Справа № 360/3378/20
Суддя: Т.В. Смішлива
Дата ухвалення: 2020-12-24 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЛУГАНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

Іменем України

24 грудня 2020 рокуСєвєродонецькСправа № 360/3378/20

Суддя Луганського окружного адміністративного суду Смішлива Т.В., розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження (у письмовому провадженні) адміністративну справу за позовом адвоката Солодовнікова Олександра Петровича в інтересах ОСОБА_1 до Управління поліції охорони в Луганській області про визнання протиправними дії та зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

10 вересня 2020 року до Луганського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява адвоката Солодовнікова Олександра Петровича (далі представник позивача) в інтересах ОСОБА_1 (далі - позивач) до Управління поліції охорони в Луганській області (далі - відповідач) в якій просить суд:

- визнати протиправні дії Управління поліції охорони в Луганській області щодо видання наказу № 75 о/с від 27 серпня 2020 року, яким були внесені зміни до наказу № 46 о/с від 01 червня 2020 року, щодо підстав звільнення, ОСОБА_1 , зі служби в Національній поліції;

- скасувати наказ № 75 о/с від 27 серпня 2020 року, яким внесені зміни до наказу № 46 о/с від 01 червня 2020 року, відносно ОСОБА_1 ;

- стягнути з Управління поліції охорони в Луганській області мені, ОСОБА_1 , витрати на правничу допомогу в сумі 3000,00 грн.

В обґрунтування позовних вимог представник позивача зазначив, що позивач проходив службу в органах внутрішніх справ з 03 березня 1995 року по 06 листопад 2015 року, та в подальшому проходив службу з 07 листопада 2015 по 01 червня 2020 року в Управлінні поліції охорони в Луганській області.

15 травня 2020 року позивач звернувся з рапортом до керівника Управляння поліції охорони в Луганській області щодо звільнення з Національної поліції за власним бажанням, відповідно ч. 1 п. 7 ст. 77 Закону України «Про національну поліцію».

01 червня 2020 року позивачу наданий витяг з наказу від 01 червня 2020 року № 46 о/с відповідно до якого звільнено зі служби (за власним бажанням), відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про національну поліцію» старшого сержанта поліції ОСОБА_1 (0027092), молодшого інспектора взводу охорони об`єктів та публічної безпеки Сєвєродонецького міжрайонного відділу Управління поліції охорони в Луганській області, 01 червня 2020 року. Вирішено виплатити грошову компенсацію за 18 діб невикористаної відпустки за фактично відпрацьований час у 2020 році. Вислуга років на день звільнення у календарному обчислені становить: 26 років 07 місяців 23 дні, час служби у пільговому обчисленні (без урахування календарної вислуги): 06 років 07 місяців 00 днів.

При звільненні позивачу одноразова грошова допомога не нараховувалась і відповідно не сплачувалась.

Рішенням Луганського окружного адміністративного суду по справі №360/2636/20 від 17 серпня 2020 року визнано протиправною бездіяльність Управління поліції охорони в Луганській області щодо не здійснення ОСОБА_1 нарахування та виплату в день звільнення 01 червня 2020 року одноразової грошової допомоги при звільненні зі служби в Національній поліції за власним бажанням, передбачену статтею 9 Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб» у розмірі 25 відсотків грошового забезпечення за кожний повний рік служби, з розрахунку вислуги 26 років; зобов`язано Управління поліції охорони в Луганській області нарахувати та виплатити ОСОБА_1 одноразову грошову допомогу при звільненні зі служби в Національній поліції за власним бажанням, передбачену статтею 9 Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб» у розмірі 25 відсотків грошового забезпечення за кожний повний рік служби, з розрахунку вислуги 26 років.

Рішення суду не набрало законної сили.

07 вересня 2020 року на адресу позивача надійшов лист від відповідача №1615/43/32/4/01-2020 від 28 серпня 2020 року, в якому зазначено, що: «У зв`язку із внесеними змінами до наказу УПО Луганської області від 01 червня 2020 року № 46 о/с про звільнення Вас із служби в Національній поліції України надсилаємо витяг з наказу в порядку інформування».

Таким чином відповідач з метою уникнення виконання рішення суду, наказом № 75 о/с від 27 серпня 2020 року безпідставно вніс зміни до наказу від 01 червня 2020 року № 46 о/с, змінивши підстави звільнення позивача зі служби в органах Національної поліції, а саме: «відповідно до п.8 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» звільнити зі служби в Національній поліції (у зв`язку з переходом у встановленому порядку на роботу до інших міністерств і відомств (організацій)».

Позивач вважає такі дії відповідача протиправними щодо прийняття наказу № 75 о/с від 27 серпня 2020 року, який підлягає скасуванню.

Управління поліції охорони в Луганській області позов не визнало, про що 12 жовтня 2020 року через відділ діловодства та обліку звернень громадян (канцелярію) подало відзив на позовну заяву (арк. спр. 55-58).

В обґрунтування заперечень проти позову відповідач зазначив, що потреба внесення зміни до наказу Управління поліції охорони в Луганській області від 01 червня 2020 року №46 о/с виникла через спровоковані позивачем обставинами, які робили цей розпорядчий документ юридично неточним. Зміни до наказу від 01 червня 2020 року № 46 о/с внесені шляхом видання наказу від 27 серпня 2020 року № 75 о/с. Такий алгоритм дій посадової особи відповідача ґрунтувався на загальновживаній практиці зміни нормативних актів і розпорядчих документів. Позивач не піддає сумніву повноваження начальника Управління поліції охорони в Луганській області щодо видання кадрових наказів. Тому, відповідно до статті 78 Кодексу адміністративного судочинства України ця обставина не потребує доказування. Отже, не потрібно доказувати і наявність у начальника Управління поліції охорони в Луганській області повноважень вносити зміни до виданих ним розпорядчих документів.

Приписами частини другої статті 41 Кримінального кодексу України визначено, що наказ або розпорядження є законними, якщо вони віддані відповідною особою в належному порядку та в межах її повноважень і за змістом не суперечать чинному законодавству та не пов`язані з порушенням конституційних прав та свобод людини і громадянина. Оскільки наказ від 27 серпня 2020 року № 75 о/с за своїм змістом не суперечить законодавству і його видано уповноваженню на те посадовою особою, в межах її повноважень, то дії начальника Управління поліції охорони в Луганській області повністю відповідають приписам статті 19 Конституції України.

В провадженні Луганського окружного адміністративного суду перебувають дві справи, відкриті за позовами ОСОБА_1 до Управління поліції охорони в Луганській області (справа № 360/2636/20) про визнання протиправною бездіяльності щодо невиплати йому одноразової грошової допомоги, передбаченої статтею 9 Закону України Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб. Приписами цієї норми передбачено, що особам рядового, сержантського, старшинського та офіцерського складу та деяким іншим особам, які мають право на пенсію за цим Законом, при звільненні зі служби за власним бажанням, через сімейні обставини або інші поважні причини, перелік яких визначається Кабінетом Міністрів України, які мають вислугу 10 років і більше виплачується одноразова грошова допомога в розмірі 25 відсотків місячного грошового забезпечення за кожний повний календарний рік служби. Позивач оскаржує наказ відповідача від 27 серпня 2020 року № 75о/с, оскільки звільнення зі служби на підставі пункту 8 статті 77 Закону України Про Національну поліцію, де-юре, унеможливлює виплату, передбачену частиною другою статті 9 Закону України Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб.

Звільнення позивача за власним бажанням, в контексті приписів статті 9 Закону України Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб, має бути вмотивованим наявністю підстав, перелік яких визначено Кабінетом Міністрів України, а саме постановою Кабінету Міністрів України від 12 червня 2013 року № 413 Про затвердження переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу. Ані в рапорті про звільнення, ані звертаючись з позовами до суду, позивач не надав відомостей про наявність у нього визначених постановою Кабінету Міністрів України від 12 червня 2013 року № 413 сімейних обставин або інших поважних причин, для звільнення саме за власним бажанням.

Позивач 02 червня 2020 року вступив на службу до Служби судової охорони. Положенням про проходження служби співробітниками Служби судової охорони, затвердженого Рішенням Вищої ради правосуддя 04 квітня 2019 року № 1052/0/15-19 визначено, що Служба судової охорони згідно зі статтею 161 Закону України Про судоустрій і статус суддів є державним органом у системі правосуддя для забезпечення охорони та підтримання громадського порядку в судах.

Згідно з приписами пункту б частини першої статті 17 Закону № 2262-ХІ (із змінами, внесеними згідно із Законами № 879-VI від 15 січня 2009 року № 580-VIII від 02 липня 2015 року № 2509-VIII від 12 липня 2018 року) служба в Національній поліції і служба в Службі судової охорони, де-юре, є рівнозначними, оскільки до вислуги років для призначення пенсії за вказаним Законом зараховується на рівних умовах.

Таким чином, 02 червня 2020 року позивач фактично продовжив проходити публічну службу, тим самим відтермінувавши виникнення у нього права на виплату передбачену статтею 9 України № 2262-ХІІ.

Натоміть це право не зникло взагалі, воно виникне у позивача в момент його дійсного звільнення з публічної служби. Саме тому відповідач і наполягає, що внесення змін до наказу не жодним чином не може бути пов`язаним з порушенням конституційних прав та свобод позивача.

З урахуванням викладеного, відповідач просить відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог.

16 жовтня 2020 року до Луганського окружного адміністративного суду через відділ діловодства та обліку звернень громадян (канцелярію) відповідачем надано письмові пояснення (арк. спр. 74-80).

Ухвалою від 15 вересня 2020 року позовну заяву залишено без руху (арк. спр. 29-30).

Ухвалою суду від 22 вересня 2020 року відкрито провадження у справі та вирішено розглядати справу за правилами спрощеного позовного провадження з повідомлення (викликом) сторін (арк. спр. 42-43).

Ухвалою суду від 27 жовтня 2020 року клопотання представника відповідача про зупинення провадження у справі задоволено та зупинено провадження в адміністративній справі до одужання представника відповідача (арк. спр. 98).

Ухвалою суду від 16 грудня 2020 року поновлено провадження у справі (арк. спр. 107).

Представник позивача у судове засідання не прибув, надав заяву про розгляд справи без його участі (арк. спр. 106, 109).

Представник відповідача у судове засідання не прибув, про дату, час і місце судового розгляду повідомлений належним чином (арк. спр. 110).

Згідно з частиною третьою статті 268 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) неприбуття у судове засідання учасника справи, повідомленого відповідно до положень цієї статті, не перешкоджає розгляду справи у судах першої та апеляційної інстанцій.

Відповідно до частини дев`ятої статті 205 КАС України якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Оскільки сторони про дату, час і місце судового розгляду повідомлені належним чином і відсутня потреба заслухати свідка чи експерта, суд вважає за можливе розглянути справу у письмовому провадженні на підставі наявних у ній доказів.

Дослідивши матеріали справи та оцінивши докази відповідно до вимог статей 72-77, 90 КАС України, суд встановив таке.

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 , 01 червня 2020 року на підставі рапорту від 15 травня 2020 року, в якому позивач просив звільнити зі служби в поліції, звільнений зі служби в Національній поліції України відповідно до пункту 7 частини першої статті 77 Закону України Про національну поліцію (за власним бажанням), про що свідчать витяг з наказу Управління поліції охорони в Луганській області по особовому складу від 01 червня 2020 року № 46 о/с, трудова книжка від 17 лютого 1992 року серії НОМЕР_2 , рапорт від 15 травня 2020 року (арк. спр. 9-11, 13-14, 15, 16, 59, 60).

Відповідно до витягу з наказу Управління поліції охорони в Луганській області від 27 серпня 2020 року № 75 о/с По внесення змін до наказів (арк. спр. 18, 61) на підставі оприлюднених Територіальним управлінням Служби судової охорони у Луганській області протоколів засідання Комісії для проведення конкурсу на зайняття вакантних посад співробітників Територіального управління Служби судової охорони у Луганській області від 15 травня 2020 року № 32, від 20 травня 2020 року № 36, від 14 травня 2020 року № 28, від 27 травня 2020 року № 43 (арк. спр. 64-66) внесено зміни до наказу від 01 червня 2020 року № 46 о/с, виклавши його пункти в наступній редакції:

відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 77 Закону України Про Національну поліцію звільнити зі служби в Національній поліції (у зв`язку з переходом у встановленому порядку на роботу до інших міністерств і відомств (організацій)):

старшого сержанта поліції ОСОБА_1 (0027092), молодшого інспектора взводу реагування Сєвєродонецького міжрайонного відділу Управління поліції охорони в Луганській області, 01.06.2020. Виплатити грошову компенсацію за 18 діб невикористаної відпустки за фактично відпрацьований час у 2020 році.

Права на виплату одноразової грошової допомоги при звільненні зі служби в поліції не набув, вислуга років на день звільнення у календарному обчисленні становить: 26 років 07 місяців 23 день, час служби у пільговому обчисленні (без урахування календарної вислуги): 06 роки 07 місяці 00 днів.

Підстава: перехід 2 червня 2020 р. у встановленому порядку ОСОБА_1 на роботу до Територіального управління Служби судової охорони у Луганській області.

Також судом встановлено, що з 02 червня 2020 року ОСОБА_1 проходить службу у Територіальному управлінні Служби судової охорони у Луганській області на посаді контролера 1 категорії другого взводу охорони першого підрозділу охорони Територіального управління Служби судової охорони у Луганській області (для забезпечення безпеки учасників судового процесу та охорони Луганського окружного адміністративного суду) (арк. спр. 20, 62, 63).

Вирішуючи адміністративний позов по суті заявлених вимог, надаючи оцінку обставинам (фактам), якими обґрунтовано вимоги і заперечення учасників справи, суд виходить з такого.

Згідно з частиною другою статті 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій, чи бездіяльності органів державної влади, місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Стаття 19 Конституції України встановлює, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частин першої та третьої статті 59 Закону України від 02 липня 2015 року № 580-VIII Про Національну поліцію (далі Закон № 580-VIII) служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Рішення з питань проходження служби оформлюються письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких установлюються Міністерством внутрішніх справ України.

Видавати накази по особовому складу можуть керівники органів, підрозділів, закладів та установ поліції відповідно до повноважень, визначених законом та іншими нормативно-правовими актами, та номенклатурою посад, затвердженою Міністерством внутрішніх справ України. Порядок підготовки та видання наказів щодо проходження служби в поліції встановлює Міністерство внутрішніх справ України (частини четверта, п`ята статті 59 Закону № 580-VIII).

Згідно зі статтею 60 Закону № 580-VIII проходження служби в поліції регулюється цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до частини першої статті 77 Закону № 580-VIII поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється: 1) у зв`язку із закінченням строку контракту; 2) через хворобу - за рішенням медичної комісії про непридатність до служби в поліції; 3) за віком - у разі досягнення встановленого для нього цим Законом граничного віку перебування на службі в поліції; 4) у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів; 5) через службову невідповідність; 6) у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України; 7) за власним бажанням; 8) у зв`язку з переходом у встановленому порядку на роботу до інших міністерств і відомств (організацій); 9) у зв`язку з прямим підпорядкуванням близькій особі; 9-1) у зв`язку з наявністю реального чи потенційного конфлікту інтересів, який має постійний характер і не може бути врегульований в інший спосіб; 10) у разі набрання законної сили рішенням суду щодо притягнення до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, або кримінального правопорушення, а також рішенням суду про визнання його активів або активів, набутих за його дорученням іншими особами або в інших передбачених статтею 290 Цивільного процесуального кодексу України випадках, необґрунтованими та їх стягнення в дохід держави; 11) у зв`язку з набуттям громадянства або підданства іншої держави.

Днем звільнення зі служби в поліції вважається день видання наказу про звільнення або дата, зазначена в наказі про звільнення. День звільнення вважається останнім днем служби (частини друга, третя статті 77 Закону № 580-VIII).

На виконання статті 59 Закону № 580-VIII наказом Міністерства внутрішніх справ України від 23 листопада 2016 року № 1235 затверджено Порядок підготовки та видання наказів щодо проходження служби в поліції, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 20 грудня 2016 року за № 1668/29798 (далі Порядок № 1235).

Відповідно до пункту 2 розділу І Загальні положення Порядку № 1235 рішення з питань проходження служби в поліції оформлюються письмовими наказами по особовому складу.

Підставою для видання наказів по особовому складу є такі зміни в службовій діяльності: призначення на посади, переміщення по службі, тимчасове виконання обов`язків за іншою посадою; присвоєння та позбавлення спеціальних звань поліції, пониження у спеціальному званні на один ступінь; закріплення спеціальних жетонів з індивідуальним номером; заохочення; зарахування у розпорядження; звільнення з посади; звільнення зі служби в поліції; відрядження поліцейських до державних (міждержавних) органів, установ, організацій та органів місцевого самоврядування із залишенням на службі в поліції; відсторонення від виконання службових обов`язків (посади); надання відпусток відповідно до законодавства; зміни прізвища, імені та по батькові; обчислення стажу служби в поліції, який дає право на встановлення поліцейським надбавки за вислугу років, надання додаткової оплачуваної відпустки; установлення посадових окладів; установлення чи скасування додаткових видів грошового забезпечення, премії та інших доплат відповідно до вимог чинного законодавства України; направлення поліцейських для проходження служби у складі національного персоналу в міжнародних операціях з підтримання миру і безпеки, а також їх повернення (розділ ІІ Підстави для видання наказів по особовому складу Порядку № 1235).

Згідно з пунктами 1, 2 розділу ІІІ Порядок підготовки та видання наказів по особовому складу Порядку № 1235 видавати накази по особовому складу можуть керівники органів та підрозділів поліції, а також закладів та установ, що належать до сфери управління Національної поліції України (далі - органи поліції), відповідно до повноважень, визначених законом та іншими нормативно-правовими актами, а також номенклатурою посад, затвердженою Міністерством внутрішніх справ України. Підставою для підготовки та видання наказів по особовому складу є документи з питань проходження служби, подані до підрозділу кадрового забезпечення поліцейським, його керівником або працівником, який здійснює кадрове забезпечення підрозділу.

Перелік документів з питань проходження служби визначається згідно з Переліком документів з питань проходження служби, затвердженим наказом МВС України від 23 листопада 2016 року № 1235 (далі - Перелік) (пункт 3 розділу ІІІ Порядок підготовки та видання наказів по особовому складу Порядку № 1235).

Відповідно до Переліку документів з питань проходження служби, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 23 листопада 2016 року № 1235, документами з питань проходження служби є рапорт (заява), що пишеться власноручно у довільній формі; подання про призначення на посаду (додаток 1); подання про встановлення додаткових видів грошового забезпечення (додаток 2).

У випадку видання наказу про звільнення працівника зі служби в поліції в наказі органу поліції зазначаються стаж служби в поліції, вислуга років для призначення пенсії (у тому числі на пільгових умовах), необхідність виплати одноразової грошової допомоги при звільненні зі служби в поліції та стаж служби в поліції для її виплати. Крім того, зазначається інформація щодо необхідності виплати грошової компенсації за кількість діб невикористаних відпусток за фактично відпрацьований час у році звільнення або відрахування з грошового забезпечення коштів за кількість діб відпусток за час невідпрацьованої частини календарного року (пункт 10 розділу ІІІ Порядок підготовки та видання наказів по особовому складу Порядку № 1235).

З системного аналізу вищенаведеного слідує, що нормами Закону № 580-VIII та нормами Порядку № 1235 не передбачено ані підстав, ані повноважень начальників, яким надано право прийняття на службу до органів поліції, призначення на посаду, присвоєння спеціального звання, на внесення змін до наказів про звільнення працівника зі служби в поліції за власним бажанням з метою зазначення інших підстав звільнення, у тому числі і через перехід у встановленому порядку на роботу до інших міністерств і відомств (організацій).

На момент прийняття Управлінням поліції охорони в Луганській області наказу по особовому складу від 01 червня 2020 року № 46 о/с про звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції існувала лише одна підстава для звільнення - за власним бажанням на підставі поданого рапорту від 15 травня 2020 року, в якому просив звільнити. Після прийняття наказу про звільнення зі служби змінити підстави звільнення неможливо.

Вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 13 лютого 2020 року у справі № 817/1670/17 у подібних правовідносинах щодо зміни підстав звільнення поліцейського у наказі, що обов`язкова для врахування судами нижчих інстанцій відповідно до частини п`ятої статті 242 КАС України.

Посилання відповідача на відсутність у позивача обставин для звільнення зі служби за власним бажанням, передбачених постановою Кабінету Міністрів України від 12 червня 2013 року № 413 Про затвердження переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу, суд відхиляє з таких підстав.

Підпунктом ж пункту 63 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 року № 114, передбачено, що особи рядового і молодшого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) за власним бажанням - при наявності поважних причин, що перешкоджають виконанню службових обов`язків.

Також підпунктом и пункту 63 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 року № 114, визначено, що особи рядового і молодшого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких затверджується Кабінетом Міністрів України.

Перелік сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 12 червня 2013 року №413.

Пунктом 2 постанови Кабінету Міністрів України від 08 червня 2005 року № 428 Про доповнення Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ та поширення на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, Державної кримінально-виконавчої служби, податкової міліції дії постанови Кабінету Міністрів України від 12 червня 2013 р. № 413 поширено на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, Державної кримінально-виконавчої служби, податкової міліції дію постанови Кабінету Міністрів України від 12 червня 2013 року № 413.

Пунктом 4 розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону № 580-VIII передбачено, що до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Положення підпунктів ж, и пункту 63 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 року № 114, суперечать пункту 7 частини першої статті 77 Закону № 580-VIII, яким не вимагається для звільнення поліцейського зі служби в поліції за власним бажанням наявність поважних причин, що перешкоджають виконанню службових обов`язків, сімейних обставин або інших поважних причин, перелік яких затверджується Кабінетом Міністрів України.

Перелік сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 12 червня 2013 року №413, поширюється, зокрема, на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, а не на поліцейських.

За таких обставин суд дійшов висновку, що наказ Управління поліції охорони в Луганській області від 27 серпня 2020 року № 75 о/с По внесення змін до наказів в частині внесення змін до наказу Управління поліції охорони в Луганській області від 01 червня 2020 року № 46 о/с щодо старшого сержанта поліції ОСОБА_1 не відповідає критеріям правомірного рішення суб`єкта владних повноважень, визначеним частиною другою статті 2 КАС України, відповідно, є протиправним та підлягає скасуванню в цій частині.

Щодо обраного позивачем способу захисту порушеного права суд зазначає таке.

Стаття 2 та частина четверта статті 242 КАС України встановлюють, що судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, а саме бути справедливим та неупередженим, своєчасно вирішувати спір у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Частиною першою статті 5 КАС України визначено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом: […] визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень; визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними та зобов`язання утриматися від вчинення певних дій; визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії; […].

Згідно з частиною другою статті 5 КАС України захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

В рамках адміністративного судочинства:

дії - певна форма поведінки суб`єкта владних повноважень, яка полягає у здійсненні суб`єктом владних повноважень своїх обов`язків у межах наданих законодавством повноважень чи всупереч їм;

бездіяльність - певна форма поведінки суб`єкта владних повноважень, яка полягає у невиконанні ним дій, які він повинен був і міг вчинити відповідно до покладених на нього посадових обов`язків згідно із законодавством України;

рішення - нормативно-правовий акт або індивідуальний акт (нормативно-правовий акт - акт управління (рішення) суб`єкта владних повноважень, який встановлює, змінює, припиняє (скасовує) загальні правила регулювання однотипних відносин, і який розрахований на довгострокове та неодноразове застосування; індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк).

Із змісту статті 245 КАС України слідує, що в разі задоволення позову про визнання протиправним рішення суб`єкта владних повноважень чи його окремих положень суд повинен зазначити про це в судовому рішенні та одночасно застосувати один із встановлених законом способів захисту порушеного права позивача: про скасування або визнання нечинними рішення чи окремих його положень.

При цьому, одночасне застосування обох способів захисту порушеного права - визнання спірного акта нечинним та скасування такого акта - є помилковим.

Скасування акта суб`єкта владних повноважень як способу захисту порушеного права позивача застосовується тоді, коли спірний акт не породжує жодних правових наслідків від моменту прийняття такого акта.

Визнання ж акта суб`єкта владних повноважень нечинним означає втрату чинності таким актом з моменту набрання чинності відповідним судовим рішенням або з іншого визначеного судом моменту після прийняття такого акта.

Суд визначає, що рішення суб`єкта владних повноважень є нечинним, тобто втрачає чинність з певного моменту лише на майбутнє, якщо на підставі цього рішення виникли правовідносини, які доцільно зберегти.

При цьому, вимоги про визнання акта владного органу недійсним або неправомірним тощо є різними словесними формами вираження одного й того самого способу захисту порушеного права позивача, а саме визнання акта протиправним.

З огляду на положення пунктів 1, 2 частини другої статті 245 КАС України у разі визнання протиправним рішення суб`єкта владних повноважень, суд повинен скасувати його, якщо він є актом індивідуальної дії, або визнати нечинним, якщо він є нормативно-правовим актом, про що зазначити у резолютивній частині постанови.

Згідно з частиною другою статті 9 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

З метою належного та ефективного захисту прав позивача, про захист яких він просить, та для відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів позивача, суд на підставі частини другої статті 9 КАС України вважає за необхідне визнати протиправним та скасувати наказ Управління поліції охорони в Луганській області від 27 серпня 2020 року № 75 о/с По внесення змін до наказів в частині внесення змін до наказу Управління поліції охорони в Луганській області від 01 червня 2020 року № 46 о/с щодо старшого сержанта поліції ОСОБА_1 , а не визнати дії протиправними, оскільки саме наказ, а не дії створюють відповідні наслідки для позивача.

Сторонами суду не наведено інших специфічних, доречних та важливих аргументів, які суд зобов`язаний оцінити, виконуючи свої зобов`язання щодо пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

За практикою Європейського суду з прав людини пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (див. Руїз Торія проти Іспанії (Ruiz Toriya v. Spaine), рішення від 09 грудня 1994 року, Серія A, № 303-A, параграф 29). Водночас, відповідь суду повинна бути достатньо детальною для відповіді на основні (суттєві) аргументи сторін.

За встановлених в цій справі обставин та з урахуванням правового регулювання спірних правовідносин, оскільки в межах даної адміністративної справи основні (суттєві) аргументи позовної заяви є обґрунтованими, а відповідач як суб`єкт владних повноважень, на якого частиною другою статті 77 КАС України покладено обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності, не довів суду правомірність оскаржуваного рішення, суд дійшов висновку, що позовні вимоги слід задовольнити частково.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд виходить з такого.

Щодо стягнення на користь позивача понесених судових витрат на сплату судового збору суд зазначає таке.

Відповідно до частини першої статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивачем при зверненні до суду сплачено судовий збір у розмірі 840,80 грн, що підтверджено квитанцією від 17 вересня 2020 року № 0.0..1 (арк. спр. 39).

Оскільки позов задовольняється частково, лише з корегуванням обраного позивачем способу судового захисту, судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 840,80 грн суд присуджує позивачу за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Щодо стягнення на користь позивача понесених судових витрат на правничу допомогу адвоката суд зазначає таке.

Відповідно до частини сьомої статті 139 КАС України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.

Пунктом 1 частини третьої статті 132 КАС України визначено, що до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.

Статтею 134 КАС України передбачено, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини п`ятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Частинами першою, сьомою статті 139 КАС України визначено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Згідно частини дев`ятої статті 139 КАС України, при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору (у випадках, коли відповідно до закону досудове вирішення спору є обов`язковим) та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись.

Аналіз вищенаведених положень процесуального закону дає підстави для висновку про те, що документально підтверджені судові витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають компенсації стороні, яка не є суб`єктом владних повноважень та на користь якої ухвалене рішення, за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень.

Відповідно до Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність":

договір про надання правової допомоги - це домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору (стаття 1);

- гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час (стаття 30).

Як вбачається з матеріалів справи, на підтвердження витрат з оплати правничої допомоги, наданої при подачі адміністративного позову, представником позивача надано до матеріалів справи: копію договору про надання правової допомоги без номера від 16 червня 2020 року та додатку № 1 до вказаного договору (арк. спр. 21, 22), акт приймання-передачі наданих послуг № 34 до додатку № 1 Договору від 16 червня 2020 року та квитанцію № 34 від 08 вересня 2020 року (арк. спр. 23, 24).

Згідно з актом приймання передачі наданих послуг № 34, здійснено:

- надання консультацій, збору доказів, збору доказів склала 1000,00 грн;

- вартість складання позову склала 2000,00 грн.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, про що, зокрема, зазначено у рішеннях від 26 лютого 2015 року у справі Баришевський проти України, від 10 грудня 2009 року у справі Гімайдуліна і інших проти України, від 12 жовтня 2006 року у справі Двойних проти України, від 30 березня 2004 року у справі Меріт проти України, заявник має право на відшкодування судових та інших витрат лише у разі, якщо доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їх розмір обґрунтованим.

При цьому, зважаючи на практику Європейського суду з прав людини (рішення від 23 січня 2014 року у справі East/West Aliance Limited проти України), обґрунтованим слід вважати розмір витрат, що є співмірним до складності справи, виконаних адвокатом робіт (наданих послуг) та часом, витраченим на виконання таких робіт (надання послуг), обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт, а також з ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

З огляду на правову позицію Верховного Суду наведену у додатковій постанові від 05 вересня 2019 року у справі №826/841/17 (провадження №К/9901/5157/19), суд зобов`язаний оцінити рівень адвокатських витрат, за наявності заперечень іншої сторони, з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично та чи була їх сума обґрунтованою. Суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої постановлено рішення, всі її витрати на правничу допомогу, якщо, керуючись принципом справедливості як одного з основних елементів принципу верховенства права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, зважаючи на складність справи, якість підготовленого документа, витрачений адвокатом час тощо, є неспівмірним у порівнянні з ринковими цінами адвокатських послуг.

У додатковій постанові Великої Палати Верховного Суду від 19 лютого 2020 року у справі №755/9215/15-ц (провадження №14-382цс19) вказано, що при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи. При вирішенні питання щодо певних видів правничої допомоги адвоката враховується як пов`язаність їх з розглядом справи, обґрунтованість та розумність визначення у контексті обсягу заперечень, наданих протилежною стороною. Великою Палатою Верховного Суду зазначено, що адвокат самостійно визначається зі стратегією захисту інтересів свого клієнта та алгоритмом дій задля задоволення вимог останнього та найкращого його захисту.

Суд зазначає, що в договорі про надання правової допомоги без номера від 16 червня 2020 року, укладеним між адвокатом ОСОБА_2 та ОСОБА_1 не конкретизовано предмет надання правничої допомоги, а у пункті 1.2 зазначено, що адвокат надає замовнику консультаційні та юридичні послуги щодо захисту інтересів останнього перед фізичними особами, в органах державної влади, органах прокуратури, МВС та СБУ, державної виконавчої служби, на підприємствах, в установах, організаціях всіх форм власності та підпорядкування, а також в загальних, адміністративних та господарських судах України усіх інстанцій, зокрема у цивільних, господарських та адміністративних справах, у справах про адміністративні правопорушення, у справах окремого та наказного провадження, в тому числі оскарження дій та бездіяльності службових та посадових осіб, тощо.

Копія цього ж самого договору долучена представником позивача також до матеріалів справи № 360/2636/20 та № 360/3388/20 за позов ОСОБА_1 до Управління поліції охорони в Луганській області та Головного управління Пенсійного фонду України в Луганській області.

Пунктом 3.1 Договору передбачено, що за правову допомогу, передбачену в п.п. 1.2 Договору Замовник сплачує Адвокату винагороду в розмірі, визначеному додатком 1 до цього Договору.

У додатку № 1 до вказаного договору (арк. спр. 22) вказано, що за правову допомогу, передбачену п. 1.2 Договору, Замовник сплачує винагороду в розмірі 3000 грн.

Разом з цим, судом встановлено, що у вересні 2020 року до Луганського окружного адміністративного суду, окрім цієї справи, адвокатом Солодовніковим Олександром Петровичем в інтересах інших позивачів подано ще 5 аналогічних позовів до Управління поліції охорони в Луганській області з подібних правовідносин, за якими відкрито провадження у справах № 360/3366/20, № 360/3365/20, № 360/3368/20, № 360/3392/20 та № 360/3408/20. При цьому суд звертає увагу, що в зазначених справах також заявлено аналогічні вимоги із застосування одних норм права та вимогу про стягнення з відповідача на користь позивача витрат на правничу допомогу у сумі 3000,00 грн, із зазначенням лише різного часу надання консультацій та складання позову.

З огляду на викладене, з урахуванням практики Верховного Суду, враховуючи складання адвокатом значної кількості однотипних позовів, а також враховуючи часткове задоволення судом позову, суд дійшов висновку про необхідність стягнення на користь позивача витрати на правничу допомогу у розмірі 500,00 грн.

Керуючись статтями 2, 8, 9, 19, 20, 32, 72, 77, 90, 91, 94, 132, 139, 241-246, 250, 255, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позов адвоката Солодовнікова Олександра Петровича в інтересах ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) до Управління поліції охорони в Луганській області (ідентифікаційний код 40109152, місцезнаходження: 93404, Луганська область, м. Сєвєродонецьк, вул. Партизанська, буд. 27) про визнання протиправними дії та зобов`язання вчинити певні дії задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Управління поліції охорони в Луганській області від 27 серпня 2020 року № 75 о/с По внесення змін до наказів в частині внесення змін до наказу Управління поліції охорони в Луганській області від 01 червня 2020 року № 46 о/с щодо старшого сержанта поліції ОСОБА_1 .

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління поліції охорони в Луганській області на користь ОСОБА_1 судові витрати на правничу допомогу адвоката у розмірі 500,00 грн (п`ятсот грн 00 коп.) та судовий збір у розмірі 840,80 грн (вісімсот сорок гривень 80 коп.).

В частині вимог про визнання дій Управління поліції охорони в Луганській області протиправними відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого статтею 295 КАС України, всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Першого апеляційного адміністративного суду через Луганський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя Т.В. Смішлива