Справа № 360/2157/20
Суддя: О.В. Захарова
Дата ухвалення: 2020-12-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЛУГАНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

Іменем України

16 грудня 2020 рокуСєвєродонецькСправа № 360/2157/20

Луганський окружний адміністративний суд

у складі головуючого судді Захарової О.В.,

за участю

секретаря судового засідання Пономарьової О.І.,

та

представників сторін:

позивача - Коробейник Є.Ю.,

представника І-го, ІІІ-го відповідача - Ахтирської Л.О.,

від ІІ-го відповідача - не прибув,

розглянувши у судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу № 360/2157/20 за позовом ОСОБА_1 до Луганської обласної прокуратури, першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу від 30.04.2020 № 520к, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

01 червня 2020 року до Луганського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 (далі позивач, ОСОБА_1 ) до Луганської обласної прокуратури (далі відповідач І), Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач ІІ), Офісу Генерального прокурора (далі відповідач ІІІ) про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу від 30.04.2020 № 520к, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

16 червня 2020 року від позивача надійшов уточнений адміністративний позов з такими позовними вимогами:

1) визнати протиправним та скасувати рішення першої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 10.04.2020 № 283 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;

2) визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Луганської області від 30.04.2020 № 520к про звільнення ОСОБА_2 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області;

3) поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області або на рівнозначній посаді з 06.05.2020, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;

4) стягнути з прокуратури Луганської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 06.05.2020 по дату винесення судового рішення.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що з 20.07.2012 по 05.05.2020 працювала в органах прокуратури України на різних прокурорських посадах. За час роботи в органах прокуратури зарекомендувала себе сумлінним та добросовісним працівником, до дисциплінарної відповідальності не притягувалася.

Наказом прокурора Луганської області від 30.04.2020 № 520к позивача звільнено з посади з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Позивач вважає наказ про звільнення з посади № 537 к від 30.04.2020 на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 05.05.2020 протиправним, так як передбачені статтею 51 Закону України «Про прокуратуру» підстави для його звільнення відсутні, оскільки не відбулось реорганізації чи ліквідації, скорочення кількості прокурорів в органі, в якому позивач обіймав посаду. Перейменування органів прокуратури не є ані реорганізацією, ані ліквідацією цих органів.

Зазначає, що внаслідок звільнення з посади відбулось порушення права позивача на повагу до приватного життя всупереч частини другої статті 8 Конвенції.

Рішення першої кадрової комісії від 10.04.2020 № 283 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» вважає протиправним з таких підстав.

Позивач зазначає, що був вимушений написати заяву за встановленою формою, яка обмежує його права, щоб не бути звільненим і не залишитись без заробітної плати.

Вважає, що Порядок проведення атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, та Порядок роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233, повинні пройти державну реєстрацію як нормативно-правові акти.

Приймаючи до уваги, що накази Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 та від 17.10.2019 № 233 не пройшли процедуру державної реєстрації, а отже є таким, що не відповідають вимогам чинного законодавства та не можуть бути прийнятими до виконання. Таким чином, перша кадрова комісія не є органом, який передбачений пунктом 11 розділу II Закону від 19.09.2019 № 113-ІХ, а відтак, у останньої відсутні передбачені Законом повноваження на проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур та прийняття рішень щодо успішного або не успішного проходження атестації, що свідчить про незаконність рішення про неуспішне проходження атестації позивачем.

Вказує, що склад першої кадрової комісії не відповідає вимогам пункту 3 Порядку роботи кадрових комісій, який затверджений наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 за № 233 щодо політичної нейтральності, бездоганної репутації, високої професійної та моральної репутації, суспільного авторитету. А відтак її члени не є політично нейтральними, не можуть мати бездоганної репутації, високої професійної та моральної репутації, суспільного авторитету.

Наказом Генерального прокурора від 04.02.2020 за № 65 внесені дискримінаційні зміни до Порядку проходження прокурорами атестації, відповідно до яких кадрова комісія може прийняти рішення про складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та анонімного тестування на загальні здібності та навички в один день.

Застосування тестових питань, які використовувались для проведення другого етапу атестації, зокрема абстрактно-логічного блоку відноситься до точних наук, тому є недоречним, оскільки діяльність прокурора пов`язана з правозахисною діяльністю.

З результатом тестування позивачка не згодна, так як під час його тестування мав технічний збій програми та результат є неточним.

Позивач обґрунтовує позовні вимоги невідповідністю Конституції України Закону України від 19.09.2019 № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів з реформи органів прокуратури».

Зазначає, що нормами КЗпП України, які діяли до набрання чинності Законом №113- IX від 19.09.2019 (до 25.09.2019) було передбачено порядок вивільнення працівників, права яких захищалися КЗпП України. Водночас, з моменту набрання чинності Законом України № 113-ІХ від 19.09.2019 для вузької категорії найманих працівників - прокурорів нівельовано вказані вище гарантії та права. Законом України №113-ІХ від 19.09.2019 запроваджено дискримінацію за професійною ознакою, тобто саме за ознакою професії прокурора. Таким чином, осіб, які займають посаду прокурора поставлено в нерівні умови з усіма іншими найманими працівниками, права яких урегульовано КЗпП України (т.1 арк. спр. 102-122).

02.12.2020 позивач надав уточнену позовну заяву (т.3 арк. спр. 121-128), в якій просить:

1) визнати протиправним та скасувати рішення першої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 10.04.2020 № 283 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;

2) визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Луганської області від 30.04.2020 № 520к про звільнення ОСОБА_2 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області;

3) поновити ОСОБА_1 в Луганській обласній прокуратурі на рівнозначній (рівноцінній) посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області (з якої її звільнено) з 06.05.2020, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;

4) стягнути з прокуратури Луганської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 06.05.2020 по дату винесення судового рішення.

В обгрунтування уточненої позовної заяви позивач зазначив, що з 11.09.2020 існує Луганська обласна прокуратура, на теперішній час відсутня посада з якої її було звільнено, відсутня можливість повторно пройти атестацію, тому вважає, що підлягає поновленню на рівнозначну посаді в Луганській обласній прокуратурі.

02.12.2020 позивач надав клопотання з поясненнями щодо позовних вимог, згідно з якими просить обрахувати середній заробіток за час вимушеного прогулу виходячи із окладів прокурорів обласної прокуратури, встановлених з 11.09.2020 та з урахуванням коефіцієнту 6,6 (т.3 арк. спр. 140).

Ухвалою суду від 09 червня 2020 року позовну заяву залишено без руху (т.1 арк. спр. 95-96).

Ухвалою суду від 22 червня 2020 року відкрито провадження у справі, справу призначено до розгляду за правилами загального позовного провадження (т.1 арк. спр. 144-146).

Ухвалою суду від 19 серпня 2020 року залучено до участі у справі як відповідача Офіс Генерального прокурора, витребувано у Офісу Генерального прокурора докази у справі, в тому числі роздруківку згенерованих питань та наданих відповідей за результатами складення іспиту ОСОБА_1 на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, у тому числі правильно та неправильно наданих за результатом тестування (т.1 арк. спр. 220-222).

Ухвалою від 12 жовтня 2020 року відмовлено у задоволенні клопотання позивача про витребування додаткових доказів у справі, уточнену позовну заяву від 12.10.2020 повернуто позивачу без розгляду), ухвалено вважати найменуванням відповідача І Луганська обласна прокуратура (т.3 арк. спр. 53-56).

Ухвалою суду від 27 жовтня 2020 року зупинено провадження у зв`язку із захворюванням позивача до одужання (т.3 арк. спр. 83).

Ухвалою суду від 03 грудня 2020 року поновлено провадження у справі (т.3 арк. спр. 160).

Ухвалою суду від 03 грудня 2020 року закрито підготовче провадження у справі та призначено до судового розгляду по суті (т.3 арк. спр. 164).

Відповідачем Офісом Генерального прокурора 17.09.2020 надано до суду відзив, в якому відповідач проти позову заперечує та просить відмовити у задоволенні позовних вимог з таких підстав (т.1 арк. спр. 227-246).

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ, який оприлюднено в газеті «Голос України» 24.09.2019 № 182 та в ряді інших видань, запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Зокрема, згідно з пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VІІ).

За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

На виконання вказаних положень Закону № 113-ІХ (пункт 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення») наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 № 336, від 04.02.2020 № 65 та від 19.02.2020 № 102.

За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 (відповідно до додатку № 2 до протоколу № 8 першої кадрової комісії від 10.04.2020) набрала 86 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, і її не допущено до проходження наступного етапу атестації. Ці результати відображені у відповідній відомості, у якій ОСОБА_1 поставила власний підпис, чим підтвердила їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні.

Відповідач зазначив, що із протоколів першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 № 8 та від 13.04.2020 № 9 вбачається, що комісією розглянуто заяву ОСОБА_1 про повторне проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки через погане самопочуття. Встановлено, що згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати тестування з боку заявниці було завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складалися. Також під час тестування прокурор не звертався до членів комісії щодо свого поганого самопочуття, а вказала цю обставину лише після неуспішного його проходження (набрання меншої кількості балів ніж прохідний). У зв`язку з цим першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур, на підставі п. п. 13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, п. 6 розділу І, п. 6 розділу III Порядку № 221, прийнято законне і мотивоване рішення від 10.04.2020 № 283 «Про неуспішне проходження позивачем атестації». Підстави для повторного проходження цього етапу тестування відсутні.

На переконання відповідача рішення кадрової комісії щодо неуспішного проходження атестації позивачем прийнято із дотриманням норм Закону №113-ІХ та Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221.

Відповідач вважає усі доводи позивача безпідставними та необґрунтованими.

Відповідачем Луганською обласною прокуратурою до суду надано відзив на позовну заяву, який за змістом викладених в ньому доводів є аналогічним з відзивом, наданим відповідачем Офісом Генерального прокурора (т.1 арк. спр. 153-165).

Позивачем на відзиви відповідача надані відповіді (т.2 арк. спр. 202-211, т.3 арк. спр. 97-118).

У судовому засіданні позивачка підтримала позовні вимоги, надала пояснення аналогічні викладеним у позовній заяві, просив позов задовільнити. Також пояснила, що зверталася до першої кадрової комісії із заявами з письмовими заявами про перескладення іспиту у зв`язку з наявністю технічного збоїв під час іспиту та з заявою про погане самопочуття та можливість повторного складення іспиту. Вважає, що її заяви не розглянуті. Неодноразово зверталась з заявами до Офісу Генерального прокурора з заявами про отримання результату тестування. Позивач зазначила, що не згодна з результатом тестування, вважає, що має право ознайомитися з результатом тестування і неправильними відповідями, зазначає, що набрала більшу кількість балів.

Представник відповідачів І та ІІІ у судовому засіданні просив відмовити у задоволенні позову, надав пояснення аналогічні за змістом відзивів на позов.

Заслухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог і наданих доказів, оцінивши докази відповідно до вимог статей 72-76, 90 КАС України, судом встановлено таке.

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , згідно із записом у трудовій книжці НОМЕР_1 працювала в органах прокуратури з 20.07.2012, з 01.02.2019 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області (т.1 арк. спр. 25-27).

04 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подано заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т.2 арк. спр. 5).

04 березня 2020 року за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур ОСОБА_1 набрала 81 бал за вербальний блок та 80 балів за абстрактно-логічний, середній арифметичний бал 86, що зазначено у відомості про результати тестування, в якій за порядковим номером 17 зазначена ОСОБА_1 , наявний підпис позивача (т.2 арк. спр. 12-13).

04 березня 2020 року на засіданні першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, оформленого протоколом № 6 від 04 березня 2020 року прийнято рішення про затвердження списку осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур 04 березня 2020 року, набравши менше 93 балів (т.2 арк. спр. 105-107).

У додатку 5 до протоколу першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №4 від 04 березня 2020 року «Список осіб, які неуспішно склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набравши меншу кількість балів, ніж прохідний бал» під порядковим номером 39 зазначена ОСОБА_1 , кількість набраних балів 86 (т.2 арк. спр. 102-103).

ОСОБА_1 звернулася з заявою від 06.03.2020 до першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про повторне складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички у зв`язку із тим, що під час тестування 04.03.2020 погіршився стан здоров`я (т.2 арк. спр. 6-7).

Згідно з протоколом засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10 квітня 2020 року № 8 на засіданні комісії розглянуті заяви прокурорів щодо оскарження результатів тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, які не пройшли другий етап 04 березня 2020 року (82 особи) з підстав наявності технічного збою. За результатами розгляду вказаних заяв прийнято комісією вирішено: на підставі п.6 Розділу І, п.6 Розділу ІІІ Порядку, за результатами тестування на загальні здібності і навички прокурорів (згідно з переліком у Додатку 2 цього протоколу), які набрали менше 93 балів та подали заяви, ухвалити рішення про неуспішне проходження (т.2 арк. спр. 125-127).

Згідно з додатком 2 до протоколу від 10 квітня 2020 року № 8 під порядковим номером 39 зазначена ОСОБА_1 (т.2 арк. спр. 129-130).

У протоколі першої кадрової комісії від 13 квітня 2020 року № 9 по третьому питанню порядку денного «Про внесення доповнень до протоколу №8 від 10.04.2020» зазначено, що на адресу першої кадрової комісії надійшли заяви прокурорів щодо оскарження результатів тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, які не пройшли другий етап 04 березня 2020 року, серед інших ОСОБА_1 . У заявах зазначено, що мав місце технічний збій, проте актами це підтверджується лише в одному випадку. Прокурори, які у своїх заявах вказували на погане самопочуття та незадовільний стан здоров`я, із відповідними заявами до членів комісії до проходження етапу тестування не зверталися, а вказали цю обставину після неуспішного його проходження. Підстави для повторного проходження вказаними прокурорами другого етапу тестування, передбачені у пункті 7 Порядку, відсутні (т.2 арк. спр. 138-139).

10 квітня 2020 року, керуючись пунктами 13, 17 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктом 6 розділу І, пунктом 5 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, першою кадровою комісією прийнято рішення № 283 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки», в якому зазначено, що прокурор відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області ОСОБА_1 за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 86 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим він не допускається до етапу проходження співбесіди. У зв`язку з цим прокурор відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області, ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію (т.1 арк. спр. 167, т.2 арк. спр. 9).

Наказом прокурора Луганської області від 30 квітня 2020 року № 520к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 05 травня 2020 року. Підстава: рішення кадрової комісії № 1 від 10 квітня 2020 року № 283 (т.1 арк.спр.166).

Вирішуючи адміністративний позов по суті заявлених вимог, надаючи оцінку обставинам (фактам), якими обґрунтовано вимоги і заперечення учасників справи, суд виходить з такого.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-IX (далі - Закон № 113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2010 року № 1697.

За правилами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно пунктів 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Пунктом 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

У свою чергу, відповідно до пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Згідно пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Порядок проходження прокурорами атестації затверджений наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221).

Атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур (пункт 1 розділу І Порядку № 221).

Згідно із пунктом 2 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію (пункт 3 розділу І Порядку № 221).

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора (пункт 5 розділу І Порядку № 221).

Відповідно до пункту 6 Порядку № 221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За правилами пунктів 7-9 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно пункту 10 розділу І Порядку № 221 заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки регламентовано приписами розділу ІІІ Порядку № 221.

Так, у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (пункт 1 розділу ІІІ Порядку № 221).

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку (пункт 2 розділу ІІІ Порядку № 221).

Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту (пункт 3 розділу ІІІ Порядку № 221).

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії (пункт 4 розділу ІІІ Порядку № 221).

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (пункт 5 розділу ІІІ Порядку № 221).

Відповідно до пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку № 221.

Так, Уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (пункт 1 розділу V Порядку № 221).

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2 розділу V Порядку № 221).

У разі істотного порушення прокурором порядку проведення атестації (наприклад, використання під час тестування сторонніх джерел інформації, мобільного зв`язку, власних технічних приладів; спілкування з іншими прокурорами під час тестування; залишення приміщення під час проходження іспиту, співбесіди; публічного прояву грубої неповаги до членів кадрової комісії чи членів робочої групи; перевищення встановленого часу для виконання практичного завдання; спроба фотографування або винесення матеріалів практичного завдання за межі приміщення, у якому проходить атестація, тощо) такий прокурор припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації. У такому випадку у протоколі засідання вказується, яке саме порушення здійснив прокурор (пункт 3 розділу V Порядку № 221).

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (пункт 4 розділу V Порядку № 221).

Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (пункт 5 розділу V Порядку № 221)

Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Вирішуючи адміністративну справу по суті заявлених вимог, надаючи оцінку обставинам, якими сторони обґрунтовують свої вимоги та заперечення проти задоволення таких вимог, суд виходить з такого.

Щодо доводів позивача про те, що проходження ним атестації в порядку, передбаченому Законом № 113-IX та Порядком № 221, звужує права, суперечить положенням трудового законодавства та містить ознаки дискримінації, суд зазначає наступне.

Конституційний Суд України у рішенні від 8 липня 2003 року № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й «Про прокуратуру».

Запровадження Законом № 113-IX атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов`язане в тому числі із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є діючим і стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача.

Тобто, атестація прокурорів визначена законодавцем та відбувається у спосіб і порядок, який є діючим і стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер по відношенню до позивача.

Конституційний Суд України у своєму рішенні від 12.06.2007 № 2-рп/2007 зазначає, що необхідно відрізняти поняття «обмеження основоположних прав і свобод» від прийнятого у законотворчій практиці поняття «фіксація меж самої сутності прав і свобод» шляхом застосування юридичних способів (прийомів), визначаючи таку практику допустимою, якщо додаткове унормування процесу ставить за мету не звузити обсяг прав і свобод, а уточнити зміст та регламентацію процедурних питань і окреслити загальні межі основоположних прав.

Так, міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 № 1-в/2016.

Держава може встановлювати спеціальні вимоги (обмеження) до державних посадових осіб, критерії стосовно кандидатів і виборів на державні посади.

Це випливає, зокрема, зі статті 7 Конвенції Організації Об`єднаних Націй проти корупції, ратифікованої Україною 18.10.2006.

У пункті 6 Резолюції Парламентської Асамблеї Ради Європи від 25.12.2008 №1165 (1998) вказано, що публічні особи повинні усвідомлювати, що особливий статус, який вони мають у суспільстві, автоматично збільшує рівень тиску на приватність їхнього життя.

У цьому контексті варто наголосити, що посадові особи повинні усвідомлювати публічний характер своєї діяльності та миритися із певними обмеженнями чи втручанням в окремі права.

Крім того, статтею 1 Конвенцією Міжнародної Організації Праці № 11 про дискримінацію в галузі права та занять 1958 року встановлено, що будь-яке розрізнення, недопущення або перевага відносно певної роботи, що ґрунтується на її специфічних вимогах, дискримінацією не вважається.

Також при вирішенні порушеного питання необхідно враховувати позицію Конституційного Суду України, який у своєму рішенні від 07.07.2004 у справі № 1- 14/2004 зазначає, що конституційний принцип рівності не виключає можливості законодавця при регулюванні трудових відносин встановлювати певні відмінності у правовому статусі осіб, які належать до різних за родом і умовами діяльності категорій, у тому числі вводити особливі правила, що стосуються підстав і умов заміщення окремих посад, якщо цього потребує характер професійної діяльності.

Як вже зазначалось судом, метою проведення атестації прокурорів є надання оцінки їхній професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності. Кожен з етапів атестації прокурорів має на меті проявити і оцінити різні аспекти його професійної підготовки і кваліфікації.

Суд зазначає, що результат складеного прокурором іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є одним з етапів проходження атестації, тобто самостійним показником визначення рівня його професійної компетентності.

Під час проведення атестації комісія вирішує питання відповідності прокурора здійснювати свої повноваження, а тому така особа повинна підтвердити свою відповідність за певними критеріями та відповідними показниками у тій послідовності, яку встановила Комісія.

Суд зазначає, що законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

При цьому, суд зауважує, що усі працівники прокуратури були поставлені в рівні умови продовження служби шляхом проходження атестації.

Позивач, подаючи заяву про намір пройти атестацію цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених Законом №113-IX.

Водночас, суд зважає на те, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України безперечно є втручанням у приватне життя особи прокурора у розумінні ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція) в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності).

Проте, таке втручання у цьому конкретному випадку прямо передбачене законом і переслідує абсолютно легітимну ціль - відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України.

Таким чином, у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження атестації.

При цьому, суд не знаходить підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.

Фактично усі мотиви, якими позивач обґрунтовує протиправність дій відповідача щодо проведення атестації, ґрунтуються на його незгоді із положеннями Закону № 113-IX та Порядком № 221, які, на його думку, порушують в тому числі і права та гарантії, що визначені КЗпП України та Конституцією України.

Відповідно до статті 147 Конституції України, статті 1 Закону України «Про Конституційний Суд України» від 13.07.2017 № 2136-УІІІ органом конституційної юрисдикції, який вирішує питання про відповідність Конституції України законів України, є Конституційний Суд України.

Закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення (частина 2 статті 152 Конституції України).

Рішення та висновки, ухвалені Конституційним Судом України, є обов`язковими, остаточними і не можуть бути оскаржені (стаття 151-2 Конституції України).

Суд звертає увагу позивача на ту обставину, що положення Закону № 113-IX на день ухвалення рішення у вказаній справі є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались. Так само є чинними і положення Порядку №221, а тому підстави для їх незастосування відсутні.

Суд також зазначає про неможливість застосування у спірних правовідносинах норм Кодексу законів про працю України.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17.02.2015 у справі № 21-8а15, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 (справа № 803/31/16), від 30.07.2019 (справа №804/406/16), від 08.08.2019 (справ № 813/150/16).

Так, загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді наведені у статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Як вже зазначалося судом, відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Згідно частини п`ятої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Таким чином, норми Закону України «Про прокуратуру» та Закону № 113-ІХ регулюють питання, пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та їх звільненням та є спеціальними по відношенню до КЗпП України.

Щодо дискримінаційних умов під час складання іспитів в один день у порівнянні з складанням іспитів прокурорами Офісу Генерального прокурора.

Пункт 2 розділу III Порядку було доповнено новим абзацом згідно з наказом Офісу Генерального прокурора від 04.02.2020 № 65, яким Комісії надавалося право прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день.

У той же час вказаний пункт Порядку на час здачі прокурорами Офісу Генерального прокурора (у 2019 році) не існував.

Окрім цього, нормами вказаного Порядку не передбачено жодних обмежень, в тому числі і часових, щодо проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в це же день у випадку неможливості його розпочати вчасно, як передбачено графіком, а також не передбачено обов`язку відповідача в такому випадку перенести його на іншу дату.

Згідно з пункту 2 розділу 3 Порядку кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце 10 проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Зважаючи на те, що графік проведення іспитів на знання і вміння застосовувати закон та загальні здібності та навички для прокурорів регіональних прокуратур завчасно розміщено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора, позивач належним чином був повідомлений про дату, час та місце складання іспиту у відповідності до вимог пункту 1 розділу II, пункту 2 розділу III Порядку.

Суд погоджується з доводами відповідача ІІ, що позивач був обізнаний про необхідність проходження ним атестації з дня набрання чинності Законом № 113-ІХ, тобто з 25.09.2019 та достатності часу на підготовку для складання іспитів. Відтак, вищевказані доводи позивача судом при вирішенні даної адміністративної справи не приймаються.

Щодо доводів позивача про неможливість застосування Порядку № 221 та Порядку №223 з підстав не проведення державної реєстрації як нормативно-правового акту.

Пунктом 1 Указу Президента «Про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади» від 03.10.1992 № 493/92 установлено, що з 01.01.1993 нормативно-правові акти, які видаються міністерствами, іншими органами виконавчої влади, органами господарського управління та контролю і які зачіпають права, свободи й законні інтереси громадян або мають міжвідомчий характер, підлягають державній реєстрації.

Пунктом 1 «Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади», затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 28.12.1992 № 731 передбачено, що державна реєстрація нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади, які є суб`єктами нормотворення, здійснюється відповідно до Указу Президента України від 03.10.1992 № 493, цього Положення та інших актів законодавства про державну реєстрацію нормативно-правових актів.

Органи прокуратури не є органами виконавчої влади, Генеральна прокуратура України (Офіс Генерального прокурора) є органом державної влади, визначеним розділом VIII Конституції України «Правосуддя», організація та порядок діяльності прокуратури визначається законом, відповідно до статті 131-1 Конституції України.

Відповідно до підпункту 5 пункту 21 Розділу І Закону України № 113-IX внесено зміни до статті 9 Закону України «Про прокуратуру», нормами якої не передбачено обов`язковість державної реєстрації наказів Генерального прокурора нормативно-правового змісту.

Відповідно до статті 9 Закону України «Про прокуратуру» (із змінами) накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення. Накази Генерального прокурора або їх окремі частини можуть бути оскаржені фізичними та юридичними особами до адміністративного суду в порядку, встановленому законом.

Наказом Генерального прокурора від 18.02.2020 року № 95 визнано таким, що втратило чинність Положення про порядок підготовки та подання на державну реєстрацію нормативно-правових актів Генеральної прокуратури України, яке затверджено наказом Генерального прокурора України від 08.08.2017 № 233.

На підставі викладеного, суд зазначає, що Порядок № 221 та № 223 є прийнятими у порядку та у спосіб, встановлені законом, оприлюднені 04.10.2019 на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України, та не потребують державної реєстрації.

Таким чином, доводи позивача про неможливість застосування Порядку № 221 та № 223 з підстав не проведення державної реєстрації нормативного акту, суд вважає необґрунтованими.

Щодо доводів позивача з приводу формування кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, визначення її складу та повноважності, суд зазначає наступне.

Згідно з положеннями частини другої статті 9 Закону № 1697-VII Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України.

Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності.

Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Відповідно до пункту 9 розділу II Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX визначено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233), відповідно до пункту 1 якого кадрові комісії здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та Закону № 1697-VII (т.1 арк. спр. 151-157).

Згідно із пунктом 3 Порядку № 233 для здійснення повноважень щодо забезпечення проведення атестації прокурорів та слідчих створюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (пункт 4 Порядку № 223).

При цьому, участь у комісії експертів, делегованих міжнародними неурядовими організаціями, дипломатичними місіями та проектами міжнародної технічної допомоги, яка передбачена Порядком № 233, убезпечує кадрові комісії від зовнішнього тиску та потенційних упереджених рішень, в даному випадку експертами є активісти з питань захисту прав людини, адвокати, науковці, тобто, це ті фахівці, що використовують власний досвід з цих питань, в тому числі, отриманий в інших державах.

Враховуючи вищевикладене, суд зазначає, що визначення складу комісій, вимог до осіб, що можуть бути її членами, а також порядку роботи комісій є дискреційними повноваженням Генерального прокурора. Відтак, і перевірка кандидатів у члени комісій на їх відповідність встановленим Генеральним прокурором вимогам є виключною компетенцією останнього.

Під час розгляду справи встановлено, що на виконання вищезазначених положень наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 № 77 створено першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур, яким визначено її персональний склад: ОСОБА_3 - голова комісії, Гнатів А.Я. член комісії, Яковлєв А.А. член комісії (секретар комісії), делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями Дрозач С., ОСОБА_4 , ОСОБА_5 (члени комісії) (т.2 арк. спр. 146).

Відповідно до пункту 8 Порядку № 223 комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. У разі неявки члена комісії більше двох разів поспіль без поважних причин, такий член комісії підлягає заміні відповідно до пункту 19 цього Порядку.

З проколу № 6 засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 04.03.2020 вбачається, що склад комісії становив 5 осіб (з необхідних шести), що відповідає правомочності комісії відповідно до вимог пункту 8 Порядку № 223.

Відповідно до пункту 9 Порядку № 223 член комісії повинен заявити самовідвід у разі наявності конфлікту інтересів або обставин, що можуть викликати сумнів у його безсторонності. З тих самих підстав відвід члену комісії може заявити прокурор, кандидат на посаду прокурора. Відвід має бути вмотивований і поданий у формі письмової заяви на ім`я голови комісії до початку розгляду питання. Головуючий на засіданні зобов`язаний ознайомити із заявою про відвід члена комісії, якому заявлено відвід. Рішення про відвід (самовідвід) комісія приймає більшістю голосів членів, які беруть участь у засіданні. Член комісії, щодо якого приймається рішення про відвід (самовідвід), не бере участі в голосуванні.

Перелік присутніх на засіданні членів комісії, інформація про істотні питання, пов`язані із діяльністю комісії, а також процедурні рішення комісії фіксуються у протоколі засідання (пункт 10 Порядку № 223).

Відповідно до пункту 11 Порядку № 223 комісія може приймати процедурні рішення, пов`язані з її діяльністю.

Рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії (пункт 12 Порядку № 233).

На підставі зазначеного, суд звертає увагу на наявність у прокурора права заявити відвід члену комісії у разі невідповідності члена комісії певним критеріям або звернутися до комісії з інших питань, пов`язаних з її діяльністю, та у разі наявності у прокурора будь-яких сумнівів щодо правомочності складу комісії, такі питання мають вирішуватися до початку проведення тестування у спосіб подання заяви про відвід чи іншої заяви, яку кадрова комісія має розглянути по суті відповідно до вимог пунктів 9, 12 Порядку № 233.

З відповідними заявами позивач до першої кадрової комісії не звертався, під час проходження атестації жодних зауважень або заперечень стосовно порядку створення чи незгоди із складом кадрової комісії не висловлював.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку про необґрунтованість зазначених доводів позивача.

Суд також зауважує, що предметом спору у даній справі не є питання правомірності формування складу першої кадрової комісії. Виходячи з предмета та вказаних позивачем підстав позову, судом може бути надано оцінку лише оскаржуваному рішенню першої кадрової комісії по суті.

Твердження позивача щодо не розгляду його заяв про повторне складення іспиту у зв`язку із поганим самопочуттям та наявністю технічних збоїв спростовуються протоколами засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 № 8 та від 13 квітня 2020 року № 9 (т.2 арк. спр. 125-127, 138-139), з яких вбачається, що заяви ОСОБА_1 були розглянуті та прийняті рішення про відмову у призначенні повторного складення іспиту.

В даному випадку суд враховує, що ані положеннями Порядку № 221, ані положеннями Порядку № 233 не віднесено до повноважень кадрових комісій надання відповіді на заяви прокурорів. Разом з тим, заяви позивача про повторне проходження іспиту було розглянуто комісією, що підтверджено вищевказаними протоколами засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Матеріалами справи підтверджується, не заперечується позивачкою, що під час проведення тестування остання не зверталася до робочої групи та до членів комісії з приводу технічного збою, відповідні акти не складалися.

Суд зазначає, що у разі наявності технічного збою та/або неналежній роботі техніки (комп`ютера) позивачка не була позбавлена права скористатись приписами пункту 7 Порядку № 221 та перервати складання іспиту із повідомленням представників кадрової комісії щодо технічної несправності техніки та неможливості подальшого складання іспиту та скористатись правом на повторне призначення тестування в інший день. В свою чергу, позивач таким правом не скористався та пройшов тестування.

Заява позивача про проведення повторного тестування у зв`язку із поганим самопочуттям від 06.03.2020 ОСОБА_2 була подана після складення іспиту 04.03.2020, про що також було зазначено позивачем під час судового розгляду.

Звернення до лікаря зі скаргами на незадовільне самопочуття та огляд лікарем позивача мали місце також після складення позивачем іспиту.

Зважаючи, що заяви позивача про проведення повторного тестування були подані після складення іспиту, доводи позивача щодо обов`язку призначення та проведення повторного тестування судом відхиляються.

Щодо доводів позивача про неможливість отримання результатів тестування, можливості ознайомлення та оскарження.

Відповідно до частини першої статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів влад них повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень тау спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5)добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, протягом розумного строку.

Статтею 6 КАС України визначено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

За приписами частини першої статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до положень статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно з частинами першою та четвертою статті 73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до приписів статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Частиною першою статті 77 КАС України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Таким чином, обов`язок доказування у спорі покладається на відповідача, який повинен надати суду всі матеріали, які свідчать про його правомірні дії.

Ухвалою суду від 19.08.2020 витребувано від Офісу Генерального прокурора докази щодо результату тестування ОСОБА_1 на загальні здібності та навички, наданих відповідей, у томі числі правильних та неправильних (т.1 арк. спр. 220-221).

Відповідачем на виконання вимог ухвали суду від 19.08.2020 не надано жодних доказів на підтвердження набраних ОСОБА_1 балів за результатами складення другого етапу іспиту, з яких можливо встановити кількість правильних відповідей і набраних 86 балів.

Суд також зазначає, що під час судового розгляду справи відповідачем не доведено та не надано жодних доказів, з яких можливо б було встановити, що позивач за результатами тестування на загальні здібності та навички дійсно набрав ту кількість балів, яка зазначена у відомості про результати тестування.

Суд при вирішення даної адміністративної справи, враховує таке.

21.02.2020 Генеральним прокурором було погоджено зразок тестових питань та правила складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур (https://www.gp.gov.ua/userfiles/Pravila_zrazok_test_pitan.pdf).

Як вбачається з таких Правил, іспит складається з 60 питань, розбитих на 2 блоки: абстрактно-логічний (20 хвилин) та вербальний (8 хвилин). Тестування має адаптивний характер кожне наступне запитання обирається системою з урахуванням індексу складності попереднього.

Дослідивши докази по справі, встановлено, що тестування вербальних та абстрактно-логічних загальних навичок з адапційною здатністю прокурорів проводилось ТОВ «Сайметрікс-Україна» за допомогою автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «PSYMETRICS».

За погодженням з Генеральною прокуратурою, визначення платформи для проведення іспиту здійснювала Міжнародна організація права розвитку (ІДЛО) на виконання Плану спільних дій щодо реалізації проекту міжнародної технічної допомоги, підписаного між ІДЛО та Генеральною прокуратурою України 30 вересня 2019 року.

Відповідно до цього Плану до завдань ІДЛО належить надання допомоги ГПУ щодо забезпечення технічної підтримки під час процесу атестації, у тому числі, але не обмежуючись, фізичною інфраструктурою (місце проведення, комп`ютерна техніка, локальна мережа) і змістовим наповненням (запитання для тестування і практичні завдання).

ІДЛО, за критеріями забезпечення конфіденційності, безпеки та можливості провести тестування для великої кількості людей, було обрано ТОВ «Сайметрікс-Україна».

Як зазначено в листі ТОВ «Сайметрікс-Україна» за вих. № 180220-1 від 18.02.2020 ТОВ «Сайметрікс-Україна» тести для оцінки інтелектуальних здібностей (вербального та абстрактно-логічного інтелекту), що використовуються ТОВ «Сайметрікс-Україна», адаптовані до специфіки юридичних професій. Раніше ці тести пройшли близько 6000 суддів у процесі кваліфікаційного оцінювання, кандидати на посади суддів Верховного Суду, Вищого антикорупційного суду, Вищого суду з питань інтелектуальної власності. Зокрема, тестові завдання для визначення рівня вербального інтелекту спрямовані на виявлення інтелектуальної (розумової) здібності, суть якої полягає в здатності добре розуміти, аналізувати, систематизувати і продукувати вербальну інформацію. По завершенню часу на іспит, прокурору необхідно дочекатися, поки член робочої групи зафіксує результат, після чого посвідчити результат своїм підписом (т.2 арк.спр.181-184).

Отже, як слідує з відзиву відповідача ІІІ та пояснень представника відповідача у судовому засіданні інструментом «PSYMETRICS» не передбачено можливостей ознайомлення з результатами відповідей та запитаннями, що були сформовані під час тестування, їх друку, завантаження чи збереження в електронному форматі.

Проте, з урахуванням приписів частини другої статті 77 КАС України, якою встановлений обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності відповідач повинен довести обставини, які покладені в основу оскаржуваного рішення.

Так, підставою для прийняття спірного рішення слугувало те, що позивач за результатами складення другого етапу тестування набрав меншу кількість балів, ніж визначено для успішного складення іспиту та проходження визначеного етапу атестації.

При вирішенні спору суд враховує позицію стосовно обов`язку доказування, яка була висловлена Європейським судом з прав людини у пункті 36 справи «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland) від 01.07.2003 № 37801/97, в якому він зазначив, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення).

Відповідно до п. 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством.

У рішенні від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» Європейський Суд з прав людини наголосив, що «... Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 09.12.1994 року). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v.Finland) від 01.07.2003). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland) від 27.09.2001).»

У частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейським Судом з прав людини вироблено позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» від 31.07.2008, рішення у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» від 22.11.1995, рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру» від 21.07.2011, рішення у справі «Путтер проти Болгарії» від 02.12.2010).

Крім того, виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі «Волохи проти України» від 02.11.2006, рішення у справі «Malone v. United Kindom» від 02.08.1984).

Отже, виходячи із вищенаведених у рішеннях Європейським судом з прав людини принципів, орган влади повинен приймати вмотивоване та обґрунтоване рішення на підставі доказів, яким суд може надати оцінку та дослідити при вирішенні правового спору.

На думку суду, відповідач ІІІ визначивши такий критерій успішного проходження другого етапу атестації як прохідний бал за результатами складення іспиту на загальні здібності та навички, має довести, що такий бал дійсно набраний прокурором у відповідній кількості, отже результат має бути доведеним та підтвердженим відповідними доказами.

При цьому, прокурор, який за наслідками неуспішного складення іспиту, підлягає звільненню, не може бути обмежений в праві бути обізнаним з результатами іспиту, оскаржити результат з підстав наданих відповідей, які він вважає правильно наданими, тощо.

Відповідно, відповідач ІІІ може спростувати або підтвердити доводи позивача про набрану кількість балів виключно доказами з яких можливо встановити, що кількість набраних балів дорівнює тій кількості яка відображена у відомості.

Суд зазначає, що саме у такий спосіб Офісом Генерального прокурора проведений перший іспит на виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, так як відповідність набраних балів зазначених у відомості, набраних за результатами тестування можливо встановити з роздруківки деталей іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону.

Відтак, всупереч вимог частини другої статті 77 КАС України відповідачем як суб`єктом владних повноважень не спростовано доводи ОСОБА_1 про те, що під час проведення іспиту (тестування) на загальні здібності та навички результат тестування був достатній та надавав йому можливість перейти до наступного етапу - співбесіди, а виданий результат його тестування склав саме 86 балів.

Суд також зауважує, що у пункті 70 рішення Європейського суду з прав людини від 20.10.2011 у справі «Рисовський проти України» Суд зазначив, що принцип «належного урядування», зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.

Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

Таким чином, суд дійшов висновку, що невиконання суб`єктом владних повноважень вимог законодавства в цій частині стосовно позивача призводить до втрати легітимності процедури проведення атестації відносно нього та, як наслідок, прийнятих за її результатами рішень.

Підсумовуючи викладене, виходячи з положень пункту 12 Порядку № 233, суд акцентує увагу на тому, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Відповідач не підтвердив належними та допустимими доказами підстави та обставини, на яких ґрунтується рішення першої кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем другого етапу атестації. Відтак, оскаржуване рішення першої кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, що є підставою для визнання такого рішення протиправним та його скасування.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення першої кадрової комісії від 10.04.2020 № 283 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки», прийняте відносно ОСОБА_1 .

Щодо наказу прокурора Луганської області від 30 квітня 2020 року № 520к про звільнення ОСОБА_1 суд зазначає, що підставою винесення наказу прокурором Луганської області від 30 квітня 2020 року № 520к є рішення першої комісії від 10.04.2020 № 283 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки», прийняте відносно ОСОБА_1 .

Зважаючи, що за наслідками розгляду справи суд дійшов висновку про протиправність та скасування рішення першої комісії від 10.04.2020 № 283, відтак відсутня підстава для винесення наказу про звільнення - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, тому наказ прокурора Луганської області від 30 квітня 2020 року № 520к про звільнення ОСОБА_1 також є протиправним, як наслідок, підлягає скасуванню.

Щодо позовних вимог про поновлення на рівнозначній посаді.

При вирішенні вимоги про поновлення позивача на посаді, рівнозначній посаді, яку вона займала станом на 30.04.2020, суд враховує наступне.

Положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону України «Про прокуратуру», не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення.

Отже, з метою ефективного відновлення порушених прав позивача та уникнення декларативності судового рішення суд повинен застосувати до спірних правовідносин окремі положення КЗпП України.

Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку, свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Отже, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Вищенаведене відповідає сталій практиці Верховного Суду. Аналогічна правова позиція міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 по справі № П/9901/101/18 (провадження № 11-217заі18), постановах Верховного Суду від 04.07.2018 по справі № 826/12916/15, від 06.03.2019 по справі № 824/424/16-а, від 13.03.2019 по справі № 826/751/16, від 27.06.2019 по справі № 826/5732/16, від 26.07.2019 по справі № 826/8797/15, від 09.10.2019 по справі № П/811/1672/15, від 12.09.2019 по справі № 821/3736/15-а, від 22.10.2019 по справі № 816/584/17, від 15.04.2020 по справі № 826/5596/17, від 19.05.2020 по справі № 9901/226/19.

Крім того, Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013 по справі «Олександр Волков проти України» (Заява № 21722/11), звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення її порушених прав зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

З огляду на викладене, а також враховуюче те, що відносно позивача не завершена процедура атестації, умовою для переведення на посаду в обласну прокуратуру є успішне проходження атестації відповідно до вимог Закону України № 113-IX та Порядку № 221, суд дійшов висновку, що іншого способу, окрім як поновлення позивача на попередній роботі, не існує. За таких обставин позивач підлягає поновленню саме на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області.

Датою поновлення позивача на посаді є 06.05.2020.

Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України «Про оплату праці» від 24.03.1995 №108/95-ВР (із змінами і доповненнями) порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, підпунктом 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок № 100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Пунктом 2 вказаного Порядку визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до пункту 5 цього Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З огляду на викладене, розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

Відповідно до довідки Прокуратури Луганської області від 05.05.2020 № 18-345вих-20, сума середньоденної заробітної плати позивача складає 1020,47 грн (т.1 арк. спр. 169).

Оскільки день звільнення (05.05.2020) є останнім робочим днем позивача, то період вимушеного прогулу розпочинається з наступної дати, що слідує за днем звільнення, в даному випадку це 06.05.2020.

Отже вимушений прогул позивача слід обраховувати з 06.05.2020 по день ухвалення судового рішення 16.12.2020, що складає 156 робочих днів.

Середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 159193,32 грн (1020,47 грн х 156 робочих днів), який підлягає стягненню з відповідача Луганської обласної прокуратури на користь позивача.

Згідно з пунктом 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначення сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата податку з доходів громадян є обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Відповідно до пункту 171.1 статті 171 Податкового кодексу України особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з доходів у вигляді заробітної плати, є роботодавець, який виплачує такі доходи на користь платника податку.

Податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (підпункт 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 Податкового кодексу України).

Таким чином, відповідач І, як податковий агент відповідно до норм Податкового Кодексу України та як страхувальник відповідно до Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування», зобов`язаний виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу, утримавши з нього при виплаті законодавчо встановлені податки та збори.

Згідно з пунктами 2, 3 частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та виплати йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць у розмірі 21429,80 грн підлягають негайному виконанню.

Щодо доводів позивача про необхідність обрахування вимушеного прогулу з розміру окладу, встановленого Законом України № 113-IX та застосування коефіцієнту підвищення.

Згідно з абзацом третім пункту 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX також передбачено, що за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України (постанова Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року № 505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури»).

Пунктом 7 розділу ІІ передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Як зазначено у довідці Луганської обласної прокуратури від 16.10.2020 з 11.09.2020 розмір окладу прокурора відділу Луганської обласної прокуратури становить 37836 грн, коефіцієнт підвищення посадового окладу прокурора відділу 6,6 (т.3 арк. спр. 150).

Позивач вважає, що з урахуванням вказаного вище коефіцієнту його середньоденна заробітна плата складає 6732,00 грн, відповідно останній просив обрахувати суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з урахуванням вказаного показника (т.3 арк. спр. 135-140).

Звертаючись із заявленим позовом позивач вказував, що його право порушене рішенням першої кадрової комісії від 10.04.2020 № 283 та наказом прокурора Луганської області від 30.04.2020 № 520к про його звільнення. При цьому, за наслідками вирішення спору по суті судом відновлене це право станом на час його порушення.

Як вище було зауважено, позивачем процедуру проходження атестації не завершено.

При цьому, станом на час проведення атестації середньоденна заробітна плата позивача складала 1020,472 грн (т.1 арк. спр. 169).

Застосування ж коефіцієнту 6,6 можливе лише за умови призначення на посаду прокурора до Луганської обласної прокуратури за результатами успішної атестації.

Таким чином, застосуванню коефіцієнта підвищення посадового окладу прокурора передує проходження прокурором успішно атестації та прийняття відповідним суб`єктом владних повноважень розпорядчого акту (наказу) щодо призначення чи переведення прокурора на посаду, визначену відповідним штатним розписом.

Встановлення штатного розпису та прийняття наказу про призначення чи переведення є дискреційними повноваженнями суб`єкта владних повноважень.

Отже, застосування для обрахування позивачу суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу з урахуванням коефіцієнтів 6,6 є передчасним, а відтак, такі вимоги не може бути задоволено.

Вимога позивача про зарахування часу вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури є передчасною та не підлягає задоволенню, оскільки відсутні підстави вважати, що права позивача у зазначеній частині будуть порушені у майбутньому.

Сторонами суду не наведено інших специфічних, доречних та важливих аргументів, які суд зобов`язаний оцінити, виконуючи свої зобов`язання щодо пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

За практикою Європейського суду з прав людини пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (див. «Руїз Торія проти Іспанії» (Ruiz Toriya v. Spaine), рішення від 09.12.1994, Серія A, № 303-A, параграф 29). Водночас, відповідь суду повинна бути достатньо детальною для відповіді на основні (суттєві) аргументи сторін.

За встановлених в цій справі обставин та з урахуванням правового регулювання спірних правовідносин, оскільки в межах даної адміністративної справи основні (суттєві) аргументи позовної заяви є обґрунтованими, а відповідачі, як суб`єкти владних повноважень, на яких частиною другою статті 77 КАС України покладено обов`язок щодо доказування правомірності своїх рішень, дій чи бездіяльності, не довели суду правомірність оскаржуваних рішення кадрової комісії та наказу про звільнення позивача з посади, тому суд дійшов висновку, що позовні вимоги слід задовольнити.

При цьому, враховуючи те, що позивач просив суд поновити його на рівнозначній посаді, а суд поновив на посаді, яку він обіймав на час звільнення, позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Щодо розподілу судових витрат.

Відповідно до частини першої статті 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Судом встановлено, що під час подання позовної заяви позивачем було сплачено судовий збір у розмірі 840,80 грн (т.1 арк. спр. 124).

Судовий збір сплачений за немайнову вимогу заявлену до Офісу Генерального прокурора щодо скасування рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 10.04.2020 № 283, так як позивачі у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі звільнені від сплати судового збору відповідно до пункту 1 частини першої статті 5 Закону України «Про судовий збір».

Оскільки суд задовольнив вимоги позивача про визнання протиправним та скасування рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 10.04.2020 № 283, тому за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора підлягають відшкодуванню позивачу понесені витрати зі сплати судового збору у розмірі 840,80 грн.

Керуючись статтями 2, 3, 5,9, 14, 73-78, 90, 143, 173-183, 242-246, 250, 255, 371, п.15.5 Розділу VІІ Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 (зареєстроване місце мешкання: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) до Офісу Генерального прокурора (місцезнаходження: 01011, м. Київ, вул. Різницька, буд. 13/15, код ЄДРПОУ 0034051), першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (місцезнаходження: 01011, м. Київ, вул. Різницька, буд. 13/15, код ЄДРПОУ відсутній), Луганської обласної прокуратури (місцезнаходження: 93400, Луганська область, м. Сєвєродонецьк, вул. Богдана Ліщини, буд. 27, ) про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу від 30.04.2020 № 520к, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 1 з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 10.04.2020 № 283 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» прийняте відносно ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Луганської області від 30.04.2020 № 520к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області з 05 травня 2020 року.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області з 06 травня 2020 року.

Стягнути з Луганської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 06 травня 2020 року по 16 грудня 2020 року у сумі 159193 (сто п`ятдесят дев`ять сто дев`яносто три) гривень 32 копійок з відрахуванням обов`язкових податків та зборів.

В решті позовних вимог відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 840 (вісімсот сорок) гривень 80 копійок.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць у розмірі 21429 (двадцять одна тисяча чотириста двадцять дев`ять) гривень 80 копійок з відрахуванням обов`язкових податків та зборів.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається до Першого апеляційного адміністративного суду через Луганський окружний адміністративний суд.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повне рішення суду складено 21 грудня 2020 року.

Суддя О.В. Захарова