Справа № 160/7293/20
Суддя: Врона Олена Віталіївна
Дата ухвалення: 2020-12-10 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 грудня 2020 року Справа № 160/7293/20
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого суддіВрони О. В.
за участю: секретаря судового засіданняМаксименко Е.М.
позивача ОСОБА_1
представника позивача Сидоренка В.В.
представника відповідача Грицай Т.Г.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, третя особа-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Державна установа «Територіальне медичне об`єднання Міністерства внутрішніх справ України по Дніпропетровській області», третя особа-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Головне управління Національної гвардії України, третя особа-3, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Міністерство внутрішніх справ України Управління взаємодії з Національної гвардією України, про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, зобов`язання вчинити певні дії, стягнення матеріального і грошового забезпечення, стягнення коштів, -
ОСОБА_1 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, третя особа-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Державна установа «Територіальне медичне об`єднання Міністерства внутрішніх справ України по Дніпропетровській області», третя особа-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Головне управління Національної гвардії України, третя особа-3, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Міністерство внутрішніх справ України Управління взаємодії з Національної гвардією України, в якому, з урахуванням уточнень від 13.07.2020 року, просить:
- визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України від 14.02.2020р. №97 (про результати проведення службового розслідування за фактом відсутності на службі прапорщика ОСОБА_1 ) в частині виключення контролера 1 відділення 4 стрілецького взводу 1-ї стрілецької роти 1 стрілецького батальйону прапорщика ОСОБА_1 зі списків особового складу частини з 25.01.2020р.;
- визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України від 17.02.2020р. №34 (по стройовій частині) в частині припинення (розірвання) контракту про проходження громадянином України військової служби у Національній гвардії України та виключити зі списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення - прапорщика ОСОБА_1 (Г-016403) контролера 1-го відділення 2-го стрілецького взводу 1-ї стрілецької роти 1-го стрілецького батальйону;
- поновити прапорщика ОСОБА_1 на посаді контролера 1-го відділення 2- го стрілецького взводу 1-ої стрілецької роти 1-го стрілецького батальйону Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України;
- зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 Національної гвардії України ( АДРЕСА_1 , код ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) направити прапорщика ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_3 ; місце реєстрації: АДРЕСА_2 ; місце проживання: АДРЕСА_3 ) після поновлення на військовій службі з урахуванням вислуги років на медичний огляд, як особу що звільняється, з метою встановлення - за станом здоров`я, у порядку передбаченому підпунктом 2 пункту 2 розділу III Положення про діяльність медичної (військово-лікарської) комісії МВС (Наказ МВС України від 03.04.2017р. №285) з урахуванням висновків суду;
- стягнути з Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України( АДРЕСА_1 , код ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_3 ; місце реєстрації: АДРЕСА_2 ; місце проживання: АДРЕСА_3 , особовий розрахунковий рахунок в НОМЕР_4 ) матеріальне і грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 25 січня 2020 року по день поновлення на військовій службі у Військовій частині НОМЕР_1 Національної гвардії України з урахуванням складу грошового забезпечення, що отримував до моменту звільнення з військової служби;
- стягнути з Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України (код ЄДРПОУ НОМЕР_2 , адреса: АДРЕСА_4 ) кошти у сумі 1673,14 грн.(комісії), до отриманої ОСОБА_1 суми заробітної плати у розмірі 109 826,66 грн., замість необхідної до видачі 111499,14 грн. за рахунок бюджетних асигнувань, ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_3 ; місце реєстрації: АДРЕСА_2 ; місце проживання: АДРЕСА_3 , особовий розрахунковий рахунок в АТК№ НОМЕР_5 ).
В обґрунтування уточненої позовної заяви зазначено, що позивач проходив військову службу в період з 02.07.1992 року по 17.02.2020 року, що підтверджується витягом з послужного списку на військовослужбовця військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України від 20.11.2017 року. 16.01.2017 року укладено останній контракт на проходження позивачем військової служби в Національній гвардії України, строк дії якого закінчувався 16.01.2020 року. 29.03.2018 року позивач звернувся з рапортом до командування військової частини НОМЕР_6 про відмову від добровільного вибуття на ВЛК з метою уникнення дострокового звільнення зі служби за станом здоров`я. 04.11.2019 року позивач звернувся з рапортом до командування військової частини НОМЕР_6 про продовження дії контракту на 1 рік. Проте, позивача було направлено на проходження військово-лікарської комісії та проведено бесіди з приводу звільнення позивача з військової служби. Під натиском командування, позивач був змушений написати рапорт на звільнення у зв`язку із закінченням строку дії контракту. Позивач зазначає, що ні довідки, ні свідоцтва про хворобу Державною установою «Територіальне медичне об`єднання Міністерства внутрішніх справ України по Дніпропетровській області» позивачу не видавалось, у позивача наявний лише акт медичного огляду від 29.11.2019 року та направлення. Позивач вказує на те, що не має вад згідно ст. 14 Закону України «Про психіатричну допомогу», даних про звернення позивача про психіатричну допомогу до територіальних психіатричних закладів не має, а тому направлення про госпіталізацію є протиправним. Неправомірні дії відповідача усугубили стан здоров`я позивача, а саме неодноразово підіймався тиск, позивач був вимушений лягати на стаціонарне лікування та викликати швидку допомогу. 20.12.2019 року наказом командувача Національної гвардії України №233 о/с по особовому складу припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби у запас за підпунктом «а» пункту 2 частини 5 (у зв`язку із закінченням строку дії контракту) прапорщика ОСОБА_1 . 17.02.2020 року наказом командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України (по стройовій частині) №34 позивача виключено зі списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення. Позивач не погоджується з наказами про звільнення та виключення зі списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення, зазначаючи, що твердження командування Національної гвардії України щодо придатності до подальшої служби за станом здоров`я не підтверджена належно складеними документами Державної установи «Територіальне медичне об`єднання Міністерства внутрішніх справ України по Дніпропетровській області». Позивач вказує на те, що наказ про розірвання контракту було прийнято до складання відповідного протоколу обов`язкового психіатричного огляду від 03.03.2020 року. Дані дії з боку відповідача із залученням третіх осіб підкреслюють поставлену мету керівництвом відповідача, протиправно звільнити позивача з військ, позбавивши законного права на отримання пенсійного забезпечення як військовослужбовця з понадграничним віком служби, так і на отримання пенсії по інвалідності. Також, позивач зазначає, що позивачу направлено повідомлення про безпідставне перебування в списках військової частини 13.02.2020 року, в той час як наказ прийнято 14.02.2020 року.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07.07.2020 року позовну заяву залишено без руху, надано позивачу строк, протягом п`яти днів з дня вручення цієї ухвали для усунення недоліків.
13.07.2020 року позивачем надано заяву про усунення недоліків, до якої долучено клопотання про залучення третіх осіб, уточнену позовну заяву з додатками.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20.07.2020 року відкрито провадження у адміністративній справі; справу №160/7293/20 призначено до розгляду за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 27.08.2020 року.
11.08.2020 року відповідачем подано відзив на позовну заяву, в якому просив в задоволенні позовних вимог відмовити. В обгрунтування правової позиції зазначив, що згідно послужного списку позивача його страховий стаж становить 22 роки 10 місяців 23 дні, тобто він не набув права на пенсію. Період проходження військово-лікарської комісії не є підставою для увільнення від виконання службових обов`язків у зв`язку із захворюванням, а лише медичний огляд на придатність до військової служби. Під час підписання контракту ОСОБА_1 пропонувалось підписати його на 5 років, а не на 3 роки, але позивач власноруч 29.03.2018 року написав рапорт, що не бажає продовжувати контракт на 5 років, тобто можна вважати, що позивач свідомо та без тиску писав рапорт про звільнення з лав Національної гвардії України, у зв`язку із закінченням контракту. Перед звільненням з ОСОБА_1 було проведено дві бесіди 16.10.2019 року та 18.11.2019 року, де позивач власноруч написав, що бажає звільнитись за станом здоров`я. Відповідно до ст. 262 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України у день виписки з військового закладу охорони здоров`я військовослужбовцям видаються відповідні документи і вони самостійно направляються до військової частини, з якої прибули. Отже, позовна заява ОСОБА_1 , на думку відповідача, є необґрунтованою та не підлягає задоволенню.
27.08.2020 року від позивача надійшла заява про відкладення підготовчого засідання для надання відповіді на відзив та заява про долучення до матеріалів справи заяви до ТУ ДБР м. Полтава про кримінальне правопорушення стосовно посадових осіб.
В підготовче засідання, призначене на 27.08.2020 року, позивач та представники відповідача та третіх осіб не з`явились. Судом відкладено підготовче засідання до 15.09.2020 року.
10.09.2020 року позивачем надано відповідь на відзив, в якій викладено незгоду з позицією відповідача, зазначеній у відзиві та вказано, що в наказі відповідача від 17.02.2020 року вказано, що вислуга років позивача становить 27 років 09 місяців 19 днів станом на 25.01.2020 року. Позивач стверджує, що рапорт на звільнення ним було написано під психологічним тиском, проігноровано його бажання звільнитись за станом здоров`я та вік, який вже станом на 18.11.2019 року був граничним. Зауважень, доган, суворих доган, попередження про неповну службову відповідність, пониження у військовому званні з переведенням на нижчу посаду відповідачем не було застосовано, було одразу звільнено. Позивач особа, яка відносить до працюючої особи з п`ятиденним робочим тижнем, так як перебував на лікуванні у стаціонарі, тому фактично міг приступити до виконання своїх обов`язків лише з 27.01.2020 року, до того ж був хворим та за станом здоров`я змушений був лягти на стаціонарне лікування у період з 27.01.2020 року по 06.02.2020 року відповідно до довідки №3 від 06.02.2020 року про тимчасову непрацездатність поліцейського, військовослужбовця Національної гвардії України.
15.09.2020 року на електронну адресу суду надійшли пояснення від Державної установи «Територіальне медичне об`єднання Міністерства внутрішніх справ України по Дніпропетровській області», в який зазначено, що 29.11.2019 року ОСОБА_1 прибув для проходження медичної комісії ДУ «ТМО МВС України по Дніпропетровській області», оглянутий лікарями ВЛК, отримав направлення на додаткові обстеження від невролога, терапевта, психіатра. Для повторного огляду з результатами призначених обстежень не з`являвся. Знаходився на стаціонарному лікуванні у терапевтичному відділенні №1 лікарні ДУ ТМО з 15.01.2020 року по 24.01.2020 року. Амбулаторна карта та оригінал акту медичного огляду медичною комісією знаходиться у ОСОБА_1 .
В підготовче засідання, призначене на 15.09.2020 року, з`явились позивач та представник відповідача. Представники третіх осіб в судове засідання не прибули, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином. Судом оголошено перерву у підготовчому засіданні до 06.10.2020 року з метою надання можливості позивачу залучити безкоштовного адвоката.
23.09.2020 року відповідачем надані заперечення, в яких вказано, що граничний вік перебування на службі на час дії особливого періоду 60 років, що стосується хворобливого стану, то керівництво військової частини НОМЕР_1 направило позивача на ВЛК до закінчення терміну дії контракту з метою з`ясування придатності позивача до військової служби. Щодо проведення службового розслідування від 14.02.2020 року №97, то це було здійснено з метою доцільності подальшого перебування позивача у списках особового складу військової частини. Позивач не повідомляв військову частину про причини відсутності на службі. Оскільки інформації про перебування на лікуванні 25.01.2020 року та 26.01.2020 року позивач не надав, його було виключено зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 з 25.01.2020 року.
06.10.2020 року від позивача надійшло клопотання про витребування доказів та відкладення підготовчого засідання.
В підготовче засідання, призначене на 06.10.2020 року, з`явились позивач та представник відповідача. Представники третіх осіб в судове засідання не прибули, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином. Судом оголошено перерву у підготовчому засіданні до 20.10.2020 року з метою ознайомлення адвоката позивача з матеріалами справи.
В підготовче засідання, призначене на 20.10.2020 року, з`явились представники позивача та відповідача. Представники третіх осіб в судове засідання не прибули, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином. Судом закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду на 10.11.2020 року.
У зв`язку з перебуванням судді Врона О.В. на лікарняному, розгляд справи перенесено на 03.12.2020 року.
В судове засідання, призначене на 03.12.2020 року та після перерви 10.12.2020, з`явились позивач, представники позивача та відповідача. Представники третіх осіб в судове засідання не прибули, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.
Заслухавши пояснення позивача, представників позивача та відповідача, розглянувши подані документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступного висновку.
ОСОБА_1 є громадянином України, що підтверджується паспортом № НОМЕР_7 від 30.01.2019 року, проходить військову службу з липня 1992 року.
16.01.2017 року між Міністерством внутрішніх справи України в особі командувача Національної гвардії України генерала-лейтенанта ОСОБА_2 та громадянином України ОСОБА_1 , прапорщиком контролером 2-го відділення 1-го взводу контролерів спеціальної комендатури (з охорони об`єктів ВО ПМЗ) 1-го стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 НГУ (Г-016403) укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Національній гвардії України на посадах осіб старшинського складу.
Контракт укладено строком на 3 роки.
В контракті визначено, що сторони зобов`язуються не пізніше ніж за 3 місяці до закінчення строку контракту повідомити одна одну про бажання або небажання укладати новий контракт чи відмову в його укладанні із зазначенням причин, передбачених нормативно-правовими актами.
16.10.2019 року з приводу звернення позивача щодо звільнення у запас ЗСУ за п.п. «а» (у зв`язку із закінченням строку дії контракту) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» командуванням військової частини НОМЕР_1 було проведено першу бесіду з позивачем, що підтверджується аркушем першої бесіди від 16.10.2019 року.
В п. 7 було зазначено рішення щодо терміну подання до звільнення звільнення по закінченню строку контракту.
В п. 8 вказано ставлення до звільнення позивачем зазначено про бажання звільнитись за станом здоров`я.
18.11.2019 року позивачем подано рапорт про звільнення зі служби на підставі п.п. «а» (у зв`язку із закінченням строку дії контракту) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
18.11.2019 року з приводу звернення позивача щодо звільнення у запас ЗСУ за п.п. «а» (у зв`язку із закінченням строку дії контракту) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» командуванням військової частини НОМЕР_1 було проведено другу бесіду з позивачем, що підтверджується аркушем другої бесіди від 18.11.2019 року.
В п. 3 зазначено підставу для звільнення (з урахуванням висновку ВЛК) закінчення дії контракту.
В п. 5 вказано позивачем претензії щодо порядку звільнення та зазначено про бажання звільнитись за станом здоров`я.
В п. 6 вирішено направити особову справу після звільнення до Центральний-Чечелівський ОРТЦК та СП.
27.11.2019 року командиром військової частини НОМЕР_1 Національній гвардії України було видано направлення на медичний огляд для проведення лікарської (військово-лікарської) експертизи ОСОБА_1
29.11.2019 року медичною (військово-лікарською) комісією ТМО МВС України по Дніпропетровській області було складено акт медичного огляду.
10.12.2019 року, 16.12.2019 року, 17.01.2020 року позивачу видавались направлення на подальший огляд лікарями.
На вказаний огляд позивач не з`явився.
Наказом командувача Національної гвардії України «По особовому складу» від 20.12.2019 року №233 о/с ОСОБА_1 було звільнено у запас за підпунктом «а» п. 2 ч. 5 (у зв`язку із закінченням строку контракту). У наказі зазначено, що вислуга років позивача становить у календарному обчисленні 22 роки 07 місяців, у пільговому обчисленні 27 років 06 місяців. Підлягає направленню на військовий облік до Центрально-Чечелівського ОРТЦК та СП м. Дніпра.
17.01.2020 року командиром військової частини НОМЕР_1 було видано направлення для проходження обстеження, лікування та ВЛК з метою визначення придатності до військової служби ОСОБА_1
17.01.2020 року лікарями КЗ «Дніпропетровська клінічна психіатрична лікарня Дніпропетровської обласної ради» було складено акт про відмову ОСОБА_1 від госпіталізації, що була зумовлена суїцидальними виказуваннями та намірами. Відмову пояснив побутово-сімейними обставинами та необхідністю до обстеження.
23.01.2020 року лікарем-психіатром центру психіатричної допомоги та професійного психофізіологічного відбору ДУ «ТМО МВС України по Дніпропетровській області» було видано направлення ОСОБА_1 на госпіталізацію з діагнозом: розлад адаптації; тривожно-депресивний синдром з суїцидальними виказуваннями.
У періоди з 15.01.2020 року по 24.01.2020 року, з 27.01.2020 року по 06.02.2020 року, з 07.02.2020 року по 12.02.2020 року позивач перебував на лікарняному, що підтверджується довідками про тимчасову непрацездатність №018712, №3, №6, видані державними медичними закладами.
Вказаними медичними закладами, також, було направлено листи командиру військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України про перебування позивача на лікуванні з 15.01.2020 року по 24.01.2020 року, з 27.01.2020 року по 06.02.2020 року, які подавались відповідачем до відзиву на позовну заяву.
Вказані листи були направлені в рамках проведення службового розслідування за фактом відсутності на службі прапорщика ОСОБА_1
14.02.2020 року наказом командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України №97 «Про результати проведення службового розслідування за фактом відсутності на службі прапорщика ОСОБА_1 » наказано першому заступнику командира частини начальнику штабу на виконання наказу командувача національної гвардії України від 20.12.2019 року №233 (по особовому складу), у зв`язку з відсутністю підстав для подальшого перебування прапорщика ОСОБА_1 в складі військової частини виключити контролера 1-го відділення 4-го стрілецького взводу 1-ї стрілецької роти стрілецького батальйону прапорщика ОСОБА_1 зі списків особового складу частини з 25.01.2020 року.
17.02.2020 року командиром військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України №34 «По стройовій частині» припинено контракт про проходження служби громадянами України військової служби у Національній гвардії України та виключено зі списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення прапорщика ОСОБА_1 контролера 1-го відділення 2-го стрілецького взводу 1-ї стрілецької роти 1-го стрілецького батальйону, звільненого відповідно до п.п. «а» (у зв`язку із закінченням строку дії контракту) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у запас з правом носіння військової форми одягу, відповідно до наказу командира військової частини від 14.02.2020 року №97 з 25.01.2020 року та для взяття на військовий облік направити до Центрально-Чечелівського РТЦК та СП м. Дніпро.
У наказі зазначено, що вислуга років позивача становить у календарному обчисленні 22 роки 07 місяців, у пільговому обчисленні 27 років 06 місяців. Вислуга років для призначення пенсії на 25.01.2020 року становить 27 років 09 місяців 19 днів.
Відповідна вислуга років позивача визначена і в грошовому атестаті №11, виданому в березні 2020 року.
В подальшому, у період з 03.03.2020 року по 25.03.2020 року позивач проходив обов`язковий попередній психіатричний огляд, протоколом лікарської комісії від 25.03.2020 року в п. 5.2 встановлено, що ОСОБА_1 придатний до військової служби.
Не погоджуючись з наказами від 14.02.2020р. №97 «Про результати проведення службового розслідування за фактом відсутності на службі прапорщика ОСОБА_1 », від 17.02.2020р. №34 «по стройовій частині», позивач звернувся з позовом до суду.
Вирішуючи спір по суті, суд виходить з наступного.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначає Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-XII (далі - Закон №2232-XII, в редакції на час виникнення спірних правовідносин).
Згідно з частинами першою, другою статті 2 Закону №2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби. Проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом. Відповідно до статті 5 Закону №2232-XII військовослужбовці, резервісти та військовозобов`язані поділяються на рядовий, сержантський і старшинський, офіцерський склад.
17.03.2014 року у зв`язку з різким ускладненням внутрішньополітичної обстановки, втручанням Російської Федерації у внутрішні справи України, зростанням соціальної напруги в Автономній Республіці Крим і місті Севастополі, Президент України видав Указ № 303/2014, відповідно до пунктів 1, 17, 20 частини першої статті 106, статті 112 Конституції України постановив оголосити та провести часткову мобілізацію. Це рішення Президента України затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17 березня 2014 року № 1126-VII.
Визначення особливого періоду наведено в Законах України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 №3543-XII та «;Про оборону України» від 06.12.1991 №1932-XII. Так, особливий період - це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій. При цьому за визначенням, наведеним в Законі України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію»: - мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано; - демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.
Згідно з частиною четвертою статті 23 Закону №2232-XII строк проходження військової служби може бути продовжено за новим контрактом до досягнення граничного віку перебування на військовій службі для військовослужбовців, які проходять військову службу на посадах сержантського і старшинського складу, - на строк від 3 до 5 років. Під час дії особливого періоду для військовослужбовців за їх бажанням строк проходження військової служби за новим контрактом може бути продовжено на строк від 1 до 10 років, але не більше ніж до досягнення граничного віку перебування на військовій службі.
Відповідно до норм частини першої статті 39 Закону №2232-XII під час дії особливого періоду військова служба (дія контрактів) для військовослужбовців продовжується у порядку, визначеному частиною дев`ятою статті 23 цього Закону.
Згідно з пунктом 3) частини дев`ятої статті 23 Закону №2232-XII в особливий період (крім проведення мобілізації та введення воєнного стану) для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та строк контракту яких закінчився, військова служба може бути продовжена за новими контрактами на строки, визначені частиною четвертою цієї статті, крім випадків, визначених абзацом другим частини третьої цієї статті.
Відповідно до частини першої статті 22 Закону №2232-XII граничний вік перебування на військовій службі встановлюється:
1) для військовослужбовців рядового, сержантського і старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом, - до 45 років;
2) для військовослужбовців молодшого офіцерського складу - до 45 років;
3) для військовослужбовців старшого офіцерського складу: майорів (капітанів 3 рангу), підполковників (капітанів 2 рангу) - до 50 років; полковників (капітанів 1 рангу) - до 55 років;
4) для військовослужбовців вищого офіцерського складу - до 60 років.
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення оборонно-мобілізаційних питань під час проведення мобілізації» від 20 травня 2014 року № 1275-VII (набрав чинності з 08.06.2014) внесені зміни до законодавчих актів України, в тому числі у Законі України «Про військовий обов`язок і військову службу» частину першу статті 22 доповнено пунктом 5 такого змісту:
«5) для військовозобов`язаних та резервістів, які призиваються на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, та військовослужбовців, які проходять військову службу під час особливого періоду, - до досягнення граничного віку перебування в запасі та у військовому резерві».
Норми статті 28 Закону №2232-XII визначають, що запас військовозобов`язаних поділяється на два розряди, що встановлюються залежно від віку військовозобов`язаних. Так, військовозобов`язані, які перебувають у запасі та мають військові звання рядового, сержантського і старшинського складу, поділяються на розряди за віком: 1) перший розряд - до 35 років; 2) другий розряд - до 60 років (в редакції із змінами, внесеними згідно із Законом № 1604-VII від 22.07.2014, що набрав чинності 13.08.2014). Відповідно до частини четвертої цієї статті граничний вік перебування в запасі другого розряду є граничним віком перебування в запасі та у військовому резерві.
Стаття 26 Закону №2232-XII регламентує підстави звільнення з військової служби. Так, відповідно до пункту 2) частини п`ятої цієї статті контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації), в тому числі на таких підставах:
- у зв`язку із закінченням строку контракту (підпункт «а»);
- за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі (підпункт «в»);
- які уклали контракт на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію та вислужили не менше 24 місяців військової служби за контрактом, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду підпункт «й»;
- які проходять військову службу за контрактом, дію якого продовжено понад встановлені строки на період до закінчення особливого періоду або до оголошення демобілізації, та які вислужили не менше 18 місяців з дати продовження дії контракту, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду (підпункт «к»).
Законом України від 24.03.1999 №548-XIV затверджений Статут внутрішньої служби Збройних Сил України (далі - Статут), який визначає загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб бригади (полку, корабля 1 і 2 рангу, окремого батальйону) та її підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах. Статут викладено в редакції на час виникнення спірних правовідносин.
Відповідно до статей 29, 30 Статуту за своїм службовим становищем і військовим званням військовослужбовці можуть бути начальниками або підлеглими стосовно інших військовослужбовців. Начальник має право віддавати підлеглому накази і зобов`язаний перевіряти їх виконання. Підлеглий зобов`язаний беззастережно виконувати накази начальника, крім випадків віддання явно злочинного наказу, і ставитися до нього з повагою. Згідно зі статтею 36 Статуту командир (начальник) відповідає за відданий наказ, його наслідки та відповідність законодавству, а також за невжиття заходів для його виконання, за зловживання, перевищення влади чи службових повноважень. Згідно зі статтею 38 Статуту у разі коли військовослужбовець, який виконує наказ, отримав від іншого командира (начальника), старшого за службовим становищем чи військовим званням, новий наказ, що стане перешкодою для виконання попереднього, він доповідає про це командирові (начальникові), який віддав наступний наказ, і після отримання його згоди припиняє виконання попереднього наказу.
Загальні обов`язки командирів (начальників) визначено в розділі 2 Статуту.
Відповідно до статті 58 Статуту командир (начальник) є єдиноначальником і особисто відповідає перед державою за бойову та мобілізаційну готовність довіреної йому військової частини, корабля (підрозділу) за забезпечення охорони державної таємниці; за бойову підготовку, виховання, військову дисципліну, морально-психологічний стан особового складу; за внутрішній порядок, стан і збереження озброєння, боєприпасів, бойової та іншої техніки, пального і матеріальних засобів; за всебічне забезпечення військової частини, корабля (підрозділу); за додержання принципів соціальної справедливості.
Так, згідно статті 59 Статуту командир (начальник) зобов`язаний:
- встановлювати у військовій частині, на кораблі (у підрозділі) такий внутрішній порядок, який гарантував би неухильне виконання законів України і положень статутів Збройних Сил України;
- особисто керувати кадровою роботою та відбором кандидатів для вступу до військових навчальних закладів;
- під час вирішення питань, пов`язаних з трудовою діяльністю працівників, суворо додержуватися законодавства про працю.
Відповідно до статті 66 Статуту командир полку (корабля 1 і 2 рангу, окремого батальйону, далі - командир полку) в мирний і воєнний час відповідає за бойову та мобілізаційну готовність, успішне виконання полком бойових завдань; за бойову підготовку, виховання, військову дисципліну, морально-психологічний стан особового складу; за внутрішній порядок; за стан і збереження зброї, боєприпасів, бойової та іншої техніки, пального та інших матеріальних засобів; за стан фінансового господарства; за всебічне забезпечення полку, стан пожежної та екологічної безпеки. Командир полку є прямим начальником усього особового складу полку. Статтею 67 Статуту визначені обов`язки командир полку, серед іншого, такий зобов`язаний особисто керувати кадровою роботою, затверджувати кандидатів на вищі посади та для вступу до військово-навчальних закладів.
Частиною сьомою статті 26 Закону №2232-XII визначено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» указом Президента України №1153/2008 від 10.12.2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Положення №1153/2008).
Цим Положенням визначається порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі. Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням у Збройних Силах України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.
Згідно з пунктом 2 розділу І Положення №1153/2008 громадяни проходять військову службу у Збройних Силах України (далі - військова служба) в добровільному порядку або за призовом. У добровільному порядку громадяни проходять, зокрема, військову службу за контрактом осіб сержантського і старшинського складу.
Відповідно до пункту 20 розділу ІІ Положення №1153/2008 строк проходження військової служби може бути продовжено за новим контрактом до досягнення граничного віку перебування на військовій службі для військовослужбовців, які проходять військову службу на посадах сержантського та старшинського складу, - на строк від 3 до 5 років.
Про укладення з військовослужбовцем нового контракту про проходження військової служби посадові особи, зазначені у пункті 16 цього Положення, видають наказ по особовому складу. Пунктами 21, 22 Положення №1153/2008 визначено, що строк останнього контракту про проходження військової служби визначається часом, який залишився до досягнення військовослужбовцем граничного віку перебування на військовій службі, або строком, на який його залишено на військовій службі понад граничний вік.
Строк проходження військової служби за контрактом обчислюється повними роками, крім випадків, визначених частиною третьою статті 23 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та пунктом 21 цього Положення.
Згідно з пунктом 219 Положення №1153/2008 військовослужбовці можуть бути залишені на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі відповідно до частини другої статті 22 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Цією статтею визначено, що військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань, які мають високу професійну підготовку, досвід практичної роботи на займаній ними посаді, визнані військово-лікарською комісією придатними за станом здоров`я для проходження військової служби, на їх прохання можуть бути залишені на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, встановлений частиною першою цієї статті, на строк до 5 років у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Згідно з абзацами 2, 4 Пункту 34 Положення №1153/2008 визначено, що контракт припиняється (розривається): - у день закінчення строку контракту; - у день, зазначений у наказі командира (начальника) військової частини по стройовій частині про виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (у разі дострокового припинення (розірвання) контракту, звільнення з військової служби або направлення для проходження військової служби до іншого військового формування з виключенням зі списків особового складу Збройних Сил України).
Пунктом 33-1 Положення №1153/2008 визначено, що дія контракту про проходження військової служби з військовослужбовцями під час звільнення з військової служби у зв`язку із закінченням строку контракту продовжується:
- до закінчення щорічної основної відпустки, час якої повністю або частково перевищує строк контракту;
- на час перебування на стаціонарному лікуванні в медичному закладі чи у відпустці для лікування у зв`язку з хворобою, а також на час увільнення від виконання службових обов`язків у зв`язку із захворюванням.
Дія контракту з військовослужбовцями під час звільнення продовжується наказом командира військової частини по стройовій частині.
Глава «Порядок звільнення» розділу XII «Звільнення з військової служби» Положення №1153/2008 містить такі норми:
- звільнення військовослужбовців з військової служби під час дії особливого періоду (крім строку проведення мобілізації) до введення воєнного стану здійснюється на підставах, передбачених частинами другою, третьою, пунктом 1 частини четвертої, пунктом 2 частин п`ятої і шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у військових званнях до старшого прапорщика (старшого мічмана) включно за всіма підставами - командирами окремих батальйонів (кораблів 2 рангу) та посадовими особами, які мають рівні з ними права та вищі (пп. 2) пункту 225);
- з військовослужбовцями, які проходять військову службу за контрактом, перед їх звільненням проводиться бесіда з питань звільнення. Форма, порядок оформлення та зберігання документа, в якому відображається зміст проведення бесіди, визначаються Міністерством оборони України (п.236);
- у разі звільнення військовослужбовця з військової служби у зв`язку із закінченням строку контракту видання наказу про звільнення та здача посади військовослужбовцем повинні бути здійснені не пізніше дня закінчення строку контракту, якщо інше не передбачено законодавством (п.237).
Пунктом 12 розділу I Положення №1153/2008 визначено, що встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.
Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання підполковника (капітана 2 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.
Пунктом 120 Положення №1153/2008 визначено, що у зв`язку зі службовою необхідністю на військовослужбовця, який займає штатну посаду, може бути покладено тимчасове виконання обов`язків за іншою рівнозначною або вищою посадою, а саме: 1) вакантною - за його згодою; 2) невакантною - у разі тимчасової відсутності, або внаслідок усунення від виконання службових обов`язків чи відсторонення від виконання службових повноважень військовослужбовця, який її займає.
Відповідно до пункту 121 Положення №1153/2008 тимчасове виконання обов`язків покладається на військовослужбовців наказом командира (начальника) військової частини. Так згідно з підпунктом 4 цього пункту для тимчасового виконання обов`язків за вакантними і невакантними військовими посадами можуть призначатися особи старшого офіцерського складу - на військові посади, за якими штатом (штатним розписом) передбачені військові звання старшого або вищого офіцерського складу.
Механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153 визначає Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджена наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 №170 (далі - Інструкція №170).
Згідно з абзацом 5 пункту 2.13 розділу II Інструкції №170 не пізніше як за три місяці до закінчення строку дії чинного контракту командування військової частини повинно попередити військовослужбовця про намір не укладати з ним новий контракт про проходження військової служби. У разі невиконання цієї вимоги командування військової частини не може відмовити військовослужбовцю в укладенні нового контракту про проходження військової служби. Військовослужбовець не пізніше як за три місяці до закінчення строку дії чинного контракту повинен повідомити командування військової частини про свій намір укласти новий контракт. Якщо у цей строк військовослужбовець без поважних причин не повідомив командування військової частини про намір укладати новий контракт про проходження військової служби, то він підлягає звільненню з військової служби у зв`язку із закінченням строку контракту без подання рапорту. У цьому разі посадовою особою, визначеною в пункті 12.7 розділу ХІІ цієї Інструкції, з військовослужбовцем проводиться бесіда, про що оформлюється Аркуш бесіди (додаток 10). Згідно з пунктом 12.7 розділу XII Інструкції №170 бесіда з питань звільнення проводиться з військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу - командиром військової частини, в якій вони проходять військову службу, або його заступником. Бесіда проводиться перед направленням документів на звільнення військовослужбовця. До участі в бесіді з військовослужбовцем, який звільняється з військової служби, за потреби залучаються безпосередні командири, фахівці кадрових, юридичних, фінансових органів тощо. Під час бесіди з військовослужбовцем посадова особа роз`яснює йому, які пільги та переваги він має з працевлаштування та матеріально-побутового забезпечення, доводить військовослужбовцю рішення щодо рекомендацій для військового комісаріату стосовно можливості проходження ним служби у військовому резерві Збройних Сил України, водночас з`ясовує про місце проживання після звільнення військовослужбовця та військовий комісаріат для направлення його на військовий облік. При цьому враховуються прохання та побажання військовослужбовця, даються необхідні пояснення з інших питань. Зміст проведення бесіди відображається в аркуші бесіди. У разі відмови військовослужбовця підписати аркуш бесіди він підписується особами, присутніми під час бесіди, з відміткою про відмову військовослужбовця підписувати аркуш бесіди. Аркуш бесіди зберігається у першому примірнику особової справи військовослужбовця.
Судом встановлено, що наказом командувача Національної гвардії України «По особовому складу» від 20.12.2019 року №233 о/с ОСОБА_1 було звільнено у запас за підпунктом «а» п. 2 ч. 5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»(у зв`язку із закінченням строку контракту).
Питання правомірності винесення наказу від 20.12.2019 року №233 о/с було предметом розгляду у справі №160/4074/20 за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22.07.2020 року у справі №160/4074/20 у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді - відмовлено.

Згідно інформації з Єдиного державного реєстру судових рішень, рішення суду від 22.07.2020 року у справі №160/4074/20 набрало законної сили 25.08.2020 року.

Відповідно до ч.4 ст. 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Таким чином, питання, порушені позивачем в позовній заяві стосовно правомірності звільнення зі служби за підпунктом «а» п. 2 ч. 5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»(у зв`язку із закінченням строку контракту), поновлення на посаді, процедури звільнення, недотримання проведення належних бесід, неврахування бажання позивача бути звільненим за станом здоров`я, а не за закінченням строку дії контракту, були предметом розгляду у справі №160/4074/20, є встановленими судом, їм надано належну правову оцінку рішенням суду, яке набрало законної сили, відтак не підлягають дослідженню в межах розгляду цієї справи.

В межах спору, що розглядається, судом надається правова оцінка лише щодо процедури прийняття наказів від 14.02.2020р. №97 «Про результати проведення службового розслідування за фактом відсутності на службі прапорщика ОСОБА_1 » та від 17.02.2020р. №34 «по стройовій частині».

Позивач в обгрунтування протиправності винесених наказів посилається на розірвання (припинення) контракту у період його перебування на лікарняному.

Як встановлено судом вище, у періоди з 15.01.2020 року по 24.01.2020 року, з 27.01.2020 року по 06.02.2020 року, з 07.02.2020 року по 12.02.2020 року позивач перебував на лікарняному, що підтверджується довідками про тимчасову непрацездатність №018712, №3, №6, видані державними медичними закладами.

Вказаними медичними закладами, також, було направлено листи командиру військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України про перебування позивача на лікуванні з 15.01.2020 року по 24.01.2020 року, з 27.01.2020 року по 06.02.2020 року, які подавались відповідачем до відзиву на позовну заяву.

Вказані листи були направлені в рамках проведення службового розслідування за фактом відсутності на службі прапорщика ОСОБА_1 .

Під час проведеного службового розслідування було встановлено, що згідно повідомлення ДЗ «Спеціалізованої багатопрофільної лікарні «№1» МОЗ України, прапорщик ОСОБА_1 знаходився на стаціонарному лікуванні в кардіологічному відділенні з 27.01.2020 року по 06.02.2020 року, станом на 12.02.2020 року в телефонній розмові повідомив командира 1 стрілецького батальйону, що надалі лікується в даному закладі.

Службовим розслідуванням встановлено, що в діях прапорщика ОСОБА_1 присутні ознаки порушення ст. 9 Закону України «Про Національну гвардію України», ст. ст.11,12,14,16,262 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 172-11 КУпАП щодо проходження військово-лікарської комісії з 26.11.2019 року по 29.11.2019 року, його перебування в списках військової частини станом на 25.01.2020 року.

05.02.2020 року заступником командира 1 стрілецького батальйону по роботі з особовим складом майором ОСОБА_3 телефоном повідомлено прапорщика ОСОБА_1 про проведення службового розслідування щодо відсутності його на службі.

13.02.2020 року прапорщику ОСОБА_1 направлено поштове повідомлення про звільнення його з лав Національної гвардії України та безпідставне перебування з 25.01.2020 року в списках частини.

14.02.2020 року наказом командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України №97 «Про результати проведення службового розслідування за фактом відсутності на службі прапорщика ОСОБА_1 » наказано першому заступнику командира частини начальнику штабу на виконання наказу командувача національної гвардії України від 20.12.2019 року №233 (по особовому складу), у зв`язку з відсутністю підстав для подальшого перебування прапорщика ОСОБА_1 в складі військової частини виключити контролера 1-го відділення 4-го стрілецького взводу 1-ї стрілецької роти стрілецького батальйону прапорщика ОСОБА_1 зі списків особового складу частини з 25.01.2020 року.

На виконання дати виключення зі списків особового складу військової частини, визначеної у наказі від 14.02.2020 року №97, командиром військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України наказом №34 «По стройовій частині» від 17.02.2020 року припинено контракт про проходження служби громадянами України військової служби у Національній гвардії України та виключено зі списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення прапорщика ОСОБА_1 контролера 1-го відділення 2-го стрілецького взводу 1-ї стрілецької роти 1-го стрілецького батальйону, звільненого відповідно до п.п. «а» (у зв`язку із закінченням строку дії контракту) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у запас з правом носіння військової форми одягу, відповідно до наказу командира військової частини від 14.02.2020 року №97 з 25.01.2020 року та для взяття на військовий облік направити до Центрально-Чечелівського РТЦК та СП м. Дніпро.

Суд роз`яснює позивачу, що його було звільнено зі служби в порядку реалізації наказу командувача Національної гвардії України «По особовому складу» від 20.12.2019 року №233 о/с ОСОБА_1 про звільнення у запас за підпунктом «а» п. 2 ч. 5 (у зв`язку із закінченням строку контракту), який в судовому порядку не скасовано та є чинним як на момент прийняття оскаржуваного наказу від 17.02.2020 року, так і на момент розгляду справи судом, а не на підставі притягнення до дисциплінарної відповідальності за результатами проведеного службового розслідування.

Відтак, доводи позивача щодо необхідності поступового застосування до нього видів дисциплінарної відповідальності, а саме передчасності застосування відповідальності у виді звільнення зі служби, не знайшли підтвердження під час розгляду справи, оскільки не стосуються підстав звільнення позивача зі служби.

Отже, наказом від 14.02.2020 року №97 позивача не було притягнуто до дисциплінарної відповідальності, а лише визначено дату, з якої позивач підлягає виключенню зі списків особового складу військової частини.

Визначення в наказі від 17.02.2020 року №34 такої підстави для припинення контакту позивача та виключення зі списків особової частини як наказ від 14.02.2020 року №97 свідчить не про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення, а про підставу, якою визначено дату, з якої позивач підлягає виключенню зі списків особового складу військової частини.

Таким чином, для встановлення правомірності прийняття оскаржуваних наказів, суду необхідно встановити правомірність дій відповідача щодо звільнення позивача з 25.01.2020 року.

Пунктом 33-1 Положення №1153/2008 визначено, що дія контракту про проходження військової служби з військовослужбовцями під час звільнення з військової служби у зв`язку із закінченням строку контракту продовжується:

- до закінчення щорічної основної відпустки, час якої повністю або частково перевищує строк контракту;

- на час перебування на стаціонарному лікуванні в медичному закладі чи у відпустці для лікування у зв`язку з хворобою, а також на час увільнення від виконання службових обов`язків у зв`язку із захворюванням.

Дія контракту з військовослужбовцями під час звільнення продовжується наказом командира військової частини по стройовій частині.

З аналізу наведеної норми встановлено, що у випадку перебування військовослужбовця на лікарняному дія контракту про проходження військової служби має продовжуватись на час перебування на стаціонарному лікуванні в медичному закладі чи у відпустці для лікування у зв`язку з хворобою, а також на час увільнення від виконання службових обов`язків у зв`язку із захворюванням.

Позивачем у відповіді на відзив, поданій до суду 10.09.2020 року зазначено, що ним 24.01.2020 року безпосереднього керівника було сповіщено засобами телефонного зв`язку про те, що з 25.01.2020 року (субота) відповідно до довідки медичного закладу №018712 від 24.01.2020 року позивач має приступити до виконання службових обов`язків, на що позивачу було повідомлено, що виходити дозволяється з понеділка 27.01.2020 року.

Натомість з понеділка 27.01.2020 року позивач знаходився на стаціонарному лікуванні в кардіологічному відділенні з 27.01.2020 року по 06.02.2020 року, що не заперечується відповідачем.

Відповідачем жодним чином не спростовано наведені доводи позивача та не надано доказів на підтвердження або спростування наведеної у відповіді на відзив від 10.09.2020 року, інформації стосовно повідомлення позивача про вихід на службу з понеділка 27.01.2020 року.

Відповідно до ст. 199 Закону України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» розподіл часу здійснюється таким чином, щоб забезпечити у військовій частині постійну бойову готовність і проведення занять з бойової підготовки та створити умови для підтримання порядку, військової дисципліни й виховання військовослужбовців, підвищення їх культурного рівня, всебічного побутового обслуговування, відпочинку й харчування.

Для військовослужбовців (крім військовослужбовців строкової військової служби, курсантів (слухачів) військових навчальних закладів, навчальних центрів, військових частин) встановлюється п`ятиденний робочий тиждень з двома вихідними днями. Для військовослужбовців строкової військової служби і курсантів (слухачів) військових навчальних закладів, навчальних центрів, військових частин встановлюється шестиденний робочий тиждень з одним вихідним днем. Тривалість робочого тижня встановлюється законом.

Згідно зі ст. 203 Закону України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» вихідні, святкові та неробочі дні є днями відпочинку для всього особового складу, крім військовослужбовців, залучених до виконання службових обов`язків. Ці дні згідно з планами, а також вільний від занять час відводяться для відпочинку, проведення культурологічної роботи, спортивних заходів та ігр.

Офіцерам, військовослужбовцям військової служби за контрактом, які виконували службові обов`язки у вихідні, святкові та неробочі дні, відповідний час для відпочинку надається командиром (начальником), як правило, протягом наступного тижня.

Суд враховує висновки Європейського суду з прав людини, висловлені у рішенні від 30 квітня 2013 року справі "Тимошенко проти України" (заява № 49872/11), щодо принципу юридичної визначеності, який означає, що застосування національного законодавства має бути передбачуваним тією мірою, щоб воно відповідало стандарту "законності", передбаченому Конвенцією - стандарту, що вимагає, щоб усе законодавство було сформульовано з достатньою точністю для того, щоб надати особі можливість - за потреби, за відповідної консультації - передбачати тією мірою, що є розумною за відповідних обставин, наслідки, які може потягнути за собою її дія (параграф 264).

Таким чином, у відповідності до ст. 203 Закону України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» вихідні, святкові та неробочі дні є днями відпочинку для всього особового складу, крім військовослужбовців, залучених до виконання службових обов`язків.

Суду не надано доказів залучення позивача до виконання службових обов`язків (наказів, розпоряджень, графіків тощо) 25.01.2020 року (субота).

Відповідно до ст. 67 Кодексу законів про працю України при п`ятиденному робочому тижні працівникам надаються два вихідних дні на тиждень, а при шестиденному робочому тижні - один вихідний день.

Загальним вихідним днем є неділя. Другий вихідний день при п`ятиденному робочому тижні, якщо він не визначений законодавством, визначається графіком роботи підприємства, установи, організації, погодженим з виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником) підприємства, установи, організації, і, як правило, має надаватися підряд з загальним вихідним днем.

Суду не надано доказів встановлення відносно позивача у військовій частині НОМЕР_1 інших днів відпочинку, відмінних від встановлених законодавством про працю.

Отже, судом встановлено, що позивача було виключено зі списків особового складу військової частини та розірвано контракт про проходження військової служби у вихідний день. Питання щодо розірвання контракту про проходження військової служби мало бути перенесено відповідачем на розгляд у перший робочий день позивача понеділок 27.01.2020 року.

Вказані питання мали бути розглянуті під час проведення службового розслідування та встановлені внаслідок об`єктивно проведеного службового розслідування.

Однак, відповідачем не було прийнято до уваги вказані обставини, що свідчить про порушення принципів об`єктивності та повноти проведення службового розслідування та, як наслідок, прийняття необґрунтованих висновків щодо можливості звільнення позивача з 25.01.2020 року у вихідний день.

Більше того, позивачем надано до суду докази того, що позивачем викликано швидку медичну допомогу у зв`язку з погіршенням стану здоров`я, тобто позивач був непрацездатний та звертався за медичною допомогою у період між закінченням лікарняного, який тривав з 15.01.2020 року по 24.01.2020 року та лікарняним, який тривав з 27.01.2020 року по 06.02.2020 року.

Таким чином, позивача фактично було виключено зі списків особового складу військової частини у вихідний день між триваючою непрацездатністю позивача, що підтверджується довідками №018712 від 24.01.2020 року та №3 від 06.02.2020 року.

На підставі викладеного, судом встановлено, що відповідачем не було дотримано пункт 33-1 Положення №1153/2008, яким визначено, що дія контракту про проходження військової служби з військовослужбовцями під час звільнення з військової служби у зв`язку із закінченням строку контракту продовжується на час перебування на стаціонарному лікуванні в медичному закладі чи у відпустці для лікування у зв`язку з хворобою, а також на час увільнення від виконання службових обов`язків у зв`язку із захворюванням, оскільки, як встановлено судом вище, позивач був увільнений від виконання службових обов`язків у зв`язку із захворюванням.

Отже, у зв`язку з порушенням процедури прийняття наказів від 14.02.2020р. №97 «Про результати проведення службового розслідування за фактом відсутності на службі прапорщика ОСОБА_1 », від 17.02.2020р. №34 «по стройовій частині», та не дотримання всіх приписів законодавства щодо обмежень у припиненні строку дії контракту, суд вважає, що ефективним захистом порушених прав позивача буде задоволення позовних вимог про визнання протиправними та скасування вказаних наказів.

Натомість суд зазначає, що позовна вимога про поновлення позивача на службі не підлягає задоволенню, оскільки накази від 14.02.2020р. №97 «Про результати проведення службового розслідування за фактом відсутності на службі прапорщика ОСОБА_1 », від 17.02.2020р. №34 «по стройовій частині» були скасовані судом не у зв`язку з відсутністю правових підстав для їх прийняття, а у зв`язку з порушенням процедури припинення дії контракту.

Більше того, суд звертає увагу, що позивача було звільнено зі служби в порядку реалізації наказу командувача Національної гвардії України «По особовому складу» від 20.12.2019 року №233 о/с ОСОБА_1 про звільнення у запас за підпунктом «а» п. 2 ч. 5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»(у зв`язку із закінченням строку контракту) , який судовим рішенням у справі №160/4074/20 не скасовано та є чиним, а тому у суду відсутні підстави щодо поновлення позивача на службі за наявності чинного наказу про звільнення.

Наказом від 17.02.2020р. №34 «по стройовій частині» було лише реалізовано чинний наказ від 20.12.2019 року №233 о/с ОСОБА_1 про звільнення у запас за підпунктом «а» п. 2 ч. 5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із закінченням строку контракту).

З огляду на викладене, позовна вимога про поновлення позивача на службі не підлягає задоволенню.

Також, суд зазначає, що скасування наказу про припинення строку дії контракту та виключення позивача зі списків особового складу військової частини нівелює таке припинення строку дії контракту та його наслідків.

У зв`язку з відмовою у задоволенні позовної вимоги про поновлення позивача на службі, не підлягають задоволенню позовні вимоги про направлення прапорщика ОСОБА_1 після поновлення на військовій службі з урахуванням вислуги років на медичний огляд, як особу що звільняється, з метою встановлення - за станом здоров`я; стягнення з Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України матеріальне і грошове забезпечення за час вимушеного прогулу; стягнення суми заробітної плати.

Крім того, не підлягає задоволенню позовна вимога про стягнення з Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України коштів у сумі 1673,14 грн.(комісії), до отриманої ОСОБА_1 суми заробітної плати у розмірі 109 826,66 грн., замість необхідної до видачі 111499,14 грн. за рахунок бюджетних асигнувань, оскільки письмовими доказами, а саме довідкою ВЧ НОМЕР_1 від 04.03.2020 року № 21/1 доведено, що зазначена сума є військовим збором та була утримана при виплаті грошового забезпечення позивачеві.

Відповідно до ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

З урахуванням зазначеного, на підставі наявних у матеріалах справи доказів, виходячи з системного аналізу норм чинного законодавства України, суд вважає, що позовна заява є обґрунтованою в частині та підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 143 Кодексу адміністративного судочинства України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Оскільки позивача звільнено від сплати судового збору, розподіл судових витрат судом не здійснюється.

Керуючись ст.ст. 143, 241-246, 293, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовну заяву ОСОБА_1 (місце реєстрації: АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_3 ) до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України (місцезнаходження: АДРЕСА_5 , код ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) третя особа-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Державна установа «Територіальне медичне об`єднання Міністерства внутрішніх справ України по Дніпропетровській області» (місцезнаходження: вул Полігонна, 16, м. Дніпро, 49005, ), третя особа-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Головне управління Національної гвардії України (місцезнаходження: вул. Народного Ополчення, 9-А, м. Київ, 03151, ), третя особа-3, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Міністерство внутрішніх справ України Управління взаємодії з Національної гвардією України (місцезнаходження: вул. Академіка Богомольця, 10, м. Київ, 01601, ) про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, зобов`язання вчинити певні дії, стягнення матеріального і грошового забезпечення, стягнення коштів задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України від 14.02.2020р. №97 (про результати проведення службового розслідування за фактом відсутності на службі прапорщика ОСОБА_1 ) в частині виключення контролера 1 відділення 4 стрілецького взводу 1-ї стрілецької роти 1 стрілецького батальйону прапорщика ОСОБА_1 зі списків особового складу частини з 25.01.2020 року.

Визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України від 17.02.2020р. №34 (по стройовій частині) в частині припинення (розірвання) контракту про проходження громадянином України військової служби у Національній гвардії України та виключити зі списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення - прапорщика ОСОБА_1 (Г-016403) контролера 1-го відділення 2-го стрілецького взводу 1-ї стрілецької роти 1-го стрілецького батальйону.

В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення виготовлено 21.12.2020 року.

Суддя О.В. Врона