Справа № 300/1462/20
Суддя: Могила А.Б.
Дата ухвалення: 2020-12-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ІВАНО-ФРАНКІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"21" грудня 2020 р. справа № 300/1462/20
м. Івано-Франківськ
Івано-Франківський окружний адміністративний суд у складі:
судді Могили А.Б.,
секретаря судового засідання Фолизюк Р.В.,
представника позивача Либовки А.В.,
представника відповідачів Журавльової Н.Є.
розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Івано-Франківської обласної прокуратури, керівника Івано-Франківської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №184 від 10.04.2020, наказу прокурора Івано-Франківської області №284к від 28.04.2020 про звільнення з посади, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 в інтересах якого діє адвокат Мигаль Христина Орестівна, звернувся в суд із адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, прокуратури Івано-Франківської області, прокурора Івано-Франківської області Фреїшина Юрія Михайловича про визнання протиправними та скасування рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №184 від 10.04.2020 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора"; визнання протиправним та скасування наказу прокурора Івано-Франківської області №284к від 28.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу організації представництва інтересів держави в суді прокуратури Івано-Франківської області та з органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру", поновлення на посаді або на рівнозначній посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Згідно поданих заяв від 09.09.2020 та 17.09.2020, позивачем уточнено позовні вимоги, зокрема позивач просить:
- визнати протиправним з моменту прийняття і скасувати рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №184 від 10.04.2020 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора";
- визнати протиправним з моменту прийняття і скасувати наказ прокурора Івано-Франківської області №284к від 28.04.2020, яким ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Івано-Франківської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", з 30.04.2020;
- поновити ОСОБА_1 в Івано-Франківській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді заступника начальника відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Івано-Франківської області з 30.04.2020;
- стягнути з Івано-Франківської обласної прокуратури середній заробіток ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу без утримання податків й інших обов`язкових платежів, починаючи з 01.05.2020 по день прийняття судом рішення про поновлення на роботі.
Позовні вимоги мотивовані тим, що на підставі рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 10.04.2020 №184 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту та недопущення до проходження наступних етапів атестації, наказом прокурора Івано-Франківської області №284к від 28.04.2020 звільнено позивача з посади заступника начальника відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Івано-Франківської області та з органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру". Вказує, що належним чином пройти іспит та надати відповіді на всі питання тестування позивач був позбавлений можливості, оскільки після початку проходження тестування на виділеній електронно-обчислювальній техніці систематично виникали технічні несправності, а саме: проходила послідовна самостійна, без участі позивача, активація системою відповідей на питання, самостійні рухи курсору миші, самостійний пропуск системою питань з переходом до наступних тощо. Представниками робочої групи технічну проблему підтверджено, однак причин виникнення несправностей не встановлено та усунуто не було. В результаті, після завершення часу іспиту, системою констатовано набрання позивачем 66 балів, із 70 мінімально допустимих, в зв`язку з чим кадровою комісією №1 позивача не допущено до наступного етапу тестування. На жодне із адресованих звернень позивача із описом технічних несправностей, причин незалежних від позивача, з яких складання іспиту переривалося та не відбулося в повній мірі, а також прохання призначити інший час (дату) складання іспиту кадрова комісія №1 відповіді не дала. Натомість, 28.04.2020 позивача ознайомлено із наказом про його звільнення із займаної посади. Обґрунтовуючи незаконність рішення кадрової комісії №1, позивач вказує на грубі порушення установленої процедури прийняття такого, зокрема проведення атестації без дотримання анонімної форми тестування, що полягало у встановленні кадровою комісією №1 процедури ідентифікації прокурорів шляхом запису логіну до інформаційної системи «Аналітична система оцінки знань» та залучення для фіксування процесу атестації неуповноважених осіб, зокрема п. ОСОБА_2 , який не є членом робочої групи, а залучений в якості спостерігача, яким власне і не зафіксовано факти неналежної роботи техніки. Окрім цього, оскаржуване рішення кадрової комісії №1 прийняте з порушенням встановленої процедури у випадку відсутності голови комісії та підписано неуповноваженою службовою особою. Так, у засіданні комісії її голова ОСОБА_3 участі не брав, а у тексті протоколу відсутня фіксація факту голосування членами комісії за обрання виконуючого обов`язки такої комісії.
Зазначає, що фактично причиною відмови позивачу у повторному проходженні тестування було начебто не звернення прокурора ОСОБА_1 під час проходження тестування до представників комісії чи робочої групи задля фіксації технічних несправностей, а також наявність в системі тестування даних про те, що тестування було завершено. Однак, вказане не відповідає дійсності, факт перебування біля комп`ютера позивача представника робочої групи, спростовує твердження комісії щодо не звернення позивача із відповідною заявою про технічну несправність. Окрім того, мало місце порушення кадровою комісією №1 права позивача на участь у процесі прийняття рішення.
Процес атестації відбувся у спосіб, не встановлений законом з використанням технічних засобів та програмного забезпечення, яке забезпечено не Офісом Генерального прокурора, а невідомими особами. В цілому, проведення атестації має дискримінаційний характер та є порушенням конституційних прав позивача, зокрема щодо права на працю.
У відповідача прокуратури Івано-Франківської області відсутні підстави, передбачені статтею 51 Закону України "Про прокуратуру" для звільнення позивача, оскільки не відбулося реорганізації чи ліквідації, скорочення кількості прокурорів в органі, в якому він займав посаду. Додаткові підстави для припинення трудових відносин лише з діючими прокурорами, у тому числі позивача, свідчать про порушення зазначеними положеннями Конституції України та міжнародних договорів, ратифікованих Україною.
Відповідач прокуратура Івано-Франківської області скористався правом подання відзиву на позовну заяву, який надійшов до суду 23.07.2020. Вказує, що за результатами складення іспиту у формі тестування ОСОБА_1 набрано 66 балів, що є менше від прохідного балу для успішного складання іспиту, як наслідок позивача не було допущено до проходження наступного етапу тестування, що мало наслідком прийняття спірного рішення кадрової комісії №1 про неуспішне проходження позивачем атестації та рішення прокурора області про звільнення позивача із займаної посади. Щодо безпосереднього проходження тестування зазначив, що факти несправності техніки та/або програмного забезпечення, які вказуються позивачем, членами робочої групи не було зафіксовано, адже такі не були виявлені при зверненні ОСОБА_1 до членів робочої групи. Комісією розглянуто звернення позивача щодо повторного проходження тестування та встановлено, що згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати, тестування з боку заявника було завершено, під час тестування відповідні акти не складалися. Не заслуговують на увагу доводи позивача, щодо порушення його прав, зокрема на працю, оскільки відсутнє рішення Конституційного Суду України щодо визнання неконституційними окремих положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури". Безпідставними є і доводи позивача в частині недотримання вимог анонімності при проходженні тестування, оскільки будь-яких доводів, щодо того, яким саме чином зазначена обставина порушила права позивача чи вплинула на негативний результат тестування, позивачем не обґрунтовано. В частині незаконності наказу прокурора Івано-Франківської області про звільнення ОСОБА_1 вказав, що можливість незастосування керівником прокуратури звільнення до прокурора, який не пройшов атестацію, не передбачено. Поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію на відповідній посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян, надасть йому привілей перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію (т.2, а.с.166-176).
У відповіді на відзив прокуратури Івано-Франківської області, яка надійшла до суду 03.08.2020, представник позивача вказала, що прокуратура Івано-Франківської області не залучалася до організації атестації прокурорів регіональних прокуратур, відповідно не володіє інформацією та не може бути обізнана про всі обставини проходження ОСОБА_1 атестації. Загалом відповідачем не спростовано обставини, якими обґрунтовані позовні вимоги, зокрема щодо порушення анонімності під час атестації. Згідно висновку комп`ютерно-технічної експертизи від 10.07.2020, порушення безпеки у поводженні з ідентифікаційними даними користувача під час тестування створило передумови для можливого цілеспрямованого втручання в роботу автоматизованої системи. Відповідачем жодним чином не спростовано наявність систематичних технічних збоїв під час атестації, а лише констатовано розгляд заяви позивача про повторне проходження тестування, як і не спростовано фіксування результатів не уповноваженою особою ОСОБА_4 . Відповідачем, ні в наказі про звільнення, ні у відзиві на позовну заяву не конкретизовано підстави для звільнення, не спростовано також дискримінаційного підходу при генеруванні запитань першого етапу тестування, без врахування спеціалізації прокурора (т.2, а.с.185-190).
У відзиві на позовну заяву, який надійшов до суду 10.08.2020, відповідач Офіс Генерального прокурора позовні вимоги не визнав. Вказав, що згідно з рішенням Конституційного Суду України від 08.07.2003 у справі №15-рп/2003, атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема і Законом України "Про прокуратуру". З огляду на викладене, доводи позивача про те, що проведення атестації є порушенням його прав і свобод не ґрунтуються на вимогах закону. За наслідками складення іспиту (перший етап) ОСОБА_1 набрав 66 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання і його було не допущено до проходження наступного етапу тестування. Ці результати відображені у відповідній відомості, у якій позивач поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність. У примітках до відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури і порядку складання іспиту, відсутні. ОСОБА_1 звернувся із зауваженнями вже після складання іспиту, під час складення іспиту зауважень від нього не надходило, відповідно підстави для задоволення заяви щодо повторного складання тестування були відсутні. Посилання позивача на листи ТОВ "Сайметрікс-Україна", з яких вбачається, що під час тестування на загальні здібності, яке відбулося 02.03.2020 виникали збої у роботі програмного забезпечення, не можуть бути враховані, оскільки позивача не було допущено до етапу тестування на загальні здібності. Крім того, ознайомлення з рішеннями кадрових комісій з атестації прокурорів та розгляд заяв прокурорів за їх особистою участю не передбачено. Щодо доводів позивача про прийняття рішення неправомочним складом першої кадрової комісії вказав, що 02.04.2020, за результатами голосування, було покладено виконання обов`язків голови першої кадрової комісії на ОСОБА_5 , що підтверджується протоколом №6/1. Щодо посилань позивача на фіксування результатів тестування особою, яка не є членом робочої групи кадрової комісії, вказав, що згідно з наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 №80 ОСОБА_6 є членом робочої групи другої кадрової комісії, тобто уповноваженою особою щодо збору відповідних матеріалів атестації. Однак, його та інших членів робочих груп двох кадрових комісій було залучено для оперативного забезпечення проведення етапів атестації. Під час проведення тестування забезпечено анонімність та конфіденційність відомостей про конкретну особу, яка проходила тестування. У відомості зазначається лише логін, який позивач обрав сам, в той час коли для авторизації у системі та початку тестування необхідно ввести і пароль, який відомий лише позивачу та у відомостях не відображається. Жодної спроби втручання до програмного забезпечення третіх осіб зафіксовано не було. Щодо неврахування спеціалізації прокурорів зазначив, що прокурор повинен мати високий рівень знань і вмінь у застосуванні законодавства в цілому, а не лише відповідно до певних завдань і функцій (спеціалізації) структурних підрозділів регіональної прокуратури, в яких працює. Проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур здійснюється Офісом Генерального прокурора за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвитку (IDLO), проекту Європейського союзу "PRAVO-JUSTICE" (у співпраці з ТОВ "Сайметрікс-Україна") та інших міжнародних партнерів. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури. Підстава для звільнення ОСОБА_1 в наказі сформульовано у відповідності до п.19 розд.ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ (т.2, а.с.218-236).
У запереченні, яке надійшло до суду 12.08.2020, відповідач прокуратура Івано-Франківської області вказав свою позицію, щодо висновку комп`ютерно-технічної експертизи, зазначивши, що у даному висновку відсутні посилання на відповідні методики дослідження, методики проведення судових експертиз, а також відповідні нормативно-правові акти та нормативні документи, визначені Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертиз досліджень (т.3, а.с.60-66).
У відповіді на відзив відповідача Офісу Генерального прокурора, яка надійшла до суду 25.08.2020, представник позивача вказала доводи, які нею попередньо наведені в позовній заяві. Зазначила, що відповідачем у відзиві на позовну заяву не спростовано порушення анонімності під час проходження атестації, незабезпечення належної роботи комп`ютерної техніки, технічних збоїв, порушення нормативних актів під час генерування запитань, протиправне залучення до процесу атестації прокурорів міжнародних організацій, прийняття оскаржуваного рішення під головуванням неуповноваженої особи, фіксація результатів неуповноваженою особою, дискримінаційний підхід до тестування прокурорів та членів кадрової комісії під час розгляду заяв про призначення нового часу іспиту, відсутність в оскаржуваному наказі про звільнення фактичної підстави для звільнення (т.3, а.с.69-78).
У поясненнях щодо заперечень прокуратури Івано-Франківської області, яке надійшло до суду 04.09.2020, представник позивача вказала, що кадрові комісії та їх робочі групи до початку проведення тестування знали який прокурор під яким логіном проходив тестування, а використання логінів звелося до формального створення видимості анонімності процедури тестування. Висновок комп`ютерно-технічної експертизи від 10.07.2020 відповідає вимогам КАС України, а зауваження прокуратури Івано-Франківської області зводяться лише до не зазначення методів дослідження, що і в свою чергу не відповідає дійсності, оскільки експертом вказано за допомогою яких технічних та програмних засобів проводилася експертиза. Додатково зазначила про неможливість застосування нератифікованої Угоди між урядом України та урядом США від 13.03.2015, щодо участі в процесі атестації прокурорів міжнародних організацій (т.3, а.с.118-122).
У клопотання про долучення доказів, яке надійшло до суду 09.09.2020, відповідач прокуратура Івано-Франківської області, вказав на те, що висновки комп`ютерно-технічної експертизи не можуть братися до уваги, оскільки статус ОСОБА_7 , яким підписано вказаний висновок, належним чином не підтверджено, його свідоцтво експерта є недійсним з 19.06.2012. До того ж, згідно відповіді Департаменту експертного забезпечення правосуддя Міністерства юстиції України, ОСОБА_7 не є атестованим судовим експертом, який має право на проведення експертизи відео звукозапису та комп`ютерно-технічної експертизи (т.3. а.с.171-175).
В свою чергу позивачем 10.09.2020 подано додаткові пояснення, з яких слідує, що ще в 2017 році законодавець розширив коло суб`єктів судово-експертної діяльності, згідно з якими поряд з іншими, судово-експертну діяльність здійснюють інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань. Тож доводи відповідача, щодо відсутності в ОСОБА_7 права на підписання висновку експертизи жодним чином не підтвердилися (т.3, а.с.183-186).
В судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав з підстав викладених у позовній заяві та заявах по суті позовних вимог. Просив позов задовольнити.
Представник відповідачів в судовому засіданні позовні вимоги не визнав з підстав викладених у відзивах на позовну заяву та заявах по суті позовних вимог. Просив у задоволенні позову відмовити повністю.
Ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 01.07.2020 відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження.
Ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 10.09.2020 витребувано у Офісу Генерального прокурора додаткові докази, а також продовжено строк підготовчого провадження.
Згідно ухвали Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 21.09.2020 прийнято заяву про зміну найменування Відповідача 2 і Відповідача 3 та позовних вимог. Ухвалено допустити процесуальне правонаступництво, а саме замінено відповідача - прокуратуру Івано-Франківської області її правонаступником - Івано-Франківською обласною прокуратурою, а прокурора Івано-Франківської області замінено на керівника Івано-Франківської обласної прокуратури.
Ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 07.10.2020 закрито підготовче провадження у справі.
Суд, заслухавши пояснення представника позивача, заперечення представника відповідачів, дослідивши письмові докази, письмові пояснення викладені у заявах по суті справи, зазначає наступне.
ОСОБА_1 з 12.12.2019 працював на посаді заступника начальника відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Івано-Франківської області (т.1, а.с.35-54).
Відповідно до положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України № 221 03.10.2019.
У встановлений строк і за визначеною формою ОСОБА_1 подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, в зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.
Наказом Генерального прокурора №77 від 07.02.2020 року створено першу кадрову комісію (т.1, а.с.128-129).
Головою першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур 20.02.2020 року затверджено графік складання іспитів у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (т.1, а.с.162-178).
Згідно вище вказаного графіка, складання позивачем іспитів було визначено на 02.03.2020 у групі №1.
Відповідно до відомостей про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону на відповідність здійснювати повноваження прокурора, ОСОБА_1 отримав 66 балів, що є менше прохідного балу (70 балів) для успішного складання іспиту (т.1, а.с.81-102, т.3, а.с.11-22).
Надалі, ОСОБА_1 02.03.2020 та 03.03.2020 скеровано голові, секретарю першої кадрової комісії атестації прокурорів ОСОБА_8 та Офісу Генерального прокурора заяви з описом технічних несправностей з яких, на думку позивача, тестування переривалося та не відбулося в повній мірі та проханням призначити новий час (дату) складання даного іспиту. В даних заявах позивачем також зазначалося про погане самопочуття під час тестування (т.1, а.с.75-77).
За результатами розгляду заяв позивача та інших осіб, які звернулися із подібними заявами, у задоволенні заяви ОСОБА_1 щодо призначення повторного тестування відмовлено та ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації позивачем (т.3, а.с.24-31, 49).
Як слідує з протоколу №8 засідання першої кадрової комісії атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020, під час проходження тестування прокурори не зверталися до представників кадрової комісії та робочої групи для фіксування технічної несправності комп`ютерної техніки чи програмно-апаратного комплексу у відповідних актах, тому скарги на технічні несправності є непідтвердженими. Прокурори, які у своїх заявах вказували на погане самопочуття та незадовільний стан здоров`я, із відповідними заявами до членів комісії до проходження етапу тестування не зверталися, а вказали цю обставину лише після неуспішного його проходження.
Наказом прокуратури Івано-Франківської області №284к від 28.04.2020 ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Івано-Франківської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30.04.2020 (т.1, а.с.33).
Підставою для прийняття такого наказу стало рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 10.04.2020 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту та не допущення до проходження наступних етапів атестації (т.1, а.с.34).
Вважаючи спірне рішення кадрової комісії №1 та наказ прокурора Івано-Франківської області такими, що не ґрунтується на вимогах закону, позивач звернувся із даним позов до суду.
Надаючи правову оцінку правовідносинам, що склались між сторонами, суд зазначає наступне.
Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX (далі-Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури набрав чинності 25 вересня 2019 року.
Згідно з пункту 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
За приписами пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Предметом атестації є оцінка:
1) професійної компетентності прокурора;
2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ).
Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (пункт 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ).
Пунктом дев`ятим розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Наказом Генерального прокурора 03 жовтня 2019 року №221 (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221) (т.1, а.с.103-116).
Відповідно пункту першого розділу І Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.
Відповідно до п. 6 розділу І вказаного Порядку №221, атестація включає такі етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Як передбачено п.7 - п.9 розділу І Порядку №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:
1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;
2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.
Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку №221, заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно).
Відповідно до п. 11 розділу І Порядку №221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.
У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.
У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.
Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
У той же час порядок складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки унормовано розділом ІІІ Порядку.
Розділом ІІІ Порядку №221 визначено порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Так, після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.
Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.
Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку.
Так, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (п.1 Порядку).
У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (п.2 Порядку).
У разі істотного порушення прокурором порядку проведення атестації (наприклад, використання під час тестування сторонніх джерел інформації, мобільного зв`язку, власних технічних приладів; спілкування з іншими прокурорами під час тестування; залишення приміщення під час проходження іспиту, співбесіди; публічного прояву грубої неповаги до членів кадрової комісії чи членів робочої групи; перевищення встановленого часу для виконання практичного завдання; спроба фотографування або винесення матеріалів практичного завдання за межі приміщення, у якому проходить атестація, тощо) такий прокурор припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації. У такому випадку у протоколі засідання вказується, яке саме порушення здійснив прокурор (п.3 Порядку).
Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (п.3-1 Порядку).
Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (п.4 Порядку).
Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (п.5 Порядку)

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством (п.6 Порядку).

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233, зі змінами згідно наказів Генерального прокурора України №337 від 17.12.2019, Офісу Генерального прокурора №65 від 04.02.2020, №145 від 13.03.2020, затверджено Порядок роботи кадрових комісій (т.1, а.с.113,117-127) (далі - Порядок №233).

Відповідно до пункту 1 Порядку №233 порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Комісії забезпечують:

- проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;

- здійснення добору на посади прокурорів;

- розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", цим Порядком та іншими нормативними актами (п.2 Порядку №233).

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (п.4 Порядку №233).

За приписами п. 12 Порядку №233, рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії.

Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (п.13 Порядку №233).

Організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії (п.16 Порядку №233).

Наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 №77 утворено першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

У позовній заяві позивач наполягає на тому, що проходження ним атестації у порядку, передбаченому Законом №113-IX та Порядку №221, суперечить положенням трудового законодавства. Такі доводи суд вважає безпідставними, зазначаючи наступне.

Судом враховується те, що Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003 №15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України(конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців" (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України "Про державну службу". Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й "Про прокуратуру".

Це означає, що запровадження Законом № 113-IX атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов`язане в тому числі із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, який є діючим і стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача.

Фактично, всі мотиви, якими позивач обґрунтовує протиправність дій відповідача щодо проведення атестації, ґрунтуються на його незгоді із положеннями Закону № 113-IX та Порядком № 221, які, на його думку, порушують в тому числі права та гарантії, що визначені КЗпП України та Конституцією України.

Разом із тим, суд звертає увагу позивача на ту обставину, що положення Закону № 113-IX на день ухвалення рішення у вказаній справі є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само є чинними і положення Порядку № 221, а тому підстави для їх неврахування, на думку суду, відсутні.

Законодавець, запроваджуючи визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Як встановлено судом, 10.04.2020 протоколом №8 засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, за заявами позивача щодо оскарження результатів тестування ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації, оскільки заяви не містять конкретних підстав для проходження повторного тестування.

За відсутності фіксування у відповідних актах технічних несправностей комп`ютерної техніки представниками кадрової комісії та робочої групи під час проходження тестування позивачем, у суду відсутні підстави вважати, що такі несправності техніки, на які вказував позивач уже після неуспішного проходження тестування та в ході судового розгляду, мали місце як такі.

До того ж, суд не бере до увагу посилання позивача на інформацію ТОВ "Сайметрікс-Україна" щодо збоїв у роботі програмного забезпечення під час тестування на загальні здібності 02.03.2020, оскільки ОСОБА_1 не було допущено до етапу тестування на загальні здібності, в зв`язку із набранням недостатньої кількості балів за результатами тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону.

Окрім цього, враховуючи те, що за наданням медичної допомоги під час тестування позивач не звертався, суд вважає, що доводи позивача про незадовільний стан здоров`я під час тестування є не обґрунтованими та не підтвердженими належними та допустимими доказами. В матеріалах справи відсутні відповідні докази звернення з відповідною заявою до комісії про перенесення іспиту та/або про поганий стан здоров`я під час проведення іспиту, як це передбачено п. 11 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, до його проведення.

Посилання позивача на порушення кадровою комісією №1 анонімності під час проходження позивачем атестації, суд вважає безпідставними з огляду на те, що у відомості зазначається лише логін, який позивач обрав сам, в той час коли для авторизації у системі та початку тестування необхідно ввести і пароль, який відомий лише позивачу та у відомостях не відображається. Жодної спроби втручання до програмного забезпечення третіх осіб зафіксовано не було.

Таким чином, слід вважати не підтвердженими посилання позивача на не забезпечення анонімності та конфіденційність відомостей про конкретну особу, яка проходила тестування під час проведення тестування.

На думку суду, оскаржуване рішення кадрової комісії щодо позивача відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, кадровою комісією було надано оцінку всім обставинам, що передують прийняттю рішення, зокрема і обставинам викладеним в зверненні позивача.

Надаючи оцінку поданого позивачем висновку комп`ютерно-технічної експертизи процедур поводження з ідентифікаційними даними користувачів автоматизованої системи №64/20 від 10.07.2020 (т.2, а.с.63-71) суд виходить з того, що, оскільки статус ОСОБА_7 , яким підписано вказаний висновок, належним чином не підтверджено, його свідоцтво експерта є недійсним з 19.06.2012, висновки комп`ютерно-технічної експертизи не можуть братися до уваги судом. До того ж, згідно відповіді Департаменту експертного забезпечення правосуддя Міністерства юстиції України, ОСОБА_7 не є атестованим судовим експертом, який має право на проведення експертизи відео, звукозапису та комп`ютерно-технічної експертизи.

Щодо доводів позивача про прийняття рішення неправомочним складом першої кадрової комісії, зокрема за відсутності голови комісії ОСОБА_9 , суд зазначає таке.

Як уже зазначалося вище, наказом Офісу Генерального прокурора №77 від 07.02.2020, з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил, утворено першу кадрову комісію у такому складі: голова комісії Чумак В.В., член комісії Гнатів А.Я., член комісії (секретар комісії) ОСОБА_8 , делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями: члени комісії ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 (т.1, а.с.128-129).

Цього ж дня, наказом Офісу Генерального прокурора №79 від 07.02.2020, зі змінами згідно наказу №114 від 26.02.2020, з метою забезпечення організаційного і технічного супроводу роботи першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур утворено робочу групу (т.1, а.с.131-141).

Згідно наказу Офісу Генерального прокурора №136 від 06.03.2020 внесено зміни до наказу Генерального прокурора №77 від 07.02.2020, зокрема виключено зі складу першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур ОСОБА_9 , включено до її складу ОСОБА_3 та визначено його головою комісії (т.1, а.с.130).

В підсумку, 02.04.2020 за результатами голосування, було покладено виконання обов`язків голови першої кадрової комісії на ОСОБА_5 , що підтверджується протоколом №6/1 (т.3, а.с.56-57).

До того ж, згідно з наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 №80 ОСОБА_6 є членом робочої групи другої кадрової комісії, тобто уповноваженою особою щодо збору відповідних матеріалів атестації.

Вказане спростовує твердження позивача щодо прийняття рішення неправомочним складом першої кадрової комісії та фіксування результатів тестування особою, яка не є членом робочої групи кадрової комісії.

Що стосується доводів позивача щодо застосування дискримінаційних умов під час складання ним іспиту, не врахування його спеціалізації при формуванні питань для тестування, суд звертає увагу, що позивачем у даній справі не оспорюється Порядок проходження прокурорами атестації, а подана ним заява про намір взяти участь у атестації свідчить про його згоду з умовами та процедурами атестації, що визначені ним.

До того ж, прокурор повинен мати високий рівень знань і вмінь у застосуванні законодавства в цілому, а не лише відповідно до певних завдань і функцій (спеціалізації) структурних підрозділів регіональної прокуратури, в яких працює.

Суд також не приймає до уваги зауваження позивача щодо ТОВ "Сайметрікс-Україна" як провайдера адаптивного тестування загальних здібностей, роботи програмного забезпечення "Аналітична система оцінки знань" та інших доводів позивача щодо використанням технічних засобів та програмного забезпечення, яке забезпечено не Офісом Генерального прокурора, неналежність комп`ютерної техніки, дій осіб щодо оренди техніки тощо, оскільки дані обставини перебувають поза межами адміністративного спору та юрисдикції.

До того ж, ні в Законі № 113-ІХ, ні в Законі України "Про прокуратуру", ні у Порядку проходження прокурорами атестації № 221 чи Порядку роботи кадрових комісій не вказані вимоги щодо програмного забезпечення, яке може використовуватися для складання іспиту. Тобто нормативними актами не встановлено вимог для захищеності програмного забезпечення, які б потребували погодження з третіми особами. Доказів зворотнього позивачем суду не надано.

За таких обставин, перша кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, приймаючи оскаржуване рішення, діяла у межах, спосіб та порядку, що визначенні чинним законодавством.

Отже, підстави для задоволення позовних вимог позивача в частині визнання протиправним та скасування рішення першої кадрової комісії відсутні.

Щодо позовних вимог про скасування наказу про звільнення позивача та поновлення на займаній посаді, суд вважає за необхідне зазначити таке.

Як встановлено судом раніше, спірним наказом прокурора Івано-Франківської області №284к від 28.04.2020 позивача звільнено з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

З аналізу змісту наведеної правової норми випливає, що законодавець встановив дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Суд наголошує, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII двох окремих підстав для звільнення покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

Аналіз практики Європейського Суду з прав людини дає підстави для висновку, що дана стаття, поміж іншого, закріплює принцип юридичної визначеності, який, в свою чергу, є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права.

Таким чином, суд наголошує, що принцип правової визначеності має застосовуватися не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до статті 81 Цивільного кодексу України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з частиною третьою статті 81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Слід звернути увагу, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Аналогічні правові висновки викладені у постановах Верховного Суду України від 4 березня 2014 року у справі № 21-8а14, від 28 жовтня 2014 року у справі № 21-484а14, у постановах Верховного Суду від 21 березня 2018 року у справі № 802/651/16-а, від 24 вересня 2019 року у справі № 817/3397/15.

Під час розгляду цієї справи відповідачами до суду не надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач займав посаду, тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" є безпідставним. Також, відповідачами не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17, пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів наголосила, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватися не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Таким чином, посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Положеннями статті 235 КЗпП України передбачено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Пункт 2.27 Інструкції "Про порядок ведення трудових книжок працівників", затвердженої Наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України № 58 від 29.07.1993, прямо вказує, що днем звільнення вважається останній день роботи.

Тому запис в трудовій книжці, а також наказ про припинення трудового договору, повинні вказувати на останній день роботи працівника, який одночасно є і днем звільнення.

Згідно оспорюваного наказу про звільнення та даних трудової книжки позивача, останнім днем роботи є 30 квітня 2020 року.

Таким чином, суд дійшов висновку про наявність підстав для поновлення ОСОБА_1 в Івано-Франківській обласній прокуратурі на рівнозначній посаді заступника начальника відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Івано-Франківської області з 30 квітня 2020 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України.

В постанові Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.1992 "Про практику розгляду судами трудових спорів" роз`яснено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи (пункт 32 Пленуму).

Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100.

Відповідно до абз. 1, 3, 4 п. 2 вказаного Порядку (в редакції постанови від 30.05.2020), обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Абзацом 3 п. 3 Порядку (в редакції постанови від 30.05.2020) визначено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Абзацом 1 пункту 8 Порядку встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Оскільки період вимушеного прогулу позивача становить 161 день, а розмір середньоденної заробітної плати останнього 1387,62 грн., середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на його користь з Івано-Франківської обласної прокуратури становить 223406,82 грн. (1387,62 грн. х 161 робочий день вимушеного прогулу, сума визначена без утримання податків і обов`язкових платежів).

При цьому, суд вважає вірною позицію відповідача стосовно нарахування з 11.09.2020 прокурорам Івано-Франківської обласної прокуратури заробітної плати згідно зі статтею 81 Закону України "Про прокуратуру" виключно після успішного проходження ними атестації та призначення на відповідну посаду прокурора.

Згідно з частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10.02.2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9.12.1994 року, серія A, № 303-A, п.29).

Враховуючи викладене вище, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

У відповідності п.1 ч. 1 ст. 5 Закону України "Про судовий збір" від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі - у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі, в зв`язку з чим судовий збір розподілу не підлягає.

Вирішуючи питання витрат позивача на професійну правничу допомогу суд виходить з такого.

Відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Згідно з частиною 1 статті 132 Кодексу, судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Відповідно до пункту 1 частини 3 статті 132 Кодексу, до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу.

За змістом статті 134 Кодексу розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою. Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

В даному випадку, витратами позивача, що пов`язані з розглядом справи є витрати на професійну правничу допомогу, що надавалася адвокатським об`єднанням "Градум" на підставі договору про надання правничої допомоги від 23.04.2020 №02-08/159-2020 (т.1, а.с.29-30).

Відповідно до додатку №2 від 02.06.2020 до договору про надання правничої допомоги, позивач погодив з адвокатським об`єднанням "Градум", що вартість послуг становить 10000 грн., а вказана сума сплачується ним у разі досягнення внаслідок надання правничої допомоги позитивного результату, а саме прийняття судом рішення про повне або часткове задоволення позовних вимог у даній справі.

У рішенні (щодо справедливої сатисфакції) від 19 жовтня 2000 року у справі «Іатрідіс проти Греції» (Iatridis v. Greece, заява № 31107/96) ЄСПЛ вирішував питання обов`язковості для цього суду угоди, укладеної заявником зі своїм адвокатом стосовно плати за надані послуги, що співставна з «гонораром успіху». ЄСПЛ вказав, що йдеться про договір, відповідно до якого клієнт погоджується сплатити адвокату як гонорар відповідний відсоток суми, якщо така буде присуджена клієнту судом. Такі угоди, якщо вони є юридично дійсними, можуть підтверджувати, що у заявника дійсно виник обов`язок заплатити відповідну суму гонорару своєму адвокатові. Однак, угоди такого роду, зважаючи на зобов`язання, що виникли лише між адвокатом і клієнтом, не можуть зобов`язувати суд, який має оцінювати судові та інші витрати не лише через те, що вони дійсно понесені, але й ураховуючи також те, чи були вони розумними (§ 55).

Європейський суд з прав людини зазначив, що згідно з його прецедентною практикою (§ 23 справи "Санді Таймс проти Об`єднаного Королівства (№ 2)" (Sunday Times v. UK (№2) від 6.11.1980, скарга № 6538/74) відшкодування судових витрат передбачає, що встановлена їх реальність, їх необхідність і, більше того, умова розумності їх розміру.

У підтвердження понесення позивачем витрат на професійну правничу допомогу, до позовної заяви долучено копію акту здачі-приймання наданих послуг від 10.10.2020, відповідно до якого адвокатом були надані наступні послуги: збір доказів для обґрунтування позовних вимог шляхом підготовки та направлення 5 адвокатських запитів на адресу Офісу Генерального прокурора, прокуратури Івано-Франківської області, Національної академії прокуратури України; підготовка та направлення заяви про проведення судової комп`ютерної експертизи; аналіз зібраних доказів, підготовка та подання позовної заяви до суду; підготовка та направлення клопотання про витребування доказів, підготовка та подання клопотання про приєднання письмових доказів, підготовка проекту заяви про допит свідків, аналіз відзивів, заперечення, клопотання про долучення доказів відповідачів, підготовка та подання додаткових пояснень, підготовка проекту заяви про уточнення позовних вимог та зміну назви відповідачів. Як зазначено, всього в ході надання правової допомоги витрачено 34,5 години робочого часу адвоката, загальна вартість яких складає 10 000 грн. (т.4, а.с.241-242).

Суд вважає, що відповідна сума 10 000 грн., обумовлена сторонами до сплати у твердому розмірі під відкладальною умовою, є складовою частиною гонорару адвоката, тож належить до судових витрат та не виходить за розумні межі визначення розміру гонорару.

В той же час, враховуючи висновки суду про часткове задоволення позовних вимог та відхилення судом позовних вимогах що стосувалися визнання протиправним з моменту прийняття і скасування рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №184 від 10.04.2020 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора", витрати на професійну правничу допомогу підлягають частковому задоволенню - стягненню на користь позивача у розмірі 50 % від підтверджених ним витрат та пропорційно задоволеним вимогам позовної заяви.

Враховуючи наведене, виходячи з обставин справи, суд вважає обґрунтованою та об`єктивною, і такою, що підпадає під критерій розумності, суму витрат на професійну правничу допомогу в розмірі 5000 грн.

На підставі статті 129-1 Конституції України, керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ № 284к від 28 квітня 2020 року прокурора Івано-Франківської області про звільнення ОСОБА_1 з 30 квітня 2020 року з посади заступника начальника відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Івано-Франківської області.

Поновити ОСОБА_1 в Івано-Франківській обласній прокуратурі на рівнозначній посаді заступника начальника відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Івано-Франківської області з 30 квітня 2020 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України.

Стягнути з Івано-Франківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30 квітня 2020 року до 21 грудня 2020 року в розмірі 223406 (двісті двадцять три тисячі чотириста шість) грн.82 коп. з відповідним відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та присудження виплати заробітної плати у межах стягнення за один місяць допустити до негайного виконання.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Івано-Франківської обласної прокуратури (, вул.Грюнвальдська, 11, м.Івано-Франківськ) на користь ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) понесені судові витрати на професійну правничу допомогу (гонорар адвокату) в розмірі 5 000 (п`ять тисяч)грн.

В задоволені решти вимог відмовити.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складання повного рішення суду.

Апеляційна скарга подається через Івано-Франківський окружний адміністративний суд або безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Строк на апеляційне оскарження також може бути поновлений в разі його пропуску з інших поважних причин, крім випадків, визначених частиною другою статті 299 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Суддя /підпис/ Могила А.Б.

Рішення складене в повному обсязі 24 грудня 2020 р.