільнення до дня постановлення рішення у справі, становить 169 робочих днів (з 23.04.2020 по 23.12.2020).
Таким чином розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу без урахування обов`язкових відрахувань становить 256430,46 гривень (169 робочих днів х 1517,34 грн. = 256430,46 грн).
Згідно з пп.168.1.1 п. 168.1 ст. 168 Податкового кодексу України податковий агент, що нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов6язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену ст. 167 Податкового кодексу України.
Стягнення з роботодавця на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу, обраховується без віднімання сум податків та зборів. Податки та збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та підлягають відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів.
З огляду на зазначене, суд дійшов висновку, що стягненню з Київської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 256430,46 гривень, з проведенням необхідних відрахувань (податків та інших обов`язкових платежів) відповідно до чинного законодавства.
Відповідно до вимог статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення у частині поновлення ОСОБА_1 на посаді, а також в частині виплати позивачу середнього заробітку в межах суми за один місяць підлягає негайному виконанню.
Частиною 2 статті 2 КАС України передбачено, що у справах про оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
При цьому суд відмічає, що "на підставі" означає, що суб`єкт владних повноважень: 1) повинен бути утворений у порядку, визначеному Конституцією та законами України; 2) зобов`язаний діяти на виконання закону, за умов та обставин, визначених ним; "у межах повноважень" означає, що суб`єкт владних повноважень повинен приймати рішення, а дії вчиняти відповідно до встановлених законом повноважень, не перевищуючи їх; "у спосіб" означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний дотримуватися встановленої законом процедури і форми прийняття рішення або вчинення дії і повинен обирати лише визначені законом засоби; "з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано", тобто використання наданих суб`єкту владних повноважень повинно відповідати меті та завданням діяльності суб`єкта, які визначені нормативним актом, на підставі якого він діє; "обґрунтовано", тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії). Рішення повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення.
Статтею 9 КАС України закріплено принцип законності, який вимагає, щоб органи державної влади та їх посадові особи діяли тільки на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з частиною 1, 2 ст. 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Положеннями статті 90 КАС України визначено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Відтак, суд повно і всебічно з`ясувавши всі обставини справи в їх сукупності, перевіривши їх наявними в матеріалах справи і дослідженими доказами, дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 є обґрунтованими та підлягають частковому задоволенню.
Зважаючи на відсутність в матеріалах справи доказів на підтвердження понесення позивачем судових витрат по даній справі, питання про їх розподіл судом не вирішується.
Керуючись статтями 9, 72-77, 90, 242-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,
Визнати незаконним та скасувати наказ прокуратури Київської області від 17 квітня 2020 року №145к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Київської області.
Поновити ОСОБА_1 з 23 квітня 2020 року в Київській обласній прокуратурі на посаді, яка є рівнозначною посаді заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Київської області, з якої його було незаконно звільнено.
Стягнути з Київської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 256430,46 грн. (двісті п`ятдесят шість тисяч чотириста тридцять гривень сорок шість копійок), з проведенням необхідних відрахувань (податків та інших обов`язкових платежів) відповідно до чинного законодавства.
Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 з 23 квітня 2020 року в Київській обласній прокуратурі на посаді, яка є рівнозначною посаді заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Київської області, з якої його було незаконно звільнено, та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць.
У задоволенні решти позовних вимог відмовити.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до Сьомого апеляційного адміністративного суду через Житомирський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя І.Е.Черняхович