Справа № 420/3642/20
Суддя: Яковлєв О.В.
Дата ухвалення: 2020-12-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 грудня 2020 р.м. ОдесаСправа № 420/3642/20

Головуючий в 1 інстанції: Балан Я.В. рішення суду першої інстанції прийнято у м. Одеса 16 вересня 2020 року

Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

судді-доповідача: Яковлєва О.В.,

суддів Градовського Ю.М., Крусяна А.В.,

при секретарі Голобородько Д.В.,

за участі:

апелянта ОСОБА_1 ,

представника апелянта Голотової М.М.,

представника відповідача Слободянюк В.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 16 вересня 2020 року, у справі за позовом ОСОБА_1 до Департаменту патрульної поліції Національної поліції України про поновлення на публічній службі,-

В С Т А Н О В И Л А :

Позивач звернувся до суду з позовом у якому заявлено вимоги Департаменту патрульної поліції, а саме: визнання протиправним та скасування наказу № 216 від 08 квітня 2020 року, в частині притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності; визнання протиправним та скасування наказу № 278 о/с від 17 квітня 2020, в частині звільнення позивача зі служби в поліції; поновлення позивача на службі в поліції; стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 16 вересня 2020 року відмовлено у задоволенні позовних вимог.

Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням позивачем подано апеляційну скаргу з якої вбачається про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а тому просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове рішення у справі, яким задовольнити позовні вимоги.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовано тим, що позивача протиправно звільнено зі служби в поліції за наслідком проведення службового розслідування, так як таке службове розслідування призначено та проведено з порушенням встановленої процедури та без врахування пом`якшуючих обставин, зазначених позивачем.

При цьому, апелянт вважає, що в основу складеного за наслідком проведення службового розслідування висновку покладено недостовірні докази, отримані з невідомого джерела, з яких неможливо належним чином встановити факт вчинення позивачем дисциплінарних порушень.

Також, апелянтом наголошується, що він не надавав дисциплінарній комісії доступу до свого електронного листування в месенджері «Telegram», а також на тому, що він не приймав участі у листуванні в групах месенджеру «Telegram» де обговорювались будь-які корупційні діяння.

Крім того, апелянт вважає, що інші порушення порядку несення служби, встановлені у ході проведеного службового розслідування, спростовані зібраними у справі доказами та поясненнями, а також є формальними та не можуть бути підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі служби.

Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 проходив службу в органах національної поліції на посаді інспектора взводу № 1 роти № 1 батальйону № 1 полку Управління патрульної поліції в Одеській області Департаменту патрульної поліції та має звання лейтенант поліції.

Відповідно до доповідної записки від 11 січня 2020 року т.в.о. начальника управління моніторингу та аналітичного забезпечення Департаменту патрульної поліції підполковник поліції ОСОБА_2 доповів т.в.о. начальника Департаменту патрульної поліції ОСОБА_3 про виявлену 10 січня 2020 року під час моніторингу мережі Інтернет за посиланням критичну публікацію щодо порушення службової дисципліни окремими співробітниками управління патрульної поліції в Одеській області ДПП, що викликало суспільний резонанс.

Вказана публікація містила фотозображення листування в групі створеної в месенджері «Telegram», під назвою «Косса» учасниками якої були 12 осіб.

Публікація містила інформацію щодо можливих корупційних дій співробітників патрульної поліції Одеської області та їх фотознімки.

Наказом Департаменту патрульної поліції № 41 від 11 січня 2020 року «Про призначення службового розслідування, утворення дисциплінарної комісії та відсторонення від виконання службових обов`язків окремих працівників УПП в Одеській області ДПП» призначено службове розслідування та створено дисциплінарну комісію.

За результатом проведення службового розслідування складено висновок від 10 березня 2020 року.

Наказом Департаменту патрульної поліції № 216 від 08 квітня 2020 року, згідно з висновком службового розслідування, за вчинення дисциплінарного проступку, що виразився у порушенні вимог ч. 3 ст. 11, п. 1, п. 2 ч. 1 ст. 18 Закону України «Про Національну поліцію», п. 4 ч. 1 ст. 24 ЗУ «Про запобігання корупції», п. 1, 2, 5, 6, 11, ч. 3, ст. 1, п.п. 6, 7, 8 ч. 1 ст. 3, ч. 5 ст. 4 Дисциплінарного статуту НПУ, п.п. 1, 8 п. 1 Інструкції з організації реагування на заяви та повідомлення про кримінальні, адміністративні правопорушення або події та оперативного інформування в органах (підрозділах) НПУ, абзацу 3 п. 3 розділу ІІІ, п. 7 Порядку проведення службових розслідувань у НПУ, затвердженого наказом МВС від 07.11.2018 року № 893, абзаців 1, 2, 3, 6, 7, 8, 10 п. 1 розділу ІІ, п. 3, п. 4 розділу IV Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС від 09.11.2016 № 1179, абз. 4, 5 п. 3 розділу ІІІ Положення про інформаційно-телекомунікаційну систему «Інформаційний портал Національної поліції України», затвердженого наказом МВС від 03.08.2017 № 676, п. 2.1 посадових обов`язків старшого інспектора з особливих доручень відділу безпеки дорожнього руху УПП в Одеській області ДПП, затверджених наказом ДПП від 13.12.2017 № 6086, Присяги працівника поліції, а також у вчинені дій, що підривають авторитет поліції, відповідно до п. 7 ч. 3 ст. 13 Дисциплінарного статуту НПУ, до інспектора взводу №1 роти №1 батальйону №1 полку УПП в Одеській області ДПП лейтенанта поліції ОСОБА_1 застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби у поліції.

Наказом Департаменту патрульної поліції «По особовому складу» №278 о/с від 17 квітня 2020 року, інспектора взводу №1 роти № батальйону №1 полку УПП в Одеській області ДПП лейтенанта поліції ОСОБА_1 звільнено зі служби в поліції.

Не погоджуючись з правомірністю свого звільнення зі служби в поліції на підставі накладеного дисциплінарного стягнення, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

За наслідком встановлених обставин судом першої інстанції зроблено висновок про відмову у задоволенні позовних вимог, так як позивача правомірно звільнено зі служби в поліції, з чим не погоджується судова колегія, з огляду на наступне.

Так, правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських та порядок проходження служби в Національній поліції України визначені Законом України «Про Національну поліцію».

Згідно ч. 1 ст. 19 ЗУ «Про Національну поліцію», у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Частиною 2 вказаної статті встановлено, що підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

При цьому, Дисциплінарний статут Національної поліції України затверджено Законом України «Про Дисциплінарний статут Національної поліції України».

В даному випадку, цей Статут визначає сутність службової дисципліни в Національній поліції України, повноваження поліцейських та їхніх керівників з її додержання, види заохочень і дисциплінарних стягнень, а також порядок їх застосування та оскарження.

Згідно ч. 1 ст. 1 Статуту, службова дисципліна - дотримання поліцейським Конституції і законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів Національної поліції України, нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, Присяги поліцейського, наказів керівників.

Частиною 2 встановлено, що службова дисципліна ґрунтується на створенні необхідних організаційних та соціально-економічних умов для чесного, неупередженого і гідного виконання обов`язків поліцейського, повазі до честі і гідності поліцейського, вихованні сумлінного ставлення до виконання обов`язків поліцейського шляхом зваженого застосування методів переконання, заохочення та примусу.

Згідно ч. 1 ст. 11 Статуту, за порушення службової дисципліни поліцейські незалежно від займаної посади та спеціального звання несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом.

Статтею 12 Статуту встановлено, що дисциплінарним проступком визнається протиправна винна дія чи бездіяльність поліцейського, що полягає в порушенні ним службової дисципліни, невиконанні чи неналежному виконанні обов`язків поліцейського або виходить за їх межі, порушенні обмежень та заборон, визначених законодавством для поліцейських, а також у вчиненні дій, що підривають авторитет поліції.

Згідно ч. 1 ст. 13 Статуту, дисциплінарне стягнення є засобом підтримання службової дисципліни, що застосовується за вчинення дисциплінарного проступку з метою виховання поліцейського, який його вчинив, для безумовного дотримання службової дисципліни, а також з метою запобігання вчиненню нових дисциплінарних проступків.

Частиною 3 вказаної статті встановлено, що до поліцейських можуть застосовуватися такі види дисциплінарних стягнень: 1) зауваження; 2) догана; 3) сувора догана; 4) попередження про неповну службову відповідність; 5) пониження у спеціальному званні на один ступінь; 6) звільнення з посади; 7) звільнення із служби в поліції.

Згідно ч. 1 ст. 21 Статуту, дисциплінарне стягнення застосовується не пізніше одного місяця з дня виявлення дисциплінарного проступку і не пізніше шести місяців з дня його вчинення шляхом видання дисциплінарного наказу.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 77 ЗУ «Про Національну поліцію» поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України.

Колегією суддів встановлено, що предметом спору у даній справі є перевірка правомірності звільнення позивача зі служби в поліції за наслідком реалізації накладеного на нього дисциплінарного стягнення за висновками проведеного службового розслідування, які затверджено 10 березня 2020 року.

В даному випадку, згідно висновків проведеного службового розслідування на позивача накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби за порушення Присяги поліцейського, ЗУ «Про Дисциплінарний статут Національної поліції України», Закону України «Про Національну поліцію», а також інших підзаконних нормативно-правових актів, що регулюють діяльність поліцейських.

В свою чергу, щодо встановленого за наслідком проведення службового розслідування факту порушення позивачем Присяги поліцейського, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Так, вищевикладеними положеннями ЗУ «Про Національну поліцію» встановлено, що поліцейський зобов`язаний неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського.

При цьому, зі змісту присяги поліцейського, яку він складає при вступі на службу в поліції, вбачається, що поведінка поліцейського має відповідати очікуванню громадськості й забезпечувати довіру суспільства та громадян до поліції, не тільки під час виконання службових обов`язків, а й у повсякденному житті. Працівник поліції має чітко усвідомлювати, що займана посада є виявом довіри народу, та повинен стверджувати і відстоювати честь і гідність звання поліцейського, несучи особисту відповідальність перед державою і суспільством. Має вживати заходів на підвищення авторитету та позитивного іміджу органів поліції. В особистій поведінці у службових та позаслужбових стосунках з людьми не допускати проявів жорстокого або принизливого ставлення до людей, бути зразком чесності, тактовності та внутрішньої дисциплінованості, оскільки проходження служби в поліції несумісне з неправомірною поведінкою, ігноруванням вимог Конституції, законів України та Дисциплінарного статуту.

Тобто, колегія суддів вважає, що поліцейський повинен уникати вчинення дій, що підривають довіру та авторитет органів поліції і їх працівників в очах громадськості та є несумісними із подальшим проходженням служби.

В свою чергу, порушення Присяги поліцейського слід розуміти як скоєння поліцейським проступку (вчинку) проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов`язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження авторитету поліції й унеможливлює подальше виконання ним своїх обов`язків.

Тому, звільнення за порушення Присяги має застосовуватися за конкретні надзвичайно тяжкі проступки, як за фактом їх вчинення, так і за наслідками, до яких вони призводять.

При цьому, колегія суддів зазначає, що поліцейський, який вчинив дисциплінарний проступок, пов`язаний з неналежним виконання своїх посадових обов`язків, у жодному разі не може бути звільнений за порушення Присяги, якщо цей проступок не можна кваліфікувати як порушення Присяги.

В даному випадку, сторонами у справі не заперечується, що факт порушення Присяги позивачем обґрунтовується встановленим у ході проведеного службового розслідування висновком про участь позивача у закритих груп у месенджері «Телеграм» до яких ввійшли інші поліцейські УПП в Одеській області ДПП.

При цьому, за наслідком опублікування змісту листування відповідних закритих груп у соціальній мережі «Фейсбук», яке містило очевидно корупційний характер, авторитету поліції завдано значної шкоди.

В свою чергу, колегія суддів погоджується з суб`єктом владних повноважень у тому, що така публікація дійсно завдає шкоди авторитету поліції та може опосередковано підтверджувати висновки Департаменту патрульної поліції про порушення Присяги поліцейського певними працівниками УПП в Одеській області.

Проте, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що для встановлення факту порушення позивачем Присяги поліцейського, у ході службового розслідування необхідно безпомилково встановити факт участі поліцейського у такій групі належними та допустимими доказами.

При цьому, як зазначається суб`єктом владних повноважень, поліцейський ОСОБА_4 , як особа яка створила та адмініструвала групи у месенджері «Телеграм», самостійно та добровільно надала дисциплінарній комісії доступ до свого облікового запису у месенджері «Телеграм».

В даному випадку, з пояснень суб`єкта владних повноважень також вбачається, що ОСОБА_4 , розуміючи що предметом службового розслідування є встановлення кола учасників створених ним груп для притягнення таких учасників до дисциплінарної відповідальності, з власної ініціативи надав доступ до свого листування в месенджері «Телеграм».

В свою чергу, аналізуючи надані ОСОБА_4 пояснення у ході проведення службового розслідування, колегія суддів зазначає, що ОСОБА_4 не підтверджено факту передачі дисциплінарній комісії доступу до будь-яких своїх облікових записів та персональних мобільних пристроїв.

При цьому, згідно наданих ОСОБА_4 пояснень неможливо встановити той факт, що ним визнано свою участь у листуванні в таких групах.

Крім того, сам позивач ОСОБА_1 заперечує проти встановленого службовим розслідування факту своєї участі у спірному листуванні та зазначає, що він не був учасником спірних групи у месенджері «Телеграм».

Між тим, перевіряючи зібрані у ході розгляду даної справи докази, колегія суддів зазначає, що суб`єктом владних повноважень жодним чином не запротокольовано та не відображено у висновку службового розслідування факту передачі ОСОБА_4 свого облікового запису, або персонального мобільного пристрою комісії для перевірки.

Крім того, комісією не запротокольовано процесу співставлення номерів у телефонній книзі ОСОБА_4 та контактів у меседжері «Telegram».

З іншого боку, комісією також не отримано від ОСОБА_1 його облікового запису у месенджері «Телеграм», або його персонального мобільного пристрою комісії для перевірки.

При цьому, колегія суддів зазначає, що згідно отриманих у ході судового розгляду даної справи пояснень від представника суб`єкта владних повноважень, у ході проведення службового розслідування комісією не залучались спеціалісти у галузі інформаційних технологій Департаменту для належного фіксування отриманої інформації на електронних носіях та дослідження достовірності такої інформації.

В даному випадку, усе наявне у суб`єкта владних повноважень листування, яке отримано зі спірних закритих груп, оформлено виключно роздрукованими «скрін-шотами» невстановленого походження, які зробленого на невстановленому персональному комп`ютері у невстановлений час.

Тому, колегія суддів вважає, що висновок службового розслідування та зібрані матеріали у справі не містять жодного доказу, яким можливо безпомилково ідентифікувати та тим самим підтвердити участь ОСОБА_1 у вказаних групах.

Враховуючи викладене, колегія суддів не може належним чином підтвердити висновок суб`єкта владних повноважень про порушення позивачем Присяги поліцейського.

З іншого боку, надаючи правову оцінку висновку суб`єкта владних повноважень про порушення позивачем Присяги поліцейського, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

В даному випадку, у висновках проведеного службового розслідування, в частині, що стосується ОСОБА_1 суб`єктом владних повноважень викладено текст проведеного опитування поліцейського, у ході якого позивачу поставлено наступні питання:

- питання про листування з ОСОБА_4 щодо надання останнім вказівок у роботі, яке мало місце 04 липня 2019 року (сторінка листування № 40);

- питання про листування з ОСОБА_4 щодо перебування позивача 18 серпня 2019 року на лікарняному (сторінка листування № 43);

- питання про листування від 04 липня 2019 року (сторінка листування № 105);

- питання про листування, зо мало місце з 21 по 23 липня 2019 року (сторінка листування № 100-102);

- питання про листування від 26 липня 2019 року (сторінка листування № 99);

- питання про листування від 30 липня 2019 року (сторінка листування № 97).

В даному випадку, з тексту висновків проведеного службового розслідування вбачається, що саме вказані факти, виявлені у спірній переписці в месенджері «Телеграм», стали підставою для встановлення у діях ОСОБА_1 ознак корупційних правопорушень та стали підставою для притягнення його до дисциплінарної відповідальності.

Між тим, надаючи правову оцінку вказаним висновкам проведеного службового розслідування, колегія суддів також вважає за необхідне зазначити, що вищевикладеними положеннями Дисциплінарного статуту Національної поліції України встановлено, що дисциплінарне стягнення застосовується щодо поліцейських не пізніше шести місяців з дня вчинення ними дисциплінарних проступків, шляхом видання відповідного дисциплінарного наказу.

Тобто, колегія суддів вважає, що не можуть бути підставою для видання наказу про притягнення поліцейського до дисциплінарної відповідальності дисциплінарні проступки, вчинені поліцейським більш-ніж за шість місяців до його видання.

При цьому, як зазначалось колегією суддів вище, Департаментом, всупереч регламентованим Дисциплінарним статутом Національної поліції України строкам застосування дисциплінарних стягнень до поліцейських, проведено перевірку діяльності позивача майже за весь 2019 рік, а притягнуто позивача до дисциплінарної відповідальності лише 08 квітня 2020 року.

Тому, колегія суддів вважає, що навіть за умови підтвердження належними та допустимими доказами факту участі позивача у спірній переписці, усі вищевказані обставини, які мали місце у конкретні дати, встановлені суб`єктом владних повноважень, не можуть бути підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, так як вони вчинені поза межами відповідного 6-місячного строку.

Крім того, колегія суддів зазначає, що для належного підтвердження вищевказаних обставин, суб`єкт владних повноважень, окрім загального перерахування таких обставин, мав зібрати будь-які належні та допустимі докази, якими можливо підтвердити факт вчинення реальних протиправних дій позивачем, які відображені на наданих «скрін-шотах».

В свою чергу, колегія суддів вважає, що жодне конкретне спірне діяння, яке мало відображення у відповідній переписці, не підтверджено відповідними доказами з посиланням на об`єктивні обставини, що існували в дійсності.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суб`єктом владних повноважень у межах спірних правовідносин не доведено жодним належним та допустимим доказом участі позивача у здійсненні листування в месенджері «Телеграм», як і не доведено достовірність такого листування.

Крім того, колегія суддів вважає, що вищеперелічені діяння, які на переконання суб`єкта владних повноважень свідчать про порушення позивачем Присяги поліцейського, вчинені поза межами встановленого строку притягнення поліцейського до дисциплінарної відповідальності.

В свою чергу, щодо притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності за вчинення інших порушень у своїй службовій діяльності, не пов`язаних з порушенням Присяги поліцейського, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

В даному випадку, як зазначено вище колегією суддів, підставою для проведення службового розслідування стала необхідність встановлення групи поліцейських УПП в Одеській області, які можливо причетні до вчинення корупційних правопорушень, за наслідком виявлення публікації у соціальні мережі «Фейсбук» про участь поліцейських у групах месенджеру «Телеграм».

При цьому, колегія суддів зазначає, що перевірка формальної діяльності поліцейського ОСОБА_1 на службі не була метою призначення спірної перевірки.

Між тим, згідно ч. 1 ст. 18 Дисциплінарного статуту, під час проведення службового розслідування поліцейський має право на захист, що полягає в наданні йому можливості надавати письмові пояснення щодо обставин вчинення дисциплінарного проступку та докази правомірності своїх дій.

При цьому, згідно п. 1 ч. 2 ст. 18 Дисциплінарного статуту, поліцейський, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право надавати пояснення, подавати відповідні документи та матеріали, що стосуються обставин, які досліджуються.

В даному випадку, колегія суддів зазначає, що у ході проведення службового розслідування позивачу поставлено лише декілька питань про обставини несення ним служби, які не пов`язані із спірним листуванням.

Крім того, колегія суддів зазначає, що жодним зібраним у матеріалах справи доказом неможливо встановити факт надання позивачу можливості реалізувати своє право на захист, що полягає в наданні йому можливості надавати докази щодо обставин вчинення конкретних дисциплінарних проступків, які викладено колегією суддів нижче.

В даному випадку, суб`єктом владних повноважень встановлено, що позивачем не внесено записів про реєстрацію завдань в ІПНП на планшетних пристроях у службових автомобілях, а також іншої службової інформації 01 листопада 2019 року, 02 листопада 2019 року, 03 листопада 2019 року, 04 листопада 2019 року, 05 листопада 2019 року, 06 листопада 2019 року, 07 листопада 2019 року, 11 листопада 2019 року, 14 листопада 2019 року, 15 листопада 2019 року, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Так, згідно п. 7 розділу 13 Інструкції з організації реагування на заяви та повідомлення про кримінальні, адміністративні правопорушення або події та оперативного інформування в органах (підрозділах) Національної поліції України, яка затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 16 лютого 2018 року № 111, старший наряду поліції відповідає за збереження планшетного пристрою (за наявності) та роботу з ним під час чергування.

Проте, як вбачається із наданої суб`єктом владних повноважень інформації (розстановка сил та засобів), старшим екіпажу позивача був поліцейський ОСОБА_5 , який відповідав за внесення відповідної інформації.

Тому, колегія суддів вважає, що суб`єктом владних повноважень не доведено факту вчинення позивачем спірного порушення.

Щодо фактів не отримання позивачем при заступанні на зміну табельної вогнепальної зброї 02 листопада 2019 року та невчасної здачі зброї (у невстановлену дату), колегія суддів вважає за необхідне зазначити.

Так, згідно п. 10 Розділу 13 Інструкції з організації реагування на заяви та повідомлення про кримінальні, адміністративні правопорушення або події та оперативного інформування в органах (підрозділах) Національної поліції України, яка затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 16 лютого 2018 року № 111, поліцейські чергової служби органів (підрозділів) поліції під час чергування озброюються пістолетами з двома спорядженими магазинами, а поліцейські, що входять до складу нарядів поліції, окрім зазначеного озброєння, ще й засобами індивідуального захисту (бронежилетом та захисним шоломом), засобами активної оборони (гумовим або пластиковим кийком, засобами, спорядженими речовинами сльозогінної та дратівної дії, засобами обмеження рухомості). За необхідності з дозволу начальника органу (підрозділу) поліції їм можуть видаватися автоматична зброя та інші спеціальні засоби, визначені Законом України «Про Національну поліцію».

В свою чергу, навіть за умови, що позивач не отримував зброї, або здав зброю раніше визначеного часу (у невстановлений день), колегія суддів зазначає, що матеріалами службового розслідування не зібрано жодного доказу, яким можливо встановити той факт, що зазначені порушення службової дисципліни призвели до будь-яких негативних наслідків, які унеможливлюють подальше проходженням служби у поліції.

Крім того, з аналогічних підстав колегія суддів не приймає посилань суб`єкта владних повноважень на невчасну здачу позивачем застарілої бланкової продукції, так як таке порушення є формальним та не може вважатись достатньою підставою для звільнення поліцейського зі служби.

Враховуючи вищевикладені висновки колегії суддів, а також факт порушення процедури встановлення таких порушень (права поліцейського на захист) у ході проведення службового розслідування, колегія суддів вважає, що такі порушення не можуть бути належною та достатньою підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі служби.

В свою чергу, надаючи загальну оцінку спірним порушенням та правомірності оскаржуваного наказу про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

В даному випадку, адміністративним судом не вирішується питання доцільності притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності та звільнення позивача зі служби в поліції, а перевіряється виключно законність таких рішень, станом на момент їх прийняття, за наслідками чого суд може визнати протиправними такі рішення та за необхідності зобов`язати суб`єкта владних повноважень вчинити певні дії.

При цьому, як зазначалось колегією суддів вище, у ході судового розгляду даної справи судом не підтверджено факту порушення позивачем Присяги поліцейського.

В свою чергу, щодо можливості притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності за вчинення позивачем вищезазначених «формальних» порушень, наявні підстави зазначити наступне.

В даному випадку, адміністративний суд позбавлений можливості застосовувати до особи певний вид дисциплінарного стягнення (більш м`який) за наслідком спростування частини виявлених дисциплінарних проступків під час судового розгляду справи.

В свою чергу, вибір та застосування різних видів дисциплінарних стягнень до поліцейських відноситься до виключної (дискреційної) компетенції суб`єкта владних повноважень, під час яких враховується тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов`язків, рівень кваліфікації тощо.

В даному випадку, колегія суддів вважає, що звільнення, як вид дисциплінарного стягнення, є крайнім заходом дисциплінарного впливу на поліцейського.

При цьому, із висновку службового розслідування та оскаржуваного наказу про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності вбачається, що суб`єктом призначення не розглядалась можливість застосування до позивача іншого виду дисциплінарного стягнення, не пов`язаного із його звільненням.

В той же час, суб`єкт призначення обмежився застосуванням до позивача крайнього і найтяжчого виду дисциплінарного стягнення, не дослідивши в повній мірі всі обставини спірних правовідносин.

Між тим, відповідно до позиції Європейського суду з прав людини, викладеної у рішенні «Ляшко проти України», суд повинен перевірити, чи було втручання виправданим та необхідним у демократичному суспільстві, та, зокрема, чи було воно пропорційним, і чи були причини, надані національними органами влади на його виправдання, важливими та достатніми.

В даному випадку, враховуючи характер вчинених позивачем порушень, відсутність тяжких наслідків від таких порушень, відсутність у позивача непогашених дисциплінарних стягнень, стаж служби позивача в органах внутрішніх справ, статус учасника бойових дій, а також інші обставини, встановлені у ході судового розгляду справи, колегія суддів вважає недостатніми вищезазначені порушення, для накладення на позивача крайнього та найсуворішого заходу дисциплінарного стягнення.

При цьому, як зазначалось колегією суддів вище, колегія позбавлена можливості застосувати до позивача інший захід дисциплінарного впливу.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог в частині скасування оскаржуваного наказу про накладення на позивача дисциплінарного стягнення та вважає за необхідне поновити позивача на займаній посаді та виплатити йому середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В свою чергу, щодо стягнення на користь позивача грошового забезпечення, що належало йому до виплати за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає наступне.

Так, наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06 квітня 2016 року № 260 затверджено Порядок та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання.

В даному зазначений нормативно-правовий акт є спеціальним нормативно-правовим актом, який регулює спірні правовідносини у відповідній частині.

В свою чергу, з аналізу положень вказаного Порядку вбачається, що при обчисленні середнього розміру грошового утримання за весь час вимушеного прогулу поліцейського, обрахуванню підлягає сума, виходячи із розміру середньоденного заробітку поліцейського та календарних днів вимушеного прогулу.

При цьому, колегія суддів зазначає, що положеннями вказаного Порядку не вставлено механізму обрахування середньоденного грошового забезпечення поліцейських, а тому до застосування у цій частині підлягають положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, що затверджені постановою КМУ № 100 від 08 лютого 1995 року.

Внаслідок чого, враховуючи інформацію з наявної у матеріалах справи довідки про доходи позивача, судом апеляційної інстанції встановлено, що сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача, за період з 18 квітня 2020 року (наступний день за останнім днем служби) по 23 грудня 2020 року (дата ухвалення рішення судом апеляційної інстанції про поновлення позивача на службі) становить 69 615,00 грн. (278,46 грн. (розмір середньоденного грошового забезпечення за лютий та березень 2020 року) помножені на 250 (загальна кількість календарних днів вимушеного прогулу).

При цьому, враховуючи допущені судом першої інстанції порушення матеріального і процесуального права при вирішенні справи, колегія суддів вважає за необхідне скасувати оскаржуване рішення суду.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 16 вересня 2020 року - скасувати, прийнявши у справі нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту патрульної поліції «Про застосування до працівників УПП в Одеській області ДПП дисциплінарних стягнень» № 216 від 08 квітня 2020 року, в частині застосування до ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції.

Визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту патрульної поліції «Про особовий склад» № 278 о/с від 17 квітня 2020 року, в частині звільнення зі служби в поліції ОСОБА_1 .

Поновити ОСОБА_1 на посаді інспектора взводу № 1 роти № 1 батальйону № 1 полку управління патрульної поліції в Одеській області Департаменту патрульної поліції з 18 квітня 2020 року.

Стягнути з Департаменту патрульної поліції на користь ОСОБА_1 середній розмір грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, а саме з 18 квітня 2020 року по 23 грудня 2020 року, у сумі 69 615 (шістдесят дев`ять тисяч шістсот п`ятнадцять) гривень.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів після складання повного судового рішення, відповідно до вимог ст. 243 КАС України.

Повний текст судового рішення складено 23 грудня 2020 року.

Головуючий суддя Яковлєв О.В.
Судді Градовський Ю.М. Крусян А.В.