Справа № 200/5882/20-а
Суддя: Блохін Анатолій Андрійович
Дата ухвалення: 2020-12-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 грудня 2020 року справа №200/5882/20-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого Блохіна А.А., суддів Гаврищук Т.Г., Казначеєва Е.Г., розглянув в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 29 вересня 2020 року (повний текст складено 05 жовтня 2020 року в м. Слов`янськ) у справі № 200/5882/20-а (суддя І інстанції Буряк І.В.) за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії, -

У С Т А Н О В И В:

23 червня 2020 року ОСОБА_1 (далі позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Донецького окружного адміністративного суду із позовною заявою до військової частини НОМЕР_1 (далі відповідач, ВЧ НОМЕР_1 ) про визнання бездіяльності протиправною, зобов`язання вчинити певні дії, у якій з урахуванням уточнень, просив суд: - визнати протиправною бездіяльність ВЧ НОМЕР_1 щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні; - зобов`язати ВЧ НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіто у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні із розрахунку 348,22 грн./день за період з 01.04.2019 по 08.04.2020 терміном 373 календарних дня із одночасною компенсацією сум податку з доходів фізичних осіб відповідно до п. 2 Порядку виплати щомісячної грошової компенсації сум податку з доходів фізичних осіб, що утримуються з грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями, поліцейськими та особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.01.2004 № 44.

В обгрунтування позовних вимог зазначено, що протягом періоду з 30.05.2016 по 01.04.2019 позивач перебував на військовій службі, брав безпосередню участь в АТО, про що отримав посвідчення учасника бойових дій. За період проходження служби позивачу не здійснювалася індексація грошового забезпечення.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 14.02.2020 у справі № 520/436/20 адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено та зобов`язано військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 30.05.2016 по 01.04.2019.

Оскільки відповідачем не проведено повний розрахунок при звільненні, то підлягають застосуванню положення ст. ст. 116, 117 Кодексу Законів про Працю України.

Щодо другої позовної вимоги, то позивач обґрунтовує її положеннями Порядку виплати щомісячної грошової компенсації сум податку з доходів фізичних осіб, що утримуються з грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями, поліцейськими та особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.01.2004 № 44. Посилається на відповідну практику Верховного Суду.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 29 вересня 2020 року у справі № 200/5882/20-а позов задоволено частково, внаслідок чого визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та невиплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні. Стягнуто з Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні у розмірі 1 000 (одна тисяча) грн. 00 коп. (з відрахуванням з такої суми податків, зборів та інших обов`язкових платежів. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Позивач не погодився з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржене судове рішення в частині відмови у задоволенні позовних вимог та прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог в повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що суд першої інстанції не врахував характер спірних правовідносин, тривале намагання позивача отримати належні йому суми при звільненні, та помилково дійшов висновку про зменшення суми грошового забезпечення за період затримки розрахунку та не дотримав принцип співмірності.

Справу розглянуто в порядку письмового провадження у відповідності до ст. 311 КАС України.

Відповідно до вимог ч. 1,2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Колегія суддів заслухала доповідь судді-доповідача, перевірила матеріали справи, вивчила доводи апеляційної скарги, і дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої та апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_1 є громадянином України згідно ID паспорту від 22.07.2020 № НОМЕР_2 , РНОКПП НОМЕР_3 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 .

Витяг з наказу командира ВЧ польова пошта НОМЕР_4 (по стройовій частині) свідчить, що з 30.05.2016 ОСОБА_1 призначений наказом командира військової частини польова пошта НОМЕР_4 (по особовому складу) від 30.05.2020 № 80-РС на посаду навідника 1 механізованого відділення 1 механізованого взводу 8 механізованої роти 3 механізованого батальойну, вважати таким, що з 30.05.2016 справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою. Встановлено посадовий оклад 530,00 грн. на місяць.

24 серпня 2017 року позивачу видано посвідчення учасника бойових дій серія НОМЕР_5 .

Згідно витягу із наказу командира ВЧ НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 72 ОСОБА_1 звільненого наказом командира ВЧ НОМЕР_1 (по особовому складу) від 01.02.2019 № 22-РС з військової служби в запас за ст. 26 ч. 5 п. 2 пп. а (у зв`язку із закінченням строку контракту) вважати таким, що 30.03.2019 приступив до здачі справ та посади, цього ж числа справи та посаду здав … . З 30.03.2019 виключений зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 14.02.2020 у справі № 520/436/20 адміністративний позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 (пп НОМЕР_4 ) про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії задоволено.

Визнано протиправними дії Військової частини НОМЕР_1 (пп НОМЕР_4 ) щодо не нарахування та не виплати ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення за період з 30.05.2016 по 01.04.2019.

Зобов`язано військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 30.05.2016 по 01.04.2019.

Згідно відповіді ВЧ НОМЕР_1 від 05.06.2020 №10/14139 за фактом звернення ОСОБА_1 повідомлено, що останній перерахунок за рішенням суду щодо індексації відбувся 01.06.2020.

ОСОБА_1 з метою уточнення дати добровільного виконання рішення Харківського окружного адміністративного суду звернувся до АТ Приватбанк із заявою про отримання довідки по картковому рахунку. Відповідно довідки АТ КБ Приватбанк від 14.09.2020 № М9Т1JIVTQV8BVGJ9, відповідач 09.04.2020 перерахував позивачу грошові кошти у розмірі 3 123,00 грн.

Відповідно картки особового рахунку ОСОБА_1 за 2019 рік судом встановлено таке.

Грошове забезпечення за січень 2019 року нараховано 10 272,75 грн., за лютий 2019 року - 10 272,75 грн., за березень 2019 року 21 926,73 грн.

Додаткові виплати допомога на оздоровлення за 2019 рік при звільненні 10 272,75 грн.

Винагорода ООС за грудень 2018 року 870,97 грн. та 887,10 грн.

Відповідно наказу від 19.03.2020 № 564 нараховано індексацію за рішенням суду у розмірі 3 186, 49 та компенсовано ПДФО 573,57 грн.

Згідно рішення суду компенсовано ВП УБД за 2017-2019 роки у розмірі 14 381,85 грн.

Відомості поточної виписки про рух грошових коштів по картковому рахунку ОСОБА_1 за період 01.03.2019 по 25.09.2020 свідчать, що 10.04.2020 позивачу зараховано грошове забезпечення при звільненні у розмірі 21 597,37 грн.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.

Щодо зобов`язання нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні.

У постанові Верховного Суду від 23 квітня 2019 року справа № 345/3722/16-а зазначено: З урахуванням наведеного, колегія суддів відступає від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах в частині відсутності підстав для включення до складу грошового забезпечення, з якого обчислюється пенсія, отриманої військовослужбовцем індексації грошового забезпечення, викладеного у постановах Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 6 та 13 березня 2019 року у справах № 522/11262/16-а (провадження № К/9901/18884/18, К/9901/18886/18) та № 522/7855/17 (провадження № К/9901/5388/17, № К/9901/5385/17).

… індексація грошового забезпечення має систематичний (щомісячний) характер, а її правова природа полягає у підтриманні купівельної спроможності рівня заробітної плати (грошового забезпечення) внаслідок її знецінення через подорожчання споживчих товарів і послуг, а тому вона має бути врахована у складі грошового забезпечення військовослужбовців … .

Отже, індексація грошового забезпечення є складовою грошового забезпечення військовослужбовців.

Стаття 24 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу від 25.03.1992 № 2232-ХІІ.

3. Закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Пункт 242 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджено Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі - Положення № 1153/2008) після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання.

Наказом Міністерства оборони України від 07.06.2018 № 260 затверджено Порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам

Розділ І п. 7 За службу понад установлений службовий час, у дні відпочинку, святкові, вихідні та неробочі дні грошове забезпечення військовослужбовцям додатково не виплачується.

Розмір грошового забезпечення, що належить військовослужбовцю не за повний календарний місяць, визначається шляхом множення середньоденного розміру грошового забезпечення на кількість календарних днів, прослужених військовослужбовцем у цьому місяці. При цьому середньоденний розмір грошового забезпечення визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення, належного військовослужбовцю за повний календарний місяць, на кількість календарних днів місяця, за який здійснюється виплата.

Військовослужбовцям, які виключаються зі списків особового складу військової частини, грошове забезпечення виплачується до дня виключення включно. В наказах про виключення зі списків особового складу обов`язково зазначається про виплату одноразових додаткових видів грошового забезпечення.

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 7 травня 2002 року №8-рп/2002 (справа щодо підвідомчості актів про призначення або звільнення посадових осіб) при розгляді та вирішенні конкретних справ, пов`язаних із спорами щодо проходження публічної служби, адміністративний суд, встановивши відсутність у спеціальних нормативно-правових актах положень, якими врегульовано спірні правовідносини, може застосувати норми Кодексу Законів про працю України, у якому визначені основні трудові права працівників.

У постанові Верховного Суду від 05.08.2020 справа № 826/20350/16 зазначено таке: … непоширення норм Кодексу законів про працю України на військовослужбовців стосується саме порядку та умов визначення норм оплати праці (грошового забезпечення) та порядку вирішення спорів щодо оплати праці.

Питання ж відповідальності за затримку розрахунку при звільненні військовослужбовців … не врегульовані положеннями спеціального законодавства, що регулює порядок, умови, склад, розміри виплати грошового забезпечення. У той же час такі питання врегульовані Кодексом законів про працю України.

Аналогічний правовий висновок викладено у постановах Верховного Суду від 31.05.2018 справа № 823/1023/16, від 30.01.2019 справа № 807/3664/14, від 26.06.2019 справа № 826/15235/16, від 31.10.2019 справа № 2340/4192/18, від 30.03.2020 справа №140/2006/19.

З викладеного суд робить висновок, що оскільки індексація грошового забезпечення є складовою грошового забезпечення військовослужбовця, то питання відповідальності за несвоєчасну виплату такої врегульовано нормами КЗПП України.

КЗПП України.

Стаття 116.

При звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.

Стаття 117.

В разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.

Конституційний Суд України у рішенні від 22 лютого 2012 року №4-рп/2012 щодо офіційного тлумачення положень статті 233 КЗпП України у взаємозв`язку з положеннями статей 117 , 237-1 цього Кодексу роз`яснив, що за статтею 47 КЗпП України роботодавець зобов`язаний виплатити працівникові при звільненні всі суми, що належать йому від підприємства, установи, організації, у строки, зазначені у статті 116 цього Кодексу, а саме в день звільнення або не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про проведення розрахунку. Непроведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 Кодексу, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

Верховний Суд України у постанові від 15 вересня 2015 року (справа № 21-1765а15) дійшов висновку, що передбачений частиною 1 статті 117 КЗпП обов`язок роботодавця щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні настає за умови невиплати з його вини належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені статтею 116 КЗпП, при цьому визначальними є такі юридично значимі обставини, як невиплата належних працівникові сум при звільненні та факт проведення з ним остаточного розрахунку.

У цьому ж контексті Велика Палата Верховного Суду у постановах від 26.02.2020 справа № 821/1083/17 та від 13.05.2020 справа № 810/451/17 зазначила: Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку про те, що немає жодних підстав вважати, що ЄСПЛ надав для застосування на національному рівні тлумачення приписів статті 117 КЗпП України всупереч практиці Верховного Суду України (постанова від 15 вересня 2015 року провадження № 21-1765а15). Вказане рішення ЄСПЛ не може розглядатися як підстава для відступу від правового висновку, викладеного у постанові Верховного Суду України від 15 вересня 2015 року у справі № 21-1765а15. За змістом частини першої статті 117 КЗпП України обов`язок роботодавця перед колишнім працівником щодо своєчасного розрахунку при звільненні припиняється проведенням фактичного розрахунку, тобто, реальним виконанням цього обов`язку. І саме з цією обставиною пов`язаний період, протягом до якого до роботодавця є можливим застосування відповідальності..

Отже, виконання роботодавцем обов`язку щодо остаточного розрахунку з працівником, не звільняє такого від відповідальності за несвоєчасність такого розрахунку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).

Розділ I. Загальні положення

1. Цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках: л) інших випадках, коли згідно з чинним законодавством виплати провадяться виходячи із середньої заробітної плати.

У даному випадку це передбачено ч. 1 ст. 117 КЗпП.

II. Період, за яким обчислюється середня заробітна плата

2. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

III. Виплати, що включаються у розрахунок середньої заробітної плати

3. При обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічнийчас; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.

IV. Порядок розрахунку виплат у всіх випадках збереження заробітної плати

5. Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

8. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Висновки суду.

З системного аналізу вищенаведених норм Порядку № 100 та Порядку № 260 можна дійти висновку, що згідно з чинним законодавством нарахування середнього грошового забезпечення за весь час затримки розрахунку при звільненні військовослужбовцям проводиться шляхом множення середньоденного грошового забезпечення на число календарних днів, які мають бути оплачені за середнім грошовим забезпеченням. Середньоденне грошове забезпечення військовослужбовця обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують звільненню, та визначається діленням грошового забезпечення за фактично відпрацьовані протягом цих двох місяців календарні дні на число календарних днів за цей період. Нарахування середнього грошового забезпечення за весь час затримки розрахунку при звільненні здійснюється з щомісячних основних (посадовий оклад, оклад за військовим званням; надбавка за вислугу років) та додаткових видів грошового забезпечення (підвищення посадового окладу; надбавки; доплати; премія).

Суд першої інстанції неодноразово витребував у відповідача відомості щодо розміру грошового забезпечення позивача за останні 2 календарних місяці перед звільненням та середньоденного грошового забезпечення.

Відповідач вказані вимоги не виконав. Тому суд, керуючись ч. 2 ст. 77, ч. 6 ст. 162 КАС України, розрахунок середньомісячного та середньоденного грошового забезпечення ОСОБА_1 здійснює на підставі поданих ним доказів.

Отже, позивача виключено зі списків особового складу частини та всіх видів грошового забезпечення з 30.03.2019, що відповідно до ч. 2 ст. 24 Закону № 2232 та п. 242 Положення №1153/2008 є днем звільнення, тому розрахунковим періодом є січень-лютий 2019 року.

Відповідно картки особового рахунку ОСОБА_1 за січень 2019 року нараховано 10 272,75 грн., за лютий 2019 року - 10 272,75 грн.

Судом ураховано, що рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 14.02.2020 у справі № 520/436/20 зобов`язано відповідача нарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 30.05.2016 по 01.04.2019. Індексація є складовою грошового забезпечення, а тому має включатись до його розміру.

Відповідно картки особового рахунку позивача за 2018 рік судом установлено, що підвищення посадового окладу у позивача мало місце у березні 2018 у сумі 2 730 грн., коефіцієнт індексації за січень-лютий 2019 складає 3,7, сума індексації 71,08 грн. Отже, із врахуванням індексації грошове забезпечення за січень 2019 року 10 343,83 грн., за лютий 2019 року 10 343,83 грн.

Щодо винагороди за участь в АТО, то з карток особового рахунку позивача за 2018-2019 рік встановлено, що така нараховувалась у 2016 2018 роках, остання виплата грудень 2018 року, за 2019 рік виплат не встановлено.

Кількість календарних днів за січень-лютий 2019 року 59. Відомості щодо фактично відпрацьованих календарних днів за вказаний період у суду відсутні.

Отже середньоденний заробіток позивача складає (10 343,83 + 10 343,83 ) : 59 = 350,63 грн.

При розрахунку розміру середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні потрібно виходити із кількості календарних днів у заявленому періоді.

Оскільки позивача з 30.03.2019 виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення, при цьому як установлено у рішенні Харківського окружного адміністративного суду у справі № 520/436/20, індексацію грошового забезпечення за період 2016-2019 років не сплачено, тобто не проведено повний розрахунок при звільненні, то відлік часу затримки відраховується з 31.03.2019.

З наявної у справі довідки ВЧ НОМЕР_1 від 05.06.2020 судом установлено, що останній перерахунок по рішенню суду по індексації відбувся 01.06.2020.

Разом із тим, позивач просить стягнути відповідні кошти за період з 01.04.2019 по 08.04.2020, що складає 373 календарних дні та зазначає, що згідно довідки АТ КБ Приватбанк від 14.09.2020 № М9Т1JIVTQV8BVGJ9, відповідач 09.04.2020 перерахував позивачу грошові кошти у розмірі 3 123,00 грн.

Відомості вказаної довідки підтверджуються наданою представником позивача карткою особового рахунку, де міститься запис про нарахування індексації за рішенням суду наказ від 19.03.2020 № 564, на картковий рахунок 3 138,69 грн.

З даного приводу суд зазначає, що кожна особа, яка звернулася за судовим захистом, розпоряджається своїми вимогами на свій розсуд, а суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. ( ч. 2, 3 ст. 9 КАС України).

Таким чином, із врахуванням вимог позовної заяви, суд визначає період затримки розрахунку при звільненні з 31.03.2019 по 08.04.2020, що складає 375 календарних днів.

Отже розмір компенсації за затримку розрахунку при звільненні складає 375 Х 350,63 = 131 489,4 грн.

Поряд із цим, судом з картки особового рахунку та витягу з наказу від 01.04.2019 № 72 установлено, що позивачу при звільненні сплачено за березень 2019 року 21 926,26 грн; грошову компенсацію за невикористану відпустку за 2019 рік 1 712,13 грн.; грошову допомогу на оздоровлення за 2019 рік 10 272,75 грн.

Крім того, згідно рішення суду компенсація ВП УБД за 2017-2019 роки, на картковий рахунок перераховано 14 166,12 грн. та нараховано індексація 3 186,49 грн.

Суд позбавлений можливості достаменно встановити розмір сплаченого при звільненні грошового забезпечення з причин ненадання відповідачем витребовуваних доказів.

Однак, очевидною є неспівмірність заявленої позивачем суми компенсації за затримку при звільненні із сумою індексації, яка була недоплачена (нарахована сума складає 3 186,49 грн.)

Отже, суд вважає, що наявні підстави для застосування принципу співмірності.

Правове обґрунтування.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26.02.2020 справа № 821/1083/17 зазначила: з огляду на наведені мотиви про компенсаційний характер заходів відповідальності у цивільному праві, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, суд за певних умов може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, враховуючи: розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором, період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника, інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.

Аналогічні висновки викладені Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26.06.2019 у справі № 761/9584/15-ц.

Крім того у вищевказаній постанові зазначено, що Велика Палата Верховного Суду погоджується з висновком Верховного Суду України у постанові від 27 квітня 2016 року у справі № 6-113цс16 у тому, що суд може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, і що таке зменшення має залежати від розміру недоплаченої суми.

Водночас, виходячи з мети відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, яка полягає у компенсації працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, і які розумно можна було б передбачити, Велика Палата Верховного Суду вважає, що, з одного боку, не всі чинники, сформульовані у зазначеному висновку, відповідають такій меті. Так, сама лише наявність спору між працівником та роботодавцем з приводу розміру належних до виплати працівникові сум; момент виникнення такого спору, прийняття судом рішення щодо часткового задоволення вимог працівника, істотність розміру недоплаченої суми порівняно із середнім заробітком працівника не впливають на розмір майнових втрат, яких зазнає працівник у зв`язку з простроченням розрахунку. З іншого боку, істотним є період такого прострочення, хоча такий чинник у згаданій постанові Верховного Суду України не сформульований.

З огляду на викладене, Велика Палата Верховного Суду відступила від висновку Верховного Суду України, сформульованого у постанові від 27 квітня 2016 року у справі за провадженням № 6-113цс16, і вважає, що, зменшуючи розмір відшкодування, визначений виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до статті 117 КЗпП України, необхідно враховувати:

Розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;

період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;

ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;

інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.

Отже, з урахуванням конкретних обставин справи, які мають юридичне значення та, зокрема, визначених Великою Палатою Верховного Суду критеріїв, суд може зменшити розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні працівника незалежно від того, чи він задовольняє позовні вимоги про стягнення належних звільненому працівникові сум у повному обсязі чи частково.
Відповідні висновки викладені також у постанові Верховного Суду від 12.08.2020 справа № 400/3365/19, від 04.09.2020 справа №260/348/19.

Таким чином, з огляду на характер цієї заборгованості, істотність частки недоплаченої суми, дії позивача та відповідача, ураховуючи загальний строк затримки розрахунку при звільненні, суд першої інстанції дійшов висновку, що справедливою, пропорційною і такою, що відповідатиме критеріям, визначення розміру відповідальності відповідача за прострочення ним належних при звільненні позивача виплат, може вважатися виплата у розмірі 1000,00 грн.

Суд звертає увагу, що сума середнього грошового забезпечення за весь час затримки розрахунку при звільненні за період з 31.03.2019 по 08.04.2020 визначена судом без утримання такого податку та інших обов`язкових платежів, оскільки це є обов`язком роботодавця, про що вказано у постанові Верховного Суду від 19.08.2020 справа № 806/1201/16.

Щодо другої позовної вимоги.

Пункт 168.5. ст. 168 ПК України. Суми податку на доходи фізичних осіб, що утримуються з грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями, поліцейськими, особами рядового і начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби України, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, державної пожежної охорони, органів і підрозділів цивільного захисту, податкової міліції, а також визначених Законом України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" членами сім`ї, батьками, утриманцями загиблого (померлого) військовослужбовця, у зв`язку з виконанням обов`язків під час проходження служби, спрямовуються виключно на виплату рівноцінної та повної компенсації втрат доходів цієї категорії громадян.

Пункт 164.2. ст. 164 ПК України. До загального місячного (річного) оподатковуваного доходу платника податку включаються:

164.2.1. доходи у вигляді заробітної плати, нараховані (виплачені) платнику податку відповідно до умов трудового договору (контракту);

164.2.14. дохід у вигляді неустойки (штрафів, пені), відшкодування матеріальної або немайнової (моральної) шкоди, крім: ….

164.2.20. інші доходи, крім зазначених у статті 165 цього Кодексу.

У листах-роз`ясненнях ДФСУ від 09.03.2016 р. № 665/4/99-99-17-03-03-13 та від 09.06.2016 р. № 12817/6/99-99-13-02-03-15 зазначено, що виплата доходу у вигляді суми середньої заробітної плати, нарахованої на підставі рішення суду за час затримки розрахунку в разі звільнення працівника, здійснюється звільненому працівнику й не пов`язана з відносинами трудового найму. Тому такий дохід оподатковується податковим агентом як інші доходи ПДФО за ставкою 18 % (п. 168.1, п. 167.1 ПКУ) та ВЗ за ставкою 1,5 % (пп. 1.2, 1.3 п. 16№ підрозділу 10 розділу ХХ ПКУ) у місяці його фактичного нарахування. Суми таких доходів, а також суми утриманого з них податку відображаються у ф. № 1ДФ як інші доходи за ознакою 127.

Постановою Кабінетом Міністрів України від 15 січня 2004 р. № 44 затверджено Порядок виплати щомісячної грошової компенсації сум податку з доходів фізичних осіб, що утримуються з грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями, поліцейськими та особами рядового і начальницького складу. (далі Порядок № 44)

Пункт 2. Грошова компенсація виплачується громадянам України, які відповідно до законодавства мають статус військовослужбовця, … , а також особам, звільненим із служби, для відшкодування утриманих сум податку з їх грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, право на які вони набули у зв`язку з виконанням обов`язків під час проходження служби.

3. Виплата грошової компенсації здійснюється установами (організаціями, підприємствами), що утримують військовослужбовців, поліцейських та осіб рядового і начальницького складу, за рахунок відповідних коштів, які є джерелом доходів цих осіб, шляхом рівноцінного та повного відшкодування втрат частини грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних у зв`язку з виконанням ними своїх обов`язків під час проходження служби (далі - грошове забезпечення), що пов`язані з утриманням податку з доходів фізичних осіб у порядку та розмірах, визначених Законом України "Про податок з доходів фізичних осіб"

Пункт 4. Виплата грошової компенсації військовослужбовцям, поліцейським та особам рядового і начальницького складу здійснюється одночасно з виплатою їм грошового забезпечення.

Пункт 5. Грошова компенсація виплачується за місцем одержання грошового забезпечення у розмірі суми податку з доходів фізичних осіб, утриманого з грошового забезпечення.

Пункт 6. Територіальні органи Державного казначейства та установи банків провадять за платіжними документами видачу податковим агентам готівки для здійснення одночасно виплати грошового забезпечення та грошової компенсації із сплатою (перерахуванням) в установленому порядку податку з доходів фізичних осіб, утриманого з грошового забезпечення.

Висновки суду.

Верховний Суд у постанові від 22.06.2018 справа № 812/1048/17 зазначив, що доводи відповідача про те, що на час виплати позивачу грошового забезпечення він втратив статус особи рядового і начальницького складу ОВС є необґрунтованими, оскільки несвоєчасна виплата грошового забезпечення (не в день звільнення та проведення розрахунку) сталася з вини самого відповідача. Також вказав, що механізм щомісячної грошової компенсації сум податку з доходів фізичних осіб, що утримуються з грошового забезпечення, передбачає виплату такої компенсації у розмірі суми податку з доходів фізичних осіб за місцем одержання грошового забезпечення одночасно з виплатою грошового забезпечення.

Крім того, у постанові Верховного Суду від 17.03.2020 справа №815/5826/16 зазначено: Щодо позовних вимог щодо виплати позивачу в повному обсязі грошової компенсації суми податку з доходів фізичних осіб, яка буде утримана з компенсації за неотримане речове майно, Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що оскільки з позивачем не проведено повного розрахунку за матеріальним забезпеченням, позовні вимоги в цій частині є передчасними..

Отже, після набрання рішенням у даній справі законної сили, або у порядку добровільного виконання на відповідача покладається безумовний обов`язок виконати рішення суду.

Поряд із цим на відповідача, як податкового агента, Законом покладено кореспондуючий обов`язок утримати відповідні суми податків та зборів із одночасною компенсацією такої суми позивачу.

У цьому контексті, право на захист є самостійним суб`єктивним правом, яке з`являється у власника прав лише в момент їх порушення або оспорювання і

Відтак, захист порушених прав, свобод та інтересів особи є похідним, тобто передбачає наявність встановленого факту їх порушень, при цьому суд не здійснює превентивного захисту.

Тобто у суду відсутні наразі підстави зобов`язувати відповідача здійснити на користь позивача бажану ним компенсацію, оскільки відповідний обов`язок виникає одночасно з виплатою середнього заробітку, тобто у майбутньому, отже відповідні вимоги є передчасними.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про часткове задоволенні позову.

Статтею 316 КАС України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Ураховуючи наведене, колегія суддів не знаходить правових підстав для задоволення апеляційної скарги і відповідно для скасування оскаржуваного судового рішення, оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права, правові висновки суду першої інстанції скаржником не спростовані.

Керуючись 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 29 вересня 2020 року у справі № 200/5882/20-а - залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 29 вересня 2020 року у справі № 200/5882/20-а - залишити без змін.

Повне судове рішення складено 22 грудня 2020 року.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її підписання та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя А.А. Блохін

Судді Т.Г. Гаврищук

Е.Г.Казначеєв