Справа № 815/4443/16
Суддя: Мартинюк Н.М.
Дата ухвалення: 2020-12-24 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 грудня 2020 року

м. Київ

справа № 815/4443/16

адміністративне провадження № К/9901/47191/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді Мартинюк Н.М.,

суддів Жука А.В., Мельник-Томенко Ж.М.,

розглянув у попередньому судовому засіданні у касаційній інстанції адміністративну справу №815/4443/16

за позовом ОСОБА_1

до Міністерства закордонних справ України та Посольства України в Республіці Куба,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: Державна казначейська служба України,

про визнання дій і бездіяльності протиправними, зобов`язання вчинити дії,

за касаційною скаргою Міністерства закордонних справ України та Посольства України в Республіці Куба

на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 17 листопада 2017 року (прийняте у складі: головуючого судді Бутенка А.В., суддів Вовченко О.А., Свиди Л.І.)

і постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 22 березня 2018 року (прийняту у складі: головуючого судді Димерлія О.О., суддів Єщенка О.В., Бітова А.І.).

УСТАНОВИВ:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

ОСОБА_1 звернулася з адміністративним позовом до Міністерства закордонних справ України (далі також - «МЗС України», відповідач-1) і Посольства України в Республіці Куба (далі також - «Посольство», «відповідач-2»), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: Державна казначейська служба України, в якому, з урахуванням уточнень, просила:

- визнати протиправною діяльність і бездіяльність відповідачів щодо виконання обов`язків держави Україна стосовно захисту прав позивачки та її сина, громадянина України ОСОБА_2 в Республіці Куба;

- визнати протиправною бездіяльність Посольства і МЗС України щодо ненадання позивачці: фото і відеоматеріалів, опису тіла особи, яка загинула ІНФОРМАЦІЯ_1 в місті Гавана (Республіка Куба), про яку стверджується, що це син позивачки ОСОБА_2 , з місця трагічної події та з Інституту судової медицини Республіки Куба, документів (медичного висновку, довідки, документу про смерть на підтвердження відповідного актового запису на території Республіка Куба, копію актового запису з Книги актових записів цивільного стану Посольства про смерть ОСОБА_2 , якщо її син дійсно загинув, копію протоколу розтину його тіла, якщо загинув саме він), документу про смерть, якщо син позивачки дійсно загинув;

- визнати протиправною бездіяльність Посольства щодо незвернення до кубинської сторони за виправленням недоліків в документі про смерть ОСОБА_2 ;

- визнати протиправною діяльність відповідачів щодо надання позивачці: (1) неповної, суперечливої і неперевіреної інформації стосовно долі ОСОБА_2 в Республіці Куба (включно з боргом), листів з додатками, які неоформлені належним чином (без підпису та печатки), що протирічить національному законодавству України та унеможливило своєчасну поїздку в Республіку Куба; (2) копій документу про смерть (оригіналу та неофіційного перекладу), які не завірені належним чином, з неправильно вказаним віком, відсутністю години смерті, зазначенням місця проживання - Україна (без повної адреси), без зазначення матері - ОСОБА_1 , із зазначенням дати його видачі 25 листопада 2015 року на запит невідомої сторони без пояснення, якої саме, без зазначення дати видачі цього документа, дати актового запису, зважаючи на відсутність медичного висновку при його оформленні;

- визнати протиправною діяльність відповідачів щодо: (1) висунення позивачці вимоги про надання нотаріально завіреного волевиявлення щодо поховання її сина без жодного доказу на підтвердження особи загиблого; (2) отримання від кубинської сторони документу про смерть ОСОБА_2 , неоформленого належним чином, без медичного висновку;

- зобов`язати відповідачів: (1) надати позивачці фото, відеоматеріали, опис тіла особи, яка загинула ІНФОРМАЦІЯ_1 в місті Гавана (Республіка Куба), з місця трагічної події та з Інституту судової медицини Республіки Куба, надати протокол розтину тіла, медичний висновок, документ про смерть (свідоцтво, довідку) ОСОБА_2 , громадянина України, копію актового запису з Книги актових записів цивільного стану Посольства про смерть ОСОБА_2 державною мовою України, оформлених і легалізованих належним чином, які б відповідали вимогам українського законодавства, докази поховання в місті Гавана 10 лютого 2016 року саме сина позивачки; (2) надати пояснення щодо відсутності клопотання про перевезення в Україну тіла особи, про яку стверджується без надання доказів, що ця особа син позивачки, з метою підтвердження або спростування такої інформації, інформацію про зазначення термінів дипломатичної пошти з вересня 2015 року й на час розгляду справи, та пояснення, чому дотепер позивачка не отримала речі, документи, кошти сина; (3) надати обґрунтування висунення ОСОБА_1 боргу Республікою Куба перед Інститутом судової медицини Республіки Куба за утримання тіла загиблого без будь-якого підтвердження, що тіло загиблого є тілом сина позивачки, що воно дійсно там знаходилося, без зазначення з якої дати і до якої воно там перебувало, повідомлення про умови зберігання без представлення рахунку, що створило неподолану перешкоду для поїздки позивачки в Республіку Куба для того, щоб побачити сина; (4) надати чітке пояснення стосовно наявності боргу перед Інститутом судової медицини Республіки Куба, про розмір боргу на цей час, чи скасований він, якщо ні, то чи зобов`язана позивачка його сплатити і на підставі якого документу, нормативного акту України та (або) міжнародного нормативного акту, в разі його наявності - роз`яснити причини не скасування на час розгляду справи, незважаючи на обіцянки підтвердити вказане офіційним документом, а в разі відмови відповідача звільнити від сплати за рішенням суду; (5) повернути документи, речі, кошти сина ОСОБА_1 , які відповідач безпідставно утримує тривалий час, а також кошти з банку Республіки Куба «Метрополітано» в сумі: 916 дол США; (6) надати вичерпний перелік правових документів, якими визначається статус і регламентація діяльності Посольства, МЗС України, міжнародні стосунки між Україною та Республікою Куба щодо вказаних питань; (7) звернутися невідкладно з поданням (клопотанням) про виділення коштів на перепоховання, перевезення труни з тілом ОСОБА_2 , якщо загинув дійсно син позивачки, в місто Одесу (Україна), проведення необхідних експертиз та інші витрати, перелік яких погодити відповідно до законодавства України і Республіки Куба, з Резервного фонду Державного бюджету України, про що повідомити позивачку письмово, а також інформувати письмово про результати розгляду; (8) звернутися невідкладно до Президента, Прем`єр-міністра, Міністра закордонних справ України, міжнародних організацій за допомогою у вирішенні вказаних питань, а про звернення і результат його розгляду повідомити письмово;

- стягнути моральну шкоду в розмірі: 500000,00 грн з Посольства і МЗС України в рівних частинах.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, ОСОБА_1 отримала трагічну звістку про загибель її сина ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 в місті Гавана в Республіці Куба. Так, 3 вересня 2015 року позивачка отримала лист від Посольства № 6145/19-091-272к, в якому стверджується, що 26 серпня 2015 року загинув саме її син. Водночас у листі зазначено, що документи та речі на час загибелі ОСОБА_2 при собі були відсутні, проте їй не роз`яснили як встановлено, що особа, яка загинула, є сином позивачки. Одночасно у відповіді народному депутату України ОСОБА_4 від 26 листопада 2015 року №71/ОР/12-547-2528 від МЗС України міститься інша інформація, а саме, вказано, що особу загиблого встановлено на підставі паспорта громадянина України, стверджується про наявність речей, які на момент трагедії були у загиблого, про те, що речі і копії документів передано компетентними органами Республіки Куба до Посольства, де вони зберігаються. Речі і документи позивачці не передано без будь-яких пояснень, а також не була своєчасно запропонована поїздка до Республіки Куба, щоб взяти участь в упізнанні особи загиблого. Листом від 1 грудня 2015 року позивачці також запропоновано оформити туристичну візу для поїздки в Республіку Куба, проте позивачка зауважує, що ця віза не дає можливості офіційного спілкування з представниками кубинської сторони. Водночас відповідач повідомив про неможливість Республіки Куба сприяти «приватним» поїздкам, про борг, який має намір висунути позивачці кубинська сторона за утримання тіла загиблого в Інституті судової медицини Республіки Куба, проте без надання відповідних розрахункових документів щодо відповідного боргу. Крім того, МЗС України вимагало нотаріально завірене волевиявлення позивачки щодо прийнятного способу поховання сина без надання жодного доказу, що загинув саме син позивачки, без фото, відеоматеріалів, без акту реєстрації смерті сина відповідними органами Республіки Куба, без жодного документу на встановлення юридичного факту смерті сина. До того ж Посольство приховувало інформацію про наявність в українському законодавстві порядку отримання громадянами України фінансової допомоги у її ситуації.

Окрім іншого, ОСОБА_1 вказує, що неодноразово просила надати фото- і відео матеріали щодо особи, яка загинула ІНФОРМАЦІЯ_1 в місті Гавана з Інституту судової медицини Республіки Куба, а також документи (медичний висновок, довідка або свідоцтво про смерть) щодо ОСОБА_2 , проте запитуваного так і не отримала. Зауважує, що лише після отримання фото- і відеоматеріалів, медичного висновку, документу про смерть можливо було б визначитися з остаточним волевиявленням щодо поховання сина позивачки, якщо загинув саме він.

Також поховання сина позивачки 10 лютого 2016 року відбулося без її волевиявлення, без попередження про час і місце поховання, без надання фото-, відеоматеріалів, без надання документів від української сторони на адресу кубинської щодо витребування таких документів, без повідомлення про дії позивачки стосовно участі в упізнанні і похованні особи загиблого, що призвело до спричинення моральних страждань. Крім того, ОСОБА_1 вказує, що отримана нею копія свідоцтва про смерть сина і переклад не оформлені та не завірені належним чином, тому не мають ніякої правової сили в Україні (з неправильно вказаним віком сина, відсутністю години смерті, зазначенням місця проживання - Україна, незважаючи, що останні півтора року син проживав в Республіці Куба, без зазначення матері - ОСОБА_1 , без зазначення дати видачі цього документа, дати актового запису, із зазначенням дати видачі 25 листопада 2015 року на запит невідомої сторони). Зауважує, що надане їй свідоцтво про смерть не базується на жодних документах і доказах, також вона не погоджується з повідомленим їй терміном ексгумації.

Відтак ОСОБА_1 вважає, що вказаними та іншими її доводами підтверджується порушення відповідачами вимог статей 21, 24, 40, 55, 64 Конституції України, Закону України «Про звернення громадян», статті 3, пунктів 40, 56, 69, 70, 71, 90, 91, статті 4, пункту 4 статті 11 Положення про Міністерство закордонних України, затвердженого Указом Президента України від 6 квітня 2011 року №381/2011, пунктів 3.1, 3.2, статті 3 Інструкції про порядок реєстрації актів громадянського стану в дипломатичних представництвах та консульських установах України, затвердженої наказом Міністерством юстиції України та Міністерством закордонних справ України від 23 травня 2001 року №32/5/101. Також зауважує, що відповідачі не реалізували наданих їм законом повноважень, порушили природне право позивачки побачити сина, що призвело до тяжких для неї наслідків через протиправне поховання її сина в Республіці Куба без будь-якого підтвердження, що її син дійсно загинув і похований саме він, чим їй завдано моральну шкоду в розмірі: 500000 грн.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

Постановою Одеського кружного адміністративного суду від 17 листопада 2017 року, залишеною без змін постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 22 березня 2018 року, позов задоволено частково. Так, суди вирішили:

- визнати протиправною бездіяльність МЗС України і Посольства в частині отримання і надання позивачці фото-, відеоматеріалів, опису тіла особи з місця події та з Інституту судової медицини Республіки Куба, протоколу розтину тіла, медичного висновку, копії актового запису з Книги актових записів цивільного стану про смерть від компетентних органів Республіки Куба з подальшим перекладом та засвідченням в установленому законодавством порядку;

- визнати протиправною бездіяльність Посольства щодо не звернення до кубинської сторони за виправленням недоліків в документі про смерть ОСОБА_2 ;

- зобов`язати Посольство і МЗС України вжити заходів щодо ініціювання перед компетентними органами Республіки Куба внесення змін, доповнень до актового запису цивільного стану з отриманням іншого свідоцтва із правильними даними щодо особи померлого ОСОБА_2 та іншими даними, які передбачені встановленою формою документу з подальшим наданням позивачці з перекладом та засвідченням в установленому законодавством порядку;

- зобов`язати Посольство і МЗС України вжити заходів щодо отримання у компетентних органів Республіки Куба і надання ОСОБА_1 фото-, відеоматеріалів, опису тіла особи з місця події та з Інституту судової медицини Республіки Куба, протоколу розтину тіла, медичного висновку, копії актового запису з Книги актових записів цивільного стану про смерть з перекладом та засвідченням в установленному законодавством порядку;

- стягнути з МЗС України на користь позивачки моральну шкоду у розмірі: 25000 грн.

В іншій частині у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що МЗС України і Посольство не з`ясували всіма можливими способами у компетентних органів Куби із застосуванням правових механізмів, передбачених законодавством іноземної держави, двосторонніми та багатосторонніми договорами, учасниками яких є Україна та Куба, міжнародними юридичними прецедентами та звичаями, причини ненадання документів і не вжили остаточних заходів щодо отримання та надання позивачці фото- і відеоматеріалів, опису тіла особи з місця події та з Інституту судової медицини Республіки Куба, протоколу розтину тіла, медичного висновку, копії актового запису з Книги актових записів цивільного стану про смерть від компетентних органів Куби із подальшим перекладом та засвідченням в установленому законодавством порядку, незважаючи на неодноразові прохання ОСОБА_1 . Вказана бездіяльність не відповідає пункту 4 Положення про Міністерство закордонних справ України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 30 березня 2016 року №281, пунктів 5, 6.1, підпункту 2 пункту 6.2 Положення про Департамент консульської служби Міністерства закордонних справ України, затвердженого наказом Міністерства закордонних справ України від 16 вересня 2014 року №394.

Також суд першої інстанції врахував доводи позивачки щодо моральної шкоди, яка вказувала на те, що відчувала постійні моральні страждання через нез`ясованість долі її сина та необхідність застосування додаткових зусиль щодо організації свого життя протягом тривалого часу, що пов`язані з постійним пошуком допомоги, сприяння, інформації, документів, подання звернень, в тому числі й до Міністра закордонних справ України, відповіді на які не отримувала, а відповідачі не вчиняли дій щодо виконання законодавства України, надання інформації, що безпосередньо не пов`язана з вирішенням питання про отримання доказів про загибель її сина в Республіці Куба.

Апеляційний суд, погодившись з викладеним, також відхилив доводи відповідачів про те, що позивачка обґрунтовує свої вимоги незгодою з діяльністю кубинських органів, оскільки зобов`язання відповідачів вчинити дії, визначені в оскаржуваних судових рішеннях у цій справі, не вимагає від них виконання нереальних чи непритаманних їм обов`язків, що передбачені Законом України «Про дипломатичну службу», статтею 3, пунктами 40, 56, 69, 70, 71, 90, 91, статтею 4, пунктом 4 статті 11 Положення про Міністерство закордонних України, затвердженого Указом Президента України №381/2011 від 06 квітня 2011, Положення про дипломатичне представництво України за кордоном, затвердженого Розпорядженням Президента України 22 жовтня 1992 року №166-92-рп), пунктами 3.1, 3.2, статтею 3 Інструкції про порядок реєстрації актів громадянського стану в дипломатичних представництвах та консульських установах України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України і Міністерством закордонних справ України від 23 травня 2001 року №32/5/101.

Водночас посилання МЗС України на кількість опрацьованих і направлених Посольством нот, листів, електронних повідомлень, проведених зустрічей, відвідувань ритуальної служби і кладовища суд апеляційної інстанції не визнав вичерпними заходами, оскільки внаслідок їх застосування позивачка так і не отримала будь-яких беззаперечних доказів загибелі саме її сина. Ті документи, які були передані ОСОБА_1 , не оформлені належним чином, не містять підпису і печатки. Копії документу про смерть (оригіналу та неофіційного перекладу) належним чином не завірені, з неправильно вказаним віком, відсутністю години смерті, зазначенням місця проживання - Україна (без повної адреси) без зазначення матері - ОСОБА_1 , із зазначенням дати видачі 25 листопада 2015 року копії документа про смерть на запит невідомої сторони, без зазначення дати видачі цього документа і дати актового запису. Також позивачка не отримала і не змогла ознайомитися з протоколом огляду і фото-, відеоматеріалами з місця події, висновком за результатами проведення розтину тіла, копії закордонного паспорта, які дають можливість ідентифікувати особу як ОСОБА_2 .

Щодо моральної шкоди, то суд апеляційної інстанції зазначив, що навіть за відсутності прямих доказів погіршення стану здоров`я ОСОБА_1 встановлені судами обставини дають підстави стверджувати, що внаслідок постійних моральних страждань через нез`ясованість долі її сина та необхідності застосування додаткових зусиль щодо організації свого життя протягом тривалого часу, бездіяльністю посадових осіб МЗС України та Посольства, позивачці було завдано втрат немайнового характеру. Стягнення грошової суми в розмірі: 25000 грн не може в повній мірі позбавити позивачку цих страждань, але стягнення цих грошей може допомогти їй в реабілітації, подоланні кризових явищ.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та заперечення

У касаційній скарзі МЗС України і Посольство просять скасувати постанову Одеського окружного адміністративного суду від 17 листопада 2017 року і постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 22 березня 2018 року і ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Скаржники вказують, зокрема, на порушення судами норм матеріального і процесуального права.

Стосовно порушення норм матеріального основні доводи відповідачів є такими:

- зробивши висновок про те, що МЗС України і Посольство повинні здійснити переклад запитуваних ОСОБА_1 документів і засвідчити їх належним чином, суди порушили вимоги статті 11 Договору між Союзом Радянських Соціалістичних республік і Республікою Куба про правову допомогу у цивільних, сімейних і кримінальних справах від 28 листопада 1984 року, згідно якої свідоцтво про смерть не потребувало легалізації;

- суди не врахували: приписів статті 5 Віденської конвенції про консульські зносини від 24 квітня 1963 року, з яких випливає, що Посольство діє в рамках законодавства країни перебування і його повноваження не є безмежними; положень статей 1, 4 Закону України «Про поховання та похоронну справу», з аналізу яких відповідачі роблять висновок про те, що свідоцтво про смерть надається особі, яка висловила належним чином своє волевиявлення щодо поховання, чого позивачка так і не зробила;

- задовольнивши вимоги про стягнення моральної шкоди суди не врахували відсутності причинно-наслідкового зв`язку між шкодою і діями відповідачів, а також відсутність вини останніх. Обґрунтовуючи ці доводи скаржники посилаються на положення постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року №4 «Про судову практику у справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», яка міститься роз`яснення щодо застосування судами норм матеріального права у питанні моральної шкоди.

Щодо порушень судами норм процесуального права, то скаржники зазначають таке:

- суд апеляційної інстанції: не врахував усіх наявних у справі доказів, зокрема нот Міністерств закордонних і внутрішніх справ Куби, отриманих у січні 2018 року, згідно яких Посольство має звертатися із відповідними листами виключно через МЗС Куби і лише шляхом направлення судового доручення; не взяв до уваги листа МЗС України від 22 лютого 2018 року, натомість прийняв запропонований позивачем лист, що свідчить про упередженість апеляційного суду. Також суди надали неправильну оцінку п`ятьом нотам, отриманим МЗС України від органів Республіки Куба з моменту смерті ОСОБА_2 до січня 2017 року. У зв`язку з викладеними відповідачі вважають, що суди зробили неправильний висновок про те, що Посольство не з`ясувало причини ненадання документів органами Республіки Куба;

- суд апеляційної інстанції не врахував вимоги частини третьої статті 19 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - «КАС України») у редакції, чинній на час апеляційного перегляду, якою цю справу віднесено до виключної підсудності Окружного адміністративного суду міста Києва, і яку, у порушення цієї норми, розглянув Одеський окружний адміністративний суд;

- суд першої інстанції не врахував того, що документи, які просила надати ОСОБА_1 і які не змогло отримати Посольство, є предметом судового доручення у справі №815/3369/16 і 26 січня 2018 року були передані МЗС України до Міністерства юстиції України з метою здійснення подальшого вручення суду;

- суд першої інстанції протиправно звільнив позивачку від сплати судового збору, чим порушив вимоги статті 133 КАС України (у редакції, чинній на час розгляду справи судом першої інстанції), оскільки відповідачі вважають, що ОСОБА_1 не надала належних доказів на підтвердження свого майнового стану.

Крім того, відповідачі подали до Верховного Суду клопотання від 3 квітня 2018 року №721/17-636-386, в якому просять залишити цей позов без розгляду, посилаючись на те, що у провадженні іншого суду є справа про спір між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав - №815/1614/16, за результатами розгляду якої Одеський окружний адміністративний суд рішенням від13 жовтня 2016 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовив.

У відзиві на касаційну скаргу ОСОБА_1 просить залишити оскаржувані судові рішення без змін, оскільки погоджується з висновками судів і повністю заперечує усі доводи касаційної скарги. Зокрема зазначає, що інститут судового доручення був застосований лише внаслідок дій позивачки, спрямований на судовий захист своїх прав, що додатково підтверджує протиправну бездіяльність відповідачів.

II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Суд першої інстанції встановив, що у 2016 році ОСОБА_1 вже зверталася до суду з позовом до Міністра закордонних справ України і Державної казначейської служби України, в якому просила визнати протиправною бездіяльність Міністра закордонних справ України в частині ненадання їй відповідей на звернення від 17 листопада 2015 року, 7 грудня 2015 року, 1 лютого 2016 року, 22 березня 2016 року стосовно долі її сина ОСОБА_2 , несприянні вирішенню зазначених питань, відсутності контролю за діяльністю та бездіяльністю підлеглих структурних підрозділів та посадовців, просила зобов`язати Міністра закордонних справ України застосувати владні повноваження, вжити заходи для надання позивачці відповідними структурними підрозділами МЗС України фото- і відео матеріалів з місця загибелі її сина з його зображенням, якщо така мала місце, а також матеріали з Інституту судової медицини Республіки Куба, документів (медичного висновку, документу про смерть, копію довідки на підтвердження відповідного актового запису на території Республіки Куба, копію протоколу розтину тіла, якщо загинув саме він, опису тіла з місця події та Інституту судової медицини РК, медичний висновок, документ про смерть, оформлених та легалізованих належним чином, повернути речі, документи, кошти її сина, які їй не передало Посольство України в Республіці Куба, та кошти з банку «Метрополітано» Республіки Куба, ініціювати проведення службового розслідування щодо правомірності дій підлеглих щодо долі її сина протягом 10 днів і повідомити її про результати, надати документ на підтвердження обґрунтованості висунення боргу, скасування боргу перед Інститутом судової медицини Республіки Куба, забезпечити вирішення питання про перевезення тіла в Україну та поховання в місті Одесі, якщо загиблий дійсно син позивачки; стягнути моральну шкоду в розмірі: 500000 грн.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 13 жовтня 2016 року у справі №815/1614/16 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 16 січня 2017 року, апеляційну скаргу повернуто ОСОБА_1 у зв`язку з неусуненням недоліків її апеляційної скарги, залишеної без руху.

Отже, постанова Одеського окружного адміністративного суду від 13 жовтня 2016 року у справі №815/1614/16 набрала законної сили.

Керуючись приписами частини першої статті 72 КАС України (у редакції, чинній на час розгляду справи в суді першої інстанції), суд встановив обставини з урахуванням тих, що були встановлені у справі №815/1614/16.

Так, 2 і 3 вересня 2015 року відбулася телефонна розмова між позивачкою і Посольством, під час якої ОСОБА_1 дізналася про смерть свого сина ОСОБА_2 .

На додаток до телефонної розмови Посольство направило позивачці на електронну адресу лист від 3 вересня 2015 року № 6145/19-091-272к, згідно якого 2 вересня 2015 року на електронну пошту Посольства надійшло повідомлення від МЗС Куби щодо загибелі громадянина України ОСОБА_2 . За даними Управління Протоколу МЗС Куби, ІНФОРМАЦІЯ_1 о 9:15 год за місцевим часом внаслідок самогубства помер громадянин України ОСОБА_2 , який тимчасово проживав на території Республіки Куба. Громадянин викинувся з вікна 22 поверху будинку АДРЕСА_2. ОСОБА_2 в`їхав на територію Куби 22 лютого 2014 року, проживав за адресою: АДРЕСА_1 . Відвідував курси іспанської мови при Міністерстві вищої освіти Куби. За даними Міграційної служби мав дозвіл на тимчасове проживання на Кубі НОМЕР_1 терміном дії до 30 червня 2016 року. Тіло загиблого знаходилось в Інституті судової медицини Куби. За інформацією цього інституту документи і речі на час загибелі ОСОБА_2 при собі були відсутні.

У зв`язку з цим Посольство у терміновому порядку звернулося до МЗС Республіки Куба з проханням провести оперативне і всебічне розслідування справи загибелі громадянина України ОСОБА_2 із залученням консульської посадової особи Посольства Ємцевої Я.В. та інформувати Посольство у надтерміновому порядку про нововиявлену інформацію у справі смерті громадянина України ОСОБА_2 . За фактом смерті Посольство направило відповідне повідомлення до Державної міграційної служби і Міністерства внутрішніх справ України.

Водночас у листі висловлено прохання надати дані про закордонний паспорт та адресу проживання в Україні сина позивачки; інформацію про знайомих ОСОБА_2 , з якими він міг спілкуватися на території Республіки Куба.

Також зазначено, що попередньо прийнявши від ОСОБА_1 рішення щодо поховання її сина на території Куби та повідомивши про те, що ОСОБА_2 мав рахунок в кубинському банку «Метрополітано», Посольство опрацьовує відповідні питання.

Позивачка неодноразово зверталася до Президента України, Прем`єр-міністра України, народних депутатів України, голови Одеської державної обласної адміністрації, Посольства України в Республіки Куба та інших органів щодо обставин загибелі її сина в Республіці Куба з проханням розібратися із ситуацією, яка склалася щодо загибелі її сина.

Також позивачка сумнівається у самому факті смерті її сина, зважаючи на недостовірність/неправдивість/суперечливість доказів, на які посилалося Посольство, повідомляючи про трагічну новину, і взагалі не визнаючи жодного документу, наданого/складеного кубинською стороною, проявляючи неготовність підкорятися законодавству іншої держави. В листах також наведена критика на адресу МЗС та Посольства України в Республіці Куба, зокрема наявні твердження про безпорадність та неефективність їхніх дій щодо захисту прав загиблого.

Також суд першої інстанції встановив, що на звернення ОСОБА_1 від 17 листопада 2015 року Посольство надало відповідь від 1 грудня 2015 року № 6145/71/ОР-500-383, в якій зазначено, що на додаток до листів Посольства (за переліком всього 14 листів) та у рамках забезпечення належного консульського супроводу у справі щодо загибелі сина позивачки на території Республіки Куба роз`яснено процедуру поховання на території Куби, в тому числі про ціни на репатріацію/поховання тіла, можливість поховання тіла на території Куби за рахунок кубинської сторони за умови надання позивачкою волевиявлення на такі дії (лист № 6145/19-091-275к від 4 вересня 2015 року, №6145/713-500298 від 23 вересня 2015 року, № 6145/713-500344 від 26 жовтня 2015 року).

В листі наведено ціни з розгорнутим ціноутворенням для кремації тіла та поховання на Кубі, кремації тіла на Кубі та транспортування до України, транспортування тіла до України. Зазначено, що розрахунки виконані на підставі інформації, отриманої від Інституту судової медицини Куби, ритуальної служби міста Гавана, гаванського представництва авіакомпанії AIRFRANCE.

Також у листі з посиланням на попередні листи (№6145/19-091-275к від 4 вересня 2015 року, №6145/713-1-344 від 26 жовтня 2015 року, №6145/71/ОР-500-366 від 18 листопада 2015 року) зазначено що опрацьовуючи питання щодо поховання сина ОСОБА_1 на території Республіки Куба Посольство з`ясувало, що існує можливість поховати сина за рахунок кубинської сторони. Водночас відповідач-2 роз`яснив, що практика "поховання в землю" на Кубі відсутня. Поховання відбувається в 2 етапи: труну з тілом померлого розміщують у спеціальному склепі на 2 роки; після завершення 2-х років останки тіла переміщують до загальної могили.

Окрім того, станом на 5 листопада 2015 року Посольство інформувало позивачку через Представництво МЗС України в місті Одеса, що відповідно до Постанови Міністерства охорони здоров`я Куби №59 від 23 лютого 1990 року щодо смерті іноземців ion del Minsap № 59 de 23.02.1990 sobre el fallecido extranjero) надається 30 днів для вирішення питання щодо волевиявлення членів сім`ї/родичів померлої особи стосовно способу та місця її поховання. У зв`язку з тим, що станом на 5 листопада 2015 року закінчувався 70-й день зберігання тіла в Інституті судової медицини Куби та відсутністю волевиявлення ОСОБА_1 щодо репатріації тіла в Україну, кубинською стороною було розпочато процедуру щодо поховання тіла на території Куби без згоди позивачки у загальному склепі. Про час і місце поховання тіла Посольство мало повідомити додатково. Через два роки залишки тіла будуть перепоховані або можуть бути видані на прохання родичів померлого. Про перепоховання залишків тіла Посольство заздалегідь буде поінформовано кубинською стороною.

Також у листі вказано, що з моменту загибелі сина позивачки протягом цих трьох місяців кубинська сторона висловлювала готовність надати допомогу в організації його поховання за державний рахунок на території Куби у разі надання офіційної ноти Посольства з відповідним проханням до МЗС Куби, за умови волевиявлення ОСОБА_1 . Весь цей час кубинська сторона не висувала претензій виставлення рахунку рідним загиблого щодо зберігання тіла (приблизно 50 доларів США за один день).

Однак після останньої зустрічі в МЗС Куби від 27 листопада 2015 року Посольство вже не впевнене щодо готовності кубинської сторони поховати сина на Кубі за їх рахунок, оскільки кубинська сторона була дуже здивована протестом української сторони щодо поховання тіла ОСОБА_2 без згоди позивачки.

У разі можливого приїзду ОСОБА_1 на Кубу з метою поховання сина позивачку попереджено про (в разі, якщо кубинська сторона виставить рахунок) необхідність сплатити всі зазначені витрати, а саме: щодо проведення розтину тіла ОСОБА_2 , оформлення відповідних документів, транспортних послуг, купівлі труни та іншого, в тому числі щодо зберігання тіла сина в морзі з 26 серпня 2015 року. В разі відсутності можливості щодо сплати відповідних коштів рекомендовано залучити матеріальну допомогу друзів, рідних, благодійних організацій або іншу спонсорську допомогу.

Щодо можливості перепоховання тіла проінформовано, що за інформацією ритуальної служби Республіки Куба перепоховання тіл померлих/загиблих (ексгумація) відбувається лише у разі надання дозволу компетентних органів Куби та не раніше ніж через 6 місяців та один день.

У контексті опрацювання звернення ОСОБА_12 до Міністра закордонних справ України Клімкіна П.А. повідомлено, що про вжиті Посольством заходи стосовно припинення поховання тіла сина позивачки останню за її проханням було поінформовано 25 листопада 2015 року консульською посадовою особою Посольства Ємцевою Я.В. у телефонному режимі, а також листом №6145/71/ОР-500-376 від 27 листопада 2015 року на електронну адресу ОСОБА_13 , з якої ОСОБА_1 зверталася до Посольства.

Зазначено, що за інформацією ритуальної служби Куби оригінали документів про смерть сина позивачки (свідоцтво про смерть, висновок проведення розтину тіла та закордонний паспорт) будуть передані Посольству у приміщенні ритуальної служби відразу після поховання тіла. Роз`яснено, що з метою отримання кубинської візи ОСОБА_1 має звернутися до Посольства Республіки Куба в Україні або до будь-якої туристичної компанії, яка надає послуги туристичних поїздок на Кубу для придбання туристичної картки (візи з метою туризму строком на 1 місяць). Одночасно Посольство офіційно звернулося до МЗС Куби з проханням сприяти позивачці в терміновому оформленні візи в Посольстві Республіки Куба в Україні з метою її приїзду на Кубу для поховання сина у разі звернення до відповідного кубинського дипломатичного представництва. Також висловлено прохання оперативно у разі оформлення візи на Кубу/придбання туристичної картки повідомити Посольство щодо точної дати прибуття на Кубу з метою організації зустрічей з представниками державних органів Куби, причетних до розслідування загибелі сина ОСОБА_1 . Проінформовано, що всі витрати щодо поїздки на Кубу позивачка має сплачувати самостійно, в тому числі щодо оформлення візи, купівлі квитків, проживання, харчування, пересування та іншого.

Також прокоментовано зауваження ОСОБА_1 щодо нездійснення їй Посольством пропозиції про поїздку на Кубу, зокрема повідомлено, що до компетенції посольства не входить питання надання пропозицій чи організації приватних поїздок; повідомлено про необхідність самостійно виявити бажання шляхом звернення до Посольства, яке в свою чергу може надати візову підтримку. Водночас у попередніх чотирьох зверненнях ОСОБА_1 таке бажання щодо поїздки на Кубу висловлено не було. Так само відсутнє виявлене бажання і у зверненнях до МЗС України та Представництва МЗС України в місті Одеса, що надходили Посольству.

Оскільки позивачка зверталася до Міністра закордонних справ України, а в подальшому до Представництва МЗС України в місті Одеса з проханням інформувати щодо деталей загибелі її сина на Кубі, Посольство надавало відповіді безпосередньо Представництву МЗС України в місті Одеса (в копії Департаменту консульської служби МЗС України) з метою інформування ОСОБА_1 по суті порушених питань. Одночасно листи Посольства №6145/І9-091-272к від 3 вересня 2015 року, №6145/19-091-275к від 4 вересня 2015 року, №6145/19-091-284к від 9 вересня 2015 року, №6145/71/ОР-500-289к від 16 вересня 2015 року, №6145/713-500-298 від 23 вересня 2015 року також надсилалися, окрім Представництва МЗС України в місті Одеса та Департаменту консульської служби МЗС України, в копії - ОСОБА_1 .

На звернення ОСОБА_1 від 7 грудня 2015 року надано відповідь МЗС України від 22 грудня 2015 року №71/ОР/19-547-2729, згідно з якою за інформацією Посольства станом на 21 грудня 2015 року тіло ОСОБА_2 перебуває в Інституті судової медицини Республіки Куба у місті Гавана.

Розслідування справи №243/2015 щодо загибелі ОСОБА_2 здійснюється Міністерством внутрішніх справ Куби. Незважаючи на розслідування, що триває, перешкоди щодо його поховання або репатріації відсутні. За інформацією кубинської сторони, вартість зберігання тіла ОСОБА_2 в Інституті судової медицини Куби вже склала: 7 тисяч 201 долар США. Водночас, Міністерство охорони здоров`я Куби може розглянути клопотання української сторони не вимагати оплати згаданих коштів у разі неможливості здійснити оплату рідними загиблого.

З метою остаточного вирішення питання щодо способу поховання, кремації або репатріації тіла ОСОБА_2 і звільнення від сплати зазначених коштів висловлено прохання оформити та надіслати до МЗС України або Посольства нотаріально засвідчену заяву щодо волевиявлення позивачки про місце поховання ОСОБА_2 .

Вказано, що у разі ненадходження волевиявлення позивачки до Посольства і з урахуванням тривалого терміну зберігання тіла в Інституті судової експертизи Республіки Куба компетентні органи Куби відповідно до місцевого законодавства можуть прийняти рішення щодо поховання тіла найближчим часом.

На звернення ОСОБА_1 від 1 лютого 2016 року МЗС України надало відповідь від 8 лютого 2016 року №71/ОР/19-547-278, згідно з якою у ноті МЗС викладено обставини загибелі ОСОБА_2 та інформовано про вжиття для його упізнання заходів. Звернуто увагу позивачки, що у ноті повідомляється про проведення ідентифікації тіла шляхом порівняння відбитків великого пальця на ідентифікаційному документі, виданому компетентними органами Куби, та відбитків померлого (не лише за фотографіями). У цьому зв`язку вкотре звернуто увагу позивачки на необхідності прийняття рішення щодо прийнятного шляху поховання. Волевиявлення повинно бути нотаріально засвідчене і надіслане до Посольства, Департаменту консульської служби МЗС України або вручене до Представництва МЗС України в місті Одеса з метою його подальшого надсилання до Посольства. Після визначення прийнятного способу поховання та у разі відсутності у позивача коштів для оплати послуг іноземних ритуальних служб, пов`язаних з оформленням документів та похованням, МЗС України може розглянути питання про оплату зазначених послуг за рахунок Державного бюджету України відповідно до Порядку формування і використання закордонними дипломатичними установами України коштів державного бюджету для здійснення заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України за кордоном, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 липня 2012 року №651.

На звернення ОСОБА_1 від 21 березня 2016 року надано відповідь МЗС України від 22 квітня 2016 року №71/ОР/16-547-986, згідно з якою інформація про обставини поховання, копії свідоцтва про смерть і паспорта ОСОБА_2 надсилалися позивачу листом від 4 березня 2016 року №87/ОР/19-547-520. У разі отримання від кубинської сторони письмових роз`яснень стосовно прийняття рішення про поховання ОСОБА_2 , висновку Інституту судової медицини Куби щодо проведення розтину тіла, фотографічних знімків тіла загиблого позивачку буде проінформовано додатково.

У контексті наявної у запиті вимоги "репатріації після отримання медичного висновку, свідоцтва про смерть, оформлених належним чином" повідомлено, що Порядок формування і використання закордонними дипломатичними установами України коштів державного бюджету для здійснення заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України за кордоном, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 11 липня 2012 року №651, передбачає можливість оплати вартості послуг іноземних ритуальних служб, пов`язаних з оформленням документів та похованням загиблих або померлих за кордоном громадян України. Додано, що зміст зазначеної постанови, роз`яснення щодо її практичного застосування, перелік документів, які мають надаватися для прийняття відповідного рішення керівником закордонної дипломатичної установи, а також найменш обтяжливі та оперативні варіанти їх передачі до Посольства України в Республіці Куба, неодноразово доводилися до відома ОСОБА_1 (зокрема, листом від 8 лютого 2016 року №71/ОР/19-547-278). Оплата вартості послуг з ексгумації і перепоховання померлих громадян України цією постановою не передбачена.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до пункту 3 Положення про Міністерство закордонних справ України, затвердженого Указом Президента України від 6 квітня 2011 року №381/2011, одним із основних завдань МЗС України є організація та здійснення в Україні та за кордоном консульської роботи.

Згідно пункту 3 Положення про Міністерство закордонних справ України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 30 березня 2016 року №281, МЗС є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері зовнішніх зносин.

Пунктом 4 цього Положення врегульовано, що МЗС України відповідно до покладених на нього завдань, зокрема: 66) забезпечує проведення консульської роботи на території України та за кордоном; 67) вживає заходів до забезпечення прав юридичних осіб та громадян України за кордоном у разі їх порушення; 69) вживає через закордонні дипломатичні установи України заходів до поновлення порушених прав юридичних осіб та громадян України; 88) здійснює інші повноваження, визначені законом.

Наказом Міністра закордонних справ України від 8 грудня 2015 року №382 встановлено тимчасовий розподіл обов`язків з координації та контролю діяльності структурних підрозділів МЗС України, до якого включено Департамент консульської служби.

Пунктом 2 Положення про Дипломатичне представництво України, затвердженим Розпорядженням Президента України від 22 жовтня 1992 року N 166/92-рп, визначено, що воно є постійно діючою установою України за кордоном, що покликана підтримувати офіційні міждержавні відносини, здійснювати представництво України, захищати інтереси України, права та інтереси її громадян і юридичних осіб.

Основними службовими обов`язками консула є виконання функцій, що передбачені пунктами "a", "c", "e", "і" "j" статті 5 Віденської конвенції про консульські зносини від 24 квітня 1963 року, а саме:

захист в державі перебування інтересів України, юридичних осіб і громадян України в межах, визначених міжнародним правом;

з`ясування усіма законними способами умов і подій в торговельному, економічному, культурному і науковому житті держави перебування, повідомлення про них главі дипломатичного представництва чи штатної консульської установи України, а також надання відомостей заінтересованим особам;

надання допомоги та сприяння громадянам України, її юридичним особам;

з дотриманням практики та порядку, прийнятих в державі перебування, представництва, або забезпечення належного представництва громадян держави, зокрема з дотриманням законів та правил держави перебування;

передача судових та несудових документів, доручень, зокрема у відповідності з діючими міжнародними угодами або за відсутністю таких, в іншому порядку, який не суперечить правилам держави перебування.

Відповідно до пунктів 6, 7 постанови Кабінету Міністрів України від 11 липня 2012 року №651 «Про затвердження Порядку формування і використання закордонними дипломатичними установами України коштів державного бюджету для здійснення заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України за кордоном» (далі - «Порядок №651») кошти, передбачені для фінансування витрат, що зазначені у підпунктах 1-4 пункту 5 цього Порядку, використовуються закордонними дипломатичними установами з метою надання допомоги громадянам України, які постраждали під час перебування за кордоном та залишилися без засобів до існування внаслідок злочинних дій третіх осіб (грабіж чи розбій), нещасних випадків або аварій; які стали жертвами торгівлі людьми, що становить у державі перебування загрозу їх життю чи здоров`ю.

Для одержання відповідної допомоги громадяни України особисто або через своїх законних представників звертаються до закордонної дипломатичної установи з письмовою заявою.

Рішення про надання зазначеної допомоги приймається керівником закордонної дипломатичної установи за умови подання заявником документів, які підтверджують, що постраждалий є громадянином України, та документів, виданих компетентними органами держави перебування для підтвердження фактів, викладених у письмовій заяві, які підтверджують необхідність надання допомоги.

Рішення про оплату вартості послуг, передбачених підпунктом 5 пункту 5 цього Порядку, приймається керівником закордонної дипломатичної установи за погодженням з МЗС на підставі документів, що підтверджують смерть чи загибель громадянина України за кордоном, заяви його родичів на ім`я керівника зазначеної установи про оплату таких послуг за рахунок коштів державного бюджету та документів, виданих уповноваженими органами та установами України, про розмір доходів найближчих родичів (дружина, чоловік, батьки, повнолітні діти, рідні брати, сестри), що підтверджують неспроможність заявників здійснити оплату вартості послуг за власний рахунок.

Згідно з пункту 5 Порядку №651 захист прав та інтересів громадян України за кордоном забезпечується шляхом оплати вартості послуг іноземних ритуальних служб, пов`язаних з оформленням документів та похованням загиблих або померлих за кордоном громадян України.

Згідно статті 11 Договору між Союзом Радянських Соціалістичних республік і Республікою Куба про правову допомогу у цивільних, сімейних і кримінальних справах від 28 листопада 1984 року

Документи, які на території однієї Договірної Сторони складені і засвідчені компетентними органами згідно встановленої форми, приймаються на території іншої Договірної сторони без легалізації. Це стосується також документів громадян, підпис яких засвідчений згідно правил, що діють на території відповідної Договірної Сторони.

Документи, які на території однієї Договірної Сторони є офіційними, мають силу офіційний документів і на території іншої Договірної сторони.

Згідно з пунктом 1. 11 Інструкції про порядок реєстрації актів громадянського стану в дипломатичних представництвах та консульських установах України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України і МЗС України №32/5/101 від 23 травня 2001 року (далі - «Інструкція №32/5/101»), документи, видані компетентними органами держави перебування, повинні бути засвідчені в установленному законодавством порядку, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Документи, складені іноземною мовою, повинні бути також перекладені на українську мову та засвідчені в установленному законодавством України порядку.

За пунктами 3.1 - 3.3 Інструкції №32/5/101 3.1. Реєстрація смерті громадян України, померлих за кордоном, провадиться консулом за останнім місцем проживання померлого, за місцем настання смерті, виявлення тіла померлого або за місцем поховання.

У разі реєстрації смерті не в тому консульському окрузі, де проживав померлий, консул, який зареєстрував смерть, повідомляє про реєстрацію смерті дипломатичне представництво або консульську установу України, де померлий перебував на обліку, указавши при цьому його прізвище, ім`я, по батькові, а також номер та дату актового запису про смерть.

Реєстрація смерті провадиться за письмовою заявою родичів померлого, компетентних органів країни перебування, адміністрації медичного закладу, у якому настала смерть, та інших осіб на підставі:

- медичного документа про смерть, виданого медичним закладом,

- довідки про смерть, виданої компетентними органами держави перебування.

Ці документи додаються до актового запису про смерть.

Свідоцтво про смерть видається близьким родичам померлого, або надсилається разом з паспортним документом померлого до Міністерства закордонних справ України для передачі зазначеним вище особам.

Згідно статей 20, 26 Консульського статуту України, затвердженого Указом Президента України від 2 квітня 1994 року №127/94, консул зобов`язаний вживати заходів для того, щоб юридичні особи та громадяни України користувалися в повному обсязі всіма правами, наданими їм законодавством держави перебування і міжнародними договорами, учасниками яких є Україна і держава перебування, а також міжнародними звичаями. Консул зобов`язаний вживати заходів для відновлення порушених прав юридичних осіб і громадян України. У випадку, якщо після звернення консула до властей держави перебування не будуть відновлені порушені права юридичних осіб і громадян України, консул зобов`язаний повідомити про це Міністерство закордонних справ України та главу дипломатичного представництва України в державі перебування.

Консул має право без окремого доручення представляти в установах держави перебування громадян України, якщо вони є відсутніми і не доручили ведення справи якійсь особі або не можуть захищати свої інтереси з інших причин. Це представництво триває доти, поки особи, яких представляють, не призначать своїх уповноважених або не візьмуть на себе захист своїх прав та інтересів.

Статтею 54 Консульського статуту України передбачено, що консульська легалізація полягає в установленні і засвідченні справжності підпису, повноважень посадової особи, яка підписала документ чи акт або засвідчила попередній підпис на них, справжності відбитка штампа, печатки, зразки яких отримано консулом офіційним шляхом від компетентних органів держави перебування.

Статтею 11 Закону України «Про поховання та похоронну справу» від 10 липня 2003 року №1102-IV передбачено, що поховання померлого покладається на виконавця волевиявлення померлого. Якщо у волевиявленні померлого немає вказівки на виконання волевиявлення чи в разі відмови виконавця від виконання волевиявлення померлого поховання померлого здійснюється чоловіком (дружиною), батьками (усиновителями), дітьми, сестрою, братом, дідом або бабою, онуком (правнуком), іншою особою, яка зобов`язалася поховати померлого.

Виконавцю волевиявлення померлого або особі, яка зобов`язалася поховати померлого, в установленому законодавством порядку в день звернення видаються:

лікарське свідоцтво про смерть - закладом охорони здоров`я;

свідоцтво про смерть та довідка про смерть - відділом державної реєстрації актів цивільного стану, виконавчим органом сільських, селищних, міських (крім міст обласного значення) рад, консульською установою чи дипломатичним представництвом України.

Зазначені документи можуть надаватися за дорученням виконавця волевиявлення померлого або особи, яка зобов`язалася поховати померлого, іншій юридичній чи фізичній особі.

У разі смерті громадянина на території іноземної держави та за наявності письмового волевиявлення про поховання його тіла на території України, посвідченого належним чином, поховання здійснюється у відповідних місцях поховань на території України виконавцем волевиявлення померлого або особою, яка зобов`язалася поховати померлого, за сприяння консульської установи чи дипломатичного представництва України.

У разі смерті одинокого громадянина або громадянина, від поховання якого відмовилися рідні, на території іноземної держави та за наявності письмового волевиявлення про поховання його тіла на території України, посвідченого належним чином, поховання здійснюється у відповідних місцях поховань на території України в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Статтею 23 Цивільного кодексу України передбачено, що особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи. Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб.

Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Згідно з частиною першою статті 1167 Цивільного кодексу України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Законом України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» від 15 січня 2020 року №460-IX, що набрав чинності 8 лютого 2020 року, внесено ряд змін до Кодексу адміністративного судочинства України (далі - «КАС України»), зокрема до Глави 2 «Касаційне провадження» Розділу ІІІ «Перегляд судових рішень».

Разом з тим, пунктом 2 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» вказаного Закону встановлено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.

Оскільки касаційна скарга МЗС України і Посольства подана до набрання чинності Законом України від 15 січня 2020 року №460-IX, то здійснюючи касаційний перегляд справи Верховний Суд керується положеннями КАС України, які діяли до набрання чинності вказаним Законом, тобто у редакції Кодексу, чинній до 8 лютого 2020 року.

Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги і на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

Аналізуючи доводи, викладені у касаційній скарзі, Верховний Суд приходить до висновку про відсутність підстав для її задоволення з огляду на таке.

Суди першої та апеляційної інстанцій встановили, що відповідачі за фактом смерті ІНФОРМАЦІЯ_2 на території Республіки Куба громадянина України ОСОБА_2 вчинили такі дії: отримали офіційне підтвердження кубинської сторони про факт загибелі громадянина України ОСОБА_2 , а також інформацію щодо розслідування обставин ("самогубство") та причини його смерті, процедури та результатів впізнання/ідентифікації особи померлого громадянина; забезпечили охорону майна померлого; надіслали інформацію про смерть громадянина України на адресу компетентних органів України; надали громадянці ОСОБА_1 офіційну інформацію щодо обставин смерті її сина ОСОБА_2 , наявних варіантів його поховання, а також вартості відповідних послуг та можливостей надання їй сприяння з боку українських та кубинських установ для реалізації одного з прийнятних для неї варіантів; надали інформацію щодо можливості оплати послуг із поховання на території Куби за рахунок кубинської сторони, а також роз`яснили процедуру прийняття рішення щодо оплати відповідних послуг із поховання за рахунок коштів Державного бюджету України; неодноразово повідомляли позивачці про необхідність надання волевиявлення, посвідченого належним чином, щодо способу і місця поховання її сина; надали ОСОБА_1 роз`яснення вимог компетентних органів Куби щодо першочерговості надання волевиявлення для подальших дій щодо поховання та видачі свідоцтва про смерть; надали позивачці роз`яснення щодо термінів зберігання тіла та повідомили про наміри кубинської сторони здійснити поховання її сина у разі ненадання волевиявлення; вжили заходів, завдяки яким поховання ОСОБА_2 було суттєво відтерміновано, з метою надання ОСОБА_1 додаткового часу для прийняття рішення щодо місця та способу поховання сина; досягнули домовленості з компетентними органами Куби про можливість особистої участі позивачки в упізнанні тіла; надали візову підтримку позивачці; підтвердили можливість надання сприяння з боку Посольства у разі поїздки ОСОБА_1 до Республіки Куба; отримали офіційні роз`яснення щодо процедури отримання коштів, які знаходяться на рахунку ОСОБА_2 в кубинському банку у порядку набуття спадщини у відповідності до законодавства Куби ; отримали офіційне свідоцтво про смерть, повідомили про терміни доставки в Україну оригіналу документа; отримали і вручили позивачці оригінали паспортних та інших документів ОСОБА_2 .

Відтак суди відмовили у задоволенні більшості позовних вимог позивачки, які були пов`язані з указаними обставинами, проти чого відповідачі не заперечують.

Враховуючи проведення вказаної роботи і не применшуючи її значення, Верховний Суд також звертає увагу на наступні обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій.

Так, суди встановили, що у виданому уповноваженим органом Республіки Куба свідоцтві про смерть містяться помилки, на які неодноразово звертала увагу позивачка, які не дають їй можливості правильно оформити всі наступні документи, пов`язані з оформленням права спадщини та реалізувати інші права або виконати обов`язки, передбачені законодавством України. Починаючи з дати отримання свідоцтва про смерть, працівник консульського відділу Посольства не з`ясував і не вжив заходів щодо ініціювання перед компетентними органами Республіки Куба про внесення змін, доповнень, до актового запису цивільного стану з отриманням іншого свідоцтва із правильними даними щодо особи померлого та іншими даними, які передбачені встановленою формою документу, чим допустив протиправну бездіяльність за умови обов`язку вчинити певну дію.

Натомість відповідачі не погоджуються з цим висновком, оскільки вважають, що вживали достатніх заходів щодо внесення виправлень у свідоцтво про смерть ОСОБА_2 . Зокрема посилаються на те, що зверталися з відповідною нотою (від 20 жовтня 2016 року №127/20146-EU), яка залишилася без відповіді і реагування. Крім того, скаржники зауважують, що суди не врахували зміст п`ятьох нот, отриманих МЗС України від органів Республіки Куба з моменту смерті ОСОБА_2 до січня 2017 року (а.с. 4 касаційної скарги). Вказують, що відповідними нотами кубинська сторона повідомила, що «повідомлено про результати розслідування, опитування свідків у справі, результатів проведеного розтину», «вся інформація була надана раніше, і поховання буде здійснено незалежно від протесту української сторони», «про здійснення порівняння відбитків пальців та повідомлено про наявність у загиблого рахунку в банку», «вся інформація була представлена і подальше отримання документів можливе шляхом направлення судового доручення», 3 березня 2016 року Посольству було надано копію свідоцтва про смерть загиблого».

Тобто доводи скаржників у цій частині базуються на незгоді зі здійсненою судами оцінкою доказів та водночас на власному тлумаченні цих доказів у контексті обставин справи ОСОБА_1 . Проте суд касаційної інстанції в силу статті 341 КАС України не має права додатково перевіряти докази чи перевіряти обставини справи. Натомість жодних доводів про те, що суди встановили відповідні обставини на підставі недопустимих доказів скаржники не наводять.

Разом з тим, Верховний Суд вважає суттєвими встановлені судами обставини про те, що копія свідоцтва про смерть ОСОБА_2 , зокрема, містить неправильно вказаний його вік, зазначення місця проживання - Україна, незважаючи, що останні півтора року він проживав в Республіці Куба, без зазначення матері - ОСОБА_1 , без зазначення дати видачі цього документа, дати актового запису.

Суд касаційної інстанції погоджується з тим, що позивачка має право на сприяння відповідачів у з`ясуванні причин незазначення/некоректного зазначення відповідних відомостей у графах свідоцтва про смерть ОСОБА_2 . Натомість відповідачі не вжили достатніх і вичерпних заходів щодо внесення змін до відповідного свідоцтва, обов`язок чого випливає з відповідних приписів Консульського статуту України, Віденської конвенції про консульські зносини від 24 квітня 1963 року, Положень про МЗС України, Положення про Дипломатичне представництво України та Інструкції №32/5/101, процитованих у попередньому розділі цієї постанови.

Крім того, суди встановили, що відповідачі не з`ясували всіма можливими способами у компетентних органів Республіки Куба із застосуванням правових механізмів, передбачених законодавством іноземної держави, двосторонніми та багатосторонніми договорами, учасниками яких є Україна та Республіка Куба, міжнародними юридичними прецедентами та звичаями, причини ненадання документів і не вжили остаточних заходів щодо отримання і надання позивачці фото-, відеоматеріалів, опису тіла особи з місця події та з Інституту судової медицини Республіки Куба, протоколу розтину тіла, медичного висновку, копії актового запису з Книги актових записів цивільного стану про смерть від компетентних органів РК із подальшим перекладом та засвідченням в установленному законодавством порядку, незважаючи на неодноразові прохання позивачки, що не відповідає, зокрема, пункту 4 Положення про Міністерство закордонних справ України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 30 березня 2016 року №281.

Не погоджуючись із цим висновком, скаржники вказують на неврахування судом апеляційної інстанції нот, направлених листом від 30 січня 2018 року, якими підтверджуються причини, чому Посольство не могло отримані відповідні документи, починаючи з березня 2016 року. Так, скаржники зауважують, що такою причиною була позиція кубинської сторони про те, що надання запитуваних документів можливо виключно через звернення до МЗС Куби і шляхом направлення судового доручення.

Проте вказані та інші докази, як зазначають самі скаржники, були отримані і надані відповідачами лише у січні 2018 році, тоді як відповідна бездіяльність МЗС України і Посольства тривала, як вказують самі відповідачі і суд першої інстанції, з 2016 року. Відтак вказані докази, яким суд апеляційної інстанції не надав оцінку у своїй постанові, отримані після досить тривалої бездіяльності відповідачів у контексті досягнення результату щодо шляху отримання запитуваних документів (через звернення до МЗС Куби і шляхом направлення судового доручення). Також, не вдаючись до оцінки цих доказів, а зважаючи на дату їх отримання, вони не можуть спростовувати правильності висновків судів про тривалу протиправну бездіяльність відповідачів з моменту виникнення спірних правовідносин у першому кварталі 2016 році до моменту ухвалення оскаржуваного рішення суду першої інстанції 17 листопада 2017 року.

Відтак, з огляду на вказані доводи скаржників, Верховний Суд не вбачає порушень судом апеляційної інстанції норм процесуального права, які б могли призвести до неправильного вирішення справи.

Водночас вжиття позивачкою заходів щодо захисту своїх прав у справі №815/3369/16 шляхом звернення до суду з клопотанням про отримання запитуваних документів шляхом інституту судового доручення не підтверджує правомірної бездіяльності відповідача, а навпаки вказує на те, що вона не змогла отримати запитувані документи через заходи захисту її прав за кордоном з боку МЗС України і Посольством, результати яких могли бути отримані раніше, ніж у 2018 році. До того ж вирішення питання про зупинення провадження у зв`язку з тим, що в іншій справі суд звернувся із судовим доручення до органів іноземної держави є правом, а не обов`язком суду. За встановлених у цій справі обставин і враховуючи те, що у справі №815/3369/16 за даними Єдиного державного реєстру судових рішень з 23 листопада 2016 року (дата ухвали про звернення із судовим дорученням) розгляд справи по суті так і не розпочався (незважаючи на наявність ухвали про продовження розгляду справи від 23 листопада 2016 року), суди не вчинили порушень норм процесуального права, які б призвели до неправильного вирішення цієї справи. Навпаки розгляд справи №815/4443/16 за наявними у ній доказами, які неодноразово витребовувалися судом, свідчить про дотримання судами основним принципів адміністративного судочинства, і недопущення порушення прав, свобод та інтересів її учасників.

Стосовно доводів скаржників про порушення судами вимог статті 11 Договору між Союзом Радянських Соціалістичних республік і Республікою Куба про правову допомогу у цивільних, сімейних і кримінальних справах від 28 листопада 1984 року, згідно якої свідоцтво про смерть не потребує легалізації, Верховний Суд зазначає таке.

Легалізація полягає в установленні і засвідченні справжності підпису, повноважень посадової особи, яка підписала документ чи акт або засвідчила попередній підпис на них, справжності відбитка штампа, печатки, зразки яких отримано консулом офіційним шляхом від компетентних органів держави перебування.

Проте суд першої інстанції не приймав рішення про зобов`язання Посольства здійснити дії щодо легалізації, а зобов`язав: «вжити заходів щодо ініціювання перед компетентними органами Республіки Куба внесення змін, доповнень, до актового запису цивільного стану з отриманням іншого свідоцтва із правильними даними щодо особи померлого ОСОБА_2 та іншими даними, які передбачені встановленою формою документу з подальшим наданням ОСОБА_1 з перекладом та засвідченням в установленному законодавством порядку»; «вжити заходів щодо отримання у компетентних органів Республіки Куба та надання ОСОБА_1 фото, відеоматеріалів, опису тіла особи з місця події та з Інституту судової медицини РК, протоколу розтину тіла, медичного висновку, копії актового запису з Книги актових записів цивільного стану про смерть з перекладом та засвідченням в установленому законодавством порядку».

Тобто суди зобов`язали вжити заходів щодо отримання і надання кубинською стороною позивачці засвідчених документів в установленому законодавством порядку і не зобов`язували Посольство вчиняти дії щодо засвідчення справжності підпису, повноважень посадової особи, яка підписала документ чи акт або засвідчила попередній підпис на них, справжності відбитка штампа, печатки, зразки яких отримано консулом офіційним шляхом від компетентних органів держави перебування.

Відтак Верховний Суд не вбачає порушення судами попередніх інстанцій вимог статті 11 Договору між Союзом Радянських Соціалістичних республік і Республікою Куба про правову допомогу у цивільних, сімейних і кримінальних справах від 28 листопада 1984 року.

Також суд касаційної інстанції відхиляє доводи позивача про те, що позивачка не має права на отримання свідоцтва про смерть ОСОБА_2 , оскільки так і не висловила своє волевиявлення щодо його поховання (чим обґрунтовані доводи про порушення Закону України «Про поховання та похоронну справу»), оскільки суди встановили, що відповідачі вже видали оригінал такого свідоцтва позивачці, а предметом її позовних вимог у цій частині є неправильне заповнення такого свідоцтва, а не право на його отримання.

Крім того, Верховний Суд погоджується з висновками судів про наявність підстав для стягнення моральної шкоди на користь позивачки у розмірі: 25000 грн з підстав, викладених судами першої та апеляційної інстанції, оскільки така сума за обставин цієї справи, які безумовно пов`язані зі стражданнями матері у зв`язку з тривалим з`ясуванням обставин смерті її сина, яке тривало близько трьох років з моменту виникнення спірних правовідносин до моменту ухвалення постанови суду апеляційної інстанції, відповідає вимогам справедливості і розумності, а часткова вина МЗС України підтверджується частковим задоволенням позовних вимог у цій справі, яке Верховний Суд визнав законним і обґрунтованим.

Також суд касаційної інстанції відхиляє доводи скаржників про порушення вимог частини третьої статті 19 КАС України, оскільки обов`язковою підставою для скасування рішень судів першої та апеляційної інстанцій на підставі пункту 7 статті 353 КАС України «судове рішення ухвалено судом з порушенням правил юрисдикції (підсудності), визначених статтями 20, 22, 25-28 цього Кодексу» є виконання умов, визначених останнім абзацом частини третьої статті 353 КАС України, згідно якої судове рішення не підлягає скасуванню з підстави, визначеної пунктом 7 цієї частини, якщо учасник справи, який подав касаційну скаргу, при розгляді справи судом першої інстанції без поважних причин не заявив про непідсудність справи.

Так, з моменту розгляду справи №815/4443/16 (після постановлення ухвали про роз`єднання позовних вимог від 30 серпня 2016 року), розгляд якої було розпочато спочатку (в тому числі після задоволення самовідводу суддів ухвалою від 8 листопада 2016 року) відповідачі у суді першої інстанції у своїх запереченнях не заявляли про порушення правил територіальної юрисдикції. Відтак відповідні доводи скаржника не можуть бути обов`язковою підставою для скасування оскаржуваних судових рішень, а Верховний Суд не вважає ці доводи достатніми для скасування законних і обґрунтованих судових рішень.

Стосовно доводів скаржників про те, що суд першої інстанції протиправно звільнив позивачку від сплати судового збору, оскільки відповідачі вважають, що ОСОБА_1 не надала належних доказів на підтвердження свого майнового стану, то Верховний Суд їх також відхиляє, оскільки не має права повторно перевіряти докази чи досліджувати нові докази в силу статті 341 КАС України.

Щодо клопотання відповідачів від 3 квітня 2018 року №721/17-636-386, в якому відповідачі просять залишити цей позов без розгляду, посилаючись на те, що у провадженні іншого суду є справа про спір між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав - №815/1614/16, Верховний Суд зазначає таке.

Згідно з пунктом 3 частини першої статті 240 КАС України Суд своєю ухвалою залишає позов без розгляду, якщо у провадженні цього або іншого суду є справа про спір між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав.

Як правильно зазначив суд апеляційної інстанції, у справі №815/1614/16 ОСОБА_1 зверталася до суду із адміністративним позовом, в якому просила визнати бездіяльність Міністра закордонних справ України в частині ненадання їй відповідей на звернення від 17 листопада 2015 року, від 7 грудня 2015 року, від 1 лютого 2016 року, від 22 березня 2016 року щодо долі її сина, не сприянні вирішенню зазначених питань, відсутності контролю за діяльністю та бездіяльністю підлеглих структурних підрозділів та посадовців - протиправною; зобов`язати Міністра закордонних справ України застосувати владні повноваження, вжити заходи для надання позивачці відповідними структурними підрозділами Міністерства закордонних справ України фото і відео матеріалів з місця загибелі її сина з його зображенням (місто Гавана Республіка Куба), якщо така мала місце, а також матеріали з Інституту судової медицини Республіки Куба, документів (медичного висновку, документу про смерть, копію довідки на підтвердження відповідного актового запису на території Республіки Куба, копію протоколу розтину тіла, якщо загинув саме він, опису тіла з місця події та Інституту судової медицини Республіки Куба, медичний висновок, документ про смерть, оформлених та легалізованих належним чином, повернути речі, документи, кошти її сина, які їй не передало Посольству України в Республіці Куба, та кошти з банку «Метрополітано» Республіки Куба, ініціювати проведення службового розслідування щодо правомірності дій підлеглих щодо долі її сина протягом 10 днів і повідомити її про результати, надати документ на підтвердження обґрунтованості висунення боргу, скасування боргу перед Інститутом судової медицини Республіки Куби, забезпечити вирішення питання про перевезення тіла в Україну та поховання в м. Одесі, якщо загиблий дійсно син позивачки; стягнути моральну шкоду в розмірі: 500000 грн.

Наведені позовні вимоги при їх порівнянні з вимогами у справі що розглядається, вказують на те, що справи №815/4443/16 і №815/1614/16 відрізняються як за суб`єктним складом сторін так і за предметом судового оскарження. На перший погляд схожість позовних вимог у цих справах обумовлена розглядом судом спільних подій, письмових доказів і обставин, які з`ясовував суд в обох справах. Однак, беззаперечним є той факт, що у справі №815/1614/16 особою, стосовно якої встановлювалися ці обставини, був Міністр закордонних справ України, а у справі №815/4443/16 це дії і бездіяльність МЗС України і Посольства України в Республіці Куба.

Відтак, у задоволенні клопотання відповідачів від 3 квітня 2018 року №721/17-636-386 про залишення позову без розгляду необхідно відмовити.

Отже, Верховний Суд, надавши оцінку усім ключовим аргументам касаційної скарги, що узгоджується з висновками Європейського суду з прав людини, зробленими у справах «Проніна проти України» (пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (пункт 58), не встановив порушень судами норм матеріального та/або процесуального права, які б могли бути підставою для скасування оскаржуваних судових рішень.

Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої й апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції не розподіляються.

Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України у редакції, чинній до 8 лютого 2020 року, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

У задоволені клопотання Міністерства закордонних справ України та Посольства України в Республіці Куба від 3 квітня 2018 року №721/17-636-386 про залишення позовної заяви без розгляду відмовити.

Касаційну скаргу Міністерства закордонних справ України та Посольства України в Республіці Куба залишити без задоволення.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 17 листопада 2017 року і постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 22 березня 2018 року залишити без змін.

Судові витрати не розподіляються.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не може бути оскаржена.

……………………………

…………………………….

…………………………….

Н.М. Мартинюк

А.В. Жук

Ж.М. Мельник-Томенко,

Судді Верховного Суду