Справа № 380/5984/20
Суддя: Кухар Наталія Андріївна
Дата ухвалення: 2020-12-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 грудня 2020 року справа №380/5984/20

Львівський окружний адміністративний суд в складі :

головуючого - судді Кухар Н.А.

секретаря судового засідання Шавель М.М.

за участю:

позивача - ОСОБА_1

представника позивача Демиденка Г.О.

представника відповідачів Слиш Г.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Львівської обласної прокуратури, прокурора Львівської області Діденко Ірини Вікторівни про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу ,-

в с т а н о в и в:

ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) звернувся в суд з позовом до Офісу Генерального прокурора (01011, вул. Різницька,13/15, м. Київ), Прокуратури Львівської області (79005, пр. Шевченка,17/19, м. Львів), прокурора Львівської області Діденко Ірини Вікторівни про визнання протиправними та скасування рішення комісії з атестації прокурорів, наказу про звільнення з посади прокурора, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в якій просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії від 09.04.2020 № 359 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки»;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Львівської області № 946к від 23.06.2020 року «Про звільнення ОСОБА_1 »;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань прокуратури Львівської області або на рівнозначній посаді в органах прокуратури України з 23 червня 2020 року;

- стягнути з прокуратури Львівської області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 24.06.2020 року по день прийняття судового рішення про поновлення на роботі;

- допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на посаді позивача;

- допустити негайне виконання рішення суду в частині стягнення середнього заробітку з межах суми стягнення за один місяць;

- стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь позивача судовий збір у розмірі 840,80 грн;

- стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Прокуратури Львівської області на користь позивача судовий збір у розмірі 1681,60 грн;

- стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь позивача витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 9000грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оскаржувані рішення та наказ є упередженими, безпідставними, такими, що не відповідають дійсності, фактичним обставинам та не ґрунтуються на вимогах законодавства, чим порушують права та інтереси позивача. Під час здачі іспиту постійно зависала система, виникали технічні труднощі, що не дало можливості надати відповіді на всі питання тестування. В результаті після завершення часу позивач набрав 92 бали при мінімально допустимому 93. Цього ж дня позивач подав заяву, у якій зазначив, що під час проходження тестування виникали технічні збої, тому просив надати можливість перескласти даний іспит. Дана заява не розглянута відповідачем. Пункти 7,9 Розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону передбачають, що прокурори можуть бути переведені на посади прокурорів лише у разі успішного проходження ними атестації. Зазначені норми суперечить положенням ст.24 Конституції України, п.2 ч.1 ст.1 Закону України Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні, положенням КЗпП України, іншим положенням національного законодавства, вимогам Конвенції (ст.14), практиці Європейського Суду, висновкам Конституційного Суду України та практиці національних судів, вимогам Загальної Декларації з прав людини. У жодному Законі України та підзаконному нормативно-правовому акті, в тому числі Порядку про проходження прокурорами атестації, не йде мова про можливість та підстави застосування тестів на перевірку вербального та/або абстрактно-логічного інтелекту. Також, не міститься такого чинника у спеціальному законі, який вказує на умови зайняття посади прокурора (ст.27 Закону України Про прокуратуру). Самим Порядком не передбачено жодних об`єктивних критеріїв оцінки знань, які перевіряються на другому етапі атестації. Порядком, як і жодним нормативним актом, також не визначено понять вербального та абстрактного - логічного інтелекту, тим більше взаємозв`язок та вплив на оцінку професійності прокурора. Відповідно за основу в тестуванні були взяті певні наукові поняття, як до того ж носять дискусійний характер, а під час виконання завдання виявилося, що безпосередньо, вони жодним чином не пов`язані з правовими питанням. Тести не перевірялися на достовірність та допустимість, не перевірялися на досягнення мети атестації. Відсутні дані про розробника та власника вказаної комп`ютерної програми, правові підстави використання програмного забезпечення кадровою комісією для проведення тестування прокурорів. За таких обставин, у позивача є сумніви щодо об`єктивності результатів тестування. Винесення рішення про неуспішне проходження 2 етапу атестації зумовлено також невідповідністю Порядку перехідним положення Закону №113. Зазначеним Законом взагалі не передбачено проведення перевірки загальних здібностей та навичок. Також, всупереч змісту положень Закону №113, п.6 розділу 3 Порядку містить імперативні вимоги, що обмежують права прокурорів, а саме недопущення до наступного етапу атестації прокурора, який набрав меншу кількість балів чим прохідний. Тоді як за вимогами закону додаткові етапи лише можуть бути підставою для ухвалення рішення про не проходження атестації. У спірному наказі відповідача відсутнє посилання, яка сама подія стала підставою звільнення. На час звільнення позивача не відбувалося ліквідації чи реорганізації прокуратури Львівської області, не відбувалося скорочення посад у зазначеному органі прокуратури. Зокрема, посада, з якої звільнений позивач, скорочена не була. Оскільки умов для звільнення позивача, на його думку не було, звільнення відбулося з порушенням закону. В описовій частині наказу про звільнення прокурор Львівської області послався на п.п.2 п.19 Розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України №113. Однак, позивач звільнений з інших, вказаних в наказі підстав, через реорганізацію або скорочення прокурорів в прокуратурі Львівської області, чого насправді не було.

Представник відповідача, Прокуратури Львівської області, у встановлений судом строк надав відзив на позовну заяву, в якому із позовними вимогами не погодився, зазначивши наступне. 03.10.2019 наказом Генерального прокурора № 221 затверджено порядок проходження прокурорами атестації, яким передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку. Організація прийому таких заяв від підпорядкованих прокурорів, відповідно до листа Генеральної прокуратури України від 04.10.2019 №11/1/1-2048 вих-19, покладалася на кадрові підрозділи регіональних прокуратур у період з 04 до 15.10.2019 включно. Позивач подав таку заяву до відділу роботи з кадрами прокуратури області, чим підтвердив своє бажання взяти участь в атестації працівників органів прокуратури. Поданням такої заяви позивач також надав свою згоду на звільнення у разі неуспішного проходження атестації, оскільки це передбачено формою заяви на переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію та не обмежує права та можливості прокурора щодо оскарження рішення про звільнення. Така згода є лише свідченням усвідомлення прокурором можливих наслідків неуспішного проходження атестації, а саме, звільнення, яке передбачено Законом № 113- ІХ. Жодних застережень щодо обмеження права па судовий захист ні Порядок, ні форма заяви не містять. У рішенні № 359 другої кадрової комісії від 09.04.2020 зазначено, що позивач за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички, набрав 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, тому його не допущено до проходження співбесіди. Враховуючи зазначене рішення, відповідно до наказу № 946-к прокурора області від 23.06.2020 позивач звільнений з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань прокуратури Львівської області на підставі н. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру з 23.06.2020. Підставу звільнення в наказі сформульовано у відповідності до п. 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ. З огляду на викладене, доводи позивача про те, що в оспорюваному наказі відсутні конкретні підстави звільнення, що спричинило правову невизначеність за передбачене Законом № 113-ІХ проведення атестації є порушенням конституційних прав і свобод, не ґрунтується на вимогах закону, а тому не повинно братися судом до уваги. Також, не заслуговують на увагу суду доводи позивача стосовно відсутності факту ліквідації чи реорганізації прокуратури Львівської області під час звільнення позивача із займаної посади. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором прокуратури Львівської області. Доводи позивача з приводу протиправності його звільнення з посади в порушення КЗпП України також необґрунтовані. Згідно з правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 07.03.2018 у справі № 807/211/17, під час вирішення справ щодо звільнення публічних службовців, пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано опірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі. Враховуючи вище викладене, позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування вищевказаного наказу, поновлення на роботі і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.

Представник відповідача, Офісу Генерального прокурора, у встановлений судом строк надав відзив на позовну заяву, в якому у задоволенні позову просив відмовити з огляду на наступне. Позивачем успішно складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що підтверджено відомістю, з якою він ознайомлений, про що свідчить його підпис, та звітом про деталі іспиту. Водночас за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування за результатами складання вказаного іспиту позивачем набрано 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, тому його не допущено до проходження співбесіди. Зазначені результати відображено у відомості про результати тестування, у примітках до якої будь-які зауваження з боку ОСОБА_1 щодо процедури та порядку складання цього іспиту відсутні. Всі учасники знаходились у рівних умовах і кожен мав можливість самостійно обрати собі комп`ютер. Перед початком тестування для учасників проведено детальний інструктаж, у тому числі щодо дій у разі виникнення технічних проблем. Оскаржуване рішення відповідає вимогам, встановленим Порядком, зокрема, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування - у зв`язку набранням позивачем балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту. З огляду на специфіку цього рішення воно не потребує іншого обґрунтування та мотивування. Таким чином, доводи позову про те, що оскаржуване рішення є протиправним та немотивованим, не ґрунтуються на нормах законодавства та не відповідають фактичним обставинам справи. Безпідставними є доводи позивача щодо ігнорування та залишення без розгляду заяви про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Під час проведення тестування відповідні акти не складалися. Необхідно відмітити, що всі учасники були в рівних умовах і кожен мав можливість самостійно обрати собі комп`ютер. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури. Крім того, скорочення кількості прокурорів органів прокуратури передбачено ст.. 14 Закону України № 1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-IX. Зокрема, змінами, внесеними законодавцем, встановлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10000 осіб. Приведення у відповідність до вимог ст. 14 Закону України Про прокуратуру кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ. Просив у задоволенні позову відмовити.

Ухвалою суду від 30 липня 2020 року відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.

Протокольною ухвалою замінено Прокуратуру Львівської області на належного Львівську обласну прокуратуру.

Ухвалою суду від 17 листопада 2020 витребувано письмові докази.

Протокольною ухвалою суду від 10 грудня 2020 року закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду по суті.

Позивач та представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримали з підстав, наведених у позовній заяві.

Представник відповідачів у задоволенні позовних вимог просила відмовити.

Розглянувши матеріали адміністративної справи, заслухавши пояснення представника позивача та представника відповідачів, дослідивши в сукупності письмові докази, якими обґрунтовуються позовні вимоги, суд встановив наступне.

Позивач, проходив публічну службу в органах прокуратури, звільнений з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань прокуратури Львівської області.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, відповідно до якого розпочато реформу прокуратури, та всі прокурори попереджені про майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру. Зазначеним Законом запроваджено процедуру атестації, як передумову переведення на посаду прокурорів у обласні прокуратурі.

03 жовтня 2019 року наказом Генерального прокурора № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, якій включає три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

09 жовтня 2019 року позивач подав заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т.1 а.с. 128).

Позивач викликаний для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки на 05.03.2020 р.

05 березня 2020 року позивач проходив іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Під час іспиту, позивач надав правильні відповіді на 71 питання зі 100, та отримав 71 бал.

Враховуючи, що прохідний бал відповідно до п.4 розділу ІІІ Порядку, встановлений 70 балів, позивач був допущений до другого етапу, у формі іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

За результатами цього іспиту, позивач отримав 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

Відразу після завершення іспиту, позивач подав заяву голові Другої кадрової комісії, з клопотання надати можливість перездати іспит, оскільки під час проходження тестування, близько відбувся технічний збій у роботі програми, що вплинуло на результати іспиту.

09 квітня 2020 Кадрова комісія №2 розглянула заяву позивача про технічний збій та клопотання про перездачу іспиту та вирішила, що підстав для повторного проходження вказаного етапу тестування немає.

09 квітня 2020 року Кадрова комісія №2 прийняла рішення № 359 про те, що оскільки позивач набрав 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, що позивач неуспішно пройшов атестацію.

23 червня 2020 року наказом прокурора Львівської області № 946к «Про звільнення ОСОБА_1 » позивача звільнено з 23.06.2020 з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань прокуратури Львівської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру.

Вважаючи вказані рішення кадрової комісії та прокурора Львівської області протиправними, позивач звернувся з позовною заявою до суду про їх скасування.

При вирішенні спору суд виходить з наступного.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 р. № 1697-VІІ (далі - Закон № 1697-VІІ).

Відповідно до п.9 ч.1 ст.51 Закону України Про прокуратуру прокурор звільняється з посади у разі: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Відповідно до п.6 п.7 розділу ІI. Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури (далі - Закон) з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру.

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до п.19 розділу ІI. Прикінцеві і перехідні положення Закону, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Таким чином, Законом України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури запроваджено реформу прокуратури, зокрема, створення обласних прокуратур, замість регіональних, та переведення на посади прокурорів у новостворені структури за умови успішного проходження атестації.

Неуспішне проходження атестації прямо передбачене законодавцем, як підстава звільнення з підстав ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Проведення атестації та звільнення з підстав, передбачених п.9 ч.1 ст.51 Закону України Про прокуратуру не є примхою відповідачів, а є прямою вимогою Закону у цьому випадку.

Посилання на Кодекс законів про працю України та Закон України Про професійний розвиток працівників, а також на звичайний порядок звільнення у разі ліквідації, реорганізації та скорочення штатів не є доречним, оскільки, у цьому випадку, сам законодавець передбачив не звичайну процедуру звільнення аd hoc, саме з метою проведення реформи прокуратури.

Закон України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури у цьому випадку є спеціальним, а також таким, що прийнятий пізніше, а тому підлягає застосуванню саме він. Крім того, зазначений Закон не визнаний Конституційним Судом України, є чинним, а тому у адміністративного суду не має підстав його не враховувати.

Враховуючи викладене, аргументи позивача про необґрунтованість застосування до нього процедури атестації, а також звільнення з підстав, передбачених п.9 ч.1 ст.51 Закону України Про прокуратуру, на думку суду, є непереконливими та не можуть бути підставою для задоволення позову.

Відповідно до ст.1 Закону України Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні дискримінація - ситуація, за якої особа та/або група осіб за їх ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, віку, інвалідності, етнічного та соціального походження, громадянства, сімейного та майнового стану, місця проживання, мовними або іншими ознаками, які були, є та можуть бути дійсними або припущеними (далі - певні ознаки), зазнає обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами в будь-якій формі, встановленій цим Законом, крім випадків, коли таке обмеження має правомірну, об`єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.

У цьому випадку, стосовно позивача не було застосовано обмежень або процедур, інших, ніж до решти прокурорів. А за таких обставин, немає підстав стверджувати, що позивача було дискриміновано.

Суд погоджується з правом відповідачів, як роботодавців позивача, застосовувати процедури атестації, про що зазначено вище, але це повинно відбуватися на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Відповідно до п.12, п.13 розділу ІI. Прикінцеві і перехідні положення Закону предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Відповідно до п.6 Порядку проходження прокурорами атестації, атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Тобто, етап складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, якій став перешкодою позивача в успішному проходження атестації, та фактично послугувало приводом до його звільнення, на власний розсуд, включений безпосередньо Генеральним прокурором, як роботодавцем у процедуру атестації.

Дійсно, відповідно до п.13 розділу ІI. Прикінцеві і перехідні положення Закону, Генеральний прокурор уповноважений запровадити інші етапи проходження атестації.

Разом з тим, на думку суду, зазначені етапи повинні відповідати меті та предмету атестації, визначеної Законом - оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів.

Атестація прокурорів не передбачає оцінку їх компетентності в інших галузях знань, аніж професійної.

Питання професійної компетенції позивача було оцінено під час проходження ним іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону. Під час цього іспиту позивач отримав високий бал та підтвердив свою професійну компетентність.

Запроваджена відповідачем у процедуру атестації перевірка на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, не стосується питання професійної компетенції, а стосується визначення рівня вербального та абстрактне-логічного інтелекту.

Стаття 27 Закону України Про прокуратуру не висуває до кандидатів на посаду прокурора, будь яких вимог щодо рівня вербального та абстрактне-логічного інтелекту.

За таких обставин, суду не зрозумілі причини запровадження іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у процедурі атестації прокурорів.

Суд звертає увагу, що у цьому випадку взагалі йде мова не про конкурсний набір нових працівників, або взагалі прийому на роботу. У цьому випадку йде мова про вирішення питання про залишення на посаді вже діючого працівника.

На переконання суду, необхідно розрізняти права роботодавця під час укладання трудового договору та після його укладення.

Якщо під час проведення добору на посади прокурорів, вирішення питання про прийняття особи на роботу (укладання трудового договору), відповідач, як роботодавець має право висунути будь-які вимоги щодо рівня професійної компетенції, вербального та абстрактно-логічного інтелекту, ділових, професійних, особистих якостей кандидатів, їх освітнього та кваліфікаційного рівню, доброчесності, має право провести конкурс, під час якого на власний розсуд (дискреційно) оцінити ці якості, та прийняти рішення про відмову у прийнятті його на роботу, то після укладання трудового договору відповідач має право звільняти прокурора лише у разі неналежного виконання ним своїх обов`язків.

Після укладання трудового договору суб`єктивне право роботодавця оцінювати на власний розсуд здатність робітника виконувати певну роботу вже обмежено об`єктивними обставинами - безпосередньо діями робітника. Якщо під час вирішення питання про прийом на роботу, роботодавець мав можливість оцінювати самого робітника, то після прийняття на роботу він може оцінювати лише його дії (належне чи неналежне виконання службових обов`язків).

Питання професійної компетентності, дотримання прокурором професійній етиці та доброчесності, цілком охоплюється зобов`язаннями прокурорів за трудовим договором з роботодавцем. А тому, перевірка та оцінка цих питань, під час атестації є обґрунтованою та правомірною.

Натомість, питання рівня вербального та абстрактно-логічного інтелекту виходить за межі трудового договору між позивачем та відповідачами, а тому оцінка його під час атестації не може мати наслідків у вигляді припинення трудового договору.

Роботодавець може використовувати результати такої оцінки для вирішення питання про подальше просування по службі (не призначати на посади з більшим обсягом роботи), але не може використовувати для звільнення особи з посади.

В іншому випадку, якщо погодитися з логікою відповідачів, роботодавець був би необмежений у праві призначати своїм найманим працівникам тести, випробування, спортивні змагання, творчо-художні конкурси та інші заходи, щодо перевірки компетенції та здібностей, які жодним чином не мають відношення до роботи, яка виконується робітником та звільняти працівників за їх результатами.

Визнання за роботодавцем права призначення таких тестів та конкурсів, це фактично визнання права на безпідставне звільнення, звільнення на підставах, штучно створених роботодавцем.

У такому випадку, суд приходить до висновку, що негативні результати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не можуть бути використані самі по собі, як підстава для звільнення прокурора, оскільки рівень вербального та абстрактно-логічного інтелекту не охоплювався трудовими договором між позивачкою та відповідачами.

Суд порівнює проведення зазначеного іспиту з іспитом, з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. На відмінність від іспиту на загальні здібності та навички щодо іспиту, з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є Звіт, з якого можливо переконатися, на які запитання відповідав позивач, які відповіді надав правильно, які відповіді надав неправильно, та з чого сформовані 92 бали.

Відповідно до ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У цьому випадку, суд дійшов висновку, що відповідачами взагалі не доведено, що позивач отримав 92 бали, оскільки жодних документів з приводу проходження ним тестування у відповідачів не збереглося та неможливо зрозуміти з чого утворилася ця цифра у протоколі кадрової комісії.

Відповідно до п.11 розділу ІI. Прикінцеві і перехідні положення Закону атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Відповідно до п.2 розділу І Порядку проведення атестації прокурорів, атестація прокурорів регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Натомість у цьому випадку, як вбачається з відзиву відповідачів, іспит позивача проводився на комп`ютерній техніці товариства, спеціалістами товариства, на програмному забезпеченні товариства та на підставі тестів, наданих товариством.

Офіс Генерального прокурора, прокуратура Львівської області та Кадрова комісія №2 тестів на загальні здібності та навички не розробляли, не ревізували та не затверджували.

Договору між Офісом Генерального прокурора, прокуратурою Львівської області та Кадровою комісію №1 з ТОВ Сайметрікс-Україна на проведення тестування прокурорів не укладалось.

З письмових доказів вбачається, що проведення атестації прокурорів здійснювалося за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвитку (IDLO), проекту Європейського Союзу PRAVO-JUSTICE (у співпраці з ТОВ Сайметрікс-Україна) та інших міжнародних партнерів. Відповідно до Меморандуму про допомогу в організації проведення атестації прокурорів з PRAVO-JUSTICE, саме остання організація є виконавцем в організації процесу складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (здійснює закупівлю тестів на загальні здібності та навички відповідно до визначеного PRAVO-JUSTICE порядку у необхідній кількості та оренду комп`ютерної техніки, необхідної для проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички).

Тобто, всупереч вимогам Закону та Порядку, проведення другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проводилося не відповідними кадровими комісіями, а ТОВ Сайметрікс-Україна.

Питання оцінки відповідності прокурора критеріям професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів, є виключним повноваженням кадрової комісії, та не може бути передано на аутсорсинг стороннім комерційним організаціям.

Відразу після завершення іспиту на загальні здібності та навички позивач повідомив кадрову комісію про технічні проблеми в роботі комп`ютера, що негативно вплинуло на результати тестування та просив надати можливість перездати іспит.

Відповідачем не надано суду відомостей щодо розгляду заяви позивача.

Відповідно до ст.13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

У цьому випадку, відповідачами не лише не було забезпечено право позивача на розгляд його звернення до того, як буде прийнято негативне для нього рішення, але взагалі Порядком проходження прокурорами атестації не передбачена процедура подання та розгляду скарг під час проходження атестації.

Тобто, позивач під час проведення атестації був позбавлений будь-якого захисту, оскільки оскарження рішень кадрової комісії не передбачено, а подане ним звернення про технічні проблеми з комп`ютером не було розглянуто до вирішення питання по суті неуспішного проходження атестації.

Підсумовуючи, позивача було звільнено з публічної служби, на підставі негативного результату тесту, який не передбачений Законом України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, не має відношення до предмету атестації, не охоплюються його трудовим договором, проводився не кадровою комісією, а комерційним товариством, зміст цього тесту відповідачами не формувався, не рецензувався та не затверджувався, право на оскарження якого не передбачено, подана скарга не розглянута, а результати тесту не збереглися та в теперішній час неможливо пересвідчитися, в чому саме полягає неправильність відповідей позивача.

Всі зазначені обставини дають суду підстави для кваліфікування дій відповідачів по звільненню позивача як протиправні (незаконні).

Відповідно до ст.43 Конституції України, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Позов в частині оскарження рішення комісії та наказу належить задовольнити, а рішення Другої кадрової комісії від 09.04.2020 № 359 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» та наказ прокурора Львівської області №946к від 23.06.2020 про звільнення позивача визнати протиправними та скасувати.

Щодо поновлення позивача на посаді, то суд враховує, що змінилась назва відповідача 2 з прокуратури Львівської області на Львівську обласну прокуратуру.

Відповідно до вимог частини першої статті 235 КЗпП, у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, що розглядає трудовий спір, порушене відповідачем право на проходження публічної служби підлягає відновленню шляхом його поновлення на попередній посаді.

Враховуючи викладене, суд зазначає, що належним способом захисту порушених прав позивача та охоронюваних законом інтересів позивача є поновлення його на роботі.

День звільнення це останній день, коли працівник перебуває у трудових відносинах з роботодавцем.

З огляду на те, що позивача було протиправно звільнено з прокуратури Львівської області з 23 червня 2020 року, суд дійшов висновку, що позивач підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого він був протиправно звільнений з 24 червня 2020 року. Отже, позовна вимога щодо поновлення на рівнозначній посаді в органах прокуратури не підлягає до задоволення.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом, зокрема у постановах від 28.02.2019 у справі № 817/860/16 та від 03.10.2019 у справі № 826/10460/16.

Отже, позивач підлягає поновленню на посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань Львівської обласної прокуратури з 24.06.2020.

Приписами ч.2 ст.235 КЗпП України визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно п.32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 р. № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично відпрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).

У відповідності до абз.3 п.2 Порядку № 100 збереження заробітної плати "у всіх інших випадках", до яких відноситься й випадок вимушеного прогулу, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до п.8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів.

Згідно довідки Прокуратури Львівської області від 17.08.2020 № 18-1268 середньоденна заробітна плата становить 1016,33 грн., середньомісячна - 20326,60 грн.

Період вимушеного прогулу з 24.06.2020 р. по 22.12.2020 р. 127 робочих днів.

Отже, заробітна плата за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню на користь позивача, становить 129073,91 грн. ( 1016,33 грн. х 127 р.д.).

Відповідно до п.п.2, 3 ч.1 ст.371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відтак, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді на посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань Львівської обласної прокуратури з 24.06.2020 року та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу у розмірі стягнення за один місяць у розмірі 20326,60 грн. підлягає негайному виконанню.

Відповідно до ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача (ч.2 ст.77 КАС України).

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (ч.1 ст.90 КАС України).

Оцінивши докази, які є у справі, враховуючи те, що відповідачами не надано належних та допустимих доказів правомірності свого рішення, суд дійшов до висновку про задоволення позовної заяви частково.

Відповідно до ст.139 КАС України судові витрати з судового збору підлягають стягненню з відповідачів.

Керуючись ст.ст. 72-77, 94, 241-246 КАС України, суд,

в и р і ш и в :

Позов задоволити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії від 09.04.2020 № 359 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки».

Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Львівської області № 946к від 23.06.2020 року «Про звільнення ОСОБА_1 ».

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань Львівської обласної прокуратури з 24 червня 2020 року.

Стягнути з Львівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 129 073,91 ( сто двадцять дев`ять тисяч сімдесят три грн.91 коп) грн.

Рішення суду в частині стягнення за один місяць у розмірі 20 326,60 (двадцять тисяч триста двадцять шість грн.60 коп) грн. та поновлення на роботі допустити до негайного виконання.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 840,80 ( вісімсот сорок грн..80 коп) грн.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Львівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 840,80 ( вісімсот сорок грн..80 коп) грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду.

Апеляційна скарга на рішення подається протягом 30 днів з дня складання повного судового рішення до суду апеляційної інстанції .

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 1 Розділу VII Перехідні положення Кодексу адміністративного судочинства України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи через Львівський окружний адміністративний суд.

Позивач: ОСОБА_1 - ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 )

Відповідачі:

Офіс Генерального прокурора 010011, м. Київ вул. Різницька,13/15, ;

Львівська обласна прокуратура 79005, м. Львів, пр. Шевченка,17/19, ).

Повне судове рішення складено 23.12. 2020 року.

Суддя Кухар Н.А.