Справа № 540/1259/20
Суддя: Бойко А.В.
Дата ухвалення: 2020-12-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 грудня 2020 р.м.ОдесаСправа № 540/1259/20
Головуючий в 1 інстанції: Бездрабко О.І.
Дата і місце ухвалення 11.08.2020р, 29.09.2020., м. Херсон
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
Головуючого судді: Бойка А.В.,
суддів: Федусика А.Г.,
Шевчук О.А.,
за участю секретаря - Андрушкевич М.Г.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційні скарги Головнокомандувача Збройних Сил України генерал-полковника Хомчака Руслана Борисовича на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 11 серпня 2020 року та додаткове рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 29 вересня 2020 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Головнокомандувача Збройних Сил України генерал-полковника Хомчака Руслана Борисовича про визнання протиправним та скасування наказу в частині, поновлення на посаді,

В С Т А Н О В И В:

18.05.2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом до Головнокомандувача Збройних Сил України генерал-полковника ОСОБА_2 про визнання протиправним та скасування наказу від 07.05.2020 року № 47 (по особовому складу) в частині увільнення позивача від займаної посади і призначення старшим офіцером відділення запобігання, виявлення злочинів та інших правопорушень відділу запобігання, виявлення злочинів та інших правопорушень Східного територіального управління Військової служби правопорядку.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 11.08.2020 року задоволено адміністративний позов ОСОБА_1 .

Визнано протиправним та скасувати п.8 наказу Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 07.05.2020 р. № 47 в частині увільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділення запобігання, виявлення злочинів та інших правопорушень - заступника начальника Херсонського зонального відділу Військової служби правопорядку та призначення старшим офіцером відділення запобігання і профілактики злочинів та правопорушень відділу запобігання, виявлення злочинів та інших правопорушень Східного територіального управління Військової служби правопорядку.

29 вересня 2020 року Херсонським окружним адміністративним судом було ухвалено додаткове рішення, яким поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділення запобігання, виявлення злочинів та інших правопорушень - заступника начальника Херсонського зонального відділу Військової служби правопорядку Південного територіального управління Військової служби правопорядку з 08.05.2020 р.

Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді начальника відділення запобігання, виявлення злочинів та інших правопорушень - заступника начальника Херсонського зонального відділу Військової служби правопорядку Південного територіального управління Військової служби правопорядку з 08.05.2020 р.

Не погоджуючись з вказаними рішеннями суду першої інстанції, Головнокомандувач Збройних Сил України генерал-полковника ОСОБА_2 подав апеляційні скарги, в яких посилався на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин по справі.

Апелянт не погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно порушення процедури прийняття спірного наказу. Апелянт зазначив, що помилковим є висновок суду першої інстанції стосовно не ознайомлення позивача з графіком проведення оцінювання, оскільки позивач був відсутній на військовій службі протягом тривалого часу. Виконати передбачену законодавством процедури виявилось за можливе лише після прибуття його на військову службу за місцем її проходження.

Щодо розгляду атестаційною комісією скороченої оцінної картки позивача без його присутності, апелянт зазначив, що розгляд питання подальшого службового використання позивача було розпочато в присутності позивача 10.01.2020 року. На засіданні комісії 10.01.2020 року позивач був присутній, членами комісії було заслухано позивача і його безпосереднього начальника, розглянуто висновок безпосереднього та прямого начальника. Апелянт зазначив, що на цьому засіданні атестаційною комісією не було прийнято рішення про затвердження висновку безпосереднього та прямого начальника (звільнення з військової служби), оскільки таке рішення було б прийнято без урахування попереднього досвіду служби позивача та не врахувало б усі негативні наслідки для позивача та для інтересів служби. У зв`язку з вказаним комісією 24.02.2020 року було розглянуто питання переміщення позивача на нижчу посаду. Апелянт вважає, що присутність позивача на засіданні комісії 24.02.2020 року не була необхідною, оскільки на засіданні 10.01.2020 року було досліджено питання, для яких участь позивача є обов`язковою.

Крім того апелянт зазначив, що комісією не було порушено строків розгляду питання подальшого службового використання позивача на службі, оскільки розгляд вказаного питання було розпочато 10.01.2020 року, коли відбулось перше засідання комісії.

Апелянт вважає, що судом першої інстанції не було встановлено всіх обставин по справі, у зв`язку з чим просить скасувати рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 11.08.2020 року та прийняти нове про відмову у задоволенні позову.

В апеляційній скарзі, поданій на додаткове рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 29.09.2020 року апелянт посилався на те, що згідно ст. 252 КАС України, суд може ухвалити додаткове судове рішення у разі, зокрема, якщо щодо однієї з позовних вимог, з приводу якої досліджувались докази, чи одного з клопотань не ухвалено рішення. Апелянт вважає, що вимога щодо поновлення позивача на посаді є окремою позовною вимогою та не підпадає під випадки, визначені ст. 252 КАС України, коли суд може ухвалити додаткове судове рішення.

Враховуючи викладене апелянт просить скасувати додаткове рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 29.09.2020 року та прийняти нове про відмову у задоволенні заяви ОСОБА_1 про ухвалення додаткового рішення.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення в межах апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи колегія суддів дійшла наступного:

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 з 13.10.2015 року перебуває на службі в Збройних Силах України за контрактом, укладеним на 5 років, має військове звання підполковник та у період з 13.01.2016 р. по 11.04.2016 р. приймав участь в АТО.

За період з 01.11.2018 р. по 01.11.2019 р. була проведена оцінка військовослужбовця та складена скорочена оцінна картка військовослужбовця, згідно з п.2 якої позивач за критеріями службової діяльності отримав 30 балів (задовільно). Відповідно до п.3.2 безпосереднім начальником - начальником Херсонського зонального відділу Військової служби правопорядку 15.11.2019 р. зроблено висновок про те, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає та рекомендовано перевести на нижчу посаду з урахуванням професійних, ділових та моральних якостей.

28.11.2019 року прямим начальником - начальником Південного територіального управління Військової служби правопорядку зроблено висновок щодо невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді та рекомендовано перемістити на нижчу посаду старшого офіцера відділу (відділення) територіального управління Військової служби правопорядку (старшого офіцера відділення зонального відділу Військової служби правопорядку) з урахуванням професійних, ділових та моральних якостей.

Згідно наявного в матеріалах справи аркушу бесіди від 16.12.2019 року, до відома ОСОБА_1 було доведено, що за результатами щорічного оцінювання за 2019 рік його оцінено, як: "займаній посаді не відповідає. Доцільно перемістити на нижчу посаду (старшого офіцера відділу територіального управління Військової служби правопорядку, старшого офіцера відділення зонального відділу Військової служби правопорядку) з урахуванням професійних, ділових та моральних якостей.

В матеріалах справи містяться витяги з протоколу № 1 від 20.01.2020 року та протоколу № 3 від 24.02.2020 року засідання атестаційної комісії Головного управління Військової служби правопорядку Збройних Сил України.

Відповідно до протоколу № 1 від 20.01.2020 року засідання атестаційної комісії Головного управління Військової служби правопорядку Збройних Сил України, за результатом розгляду питання щодо військовослужбовця Військової служби правопорядку Збройних Сил України, який за результатами щорічного оцінювання має висновок про невідповідність займаній посаді, ОСОБА_1 , за клопотання перед НВСП у ЗСУ - НГУ ВСП ЗСУ про пониження в посаді військовослужбовця проголосували 4 члена комісії (4 утримались, 2 проти); за клопотання перед НВСП у ЗСУ - НГУ ВСП ЗСУ про звільнення з військової служби за службовою невідповідністю проголосували 6 осіб (4 проти).

В свою чергу 24.02.2020 року відбулось повторне засідання атестаційної комісії Головного управління Військової служби правопорядку Збройних Сил України за результатами розгляду питання щодо військовослужбовця Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, який за результатами щорічного оцінювання має висновок про невідповідність займаній посаді, за результатами якого прийнято висновок щодо доцільності перемістити ОСОБА_1 на нижчу посаду з урахуванням професійних, ділових та моральних якостей.

12.03.2020 року начальником Головного управління персоналу - заступником начальника Генерального штабу Збройних Сил України затверджено скорочену оцінну картку.

Судом першої інстанції встановлено, що з матеріалами оцінювання, висновками та рекомендаціями начальників позивача ознайомлено 30.03.2020 р.

07.05.2020 року Головнокомандувачем Збройних Сил України винесено наказ № 47, відповідно до п.8 параграфу 2 на підставі п.82 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України ОСОБА_1 увільнено від займаної посади і призначено старшим офіцером відділення запобігання, виявлення злочинів та інших правопорушень відділу запобігання, виявлення злочинів та інших правопорушень Східного територіального управління Військової служби правопорядку та призначено на нижчу посаду з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей на підставі висновку атестування.

Не погоджуючись з вказаним наказом в частині, що стосується увільнення позивача від займаної посади, позивач оскаржив його до суду першої інстанції.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно наявності підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 , з огляду на наступне:

Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України визначається Положенням, затвердженим Указом Президента України від 10.12.2008 р. № 1153/2008 (далі - Положення № 1153/2008).

Згідно п. 176 Положення № 1153/2008, атестування військовослужбовців проводиться для забезпечення правильного добору, розстановки, виховання і вдосконалення підготовки військових кадрів шляхом об`єктивного оцінювання професійного рівня, ділових та моральних якостей кожного військовослужбовця, відповідності їх посаді, визначення перспективи службового використання, створення резерву кандидатів для просування по службі.

Пунктом 177 Положення № 1153/2008 процес атестування військовослужбовців передбачає проведення щорічного оцінювання та періодичного атестування.

Згідно ст. 178 Положення, атестуванню підлягають усі військовослужбовці, за винятком військовослужбовців-депутатів, прикомандированих до відповідних рад у зв`язку з обранням на посади, на яких вони працюють на постійній основі, та військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, а також військовослужбовців строкової військової служби та військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період та військової служби за контрактом, які визнані військово-лікарськими комісіями непридатними до військової служби за станом здоров`я за наслідками захворювань, поранень (травм, контузій, каліцтв), одержаних під час виконання обов`язків військової служби, що призвело до встановлення їм інвалідності, часткової втрати працездатності без встановлення інвалідності (за винятком атестації до присвоєння військового звання та оцінювання перед закінченням військової служби).

Порядок та строки проведення атестування військовослужбовців визначаються Міністерством оборони України (п.179 Положення № 1153).

За приписами пп.3 п.82 Положення № 1153/2008 призначення військовослужбовців на посади здійснюється на нижчі посади, зокрема з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей - на підставі висновку атестування.

В свою чергу, механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 р. № 1153, визначається Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженою наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 р. № 170 (далі - Інструкція № 170).

Згідно п.7.1 Інструкції № 170 процес атестування військовослужбовців передбачає проведення комплексного та періодичного оцінювання військовослужбовців.

Комплексне оцінювання включає щорічне оцінювання, здійснене прямими командирами (начальниками), та незалежне оцінювання військовослужбовців, здійснене визначеним представником Головної інспекції Міністерства оборони України або комісій з перевірки військ (сил), утворених наказами Міністерства оборони України, у випадках, визначених пунктом 7.5 цього розділу.

Комплексне оцінювання здійснюється для визначення відповідності військовослужбовців займаним посадам, створення Резерву для просування по службі і Плану переміщення на посади за результатами оцінки їх службової діяльності за рік та прийняття рішень щодо просування або переміщення військовослужбовців по службі, або їх звільнення з військової служби (п.7.2 Інструкції № 170).

Відповідно до п.7.3 Інструкції № 170 комплексному та періодичному оцінюванню підлягають усі військовослужбовці Збройних Сил України, за винятком осіб, зазначених у пункті 178 Положення.

Згідно п. 7.7 Інструкції, за підсумками щорічного оцінювання складається оцінна картка військовослужбовця. Результати незалежного, комплексного і періодичного оцінювання вносяться відповідно до розділів 6, 7, 8 оцінної картки військовослужбовця (додаток 15). На посадових осіб, які безпосередньо підпорядковані Міністру оборони України, оцінна картка не складається.

Положеннями п. 7.9 Інструкції № 170 передбачено, що для проведення щорічного оцінювання у кожній військовій частині від окремого батальйону, йому рівного і вище, органі військового управління, установі, закладі відповідно до штату (штатного розпису) розробляється схема оцінювання військовослужбовців. Щорічно складаються: план заходів з організації та проведення оцінювання; графік проведення оцінювання, який затверджується командиром військової частини і доводиться до відома кожного військовослужбовця, який оцінюється, під підпис.

Згідно п.п.7.10, 7.13 Інструкції № 170 щорічне оцінювання військовослужбовця здійснює його безпосередній командир (начальник) за умови спільної служби не менше трьох місяців.

Посадові особи, які складають оцінну картку військовослужбовця, зобов`язані, зокрема, проаналізувати службову діяльність підлеглих військовослужбовців за рік та оцінити виконання ними службових обов`язків, рівень їх індивідуальної підготовки, виконання планів і програм бойової підготовки, індивідуальних результатів за підсумками контрольних занять, підсумкових перевірок, інспектувань тощо; вивчити матеріали періодичного оцінювання підлеглих військовослужбовців за період після останнього щорічного оцінювання; особисто скласти оцінну картку військовослужбовця, написати висновок, надати відповідні рекомендації та подати за підпорядкованістю для отримання висновків і рекомендацій прямого начальника.

Пунктом 7.14 Інструкції визначено, що залежно від результатів оцінювання службової діяльності військовослужбовців за рік посадові особи, які складають на військовослужбовців оцінні картки, роблять висновки щодо відповідності посадам, які вони займають, а також надають рекомендації стосовно їх подальшого службового використання, а саме, зокрема, переміщення на нижчу посаду із зазначенням причин, визначених підпунктом 3 пункту 82 Положення.

Під час особливого періоду щорічне оцінювання військовослужбовців проводиться в кінці календарного року.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що згідно з п.п. 1.1.2 Методичних рекомендацій з порядку організації і проведення атестування військовослужбовців Збройних Сил України, затверджених директором Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України від 19.04.2017 р. № 328 (далі - Методичні рекомендації), встановлено, що посадові особи, які здійснюють періодичне та щорічне оцінювання військовослужбовців доводять до військовослужбовців, що оцінюються, план заходів з організації та проведення оцінювання військовослужбовців військової частини та графік проведення оцінювання (складається у грудні на наступний навчальний рік).

За змістом п.7.25 Інструкції в особливий період на військовослужбовця складається скорочена оцінна картка (додаток 13). Безпосередній начальник заповнює розділи 1 - 3 скороченої оцінної картки. Прямий начальник здійснює висновок та рекомендації, які заносить до розділу 4 скороченої оцінної картки військовослужбовця. У разі потреби на військовослужбовця складається службова характеристика у випадках, визначених Положенням. Незалежне оцінювання військовослужбовця, який займає посаду, передбачену штатом воєнного часу, в особливий період не проводиться.

Військовослужбовець, на якого складається оцінна картка, ознайомлюється з нею після висновку та рекомендацій прямого начальника.

Згідно п.5.3 Методичних рекомендацій скорочена оцінна картка військовослужбовця відображає результати службової діяльності військовослужбовця за рік.

Відповідно до пп.5.3.3 п.5.3 Методичних рекомендацій оцінювання результатів службової діяльності військовослужбовця здійснюється за допомогою оцінки за критеріями службової діяльності військовослужбовця. Для об`єктивної оцінки за сумою балів оцінювання повинне проводитися за всіма критеріями без винятку. Безпосередній начальник здійснює оцінку службової діяльності військовослужбовця за кожний критерій. Оцінювання за критеріями проводиться за 4 бальною шкалою (від 5 до 2 балів).

Згідно п.5.5 Методичних рекомендацій оцінна характеристика на військовослужбовця складається за рішенням безпосереднього начальника (у разі службової необхідності). Після її складання безпосередній начальник робить висновок і надає рекомендації щодо подальшого службового використання військовослужбовця. Мета оцінних висновків та рекомендацій безпосереднього начальника - визначення відповідності займаній посаді військовослужбовця та надання рекомендацій стосовно його подальшого службового використання. Висновки та рекомендації безпосереднього начальника визначаються у відповідності з вимогами Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на підставі суми балів, які отримав військовослужбовець за результатами щорічного оцінювання в особливий період.

Після безпосереднього начальника висновки та рекомендації робить прямий начальник. Мета висновку та рекомендацій прямого начальника - визначення відповідності військовослужбовця займаній посаді та надання конкретних рекомендацій стосовно можливих напрямків подальшого його службового використання. Рекомендації прямого начальника повинні відображати його бачення щодо подальшого розвитку кар`єри військовослужбовця і не мають нести чіткої регламентованості вимогами.

За приписами п.7.15 Інструкції № 170 військовослужбовець, який за результатами оцінювання має висновок про невідповідність займаній посаді, або протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладення контракту про проходження військової служби обов`язків два або більше разів у сукупності притягувався до кримінальної відповідальності, адміністративної відповідальності за вчинення військового адміністративного правопорушення, або на підставі письмового наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни, які обліковуються для оцінки стану дисципліни згідно з Інструкцією про надання доповідей і донесень про події, порушення та їх облік, чи протягом останніх 6 місяців після попередження про неповну службову відповідність не виправив своєї поведінки і це стягнення не відіграло своєї ролі, розглядається на засіданні відповідної атестаційної комісії. Перед розглядом атестаційної комісії на таких військовослужбовців складається службова характеристика.

Розгляд атестаційною комісією питання подальшого службового використання військовослужбовця здійснюється не пізніше місячного строку від дня доведення військовослужбовцю висновків оцінювання. У разі оскарження результатів оцінювання військовослужбовцем питання подальшого службового використання розглядається на засіданні атестаційної комісії після прийняття рішення за скаргою, але не пізніше місячного строку від дня прийняття такого рішення.

Розгляду атестаційними комісіями військових частин, з`єднань, органів військового управління Збройних Сил України, закладів, установ, військових комісаріатів, структурних підрозділів Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України підлягають оцінні картки або службові характеристики у разі висновків про невідповідність військовослужбовця займаній посаді та рекомендацій, визначених пунктом 7.14 цього розділу.

В свою чергу, п.п.7.21-7.23 Інструкції № 170 визначено, що атестаційні комісії можуть запрошувати на свої засідання для довідок і пояснень як тих, кого оцінюють, так і посадових осіб, які складали оцінні картки та службові характеристики. Підлягають обов`язковому запрошенню на засідання атестаційних комісій особи, оцінні картки та службові характеристики яких мають висновки щодо невідповідності займаній посаді. Висновок приймається членами атестаційної комісії відкритим голосуванням без присутності особи, яка оцінюється. Голосування проводиться за наявності не менше 2/3 членів затвердженого складу атестаційної комісії. Рішення вважається прийнятим, якщо за нього проголосувала більшість присутніх. Висновок атестаційної комісії заноситься до протоколу засідання атестаційної комісії, який підписується головою, його заступником, членами та секретарем комісії. З протоколу засідання атестаційної комісії цей висновок із зазначенням дати та номера протоколу переноситься до оцінної картки секретарем комісії та засвідчується його підписом.

Відповідно до пункту 7.31 Інструкції № 170 виконання висновку оцінювання проводиться після ознайомлення військовослужбовця з оцінною карткою або зі службовою характеристикою, а у разі їх оскарження - після розгляду та прийняття рішення за скаргою.

Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що з аналізу норм Положення № 1153/2008, Інструкції № 170, Методичних рекомендацій слідує, що висновок про невідповідність займаній посаді має ґрунтуватися не на суб`єктивному сприйнятті службової діяльності військовослужбовця безпосереднім і прямим начальниками, а на об`єктивних показниках його службової діяльності, що підтверджені документально. Враховуючи те, що такий висновок визначає можливість подальшої військової служби на певній посаді чи припинення військової служби, службова діяльність військовослужбовця повинна повно і всебічно досліджуватися для безпосереднього встановлення відповідності ділових і моральних якостей військовослужбовця.

В ході розгляду справи встановлено, що стосовно позивача проведено щорічне оцінювання, за результатами якого складено скорочену оцінну картку.

Звертаючись з позовом до суду першої інстанції, ОСОБА_1 посилався на те, що у належний спосіб із скороченою оцінною карткою його ознайомлено не було, оскільки 16.12.2019 року, як зазначає позивач, йому було запропоновано ознайомитись із ксерокопією такої картки, в якій були відсутні дати складання висновків та рекомендацій безпосереднього та прямого начальників. Позивач вказав, що про зазначені недоліки ним зроблено запис на аркуші співбесіди від 16.12.2019 року, що підтверджується матеріалами справи.

Згідно скороченої оцінної картки позивача, вона містить висновки прямого та безпосереднього начальника про невідповідність займаній посаді.

В свою чергу, відповідно до п. 7.21 Положення, обов`язковому запрошенню на засідання атестаційних комісій підлягають особи, оцінні картки та службові характеристики яких мають висновки щодо невідповідності займаній посаді.

З матеріалів справи встановлено, що ОСОБА_1 був запрошений на засідання атестаційної комісії, яке відбулось 10.01.2020 року, однак на засідання атестаційної комісії, яке відбулось 24.02.2020 року позивач в обов`язковому порядку запрошений не був.

Колегія суддів звертає увагу на те, що за результатом засідання атестаційної комісії 10.01.2020 року остаточного рішення щодо розгляду питання стосовно позивача прийнято не було. Так, на вказаному засіданні комісії було винесено на голосування дві пропозиції: - клопотати перед начальником Військової служби правопорядку у Збройних Силах Країни - начальником Головного управління Військової служби правопорядку Збройних Сил України про пониження в посаді військовослужбовця, за яку проголосували: за - 4, утрималися - 4, проти 2; клопотати перед начальником Військової служби правопорядку у Збройних Силах України - начальником Головного управління Військової служби правопорядку Збройних Сил України про звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, за яку проголосували: за - 6, утрималися - 0, проти - 4.

Як слідує з листа Управління Військової служби правопорядку від 12.03.2020 року № 306/ВП/1811, направленого на запит позивача, рекомендації комісії про звільнення позивача з військової служби не були затверджені начальником Головного управління Військової служби правопорядку Збройних Сил України.

24.02.2020 року було проведено повторне засідання атестаційної комісії, на якому розглядалось питання щодо пониження полковника ОСОБА_1 в посаді. Дане рішення було прийнято більшістю голосів членів атестаційної комісії, про що зроблено запис в розділі 6 "Висновки атестаційної комісії" та направлено скорочену оцінну картку військовослужбовця до Головного управління персоналу Генерального штабу Збройних Сил України на затвердження начальнику.

Таким чином саме на другому засіданні атестаційної комісії розглядалось питання щодо пониження позивача на посаді та саме на вказаному засіданні прийнято рішення про доцільність переміщення позивача на нижчу посаду з урахуванням професійних, ділових та моральних якостей (за - 10, утрималися - 1, проти - 0).

Однак, як вірно встановлено судом першої інстанції, на вказане засідання позивач запрошений не був, що є грубим порушенням вимог п.7.21 Інструкції № 170.

Посилання апелянта на те, що на повторному засіданні участь позивача не є обов`язковою є безпідставними та суперечать нормам Положення № 1153/2008, які прямо передбачають обов`язковість участі особи у на засіданні атестаційної комісії у разі висновків про невідповідність військовослужбовця займаній посаді та рекомендацій, визначених пунктом 7.14 цього розділу.

При цьому, як вже зазначалось, саме на підставі рекомендацій атестаційної комісії, за які проголосовано на засіданні 24.02.2020 року, позивач був понижений у посаді.

За наслідком дослідження обставин по справі також встановлено порушення відповідачем пунктом 7.15. Інструкції № 170, яким встановлено граничні терміни розгляду атестаційною комісією питання подальшого службового використання військовослужбовця, який за результатами оцінювання має висновок про невідповідність займаній посаді - не пізніше місячного строку від дня доведення військовослужбовцю висновків оцінювання.

В даному випадку встановлено, що висновок прямого та безпосереднього начальників про невідповідність займаній посаді доведено до позивача 16.12.2019 р., тоді як розгляд питання подальшого службового використання позивача відбулося 24.02.2020 р., тобто поза межами місячного строку, встановленого п.7.15 Інструкції № 170.

В поданій апеляційній скарзі апелянт не погодився з висновком суду першої інстанції стосовно порушення гранично допустимих строків розгляду питання службового використання позивача та посилався на те, що фактичне доведення висновків оцінювання до позивача відбулось 16.12.2019 року, тоді як початок розгляду питання подальшого службового використання розпочато 10.01.2020 року. Апелянт зазначив, що подальший розгляд питання службового використання позивача здійснювався з метою знаходження компромісу між негативними наслідками для позивача та інтересами військової служби.

Однак, вказане не спростовує висновок суду про порушення відповідачем гранично допустимих строків розгляду питання подальшого службового використання позивача.

Згідно п.п. 7.29-7.31 Інструкції № 170, скарга на порушення порядку оцінювання, необ`єктивність змісту, висновків та рекомендацій, викладених в оцінній картці або в службовій характеристиці, подається не пізніше ніж через місяць після ознайомлення військовослужбовця з оцінною карткою або службовою характеристикою і розглядається в порядку, установленому Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

Рішення за скаргою щодо щорічного оцінювання або службової характеристики приймає прямий начальник військовослужбовця, який не брав участі в їх складанні. У разі визнання скарги обґрунтованою складається нова оцінна картка або службова характеристика військовослужбовця.

Рішення за скаргою щодо незалежного оцінювання військовослужбовця приймає Міністр оборони України або інша визначена ним посадова особа.

Виконання висновку оцінювання проводиться після ознайомлення військовослужбовця з оцінною карткою або зі службовою характеристикою, а у разі їх оскарження - після розгляду та прийняття рішення за скаргою.

Згідно із наявною в матеріалах справи копією оцінної картки позивача, ОСОБА_1 ознайомлений із нею 30.03.2020 року. При цьому, не погоджуючись з висновками та рекомендаціями, викладеними в оцінній картці, позивач 23.04.2020 року подав скаргу начальнику Генерального штабу Збройних Сил України, про результати розгляду якої позивача повідомлено листом від 01.06.2020 р. № 321/3440.

Оскільки позивачем із дотриманням строків, передбачених Інструкцією № 170, було оскаржено висновки та рекомендації, викладені в оцінній картці, виконання висновку оцінювання не могло проводитись до розгляду та прийняття рішення за скаргою.

Однак, у порушення п. 7.31 Інструкції № 170, відповідачем було прийнято оскаржуваний наказ 07.05.2020 року, тоді як рішення за результатами розгляду скарги прийнято 01.06.2020 року.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно того, що допущення відповідачем вказаного порушення свідчить про недотримання встановлених чинним законодавством гарантій для позивача на оскарження рішень та дій в порядку, визначеному п.7.29 Інструкції № 170.

В свою чергу встановлені в ході розгляду справи порушення порядку проведення атестації позивача, а також реалізації результатів атестування свідчать про порушення його прав та прийняття відповідачем рішення не у спосіб встановлений законом та не у відповідності до норм чинного законодавства.

Враховуючи зазначене, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржуваний позивачем наказ від 07.05.2020 р. № 47 (по особовому складу) в частині увільнення позивача від займаної посади і призначення старшим офіцером відділення запобігання, виявлення злочинів та інших правопорушень відділу запобігання, виявлення злочинів та інших правопорушень Східного територіального управління Військової служби правопорядку не відповідає критеріям, наведеним у частині другій статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, є протиправним та підлягає скасуванню.

Доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують.

Що стосується доводів апелянта про відсутність підстав для ухвалення додаткового рішення у справі, колегія суддів зазначає наступне:

Згідно ст. 252 КАС України суд, що ухвалив судове рішення, може за заявою учасника справи чи з власної ініціативи ухвалити додаткове рішення, якщо:1) щодо однієї із позовних вимог, з приводу якої досліджувалися докази, чи одного з клопотань не ухвалено рішення; 2) суд, вирішивши питання про право, не визначив способу виконання судового рішення; 3) судом не вирішено питання про судові витрати.

Як вбачається з матеріалів справи, додатковим рішенням у справі суд першої інстанції поновив ОСОБА_1 на посаді начальника відділення запобігання, виявлення злочинів та інших правопорушень - заступника начальника Херсонського зонального відділу Військової служби правопорядку Південного територіального управління Військової служби правопорядку з 08.05.2020 р., а також допустив до негайного виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді начальника відділення запобігання, виявлення злочинів та інших правопорушень - заступника начальника Херсонського зонального відділу Військової служби правопорядку Південного територіального управління Військової служби правопорядку з 08.05.2020 р.

В свою чергу, ухвалюючи додаткове рішення, суд першої інстанції керувався положеннями абзацу 2 частини 2 статті 8 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" від 20.12.1991 р. № 2011-XIІ, яким передбачено, що у разі незаконного звільнення з військової служби або переміщення по службі військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом або перебуває на кадровій військовій службі, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді.

Слід зазначити, що згідно з частиною першою статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Аналіз зазначених правових норм у їх сукупності дає підстави суду для висновку, що військовослужбовець підлягає поновленню на посаді, яку він обіймав до незаконного звільнення чи переведення на іншу посаду.

Про необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення її порушених прав йдеться в рішенні Європейського суду з прав людини від 09.01.2013 року у справі Олександр Волков проти України (Заява № 21722/11). У цьому рішенні була звернута увага на те, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Визнання протиправним та скасування акта індивідуальної дії (розпорядження про звільнення, переведення на іншу посаду) має наслідком його недійсність з моменту прийняття. Тобто такий акт індивідуальної дії від моменту прийняття не породжує жодних правових наслідків, крім тих, що пов`язані з його скасуванням.

З огляду на викладене, встановлення судом факту незаконного переміщення військовослужбовця на іншу посаду і, як наслідок, поновлення його на попередній посаді, є нерозривними складовими одного процесу із захисту порушеного права, що співпадають у часі.

Враховуючи зазначене колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, ухвалюючи додаткове рішення у справі, діяв у відповідності до положень процесуального закону, а тому підстави для скасування цього рішення відсутні.

Оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, тому, відповідно до ст. 316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, а також на додаткове рішення, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду, а також додаткове рішення - без змін.

Згідно п.2 ч.5 ст.328 КАС України, не підлягають касаційному оскарженню судові рішення у справах незначної складності.

Ч. 6 ст. 12 КАС України визначено, що для цілей цього Кодексу справами незначної складності є справи, зокрема, щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби, окрім справ, в яких позивачами є службові особи, які у значенні Закону України "Про запобігання корупції" займають відповідальне та особливо відповідальне становище.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 316, 321, 325, 327, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :
Апеляційні скарги Головнокомандувача Збройних Сил України генерал-полковника Хомчака Руслана Борисовича залишити без задоволення, а рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 11 серпня 2020 року та додаткове рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 29 вересня 2020 року без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку, відповідно до ч. 5 ст. 328 КАС України, не підлягає.

Повний текст судового рішення виготовлено на підписано 24.12.2020 року.

Суддя-доповідач: А.В. Бойко

Суддя: А.Г. Федусик

Суддя: О.А. Шевчук