Справа № 560/1218/19
Суддя: Боровицький О. А.
Дата ухвалення: 2020-12-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 560/1218/19

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Петричкович А.І.

Суддя-доповідач - Боровицький О. А.

22 грудня 2020 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Боровицького О. А.

суддів: Матохнюка Д.Б. Шидловського В.Б. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Західного офісу Державної аудиторської служби України на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 17 вересня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Західного офісу Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача Заступник начальника Західного офісу Держаудитслужби Марценюк Анатолій Анатолійович про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В :

у квітні 2019 року позивач - ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Західного офісу Державної аудиторської служби України, в якому просив:

1) визнати протиправним та скасувати п. 1 Розподілу обов`язків між начальником та заступниками начальника Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, затвердженого наказом Західного офісу Держаудитслужби від 19.03.2019 №53;

2) визнати протиправним і скасувати наказ Західного офісу Держаудитслужби України від 04.01.2019 №2 "Про уповноваження на вчинення дій", яким викладений п. 1 наказу Західного офісу Держаудитслужби від 15.08.2018 №226 у новій редакції;

3) визнати протиправним та скасувати п. 4 Розподілу обов`язків між начальником, першим заступником та заступниками начальника Західного офісу Держаудитслужби, затвердженого наказом Західного офісу Держаудитслужби України від 01.04.2019 №60, щодо обов`язків начальника Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області;

4) зобов`язати Західний офіс Державної аудиторської служби України привести у відповідність до законодавства Розподіл обов`язків між начальником та заступниками начальника Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області щодо обов`язків начальника Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області у встановленому порядку, без порушень прав начальника Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області ОСОБА_1 .

Позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що відповідач прийняв ряд наказів, якими змінив визначення повноважень позивача на посаді начальника Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області. На думку позивача, змінивши його основні посадові обов`язки, відповідач допустив пряму дискримінацію начальника Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області за ознакою здоров`я (наявність інвалідності) і такі дії відповідача спрямовані на незаконне перешкоджання виконанню позивачем службових обов`язків начальника Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області.

Згідно з ухвалою від 12.05.2020 року, суд першої інстанції прийняв до провадження справу №560/1218/19, яка відповідно до постанови Верховного Суду від 22.04.2020 року була направлена на новий розгляд Хмельницькому окружному адміністративному суду. Також, суд залучив до участі в розгляді справи в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на стороні відповідача заступника начальника Західного офісу Держаудитслужби Марценюка А.А.

Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 17.09.2020 року адміністративний позов задоволено повністю.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просив скасувати оскаржуване рішення та прийняти нову постанову про відмову у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначено, що предмет спору і позову, підстави та позовні вимоги по даній справі №560/1218/19 є тими самими, із врахуванням висновків, наведених у рішенні Верховного суду від 13.03.2018 року в справі №916/1764/17, оскільки позивач вимагає тих же повноважень, що і по аналогічній справі №2240/3262/18 через визнання протиправними, скасування тотожних за змістом наказів та приведення їх у відповідність до законодавства. Позивач також у позовній заяві стверджує про аналогічність наказів за визначенням йому посадових обов`язків до наказів, протиправність яких слухалася по справі №2240/3262/18, що вказує на наявність підстав для закриття провадження у даній справі на підставі п. 4 ч. 1 ст. 238 КАС України. Крім того, апелянт вказує на те, що жодної "фактичної зміни" вказаних вище двох наказів не було, оскільки такі тільки змінені шляхом викладення в новій редакції, та залишилися чинними. Вважає, що суд першої інстанції взагалі не досліджував як скасування та визнання протиправними наказів, якими регламентуються посадові обов`язки ОСОБА_2 вплинуть на його права, свободи та інтереси, як на цьому акцентував увагу Верховний Суд у Постанові від 23.04.2020 року, адже ОСОБА_2 залучений до розгляду по даній справі в якості третьої особи.

17.12.2020 року до суду надійшов відзив на апеляційну скаргу від позивача, в якому останній вказав на безпідставність та необґрунтованість доводів апеляційної скарги.

18.12.2020 року надійшло пояснення по справі від Західного офісу Державної аудиторської служби України в якому останній зазначає, що позивач виклав свої міркування таким чином, щоб спотворити інформацію та обставини, які покладені в основу апеляційної скарги, що, на думку відповідача, є свідомим та безпідставним формуванням негативного іміджу та ділової репутації Західного офісу Держаудитслужби як органу державної влади.

18.12.2020 року надійшло пояснення по справі від третьої особи - заступника начальника Західного офісу Держаудитслужби - Марценюка А.А., в якому він звертає увагу на те, що рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 17.09.2020 року визнано протиправним та скасовано:

- наказ Західного офісу Держаудитслужби від 04.01.2019 року №2 "Про уповноваження на вчинення дій", яким викладений пункт 1 наказу Західного офісу Держаудитслужби від 15.08.2018 року №226 у новій редакції;

- п. 4 Розподілу обов`язків між начальником, першим заступником та заступниками начальника Західного офісу Держаудитслужби, затвердженого наказом Західного офісу Держаудитслужби від 04.01.2019 №60.

Тобто, позбавлено його права, як заступника начальника Офісу, вчиняти дії та приймати рішення, які прямо передбачені відповідними нормативними актами та відносяться до повноважень саме заступника начальника суб`єкта призначення.

Крім того третя особа зазначила, що права та обов`язки начальника Управління були визначені 02.07.2018. Наказ №201 від 05.07.2018, який прийнятий до призначення на посаду ОСОБА_1 , втратив чинність, а наказом №53 від 19.03.2019 затверджено розподіл обов`язків між начальником Управління ОСОБА_1 та його заступниками ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , тому жодних змін в обов`язках позивача не відбулося.

22.12.2020 року представником позивача подано заперечення на пояснення Західного офісу Держаудитслужби та заступника начальника Західного офісу Держаудитслужби Марценюка А.А. згідно якого він зазначає, що поданими відповідачем та третьою особою без самостійних вимог, поясненнями не доведено належними та допустимими доказами правомірності оскаржуваних позивачем наказів.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, відзиву на апеляційну скаргу та пояснень відповідача та третьої особи, колегія суддів вважає, що остання задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду справи, згідно з п.28 постанови Верховного Суду від 22.04.2020 року у справі №560/1218/19 стверджено, що суди попередніх не врахували, що судові рішення у справі можуть вплинути на права та обов`язки особи, яка не є стороною у справі та не долучили ОСОБА_2 до розгляду справи, чим допустили порушення норм процесуального права, що суд першої інстанції виконав ухвалою від 12.05.2020 року.

Наказом Державної фінансової інспекції України від 06.07.2018 року за №2-0, з метою виконання рішення суду, звільнено 09.07.2018 року ОСОБА_1 з посади начальника Державної фінансової інспекції в Хмельницькій області в порядку переведення для подальшої роботи в Західному офісі Держаудитслужби на посаді начальника Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області.

Відповідно до наказу Державної фінансової інспекції України від 09.07.2018 за №266-0, з метою виконання рішення суду, призначено з 10.07.2018 року ОСОБА_1 , начальника Державної фінансової інспекції в Хмельницькій області, в порядку переведення на посаду начальника Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області.

Наказом Держаудитслужби 02.06.2016 року №23 "Про затвердження положень про офіси Держаудитслужби та їх підрозділи" затверджено, зокрема, Положення про Західний офіс Держаудитслужби, а також Примірне положення про управління офісів Держаудитслужби в областях (далі - Примірне положення).

Згідно з п.10 Примірного положення, начальник управління:

1) здійснює керівництво управлінням, несе персональну відповідальність за організацію та результати його діяльності;

2) організовує та забезпечує виконання управлінням відповідно до актів законодавства, наказів Держаудитслужби та Офісу, а також доручень керівництва Держаудитслужби та Офісу;

3) складає плани роботи та подає на затвердження начальнику Офісу;

4) забезпечує проведення державного фінансового аудиту, перевірки закупівель, інспектування (ревізії), моніторингу закупівель;

5) звітує перед начальником Офісу та Головою Держаудитслужби щодо виконання покладених на управління завдань та планів роботи;

6) вносить пропозиції начальнику Офісу щодо кандидатур на посаду своїх заступників;

7) розподіляє обов`язки між працівниками управління та контролює їх роботу;

8) вживає заходів щодо забезпечення ефективності роботи працівників управління;

9) визначає планові та поточні завдання працівникам управління та контролює їх виконання;

10) забезпечує встановлений порядок роботи з документами й матеріалами управління, дотримання працівниками трудової, виконавської дисципліни і службової таємниці;

11) представляє інтереси управління у відносинах з місцевими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, правоохоронними органами, підприємствами, установами та організаціями всіх форм власності, а в судах - інтереси Офісу за дорученням;

12) проводить особистий прийом громадян;

13) здійснює інші повноваження відповідно до законодавства.

20.10.2016 року наказом Західного офісу Держаудитслужби "Про затвердження Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області" від 20.10.2016 року за №12 було затверджено Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області (далі - Положення про управління від 20.10.2016), згідно п.10 якого визначено, що начальник управління:

1) здійснює керівництво управлінням, несе персональну відповідальність за організацію та результати його діяльності;

2) організовує та забезпечує виконання управлінням відповідно до актів законодавства, наказів Держаудитслужби та Офісу, а також доручень керівництва Держаудитслужби та Офісу;

3) складає плани роботи та подає на затвердження начальнику Офісу;

4) забезпечує проведення державного фінансового аудиту, перевірки закупівель, інспектування (ревізії), моніторингу закупівель;

5) звітує перед начальником Офісу та Головою Держаудитслужби щодо виконання покладених на управління завдань та планів роботи;

6) вносить пропозиції начальнику Офісу щодо кандидатур на посаду своїх заступників;

7) розподіляє обов`язки між працівниками управління та контролює їх роботу;

8) вживає заходів щодо забезпечення ефективності роботи працівників управління;

9) визначає планові та поточні завдання працівникам управління та контролює їх виконання;

10) забезпечує встановлений порядок роботи з документами й матеріалами управління, дотримання працівниками трудової, виконавської дисципліни і службової таємниці;

11) представляє інтереси управління у відносинах з місцевими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, правоохоронними органами, підприємствами, установами та організаціями всіх форм власності, а в судах - інтереси Офісу за дорученням;

12) організовує проведення особистого прийому громадян;

13) організовує роботу щодо збору, аналізу, обробки та оперативного надання ЗМІ погодженої з керівництвом Офісу інформації про результати роботи управління, крім інформації з грифами Таємно та Для службового користування. Проводить моніторинг друкованих та електронних ЗМІ щодо діяльності органу, реагує на критичні публікації, виступи в пресі, оперативно повідомивши про такі факти Офіс. Готує інформацію для розміщення на офіційному веб-сайті Держаудитслужби, а також бере участь у підготовці матеріалів для публікування в журналі Фінансовий контроль, попередньо погодивши їх із Офісом;

14) здійснює інші повноваження відповідно до законодавства.

В подальшому, згідно з наказом Західного офісу Держаудитслужби №189 від 02.07.2018 року вирішено затвердити Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області.

Пунктом 1 Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області (Положення про Управління) визначено, що Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області (далі - управління) є структурним підрозділом Західного офісу Держаудитслужби (далі - Офіс).

Відповідно до п.10 Положення про Управління начальник управління:

1) здійснює керівництво управлінням в межах повноважень визначених наказом Офісу про розподіл обов`язків між начальником та заступником начальника управління), несе персональну відповідальність про організацію та результати його діяльності;

2) організовує та забезпечує виконання своїх повноважень відповідно до актів законодавства, наказів Держаудитслужби та Офісу, а також доручень керівництва Держаудитслужби та Офісу;

3) звітує перед начальником Офісу та головою Держаудитслужби щодо виконання покладених на начальника завдань;

4) вживає заходів щодо забезпечення ефективності роботи працівників управління;

5) забезпечує встановлений порядок роботи з документами й матеріалами управління, дотримання працівниками трудової, виконавської дисципліни і службової таємниці;

6) здійснює роботу з проведення особистого прийому громадян;

7) проводить роботу із засобами масової інформації;

8) підписує (за наявності довіреності) позовні заяви, апеляційні, касаційні скарги, заяви про перегляд рішень, ухвал, постанов судів у зв`язку з нововиявленими обставинами, інші окремі процесуальні документи, які подаються від імені Офісу;

9) підписує (за наявності довіреності) фінансові та бухгалтерські документи;

10) забезпечує проведення роботи з підготовки, перепідготовки та підвищення кваліфікації працівників, організації внутрішніх навчань;

11) розглядає справи про адміністративні правопорушення і накладає адміністративні стягнення у встановленому законодавством порядку за протоколами складеними посадовими особами структурних підрозділів, діяльність яких він координує та контролює та за дорученням начальника Західного офісу Держаудитслужби в інших випадках;

12) проводить роботу з підготовки проектів господарських договорів, які стосуються забезпечення роботи управління.

Отже, Примірному положенню повністю відповідало Положення про управління від 20.10.2016, яке 02.07.2018 було змінено новим Положенням про Управління. При цьому, відповідач залишив 6-ть напрямків (обов`язків) роботи начальнику управління, визначених Примірним положенням та Положенням про управління від 20.10.2016 року (аналогічні), і визначив інші напрямки, які вказані у підпунктах 7-12 Положення про управління. При цьому пункти 3, 4, 6, 7, 9, 11, 13 Примірного положення та пункти 3, 4, 6, 7, 9, 11, 13, 14 Положення про управління від 20.10.2016 року не знайшли своє відображення у Положенні від 02.07.2018 року.

Тобто, відповідач фактично на 50% змінив обов`язки начальника управління, якими визначені його напрямки роботи у Положенні про управління, яке почало діяти з 02.07.2018 року.

Згідно з ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 25.06.2019 року у справі №2240/3262/18, у зв`язку із самостійним скасуванням відповідачем спірних наказів, прийнято відмову позивача ОСОБА_1 від позову.

Наказом №2 від 04.01.2019 року вирішено п.1 наказу №226 від 15.08.2018 року викласти у наступній редакції: "Уповноважити ОСОБА_2 , заступника начальника Західного офісу Держаудитслужби, на вчинення перелічених нижче дій:

- видавати розпорядження про зупинення операцій з бюджетними коштами в установленому законодавством порядку, підготовлені за наслідками проведених контрольних заходів Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області;

- затверджувати програми проведення контрольних заходів Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області та підписувати направлення на проведення державного фінансового аудиту, перевірки закупівель, інспектування (ревізії) працівникам цього Управління;

- видавати розпорядження про відрядження працівників Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області на проведення контрольних заходів, зустрічних звірок та інших заходів, пов`язаних із їх проведенням, а також для участі працівників в якості спеціалістів за зверненням правоохоронних органів;

- приймати рішення про початок моніторингу закупівлі, про призначення перевірки закупівлі та про зупинення рішення органу державного фінансового контролю щодо початку моніторингу закупівлі".

Згідно з наказом №226 від 15.08.2018 було вирішено: "1. Уповноважити ОСОБА_2 , заступника начальника Західного офісу Держаудитслужби, на вчинення перелічених нижче дій:

- видавати розпорядження про зупинення операцій з бюджетними коштами в установленому законодавством порядку, підготовлені за наслідками проведених контрольних заходів Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області;

- затверджувати програми проведення контрольних заходів Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області та підписувати направлення на проведення державного фінансового аудиту, перевірки закупівель, інспектування (ревізії) працівниками цього Управління;

- видавати розпорядження про відрядження працівників Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області на проведення контрольних заходів, зустрічних звірок та інших заходів, пов`язаних із їх проведенням, а також для участі працівників в якості спеціалістів за зверненням правоохоронних органів.

2. Скасувати накази Західного офісу Держаудитслужби від 05.07.2018 №195 "Про уповноваження на вчинення дій" та від 31.07.2018 №212 "Про уповноваження на вчинення дій"".

Отже, відповідач під час судового розгляду у справі №2240/3262/18 самостійно скасував наказ №226 від 15.08.2018 року, шляхом винесення іншого наказу №2 від 04.01.2019 року, наслідком чого стала відмова ОСОБА_1 від позову під час апеляційного розгляду. Звертає на себе увагу ідентичність трьох дій на які було уповноважено ОСОБА_2 цими двома наказами з єдиною відмінністю, а саме надання права: "приймати рішення про початок моніторингу закупівлі, про призначення перевірки закупівлі та про зупинення рішення органу державного фінансового контролю щодо початку моніторингу закупівлі".

Відповідно до наказу №53 від 19.03.2019 вирішено: "1. Затвердити Розподіл обов`язків між начальником та заступниками начальника Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, що додається. 2. Вважати таким, що втратив чинність наказ від 05.07.2018 року №201.

У справі №2240/3262/18 судом першої інстанції було встановлено: "Так як згаданий Розподіл обов`язків між начальником та заступниками начальника Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області викладено у новій редакції, відповідно до наказу №229 від 15.08.2018 року, оскаржуваний наказ №201 від 05.07.2018 року в частині розподілу обов`язків змінений, та, відповідно, втратив чинність та не створює правових наслідків, і, відповідно, не може бути визнаний протиправним і скасованим у судовому порядку. Таким чином, не може бути задоволена вимога позивача про скасування наказу №201 від 05.07.2018 року (2-а вимога позову), адже він фактично скасований самим відповідачем (викладена нова редакція Розподілу обов`язків між начальником та заступниками начальника Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області.".

Отже, відповідач самостійно скасував свій наказ за №201 від 05.07.2018 року, наказом №53 від 19.03.2019 року, затвердивши ідентичні (однакові) обов`язки начальника Управління ОСОБА_1 , які були затверджені наказом №229 від 15.08.2018 року.

Так, відповідно до наказу №229 від 15.08.2018 року, відповідачем викладено у іншій редакції Розподіл обов`язків між начальником та заступниками начальника Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, який є додатком до наказу, згідно п.1 якого начальник Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області ( ОСОБА_1 ):

- підписує (за наявності довіреності) позовні заяви, апеляційні, касаційні скарги, заяви про перегляд рішень, ухвал, постанов судів у зв`язку з нововиявленими обставинами, інші окремі процесуальні документи, які подаються від імені Західного офісу Держаудитслужби;

- підписує (за наявності довіреності) фінансові та бухгалтерські дoкументи;

- забезпечує проведення роботи з підготовки, перепідготовки та підвищення кваліфікації працівників, організації внутрішніх навчань відповідно до сфери повноважень;

- розглядає кореспонденцію, звернення громадян, запити на інформацію, іншу кореспонденцію з питань, віднесених до компетенції структурних підрозділів, діяльність яких він координує та контролює, і надає відповідні доручення керівникам структурних підрозділів, діяльність яких він координує та контролює, та за дорученням начальника Західного офісу Держаудитслужби або заступника начальника інші звернення;

- підписує листи відповіді на звернення громадян, запити на інформацію, іншу кореспонденцію з питань, віднесених до компетенції структурних підрозділів, діяльність яких він координує та контролює, і надає відповідні доручення керівникам структурних підрозділів, діяльність яких він координує та контролює, та за дорученням начальника Західного офісу Держаудитслужби або заступника начальника інші листи;

- координує та контролює діяльність: відділу адміністративно-господарського забезпечення, документообігу та контролю виконавської дисципліни; сектору ІТ забезпечення, що однакове (ідентичне) за змістом Розподілу обов`язків між начальником та заступниками начальник Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, затверджених наказом №53 від 19.03.2019.

Наказом від 01.04.2019 №60 "Про внесення змін до Розподілу обов`язків між начальником, першим заступником та заступниками начальника Західного офісу Держаудитслужби" начальник Західного офісу Держаудитслужби виклав у новій редакції:" Розподіл обов`язків між начальником, першим заступником та заступниками начальника Західного офісу Держаудитслужби, затверджений наказом Західного офісу Держаудитслужби від 15.08.2018 №228, викласти у редакції, що додається.". Цим наказом затверджено нову редакцію "Розподілу обов`язків між начальником, першим заступником та заступниками начальника Західного офісу Дераудитлужби", зокрема, заступника начальника Західного офісу Держаудитслужби Марценюка А.А.

Згідно з наказом №228 від 15.08.2018 року "Про внесення змін у Розподіл обов`язків між начальником, першим заступником та заступниками начальника Західного офісу Держаудитслужби" викладено у новій редакції Розподіл обов`язків між начальником, першим заступником та заступниками начальника Західного офісу Держаудитслужби" від 02.07.2018 року №191, а саме, відповідно до п.4 Розподілу обов`язків між начальником, першим заступником та заступниками начальника Західного офісу Держаудитслужби" затвердженого наказом №228 від 15.08.2018 року, заступник начальника Західного офісу Держаудитслужби (Марценюк А.А.):

- забезпечує взаємодію з правоохоронними органами та іншими органами з питань, що належать до компетенції структурних підрозділів, діяльність яких координує та контролює заступник начальника Західного офісу Держаудитслужби;

- розглядає кореспонденцію, що надходить йому безпосередньо та за дорученням начальника Західного офісу Держаудитслужби, зокрема, правоохоронних органів, інших державних і місцевих органів влади, запити, звернення народних депутатів України, депутатів місцевих рад, органів місцевого самоврядування, звернення громадян, запити на інформацію, іншу кореспонденцію з питань, що належать до компетенції структурних підрозділів, Діяльність яких він координує та контролює, і надає відповідні доручення керівникам структурних підрозділів, діяльність яких він координує та контролює;

- розглядає кореспонденцію, яка надходить до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, зокрема, листи і доручення Держаудитслужби, листи правоохоронних та інших органів, запити та звернення народних депутатів України, депутатів місцевих рад, листи та рішення судів України, а також інші документи, за дорученням начальника Західного офісу Держаудитслужби;

- підписує листи, адресовані місцевим органам виконавчої влади, органам місцевого самоврядування, правоохоронним органам, підприємствам, установам, організаціям, головам судів, народним депутатам України, депутатам місцевих рад усіх рівнів, листи-відповіді на звернення, що стосуються діяльності Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, листи-відповіді на звернення громадян, підприємств, установ, організацій, а також листи, підготовлені Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, діяльність яких він координує та контролює;

- накладає резолюції стосовно опрацювання документів та надає відповідні доручення керівникам структурних підрозділів та працівникам Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області;

- розглядає та накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства передбачені статтями 164-2 та 166-6 Кодексу України про адміністративні правопорушення;

- складає в установленому порядку протоколи про вчинення адміністративних правопорушень за статтями 163-12, 164-2, 164-12, 164-14 та ч. 3-7 ст. 166-6 Кодексу України про адміністративні правопорушення від імені органів державного фінансового контролю;

- складає плани роботи Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області та подає їх на затвердження начальнику Західного офісу Держаудитслужби;

- забезпечує проведення державного фінансового аудиту, перевірки закупівель, інспектування (ревізії), моніторингу закупівель на території, яка охоплюється контролем Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області;

- розподіляє обов`язки між працівниками Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області та контролює їх роботу;

- координує та контролює діяльність Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області загалом та безпосередньо відділу контролю у галузі ЖКГ, інфраструктури та зв`язку Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, відділу контролю у сфері закупівель Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області та юридичного сектору Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, що ідентично Розподілу обов`язків між начальником, першим заступником та заступниками начальника Західного офісу Держаудитслужби, затвердженого наказом №60 від 01.04.2019.

Колегія суддів погоджується з твердженням суду першої інстанції, що фактичне перезатвердження відповідачем однакових за змістом Розподілів обов`язків між начальником, першим заступником та заступниками начальника Західного офісу Держаудитслужби під час судового розгляду справи №2240/3262/18, вказує на намір спонукати позивача відмовитись від позову, що той і зробив, наслідком чого стала дана справа №560/1218/19.

Надаючи правову оцінку даним правовідносинам колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 року №2939-XII (далі - Закон №2939-XII) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Положеннями ч. 2 ст. 1 Закону №889-VIII визначено, що державний службовець - це громадянин України, який займає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті) (далі - державний орган), одержує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов`язані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби.

Відповідно до ст. 7 Закону №889-VIII державний службовець має право, зокрема, на чітке визначення посадових обов`язків.

Основні обов`язки державного службовця закріплені у статті 8 Закону № 889-VIII, відповідно до якої державний службовець зобов`язаний: 1) дотримуватися Конституції та законів України, діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) дотримуватися принципів державної служби та правил етичної поведінки; 3) поважати гідність людини, не допускати порушення прав і свобод людини та громадянина; 4) з повагою ставитися до державних символів України; 5) обов`язково використовувати державну мову під час виконання своїх посадових обов`язків, не допускати дискримінацію державної мови і протидіяти можливим спробам її дискримінації; 6) забезпечувати в межах наданих повноважень ефективне виконання завдань і функцій державних органів; 7) сумлінно і професійно виконувати свої посадові обов`язки; 8) виконувати рішення державних органів, накази (розпорядження), доручення керівників, надані на підставі та у межах повноважень, передбачених Конституцією та законами України; 9) додержуватися вимог законодавства у сфері запобігання і протидії корупції; 10) запобігати виникненню реального, потенційного конфлікту інтересів під час проходження державної служби; 11) постійно підвищувати рівень своєї професійної компетентності та удосконалювати організацію службової діяльності; 12) зберігати державну таємницю та персональні дані осіб, що стали йому відомі у зв`язку з виконанням посадових обов`язків, а також іншу інформацію, яка відповідно до закону не підлягає розголошенню; 13) надавати публічну інформацію в межах, визначених законом.

Державні службовці виконують також інші обов`язки, визначені у положеннях про структурні підрозділи державних органів та посадових інструкціях, затверджених керівниками державної служби в цих органах.

В апеляційній скарзі відповідач вказує на те, що на час подання ОСОБА_1 адміністративного позову від 18.04.2019 по справі № 560/1218/19, в провадженні Сьомого апеляційного адміністративного суду перебувала справа № 2240/3262/18 за апеляційною скаргою Західного офісу Держаудитслужби на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 25.01.2019 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправними та скасування наказів.

Так, ОСОБА_1 звернувся до Хмельницького окружного адміністративного суду із адміністративним позовом від 02.10.2018 (справа №2240/3262/18) про визнання протиправними та скасування наказів Західного офісу Держаудитслужби, в тому числі в частині позбавлення позивача конкретних повноважень, від 02.07.2018 № 189; від 05.07.2018 № 201; від 31.07.2018 №212; від 15.08.2018 № 228; від 15.08.2018 № 229; від 15.08.2018 № 226. Даними наказами визначені повноваження та посадові обов`язки позивача на посаді начальника Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області та повноваження і обов`язки заступника начальника Західного офісу Держаудитслужби.

При цьому, на переконання апелянта, обґрунтування та підстави позову (обставини, що вже досліджувалися судом) ОСОБА_1 по справі №2240/3262/18 є ідентичними до позову ОСОБА_1 по справі № 560/1218/19.

Апелянт звертає увагу на те, що Сьомим апеляційним адміністративним судом винесено ухвалу від 25.06.2019 року (справа №2240/3262/18) згідно з якою рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 25.01.2019 року визнано нечинним, а провадження у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Західного офісу Держаудитслужби закрито, оскільки останній відмовився від позову.

Апелянт вважає, що у цих двох справах однаковими є сторони та підстави позову, а також спосіб захисту прав та інтересів позивача (предмет позову) обраний судом у рішенні від 25.01.2019 року та продубльований позивачем у позовній заяві від 18.04.2019 року.

Даючи правову оцінку доводам апеляційної скарги щодо наявності підстав для закриття провадження у справі, суд апеляційної інстанції враховує наступне.

Положеннями п. 4 ч. 1 ст. 238 КАС України визначено, що суд закриває провадження у справі якщо є такі, що набрали законної сили, постанова чи ухвала суду про закриття провадження у справі між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав. Отже, із врахуванням наведеного вище, апелянт наполягає на тому, що провадження по справі № 560/1218/19 підлягає закриттю.

Дійсно, спір виник між тими самими сторонами і по суті з тих самих підстав, однак предмет позову є іншим, оскільки ОСОБА_1 у в межах справи № 560/1218/19 оскаржуються інші накази відповідача (відмінними у часі), ніж у справі №2240/3262/18.

При цьому суд враховує ту обставину, що звернення до суду з позовною заявою від 18.04.2019 року було зумовлене самостійним скасуванням відповідачем раніше оскаржуваних ним у справі №2240/3262/18 наказів та повторним прийняттям подібних за змістом наказів від 19.03.2019 року №53, від 04.01.2019 року №2 та від 01.04.2019 року №60 щодо зміни посадових обов`язків начальника Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області.

Вказані обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги, підлягають перевірці та наданні належної правової оцінки оскільки з наведеного випливає, що позовні вимоги заявлено з інших підстав, ніж ті, які були предметом судового розгляду у справі №2240/3262/18, що виключає можливість застосування пункту п. 4 ч. 1 ст. 238 КАС України.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції безпідставно визнав протиправними та скасував оскаржувані накази, з огляду на порівняння посадових обов`язків усіх начальників управлінь в областях Західного офісу Держаудитслужби, визначені в положеннях про управління в областях, через призму Примірного положення, суд апеляційної інстанції враховує таке.

Апелянт вказує, що жодної фактичної зміни вказаних вище наказів не було, оскільки такі тільки змінені шляхом викладення в новій редакції та залишалися чинними. Наведене підтверджується змістом цих наказів.

Так, аналіз вищенаведених наказів у порівнянні з нормами Примірного положення дали підстави для висновку суду першої інстанції про те, що Примірному положенню повністю відповідало Положення про управління від 20.10.2016 року, яке 02.07.2018 року було змінено новим Положенням про Управління. При цьому, відповідач залишив 6-ть напрямків (обов`язків) роботи начальнику управління, визначених Примірним положенням та Положенням про управління від 20.10.2016 року (аналогічні), і визначив інші напрямки, які вказані у підпунктах 7-12 Положення про управління. При цьому пункти 3, 4, 6, 7, 9, 11, 13 Примірного положення та пункти 3, 4, 6, 7, 9, 11, 13, 14 Положення про управління від 20.10.2016 року не знайшли своє відображення у Положенні від 02.07.2018 року.

Тобто, відповідач фактично на 50% змінив обов`язки начальника управління, якими визначені його напрямки роботи у Положенні про управління, яке почало діяти з 02.07.2018 року.

В апеляційній скарзі відповідач зазначає, що в рішенні Конституційного Суду України від 22.04.2008 року №9-рп/2008 в справі №1-10/2008 вказано, що під час визначення природи «правового акту індивідуальної дії» правова позиція Конституційного Суду України ґрунтується на тому, що «правові акти ненормативного характеру (індивідуальної дії)» стосуються окремих осіб, «розраховані на персональне (індивідуальне) застосування» і після реалізації вичерпують свою дію (пункт 5 рішення). Відтак, із врахуванням юридичної позиції, викладеної в рішеннях Конституційного Суду України, оскільки ці накази є актами індивідуальної дії та визначають посадові обов`язки саме заступника начальника офісу ОСОБА_2 , тому є персоналізованими щодо нього, у зв`язку з чим, підстави для ствердження про порушення цими наказами прав та інтересів позивача відсутні.

Разом з тим, суд зазначає, що доводи апеляційної скарги не містять належного обґрунтування тієї обставини, чим саме було зумовлено окреме ставлення до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області і, відповідно до ОСОБА_1 як начальника даного управління, шляхом покладання обов`язків з контролю та координації даного управління саме на заступника начальника Західного офісу Держаудитслужби, в той час як усі інші управління координуються та контролюються безпосередньо начальником Західного офісу Держаудитслужби.

Судом досліджено Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби в Волинській, Закарпатській, Івано-Франківській, Рівненській, Тернопільській, Чернівецькій та аналогічні накази, якими затверджений Розподіл обов`язків між начальником та заступниками начальника Управління Західного офісу Держаудитслужби в цих областях.

Так, розподіл обов`язків між начальником та заступниками начальника Управління Західного офісу Держаудитслужби в цих областях відповідає вимогам Примірного положенню, і є практично однаковим, але, відповідно, відрізняється у частині напрямків (обов`язків) роботи начальників у порівняні з Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області.

У Розподілі обов`язків між начальником та заступниками начальника Управління Західного офісу Держаудитслужби в інших областях, на відміну від Розподілу обов`язків між начальником та заступниками начальника Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, містяться такі обов`язки начальника управління щодо:

- забезпечення взаємодії з правоохоронними органами, місцевими органами влади та органами самоврядування відповідно до адміністративно-територіальної юрисдикції управління;

- розгляду кореспонденції, яка надходить до управління (листи і доручення Держаудитслужби, запити, звернення народних депутатів України, депутатів місцевих рад, листи місцевих органів влади та органів місцевого самоврядування, правоохоронних органів відповідно до адміністративно-територіальної юрисдикції управління, керівників інших центральних органів виконавчої влади та керівників їх територіальних підрозділів, звернення, що стосуються діяльності заступників начальника управління, керівників структурних підрозділів, листи та ухвали судів України, а також інші документи, що потребують рішень безпосередньо начальника управління), накладення резолюцій стосовно опрацювання документів та надання відповідних доручень заступникам начальника управління та керівникам структурних підрозділів;

- підписання листів управління, адресованих правоохоронним органам, іншим державним і місцевим органам влади, органам місцевого самоврядування відповідно до адміністративно-територіальної юрисдикції управління, керівникам територіальних органів (підрозділів) центральних органів виконавчої влади, Держаудитслужбі, суддям, листів-відповіддей на звернення-запити, звернення (зокрема, народних депутатів України, депутатів місцевих рад), що стосуються діяльності управління та його посадових осіб;

- розгляду та накладання адміністративних стягнень на осіб, винних у порушенні законодавства, передбачені статтями 164-2 та 166-6 Кодексу України про адміністративні правопорушення;

- вжиття заходів щодо матеріально-технічного забезпечення діяльності управління;

- координації та контролю діяльність: заступників начальника Управління Західного офісу Держаудитслужби у області; відділу контролю у сфері закупівель; юридичного сектору.

Тобто, оскаржуваними наказами відповідач фактично встановив ОСОБА_2 повноваження, які стосуються безпосередньо Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області та є характерними, передусім, для повноважень начальника управління, в тому числі координування та контроль діяльності Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області.

Порівняння повноважень ОСОБА_2 з іншими заступниками начальника Західного офісу Держаудитслужби, вказує на наявність значної їх відмінності, а також на меншу кількість таких повноважень у інших заступників, при цьому без прив`язки у інших заступників до конкретного управління, яке входить до Західного офісу Держаудитслужби.

Верховний суд у своїй постанові від 23.04.2020 року звернув увагу на те, що судами попередніх інстанцій залишено поза увагою те, що спірні накази зачіпають також права, свободи та інтересів заступника начальника Управління Західного офісу Держаудитслужби у Хмельницькій області ОСОБА_2 , аналогічні твердження надано також самим ОСОБА_2 в його поясненнях від 18.12.2020 року.

Разом з тим, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи ОСОБА_2 про те, що скасування оспорюваних наказів позбавить його повноважень, які він вправі вчиняти за посадою заступника начальника Західного офісу Держаудитслужби, адже як встановлено судом ці повноваження фактично перерозподілені спірними наказами №2 від 04.01.2019, №53 від 19.03.2019, №60 від 01.04.2019, які є протиправними, про що описано вище.

Водночас, необхідно враховувати, що мова йде про визнання протиправними та скасування наказів в частині, яка стосується тільки повноважень начальника Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, і це не стосується інших повноважень заступника начальника Західного офісу Держаудитслужби - посади, яку займає третя особа - ОСОБА_2 .

Отже, наведене підтверджує відсутність порушення прав ОСОБА_2 , а також його статусу - третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог, у цій справі.

В апеляційній скарзі відповідач вказує на те, що повноваження Західного офісу Держаудитслужби щодо визначення та розподілу обов`язків є дискреційними повноваженнями Офісу та його виключною компетенцією.

Щодо вказаних доводів апелянта колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з Рекомендаціями Комітету Міністрів Ради Європи №(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

У разі наявності у суб`єкта владних повноважень законодавчо закріпленого права адміністративного розсуду при вчиненні дій/прийнятті рішення, та встановлення у судовому порядку факту протиправної поведінки відповідача, зобов`язання судом суб`єкта прийняти рішення конкретного змісту є втручанням у дискреційні повноваження.

Дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи бездіяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. При реалізації дискреційного повноваження суб`єкт владних повноважень зобов`язаний поважати основоположні права особи, додержуватися: конституційних принципів; принципів реалізації відповідної владної управлінської функції; принципів здійснення дискреційних повноважень; змісту публічного інтересу; положень власної компетенції; вказівок, викладених у інтерпретаційних актах; фахових правил, закріплених у нормативних актах; адміністративної практики; судової практики; процедурних вимог.

Прикладом таких повноважень є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова "може".

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 11 листопада 2019 року у справі №818/960/17.

При цьому, наявність у органу державної влади дискреційних повноважень не означає, що він не повинен дотримуватись механізму, правової процедури, що законодавчо визначена, зокрема, для визначення обов`язків начальника Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області.

Правова процедура (fair procedure - справедлива процедура) є складовою принципу законності та принципу верховенства права і передбачає правові вимоги до належного прийняття актів органами публічної влади.

Встановлена правова процедура як складова принципу законності та принципу верховенства права, є важливою гарантією недопущення зловживання з боку органів публічної влади під час прийняття рішень та вчинення дій, які повинні забезпечувати справедливе ставлення до особи.

Суд не заперечує право керівника Західного офісу Держаудитслужби затверджувати положення про структурні підрозділи Офісу, в тому числі про управління; розподіляти обов`язки між своїми заступниками (що передбачено частинами 15, 18 пункту 11 Положення про Західний офіс Держаудитслужби). Однак такі повноваження повинні здійснюватись без порушення законодавства.

В даному випадку, вищевказані дії відповідача призвели до порушень прав та інтересів ОСОБА_1 , як начальника Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, відповідач у відзиві за №13-35/3074-2019 від 22.05.2019, зокрема, вказує, що: " ... накази, які оспорюються позивачем по даній справі не змінюють, не доповнюють та не скасовують повноважень і посадових обов`язків позивача. Жодної повторної зміни обов`язків та повноважень для позивача на підставі цих наказів також не відбулося. Відтак і підстав для застосування ч. 3 ст. 43 Закону України "Про державну службу" (зміна істотних умов праці) відносно позивача у Західного офісу не було." (стор. 8 Відзиву); "... позивач є інвалідом ІІ групи, що підтверджено довідкою Сер. МСЕ - №119623, виданою 25.06.2008 Хмельницькою міжрегіональною кардіологічною медико-соціальною комісією, з якої вбачається, що йому встановлено "довічно" другу групу інвалідності, та надано "Висновок про умови та характер праці": "протипок. фізична праця, нервово-психологічні перевантаження"... Отже, Західний офіс, як роботодавець, не має права надавати повноваження та встановлювати посадові обов`язки позивачу, які вимагають значних нервових та психологічних зусиль."

Відповідач стверджує, що не заперечує права позивача знаходитися у відпустці чи листку непрацездатності, однак, зауважує, що в період його відсутності, а це більш ніж половина робочого часу, повноваження начальника Управління, які ОСОБА_1 бажає розширити, виконували та виконують інші посадові особи.

Суд апеляційної інстанції вважає безпідставними вказані доводи апелянта, зважаючи на наступне.

Положеннями ст. 22 Кодексу законів про працю України визначено, що відповідно до Конституції України будь-яке пряме або непряме обмеження прав чи встановлення прямих або непрямих переваг при укладенні, зміні та припиненні трудового договору залежно від походження, соціального і майнового стану, расової та національної належності, статі, мови, політичних поглядів, релігійних переконань, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, роду і характеру занять, місця проживання не допускається.

Згідно з ст. 172 Кодексу законів про працю України у випадках, передбачених законодавством, на власника або уповноважений ним орган покладається обов`язок організувати навчання, перекваліфікацію і працевлаштування осіб з інвалідністю відповідно до медичних рекомендацій, встановити на їх прохання неповний робочий день або неповний робочий тиждень та створити пільгові умови праці.

Відповідно до ст. 2 Закону України "Про основи соціальної захищеності осіб з інвалідністю в Україні" від 21.03.1991 №875-XII (далі Закон №875-XII) визначено, що особою з інвалідністю є особа зі стійким розладом функцій організму, що при взаємодії із зовнішнім середовищем може призводити до обмеження її життєдіяльності, внаслідок чого держава зобов`язана створити умови для реалізації нею прав нарівні з іншими громадянами та забезпечити її соціальний захист.

За приписами ст. 17 Закону №875-XII відмова в укладенні трудового договору або в просуванні по службі, звільнення за ініціативою адміністрації, переведення особи з інвалідністю на іншу роботу без її згоди з мотивів інвалідності не допускається, за винятком випадків, коли за висновком медико-соціальної експертизи стан її здоров`я перешкоджає виконанню професійних обов`язків, загрожує здоров`ю і безпеці праці інших осіб, або продовження трудової діяльності чи зміна її характеру та обсягу загрожує погіршенню здоров`я осіб з інвалідністю.

У ст. 2 Конвенції про права осіб з інвалідністю від 13.12.2006 (далі - Конвенція) визначено, що "дискримінація за ознакою інвалідності" означає будь-яке розрізнення, виключення чи обмеження з причини інвалідності, метою або результатом якого є применшення або заперечення визнання, реалізації або здійснення нарівні з іншими всіх прав людини й основоположних свобод у політичній, економічній, соціальній, культурній, цивільній чи будь-якій іншій сфері. Вона включає всі форми дискримінації, у тому числі відмову в розумному пристосуванні.

За змістом п. 1 ст. 27 Конвенції держави-учасниці визнають право осіб з інвалідністю на працю нарівні з іншими; воно включає право на отримання можливості заробляти собі на життя працею, яку особа з інвалідністю вільно вибрала чи на яку вона вільно погодилась, в умовах, коли ринок праці та виробниче середовище є відкритими, інклюзивними та доступними для осіб з інвалідністю. Держави-учасниці забезпечують і заохочують реалізацію права на працю, зокрема тими особами, які отримують інвалідність під час трудової діяльності, шляхом ужиття, у тому числі в законодавчому порядку, належних заходів, спрямованих, зокрема, на таке: а) заборону дискримінації за ознакою інвалідності стосовно всіх питань, які стосуються всіх форм зайнятості, зокрема умов прийому на роботу, наймання та зайнятості, збереження роботи, просування по службі та безпечних і здорових умов праці; b) захист прав осіб з інвалідністю нарівні з іншими на справедливі й сприятливі умови праці, зокрема рівні можливості й рівну винагороду за працю рівної цінності, безпечні та здорові умови праці, зокрема захист від домагань, та задоволення скарг; c) забезпечення того, щоб особи з інвалідністю могли здійснювати свої трудові й профспілкові права нарівні з іншими.

Крім цього, відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 4 Закону №889-VIII державна служба здійснюється з дотриманням таких принципів забезпечення рівного доступу до державної служби - заборона всіх форм та проявів дискримінації, відсутність необґрунтованих обмежень або надання необґрунтованих переваг певним категоріям громадян під час вступу на державну службу та її проходження.

Згідно з п.п. 2, 6 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні" від 06.09.2012 №5207-VI (далі Закон №5207-VI) дискримінація - ситуація, за якої особа та/або група осіб за їх ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, віку, інвалідності, етнічного та соціального походження, громадянства, сімейного та майнового стану, місця проживання, мовними або іншими ознаками, які були, є та можуть бути дійсними або припущеними (далі - певні ознаки), зазнає обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами в будь-якій формі, встановленій цим Законом, крім випадків, коли таке обмеження має правомірну, об`єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними; пряма дискримінація - ситуація, за якої з особою та/або групою осіб за їх певними ознаками поводяться менш прихильно, ніж з іншою особою та/або групою осіб в аналогічній ситуації, крім випадків, коли таке поводження має правомірну, об`єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 2 Закону №5207-VI законодавство України ґрунтується на принципі недискримінації, що передбачає незалежно від певних ознак, забезпечення рівних можливостей осіб та/або груп осіб.

За змістом ч. 1 ст. 4 Закону №5207-VI його дія поширюється на такі сфери суспільних відносин, як, зокрема, державна служба та служба в органах місцевого самоврядування.

Стаття 5 Закону №5207-VI однією з форм дискримінації визначає пряму дискримінацію, а ч. 2 ст. 6 вказаного Закону встановлює, зокрема, що форми дискримінації з боку державних органів, їх посадових осіб, визначені статтею 5 цього Закону, забороняються.

Суд апеляційної інстанції враховує, що обов`язки (напрямки) роботи начальників управлінь в областях, крім начальника Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, повністю відповідають Примірному положенню, і є однаковими, однак обов`язки начальника Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області суттєво відрізняються від згаданих.

При цьому, слід зазначити, що інвалідність позивача (встановлена у 2008 році довічно) не була перешкодою для виконання ним обов`язків начальника управління до прийняття спірних наказів і вказані обставини свідчать про допущення з боку відповідача прямої дискримінації начальника Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області ОСОБА_1 , що є недопустимим з боку відповідача - суб`єкта владних повноважень.

Крім того, в оскаржуваних наказах відповідач не зазначив, що їх видання має правомірну, обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.

Більше того, зі змісту пояснень, наданих позивачем суду апеляційної інстанції слідує, що останній жодним чином не звертався до відповідача з проханням здійснити зменшення наявних у нього посадових обов`язків з метою полегшення його роботи, враховуючи наявну нього групу інвалідності, а відтак видання оскаржуваних наказів розцінює як дії відповідача, що призвели до погіршення його становища та розцінюються ним як знущання над особою з інвалідністю.

Виходячи з вищенаведеного, суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що відповідач необхідність зміни посадових обов`язків позивача пояснив інвалідністю, що, має ознаки дискримінації ОСОБА_1 у розумінні статей 2, 27 Конвенції.

Відсутність обґрунтованої мети зміни істотних умов праці державного службовця, який має інвалідність, не у спосіб, передбачений законодавством має ознаки прямої дискримінації, адже: а) не має жодних доказів про обмеження (заборону) виконання обов`язків начальника Управління Західного офісу Держаудитслужи в Хмельницькій області (медичних чи інших) щодо позивача; б) обсяг повноважень позивача як начальника Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області відрізняється від обсягу повноважень начальників управлінь, які входять у Західний офіс Держаудитслужби.

З аналізу вищевказаного вбачається, що фактичне зменшення обов`язків позивачу як начальнику Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області через наявність у нього статусу особи з інвалідністю вказує на необґрунтованість доводів апелянта про реалізацію Західним офісом Держаудитслужби дискреційних повноважень при вирішенні даного питання, оскільки права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави; держава відповідає перед людиною за свою діяльність; утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави (частина друга статті 3 Конституції України).

Пунктом 2 ч. 3 ст. 43 Закону №889-VIII визначено, зокрема, що зміною істотних умов державної служби вважається зміна основних посадових обов`язків.

Колегія суддів критично оцінює твердження відповідача про повідомлення позивача про зміну істотних умов праці - 22.09.2016 року, адже відповідач фактично почав змінювати посадові обов`язки після 07.03.2018 року, шляхом видання різних наказів, і тому числі тих, які є предметом цього судового розгляду, що відповідно вказує на порушення відповідачем порядку повідомлення працівника про зміну істотних умов праці.

Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 07.03.2018 року у справі №822/40/18, яке набрало законної сили, позивача поновлено на посаді начальника Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області.

З матеріалів справи встановлено, що фактично позивач був поновлений на роботі тільки 10.07.2018 року (факт його поновлення (а не прийняття на роботу) є встановленим рішенням суду і не може бути спростоване змістом наказу Західного офісу Держадитслужби від 09.07.2018 року №266-о).

Таким чином, з 07.03.2018 року відповідачу було відомо про зобов`язання поновити позивача на посаді, однак всупереч закону ним цього зроблено не було. Натомість, відповідачем видано наказ №201 від 05.07.2018 року, який в подальшому змінений наказом №229 від 15.08.2019 року. Тільки 19.03.2019 року прийнято новий наказ, а саме №53 від 19.03.2019 року "Про затвердження розподілу обов`язків між начальником та заступниками начальника Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області", згідно якого наказ від 05.07.2018 року №201 втратив чинність.

При цьому, відповідачем не надано суду доказів ознайомлення позивача з Наказом №53 від 19.03.2019 року, який безпосередньо стосується обов`язків позивача - начальника Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, і таких не встановлено судом, відповідач порушив вимоги ч. 4 ст. 43 Закону №889-VIII, даний наказ підлягає скасуванню.

Також суд вважає не обґрунтованими доводи апеляційної скарги відповідача про те, що оскаржувані накази Західного офісу Держаудитслужби від 04.01.2019 року №2, №60 не порушують прав, свобод та інтересів позивача є безпідставними, оскільки вказаним наказом начальник Західного офісу Держаудитслужби уповноважив Марценюка А.А. на вчинення дій, які стосуються безпосередньої діяльності начальника Управління Західного офісу Держаудитслужби у Хмельницькій області.

Так, вказаними наказами №2, № 60 від 04.01.2019 року встановлено заступнику начальника повноваження, котрі стосуються безпосередньо Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, та які є характерними, передусім, для повноважень начальника управління. Це підтверджується порівнянням повноважень Марценюка А.А. з іншими заступниками начальника Західного офісу Держаудитслужби, визначених цим же наказом, прослідковується значна їх відмінність, та менша кількість у інших заступників, при цьому без прив`язки у інших заступників до конкретного і одного Управління, які входять до Західного офісу Держаудитслужби (Рівненській, Івано-Франківській, Тернопільській, Закарпатській, Волинській областях).

Суд зауважує, що вказані рішення відповідача не мають правомірної мети і не відповідають принципу належного урядування, так як суб`єкт владних повноважень повинен дотримуватись закону, і не повинен отримувати вигоду від своїх протиправних дій чи виконання обов`язків, що є наявним в даній справі.

Враховуючи те, що вищевказані дії відповідача призвели до порушень прав та інтересів ОСОБА_1 , як начальника Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскаржувані накази підлягають скасуванню, а відповідача слід зобов`язати привести у відповідність до законодавства Розподіл обов`язків між начальником та заступниками начальника Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області щодо обов`язків начальника Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області у встановленому порядку, з урахуванням встановлених обставин у цій адміністративній справі, без порушень прав позивача.

Відповідно до ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (№ 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (№ 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (№ 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v.Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Щодо решти доводів апеляційної скарги, то суд апеляційної інстанції їх до уваги не приймає, оскільки вони не містять належних доказів та обґрунтування відносно оскаржуваних наказів, які є предметом розгляду даної справи.

Таким чином, оскаржуване рішення суду у цій справі є законним та обґрунтованим і не підлягає скасуванню, оскільки суд першої інстанції всебічно перевіривши обставини справи, вирішив спір у відповідності з нормами матеріального права та при дотриманні норм процесуального права та з наданням оцінки ключовим аргументам учасників справи, а доводи апеляційної скарги їх не спростовують, а відтак суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанцій про наявність підстав для задоволення позовних вимог.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Західного офісу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення, а рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 17 вересня 2020 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Головуючий Боровицький О. А.

Судді Матохнюк Д.Б. Шидловський В.Б.