Справа № 140/13530/20
Суддя: Плахтій Наталія Борисівна
Дата ухвалення: 2020-12-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2020 року ЛуцькСправа № 140/13530/20

Волинський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого-судді Плахтій Н.Б.,

при секретарі Савчук О.І.,

за участю позивача ОСОБА_1 ,

представника відповідача та третьої особи Романішиної Т.Л.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Волинської обласної прокуратури, Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідачів Офіс Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі позивач, ОСОБА_1 ) звернулася з позовом до Волинської обласної прокуратури (далі відповідач1, прокуратура) Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (далі відповідач2, Сьома кадрова комісія) про визнання протиправними та скасування рішення відповідача2 від 09.07.2020 №6 про неуспішне проходження прокурором відділу представництва інтересів держави в суді та при виконанні судових рішень прокуратури Волинської області атестації у формі співбесіди, наказу прокурора Волинської області від 17.08.2020 №319к про звільнення з посади відділу представництва інтересів держави в суді та при виконанні судових рішень прокуратури Волинської області та органів прокуратури з 20.08.2020, поновлення на посаді прокурора відділу представництва інтересів держави в суді та при виконанні судових рішень прокуратури Волинської області або на рівнозначній посаді у Волинській обласній прокуратурі та органах прокуратури з 21.08.2020, стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу з 21.08.2020 та до моменту фактичного поновлення на роботі.

В обґрунтування позову позивач зазначила, що працювала в органах прокуратури Волинської області з 17.07.2009, зокрема, із 19.07.2018 - на посаді прокурора відділу представництва інтересів держави в суді та при виконанні судових рішень прокуратури Волинської області. Наказом прокурора Волинської області від 17.08.2020 за №319к її звільнено із займаної посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Підставою для звільнення слугувало рішення Сьомої кадрової комісії від 09.07.2020 за №6.

Позивач вважає, що її звільнення є незаконним та безпідставним, а рішення Сьомої кадрової комісії від 09.07.2020 за №6 та наказ прокурора Волинської області №319к від 17.08.2020 підлягають скасуванню. При цьому зазначає, що у зв`язку із успішним проходженням І і II етапів атестації, які полягали у складанні іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, та складанні іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, її допущено до співбесіди з Сьомою кадровою комісією.

09.07.2020 позивач виконала практичне завдання, після чого Сьомою кадровою комісією проведено співбесіду, за наслідком якої прийнято рішення про неуспішне проходження нею атестації.

Позивач вказує, що сама співбесіда, як етап атестації, має суб`єктивний характер і вибірковий підхід, оскільки одним працівникам ставляться питання щодо напрямку роботи, іншим - щодо підстав набуття права власності на майно, третім - про сімейний стан і не можливість виходу на роботу з відпустки по догляду за дитиною.

У рішенні Сьомої кадрової комісії зазначено, що позивач не відповідає вимогам професійної етики та доброчесності. Вважає дане твердження хибним і необґрунтованим, і нічим не підтвердженим, оскільки за час роботи в прокуратурі Волинської області не мала жодних дисциплінарних стягнень і на момент проходження всіх етапів атестації перебувала у відпустці по догляду за дитиною, що свідчить також про необґрунтоване посилання Комісією на Кодекс професійної етики та поведінки прокурорів, а саме на статтю 16, що при виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури та на статтю 19, а саме, що прокурор має суворо дотримуватись обмежень, передбачених антикорупційним законодавством, не допускати будь-яких проявів, які можуть створити враження корупційних.

У спірному ж рішенні Комісія обмежилася лише стислим (загальним, невизначеним) посиланням на наявність окремих «обґрунтованих сумнівів» щодо відповідності позивача вимогам доброчесності, що жодним чином не дає змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила Комісія під час ухвалення такого рішення. Зазначає, що обставини, які фактично вплинули на прийняття кадровою комісією спірного рішення, не входять до предмету атестації, оскільки під час співбесіди окремими членами кадрової комісії ставилися запитання, які явно виходять за межі її предмету.

Крім цього, в рішенні зазначено про відсутність професійної мотивації, що також є необґрунтованим. При цьому позивач вказує, що після проходження співбесіди відразу вийшла на роботу, що свідчить про намір продовжувати працювати в органах прокуратури. Вказане свідчить про не об`єктивність комісії при винесенні оспорюваного рішення.

Що стосується виконання письмового завдання, позивач вказує, що письмове завдання нею виконано правильно і в усній формі надавалися пояснення при проведенні безпосередньої співбесіди, які не взяті до уваги кадровою комісією.

На підставі вище викладеного, вважає рішення Сьомої кадрової від 09.07.2020 за №6 заздалегідь передбачуваним і прийнятим щодо неуспішного проходження позивачем співбесіди ще до її початку.

Також позивач посилається на те, що у наказі про її звільнення зазначено посилання п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». Проте станом на сьогоднішній день не існує рішення суду чи рішень органів державної влади про реорганізацію чи ліквідацію юридичної особи - Прокуратури Волинської області ().

При цьому скорочення займаної позивачем посади, а також ліквідації вказаного підрозділу станом на дату звільнення 20.08.2020 не проводилося.

Отже, наявність підстав звільнення з посади не тягне за собою автоматично наявність підстав для звільнення з органів прокуратури, оскільки статтею 51 Закону України «Про прокуратуру» визначені загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення повноважень прокурора на посаді, а не з органів прокуратури. Неврегульованість на нормативному рівні питання, яким саме чином мав би діяти відповідач, не може бути підставою для прийняття незаконних рішень. Вказане, на думку позивача, свідчить про невідповідність наказу про звільнення позивача вимогам Закону України «Про прокуратуру», оскільки має місце порушення принципу юридичної визначеності щодо підстави звільнення, який є однією із складових принципу верховенства права.

Ухвалою судді від 21.09.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у даній справі, судовий розгляд справи призначено за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін за наявними у ній матеріалами (т.1, а.с.36).

У відзиві на позов відповідач1 позовні вимоги заперечив та у задоволенні позову просив відмовити (т.1, а.с.41-57). В обґрунтування цієї позиції вказав, що ОСОБА_1 дотримано вимоги Порядку проходження прокурорами атестації щодо подання заяви, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації, у зв`язку з чим позивача допущено до проходження атестації прокурорів. Позивач успішно пройшла перші два етапи атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. У зв`язку із цим її було допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Сьомою кадровою комісією було ухвалено рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації від 09.07.2020 №6. Комісією зазначено, що під час співбесіди з`ясовано обставини, які свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності та доброчесності. Зокрема, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо низького рівня професійної компетенції позивача, неналежного володіння практичними уміннями та навичками прокурора, недостатній рівень знань основних положень Конституції України та Закону України «Про прокуратуру», законодавства та правозастосовної практики у сфері кримінального права і процесу, а також відсутність професійної мотивації. Крім того, Комісія прийшла до висновку про неправильне вирішення прокурором практичного завдання.

Співбесіда є третім та останнім етапом атестації, метою проведення якої є виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, за підсумками якої приймається рішення про успішне або неуспішне проходження прокурорами атестації. За комісією зберігається право на надання відповідної оцінки прокурорам за результатами цього етапу атестації. Таким чином, кадрові комісії наділені сукупністю прав та обов`язків, що надають можливість на власний розсуд визначитися з оцінкою прокурорів.

Відтак повноваження кадрових комісій щодо прийняття відповідних рішень у межах компетенції є дискреційними. Тому вважає необґрунтованими доводи позивача про прийняття рішення на підставі обставин, які не входять до предмету атестації, а також про суб`єктивний та упереджений підхід до позивача членами кадрової комісії.

Доводи позивача про те, що кадрова комісія прийняла рішення на підставі надуманих мотивів, не знаходять свого підтвердження, оскільки у Сьомої кадрової комісії за наслідками вивчення матеріалів атестації ОСОБА_1 та обговорення їх з позивачем виникли обґрунтовані сумніви, які підтверджуються матеріалами атестації та наданими в ході співбесіди поясненнями позивача.

Формулювання в наказі підстави звільнення викладено у прямій відповідності до вимог норми підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, якою визначено, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури прокурор підлягає звільненню на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». Тобто, посилання на зазначену норму підтверджує наявність, попри попередження про можливе майбутнє звільнення, повноважень у керівника регіональної прокуратури на реалізацію своїх функцій до звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури.

Доводи позивача про відсутність фактичної ліквідації чи реорганізації прокуратури Волинської області, скорочення чисельності штатів під час його звільнення не слід приймати до уваги, оскільки відповідно до ст.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ звільнення прокурорів за п.9 ч.1 ст.51 Закону № 1697-VIІ здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених пп.1-4 п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ. При цьому такої умови як прийняття уповноваженими органами чи особами рішень про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів вказаним пунктом не передбачено.

Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором прокуратури Волинської області. Зазначає, що така атестація визначена законодавцем та відбувалась у встановленому порядку і стосується усіх прокурорів, які виявили намір її пройти, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер по відношенню до позивача. З огляду на викладене, просить суд у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Волинської обласної прокуратури відмовити.

Відповідач2 правом подачі відзиву на позовну заяву не скористався.

16.10.2020 до суду надійшла відповідь на відзив (т.1, а.с.64-71), в якій позивач доводи Волинської обласної прокуратури вважає безпідставними та необґрунтованими. Зазначає, що у своєму відзиві Волинська обласна прокуратура вийшла за межі своїх повноважень, передбачених законодавством, зокрема в частині надання оцінки правомірності оскаржуваного нею рішення відповідача2 - Сьомої кадрової комісії, оскільки ані керівник, ані жоден працівник Волинської обласної прокуратури (на момент прийняття оскаржуваного рішення - Прокуратури Волинської області) не був присутній при проведенні співбесіди та не був членом кадрової комісії. Разом з тим, як і зміст рішення комісії, так і доводи, викладені у відзиві Волинської обласної прокуратури нічим не обґрунтовані та не містять жодного належного документального підтвердження.

Позивач зазначає, що нею успішно пройдено тестування на знання законодавства та загальні здібності, що і не заперечується відповідачем. А визначення поняття «доброчесність прокурора» відсутнє у законодавстві України, тому висновок Сьомої кадрової комісії щодо невідповідності позивача вимогам доброчесності, не ґрунтується на положеннях законодавства.

Також, є необґрунтованими і доводи Волинської обласної прокуратури в частині правомірності винесення наказу про її звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», оскільки ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймала посаду, не відбулось, а мало місце лише перейменування юридичної особи без зміни ідентифікаційного коду в ЄДР. Той факт, що ці поняття не є тотожними, підтверджується нормами Цивільного кодексу України.

Ураховуючи викладене, оскільки в даному випадку відбулось лише перейменування юридичної особи, де працювала позивач, тобто нова установа утворена не була, а продовжує функціонувати та ж сама установа, тільки з іншою назвою, позивач вважає, що згідно з вимогами ч.2 ст.40 та ч.1 ст.235 Кодексу законів про працю України існують правові підстави для захисту її порушених прав шляхом поновлення її у Волинській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній тій, з якої позивача незаконно звільнено.

Ухвалою суду від 04.11.2020 залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідачів Офіс Генерального прокурора, ухвалено судовий розгляд справи проводити за правилами загального позовного провадження (т.1, а.с.89-91).

17.11.2020 до суду надійшли пояснення третьої особи, в яких представник Офісу Генерального прокурора зазначає, що позов є безпідставним, необґрунтованим та не підлягає задоволенню. Вказує, що в силу своїх посадових обов`язків та статусу прокурора ОСОБА_1 зобов`язана досконало знати та професійно володіти законодавством у сфері кримінального та кримінального процесуального права, для здійснення конституційних функцій органами прокуратури. Зважаючи на те, що рішення про успішне проходження позивачем атестації за результатами співбесіди не набрало установленої кількості голосів, рішення сьомої кадрової комісії від 09.07.2020 №6 прийнято на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законодавством.

За результатами співбесіди на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності та доброчесності, зокрема:

- під час співбесіди та виконання практичного завдання прокурор продемонстрував низький рівень професійної компетенції, неналежне володіння практичними уміннями та навичками прокурора, недостатній рівень і знань основних положень Конституції України та Закону України «Про і прокуратуру», законодавства та правозастосовчої практики у сфері кримінального права і процесу, а також відсутність професійної мотивації;

- за результатами вивчення практичного завдання, виконаного прокурором, комісією було виявлено неналежний рівень знань та практичних навичок у застосуванні законодавства, що ставить під сумнів професійну компетентність прокурора. Зокрема, прокурор не вирішив правильно практичне завдання, прийшов до помилкового висновку про неправильну кваліфікації дій особи. При розв`язанні практичного завдання прокурор не надала оцінки вчинення особою кількох кримінальних правопорушень за частиною першою статті 358 КК та частиною четвертою статті 358 КК України та неможливості застосування статті 45 КК України саме з цих підстав.

За вказаних обставин комісія прийшла до висновку, що прокурор відділу представництва інтересів держави в суді та при виконанні судових рішень прокуратури Волинської області ОСОБА_1 не пройшла успішно атестацію.

Представник третьої особи також вказує, що як вбачається із рішення Сьомої кадрової комісії №6 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» від 09.07.2020, ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію у зв`язку з тим, що під час співбесіди та виконання практичного завдання прокурор продемонструвала низький рівень професійної компетенції, неналежне володіння практичними уміннями та навичками прокурора, недостатній рівень знань основних положень Конституції України, Закону України «Про прокуратуру», законодавства та правозастосовної практики у сфері кримінального права і процесу, відсутність професійної мотивації. Крім того, прокурор не вирішила правильно практичне завдання, прийшла до помилкового висновку про неправильну кваліфікацію дій особи. У зв`язку з вищенаведеним, рішення кадрової комісії є обґрунтованим та мотивованим.

Підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими і особами. Підставу звільнення в наказі сформульовано у відповідності до п.19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ. Доводи позивача щодо відсутності факту ліквідації чи реорганізації прокуратури області під час її звільнення та відсутність підстав для звільнення не можуть братися до уваги. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», в даному випадку, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури.

Крім того, скорочення кількості прокурорів органів прокуратури передбачено ст.14 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку із внесенням до неї змін Законом №113-IX. Зокрема, змінами, внесеними законодавцем, встановлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10000 осіб. Не ґрунтуються на нормах чинного законодавства вимоги ОСОБА_1 щодо поновлення на посаді в органах прокуратури. Таким чином захист прав позивача у спосіб, в який вона просить (поновлення позивачки в органах прокуратури) не відповідає вимогам Закону №113-ІХ. Такі вимоги можуть бути реалізовані лише шляхом проходження нею відповідних етапів атестації.

Оскільки позовна вимога про поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора є безпідставною, відповідно безпідставною також є позовна вимога про стягнення з Волинської обласної прокуратури середнього заробітку за час вимушеного прогулу, як похідної вимоги (т.1, а.с.104-121).

Ухвалою суду від 27.11.2020 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті (т.2, а.с.19).

У судовому засіданні позивач свої позовні вимоги підтримала із наведених у позовній заяві, відповіді на відзив підстав, просила позов задовольнити повністю.

Представник відповідача та третьої особи в судовому засіданні просила відмовити у задоволенні позовних вимог з підстав, викладених у відзиві, поясненнях щодо позову.

Заслухавши пояснення осіб, які беруть участь у справі, дослідивши письмові докази, суд приходить до висновку, що адміністративний позов підлягає до задоволення з огляду на таке.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 17.07.2009 по 20.08.2020 безперервно проходила службу в органах прокуратури України на різних посадах, зокрема, з 19.07.2018 на посаді прокурора відділу представництва інтересів держави в суді та при виконанні судових рішень прокуратури Волинської області, що підтверджується трудовою книжкою позивача серії НОМЕР_1 (т.1, а.с.216-248).

Сьома кадрова комісія 09.07.2020 прийняла рішення №6 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», відповідно до якого прокурор відділу представництва інтересів держави в суді та при виконанні судових рішень прокуратури Волинської області ОСОБА_1 не пройшла успішно атестацію (т.1, а.с.24-25).

Підставами для висновку про не проходження атестації ОСОБА_1 стали висновки комісії про її невідповідність вимогам професійної компетентності та доброчесності, зокрема:

- під час співбесіди та виконання практичного завдання прокурор продемонстрував низький рівень професійної компетенції, неналежне володіння практичними уміннями та навичками прокурора, недостатній рівень знань основних положень Конституції України та Закону України «Про і прокуратуру», законодавства та правозастосовчої практики у сфері кримінального права і процесу, а також відсутність професійної мотивації;

- за результатами вивчення практичного завдання, виконаного прокурором, комісією було виявлено неналежний рівень знань та практичних навичок у застосуванні законодавства, що ставить під сумнів професійну компетентність прокурора. Зокрема, прокурор не вирішив правильно практичне завдання, прийшов до помилкового висновку про неправильну кваліфікації дій особи. При розв`язанні практичного завдання прокурор не надала оцінки вчинення особою кількох кримінальних правопорушень за частиною першою статті 358 КК України та частиною четвертою статті 358 КК України та неможливості і застосування статті 45 КК України саме з цих підстав.

Наказом Прокуратури Волинської області №319к від 17.08.2020 ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу представництва інтересів держави в суді та при виконанні судових рішень прокуратури області та органів прокурати області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 20 серпня 2020 року (а.с.23).

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

За приписами частини другої статті 3 Конституції України права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

В силу вимог частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статті 38, 43 Конституції України передбачають, що громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

При цьому громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697-VII (надалі - Закон №1697-VII) визначені правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Пунктом 1 частини першої статті 16 Закону №1697-VII встановлено, що незалежність прокурора забезпечується, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до приписів частини 3 цієї статті прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені статтею 51 Закону №1697-VII, яка передбачає, що прокурор звільняється з посади у разі:

1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я;

2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону;

3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України «Про запобігання корупції»;

4) неможливості переведення на іншу посаду або відсутності згоди на це у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі;

5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього;

6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави;

7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням;

8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді;

9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Суд звертає увагу на те, що даний перелік підстав викладено в Законі як вичерпний.

19.09.2019 прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX (далі - Закон №113-IX), який набрав чинності 25.09.2019.

Законом №113-ІХ, по-перше, внесені зміни до Кодексу законів про працю України шляхом доповнення статті 32 частиною п`ятою такого змісту: «Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус».

Статтю 40 КЗпП доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42 1, частин першої, другої і третьої статті 49 2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус».

По-друге, Законом №113-ІХ внесені зміни до Закону №1697-VII, зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Статтю 51 Закону №1697-VII доповнено частиною п`ятою такого змісту: «5. На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження».

Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, з-поміж іншого, зупинено до 1 вересня 2021 року дію пункту 7 частини восьмої статті 8-1; пункту 6 частини першої статті 9; пункту 5 частини першої статті 11; пунктів 3 і 4 1 частини першої статті 13; частини другої статті 28; статей 29, 31, 32 - 35, 37, 38; частин четвертої, п`ятої, сьомої, восьмої статті 39; частини третьої статті 45; частин першої - восьмої, абзацу першого частини дев`ятої, частин десятої і одинадцятої статті 46; статті 47; частин першої - третьої, п`ятої - дев`ятої статті 48; частини шостої статті 49; статті 60; пунктів 3 і 5 частини другої статті 67; пункту 1 частини дев`ятої статті 71; статей 73 - 76; частин першої - третьої статті 77; статей 78, 79 Закону України «Про прокуратуру».

Внормовано, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України».

Згідно з пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до абзацу першого пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних, місцевих та військових прокуратур можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Відповідно до пункту 19 розділу ІІ Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації», затвердженим 03 жовтня 2019 року наказом Генерального прокурора №221 (далі - Порядок).

Пунктом 9 розділу І Порядку № 221 передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку № 221 заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Як встановлено судом, ОСОБА_1 08.10.2019 подала заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т.2, а.с.14).

Згідно із пунктом 11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (в редакції, чинній на момент проходження атестації позивачем) (далі - Порядок №221).

Відповідно до пунктів 1-6 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Отже, з аналізу підпункту 3 пункту 6 розділу І Порядку №221 слідує, що співбесіда із прокурором проводиться лише з метою встановлення дотримання прокурором вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Згідно з пунктами 8-16 розділу IV Порядку №221 співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок №233).

Відповідно до пункту 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Судом встановлено, що під час проходження атестації ОСОБА_1 набрала 79 зі 100 балів на першому етапі, при прохідній відмітці у 70 балів (т.1, а.с.128-130).

На другому етапі позивач отримала 99 балів та була допущена до співбесіди з метою виявлення відповідності прокурорів вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (т.1, а.с.150-151).

Відтак перші два етапи атестації позивач пройшла успішно.

Разом з тим позивач виконала практичне завдання як складову частину третього етапу атестації.

Відповідно до матеріалів атестації позивача, наданих суду, за наслідками проведення співбесіди рішенням Сьомої кадрової комісії від 09.07.2020 №6 зазначено про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

За змістом згаданого рішення: «Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурором відділу представництва інтересів держави в суді та при виконанні судових рішень прокуратури Волинської області ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Так, на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності та доброчесності, зокрема:

- під час співбесіди та виконання практичного завдання прокурор продемонстрував низький рівень професійної компетенції, неналежне володіння практичними уміннями та навичками прокурора, недостатній рівень і знань основних положень Конституції України та Закону України «Про і прокуратуру», законодавства та правозастосовчої практики у сфері кримінального права і процесу, а також відсутність професійної мотивації;

- за результатами вивчення практичного завдання, виконаного прокурором, комісією було виявлено неналежний рівень знань та практичних навичок у застосуванні законодавства, що ставить під сумнів професійну компетентність прокурора. Зокрема, прокурор не вирішив правильно практичне завдання, прийшов до помилкового висновку про неправильну кваліфікації дій особи. При розв`язанні практичного завдання прокурор не надала оцінки вчинення особою кількох кримінальних правопорушень за частиною першою статті 358 КК України та частиною четвертою статті 358 КК України та неможливості і застосування статті 45 КК України саме з цих підстав.

Так, в судовому засіданні був досліджений СD-диск, на якому зафіксована співбесіда ОСОБА_1 . При дослідженні вказаного диску суд встановив, що позивач надала уточнюючі відповіді на поставлені запитання щодо виконаного письмового завдання, з огляду на що підстави стверджувати про її низьку професійну компетентність відсутні.

Суд зауважує, що перебуваючи на службі в органах прокуратури, позивач виконувала функції з нагляду за додержанням законів у природоохоронній сфері, представництва інтересів громадян, держави та при виконанні судових рішень, що в свою чергу вказує на певну спеціалізацію в її роботі та відсутність практичного застосування норм кримінального права та процесу. Вказані обставини безпідставно не були враховані Сьомою кадровою комісією при виконанні позивачем практичного завдання.

Суд також звертає увагу на ту обставину, що позивач під час проходження атестації перебувала у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку з 15.09.2017 по 11.07.2020 (т.1, а.с.13), отже безпосередні посадові обов`язки тривалий час не виконувала, однак успішно склала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, таким чином проявивши належну професійну компетентність.

Разом з тим, належних обґрунтувань невідповідності ОСОБА_1 вимогам професійної етики та доброчесності оскаржуване рішення Сьомої кадрової комісії не містить.

Наведені у рішенні №6 Сьомої кадрової комісії від 09.07.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» формулювання є загальними та нечіткими, які не дають можливості встановити, чому у членів Комісії виникли обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, зокрема, у зв`язку із продемонстрованим низьким рівнем знань Конституції України, законів України, інших нормативно-правових актів з питань виконання функцій, організації та діяльності прокуратури, прокурорів, міжнародних договорів стосовно захисту прав, основоположних свобод людини.

Протокол №7 засідання Сьомої кадрової комісії від 09.07.2020 (т.1, а.с.155-160) деталізації підстав прийнятого рішення стосовно позивача також не містить.

Суд зазначає, що проведення атестації є дискреційними повноваженнями комісії. Водночас, обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора, виставляючи певну кількість балів, або під час проведення співбесіди, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про не проходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку №221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася комісія. Таке рішення повинно містити судження комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Наведені вище висновки узгоджуються з позицією Верховного Суду, напрацьованою в межах розгляду справи № 9901/831/18 (постанова від 09 жовтня 2019 року).

У спірному ж рішенні комісія обмежилася лише стислим (загальним, невизначеним) посиланням на наявність окремих начебто «обґрунтованих сумнівів» щодо відповідності позивача вимогам професійної етики та доброчесності, що жодним чином не дає змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила комісія під час ухвалення такого рішення.

Оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно позивача не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачем та третьою собою не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у професійній компетентності, етиці та доброчесності прокурора, без наведеного обґрунтування такого висновку.

Таким чином, члени Сьомої кадрової комісії, приймаючи оскаржуване рішення, керувались інформацією, належність, допустимість, достовірність та достатність якої неможливо перевірити, з огляду на ненадання відповідних доказів суду.

Ненадання доказів, які містять інформацію про обставини, на які посилається комісія у рішенні від 09.07.2020 №6, свідчить або про відсутність таких, або про нівелювання обов`язком доказування.

У двох наведених випадках правомірність оскаржуваного рішення не може бути встановлена судом, з огляду на що воно підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку №221 рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством, що в свою чергу, покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення містило мотиви та посилання на відповідні докази, на підставі яких таке рішення приймається.

Наведене узгоджується із Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (Конвенція) та практикою Європейського Суду з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (ст.32).

У рішенні від 10.02.2010 року у справі «Серявін та інші проти України» Європейським Судом з прав людини наголошено, що «... Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 09.12.1994 року). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland) від 01.07.2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland) від 27.09.2001 року.

З огляду на викладене, суд зазначає, що посилання представника Волинської обласної прокуратури та представника Офісу Генерального прокурора щодо дискреційних повноважень кадрових комісії та відсутності повноважень у суду здійснювати оцінку предмету атестації, зокрема, на відповідність його обґрунтованості та вмотивованості, тобто дотриманню пункту 12 Порядку №233, є безпідставними.

Водночас, згідно з оскаржуваним наказом прокурора області від 17.08.2020 №319к позивача звільнено з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697, відповідно до змісту якої, прокурор звільняється у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (що кореспондується із частиною першою статті 40 КЗпП України), проте зазначено в якості підстави рішення Сьомої кадрової комісії №6.

Таким чином вищевказаний наказ прокурора області від 17.08.2020 №319к про звільнення ОСОБА_1 є похідним від рішення Сьомої кадрової комісії від 09.07.2020 №6 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», і, відповідно, також є протиправним та підлягає скасуванню.

Разом з тим щодо твердження позивача про застосування в оскаржуваному наказі під час звільнення п. 9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», суд зазначає наступне.

З огляду на встановлене, умови та наслідки, передбачені статтею 40 КЗпП України у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, не підлягають застосуванню в силу Закону №113-ІХ.

Згідно з даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, фактично мала місце лише зміна назви юридичної особи прокуратури Волинської області на Волинську обласну прокуратуру, і така зміна була здійснена після звільнення позивача з посади, у зв`язку з прийняттям наказів Генерального прокурора: від 03.09.2020 №410, яким перейменовано без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань обласні прокуратури, в тому числі юридичну особу «Прокуратура Волинської області» у «Волинська обласна прокуратура»; від 08.09.2020 №414, яким визначено, що днем початку роботи обласних прокуратур є 11.09.2020 (т.1, а.с.26-33).

Норми Закону №113-IX не передбачають здійснення ліквідації чи реорганізації обласних прокуратур, як і не визначають скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури. Так само, положення про ліквідацію чи реорганізацію обласних прокуратур, скорочення кількості її прокурорів, не передбачені на рівні будь-якого іншого нормативно-правового акту, прийнятого у зв`язку з набранням чинності Законом №113-IX.

При цьому, скорочення посади прокурора відділу представництва інтересів держави в суді та при виконанні судових рішень прокуратури області та органів прокуратури станом на дату звільнення позивача з посади не відбулось, про що слідує зі штатних розписів прокуратури Волинської області станом на 05.05.2020 та Волинської обласної прокуратури станом на 11.09.2020 (т.2, а.с.2-7).

Отже, станом на дату прийняття оскаржуваного в межах розгляду даної справи наказу про звільнення позивача відсутні обставини ліквідації чи реорганізації прокуратури Волинської області або скорочення кількості прокурорів даного органу прокуратури, з огляду на що відсутня нормативна підстава наказу від 17.08.2020 №319к, передбачена п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

Таким чином, суд дійшов висновку про визнання протиправним та скасування наказу прокурора Волинської області від 17.08.2020 №319к про звільнення ОСОБА_1 з посади та поновлення її на посаді у Волинській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу представництва інтересів держави в суді та при виконанні судових рішень прокуратури області та органів прокурати області та органів прокуратури.

Оскільки позивачем успішно пройдено попередні етапи атестації, а рішення Сьомої кадрової комісії від 09.07.2020 №6 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» за наслідками співбесіди та наказ прокурора Волинської області від 17.08.2020 №319к про звільнення ОСОБА_1 визнані протиправними, є всі підстави для висновку про те, що позивач пройшла атестацію, і поновлення її на посаді є належним способом захисту порушеного права.

Щодо дати поновлення на посаді суд зазначає, що згідно з оскаржуваним наказом від 17.08.2020 №319к позивача звільнено з 20.08.2020, який є останнім робочим днем, тоді як першим днем звільнення є 21.08.2020.

Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з частиною першої статті 27 Закону України від 24.03.1995 №108/95-ВР «Про оплату праці» (із змінами і доповненнями) порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Підпунктом «з» пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 (далі також - Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Пунктом 2 вказаного Порядку визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

У відповідно до пункту 5 цього Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Отже, розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

Відповідно до листа Волинської обласної прокуратури від 25.09.2020 №21-171вн-20 (т.1, а.с.59) сума середньомісячної заробітної плати позивача за червень-липень 2020 року складає 20282,24 грн.

Відтак середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 становить 943,36 грн (20282,24) / 21,5).

Оскільки днем звільнення позивача є 20.08.2020, час вимушеного прогулу становить з 21.08.2020 року по 16.12.2020 року, а всього 82 робочі дні. Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу складає 77355,52 грн (943,36 гр. х 82 робочі дні) без відрахування обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів, який слід стягнути з Волинської обласної прокуратури на користь позивача.

Відповідно до частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби. Отже, постанову суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення з Волинської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 20282,24 грн слід звернути до негайного виконання.

Керуючись статтями 243-246 Кодексу адміністративного судочинства України, на підставі Закону України «Про прокуратуру», суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення Сьомої кадрової комісії №6 від 09 липня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Волинської області №319к від 17 серпня 2020 року «Про звільнення ОСОБА_1 ».

Поновити ОСОБА_1 у Волинській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу представництва інтересів держави в суді та при виконанні судових рішень прокуратури області, з 21 серпня 2020 року.

Стягнути з Волинської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 77355,52 грн (сімдесят сім тисяч триста п`ятдесят п`ять грн 52 коп).

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 20282,24 грн (двадцять тисяч двісті вісімдесят дві грн 24 коп) виконується негайно.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Волинський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Позивач: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ).

Відповідач1: Волинська обласна прокуратура (43025, Волинська область, місто Луцьк, вулиця Винниченка, будинок 15, ).

Відповідач2: Сьома кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (01011, місто Київ, вулиця Різницька, будинок 13/15).

Третя особа: Офіс Генерального прокурора (01011, місто Київ, вулиця Різницька, 13/15, )

Головуючий-суддя Н.Б.Плахтій

Повне судове рішення складено 28 грудня 2020 року.