Справа № 360/4307/20
Суддя: К.Є. Петросян
Дата ухвалення: 2020-12-28 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЛУГАНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ
Іменем України

28 грудня 2020 рокуСєвєродонецькСправа № 360/4307/20

Суддя Луганського окружного адміністративного суду Петросян К.Є., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження (у письмовому провадженні) без повідомлення (виклику) сторін справу за позовом ОСОБА_1 до Сєвєродонецького міського військового комісаріату Міністерства оборони України (Сєвєродонецького міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки Луганської області) про визнання протиправними дій щодо виключення з військового обліку та зобов`язання поновити в обліку військовослужбовців,

ВСТАНОВИВ:

До Луганського окружного адміністративного суду 06 листопада 2020 року надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Сєвєродонецького міського військового комісаріата Міністерства Оборони України, в якому позивач просив суд:

- визнати протиправними дії відповідача, що виразилися у виключенні з військового обліку військовозобов`язаних відповідно до п. 6 ч. 6 ст. 37 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу ОСОБА_1 ;

- зобов`язати Сєвєродонецький міський військовий комісаріат Міністерства оборони України поновити ОСОБА_1 на військовому обліку військовозобов`язаних.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що він проходив військову службу та 14.03.2020 звільнений у запас по закінченню строку контракту.

04.08.2020 Сєвєродонецьким міським військовим комісаріатом Міністерства оборони України позивача було знято з військового обліку військовозобов`язаних, у зв`язку із чим ОСОБА_1 звернувся до відповідача із заявою від 07.08.2020, в якій просив надати роз`яснення щодо причин зняття останнього з військового обліку. Листом-відповіддю Сєвєродонецького міського військового комісаріату від 11.08.2020 № 1492 повідомлено позивача, що його виключено з військового обліку військовозобов`язаних відповідно до ст. 37 п. 6 п.п.6 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу внаслідок раніше засудження до позбавлення волі за вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину.

Позивачем визнається, що він дійсно раніше був засуджений до позбавлення волі за вчинення тяжких злочинів. Однак, до матеріалів справи надано довідку №1869199, в якій серед іншого, зазначено, що ОСОБА_1 відповідно до ст.89 КК України (2001) вважається такою особою, яка не має судимості.

На підставі викладеного, позивач вважає, що його виключення з військового обліку військовозобов`язаних є незаконним, а тому звернувся до суду за захистом своїх прав.

Ухвалою суду від 10.11.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, визначено розгляд справи здійснювати в порядку спрощеного провадження без виклику (повідомлення) сторін.

Відповідачем через відділ діловодства, обліку та звернення громадян (канцелярію) суду 18.12.2020 надано відзив на позов (а.с.38,39), відповідно до якого відповідач позовних вимог не визнає з наступних підстав.

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 перебував на військовому обліку військовозобов`язаних Сєвєродонецького МВК. Під час встановлення військово-облікових ознак військовозобов`язаного ОСОБА_1 . Сєвєродонецьким МВК на підставі довідки МВС України про судимість серія ІАА № 0229275 було встановлено, що позивач раніше був неодноразово засуджений до позбавлення волі за вчинення тяжких злочинів.

Згідно з частиною першою статті 88 Кримінального кодексу України (далі КК України) особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.

Згідно статті 89 КК України відповідно до строків погашення судимості позивач вважається особою, що не має судимості.

Відповідно до п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 грудня 2003 року № 16 «Про практику застосування судами України законодавства про погашення і зняття судимості» судимість є правовим станом особи, який виникає у зв`язку з її засудженням до кримінального покарання і зазазначених у законі умов тягне настання для неї певних негативних наслідків.

Водночас, згідно з приписами пункту 6 частини шостої статті 37 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» №2232-ХІІ від 25 березня 1992 року виключенню з військового обліку у районних (міських) військових комісаріатах підлягають громадяни України, які були раніше засуджені до позбавлення волі за вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину.

Згідно пункту 2.7.3 організаційно-методичних вказівок щодо особливостей ведення військового обліку військовозобов`язаних в органах військового управління, військових частинах та у військових комісаріатах мобілізаційної директиви Генерального штабу Збройних Сил України №321/1168 ДСК від 18.06.2018, у ході виключення військовозобов`язаних з військового обліку посадові особи Р(М)ВК зобов`язані: перевірити підстави для виключення з військового обліку персонально для кожного військовозобов`язаного, які вказані в підпункті 2.7.2. пункту 2.7. розділу III; вилучити алфавітні картки з картотеки алфавітних карток та знищити їх без складання акта; оформити військово-облікові документи; відібрати облікові картки військовозобов`язаних та встановити їх до розділу виключених з військового обліку картотеки облікових карток; повернути військово-облікові документи їх власникам або закласти їх на архівне зберігання.

Як вбачається з довідки про судимість, яку надав позивач, його неодноразово вироками суду було раніше засуджено до позбавлення волі за вчинення тяжких злочинів. Крім того, "судимість" як правовий стан особи та "засудження" особи є різними за своєю сутністю поняттями.

На думку відповідача, засудження особи - це факт визнання вини обвинуваченого та винесення йому вироку судом, тому посилання позивача на відсутність у нього судимості (в порядку статті 89 КК України) та той факт, що він раніше проходив військову службу та брав участь в АТО, як на підставу для поновлення його на військовому обліку, є безпідставним.

Відповідач зазначає, що факт засудження позивача до позбавлення волі за вчинення тяжких злочинів є тією обставиною, на підставі якої позивач ОСОБА_1 відповідно до вимог пункту 6 частини шостої статті 37 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» №2232-ХІІ від 25 березня 1992 року підлягає виключено з військового обліку.

На підставі вищенаведеного, позивач просить суд відмовити позивачу ОСОБА_1 у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

04.12.2020 представником позивача через канцелярію суду надано відповідь на відзив (а.с.46-48).

Дослідивши матеріали справи та оцінивши докази відповідно до вимог статей 72-77, 90 КАС України, суд встановив таке.

З довідки відповідача від 27.11.2020 № 322 вбачається, що відповідно до спільної Директиви Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України від 23.12.2019 № Д-322/1/11 дск «Про формування територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки у Збройних Силах України» та Директиви командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » від 26.12.2019 №Д-11 дск з 01.11.2020 Луганський обласний військовий комісаріат та військові комісаріати Луганської області були переформовані в територіальні центри комплектування та соціальної підтримки згідно переліку, зокрема, Сєвєродонецький міський військовий комісаріат Луганської області переформовано в Сєвєродонецький міський територіальний центр комплектування та соціальної підтримки Луганської області (а.с.45).

З урахуванням вищенаведеного, дійсним найменуванням відповідача є Сєвєродонецький міський територіальний центр комплектування та соціальної підтримки Луганської області.

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , і.н. НОМЕР_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , є учасником бойових дій, що підтверджено посвідченням серії НОМЕР_2 від 20.10.2015 (а.с.7-10, 11).

Позивач проходив військову службу, а саме:

- з 30.03.2015 на підставі Указу Президента України від 14.01.2015 № 15/2015 «Про часткову мобілізацію» призваний у Збройні Сили України за мобілізацією та проходив військову службу у Військовій частині - польова пошта НОМЕР_3 (посада курсант), з 03.05.2015 - у військовій частині - польова пошта НОМЕР_4 (посади оператор, старший стрілець). 21.04.2016 на підставі Указу Президента України № 115/2016 від 25.03.2016 звільнений (демобілізований) в запас;

- з 09.11.2016 прийнятий на військову службу за контрактом та проходив військову службу у Військовій частині - польова пошта НОМЕР_5 на посаді стрілець взводу охорони. 09.11.2017 на підставі наказу командира в/ч НОМЕР_6 № 266 від 09.11.2017 звільнений в запас;

- з 24.01.2018 по 22.02.2018 проходив військову службу за контрактом у військовій частині НОМЕР_7 ;

- з 15.03.2018 прийнятий на військову службу за контрактом, та проходив військову службу у Військовій частині НОМЕР_8 на посаді стрілець-помічник. 14.03.2020 звільнений у запас по закінченню строку контракту. Військове звання на момент звільнення - старший солдат (а.с.12-20).

Позивач брав участь в антитерористичній операції на території Донецької та Луганської областей в період з 03.05.2015 по 21.04.2015, з 08.04.2017 по 09.11.2017, що підтверджується довідкою ВЧ польова пошта НОМЕР_4 від 21.04.2016 № 0576/16/1358 та довідкою про безпосередню участь особи в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України від 09.11.2017 року № 039/4500 (а.с.20,21).

Також, позивач в період з 30.04.2018 по 08.06.2018, з 18.06.2018 по 17.10.2018, з 02.04.2019 по 18.10.2019 брав участь у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації в Донецькій та Луганській областях, забезпеченні їх здійснення, що підтверджується довідкою від 13.03.2020 № 04/407 (а.с.22).

04.08.2020 Сєвєродонецьким міським військовим комісаріатом Міністерства оборони України позивача було знято з військового обліку військовозобов`язаних відповідно пункту 6 частини шостої статті 37 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», що не заперечують сторони по справі.

07.08.2020 позивач звернувся до відповідача із заявою, відповідно до якої просив роз`яснити підстави його зняття з військового обліку (а.с.23).

Листом від 11.08.2020 № 1492 Сєвєродонецький міський військовий комісаріат повідомив позивача про те, що його було виключено з військового обліку військовозобов`язаних відповідно до пункту 6 частини шостої статті 37 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», де зазначено, що «...Виключенню з військового обліку у районних (міських) військових комісаріатах (військовозобов`язаних Служби безпеки України у Центральному управлінні або регіональних органах Служби безпеки України, військовозобов`язаних Служби зовнішньої розвідки України у відповідному підрозділі Служби зовнішньої розвідки України) підлягають громадяни України, які були раніше засуджені до позбавлення волі за вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину...» (а.с.24).

З довідки серії ІІА № 1869199 МВС України вбачається, що станом на 25.08.2020 ОСОБА_1 є особою, яку:

- 05.02.1991 Сакським міським судом АР Крим засуджено за ч. 3 ст. 140 Кримінального кодексу України (далі - КК України) (1960) до 4 років позбавлення волі;

- 25.06.1991 Сакським міським судом АР Крим засуджено за ч. 2 ст. 132, ч. 1 ст. 42, ч. З ст. 42 КК України (1960) до 3 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнено 09.05.1993 умовно-достроково, невідбутий термін 1 рік 28 днів;

- 16.12.1993 Центрально-міським судом м. Горлівка Донецької області засуджено за ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 140, ч. 2 ст. 193, ст. 42, ст. 43 КК України (1960) до 4 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст. 8 Закону України «Про амністію» від 26.06.1997 невідбуту частину покарання скорочено на 1/2. Звільнено 18.11.1997 по відбуттю строку покарання;

- 17.02.1999 Єнакієвським міським судом Донецької області засуджено за ч. 1 ст. 101 КК України (1960) до 3 років позбавлення волі. Початок строку 03.11.1998. Звільнено 03.11.2001 по відбуттю строку покарання;

- 19.11.2002 Борівським районним судом Харківської області засуджено за ч. 1 ст. 121, ст. 395, ст. 70 КК України (2001) до 5 років позбавлення волі. Початок строку 07.08.2002. Звільнено 07.08.2007 по відбуттю строку покарання;

- 21.07.2009 Борівським районним судом Харківської області засуджено за ч. З ст. 185 КК України (2001) до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України (2001) від відбування покарання звільнено з випробувальним терміном 1 рік 6 місяців. Знято з обліку 27.01.2011 по відбуттю випробувального терміну;

- 23.09.2011 Борівським районним судом Харківської області засуджено за ч. З ст. 185 КК України (2001) до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України (2001) від відбування покарання звільнено з випробувальним терміном 3 роки. Знято з обліку 06.10.2014 по відбуттю випробувального терміну (а.с.25).

Також, відповідно до вказаної довідки зазначено, що особа до кримінальної відповідальності не притягується, у розшуку не перебуває та відповідно до ст. 89 КК України (2001) визнається такою, яка не має судимості (а.с.25).

Отже спірним питанням при розгляді даної справи є правомірність дій відповідача щодо зняття відповідача з військового обліку відповідно до пункту 6 частини шостої статті 37 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» з підстав того, що позивач раніше був засуджений до позбавлення волі за вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину.

Вирішуючи адміністративну справу по суті заявлених вимог, надаючи оцінку обставинам (фактам), якими обґрунтовано вимоги і заперечення учасників справи, суд виходить з такого.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою статті 2 КАС України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частин першої-четвертої, шостої-восьмої статті 2 Закону України від 25.03.1992 № 2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Проходження військової служби здійснюється, зокрема, громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу.

Строкову військову службу громадяни України проходять відповідно до законів України у Збройних Силах України та інших військових формуваннях з метою здобуття військово-облікової спеціальності, набуття практичних навичок і умінь для збройного захисту Вітчизни.

Виконання військового обов`язку в запасі полягає в дотриманні військовозобов`язаними порядку і правил військового обліку, проходженні зборів для збереження та вдосконалення знань, навичок і умінь, необхідних для виконання обов`язків військової служби в особливий період.

Відповідно до частини першої статті 22 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» граничний вік перебування на військовій службі встановлюється:

1) для військовослужбовців рядового, молодшого сержантського і старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом, - до 45 років;

2) для військовослужбовців старшого сержантського і старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом, - до 50 років;

3) для військовослужбовців вищого сержантського і старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом, - до 55 років;

4) для військовослужбовців молодшого офіцерського складу - до 45 років;

5) для військовослужбовців старшого офіцерського складу: майорів (капітанів 3 рангу), підполковників (капітанів 2 рангу) - до 50 років; полковників (капітанів 1 рангу) - до 55 років;

6) для військовослужбовців вищого офіцерського складу - до 60 років;

7) для військовослужбовців, які проходять військову службу під час особливого періоду, з числа осіб: рядового, сержантського і старшинського складу, молодшого та старшого офіцерського складу - до 60 років; вищого офіцерського складу - до 65 років.

Згідно з частиною третьою статті 24 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Відповідно до статті 33 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» військовий облік поділяється на облік призовників і облік військовозобов`язаних.

Загальне керівництво роботою, пов`язаною з організацією та веденням військового обліку призовників і військовозобов`язаних, контроль за станом цієї роботи в органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах та організаціях незалежно від підпорядкування і форм власності здійснює Генеральний штаб Збройних Сил України. Функціонування системи військового обліку забезпечується органами Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Національної поліції, центральними органами виконавчої влади, які відповідно до закону здійснюють керівництво військовими формуваннями, правоохоронними органами спеціального призначення, місцевими державними адміністраціями та органами місцевого самоврядування.

Військовий облік усіх призовників і військовозобов`язаних ведеться за місцем їх проживання і відповідно до обсягу та деталізації поділяється на персонально-якісний, персонально-первинний та персональний.

Військовий облік військовозобов`язаних за призначенням поділяється на загальний і спеціальний.

Військовий облік призовників і військовозобов`язаних ведеться в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Приписами частини першої статті 34 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» визначено, що персонально-якісний облік призовників і військовозобов`язаних передбачає облік відомостей (біографічні дані, стан здоров`я, результати співбесід тощо) щодо призовників і військовозобов`язаних, які узагальнюються в особових справах призовників або в облікових картках військовозобов`язаних та реєструються в Єдиному державному реєстрі військовозобов`язаних. Ведення персонально-якісного обліку покладається на районні (міські) військові комісаріати.

Відповідно до статті 35 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» на загальному військовому обліку перебувають військовозобов`язані, не заброньовані за органами державної влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями на період мобілізації та на воєнний час.

На спеціальному військовому обліку перебувають військовозобов`язані, заброньовані за органами державної влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями на період мобілізації та на воєнний час.

Особливості ведення військового обліку резервістів в органах військового управління, військових частинах, у міських (районних) військових комісаріатах встановлюються Генеральним штабом Збройних Сил України.

Статтею 37 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» врегульовано порядок взяття на військовий облік, зняття та виключення з нього.

Частиною першою статті 37 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» визначено, що взяттю на військовий облік призовників та військовозобов`язаних у районних (міських) військових комісаріатах підлягають громадяни України:

1) на військовий облік призовників:

приписані до призовних дільниць;

які прибули з інших місцевостей (адміністративно-територіальних одиниць) України або з-за кордону на нове місце проживання;

які набули громадянства України і згідно з цим Законом підлягають приписці до призовних дільниць;

2) на військовий облік військовозобов`язаних:

звільнені з військової служби в запас;

які припинили альтернативну (невійськову) службу в разі закінчення строку її проходження або достроково відповідно до Закону України "Про альтернативну (невійськову) службу";

військовозобов`язані, які прибули з інших місцевостей (адміністративно-територіальних одиниць) України або з-за кордону на нове місце проживання;

звільнені зі служби поліцейські, особи начальницького та рядового складу Міністерства внутрішніх справ України, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту (крім осіб, прийнятих на службу цивільного захисту у порядку, визначеному Кодексом цивільного захисту України, до проходження строкової військової служби), Державної кримінально-виконавчої служби України, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну податкову політику, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну митну політику;

які набули громадянства України і згідно з цим Законом підлягають взяттю на облік військовозобов`язаних;

виключені з військового обліку Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України;

які відповідно до статті 18 цього Закону звільнені від призову на строкову військову службу;

які досягли граничного (27-річного) віку під час перебування на військовому обліку призовників.

Зняттю з військового обліку призовників та військовозобов`язаних у військових комісаріатах (військовозобов`язаних Служби безпеки України у Центральному управлінні або регіональних органах Служби безпеки України, військовозобов`язаних Служби зовнішньої розвідки України - у відповідному підрозділі Служби зовнішньої розвідки України) підлягають громадяни України:

1) з військового обліку призовників:

які вибувають в іншу місцевість (адміністративно-територіальну одиницю) України до нового місця проживання;

які вибувають на строк більше трьох місяців за межі України;

які взяті згідно з рішеннями комісії з питань приписки або призовної комісії на облік військовозобов`язаних;

які отримали військові звання офіцерського складу після проходження військової підготовки за програмою підготовки офіцерів запасу;

які припинили альтернативну (невійськову) службу в разі закінчення строку її проходження або достроково відповідно до Закону України "Про альтернативну (невійськову) службу";

2) з військового обліку військовозобов`язаних:

які вибувають в іншу місцевість (адміністративно-територіальну одиницю) України до нового місця проживання;

які після проходження строкової військової служби прийняті на військову службу до інших військових формувань або на службу до Національної поліції, податкової міліції, в органи і підрозділи цивільного захисту, в Державну службу спеціального зв`язку та захисту інформації України та в Державну кримінально-виконавчу службу України;

які вибули на строк більше трьох місяців за межі України;

в інших випадках за рішенням Міністерства оборони України (частина п`ята статті 37 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу»).

Відповідно до частини шостої статті 37 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» виключенню з військового обліку у районних (міських) військових комісаріатах (військовозобов`язаних Служби безпеки України у Центральному управлінні або регіональних органах Служби безпеки України, військовозобов`язаних Служби зовнішньої розвідки України у відповідному підрозділі Служби зовнішньої розвідки України) підлягають громадяни України, які:

1) призвані чи прийняті на військову службу;

2) проходять військову службу (навчання) у вищих військових навчальних закладах і військових навчальних підрозділах закладів вищої освіти;

3) визнані військово-лікарськими комісіями непридатними до військової служби з виключенням з військового обліку;

4) досягли граничного віку перебування в запасі;

5) припинили громадянство України;

6) були раніше засуджені до позбавлення волі за вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину;

7) направлені для відбування покарання до установ виконання покарань або до яких застосовано примусові заходи медичного характеру;

8) не отримали до 40-річного віку військово-облікової або спорідненої з нею спеціальності;

9) померли.

Згідно із наказом Міністерства оборони України «Про затвердження Переліку випадків, за яких громадяни України знімаються з військового обліку військовозобов`язаних» №684 від 20.12.2017 зняттю з військового обліку військовозобов`язаних у військових комісаріатах, відповідних підрозділах Служби безпеки України підлягають громадяни України, які, зокрема, були засуджені до позбавлення волі за злочини середньої тяжкості та відбували покарання в установах відбування покарань.

Як вбачається з матеріалів справи, єдиною підставою для зняття позивача з військового обліку слугувало те, що ОСОБА_1 був раніше засуджений до позбавлення волі за вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину, інших підстав відповідачем не наведено.

Суд зауважує, що судимість є правовим станом особи, що виникає у зв`язку з її засудженням до кримінального покарання і за зазначених у законі умов тягне настання для неї певних негативних наслідків. Правильне застосування правових норм про судимість, її погашення чи зняття має важливе значення для вирішення кримінальних справ у разі вчинення особою нового злочину.

Судимість має строковий характер. Закон визначає, коли вона виникає (з дня набрання законної сили обвинувальним вироком), та встановлює підстави її припинення. Такими підставами є погашення судимості та її зняття. Як погашення, так і зняття судимості пов`язані зі спливом певних термінів, протягом яких особа повинна перетерпіти негативні наслідки та своєю поведінкою довести остаточне виправлення.

Припинення судимості анулює всі кримінально-правові та загальноправові наслідки засудження та призначення покарання. Особа, судимість якої погашена або знята, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала. Вона не зобов`язана будь-де вказувати про вчинення нею в минулому злочину та призначення за нього покарання, не повинна відчувати жодних негативних наслідків колишньої судимості. Врахування погашеної чи знятої судимості при вирішенні будь-яких питань, у т.ч. і при характеристиці особи, суперечить самій суті інституту припинення судимості і є неприпустимим.

Аналогічні правові висновки викладені в постанові Верховного суду України від 27.09.2018 у справі №647/1831/15-к.

Отже, судимість виражається в такому стані особи, який пов`язаний з певними цивільно-правовими і кримінально-правовими обмеженнями. Судимість має своєю метою попередження вчинення нових злочинів як особою, що має судимість, так й іншими особами. Підставою судимості є наявність обвинувального вироку суду, який набрав законної сили і, яким особа засуджується до певного покарання.

Тоді як, засудженим є особа, яка визнана у судовому порядку винним у скоєнні злочину (як правило, з призначенням відповідного покарання). За кримінально-процесуальним правом засудженим визнається також особа, обвинувальний вирок по якій ще не набув законної сили.

Підставою для зняття позивача з військового обліку був саме факт його засудження раніше до позбавлення волі за вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину. В свою чергу, у разі наявності такої підстави відповідно до пункту 6 частини шостої статті 37 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» громадяни підлягають виключенню з військового обліку у районних. При цьому, зазначена норма закону не містить жодних застережень щодо подальшого зняття чи погашення судимості відносно такої особи.

Тобто, наявність рішення суду, що підтверджує факт засудження ОСОБА_1 раніше до позбавлення волі за вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину (що не заперечується позивачем) є самостійною підставою для вчинення відповідачем дій по виключенню особи з військового обліку.

Окрім того, ані постановою Кабінету Міністрів України від 07.12.2016 № 921, якою затверджено Порядок організації та ведення військового обліку призовників і військовозобов`язаних, ані наказом Міністерства оборони України «Про затвердження Переліку випадків, за яких громадяни України знімаються з військового обліку військовозобов`язаних» №684 від 20.12.2017 не передбачено порядку поновлення на військовому обліку осіб, яких було знято з військового обліку, відповідно до статті 37 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу».

Сторонами суду не наведено інших специфічних, доречних та важливих аргументів, які суд зобов`язаний оцінити, виконуючи свої зобов`язання щодо пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Таким чином, відповідач, вчиняючи дії щодо зняття позивача з військового обліку на підставі того, що позивач був раніше засуджений до позбавлення волі за вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину, відповідач діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною першою статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

За таких обставин суд дійшов висновку, що позовні вимоги є такими, що не належать до задоволення.

Питання про розподіл судових витрат відповідно до вимог статті 139 КАС України судом не вирішується, оскільки позивач згідно з пунктом 13 частини першої статті 5 Закону України від 08 липня 2011 року № 3674-VІ «Про судовий збір» від сплати судового збору звільнений.

Керуючись статтями 72-77, 90, 139, 241-246, 250, 255, 291 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Сєвєродонецького міського військового комісаріату Міністерства оборони України (Сєвєродонецького міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки Луганської області) про визнання протиправними дій щодо виключення з військового обліку та зобов`язання поновити в обліку військовослужбовців, - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається до Першого апеляційного адміністративного суду через Луганський окружний адміністративний суд.

Суддя К.Є. Петросян