Справа № 280/4314/20
Суддя: Максименко Лілія Яковлівна
Дата ухвалення: 2020-11-24 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 листопада 2020 року Справа № 280/4314/20 м.Запоріжжя
Запорізький окружний адміністративний суд у складі

головуючого судді Максименко Л.Я.

за участю секретаря судового засідання Биховської А.П.

представника позивача - Кузнецової А.С.

представника відповідачів -Редьки М.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу

за позовною заявою ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 )

до Запорізької обласної прокуратури (69057, м. Запоріжжя, вул. Матросова, 29а, ), Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, )

про визнання протиправним та скасування наказу, рішення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку та моральної шкоди,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі позивач) звернувся із позовною заявою до Прокуратури Запорізької області (далі відповідач 1), Офісу Генерального прокурора (далі відповідач 2), в якій позивач, з урахуванням заяви про зміну позовних вимог від 12.10.2020 вх. № 48127, просить суд:

визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Запорізької області №723к від 29.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації прокуратури Запорізької області та з органів прокурату ри Запорізької області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру з 07.05.2020;

визнати протиправним та скасувати рішення другої кадрової комісії №220 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора від 09.04.2020;

поновити ОСОБА_1 на відповідній посаді в прокуратурі Запорізької області з 07.05.2020;

стягнути з прокуратури Запорізької області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 07.05.2020 року по дату винесення судового рішення;

стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 92 000 (дев`яносто дві тисячі) гривень 00 коп.

В обґрунтування позову посилається на те, що позивач не міг бути звільнений на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку із скороченням кількості прокурорів, оскільки у період часу з 28.12.2019 по 29.04.2020 не приймалось рішень про скорочення, реорганізацію чи ліквідацію відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації прокуратури Запорізької області. Також зазначає, що оскільки ОСОБА_1 28.12.2019 було призначено на адміністративну посаду, передбачену п.9 ч.1 ст. 39 Закону України «Про прокуратуру», вже після набрання чинності Законом то відповідно будь-які підстави для звільнення визначені у розділі ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» не можуть застосовуватись, посилання в наказі про звільнення № 723к від 29.04.2020 та рішенні другої кадрової комісії № 220 від 09.04.2020 є незаконними. На підставі викладеного, просить позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Відповідач 1 позовну заяву не визнав, у відзиві від 31.08.2020 вх. № 39868 посилається на те, що оскільки ОСОБА_1 наказом прокурора Запорізької області від 28.12.2019 №2418к призначено на посаду начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації прокуратури Запорізької області, яка відповідно до п.3 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ до дня початку роботи обласної прокуратури здійснює її повноваження, то на позивача не розповсюджуються положення підпункту 1 пункту 8 розідлу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ. Також зазначає, що відповідно до п.19 розділу ІІ «Прикіцеві і перехідні положення» Закону України № 113-ІХ звільнення прокурорів за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених п.п. 1-4 п.19 розділу ІІ Закону України № 113-ІХ. При цьому такої умови як прийняття уповноваженими органами чи особами рішень про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів вказаним пунктом не передбачено. Стверджує, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», в даному випадку, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором позивачем, а не зміни структури органів прокуратури. На підставі викладеного, просить у задоволенні позовної заяви відмовити повністю.

Відповідач 2 позовну заяву також не визнав, у письмовому відзиві від 01.09.2020 вх. № 40178 посилається на те, що за наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням компьютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 відповідно до додатку № 1 до протоколу від 09.04.2020 № 5 засідання другої кадрової комісії з атестації пркурорів регіональних прокуратур, набрав 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. У зв`язку із цим, вважає, що кадровою комісією № 2 на підставі п.п. 13, 17 розд.ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-Х, п. 6 розд.І, п. 5 розд.ІІ Порядку прийнято законне і мотивоване рішення від 09.04.2020 № 220 про неуспішне проходження позивачем атестації. Також зазначає, що підпунктом 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами. З урахуванням викладеного позивач вказував на правомірність спірних рішень та відсутність підстав для їх скасування.

Ухвалою суду від 06.07.2020 позовна заява залишена без руху.

Ухвалою суду від 03.08.2020 відкрито загальне позовне провадження в адміністративній справі, призначено підготовче судове засідання на 07.09.2020.

Протокольною ухвалою суду від 07.09.2020 оголошено перерву у підготовчому засіданні до 16.09.2020.

Ухвалою суду від 16.09.2020 задоволено клопотання прокуратури Запорізької області та відкладено підготовче засіданні до 30.09.2020.

Ухвалою суду від 30.09.2020 продовжено строк підготовчого провадження на 30днів та відкладено підготовче судове засідання на 12.10.2020.

Протокольною ухвалою суду від 12.10.2020 здійснено заміну відповідача на належного, а саме Прокуратуру Запорізької області на Запорізьку обласну прокуратуру. Також, прийнято до розгляду заяву позивача про зміну предмету позову. У зв`язку із цим, оголошено перерву у підготовчому засіданні до 29.10.2020.

Протокольною ухвалою суду від 29.10.2020 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду на 24.11.2020.

Представник позивача у судовому засіданні підтримав позовні вимоги, просив суд їх задовольнити.

Представник відповідачів просив у задоволенні позовної заяви відмовити, з підстав, викладених у відзивах.

У судовому засіданні 24.11.2020 оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи, вислухавши пояснення сторін, дослідивши надані докази, судом встановлені наступні обставини.

ОСОБА_1 працював в органах прокуратури з 12.09.2001, а з 28.12.2019 на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації прокуратури Запорізької області.

25.09.2019 набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» вказаного Закону визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» вказаного Закону, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

04.10.2019 позивачем до Генерального прокурора надано Заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (а.с.139).

Відповідно до протоколу засідання першої кадрової комісії затестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.02.2020 № 1 було затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестуванняз використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, який 21.02.2020 розміщено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.

Згідно з вказаним графіком позивачу призначено дату складання першого етапу атестації 05.03.2020.

За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 відповідно до додатку № 1 до протоколу від 09.04.2020 № 5 засідання другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, набрав 67 балів.

09.04.2020 Кадровою комісією № 2 прийнято рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Наказом прокурора Запорізької області № 723к від 29.04.2020 ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 07.05.2020.

Не погодившись із рішенням кадрової комісії та наказом про звільнення, а також з вимогою вчинити певні дії позивач звернувся до суду з даним позовом.

Відповідно до пункту 14 частини першоїстатті 92 Конституції України виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» №1697-VІІ від 14 жовтня 2014 року.

Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-IX), який набрав чинності 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв`язку з цим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до підпункту 2 пункту 21 Закону №113-IX у Законі України «Про прокуратуру» (Відомості Верховної Ради України, 2015 р., № 2 - 3, ст. 12 із наступними змінами) у статті 7: у частині першій: пункт 1 викласти в такій редакції: « 1) Офіс Генерального прокурора»; у пункті 2 слово «регіональні» замінити словом «обласні»; у пункті 3 слово «місцеві» замінити словом «окружні»; пункт 4 виключити.

Згідно з частиною першоюстатті 7 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції Закону України від 19 вересня 2019 року №113-IX) систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункти 9, 10, 12 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).

Таким чином, процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом №113-IX та вищенаведеними нормами цього Закону визначено основну її мету та специфіку, а саме: проходження прокурорами атестації з метою подальшого несення служби в органах прокуратури.

Також, суд зазначає, що відповідно до пп. 1 п. 8 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ встановлено, що положення щодо проходження прокурорами атестації, передбачені цим розділом, не поширюються на Генерального прокурора, а також прокурорів, яких після набрання чинності цим Законом призначено на адміністративні посади, передбаченіпунктами 1-15частини першої статті 39 Закону України «Про прокуратуру».

Згідно з п. 1 ст. 39 Закону України «Про прокуратуру» адміністративними посадами в Офісі Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратурах (крім посад, зазначених у частині третій цієї статті) є посади:

1) Генерального прокурора;

2) першого заступника Генерального прокурора;

3) заступника Генерального прокурора;

4) керівника підрозділу Офісу Генерального прокурора;

5) заступника керівника підрозділу Офісу Генерального прокурора;

6) керівника обласної прокуратури;

7) першого заступника керівника обласної прокуратури;

8) заступника керівника обласної прокуратури;

9) керівника підрозділу обласної прокуратури;

10) заступника керівника підрозділу обласної прокуратури;

11) керівника окружної прокуратури;

12) першого заступника керівника окружної прокуратури;

13) заступника керівника окружної прокуратури;

14) керівника підрозділу окружної прокуратури;

15) заступника керівника підрозділу окружної прокуратури.

Суд зазначає, що обов`язковими умовами звільнення прокурорів від проходження атестації є призначення на адміністративну посаду, передбачену пунктами 1-15 частини першої статті 39 Закону України «Про прокуратуру», та дата такого призначення після набрання чинності Законом №113-ІХ.

Закон №113-ІХ набрав законної сили 25.09.2019 року.

Наказ прокурора Запорізької області № 2418к про призначення ОСОБА_1 на посаду начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації прокуратури Запорізької області датований 28.12.2019 .

Посада начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації прокуратури Запорізької області відповідає пункту 9 частини 1 статті 39 Закону України «Про прокуратуру» - керівник підрозділу обласної прокуратури.

Відтак, умови та строки призначення позивача на адміністративну посаду відповідають критеріям звільнення прокурорів від проходження атестації згідно з пп. 1 п. 8 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.

Тому, проведення атестації позивача та ухвалення за його наслідками рішення другої кадрової комісії №220 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора від 09.04.2020 є протиправним.

Щодо правомірності наказу Прокурора Запорізької області в частині звільнення позивача, відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру, суд зазначає таке.

Відповідно до ч. 3 ст. 16 Закону України «Про прокуратуру» прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до пп. 2 п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 11 Закону України «Про прокуратуру» керівник обласної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.

Оскарженим наказом позивача звільнено з посади прокурора та органів Прокуратури Запорізької області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Статтею 60 вказаного Закону врегульовано питання звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Так, згідно з вказаною статтею прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо: 1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п`ятнадцяти днів; 2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення; 3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.

Проте 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», яким (абз. 4 п. 2 розд. II Закону) дію статті 60 зупинено до 01 вересня 2021 року.

Вказаним Законом також у Кодексі законів про працю України:

статтю 32 доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус";

статтю 40 доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

Статус позивача як прокурора регулює спеціальний закон - Закон України «Про прокуратуру», статтю 51 якого Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» доповнено частиною п`ятою такого змісту:

"5. На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження".

Отже, питання звільнення прокурора, в тому числі спірні питання звільнення позивача як прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», повністю врегульовані спеціальними нормами права. А тому положення Кодексу законів про працю України застосуванню не підлягають.

Такі норми неконституційними не визнавалися, є чинними, а тому підлягають застосуванню на всій території України.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 08 жовтня 2019 року у справі №804/211/16, де Суд зазначив, що положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Верховний Суд в постанові від 24 квітня 2019 року в справі №815/1554/17 аналізуючи положення п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» та наказ про звільнення позивача на підставі вказаних норм зазначив, що граматичний аналіз тексту наведеної норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник «або» виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Наявність у п. 9 ч. 1 ст. 51 цього Закону двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

З огляду на викладене, Суд зазначив, що вказівка відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на зазначену норму Закону без відповідної конкретизації підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Також, Верховний Суд з аналізу практики Європейського Суду з прав людини вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Враховуючи зазначене, Верховний Суд дійшов висновку, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача з посади не відповідає вимогам Закону України «Про прокуратуру» та ставить позивача у стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє позивачу встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші свої дії, зокрема, щодо оскарження такого наказу.

Як встановлено судом, наказ про звільнення позивача на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» не містить конкретної підстави звільнення, що визначена цим пунктом.

Отже, Законом №113 передбачено переведення прокурорів, зокрема у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду.

Відповідно до п.3 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-IX, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Згідно з п.4 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-IX, день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур.

Наказом Офісу Генерального Прокурора Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур від 03 вересня 2020 року №410 перейменовано без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань юридичну особу Прокуратура Запорізької області у Запорізька обласна прокуратура.

Наказом Офісу Генерального Прокурора Про день початку роботи обласних прокуратур від 08 вересня 2020 року №414 визначено днем початку роботи обласних прокуратур 11 вересня 2020 року.

Отже, станом на час звільнення позивача з роботи (30 квітня 2020 року) ані реорганізація, ані ліквідація Прокуратури Запорізької області, де працював позивач, не відбувалася. Також, відповідачами не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів.

Верховний Суд в постанові від 29 січня 2020 року в справі №826/16707/18 зазначив, що поняття «ліквідація», «реорганізація», «скорочення чисельності або штату працівників», стосуються саме підприємств, установ, організацій як юридичних осіб, а не їх структурних підрозділів. За таких обставин підставою для розірвання з працівником трудового договору у зв`язку з ліквідацією та реорганізацією підприємства, установи, організації може бути ліквідація чи реорганізація саме підприємства, установи, організації як юридичної особи. Ліквідація структурного підрозділу юридичної особи зі створенням чи без створення іншого структурного підрозділу не є ліквідацією або реорганізацією юридичної особи, а свідчить лише про зміну внутрішньої (організаційної) структури юридичної особи. На відміну від ліквідації чи реорганізації юридичної особи ця обставина може бути підставою для звільнення працівників цього структурного підрозділу виключно з підстав скорочення чисельності або штату працівників.

Таким чином, посилання відповідача 1 в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697 без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Відтак, з огляду на протиправність наказу про звільнення, наявні правові підстави для поновлення позивача в органах прокуратури на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації Прокуратури Запорізької області з 08.05.2020.

В постанові Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.1992 Про практику розгляду судами трудових спорів роз`яснено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи (пункт 32 Пленуму).

Визначаючи розмір грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, суд виходить з того, що при обчисленні належної до виплати суми застосовуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 (далі Порядок №100).

Так, згідно з вимогами пункту 2 розділу ІІ Порядку №100, у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку №100, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (пункт 8 Порядку №100).

В матеріалах справи міститься Довідка від 04.11.2020 №18-596вих-20, відповідно до якої розмір середньоденної заробітної плати позивача склав 1684,61 грн., середньомісячна заробітна плата 35376,81 грн.

Період вимушеного прогулу складає з 08.05.2020 (наступний день після звільнення) по 24.11.2020 (день вирішення справи судом) 138 робочих дні.

За таких обставин, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 08.05.2020 по 24.11.2020 (138 дні) складає 232 476,18 грн. (1684,61 грн. х 138 = 232 476,18 грн.).

Враховуючи наведене сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 232 476,18 грн. підлягає стягненню на користь позивача за рахунок Запорізької обласної прокуратури.

Вирішуючи вимоги про стягнення на користь позивача моральної шкоди, яку позивач оцінює в 92 000 грн., суд зазначає наступне.

Під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Відповідно до чинного законодавства, моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв`язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.

При цьому слід враховувати, що відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

При цьому, у справах про відшкодування моральної шкоди обов`язок доказування покладається на особу, яка заявляє вимогу про відшкодування такої шкоди. Доказами, які дозволять суду встановити наявність моральної шкоди, її характер та обсяг, в даному випадку можуть бути, зокрема, довідки з медичних установ, виписки з історії хвороби, чеки за оплату медичної допомоги та придбання ліків, тощо.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 27 червня 2019 року у справі № 825/1030/17, від 26.11.2020 у справі № 826/18130/16.

Посилаючись на наявність негативних наслідків у вигляді завданої моральної шкоди, позивач жодним чином не обґрунтовує вказані вимоги документально. Лише констатує про наявність психологічного напруження, дискомфорту від очікування, розчарування тощо.

Відтак, суд вважає заявлені вимоги в цій частині необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Щодо інших посилань учасників справи, суд зазначає, що вони не впливають на правильність вирішення спору по суті.

У рішення ЄСПЛ по справі Ґарсія Руіз проти Іспанії (Garcia Ruiz v. Spain), заява №30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, Суд зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.1 ст.2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Частиною другою статті 2 КАС України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч.1 ст.9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. Частиною 2 статті 77 КАС України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи встановлені обставини справи, оцінивши докази у справі в їх сукупності та норми чинного законодавства, що регулюють спірні правовідносини, суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог.

Відповідно до п.2, 3 ч.1 ст.371 КАС України, негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

За таких обставин, рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації Прокуратури Запорізької області з 08.05.2020 та в частині стягнення з Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми середнього заробітку за один місяць у розмірі 35 376,81 грн. підлягає негайному виконанню.

Відповідно до ст. 143 КАС України, суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Статтею 132 КАС України встановлено, що судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Згідно з ч.3 ст.139 КАС України, при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Оскільки позивач, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір», звільнений від його сплати, розподіл судових витрат в порядку ст. 139 КАС України не здійснюється. Вказане не позбавляє позивача права звернутися до суду про повернення зайве сплаченого судового збору.

Керуючись статтями 2, 77, 139, 241, 243-246, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовну заяву ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 ) до Запорізької обласної прокуратури (69057, м. Запоріжжя, вул. Матросова, 29а, ), Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ) про визнання протиправним та скасування наказу, рішення, визнання протиправними дій, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку та моральної шкоди, - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення другої кадрової комісії №220 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора від 09.04.2020.

Визнати протиправним та скасувати наказ Прокурора Запорізької області №723к від 29.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру з 07.05.2020

Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації Прокуратури Запорізької області з 08.05.2020.

Стягнути з Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 08.05.2020 по 24.11.2020 у розмірі 232 476,18 грн. (двісті тридцять дві тисячі чотириста сімдесят шість гривень 18 коп.)

В іншій частині позовних вимог, - відмовити.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації Прокуратури Запорізької області з 08.05.2020 та в частині стягнення з Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми середнього заробітку за один місяць у розмірі 35 376,81 грн. допустити до негайного виконання.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його (її) проголошення, а якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення в повному обсязі складено та підписано 21.12.2020.

Суддя Л.Я. Максименко