Справа № 640/12260/19
Суддя: Ключкович Василь Юрійович
Дата ухвалення: 2020-12-24 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 грудня 2020 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Ключковича В.Ю.,

суддів Парінова А.Б.,

Беспалова О.О.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційні скарги акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» акціонерного товариства «Українська залізниця» та Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 вересня 2020 року (прийняте за наслідком розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін, суддя Мазур А.С.) у справі за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Торум" до Антимонопольного комітету України, треті особи: акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» акціонерного товариства «Українська залізниця», товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче підприємство «Хілл Корпорейшн-Юкрейн» про визнання протиправним та скасування рішення, -

В С Т А Н О В И В :

Товариство з обмеженою відповідальністю "Торум" звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовною заявою до Антимонопольного комітету України, треті особи: акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» акціонерного товариства «Українська залізниця», товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче підприємство «Хілл Корпорейшн-Юкрейн», в якій просило визнати незаконним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 25.06.2019 №8365-р/пк-пз.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 вересня 2020 року позовні вимоги задоволено повністю; визнано протиправним і скасовано рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 25.06.2019 №8365-р/пк-пз.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, Антимонопольний комітет України подав апеляційну скаргу, з підстав порушення судом першої інстанції норм матеріального права, неповного з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, в якій просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30.09.2020 та прийняти нове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

В апеляційній скарзі відповідач зазначає, що у складі пропозиції ТОВ «Торум» міститься документ «дані на товар», відповідно до якого вказано у колонці 5 за найменування товару - продукція виготовлена не раніше 01.03.2019, у колонці 9 зазначено - не менше 2 років від дня отримання продукції кінцевим споживачем. Разом з тим, у зазначеному документі відсутня саме дата виготовлення продукції, що не відповідає умовам документації в цій частині.

Також, апелянт стверджує, що у складі пропозиції ТОВ "Торум" міститься банківська гарантія від 26.04.2019 № 08/01ГР-14, видана ЛТ "Європейський промисловий банк", відповідно до якої зазначено, зокрема, "…відповідно до інструкцій учасникам торгів, приведених у тендерній документації (нова редакція), затвердженої рішенням тендерного комітету Бенефіціара від "25" квітня 2019 року. Принципал зобов`язаний надати банківську гарантію па користь Бенефіціара в сумі UAH 1014449,00 (один мільйон чотирнадцять тисяч сорок чотириста сорок дев`ять гривень 00 копійок) у забезпечення своїх зобов`язань як учасника торгів. Сума даної банківської гарантії становить UAH 1 014 449, 00 (один мільйон чотирнадцять тисяч сорок чотириста сорок дев`ять гривень 00 копійок). Враховуючи вищезазначене, ми, АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО "ЄВРОПЕЙСЬКИЙ ПРОМИСЛОВИЙ БАНК", іменований падалі "Гарант", цим безвідклично зобов`язуємося виплатити Бенефіціару повну суму UAH 1014 449, 00 (один мільйон чотирнадцять тисяч сорок чотириста сорок дев`ять гривень 00 копійок) протягом п`яти робочих днів після одержання першої письмової вимоги Бенефыціара..", що не відповідає умовам документації в цій частині.

Також, не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» акціонерного товариства «Українська залізниця» подало апеляційну скаргу, з підстав порушення судом першої інстанції норм матеріального права, неповного з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, в якій просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду від 30.09.2020 та винести нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовної заяви.

В апеляційній скарзі акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» акціонерного товариства «Українська залізниця» вказує, що відсутність дати виробництва у колонці 5 Додатку № 4 до тендерної документації дає підстави стверджувати про невідповідність пропозиції ТОВ «Торум» умовам тендерної документації, що є підставою для відхилення тендерної пропозиції вказаного учасника.

Крім того, апелянт наголошує, що в тендерній пропозиції TOB «Торум» надано банківську гарантію від 26.04.2019 №008/01ГР-14 видану акціонерним товариством «Європейський промисловий банк», у якій суму банківської гарантії зазначено наступним чином - UAH 1 014 449,00 (один мільйон чотирнадцять тисяч сорок чотириста сорок дев`ять гривень 00 копійок), тобто числове значення не віповідає словесному.

Від позивача відзив на апеляційну скаргу до суду не надходив.

У відповідності до ст. 308 КАС України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю - доповідача, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, товариство з обмеженою відповідальністю "Торум" брало участь у відкритих торгах по закупівлі товару 09210000-4 Мастильні засоби (оливи та мастильні матеріали), що оголошені філією «Центр забезпечення виробництва» АТ «Українська залізниця» (далі також - замовник) в електронній системі закупівель за ідентифікатором UA-2019-03-07-000547-с.

За вказаною процедурою, окрім позивача, свої пропозиції подали ТОВ «МІРОІЛ», ТОВ «Науково-виробниче підприємство «ХІЛЛ КОРПОРЕЙШН-ЮКРЕЙН».

Рішенням тендерного комітету замовника, оформленим протоколом від 30.05.2019 №2496/83/-19-Т, тендерну пропозицію ТОВ «Науково-виробниче підприємство «ХІЛЛ КОРПОРЕЙШН-ЮКРЕЙН» за вищевказаною процедурою закупівлі відхилено. Цим же рішенням пропозицію ТОВ «ТОРУМ» допущено до участі в аукціоні.

Не погоджуючись із таким рішенням замовника, ТОВ «Науково-виробниче підприємство «ХІЛЛ КОРПОРЕЙШН-ЮКРЕЙН» звернулось зі скаргою до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 25.06.2019 №8365-р/пк-пз зобов`язано АТ «Українська залізниця в особі філії «Центр забезпечення виробництва» відмінити процедуру закупівлі, оголошення про проведення якої розміщено на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2019-03-07-000547-с.

Вважаючи таке рішення протиправним, товариство з обмеженою відповідальністю "Торум" звернулося до суду з даним адміністративним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку що в частині висновків щодо ТОВ «Торум» оскаржуване рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель є необґрунтованим, а замовник обґрунтовано допустив тендерну пропозицію ТОВ «Торум» до оцінки, не відхиливши її, отже, процедура закупівлі проводилась відповідно до вимог Закону та не порушувала принципів здійснення закупівель, визначених статтею 3 Закону.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів приходить до наступного.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон).

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Законом визначено, що тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі). Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Порядок розгляду та оцінки замовником тендерних пропозицій визначений в статті 28 Закону. Зокрема, відповідно до частини четвертої цієї статті після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції

У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом (часина шоста статті 28 Закону).

Відповідно до пункту 4 частини першої статті 30 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Водночас Законом також передбачений механізм та порядок оскарження процедур закупівлі.

Відповідно до цього Закону суб`єктом оскарження в органі оскарження є фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.

Органом оскарження в сфері державних закупівель є Антимонопольний комітет України.

Частиною третьою статті 7 Закону визначено, що Антимонопольний комітет України здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Відповідно до частини третьої статті 8 Закону Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України «Про Антимонопольний комітет України», якщо інше не встановлено цим Законом.

Так, статтею 12-1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначено, що постійно діючі адміністративні колегії Антимонопольного комітету України утворюються Антимонопольним комітетом України з числа державних уповноважених Антимонопольного комітету України у складі трьох осіб.

Розпорядження та рішення Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України приймаються шляхом голосування більшістю голосів присутніх на їх засіданнях членів.

Рішення адміністративної колегії Антимонопольного комітету України приймається від імені Антимонопольного комітету України.

Частиною першою статті 18 Закону встановлено, що скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Частиною третьою статті 18 Закону передбачено, що орган оскарження у строк, що не перевищує трьох робочих днів з дня внесення скарги до реєстру скарг, повинен розмістити в системі електронних закупівель рішення про прийняття скарги до розгляду із зазначенням дати, часу і місця розгляду скарги або обґрунтоване рішення про залишення скарги без розгляду, або рішення про припинення розгляду скарги. Система електронних закупівель автоматично оприлюднює прийняті органом оскарження рішення на веб-порталі Уповноваженого органу та розсилає повідомлення суб`єкту оскарження та замовнику.

Відповідно до частини дев`ятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

За змістом частини десятої статті 18 Закону орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.

Згідно з частиною одинадцятою статті 18 Закону орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Таким чином, передбачений законом механізм оскарження процедури закупівлі - є способом захисту прав та інтересів учасників процедури закупівлі.

При цьому, орган оскарження в сфері державних закупівель, яким є відповідач, перевіряє дотримання законодавства у сфері публічних закупівель не за власною ініціативою, а на підставі скарги, оформленої у відповідності з вимогами закону та поданої у строк, визначений законом. Відповідач приймає рішення в межах одержаної за скаргою інформації.

Аналізуючи доводи позивача про те, що рішення відповідача є необґрунтованим та підлягає скасуванню, колегія суддів звертає увагу на наступне.

Зокрема, з оскаржуваного рішення вбачається, що Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель погодилася з доводами скаржника про те, що пропозиція ТОВ «ТОРУМ» не відповідала умовам тендерної документації.

Так, згідно з доводами скаржника, відповідно до пункту 3 додатку 7 тендерної документації забезпечення пропозиції повинно містити таку суттєву умову як суму гарантії цифрами та словами і валюту платежу. У наданій ТОВ «ТОРУМ» банківській гарантії №008/01ГР-14 сума гарантії словами «один мільйон чотирнадцять тисяч сорок чотириста сорок дев`ять гривень 00 коп.» не відповідає вимогам замовника про надання гарантії на суму один мільйон чотирнадцять тисяч сорок дев`ять гривень 00 коп. За висновком скаржника помилка в написанні суми банківської гарантії є суттєвою і не може вважатися формальною.

Як зазначила Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель в оскаржуваному рішенні, відповідно до пункту 3.2 розділ 3 тендерної документації, яка подається учасником процедури закупівлі повинна містити, зокрема, забезпечення пропозиції (за умови, якщо таке забезпечення вимагається умовами документації).

Відповідно до пункту 3.3 розділу 3 тендерної документації забезпечення пропозиції надається учасником у вигляді:

- банківської гарантії.

Форма та зміст банківської гарантії повинні відповідати вимогам Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземній валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку від 15.12.2004 №639, або

- страхової гарантії у вигляді оригіналу договору страхування фінансового ризику невиконання або неналежного виконання учасником вимог документації, страховиком за яким виступає страхова компанія (гарант), яка має ліцензію на здійснення такого виду страхування (сканована, підписана копія з накладанням ЕПЦ або КЕП страхової компанії, копії або оригіналу ліцензії надається учасником разом із договором) та скановану копію копії або оригіналу квитанції (або іншого підтверджуючого документу) про оплату послуг з страхування.

Розмір забезпечення тендерної пропозиції: 1 014 449,00 грн. (один мільйон чотирнадцять тисяч чотириста сорок дев`ять гривень 00 коп.).

Забезпечення пропозиції повинно відповідати вимогам, зазначеним в додатку 7.

Додатком 7 тендерної документації передбачені вимоги до гарантії виконання зобов`язань учасника по сплаті забезпечення пропозиції та забезпечення виконання договору про закупівлю, зокрема, забезпечення пропозиції повинне містити такі суттєві умови як суму гарантії цифрами та словами і валюту платежу.

Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель встановлено, що у складі пропозиції ТОВ «ТОРУМ» міститься банківська гарантія від 26.04.2019 №008/01ГР-14 (архівна папка «Гарантія0547.rar», видана АТ «Європейський промисловий банк», в якій зазначено «відповідно до інструкцій учасникам торгів, приведених у тендерній документації (нова редакція), затвердженої рішенням тендерного комітету Бенефіціара від « 25» квітня 2019 року. Принципал зобов`язаний надати банківську гарантію на користь Бенефіціара в сумі UAH 1 014 449,00 (один мільйон чотирнадцять тисяч сорок чотириста сорок дев`ять гривень 00 коп.) у забезпечення своїх зобов`язань як учасника торгів.

Сума даної банківської гарантії становить UAH 1 014 449,00 (один мільйон чотирнадцять тисяч сорок чотириста сорок дев`ять гривень 00 коп.) у забезпечення своїх зобов`язань як учасника торгів.

Ураховуючи викладене, АТ «Європейський промисловий банк», іменований надалі «Гарант», цим безвідклично зобов`язувався виплатити Бенефіціару повну суму UAH 1 014 449,00 (один мільйон чотирнадцять тисяч сорок чотириста сорок дев`ять гривень 00 коп.) протягом п`яти робочих днів після одержання першої письмової вимоги Бенефіціара, що, за висновком Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, не відповідає умовам тендерної документації в цій частині. Не відхиливши у зв`язку з цим пропозицію ТОВ «ТОРУМ», замовник порушив вимоги статті 30 Закону, якою передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо вона не відповідає умовам тендерної документації.

Проте, суд апеляційної інстанції критично сприймає такий висновок Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель щодо невідповідності у вищевказаній частині пропозиції ТОВ «ТОРУМ» вимогам тендерної документації, що обґрунтовується наступним.

Пунктом 26 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземній валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку від 15.12.2004 №639, гарантія повинна містити такі реквізити:

1) назву документа;

2) номер, місце складання, дату видачі;

3) повне найменування принципала - юридичної особи, для принципала - фізичної особи - прізвище, ім`я та по батькові (за наявності);

4) код згідно з ЄДРПОУ - для принципала - юридичної особи-резидента; реєстраційний номер облікової картки платника податків - для принципала - фізичної особи-резидента або серія (за наявності) та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків);

5) назву валюти, у якій надається гарантія;

6) суму гарантії цифрами та словами;

7) назву валюти платежу, якщо вона відрізняється від валюти, у якій надається гарантія;

8) дату, номер і назву (у разі наявності таких реквізитів) відповідного документа, з якого виникають базові відносини;

9) найменування бенефіціара - юридичної особи, для бенефіціара - фізичної особи - прізвище, ім`я, по батькові (за наявності);

10) код згідно з ЄДРПОУ - для бенефіціара - юридичної особи-резидента; реєстраційний номер облікової картки платника податків - для бенефіціара - фізичної особи-резидента або серія (за наявності) та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків);

11) найменування банку-гаранта;

12) дату закінчення дії або строк дії гарантії чи обставини, за яких строк дії гарантії є закінченим;

13) умови, за яких надається право вимагати платіж;

14) умови щодо зменшення/збільшення суми гарантії (у разі потреби);

15) підпис(и) уповноваженої(их) особи(іб) банку-гаранта;

16) інші умови (за потреби).

Реквізити гарантії банку, наданої як забезпечення тендерної пропозиції відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», повинні відповідати вимогам до забезпечення тендерної пропозиції, установленим нормативно-правовим актом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Аналіз змісту вищевказаної гарантії дає підстави стверджувати, що вона в цілому відповідає вищевказаним вимогам.

Що стосується написання суми гарантії цифрами та словами, то колегією суддів встановлено, що при написанні суми гарантії словами «один мільйон чотирнадцять тисяч сорок чотириста сорок дев`ять гривень 00 коп.», має місце допущена технічна описка в частині написання після слова «тисяч» слова «сорок», що в цілому не змінює розмір суми банківської гарантії, наданої позивачу.

Відповідно до частини третьої статті 22 Закону тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Так, тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме технічні помилки та описки.

Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13.04.2016 №680 затверджено Примірну тендерну документацію, зокрема, для процедури закупівлі - відкриті торги.

Пунктом 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції», який містить зміст і спосіб подання тендерної пропозиції, передбачено, що замовник може передбачити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками в тендерних пропозиціях не призведе до відхилення їх пропозицій.

З огляду на викладене, в пункті 5.2 розділу 5 тендерної документації замовник встановив, що до формальних (несуттєвих) помилок, зокрема (але не виключно) відносяться технічні і орфографічні помилки та механічні описки в словах та словосполученнях, що зазначені в документах, які підготовлені безпосередньо учасником та надані у складі пропозиції.

Відтак, колегія суддів приходить висновку, що відповідно до викладених вище законодавчих приписів та вимог тендерної документації замовник визнав допущену в банківській гарантії вищевказану описку формальною (несуттєвою), з чим погоджується і суд аеляційної інстанції, а тому правомірно не відхилив у зв`язку з цим тендерну пропозицію ТОВ «Торум».

Отже, в указаній вище частині оскаржуване рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель є необґрунтованим.

Разом з тим, згідно з доводами скаржника, відповідно до інструкції щодо заповнення таблиці в колонці 5 вказується дата виготовлення продукції, але не раніше 01.12.2018 (при умові, що не порушені терміни та умови її зберігання) (у рекомендованому форматі ДД.ММ.РРРР) з обов`язковим зазначенням місяця та року. Надана ТОВ «ТОРУМ» у складі пропозиції таблиця «Дані на товар» у колонці 5 для всіх найменувань товарів містить вираз «продукція виготовлена не раніше 01.03.2019», тобто вимога щодо обов`язкового зазначення місяця виробництва продукції не дотримана.

Також, як вказував скаржник, при заповненні таблиці «Дані на товар» у колонці 9 «Гарантійний строк експлуатації продукції» ТОВ «ТОРУМ» для всіх найменувань товару вказано, що він становить не менше 2 років від дня отримання продукції кінцевим споживачам.

У колонці 10 таблиці «Дані на товар» ТОВ «ТОРУМ» для всіх найменувань товару вказує гарантійний строк зберігання 5 років від дати виготовлення.

Відтак, за твердженням скаржника, гарантійний строк експлуатації для продукції, яка виготовлена 01.01.2019 спливає 01.01.2021, а зберігати непридатну до експлуатації продукцію гарантовано можна до 01.01.2024.

Ігнорування замовником таких фактів з наданням безпідставної переваги ТОВ «ТОРУМ» є дискримінаційним стосовно інших учасників.

Як встановлено в оскаржуваному рішенні додатком 1 до тендерної документації передбачено вимоги до технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, зокрема, надати заповненні відповідно до інструкції дані у табличній формі, що зазначені в додатку 4.

Додатком 4 до тендерної документації передбачена форма даних на товар. Інструкцією щодо заповнення таблиці передбачено:

- у колонці 5 вказується дата виготовлення продукції, але не раніше 01.12.2018 (при умові, що не порушені терміни та умови її зберігання) (у рекомендованому форматі ДД.ММ.РРРР) з обов`язковим зазначенням місяця та року;

- у колонці 9 вказується гарантійний строк експлуатації, який обчислюється від дня введення продукції в експлуатацію. У разі, якщо стандартами, технічними умовами, іншою технічною документацією, за якою виготовляється продукція, або виробником не передбачено гарантійних строків на продукцію, учасник повинен вказати:

- у колонці 9 гарантійний строк експлуатації продукції не менше 2 років від дня отримання продукції кінцевим споживачем (частина друга статті 680 Цивільного кодексу України).

У складі своєї пропозиції ТОВ «Торум» надало документ «Дані на товар» (файл « 10 дані на товар»), в колонці 5 якого зазначено, що продукція виготовлена не раніше 01.03.2019, а в колонці 9 - що не менше 2 років від дня отримання продукції кінцевим споживачем. При цьому, Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель дійшла висновку, що в указаному документі відсутня саме дата виготовлення продукції, що не відповідає умовам тендерної документації в цій частині.

Суд першої інстанції зазначав, що замовник в тендерній документації не вимагав від учасників процедури закупівлі вказувати всі дні виготовлення кожної партії продукції, а також не вимагав виготовити продукцію до підписання договору, так як тоді б усі учасники процедури були б зобов`язані виготовити продукцію до останнього терміну подачі тендерної пропозиції, тому у вищевказаній частині тендерна пропозиція ТОВ «Торум» відповідає вимогам тендерної документації, а оскаржуване рішення в цій частині є необґрунтованим.

Однак, суд апеляційної ністанції не може погодитись з такими висновкми суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Відповідно до пункту 4.1 пункту 4 4.1 Додатку №1 Тендерної документації учасник повинен надати заповнені відповідно інструкції дані у табличній формі, що зазначені у Додатку №4.

Інструкцією щодо заповнення таблиці передбачено:

- у колонці 5 вказується дата виготовлення продукції, але не раніше 01.12.2018 (при умові, що не порушені терміни та умови її зберігання) (у рекомендованому форматі ДД.ММ.РРРР) з обов`язковим зазначенням місяця та року;

- у колонці 9 вказується гарантійний строк експлуатації, який обчислюється від дня введення продукції в експлуатацію. У разі, якщо стандартами, технічними умовами, іншою технічною документацією, за якою виготовляється продукція, або виробником не передбачено гарантійних строків на продукцію, учасник повинен вказати:

- у колонці 9 гарантійний строк експлуатації продукції не менше 2 років від дня отримання продукції кінцевим споживачем (частина друга статті 680 Цивільного кодексу України).

Судом апеляційної інстанції встановлено, що у складі тендерних пропозицій ТОВ «Торум» подало документ «Дані на товар» (файл « 10 дані на товар»), в колонці 5 якого зазначено, що «продукція виготовлена не раніше 01.03.2019».

Разом з тим, колегія суддів зауважує, що у наданому у складі пропозиції ТОВ «Торум» документі «Дані на товар» відсутня інформація про дату виготовлення продукції, а лише зазначено про виготовлення товару за ознакою «не раніше 01.03.2019» без зазначення конкретної дати виробництва товару.

В той же час, відповідно до змісту тендерної Документації додаток №4 "Дані на товар" має позначку «*», яка відповідно до змісту Інструкції щодо заповнення таблиці свідчить про обов`язковість до заповнення колонки.

При цьому, колегія суддів зауважує, що не заповнення колонки 5 щодо дати виготовлення продукції не є формальною помилкою, допущеною в оформленні тендерної пропозиції.

Відтак, відсутність дати виробництва у колонці 5 додатку 4 тендерної Документації дає підстави стверджувати про невідповідність пропозиції ТОВ "Торум" умовам тендерної Документації, що є підставою для відхилення тендерної пропозиції вказаного учасника.

Таким чином, колегія суддів вважає, що висновки Антимонопольного комітету України про те, що пропозиція ТОВ «Торум» не відповідала умовам Документації в цій частині та мала бути відхилена замовником є правомірними.

За наведених обставин, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що замовник обґрунтовано допустив тендерну пропозицію ТОВ «Торум» до оцінки, не відхиливши її, та процедура закупівлі проводилась відповідно до вимог Закону та не порушувала принципів здійснення закупівель, визначених статтею 3 Закону.

В іншій частині позивачем рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 25.06.2019 №8365-р/пк-пз не оскаржувалось, тому колегія суддів не надає йому оцінку.

При цьому, виявлені в ході судового розгляду справи порушення замовником принципів здійснення закупівель (недискримінації учасників) є достатніми для визнання рішення відповідача про зобов`язання АТ «Українська залізниця в особі філії «Центр забезпечення виробництва» відмінити процедуру закупівлі, оголошення про проведення якої розміщено на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2019-03-07-000547-с. правомірним та таким, що відповідає законодавству України у сфері публічних закупівель.

З урахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції вважає, що доводи апелянтів заслуговують уваги та в цій частині знайшли своє підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції і спростовують висновки суду першої інстанції щодо протиправності рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 25.06.2019 №8365-р/пк-пз.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Відповідно до ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що неправильне застосування норм матеріального права та неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи призвело до помилкового вирішення справи, а відтак, рішення суду першої інстанції слід скасувати та ухвалити нову постанову про відмову у задоволенні позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» акціонерного товариства «Українська залізниця» та Антимонопольного комітету України задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 вересня 2020 року скасувати та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову товариства з обмеженою відповідальністю "Торум" до Антимонопольного комітету України, треті особи: акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» акціонерного товариства «Українська залізниця», товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче підприємство «Хілл Корпорейшн-Юкрейн» про визнання протиправним та скасування рішення відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя В.Ю. Ключкович

Судді О.О. Беспалов

А.Б. Парінов