Справа № 160/3491/20
Суддя: Віхрова Вікторія Станіславівна
Дата ухвалення: 2020-12-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 грудня 2020 року Справа № 160/3491/20
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Віхрової В.С.,
при секретарі Піддубцеві О.В.,
позивача ОСОБА_1 ,
представника позивача Куща Д.С.,
представника відповідача Христич І.Ю.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Служби безпеки України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, зобов`язання вчинити певні дії, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, -
30.03.2020 року ОСОБА_1 (далі позивач) звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Служби безпеки України (далі відповідач), в якій просить суд:
- визнати протиправним та скасувати наказ Служби безпеки України від 21.02.2020 року № 237-ОС/дск в частині звільнення ОСОБА_1 з військової служби в Службі безпеки України;
- поновити ОСОБА_1 на військовій службі в Службі безпеки України;
- зобов`язати Службу безпеки України розглянути питання щодо укладання з ОСОБА_1 нового контракту про проходження військової служби в порядку, передбаченому діючим законодавством України;
- виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 16 березня 2020 року до дня фактичного поновлення на військовій службі в Службі безпеки України.
В обгрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що 10.03.2020 року Служба безпеки України листом за вих. №17/5-1314нт повідомила позивача про те, що на підставі наказу СБУ №237-ОС/дск від 21.02.2020 року його звільнено з військової служби за пунктом «а» пункті 61 та підпунктом «а» (у зв`язку із закінченням строку контракту) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» у запас Служби безпеки України. День виключення зі списків особового складу 15.03.2020 року. На думку позивача, оскаржуваний наказ в частині щодо позивача є неправомірним та підлягає скасуванню у зв`язку з тим, що нормами законодавства визначений порядок заходів, які передумовлюють видання наказу про звільнення позивача з військової служби, які виконані не були. В порушення вимог ст. 14, ст. 59 Статуту внутрішньої служби рапорти позивача про укладання з ним нового контракту не розглядались, а були повернуті виконавцю без розгляду. В порушення вимог розділу V Інструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженої наказом Служби безпеки України від 14.10.2008 року №772 (далі Інструкція №772), атестація позивача не проводилась. В порушення вимог ч.3 ст. 61 Інструкції №772 безпосередній начальник або прямі начальники особисті бесіди з позивачем не проводили. Вказані порушення стали підставою для звернення до суду з даним позовом.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06.04.2020 року відкрито провадження в адміністративній справі №160/3491/20 та призначено до розгляду за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання у справі призначено на 29.04.2020 року.
08.04.2020 року та 22.04.2020 року на адресу суду надійшли заяви представника позивача про доручення до матеріалів справи додаткових документів.
28.04.2020 року від представника позивача на електронну пошту суду надійшла заява про відкладення розгляду справи.
29.04.2020 року від представника відповідача на електронну пошту суду надійшло клопотання про надання додаткового часу для отримання документальних матеріалів, на які посилається позивач, та формування правової позиції для відзиву на позовну заяву, призначити наступне судове засідання після закінчення дії карантину.
В підготовче судове засідання, призначене на 29.04.2020 року, представники сторін не з`явились, судом відкладено підготовче засідання до 20.05.2020 року.
19.05.2020 року від позивача на електронну пошту суду надійшло клопотання про витребування від відповідача додаткових документів.
В підготовче судове засідання, призначене на 20.05.2020 року, представники сторін не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином. Судом відкладено підготовче засідання до 05.06.2020 року, у зв`язку карантинними заходами та необхідністю надання часу відповідачу для подання відзиву на позовну заяву.
В підготовче судове засідання, призначене на 05.06.2020 року, з`явився позивач, представник відповідача не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином. Судом відкладено підготовче засідання до 29.06.2020 року, у зв`язку з неявкою представника відповідача.
В подальшому розгляд справи в підготовчому провадженні відкладено на 01.07.2020 року.
В підготовче судове засідання, призначене на 01.07.2020 року, представники сторін не з`явились, судом відкладено підготовче засідання до 31.07.2020 року.
31.07.2020 року представником відповідача подано клопотання про надання додаткового часу для отримання представником Служби безпеки України документальних матеріалів на здійснення самопредставництва Служби безпеки України та призначити наступне судове засідання ні іншу дату.
В підготовче судове засідання, призначене на 31.07.2020 року, представники сторін не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином. Судом відкладено підготовче засідання до 12.08.2020 року.
12.08.2020 року представником відповідача подано клопотання про надання додаткового часу для отримання представником Служби безпеки України документальних матеріалів на здійснення самопредставництва Служби безпеки України та призначити наступне судове засідання ні іншу дату.
12.08.2020 року представником позивача подано заяву про розгляд справи в підготовчому засіданні без участі представника позивача та призначити справу до розгляду по суті.
В підготовче судове засідання, призначене на 12.08.2020 року, представники сторін не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином. Судом відкладено підготовче засідання до 31.08.2020 року.
27.08.2020 року представником відповідача подано клопотання про надання додаткового часу для отримання представником Служби безпеки України документальних матеріалів на здійснення самопредставництва Служби безпеки України та призначити наступне судове засідання ні іншу дату.
31.08.2020 року представником позивача подано заяву про розгляд справи в підготовчому засіданні без участі представника позивача та призначити справу до розгляду по суті.
В підготовче судове засідання, призначене на 31.08.2020 року, представники сторін не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином. Судом відкладено підготовче засідання до 16.09.2020 року.
В підготовче судове засідання, призначене на 16.09.2020 року, представники сторін не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином. Судом відкладено підготовче засідання до 05.10.2020 року.
01.10.2020 року на електронну пошту суду повторно надійшов відзив Служби безпеки України з викладенням аналогічних підстав для відмови у задоволенні позову, що і викладені у відзиві, поданому до суду 05.06.2020 року.
В підготовче судове засідання, призначене на 05.10.2020 року, з`явились позивач та представники сторін. Судом відкладено підготовче засідання до 12.10.2020 року для надання позивачем відповіді на відзив.
06.10.2020 року до суду надійшов відзив Служби безпеки України з викладенням аналогічних підстав для відмови у задоволенні позову, що і викладені у відзивах, поданих до суду 05.06.2020 року та 01.10.2020 року.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07.10.2020 року продовжено строк підготовчого засідання на 30 днів.
12.10.2020 року позивачем надано суду відповідь на відзив, в якому викладено незгоду з позицією відповідача, заявленій у відзиві, та повторно зазначено про порушення процедури винесення оскаржуваного наказу, оскільки в порушення вимог ст. 14, ст. 59 Статуту внутрішньої служби рапорти позивача про укладання з ним нового контракту не розглядались, а були повернуті виконавцю без розгляду. В порушення вимог розділу V Інструкції №772, атестація позивача не проводилась. В порушення вимог ч.3 ст. 61 Інструкції №772 безпосередній начальник або прямі начальники особисті бесіди з позивачем не проводив.
В підготовче судове засідання, призначене на 12.10.2020 року, з`явились позивач та представник відповідача. Судом відкладено підготовче засідання до 28.10.2020 року для надання заперечень на відповідь на відзив відповідачем.
28.10.2020 року представником відповідача надані суду заперечення на відповідь на відзив, в яких зазначено, що на даний час кримінальне провадження щодо позивача не закрито, а позивач має статус обвинуваченого. Оскільки позивач до прийняття судом остаточного рішення по кримінальному провадженню має статус обвинуваченого, то правові підстави для призначення позивача на конкретну військову посаду відсутні. У разі укладання нового контракту з позивачем він не набув би права на призначення на конкретну посаду, а лише виконував окремі завдання на підставі посадових інструкцій з визначення тимчасового службово-посадового становища, що ніяким чином не вирішило потребу кадрового забезпечення особового складу ДКРСБУ. Позивач приступив до виконання тимчасових обов`язків у підпорядкування начальника 5 управління ВКР ДКР СБУ, а тому твердження позивача про те, що начальник цього управління не є для позивача прямим начальником не відповідають дійсності. Рапорти військовослужбовців зі службових питань, подані з порушенням порядку підпорядкованості, мають повертатись співробітникам РСП військовослужбовцям з відповідними роз`ясненнями.
В подальшому розгляд справи в підготовчому засіданні відкладено до 09.11.2020 року та 23.11.2020 року.
В підготовче судове засідання, призначене на 23.11.2020 року, з`явились позивач та представник відповідача.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23.11.2020 року закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до розгляду по суті на 09.12.2020 року.
В судове засідання, призначене на 09.12.2020 року, з`явились позивач та представники сторін. Судом відкладено розгляд справи для підготовки судових дебатів на 23.12.2020 року.
23.12.2020 року представником позивача надані суду додаткові пояснення, в яких викладено правову позицію, аналогічну заявленій раніше.
В судове засідання, призначене на 23.12.2020 року, з`явились позивач та представники сторін, підтримали обрані правові позиції.
Заслухавши пояснення позивача та представників сторін, розглянувши подані документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступного висновку.
22 листопада 2013 року між ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , майором, старшим уповноваженим 2 сектору 2 відділу військової контррозвідки УСБУ у Дніпропетровській області, Б-005643, та Службою безпеки України був укладений контракт про проходження військової служби у Службі безпеки України, строком дії до 29 січня 2020 року.
Згідно довідки Управління роботи з особовим складом Служби безпеки України від 14 грудня 2016 р. № 11/1/4-1311 підполковник ОСОБА_1 проходить військову службу в Службі безпеки України, що також підтверджується його особовою справою.
З листа військового прокурора Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України від 29 вересня 2015 року вих. № 4033 вих.-15 встановлено наступне.
21 вересня 2015 року після проведення обшуку зокрема, у службовому кабінеті підполковника ОСОБА_1 , останнього в порядку ст. 208 КПК України було затримано. 22 вересня 2015 року ОСОБА_1 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України.
23 вересня 2015 року щодо підозрюваного ОСОБА_1 районним судом м. Дніпропетровська обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на гауптвахті Дніпропетровського зонального відділу Військової служби правопорядку.
25 вересня 2015 року після внесення застави підозрюваного ОСОБА_1 звільнено з під варти.
З листа начальника Управління роботи з особовим складом від 01 вересня 2017 року № 1/1/4-8745к встановлено, що наказом Департаменту контррозвідки СБ України № 137-о/с від 11.2015 підполковник ОСОБА_1 (Б-005643) зарахований у розпорядження начальника ДКР СБ України за підпунктом в пункту 48 (у разі здійснення стосовно військовослужбовця кримінального провадження - до закриття кримінального провадження чи постановлення вироку судом) Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України по посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах зі збереженням раніше встановлених розмірів надбавки згідно з пунктом 2.3.2, надбавки згідно з підпунктом 2.3.3.1, надбавки згідно з пунктом 2.3.5, доплати згідно з пунктом 2.3.6, надбавки згідно з пунктом 2.3.8 та преміювання згідно з пунктом 2.3.24 Інструкції про грошове забезпечення та виплати компенсаційного характеру військовослужбовців Служби безпеки України, затвердженої наказом Служби безпеки України № 35/ДСК-2008 р., з 21 вересня 2015 року. Вищезазначений наказ знаходиться на зберіганні в Галузевому державному архіві СБ України.
Відповідні обставини справи були встановлені рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10.04.2018 року та постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 12.06.2019 року у справі №804/5139/17.
Вказані обставини встановлені рішенням суду, яке набрало законної сили, а тому не підлягає доказуванню.
Відповідно до листа №203/6793/15-к/8980/2019 від 18.11.2019 року Кіровського районного суду м. Дніпропетровська кримінальне провадження відносно позивача перебуває на розгляді, остаточне рішення по цій справі не прийнято.
18 жовтня 2019 року та 11 листопада 2020 року позивач звертався з письмовими рапортами до керівника Департаменту контррозвідки Служби безпеки України з проханням про укладання нового контракту про проходження військової служби в Служби безпеки України.
Згідно відповіді Служби безпеки України від 18.02.2020 року вих. № 17/К-23/15 означені рапорти були повернуті виконавцю без розгляду, у зв`язку з невідповідністю вимогам нормативно-правових актів щодо порядкуй подачі документів. Так, відповідно до вимог ст. 14 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України зі службових і особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника.
Згідно відповіді Служби безпеки України від 18.02.2020 року вих. № 17/К-24/15 відповідно до вимог пункту 5.2 Інструкції про організацію Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженої наказом СБ України №772-2008, атестування підполковника ОСОБА_1 не проводилось у зв`язку зі здійсненням стосовно нього кримінального провадження та відстороненням від займаної посади.
З приводу наступного звільнення з військової служби з позивачем проводили бесіди 20.11.2019 року - начальник 5 управління ГУ ДКР ВКР СБ України, 02.01.2020 року - т.в.о. начальника 5 управління ГУ ДКР ВКР СБ України, 08.01.2020 року т.в.о. - начальника 5 управління ГУ ДКР ВКР СБ України
10.03.2020 року Служба безпеки України листом за вих. № 17/5-1314нт повідомила позивача про те, що на підставі наказу СБУ № 237-ОС/дск від 21.02.2020 року його звільнено з військової служби за підпунктом «а» пункту 61 та підпунктом «а» (у зв`язку із закінченням строку контракту) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у запас Служби безпеки України. День виключення зі списків особового складу березня 2020 року.
Не погоджуючись з наказом про звільнення, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Спірні правовідносини врегульовані, зокрема, Законом України «Про Службу безпеки України» (надалі - Закон № 2229-ХІІ), Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» (надалі - Закон № 2232-ХІІ), Положенням про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженим Указом Президента України від 27.12.2007 року № 1262/2007 (надалі - Положення № 1262/2007), Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженою наказом Служби безпеки України від 14.10.2008 року № 772 (надалі - Інструкція № 772), Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України (надалі - Статут внутрішньої служби).
Згідно з частинами 1, 2 статті 2 Закону №і 2232-ХІІ, військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Згідно ч. 1 ст. 20 Закону № 2229-ХІІ умови і порядок виконання своїх обов`язків співробітниками-військовослужбовцями Служби безпеки України визначаються укладеним договором (контрактом). На них, а також на військовослужбовців строкової служби поширюється порядок проходження військової служби у Збройних/Силах України, визначений законодавством. Військовослужбовці Служби безпеки України приймають Військову присягу на вірність народу України.
Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 27 Закону № 2229-ХІІ держава забезпечує соціальний і правовий захист військовослужбовців і працівників Служби безпеки .України.
Військовослужбовці Служби безпеки України користуються політичними, соціально-економічними та особистими правами і свободами, а також пільгами відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", цього Закону, інших актів законодавства.
Згідно із статтею 14 Статуту внутрішньої служби із службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити - до наступного прямого начальника.
Згідно із статтею 16 Статуту внутрішньої служби кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою.
Згідно зі статтею 59 Статуту внутрішньої служби командир (начальник) зобов`язаний, зокрема, знати потреби і запити особового складу, приймати рішення за його заявами, скаргами та іншими зверненнями, особисто керувати кадровою роботою.
Згідно п. 14 Положення № 1262/2007 новий контракт укладається у разі:
- закінчення строку дії попереднього контракту про проходження військової служби;
- продовження військової служби після досягнення граничного віку перебування на військовій службі;
- зміни військовослужбовцем одного виду військової служби на інший;
- поновлення на військовій службі у зв`язку із незаконним звільненням з військової служби, якщо строк попереднього контракту про проходження військової служби закінчився.
У випадках, передбачених абзацами другим і третім цього пункту, новий контракт укладається не пізніш як за два місяці до закінчення строку чинного контракту і діє з дня, наступного після дня закінчення попереднього контракту.
Строк проходження військової служби може бути продовжено за новим контрактом до досягнення граничного віку перебування на військовій службі:
- для військовослужбовців, які проходять військову службу на посадах рядового складу, - на 3 роки;
- для військовослужбовців, які проходять військову службу на посадах сержантського і старшинського складу, - на строк від 3 до 5 років;
- для осіб офіцерського складу - на строк від 5 до 10 років.
Для осіб офіцерського складу, які мають право на пенсію за вислугу років, за їх бажанням строк проходження військової служби за новим контрактом може бути продовжено на строк від 2 до 10 років до досягнення граничного віку перебування на військовій службі.
Право підписання нового контракту від імені Служби безпеки України надається посадовим особам, зазначеним у пункті 11 цього Положення.
У разі настання особливого періоду для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, дія контракту продовжується понад встановлені строки:
- з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, крім випадків, визначених пунктом 3 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»;
- з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації, крім випадків, визначених пунктом 3 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
В особливий період (крім проведення мобілізації та введення воєнного стану) для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та строк контракту яких закінчився, за їх бажанням військова служба може бути продовжена за новим контрактом на строк від 1 до 10 років, але не більше ніж до досягнення граничного віку перебування на військовій службі, крім випадків, визначених абзацом сьомим пункту 13 цього Положення
Згідно п. 14 Положення № 1262/2007 дія контракту припиняється:
- у день закінчення його строку - у разі продовження військовослужбовцю Служби безпеки України військової служби за новим контрактом;
- у день набрання чинності контрактом про проходження іншого виду військової служби;
- у день, зазначений у наказі про виключення військовослужбовця Служби безпеки України зі списків особового складу Служби безпеки України.
Згідно п. 48 Положення № 1262/2007 зарахування військовослужбовців Служби безпеки України у розпорядження прямих начальників і(командирів), а за рішенням Голови Служби безпеки України - у розпорядження його першого заступника чи заступника, начальника (командира) іншого функціонального підрозділу, Центрального управління, органу, закладу, установи Служби безпеки України або штабу Антитерористичного центру при Службі безпеки України допускається: в) у разі здійснення стосовно військовослужбовця кримінального провадження - до закриття кримінального провадження чи постановлення вироку судом. Військовослужбовці, зараховані в розпорядження, продовжують проходити військову службу та виконують обов`язки військової служби (завдання) у межах, визначених тією посадовою особою, у розпорядженні якої вони перебувають. За ними зберігається матеріальне та грошове забезпечення всіх видів за посадами, що вони займали, якщо інше не передбачено законодавством.
Після закінчення строку перебування військовослужбовця у розпорядженні, а також у разі відсутності підстав для подальшого перебування в розпорядженні він призначається на посаду або звільняється з військової служби в установленому порядку.
Військовослужбовці Служби безпеки України звільняються з посад та зараховуються в розпорядження наказами по особовому складу начальників (командирів), які мають право призначення на ці посади, а військовослужбовці, призначення на посади та звільнення яких з посад належить до повноважень Президента України зараховуються у розпорядження наказами Голови Служби безпеки України по особовому складу на підставі відповідного Указу Президента України про звільнення з посади.
В обґрунтування протиправності оскаржуваного наказу, позивач, крім іншого, посилається на непроведення стосовно нього атестації з метою оцінки його професійної підготовки перед закінченням строку дії контракту.
Розглядаючи відповідні доводи позивача та представника позивача, суд виходить з наступного.
Згідно п. 50 Положення № 1262/2007 для забезпечення правильного добору, розстановки, виховання, вдосконалення підготовки військовослужбовців Служби безпеки України, об`єктивної та принципової оцінки їх професійної підготовки, ділових і моральних якостей, визначення відповідності займаним посадам та перспективи службового використання, створення резерву кандидатів для просування по службі і та направлення на навчання проводиться атестування військовослужбовців.
Згідно п. 51 Положення № 1262/2007 атестування військовослужбовців Служби безпеки України (крім періоду дії воєнного стану) проводиться:,
а) не менше ніж один раз на 5 років;
б) перед закінченням строку контракту (не пізніше ніж за 3 місяці) у разі укладання нового контракту;
в) при переміщенні військовослужбовців з вищих посад на нижчі згідно з підпунктом "в" пункту 46 цього Положення;
г) при поданні до звільнення за підпунктом "д" пункту 1, підпунктом "д" пункту 2 частини п`ятої, підпунктом "д" пункту 1, підпунктом "ґ" пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" військовослужбовців, на яких накладено дисциплінарне стягнення - попередження про неповну службову відповідність, якщо вони протягом шести місяців не виправили свою поведінку зразковим виконанням військового обов`язку і стягнення не відіграло виховної ролі.
Атестування випускників вищих військових навчальних закладів Служби безпеки України, аспірантів (ад`юнктів) і докторантів проводиться безпосередньо перед закінченням навчання. У рік закінчення вищого військового навчального закладу, аспірантури (ад`юнктури) чи докторантури за новим місцем служби вони не атестуються.
Атестування всіх військовослужбовців Служби безпеки України або окремих їх категорій може бути проведено за рішенням Голови Служби безпеки України також в інші строки або з інших підстав, ніж передбачені цим пунктом.
Позивач, посилаючись на норму абзацу «б» п. 51 Положення № 1262/2007 зазначає, що перед закінченням строку дії його контракту, відповідач повинен був провести атестацію позивача.
Аналізуючи наведену норму, суд звертає увагу позивача, що абзац «б» п. 51 Положення №1262/2007 містить умову на проведення атестації перед закінченням строку дії контракту, а саме «у разі укладання нового контракту». Як встановлено судом, належні дії на укладення нового контракту сторонами не вчинялись.
Частиною 3 Положення № 1262/2007 передбачено, що атестування всіх військовослужбовців Служби безпеки України або окремих їх категорій може бути проведено за рішенням Голови Служби безпеки України також в інші строки або з інших підстав, ніж передбачені цим пунктом.
Механізм реалізації проведення атестації військовослужбовців Служби безпеки України визначено у розділі V Інструкції №772, зокрема, вимогами п. 5.2 Інструкції встановлений вичерпний перелік випадків не проведення атестування військовослужбовців Служби безпеки України, до переліку якого віднесено:
подання рапорту та підготовки матеріалів на звільнення;
досягнення граничного віку перебування на військовій службі;
здійснення стосовно військовослужбовця кримінального провадження, складення протоколу про адміністративне корупційне правопорушення або проведення службового розслідування, у зв`язку з чим його відсторонено від посади, відсторонено від виконання службових повноважень або усунено від виконання службових обов`язків, до закінчення вищезазначених заходів та прийняття рішення стосовно такого військовослужбовця;
прийняття на військову службу у Службу безпеки України протягом шести місяців військової служби;
повернення з довготривалих закордонних відряджень чи з відпусток у зв`язку з вагітністю та пологами або для догляду за дитиною протягом року після повернення;
укладення нового контракту з військовослужбовцем, строк дії попереднього контракту якого був продовжений відповідно до абзацу другого пункту 2.6 розділу II цієї Інструкції.
Таким чином, здійснення стосовно військовослужбовця кримінального провадження, складення протоколу про адміністративне корупційне правопорушення або проведення службового розслідування, у зв`язку з чим його відсторонено від посади, відсторонено від виконання службових повноважень або усунено від виконання службових обов`язків, до закінчення вищезазначених заходів та прийняття рішення стосовно такого військовослужбовця, є однією з підстав для непроведення стосовно військовослужбовця атестації.
Таким чином, в силу п. 5.2 Інструкції №772 відповідача було звільнено від обов`язку щодо проведення атестації відносно позивача, оскільки такий є обвинуваченим, та, у зв`язку з цим відсторонено від посадових обов`язків, які здійснював позивач до порушення кримінального провадження, зараховано наказом Департаменту контррозвідки СБ України № 137-о/с від 11.2015 у розпорядження начальника ДКР СБ України за підпунктом в пункту 48 (у разі здійснення стосовно військовослужбовця кримінального провадження - до закриття кримінального провадження чи постановлення вироку судом).
Додатково, суд наголошує, що пунктом 50 Положення №1262/2007 встановлено мету проведення атестації, яка полягає у забезпеченні правильного добору, розстановки, виховання, вдосконалення підготовки військовослужбовців СБУ, об`єктивної та принципової оцінки їх професійної підготовки, ділових і моральних якостей, визначення відповідності займаним посадам та перспективи службового використання, створення резерву кандидатів для просування по службі та направлення на навчання.
Аналогічний пункт 5.1. міститься у Інструкції СБУ, яким зазначено мету проведення атестації - внесення обґрунтованих рекомендацій керівництву органів, підрозділів, закладів, установ для прийняття ним рішень щодо подальшого проходження військовослужбовцями цих органів, підрозділів, закладів, установ військової служби. Отже, мета проведення атестації у пункті 5.1. Інструкції СБУ унормовується з пунктом 50 розділу V Положення СБУ, щодо цілей проведення атестації військовослужбовців СБУ для встановлення відповідності займаним посадам та перспективи службового використання.
Зазначене свідчить, що наявність вище вказаних мети і підстав проведення атестації відповідають підпункту б пункту 51 Положення СБУ, яким визначено обов`язковість проведення атестації військовослужбовця СБУ перед закінченням строку контракту у разі укладання нового контракту, оскільки атестація проводиться з метою внесення рекомендацій керівництву, правильної розстановки особового складу, надання оцінки професійної підготовки, діловим і моральним якостям, з метою визначення відповідності займаним посадам та перспективи службового використання - тому її проведення доцільно лише у разі укладання нового контракту.
З ОСОБА_1 проведено бесіду 20.11.2019 року, про що позивачем, також, зазначено в позовній заяві, стосовно подання рапорту на продовження контракту, роз`яснено підстави та порядок укладання нового контракту, а також наголошено, що для його укладання необхідна наявність волевиявлення двох сторін: військовослужбовця та уповноваженого начальника органу або підрозділу СБУ.
Суд зазначає, що при укладанні нових контрактів про проходження військової служби в СБУ, обов`язковими для громадяни України є умови викладені у статті 19 Закону України «Про Службу безпеки України», до яких, у тому числі, віднесено здатність за діловими та моральними якостями, освітнім рівнем і станом здоров`я ефективно виконувати службові обов`язки, що, безумовно впливає на прийняття рішення уповноваженим начальником органу або підрозділу щодо укладання нового контракту з військовослужбовцем.
Проте, на даний час, статочне рішення Кіровським районним судом м. Дніпропетровська по кримінальному провадженню відносно позивача не прийнято, допуск до державної таємниці зі ступенем «Таємно», «Цілком таємно» позивачу з 23.05.2015 року припинено, а у подальшому, з 12.06.2018 року скасовано, посади офіцерського складу призначення на які не потребує оформлення допуску до державної таємниці у Головному управлінні ДКР СБУ відсутні.
Крім того, рішення про недоцільність укладання нового контракту з позивачем, узгоджується за вказівкою Голови СБУ від 11.07.2019 №11/5304, в частині доцільності звільнення з військової служби СБУ військовослужбовців, відповідно яких здійснюється кримінальне провадження (відсутній вирок суду) та закінчився строк контракту, відповідно до статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із закінченням строку контракту)
Окремо, суд звертає увагу на відсутність прийнятого Головою СБУ рішення щодо встановлення інших строків або інших підстав для проведення атестування всіх військовослужбовців СБУ, або окремої категорії до якої можливо було би віднести позивача, у зв`язку з чим, посилання на абзац 3 пункту 51 Положення СБУ - не має правових підстав.
Судом під час розгляду справи не підтверджені відповідні доводи позивача стосовно порушення процедури прийняття наказу про звільнення, оскільки непроведення з позивачем атестації передбачено нормами законодавства, чинного на момент звільнення позивача та закінчення строку дії контракту.
В обґрунтування порушення процедури звільнення позивача, останнім зазначено, зокрема, про непроведення безпосереднім начальником або прямим начальником особистих бесід з позивачем.
Досліджуючи вказане питання, суд виходить з наступного.
Відповідно до частини 3 пункту 61 Положення СБУ, рішення про звільнення з військової служби в запас або у відставку доводиться до відома військовослужбовців Служби безпеки України, як правило, не пізніше ніж за два місяці по звільнення. Безпосередні та прямі начальники проводять з ними особисті бесіди.
На виконання вимог Положення та Інструкції СБУ, начальником 2 відділу 5 управління ВКР ДКР СБУ підполковником Пінчуком В.С., заступником начальника 2 відділу 5 управління ВКР ДКР СБУ підполковником Залевським О.В., начальником 5 управління ВКР ДКР СБУ полковником Дубровіним О.О., з позивачем проведено бесіду від 20.11.2019 року.
Судом встановлено відсутність будь-яких зауважень або уточнень з приводу зазначених питань з боку позивача, яким, зокрема, не висловлювалось та, відповідно, не зазначалось у листі співбесіди жодних зауважень, незгоди чи заперечень, про що свідчить особистий підпис позивача під відповідним листом співбесіди, датований 20.11.2019 року, Лист співбесіди зберігається в СБУ, в матеріалах особової справи позивача.
Вказане підтверджується довідкою про бесіду з ОСОБА_1 від 20.11.2019 року.
Т.в.о. начальника 5 управління ВКР ДКР СБУ полковником Ковальчуком С.В., з позивачем проведено бесіду 02.01.2020 року, у ході якої роз`яснено зміни до Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», повторно зазначено, що для укладання контракту необхідно волевиявлення двох сторін військовослужбовця та уповноваженого і начальника органу або підрозділу СБУ, позивачу повідомлено про вказівку Голови СБУ від № 11/5304, в частині доцільності звільнення з військової служби СБУ військовослужбовців, відповідно яких здійснюється кримінальне провадження, відсутній вирок суду та закінчився строк контракту, відповідно до статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із закінченням строку контракту).
В ході бесіди зауважено, що остаточне рішення Кіровським районним судом м. Дніпропетровська по кримінальному провадженню відносно позивача не прийнято, зазначено, що допуск до державної таємниці зі ступенем «Таємно», «Цілком таємно» позивачу з 12.06.2018 скасовано, посади офіцерського складу, призначення на які не потребує оформлення допуску до державної таємниці у Головному управлінні ДКР СБУ відсутні, у зв`язку з чим порушення питання укладання нового контракту є передчасним.
Судом встановлено відсутність будь-яких зауважень або уточнень з приводу зазначених питань з боку позивача, яким, зокрема, не висловлювалось та, відповідно, не зазначалось у листі співбесіди жодних зауважень, незгоди чи заперечень, про що свідчить особистий підпис позивача під відповідним листом співбесіди, датований 02.01.2020 року.
Вказане підтверджується копією листка бесіди з ОСОБА_1 від 02.01.2020 року.
Т.в.о. начальника 5 управління ВКР ДКР СБУ полковником Ковальчуком С.В., з позивачем проведено бесіду 08.01.2020 року, в ході якої позивачу наголошено на необхідності волевиявлення двох сторін для укладання нового контракту з військовослужбовцем для проходження військової служби в органах СБУ, також позивачу повторно повідомлено про вказівку Голови СБУ від 11.07.2019 № 11/5304, роз`яснено вимоги статей 22, 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», доведено порядок звільнення та недоотримане речове майно.
Враховуючи поставлені позивачем під час бесіди питання стосовно виплати грошового забезпечення, грошової компенсації за невикористані дні додаткові відпустки як учаснику бойових дій та поновлення його на військовій службі СБУ, у разі прийняття судом виправдального вироку, позивачу повідомлено, що відповіді на поставлені ним питання будуть надані у ході наступної бесіди.
Судом встановлено відсутність будь-яких зауважень або уточнень з приводу проведеної бесіди з боку позивача, не висловлювалось та, відповідно, не зазначалось у листі співбесіди жодних зауважень, незгоди чи заперечень, про що свідчить особистий підпис позивача під відповідним листом співбесіди, датований 08.01.2020 року
Вказане підтверджується копією листка бесіди з ОСОБА_1 від 08.01.2020 року.
Суд зазначає, що позивач не спростовує проведення вказаних бесід, більше того копії листків бесід долучені до матеріалів справи саме позивачем як додатки до позовної заяви.
Спір у даному випадку стосується визначення прямого начальника, який мав повноваження на проведення відповідних бесід.
Принцип єдиноначальності полягає в наділенні командира (начальника) всією повнотою розпорядчої влади стосовно підлеглих і покладенні на нього персональної відповідальності перед державою, за всі сторони життя та діяльності військової частини, підрозділу і кожного військовослужбовця, згідно зі статтею 28 Закону України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» (далі - Статут внутрішньої служби), який поширюється на військовослужбовців СБУ.
Відповідно до статті 31 Статуту внутрішньої служби, начальники, яким військовослужбовці підпорядковані за службою, у тому числі і тимчасово, є прямими начальниками для цих військовослужбовців.
Розуміння статті 12 Статуту внутрішньої служби, якою військовослужбовця зобов`язано доповідати своєму безпосередньому начальникові питання виконання ним службових обов`язків, у взаємозв`язку із статтею 14 цього статуту, якою врегульовано порядок звернення із службових та особистих питань, як до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити, до наступного прямого начальника надає можливість зазначити, що найближчій до підлеглого прямий начальник є його безпосереднім начальником, а кожен наступний начальник є прямим.
Позивач перебував у розпорядженні начальника Департаменту контррозвідки СБУ до закриття кримінального провадження чи постановлення вироку судом з 21.09.2015 до закінчення контракту про проходження військової служби в органах СБУ.
Відповідно до вимог пункту 4.9. Інструкції СБУ Розпорядженням Департаменту контррозвідки СБУ від 19.07.2018 №47/дск «Про затвердження посадових інструкцій військовослужбовців, які перебувають у розпорядженні начальника Департаменту контррозвідки СБУ» на позивача покладено виконання окремих завдань визначених тимчасовими функціональними обов`язками. До яких, зокрема, відносилось здійснення через засоби масової інформації та офіційні джерела моніторинг окремих військових частин окованих на території м. Дніпро та Дніпропетровській області.
Згідно рапорту від 13.11.2018 року за обліковим № 17/5-7213 начальника 2 відділу 5 Управління ВКР ДКР СБУ підполковника Пінчука В.С., із підписом начальника 5 управління КР ДКР СБУ полковника Дубровіна О.О., поданого на ім`я керівництва ДКР СБУ, з 13.11.2018 року позивач приступив до виконання тимчасових обов`язків.
З листа 5 управління ВКР ДКР СБУ від 21.09.2019 року за обліковим № 17/5- 7015 нт, відомо про визначення тимчасових обов`язків позивачу, визначення начальників (командирів), як прямих, так безпосередніх, яким позивач підпорядковується за службою, та які, відповідно до статті 31 Статуту внутрішньої служби, користуються стосовно нього відповідною дисциплінарною владою, а саме, начальники (командири) 5 Управління ВКР ДКР СБУ.
Отже, суд приходить до висновку, що твердження позивача про непідпорядкування командирам 5 управління ВКР ДКР СБУ спростовуються належними письмовими доказами, наявними в матеріалах справи.
Стосовно твердження позивача про те, що ним подавався рапорт про укладання нового контракту, який не був розглянутий відповідачем та повернутий без розгляду, суд зазначає наступне.
18.10.2019 року та 11.11.2020 року позивач звертався з письмовими рапортами до керівника Департаменту контррозвідки Служби безпеки України з проханням про укладання нового контракту про проходження військової служби в Служби безпеки України.
Згідно відповіді Служби безпеки України від 18.02.2020 року вих. № 17/К-23/15 означені рапорти були повернуті виконавцю без розгляду, у зв`язку з невідповідністю вимогам нормативно-правових актів щодо порядкуй подачі документів. Так, відповідно до вимог ст. 14 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України зі службових і особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника.
Також, судом встановлено, що позивачем до матеріалів позовної заяви подано рапорт від 02.01.2020 року, в якому зазначено адресата: начальник ДКР СБ України полковник Руснак О.В., проте як встановлено під час розгляду справи, відповідний рапорт не було зареєстровано позивачем, а тому відповідь на нього позивачу не надавалась.
Статтею 14 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України передбачено, що Із службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити - до наступного прямого начальника.
Відповідно до пп.2 п. 2.2 Методичних рекомендацій з порядку організації підготовки документів до прийняття кадрових рішень кадровими органами Збройних сил України, затверджені начальником Генерального штабу Головнокомандувачем Збройних Сил України від 21.03.2013 № 5147/С, рапорт військовослужбовця щодо призначення (переміщення) на посаду обов`язково підписується командиром військової частини, реєструється у стройовій частині та долучається до відповідної справи згідно з номенклатурою справ військової частини.
З аналізу наведених норм судом встановлено, що рапорт військовослужбовця щодо призначення (переміщення) на посаду має подаватись безпосередньому керівнику, який його підписує та у випадку неможливості вирішення поставленого питання передає за належністю вищестоящему керівнику в порядку підпорядкованості.
Отже, судом не встановлено порушення прав позивача, оскільки відповідач діяв у відповідності до вимог законодавства, яке регулює порядок документообігу в Збройних силах України.
Більше того, суд зазначає, що питання подання позивачем рапорту на продовження контракту було предметом бесіди від 20.11.2019 року, та позивачу було роз`яснено, що для укладання контракту необхідно волевиявлення двох сторін військовослужбовця та уповноваженого начальника органу або підрозділу СБУ, позивачу повідомлено про вказівку Голови СБУ від № 11/5304, в частині доцільності звільнення з військової служби СБУ військовослужбовців, відповідно яких здійснюється кримінальне провадження, відсутній вирок суду та закінчився строк контракту, відповідно до статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із закінченням строку контракту).
Відтак, фактично бажання позивача продовжувати службу було розглянуто безпосереднім керівником та надано позивачу відповідь за результатом виявленого бажання, оформленого рапортом.
Таким чином, судом не встановлено порушення прав позивача при прийнятті наказу Служби безпеки України від 21.02.2020 року № 237-ОС/дск в частині звільнення ОСОБА_1 з військової служби в Службі безпеки України, а тому позовні вимоги в цій частині не підлягають задоволенню судом.
Оскільки позовні вимоги про поновлення позивача на посаді, зобов`язання розглянути питання щодо укладання з ОСОБА_1 нового контракту про проходження військової служби та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про скасування наказу про звільнення, який визначний судом правомірним, то в цій частині теж слід відмовити у задоволенні позовних вимог.
Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Згідно до ст. 6 Конституції України органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах та відповідно до законівУкраїни.
У рішенні від 10.02.2010 року у справі "Серявін та інші проти України" Європейський Суд з прав людини наголосив, що "... Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9.12.1994 року). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland) від 1.07.2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland) від 27.09.2001 року)."
Відповідно до статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Позивач вмотивованих доводів на підтвердження позову не надав, натомість, відповідач виконав покладений на нього ч.2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України обов`язок, а саме довів правомірність своїх рішень, чим спростував твердження позивача про порушення його прав та інтересів.
Враховуючи викладене, з`ясувавши та перевіривши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення, враховуючи вимоги законодавства України, суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.
Судові витрати учасниками справи не здійснювались, відтак не підлягають розподілу.
Керуючись ст.ст. 241-246, 293, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 24 грудня 2020 року.

Суддя В.С. Віхрова