Справа № 200/7541/20-а
Суддя: Христофоров А.Б.
Дата ухвалення: 2020-12-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 грудня 2020 р. Справа№200/7541/20-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді Христофорова А.Б.,

при секретарі Білоусовій К.С.,

за участю:

позивач не з`явився,

представника відповідача не з`явився,

представника відповідача та третьої особи Сельської О.З.,

розглянувши за правилами загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури, за участю третьої особи яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Офісу Генерального прокурора, про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури, в якому, з урахуванням заяви про збільшених позовних вимог, просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про неуспішне проходження начальником відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області ОСОБА_1 атестації за результатами співбесіди у зв`язку з порушенням норм матеріального права;

- визнати протиправним та скасувати наказ Донецької обласної прокуратури від 26.10.2020 року № 1472-к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку зі скороченням кількості прокурорів органу прокуратури;

- поновити позивача на посаді, рівнозначній посаді начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області в Донецькій обласній прокуратурі та органах прокуратури з 27.10.2020 року, враховуючи положення п.п. 6 п. 22 Розділу II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та відповідність позивача вимогам, визначеним у статті 27 Закону України «Про прокуратуру»;

- стягнути з Донецької обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 27.10.2020 року по день ухвалення судом рішення у даній справі.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що враховуючи успішне проходження позивачем перших двох етапів атестації прокурорів, його було допущено до третього етапу атестації у формі проведення співбесіди, з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, з виконанням письмового практичного завдання у відповідності до п. 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221.

В ході проведення атестації 16 липня 2020 року, членами комісії позивачеві були поставлені запитання по суті виконаного ним до початку співбесіди письмового практичного завдання, та декілька уточнюючих запитань, на які позивачем були надані правильні, вичерпні відповіді. У правильності виконаного практичного завдання позивач упевнений, оскільки добре володіє знаннями положень Кримінального та Кримінального процесуального кодексу України, крім того, ним був успішно складений іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, результати якого опубліковані на сайті Офісу Генерального прокурора.

Також, позивачем на електронну пошту кадрової комісії, попередньо спрямовувались вичерпні відповіді на запитання (запитальник) щодо його доброчесності та відповідності критерію професійної етики, разом із доказами на підтвердження їх обґрунтованості.

Однак, незважаючи на надані членам кадрової комісії пояснення, та документи, за результатами співбесіди, комісією було ухвалене рішення № 22 від 16 липня 2020 року, про неуспішне проходження прокурором атестації, з підстав невідповідності позивача вимогам професійній етики та доброчесності, в основу якого були покладені наявність відносно позивача кримінального провадження за фактом дорожньо-транспортної пригоди, фігурування у службовому розслідуванні щодо можливого розголошення працівниками прокуратури даних досудового розслідування кримінального провадження, та ненадання обґрунтованих пояснень щодо отримання у власність у 2017 році квартири на тимчасово непідконтрольній території України у місті Донецьку, її продаж, відомостей про те кому був здійснений продаж, не декларування суми грошових коштів від продажу у Декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, а також не декларування адреси проживання в місті Маріуполі.

На переконання позивача такі дії Десятої кадрової комісії є грубим порушенням положень ст. 62 Конституції України, оскільки сам факт порушення щодо особи кримінального провадження не можна ототожнювати з кримінальною відповідальністю. Натомість, у кримінальному провадженні № 0000729, на яке посилається відповідач у своєму рішенні, була проведена судова автотехнічна експертиза, за висновками якої встановлено відсутність в діях позивача невідповідностей вимогам ПДР України, які б знаходились у причинному зв`язку з настанням дорожньо-транспортної події, про що членів комісії у ході співбесіди позивачем було повідомлено, крім того, за результатами розслідування вказаного кримінального провадження прийняте рішення про його закриття.

Стосовно фігурування позивача у службовій перевірці, то згідно із висновком перевірки, затвердженим прокурором Донецької області 16 червня 2016 року, в діях позивача та інших працівників органів прокуратури Донецької області, не встановлено порушень Присяги працівника прокуратури, Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, та відсутні підстави для відповідальності.

Щодо отримання у 2017 році у власність квартири у місті Донецьку, то в ході співбесіди позивачем також були надані вичерпні пояснення про те, що вказана квартира була придбана його батьком у 2011 році на підставі договору купівлі-продажу, а у 2017 році подарована позивачеві, про що був оформлений відповідний договір, після чого, того ж року продана ним мешканці міста Донецька, про що членам комісії був наданий Витяг з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно. У Декларації позивача за 2017 рік також відображені відповідні дані про набуття позивачем права власності на вказану квартиру, її продаж, та дохід від її відчуження. Адреса проживання позивача в місті Маріуполі також була вказана ним у деклараціях за 2016 і 2017 роки, однак оскільки з цього часу минуло більше двох років, то позивач під час співбесіди не зміг її пригадати, натомість зазначив, що місцезнаходження квартири він може показати візуально та карті.

Посилаючись на повне та об`єктивне надання відповідей на поставлені членами комісії питання, які є правдивими та підтвердженими документально, відсутність жодних даних які б свідчили про невідповідність позивача критеріям професійної етики та доброчесності, вважає рішення Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про неуспішне проходження ним атестації за результатами співбесіди протиправним, та таким, що підлягає скасуванню.

З огляду на наведені обставини, звільнення позивача на підставі вищевказаного протиправного рішення Десятої кадрової комісії № 22 від 16 липня 2020 року Про неуспішне проходження прокурором атестації, є незаконним. Разом з тим, зміст Наказу про звільнення позивача з посади від 26 жовтня 2020 року № 1472-к, ставить його у стан правової невизначеності, оскільки підставою звільнення зазначений пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» - у зв`язку зі скороченням кількості прокурорів органу прокуратури, водночас уповноваженими органами чи особами рішень про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, або скорочення кількості прокурорів не приймалось.

У поданому до суду відзиві на позовну заяву, відповідач Донецька обласна прокуратура, заперечила проти задоволення позовних вимог у повному обсязі, зазначивши, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», у даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури. Підставу звільнення в наказі сформульовано у відповідності до п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

Зазначено, що скорочення кількості прокурорів органів прокуратури передбачено ст. 14 Закону України «Про прокуратуру», у зв`язку з внесенням до неї змін Законом України № 113-ІХ, відповідно до якої, загальна чисельність працівників органів прокуратури становить не більше 15000 осіб, зокрема загальна чисельність прокурорів становить не більше 10000 осіб.

Отже, наказ Донецької обласної прокуратури № 1472-к від 26.10.2020 року про звільнення позивача, винесений у порядку та у спосіб, що передбачені діючим законодавством, не містить жодних ознак протиправності, а отже відсутні підстави для його скасування.

Зазначено також, що переведення на посаду прокурора, зокрема обласної прокуратури, можливе виключно у разі успішного проходження прокурором атестації, з огляду на що, позовні вимоги є такими, що не підлягають задоволенню у повному обсязі.

У поданих до суду поясненнях, третя особа яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Офіс Генерального прокурора, заперечив проти задоволення позовних вимог, зазначивши, що на підставі досліджених матеріалів атестації, у тому числі особової справи, запитальника та відповідей до нього, а також пояснень прокурора під час співбесіди, у комісії виникли обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 критеріям професійної етики та доброчесності, у зв`язку із чим за результатами співбесіди 16 липня 2020 року, комісією було ухвалене рішення № 22 про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії наділені сукупністю дискреційних прав та обов`язків, що надають можливість на власний розсуд визначитися з оцінкою прокурорів. Так, дослідження матеріалів, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження, належить саме до дискреційних повноважень кадрових комісій. Ухвалення рішень про успішне чи неуспішне проходження атестації за наслідками співбесіди є дискреційними повноваженнями комісії, та голосуючи за те чи інше рішення, кожний член комісії діє за внутрішнім переконанням. Кадрова комісія не зобов`язана нормами Закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 17 серпня 2020 року частково задоволена заява ОСОБА_1 про забезпечення позову, зупинено до набрання чинності судовим рішенням у справі № 200/7541/20-а дію рішення Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора «Про неуспішне проходження начальником відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області ОСОБА_1 атестації за результатами співбесіди».

Ухвалою суду від 17 серпня 2020 року позовна заява ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора в особі Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, визнання таким, що успішно пройшов атестацію, залишена без руху, наданий строк в десять днів з дня вручення копії ували для усунення недоліків.

07 вересня 2020 року, на виконання ухвали про залишення позовної заяви без руху, позивачем поданий уточнений текст позовної заяви, із скорегованим складом учасників справи та змістом позовних вимог, згідно із яким, відповідачем у справі позивачем визначена Десята кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора.

Ухвалою суду від 11 вересня 2020 року відкрито провадження у справі за позовом ОСОБА_1 до Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Прокуратури Донецької області, про визнання протиправним та скасування рішення. Розгляд справи вирішено проводити за правилами спрощеного позовного провадження, без проведення судового засідання та повідомлення (виклику) учасників справи.

Ухвалою суду від 08 жовтня 2020 року, задоволене клопотання позивача про скасування заходу забезпечення адміністративного позову, та застосований ухвалою суду від 17 серпня 2020 року захід забезпечення позову у виді зупинення до набрання чинності судовим рішенням у справі № 200/7541/20-а, дії рішення Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про неуспішне проходження позивачем атестації, скасований.

Ухвалою суду від 28 жовтня 2020 року відмовлено у задоволенні заяви Офісу Генерального прокурора про вступ у справу як третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача.

Ухвалою суду від 10 листопада 2020 року прийнято до розгляду заяву ОСОБА_1 від 03 листопада 2020 року про збільшення розміру позовних вимог. Вирішено перейти зі спрощеного позовного провадження до розгляду справи за правилами загального позовного провадження. Засідання для розгляду справи по суті замінено підготовчим засіданням, строк проведення якого продовжений на 30 днів, та повідомлено учасників справи, що проведення підготовчого засідання у справі відбудеться 18 листопада 2020 року.

Встановивши після відкриття провадження у справі, що позовну заяву подано без додержання вимог, викладених у ст. 161 КАС України, суд своєю ухвалою від 10 листопада 2020 року залишив позов без руху, надавши позивачеві строк до 18 листопада 2020 року для усунення його недоліків.

Ухвалою суду від 18 листопада 2020 року розгляд справи продовжений.

Ухвалою суду від 18 листопада 2020 року до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача залучено Офіс Генерального прокурора (місцезнаходження: вул. Різницька, 13/15, м. Київ-11, 01011, ЄДРПРОУ: 00034051). Підготовче засідання у справі відкладено до 25 листопада 2020 року.

25 листопада 2020 року від Донецької обласної прокуратури до суду надійшов відзив на уточнений позов.

Ухвалою суду від 25 листопада 2020 року підготовче провадження у справі закрито, проведення судового засідання для розгляду справи по суті призначено на 09 грудня 2020 року.

У період з 30 листопада 2020 року по 17 грудня 2020 року суддя Христофоров А.Б. перебував на лікарняному.

Розгляд справи відкладений на 22 грудня 2020 року.

Будучи належним чином повідомленими про місце, дату та час розгляду справи, позивач та представник відповідача Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, не з`явились.

Представник позивача адвокат Д`яконова К.І. подала до суду клопотання про розгляд справи у відсутності позивача та його представника.

Представник Донецької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора Сельська О.З., у судовому засіданні заперечувала проти задоволення позовних вимог у повному обсязі, посилаючись на обставини, аналогічні наведеним у відзиві на позовну заяву.

Станом на час розгляду справи 22 грудня 2020 року, відзив на позовну заяву від відповідача Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, до суду не надходив.

Будь-яких заяв щодо продовження процесуальних строків з підстав, встановлених Законом № 731-IX, або заяв про поновлення процесуальних строків, встановлених нормами КАС України, у зв`язку із їх пропуском з поважних причин, та таких, що зумовлені обмеженнями, впровадженими у зв`язку з карантином, або заяв про продовження процесуальних строків, встановлених судом, з причин неможливості вчинення відповідної процесуальної дії у визначений строк, що зумовлено обмеженнями, впровадженими у зв`язку з карантином, - від учасників справи до суду не надходило.

Заслухавши представника Донецької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора, дослідивши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

07 жовтня 2019 року заступником начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Донецької області Танабашем Л.К., на підставі п. 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № № 113-IX від 19.09.2019 року, до Генерального прокурора України була подана заява про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (Т. 1 а.с. 32).

Згідно із наказом Прокуратури Донецької області № 53-к від 23.01.2020 року, ОСОБА_1 призначено на посаду начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області, звільнивши з посади заступника начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури області (Т. 1 а.с. 24).

Наказом Генерального прокурора України № 252 від 02 червня 2020 року «Про створення десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» відповідно до пунктів 9, 11, підпункту 8 пункту 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пункту 4 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019 № 221, пунктів 2-4 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 17.10.2019 № 233, керуючись статтею 9 Закону України «Про прокуратуру», з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил, утворена десята кадрова комісія у такому складі: голова комісії Мельник О.П.; член комісії (секретар комісії) ОСОБА_2 ; член комісії ОСОБА_3 , делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями: член комісії ОСОБА_4 ; член комісії ОСОБА_5 ; член комісії ОСОБА_6 (Т. 1 а.с. 66-67).

Позивачем зазначено та підтверджується матеріалами справи, що25.06.2020 року на електронну пошту позивача від Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, надійшов лист з позначкою «Запитальник», в якому зазначено, що відповідно до п. 11 Порядку проходження прокурорами атестації, перед проведенням співбесіди члени кадрової комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом 3 (трьох) днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

У рамках проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур Кадровою Комісією запропоновано позивачеві відповісти на питання, що додаються, не пізніше 23:59 «01» липня 2020 року.

Також запропоновано надати будь-які документи чи матеріали, що можуть підтвердити надані відповіді, а у разі якщо позивач не можете надати такі документи, - пояснити з яких причин, а також зазначити, які заходи були вжиті для їх отримання. Для відповідей на питання вказано використовувати документ, доданий до цього листа. Обсяг відповіді на поставлені питання не обмежується (Т. 1 а.с. 80-81).

Як вбачається з питань поставлених позивачеві, в нього запитано:

1. У своїх деклараціях за 2016 і 2017 роки Ви вказали, що з 01.01.2016 року Ви орендуєте квартиру в м. Маріуполь площею 0 квадратних метрів.

1.1 Поясніть чому Ви вказали, що площа орендованої квартири становить 0 квадратних метрів.

2. У декларації за 2017 рік Ви вказали, що з 24.01.2017 року Вам належить квартира в місті Донецьк площею 44,8 квадратних метри вартістю 33 370 гривень.

2.1 Поясніть причини та обставини за яких Ви придбали в січні 2017 року квартиру в місті Донецьк, що знаходиться на тимчасово окупованій території.

3. У декларації за 2017 рік Ви вказали, що з 01.09.2012 року маєте право користування на автомобіль MitsubishiPajeroWagon2008 року випуску, а з 15.04.2017 року маєте право користування автомобілем VolkswagenPassat2013 року випуску. Обидва автомобілі належать ОСОБА_7 .

3.1 Поясніть у яких відносинах Ви знаходитесь з ОСОБА_7 .

3.2 Повідомте вартість автомобілів, за яку їх було придбано, надайте підтверджуючі документи і надайте інформацію чи ОСОБА_7 придбала їх за власні кошти.

3.3 Якщо ОСОБА_7 придбала автомобілі за власні кошти, поясність джерело походження цих коштів та надайте підтверджуючі документи.

3.4 Якщо ОСОБА_7 придбала автомобілі не за власні кошти, поясніть хто і на якій підставі надав їй грошові кошти чи оплатив придбання автомобілів і поясніть походження цих коштів. Надайте підтверджуючі документи.

4. У 2019 році щодо ОСОБА_8 було відкрито кримінальне провадження у зв`язку з тим, що Ви скоїли наїзд на людину на пішохідному переході внаслідок чого їй було спричинено струс мозку, відкритий перелом основи черепа, закритий перелом плеча.

4.1. Надайте інформацію про результати розслідування та процесуальні рішення прийняті в межах відкритого щодо Вас кримінального провадження (Т. 1 а.с. 82-83).

Як вбачається з наданих позивачем відповідей на поставлені питання, позивачем зазначено, що:

1. 1.1 У 2015 році у зв`язку з конфліктом на Сході України та окупації частини Донецької області, зокрема м. Донецька, позивач разом з дружиною та маленькою донькою переїхав до міста Маріуполь. Спочатку він з сім`єю мешкав у батьків дружини, а потім вони винаймали квартиру у ОСОБА_9 (інші його дані, а також технічні характеристики квартири,- зокрема площа квартири, позивачу невідомі. Адресу квартири на теперішній час він не пам`ятає, вона вказана у деклараціях позивача). При заповненні декларацій за 2016 і 2017 роки дійсно не вказано площу орендованої квартири, оскільки, як вже вказано, вона була позивачу невідома та він намагався у декларації зазначити відповідні дані, але з технічних причин йому це не вдалося (декларація видавала помилку та не подавалася), тому він зазначив 0 квадратних метрів.

2. 2.1 Насамперед зазначив, що зазначену квартиру він не придбав, а набув право власності на неї внаслідок договору дарування. Ця квартира була придбана у 2011 році його батьком, ОСОБА_10 , за договором купівлі-продажу. Позивач разом із сім`єю мешкав в цій квартирі. Після початку конфлікту на Сході України та окупації частини Донецької області, зокрема м. Донецька, він разом з дружиною та маленькою донькою, переїхав до м. Маріуполь. 24.01.2017 року батько подарував позивачеві цю квартиру, про що був оформлений відповідний договір, посвідчений нотаріально. У цьому ж 2017 році ця квартира позивачем була продана. Всі ці правочини відображені у його деклараціях. Договір дарування у нього не зберігся, проте зазначено, що надається Витяг з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності.

3.3.1 ОСОБА_7 є матір`ю дружини позивача ОСОБА_11 .

3.3.2 У 2012 році ОСОБА_7 та її чоловік ОСОБА_12 придбали автомобіль Mitsubishi Pajero Wagon, 2008 року випуску. За яку суму вони придбали вказаний автомобіль позивачу невідомо, підтверджуючі документи батьки дружини йому не надали у зв`язку з їх відсутністю, та за які кошти придбаний цей автомобіль вони також йому не повідомляли. У подальшому вказаний автомобіль батьки дружини продали та придбали у 2017 році автомобіль Wolkswagen Passat, 2013 року випуску. За яку суму батьки дружини продали автомобіль Mitsubishi Pajero Wagon, 2008 року випуску йому невідомо. За яку суму вони придбали автомобіль Volkswagen Passat, 2013 року випуску, йому невідомо, підтверджуючі документи батьки дружини йому не падали у зв`язку з їх відсутністю, та за які кошти придбаний цей автомобіль вони також йому не повідомляли. Зауважив, що його тесть ОСОБА_12 працює тривалий час (понад 15 років) моряком, ходить на вантажних судах закордонного плавання, та добре заробляє. Теща також тривалий час працює в приватному медичному центрі. На зароблені кошти батьки дружини й придбавали вказані автомобілі. Цими автомобілями користувалась також дружина позивача, що відображено в деклараціях позивача. Теща ОСОБА_7 також має посвідчення водія. У зв`язку із тим, що у батьків дружини також є автомобіль ВАЗ-2109, а його тесть від 6 до 9 місяців перебуває на роботі, у плаванні, вказаним автомобілем користувались позивач з дружиною.

3.3.3 Зауважив, що його тесть ОСОБА_12 працює тривалий час (понад 15 років) моряком, ходить на вантажних судах закордонного плавання та добре заробляє. Теща також тривалий час працює в приватному медичному центрі. На зароблені гроші батьки дружини й придбавали вказані автомобілі.

3.3.4 Зауважив, що його тесть ОСОБА_12 працює тривалий час (понад 15 років) моряком, ходить на вантажних судах закордонного плавання та добре заробляє. Теща також тривалий час працює в приватному медичному центрі. На зароблені гроші батьки дружини й придбавали вказані автомобілі.

4.4.1 ТУ ДБР розташованим в м. Краматорську, розслідувалось кримінальне провадження № 0000729 від 11.06.2019 року за ст.286 ч. 2 КК України, за фактом дорожньо-транспортної події, яка мала місце 11.06.2019 року по вул. Купріна в м. Маріуполі за участю позивача, внаслідок якої травмовано пішохода ОСОБА_13 . За результатами розслідування слідчим, винесено постанову про закриття кримінального провадження на підставі ст. 284 КПК України, у зв`язку із відсутністю в діях позивача складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України. Наскільки позивачеві відомо, десь у квітні або травні поточного року Генеральним прокурором скасовано постанову про закриття кримінального провадження у зв`язку із неповнотою досудового розслідування, а саме необхідністю проведення судової автотехнічної та медичної експертиз. Згідно із висновком судової автотехнічної експертизи в діях позивача не встановлено невідповідностей вимогам Правил дорожнього руху України, які б знаходились у причинному зв`язку з настанням даної дорожньо-транспортної події. Прийнято чи ні процесуальне рішення за результатами досудового розслідування йому невідомо (Т. 1 а.с. 84-87).

Згідно із висновком службового розслідування за фактом вчинення заступником начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Донецької області ОСОБА_1 дорожньо-транспортної пригоди із потерпілою, від 07 серпня 2019 року, затвердженим в.о. прокурора Донецької області 08 серпня 2019 року, комісія дійшла висновку, що на час завершення службового розслідування не встановлено достатніх даних, які б свідчили про наявність в діях заступника начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Донецької області старшого радника юстиції ОСОБА_1 ознак дисциплінарного проступку та підстав для притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності (Т. 1 а.с. 114-122).

Як вбачається з постанови слідчого другого слідчого відділу Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську Про закриття кримінального провадження, від 17 липня 2020 року, в ході досудового розслідування кримінального провадження № 0000729 від 11.06.2019 року, відносно ОСОБА_1 ,за ознаками складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, був отриманий висновок авто-технічної експертизи, згідно із яким встановлено, що з технічної точки зору, в даній дорожній обстановці в діях водія автомобіля Mitsubishi Outlender р/н НОМЕР_1 ОСОБА_1 , не вбачається невідповідностей вимогам Правил дорожнього руху України, які б знаходились у причинному зв`язку з настанням даної дорожньо-транспортної пригоди.

Кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000729 від 11.06.2019 року, за ознаками складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, закрите у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення (Т. 1 а.с. 123-126).

Згідно із висновком службової перевірки за фактом можливого порушення прокурорсько-слідчими працівниками прокуратури Донецької області Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, від 13 червня 2016 року, затвердженого прокурором Донецької області 16 червня 2016 року, щодо кримінального провадження № 390000003 від 15.12.2015 року, комісія дійшла висновку, що зокрема, в діях прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру ОСОБА_1 , порушень Присяги працівника прокуратури, Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури не встановлено, підстави для його юридичної відповідальності відсутні.

За змістом вказаного висновку, комісія дійшла висновку, що порушень Кодексу професійної етики та поведінки у зазначеному випадку не встановлено, однак зазначені відомості при наявності підстав, можуть бути перевірені слідчим в рамках кримінального провадження № 0000635 (Т. 1 а.с. 89-99).

Згідно із постановою старшого слідчого управління ГУ НП в Донецькій області, про закриття кримінального провадження, від 18 листопада 2016 року,кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 390000003 від 15.12.2015 року,- закрите у зв`язку із встановленням відсутності в діянні складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 249 КК України (Т. 1 а.с. 100-105).

Згідно із постановою старшого слідчого другого слідчого відділу прокуратури Донецької області, про закриття кримінального провадження, від 18 липня 2017 року, кримінальне провадження № 0000635 від 12.11.2015 року, - закрите у зв`язку із відсутністю події злочину (Т. 1 а.с. 106-112).

Згідно із декларацією особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, відносно суб`єкта декларування ОСОБА_1 за 2017 рік, у Розділі 3 «Об`єкти нерухомості» відображені відомості про набуття суб`єктом декларування 24.01.2017 року права власності (100%) на об`єкт квартиру, загальною площею 44,8 кв.м. (вартість не застосовується); місцезнаходження: м. Донецьк (Т. 1 а.с. 136).

У Розділі 11 «Доходи, у тому числі подарунки» відображені відомості про подарунок у не грошовій формі розміром (вартістю) 33370,00 грн., джерелом якого зазначений громадянин України ОСОБА_10 (Т. 1 а.с. 142).

У Розділі 11 «Доходи, у тому числі подарунки» відображені відомості про дохід від відчуження нерухомого майна розміром (вартістю) 49000,00 грн., джерелом якого зазначена громадянка України ОСОБА_14 (Т. 1 а.с. 141).

У Розділі 14 декларації «Видатки та правочини суб`єкта декларування» також містяться відомості про набуття та припинення суб`єктом декларування права власності на нерухоме майно квартиру (Т. 1 а.с. 144-145).

Як вбачається зі змісту декларацій особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, відносно суб`єкта декларування ОСОБА_1 за 2016 та 2017 роки, у розділах 3 «Об`єкти нерухомості» відображені відомості про оренду, з 01.05.2016 року, квартири розташованої у м. Маріуполь Донецької області, площею 0,00 кв.м., власником якої є громадянин України ОСОБА_9 (Т. 1 а.с. 128, 135).

Згідно із довідкою (Додаток 2 до Порядку проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України (пункт 11 розділу ІІ)) від 31 січня 2017 року № 2084, про проходження таємної перевірки доброчесності, відповідно до частини п`ятої статті 19 Закону України «Про прокуратуру» та Порядку проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 16 червня 2016 року № 205, управлінням внутрішньої безпеки Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України проведено таємну перевірку доброчесності прокурора ОСОБА_1 , який працює на посаді заступника начальника відділу регіональної прокуратури Донецької області, анкету доброчесності подано 22.07.2016 року. Встановлено, що до управління внутрішньої безпеки Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України інформація, яка може свідчити про недостовірність (в тому числі неповноту) тверджень, поданих прокурором у анкеті доброчесності, та містити фактичні дані, що можуть бути перевірені, станом на «31» січня 2017 року, не надходила. У зв`язку із викладеним, ОСОБА_1 пройшов таємну перевірку доброчесності (Т. 1 а.с. 211).

Згідно із довідкою (Додаток 2 до Порядку проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України (пункт 11 розділу ІІ)) від 07 серпня 2017 року №8963, про проходження таємної перевірки доброчесності, відповідно до частини п`ятої статті 19 Закону України «Про прокуратуру» та Порядку проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 16 червня 2016 року № 205, управлінням внутрішньої безпеки Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України проведено таємну перевірку доброчесності прокурора ОСОБА_1 , який працює на посаді заступника начальника відділу регіональної прокуратури Донецької області, анкету доброчесності подано 27.01.2017 року. Встановлено, що до управління внутрішньої безпеки Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України інформація, яка може свідчити про недостовірність (в тому числі неповноту) тверджень, поданих прокурором у анкеті доброчесності, та містити фактичні дані, що можуть бути перевірені, станом на «07» серпня 2017 року, не надходила. У зв`язку із викладеним, ОСОБА_1 пройшов таємну перевірку доброчесності (Т. 1 а.с. 210).

Згідно із листом Офісу Генерального прокурора від 17 серпня 2020 року за № 27/3-3743вих.20, на запит позивача повідомлено зокрема про те, що за даними автоматизованої системи розподілу дисциплінарних скарг, у період з 18 липня 2017 року (з початку роботи вказаної системи) по даний час, дисциплінарні скарги про вчинення позивачем дисциплінарного проступку до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, третьої кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів, кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів, не надходили.

Зазначено, що відповідно дисциплінарні провадження стосовно позивача відсутні.

Також зазначено про те, що анкети доброчесності позивачем подані 20.07.2016 року, 27.01.2017 року, 31.01.2018 року, 31.01.2019 року та 29.01.2020 року. Повідомлення в порядку перевірки доброчесності стосовно позивача до Генеральної інспекції не надходили. З цих підстав, 31.01.2017 року, 07.08.2017 року та 01.08.2018 року, складені відповідні довідки про проходження позивачем таємної перевірки доброчесності.

Наказом Генеральної прокуратури України від 24.06.2019 № 105, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 11.07.2019 року за № 762/33733, внесені зміни до Порядку. Вказаними змінами скасовано довідку про проходження таємної перевірки доброчесності (додаток 2).З цих підстав Генеральною інспекцією довідки про проходження таємної перевірки доброчесності в 2019 та 2020 роках не складалися. В 2019 та 2020 роках повідомлення в порядку перевірки доброчесності стосовно позивача не надходили (Т. 1 а.с. 196-199).

Згідно із Протоколом № 12 засідання десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, від 16 липня 2020 року,за результатами слухання першого питання порядку денного:

1. Про проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності ОСОБА_1 . Слухали: ОСОБА_15 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_16 , Безпалого Т.Г. про результати співбесіди з ОСОБА_1 , дослідження матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного практичного завдання відповідно до розділу IV Порядку.

Відповідно до пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 17 жовтня 2019 року № 233 була поставлена на голосування пропозиція щодо ухвалення рішення про успішне проходження атестації ОСОБА_1 , враховуючи результати проведеної співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Голосували «за» - 2; «проти» - 3.

Вирішили: ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 відповідно до пункту 16 розділу ІV Порядку (Т. 1 а.с. 204-206).

Згідно із рішенням № 22 від 16 липня 2020 року Кадрової комісії № 10, Про неуспішне проходження прокурором атестації, керуючись пунктами 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пунктом 6 розділу І, пунктом 16 розділу IV Порядку проходження прокурором атестації, під час проведення співбесіди, Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області ОСОБА_1 , вимогам доброчесності та професійної етики.

Зазначено, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі особової справи, запитальника та відповідей на нього, а також пояснень прокурора під час співбесіди, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 критерію професійної етики.

Так, територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованим у м. Краматорськ, 11.06.2019 розпочато кримінальне провадження № 0000729 за фактом дорожньо-транспортної пригоди, яка мала місце 11.06.2019 у м. Маріуполі по вул. Купріна за участі водія - прокурора ОСОБА_1 та пішохода ОСОБА_13 за ч. 1 ст. 286 КК України. У подальшому діяння перекваліфіковано на ч. 2 ст. 286 КК України, ураховуючи тяжкість тілесних ушкоджень потерпілої.

Водночас допитана в якості потерпілої ОСОБА_13 пояснила, що претензій до водія не має, від проходження судово-медичної експертизи та участі в будь-яких слідчих діях відмовилася. Також потерпіла відмовилася надати слідчому будь-які медичні документи і надалі виїхала до Франції.

У подальшому кримінальне провадження № 0000729 було закрито.

Разом з тим, як вбачається з відповідей ОСОБА_1 на запитальник, постанова про закриття кримінального провадження була скасована Генеральним прокурором у зв`язку з неповнотою досудового розслідування. Наразі про результати зазначеного досудового розслідування інформація відсутня.

З відповідей ОСОБА_1 , наданих у ході співбесіди, слідує, що він не визнає себе винним у порушенні Правил дорожнього руху.

Проте, п. 18.3 Правил дорожнього руху передбачає, що проїжджаючи повз пішоходів, які не встигли закінчити перехід проїзної частини і вимушено перебувають на острівці безпеки або лінії, що розділяє транспортні потоки, водії повинні дотримувати безпечного інтервалу.

Пунктом 18.1 Правил дорожнього руху встановлено, що водії транспортних засобів, що наближаються до нерегульованого пішохідного переходу на якому перебувають пішоходи, повинен зменшити швидкість, а в разі потреби зупинитися, щоб дати дорогу пішоходам, для яких може бути створена перешкода чи небезпека.

Беручи до уваги, що прокурор ОСОБА_1 , не дотримавшись Правил дорожнього руху, допустив наїзд на пішохода на пішохідному переході, внаслідок чого потерпіла отримала тяжкі тілесні ушкодження, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо його відповідності вимогам професійної етики.

Крім того, ОСОБА_1 був фігурантом службового розслідування від 16.06.2016 року про можливе протиправне розголошення даних досудового розслідування кримінального провадження в інтересах третіх осіб працівниками прокуратури Донецької області.

З цих матеріалів вбачається, що за результатами негласної слідчої дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж зафіксовані розмови абонента з працівниками прокуратури, у тому числі з ОСОБА_1 .

Зокрема, у протоколах зафіксовано спілкування ОСОБА_1 з особою, стосовно якої проводилися негласні слідчі дії і є його родичем, з приводу обставин проведення обшуку в останнього, оголошення йому підозри та відсутності активних дій з боку прокуратури по його ситуації.

Більше того, 30.12.2015 року ОСОБА_1 повідомив, що під`їде завтра та запитав: «Чи буде там пару штук?», на що абонент повідомив, що так.

На запитання Комісії, що у цьому випадку малося на увазі, ОСОБА_1 відповів, що розмова йшла про рибу.

Водночас Комісія критично віднеслася до таких пояснень та результатів службового розслідування, оскільки з контексту протоколів розшифровки прослуховування вбачається, що ОСОБА_1 вів розмову зі стороннього особою з приводу службових питань, що є порушенням прокурорської етики.

З боку Комісії, з точки зору прокурорської етики, порушення морально-етичних вимог може мати місце навіть у тому випадку, коли відсутнє порушення норм права, що дає підстави для притягнення до юридичної відповідальності.

Порушення ОСОБА_1 , правил прокурорської етики, які є основоположними нормами поведінки прокурора, підриває авторитет як самого прокурора, органів прокуратури, так і держави в цілому.

Крім того, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо доброчесності прокурора ОСОБА_1 .

Зокрема, він не надав обґрунтованих та зрозумілих пояснень, яким чином він спочатку оформив у свою власність у 2017 році квартиру на тимчасово непідконтрольній території України у місті Донецьку площею 44,8 квадратних метри і в тому ж році продав її за 50 000 гривень. Як і те, кому саме він продав цю квартиру і чому він цю суму не задекларував в Декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, хоча у своїх попередніх деклараціях він відображає подарунки у грошовій формі на суму 222 гривні, допомогу на суму 17 гривень та інші незначні суми.

Також прокурор ОСОБА_1 не декларує своєї адреси проживання в місті Маріуполі та не зміг згадати її під час співбесіди.

Зазначено, що у зв`язку з цим, начальник відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області ОСОБА_1 не успішно пройшов атестацію (Т. 1 а.с. 207-209).

Згідно із наказом Донецької обласної прокуратури від 26 жовтня 2020 року № 1472-к, керуючись статтею 11, пунктом 2 частини 2 статті 41 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», наказано звільнити ОСОБА_1 з посади начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку зі скороченням кількості прокурорів органу прокуратури з 27 жовтня 2020 року.

Підстава: рішення № 22 від 16 липня 2020 року кадрової комісії № 10, накази Офісу Генерального прокурора № 410 від 03 вересня 2020 року, № 414 від 08 вересня 2020 року, № 46ш від 08 вересня 2020 року (Т. 3 а.с. 39).

Предметом оскарження у даній справі є вказані рішення Десятої кадрової комісії № 22 від 16 липня 2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами співбесіди, та наказ № 1472-к від 26 жовтня 2020 року про звільнення позивача з посади начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Відтак, правовій оцінці підлягають саме вказані рішення суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 92 Конституції України встановлено, що виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена ст. 16 Закону України "Про прокуратуру", є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» №1697-VІІ від 14 жовтня 2014 року.

До 15 липня 2015 року були чинні положення Закону України «Про прокуратуру» від 05 листопада 1991 року №1789-XII, ст. 13 якого визначала систему органів прокуратури, яку становили: Генеральна прокуратура України, прокуратури Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва і Севастополя (на правах обласних), міські, районні, міжрайонні, районні в містах, а також військові прокуратури. У разі необхідності Генеральний прокурор України міг створювати спеціалізовані прокуратури на правах обласних, міських, районних та міжрайонних прокуратур.

15 липня 2015 року набрав чинності Закон України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VІІ, ст. 7 якого врегульовано питання системи прокуратури України.

Вказана стаття (ст. 7 Закону) зазнавала змін.

Так, в період з 15 липня 2015 року до 25 вересня 2019 року діяла редакція ст. 7 цього Закону, згідно з ч. 1 якої систему прокуратури України становили: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Частиною 4 ст. 7 Закону було визначено, що Генеральна прокуратура України є органом прокуратури вищого рівня щодо регіональних та місцевих прокуратур, а регіональна прокуратура є органом прокуратури вищого рівня щодо місцевих прокуратур, розташованих у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної регіональної прокуратури.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX, яким пункти ч. 1 ст. 7 Закону України «Про прокуратуру» викладено в іншій редакції, згідно з якою систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Також вказаним Законом викладено в іншій редакції ч.ч. 2 та 4 ст. 7 Закону України «Про прокуратуру», згідно з якими у разі потреби рішенням Генерального прокурора можуть утворюватися спеціалізовані прокуратури на правах структурного підрозділу Офісу Генерального прокурора, на правах обласних прокуратур, на правах підрозділу обласної прокуратури, на правах окружних прокуратур, на правах підрозділу окружної прокуратури. Перелік, утворення, реорганізація та ліквідація спеціалізованих прокуратур, визначення їх статусу, компетенції, структури і штатного розпису здійснюються Генеральним прокурором.

Офіс Генерального прокурора є органом прокуратури вищого рівня щодо обласних та окружних прокуратур, обласна прокуратура є органом прокуратури вищого рівня щодо окружних прокуратур, розташованих у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури.

Перелік, територіальна юрисдикція, утворення, реорганізація та ліквідація, зокрема обласних і окружних прокуратур, визначення їхньої компетенції, структури і штатного розпису здійснюються Генеральним прокурором (ч. 4 ст. 10, ч. 1 ст. 12 Закону України «Про прокуратуру»).

Відповідно до наказу Генерального прокурора України від 27.12.2019 №358 "Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора" юридичну особу "Генеральна прокуратура України" перейменовано в "Офіс Генерального прокурора" без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Днем початку роботи Офісу Генерального прокурора згідно з наказом Генерального прокурора від 23.12.2019 №351 визначено 02 січня 2020 року.

З відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань встановлено, що 28 грудня 2019 року проведено реєстраційні дії, згідно з якими назву "Генеральна прокуратура України" змінено на назву "Офіс Генерального прокурора", код ЄДРПОУ залишився незмінним, - без проведення процедури ліквідації чи реорганізації.

Отже, відбулося перейменування юридичної особи як складової системи прокуратури, а саме перейменування Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора.

Згідно із п. 3 Розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX (надалі за текстом - Закон №113), до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Абзацом 1 пункту 7 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до пункту 9 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113, атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Відповідно до пунктів 12, 13 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113, предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221 затверджений Порядок проходження прокурорами атестації (далі також - Порядок №221).

Відповідно до пунктів 1-6 розділу І Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок);

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Отже, аналіз підпункту 3 пункту 6 розділу І Порядку №221 свідчить, що співбесіда з прокурором проводиться лише з метою встановлення дотримання прокурором вимог професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку №221, за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно із пунктами 8-16 розділу IV Порядку №221, співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності:

а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції;

б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції;

в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики;

г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора.

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджений Порядок роботи кадрових комісій (далі також - Порядок №233).

Відповідно до пункту 12 Порядку №233, рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів, присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною першою статті 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Даний конституційний припис закріплено у статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України, за якою суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Розкриваючи зміст верховенства права, Європейський суд з прав людини констатує, що верховенство права - це розуміння того, що верховна влада, держава та її посадові особи мають обмежуватися законом.

Оскаржуване рішення Десятої кадрової комісії є рішенням суб`єкта владних повноважень та має відповідати вимогам частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а саме бути прийнятим (вчиненим): 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до п. 12 Порядку № 233, рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

З матеріалів справи встановлено, що позивач успішно пройшов перших два етапи атестації та був допущений до співбесіди.

Позивачем зазначено, та відповідачем не спростовано, що в ході проведення атестації 16 липня 2020 року, до початку співбесіди, позивачем також було виконане письмове практичне завдання, щодо якого у подальшому під час співбесіди, позивачеві були поставлені декілька уточнюючих запитань, на які ним були надані вичерпні відповіді.

Як вбачається з оскаржуваного рішення відповідача № 22 від 16.07.2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації, воно не містить у собі оцінки рівня професійної компетентності позивача з огляду на результати виконаного ним письмового практичного завдання, як не містить такої і серед причин не проходження позивачем атестації, у зв`язку із чим, суд приходить до висновку, що таке практичне завдання позивачем було виконане, та позивач відповідає вимогам професійної компетентності.

Натомість, в рішенні зазначено, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі особової справи, запитальника та відповідей на нього, а також пояснень прокурора під час співбесіди, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності позивача критерію професійної етики.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного рішення, підставами для висновку про невідповідність прокурора критерію професійної етики, стали наявність відносно позивача кримінального провадження № 0000729 від 11.06.2019 року за фактом дорожньо-транспортної пригоди, та критичне ставлення Комісії до результатів службового розслідування в якому фігурував позивач, та наданих ним в ході співбесіди пояснень.

При цьому, з тексту рішення вбачається, що за наслідками аналізу пояснень потерпілої у кримінальному провадженні № 0000729, відповідей ОСОБА_1 на запитальник, та відповідей наданих ним в ході співбесіди, згідно яких позивач не визнає себе винним у порушенні Правил дорожнього руху, Комісія з посиланням на приписи пунктів Правил дорожнього руху дійшла власного висновку про недотримання позивачем Правил дорожнього руху.

Також Комісія критично поставилась до результатів службового розслідування від 16.06.2016 року про можливе протиправне розголошення даних досудового розслідування кримінального провадження в інтересах третіх осіб працівниками прокуратури Донецької області, фігурантом у якому був позивач, та до наданих ним в ході співбесіди пояснень, посилаючись на те, що з контексту протоколів розшифровки прослуховування вбачається ведення ОСОБА_1 розмови зі сторонньою особою з приводу службових питань, що є порушенням прокурорської етики.

З приводу наведеного суд зазначає, що необхідною та достатньою передумовою для прийняття відповідачем висновку про невідповідність прокурора критеріям професійної етики та доброчесності є отримання кадровою комісією достовірної інформації, яка є достатньою для такого висновку, або наявність обґрунтованого сумніву щодо доброчесності та професійної етики особи, що має ґрунтуватись на чітких, формалізованих та об`єктивних критеріях такого визнання (оцінювання) та повинно підтверджуватися достатньою достовірною інформацією.

У спірному рішенні Комісія обмежилася посиланням на наявність відносно позивача кримінального провадження № 0000729 від 11.06.2019 року, за фактом дорожньо-транспортної пригоди, дійшовши при цьому власного висновку про недотримання позивачем Правил дорожнього руху, та недовіру Комісії результатам службового розслідування в якому фігурував позивач, та наданих ним пояснень.

З приводу таких висновків Комісії суд зазначає, що як вбачається з постанови слідчого другого слідчого відділу Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську Про закриття кримінального провадження, від 17 липня 2020 року, в ході досудового розслідування кримінального провадження № 0000729 від 11.06.2019 року, відносно ОСОБА_1 ,за ознаками складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, був отриманий висновок авто-технічної експертизи, згідно із яким встановлено, що з технічної точки зору, в даній дорожній обстановці в діях водія автомобіля Mitsubishi Outlender р/н НОМЕР_1 ОСОБА_1 , не вбачається невідповідностей вимогам Правил дорожнього руху України, які б знаходились у причинному зв`язку з настанням даної дорожньо-транспортної пригоди.

Кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000729 від 11.06.2019 року, за ознаками складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, закрите у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення (Т. 1 а.с. 123-126).

При цьому суд наголошує, що відповідно до ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку та встановлено обвинувальним вироком суду, що регламентовано також ст. 17 Кримінального процесуального кодексу України, якою також передбачено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи. Поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою.

Аналіз висновків наведених в оскаржуваному рішенні кадрової комісії, свідчить про фактичне перебрання, в порушення вищенаведених законодавчих норм, комісією на себе функцій органу досудового розслідування чи суду, що є неприпустимим.

Крім того, з тексту оскаржуваного рішення вбачається, що Комісія критично поставилась до результатів службового розслідування та до наданих позивачем в ході співбесіди пояснень, посилаючись на те, що з контексту протоколів розшифровки прослуховування вбачається ведення ОСОБА_1 розмови зі сторонньою особою з приводу службових питань, що є порушенням прокурорської етики.

З приводу наведеного суд зазначає, що згідно із висновком службової перевірки за фактом можливого порушення прокурорсько-слідчими працівниками прокуратури Донецької області Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, від 13 червня 2016 року, затвердженого прокурором Донецької області 16 червня 2016 року, щодо кримінального провадження № 390000003 від 15.12.2015 року, комісія дійшла висновку, що зокрема, в діях прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру ОСОБА_1 , порушень Присяги працівника прокуратури, Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури - не встановлено, підстави для його юридичної відповідальності відсутні.

За змістом вказаного висновку, комісія дійшла висновку, що порушень Кодексу професійної етики та поведінки у зазначеному випадку не встановлено, однак зазначені відомості при наявності підстав, можуть бути перевірені слідчим в рамках кримінального провадження № 0000635 (Т. 1 а.с. 89-99).

Як вбачається з постанови старшого слідчого управління ГУ НП в Донецькій області, про закриття кримінального провадження, від 18 листопада 2016 року, кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 390000003 від 15.12.2015 року, - закрите у зв`язку із встановленням відсутності в діянні складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 249 КК України (Т. 1 а.с. 100-105).

Згідно із постановою старшого слідчого другого слідчого відділу прокуратури Донецької області, про закриття кримінального провадження, від 18 липня 2017 року, кримінальне провадження № 0000635 від 12.11.2015 року, - закрите у зв`язку із відсутністю події злочину (Т. 1 а.с. 106-112).

Відомостей щодо оскарження вказаних рішень чи їх скасування матеріали справи не містять.

Разом з тим, зі змісту спірного рішення № 22 від 16 липня 2020 року вбачається, що Десята кадрова комісія дійшла власного висновку про ведення ОСОБА_1 розмови зі сторонньою особою з приводу службових питань, посилаючись на контекст протоколів розшифровки прослуховування, не наводячи при цьому в оскаржуваному рішенні жодних обґрунтувань причин незгоди з висновком службової перевірки, яким в діях прокурора ОСОБА_1 встановлена відсутність порушень Присяги працівника прокуратури та Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, який у свою чергу, містить детальну оцінку уповноваженим органом зібраних доказів та матеріалів кримінального провадження, що стосувалися предмета перевірки.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку про відсутність в оскаржуваному рішенні Комісії будь-яких конкретних доказових та обґрунтованих доводів, які б стали підставою для дискреційних висновків Комісії щодо невідповідності прокурора критерію професійної етики.

Також, у спірному рішенні відповідачем зазначено про те, що у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо доброчесності прокурора ОСОБА_1 з посиланням на ненадання ним обґрунтованих та зрозумілих пояснень, яким чином він спочатку оформив у свою власність у 2017 році квартиру на тимчасово непідконтрольній території України у місті Донецьку площею 44,8 квадратних метри і в тому ж році продав її за 50 000 гривень. Як і те, кому саме він продав цю квартиру і чому він цю суму не задекларував в Декларації особи уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, хоча у своїх попередніх деклараціях він відображає подарунки у грошовій формі на суму 222 гривні, допомогу на суму 17 гривень та інші незначні суми. Також в рішенні зазначено про не декларування позивачем адреси проживання в місті Маріуполі, та посилання на те, що позивач не зміг пригадати її під час співбесіди.

З приводу таких наведених обґрунтувань Комісією сумнівів доброчесності позивача суд зазначає наступне.

Чинним законодавством не надано точного визначення даного поняття, а також вичерпного переліку критеріїв, за якими можливо здійснити відповідну оцінку. Водночас, таке поняття зустрічається у низці нормативно-правових актів.

Серед інших обов`язків прокурора, частиною 5 ст. 19 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що прокурор зобов`язаний щорічно проходити таємну перевірку доброчесності. Таємну перевірку доброчесності прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних і окружних прокуратур проводять підрозділи внутрішньої безпеки в порядку, затвердженому Генеральним прокурором.

Всеукраїнською конференцією прокурорів 27.04.2017 затверджено Кодекс професійної етики та поведінки прокурорів (Кодекс), який визначає основні принципи, моральні норми та правила прокурорської етики, якими повинні керуватися прокурори при виконанні своїх службових обов`язків та поза службою (преамбула Кодексу).

Статтею 4 Кодексу до принципів, на яких ґрунтується професійна діяльність прокурорів віднесено, поміж інших, доброчесність, зразковість поведінки та дисциплінованість.

При виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури. Порушення службової дисципліни, непристойна поведінка є неприпустимими для прокурора і тягнуть за собою передбачену законом відповідальність. Прокурор повинен використовувати ввірене йому службове майно бережливо та лише за призначенням (ст. 16 Кодексу).

Розуміння процедури перевірки доброчесності прокурора можливо дослідити на прикладі Порядку проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України, затвердженого Наказом Генеральної прокуратури України № 205 від 16.06.2016 (Порядок № 205) та Порядку організації роботи з питань внутрішньої безпеки в органах прокуратури України, затвердженого Наказом Генеральної прокуратури України № 111 від 13.04.2017 (Порядок № 111).

Відповідно до п. 1 розділу ІІ Порядку № 205 кожний прокурор з метою виконання вимог частини п`ятої статті 19 Закону України «Про прокуратуру» зобов`язаний щороку до 01 лютого подавати до підрозділу внутрішньої безпеки власноруч заповнену анкету доброчесності прокурора за формою, затвердженою наказом Генерального прокурора України від 16.06.2016 № 205 (далі - Анкета).

За змістом Анкети, що наведена у додатку 2 Порядку № 205 прокурор підтверджує або не підтверджує, зокрема, про те, що не вчиняв дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури; своєчасно та достовірно задекларував своє майно, доходи, видатки і зобов`язання фінансового характеру, а також членів його сім`ї у порядку, встановленому Законами України «Про засади запобігання і протидії корупції», «;Про запобігання корупції»; рівень життя відповідає наявному в прокурора та членів його сім`ї майну і одержаним ними доходам.

У разі одержання інформації, яка може свідчити про недостовірність (в тому числі неповноту) тверджень, поданих прокурором у Анкеті, та стосується конкретного прокурора і містить фактичні дані, що можуть бути перевірені, підрозділ внутрішньої безпеки у десятиденний строк з дати її отримання повідомляє відповідного керівника прокуратури про необхідність призначення службового розслідування з долученням отриманої інформації (п. 8 розділу ІІ Порядку № 205).

Службові розслідування, призначені з метою перевірки недостовірності (в тому числі неповноти) тверджень, поданих прокурором у Анкеті, проводяться за участю уповноважених осіб (п. 12 розділу ІІ Порядку № 205).

Пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 111 передбачено, що Генеральна інспекція Генеральної прокуратури України, поміж іншого, проводить таємні перевірки доброчесності прокурорів у порядку, визначеному наказом Генеральної прокуратури України від 16.06.2016 № 205 «Про затвердження Порядку проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України», зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 17.06.2016 за № 875/29005; у межах компетенції взаємодіє з правоохоронними органами, органами державної влади та органами місцевого самоврядування, правозахисними та іншими громадськими організаціями, спеціально уповноваженими суб`єктами у сфері протидії корупції.

З аналізу наведеного убачається, що перевірка доброчесності прокурора, у разі одержання інформації, яка (1) стосується конкретного прокурора, (2) може свідчити про недостовірність (неповноту) тверджень, зокрема, про доброчесність, (3) містить фактичні дані, що (4) можуть бути перевірені, передбачає проведення службового розслідування. При чому, з метою перевірки отриманих даних, уповноважена особа Генеральної інспекції прокуратури України взаємодіє, зокрема, зі спеціально уповноваженими суб`єктами у сфері протидії корупції.

Належне дотримання описаної процедури покликано гарантувати принципи обґрунтованості та юридичної визначеності рішення, яке приймається за наслідком службового розслідування.

Як зазначалось вище, спірне рішення № 22 від 16 липня 2020 року, містить висновок про те, що у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо доброчесності позивача з огляду на ненадання ним обґрунтованих та зрозумілих пояснень щодо оформлення у 2017 році у власність квартири, розташованої у місті Донецьку, її продаж у 2017 році, про те кому був здійснений продаж, та не декларування позивачем грошових коштів отриманих з відчуження вказаного нерухомого майна. Також в рішенні зазначено про не декларування позивачем адреси проживання в місті Маріуполі, та посилання на те, що позивач не зміг пригадати її під час співбесіди.

Суд звертає увагу на те, що позивачем до Національного агентства з питань запобігання корупції (далі також - НАЗК), зокрема у 2016-2017 роках, подавалися щорічні декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Згідно із декларацією особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, відносно суб`єкта декларування ОСОБА_1 за 2017 рік, у Розділі 3 «Об`єкти нерухомості» відображені відомості про набуття суб`єктом декларування 24.01.2017 року права власності (100%) на об`єкт квартиру, загальною площею 44,8 кв.м. (вартість не застосовується); місцезнаходження: м. Донецьк (Т. 1 а.с. 136).

У Розділі 11 «Доходи, у тому числі подарунки» відображені відомості про подарунок у не грошовій формі розміром (вартістю) 33370,00 грн., джерелом якого зазначений громадянин України ОСОБА_10 (Т. 1 а.с. 142).

Також у Розділі 11 «Доходи, у тому числі подарунки» відображені відомості про дохід від відчуження нерухомого майна розміром (вартістю) 49000,00 грн., джерелом якого зазначена громадянка України ОСОБА_14 (Т. 1 а.с. 141).

У Розділі 14 декларації «Видатки та правочини суб`єкта декларування» також містяться відомості про набуття та припинення суб`єктом декларування права власності на нерухоме майно квартиру (Т. 1 а.с. 144-145).

Також, як вбачається зі змісту декларацій особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, відносно суб`єкта декларування ОСОБА_1 за 2016 та 2017 роки, у розділах 3 «Об`єкти нерухомості» відображені відомості про оренду позивачем, - з 01.05.2016 року, квартири розташованої у м. Маріуполь Донецької області, власником якої є громадянин України ОСОБА_9 (Т. 1 а.с. 128, 135).

Отже, наявні в матеріалах справи письмові докази підтверджують декларування позивачем факту набуття ним у 2017 році у власність квартири розташованої у місті Донецьку шляхом отримання її у подарунок від свого батька ОСОБА_10 , та її продаж у 2017 році за 49000,00 грн. громадянці України ОСОБА_14 .

Також, відомості декларацій позивача за 2016-2017 року, повністю спростовують твердження комісії про недекларування позивачем відомостей щодо орендованої квартири у м. Маріуполь.

В матеріалах справи також містяться довідки (Додаток 2 до Порядку проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України (пункт 11 розділу ІІ)) від 31 січня 2017 року № 2084, та від 07 серпня 2017 року №8963, про проходження таємної перевірки доброчесності, згідно із якими, за наслідками проведеної таємної перевірки доброчесності прокурора ОСОБА_1 , анкети доброчесності подано 22.07.2016 року, та 27.01.2017 року, встановлено, що до управління внутрішньої безпеки Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України інформація, яка може свідчити про недостовірність (в тому числі неповноту) тверджень, поданих прокурором у анкеті доброчесності, та містити фактичні дані, що можуть бути перевірені, не надходила, та ОСОБА_1 пройшов таємну перевірку доброчесності (Т. 1 а.с. 210, 211).

Листом Офісу Генерального прокурора від 17 серпня 2020 року за № 27/3-3743вих.20, на запит позивача також повідомлено зокрема про те, що повідомлення в порядку перевірки доброчесності стосовно позивача до Генеральної інспекції не надходили. З цих підстав 31.01.2017 року, 07.08.2017 року та 01.08.2018 року складені відповідні довідки про проходження позивачем таємної перевірки доброчесності (Т. 1 а.с. 196-199).

При цьому суд звертає увагу, що правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень визначені Законом України «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 №1700-VII (далі також - Закон № 1700-VII).

Так, абз. 14 ст. 1 Закону № 1700-VII встановлено, що спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції - органи прокуратури, Національної поліції, Національне антикорупційне бюро України, Національне агентство з питань запобігання корупції (далі - НАЗК, Національне агентство).

Згідно із п.п. 1, 8 ч. 1 ст. 11 Закону № 1700-VII, до компетенції НАЗК належать повноваження щодо: - проведення аналізу стану запобігання та протидії корупції в Україні, діяльності державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим та органів місцевого самоврядування у сфері запобігання та протидії корупції; - здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторинг у способу життя осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону № 1700-VII, Національне агентство з метою виконання покладених на нього повноважень має, серед іншого, такі права: - одержувати в установленому законом порядку за письмовими запитами від державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування, суб`єктів господарювання незалежно від форми власності та їх посадових осіб, громадян та їх об`єднань інформацію, необхідну для виконання покладених на нього завдань (пункт 1); - приймати з питань, що належать до його компетенції, обов`язкові для виконання нормативно-правові акти (пункт 5); - отримувати заяви фізичних та юридичних осіб про порушення вимог цього Закону, проводити за власною ініціативою перевірку можливих фактів порушення вимог цього Закону (пункт 6); - отримувати від осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, письмові пояснення з приводу обставин, що можуть свідчити про порушення правил етичної поведінки, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, інших вимог та обмежень, передбачених цим Законом, щодо достовірності відомостей, зазначених у деклараціях осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (пункт 9); - ініціювати проведення службового розслідування, вжиття заходів щодо притягнення до відповідальності осіб, винних у вчиненні корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, надсилати до інших спеціально уповноважених суб`єктів у сфері протидії корупції матеріали, що свідчать про факти таких правопорушень (пункт 12); - складати протоколи про адміністративні правопорушення, віднесені законом до компетенції Національного агентства, застосовувати передбачені законом заходи забезпечення провадження у справах про адміністративні правопорушення (пункт 12-1).

В свою чергу, ч. 1 ст. 48 Закону № 1700-VII встановлено, що Національне агентство проводить щодо декларацій, поданих суб`єктами декларування, такі види контролю: 1) щодо своєчасності подання; 2) щодо правильності та повноти заповнення; 3) логічний та арифметичний контроль.

Порядок проведення передбачених цієї статтею видів контролю, а також повної перевірки декларації визначається Національним агентством (ч. 3 ст. 48 Закону № 1700-VII).

Згідно з ч. 3 ст. 65 Закону № 1700-VII встановлено, що з метою виявлення причин та умов, що сприяли вчиненню корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення або невиконанню вимог цього Закону в інший спосіб, за поданням спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції або приписом Національного агентства рішенням керівника органу, підприємства, установи, організації, в якому працює особа, яка вчинила таке правопорушення, проводиться службове розслідування в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Аналізуючи наведені вище норми законодавства, суд приходить до висновку, що повноваження стосовно здійснення контролю, в тому числі щодо перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, незалежно від посади, яку займає така особа, віднесені до виключної компетенції НАЗК, яка має відбуватися у порядку, визначеному Законом № 1700-VII.

Вказане узгоджується з висновками щодо застосування норм права викладеними Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 02.10.2018 у справі № 800/433/17 (П/9901/112/18), де Верховний Суд констатував, наступне:

«…На підставі рішення Національного агентства з питань запобігання корупції від 14 серпня 2016 року №1 «Про початок діяльності Національного агентства з питань запобігання корупції» розпочало свою діяльність Національне агентство з питань запобігання корупції, до повноважень якого згідно з пунктом 8 частини 1 статті 11 Закону №1700-VII належить здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. Національне агентство з питань запобігання корупції є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну антикорупційну політику та має повноваження зі здійснення в порядку, визначеному Законом №1700-VII, контролю та перевірки (повної) декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя зазначених осіб, а у разі встановлення за результатами повної перевірки декларації відображення у ній недостовірних відомостей - письмово повідомляє про це керівника відповідного державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, їх апарату, юридичної особи публічного права, в якому працює відповідний суб`єкт декларування, та спеціально уповноважених суб`єктів у сфері протидії корупції...».

У рішенні Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 11.04.2018 року, в адміністративній справі № 814/886/17, також зазначено, що здійснення контролю та перевірки декларації осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема щодо достовірності повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції.

Окрім того, відповідно до абз. 2 ч. 1 ст. 50 Закону № 1700-VII, обов`язковій повній перевірці підлягають декларації службових осіб, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище, суб`єктів декларування, які займають посади, пов`язані з високим рівнем корупційних ризиків, перелік яких затверджується Національним агентством.

Приміткою ст. 50 Закону № 1700-VII визначено, що під службовими особами, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище, в цій статті розуміються, поміж інших, прокурори.

Отже, декларації позивача,у тому числі за 2016-2017 роки, через обіймання ним посади прокурора підлягали обов`язковій повній перевірці Національним агентством з питань запобігання корупції.

У разі встановлення за результатами повної перевірки декларації відображення у декларації недостовірних відомостей Національне агентство письмово повідомляє про це керівника відповідного державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, їх апарату, юридичної особи публічного права, в якому працює відповідний суб`єкт декларування, та спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції. У разі виявлення за результатами повної перевірки декларації ознак необґрунтованості активів Національним агентством надається можливість суб`єкту декларування протягом десяти робочих днів надати письмове пояснення за таким фактом із відповідними доказами. У разі ненадання суб`єктом декларування у зазначені строки письмових пояснень і доказів чи надання не в повному обсязі Національне агентство інформує про це Національне антикорупційне бюро України та Спеціалізовану антикорупційну прокуратуру (ч. ч. 2, 3 ст. 50 Закону № 1700-VII).

З аналізу наведених вище статей убачається, що Національне агентство за наслідком виявлення недостовірних відомостей у декларації або ознак необґрунтованості активів, в обов`язковому порядку повідомляє, зокрема керівника відповідного державного органу, юридичної особи публічного права, в яких працює декларант.

Наказом Генерального прокурора № 233 від 17.10.2019 затверджений Порядок роботи кадрових комісій (Порядок № 233).

Пунктом 2 Порядку № 233 передбачено, що під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України «Про прокуратуру», розділом ІІ «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативно-правовими актами.

Пунктом 15 розділу ІІ «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» закріплено, що для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора.

Іншими повноваженнями на перевірку декларацій, проведення моніторингу способу життя,Комісія не наділена.

У свою чергу будь-яких рішень або повідомлень Національного агентства з питань запобігання корупції у відношенні позивача в частині задекларованих чи будь-яких не задекларованих ним відомостей не виявлено та відповідачем не заявлено, з огляду на що, суд доходить висновку про відсутність таких відомостей від Національного агентства з питань запобігання корупції у Десятої кадрової комісії під час проведення атестації та винесення оскаржуваного рішення.

Як наслідок рішення комісії з цього питання є виключно суб`єктивною думкою окремих осіб - членів Комісії, не відповідає фактичним обставинам та жодним чином не свідчить про невідповідність позивача вимогам доброчесності, оскільки не ґрунтується на належних доказах такої.

За даних обставин, Десятою кадровою комісією здійснено перевищення повноважень, визначених спеціальними нормативно-правовими актами. Відповідачем фактично здійснено перевірку декларацій прокурора не у спосіб, передбачений чинним законодавством, з порушенням ст. 19 Конституції України.

У той же час, Порядок № 233 визначає, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття (пункт 12 Порядку).

У контексті наведеного слід додати, що згідно з п.п. 169-170 рішення ЄСПЛ від 09.04.2013 у справі «Олександр Волков проти України» (заява № 21722/11), «вислів «згідно із законом» вимагає, щоб оскаржуваний захід мав певне підґрунтя у національному законодавстві; він також стосується якості закону, про який йдеться, вимагаючи, щоб він був доступний для зацікавленої особи, яка, окрім того, повинна мати можливість передбачити наслідки його дії щодо себе, та відповідав принципові верховенства права (див., серед інших джерел, рішення від 25.03.1998 у справі «Копп проти Швейцарії», п. 55, ReportsofJudgmentsandDecisions 1998-II).

Отже, відповідність закону передбачає, що формулювання національного законодавства повинно бути достатньо передбачуваним, щоб дати особам адекватну вказівку стосовно обставин та умов, за яких державні органи мають право вдатися до заходів, що вплинуть на їхні конвенційні права (див. також рішення від 24.04.2008 у справі «C. G. та інші проти Болгарії», заява №1365/07, п. 39).

Крім того, законодавство повинне забезпечувати певний рівень юридичного захисту проти свавільного втручання з боку державних органів. Існування конкретних процесуальних гарантій є у цьому контексті необхідним. Те, які саме гарантії вимагатимуться, певною мірою залежатиме від характеру та масштабів зазначеного втручання (див. рішення у справі «P. G. та J. H. проти Сполученого Королівства», заява №44787/98, п. 46, 2001-IX).

У пункті 49 рішення ЄСПЛ від 02.11.2006 у справі «Волохи проти України» (заява №23543/02) зазначено, що норма права є «передбачуваною», якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації регулювати свою поведінку.

Обґрунтований сумнів за замовчуванням повинен містити достатні підстави для його виникнення.

За висновком суду, рішення, підставою для якого може бути обґрунтований сумнів, повинно містити пояснення всіх обставин, що мають значення для вирішення відповідного питання.

Презюмування оціночного поняття, яким є обґрунтований сумнів, як на підставу прийняття рішення, не лише спотворює його обґрунтованість, а й суперечить принципу правової визначеності, однією зі складових якого є чітке встановлення меж та порядку реалізації владних повноважень спеціальним суб`єктом.

Посилаючись у рішенні № 22 від 16.07.2020 року на ненадання позивачем обґрунтованих пояснень щодо оформлення у 2017 році у власність квартири, її продаж, про те, кому був здійснених продаж, та не декларування грошових коштів отриманих з продажу, а також не декларування адреси проживання в місті Маріуполі, та посилання на те, що позивач не зміг пригадати адресу цієї квартири під час співбесіди, членами Десятої кадрової комісії не надано жодних пояснень, на підставі яких документів та розрахунків такий висновок сформований.

Натомість, відомості поданих позивачем декларацій за 2016-2017 роки підтверджують декларування позивачем факту набуття ним у 2017 році у власність квартири розташованої у місті Донецьку шляхом отримання її у подарунок від свого батька ОСОБА_10 , та її продаж у 2017 році за 49000,00 грн. громадянці України ОСОБА_14 , та повністю спростовують твердження комісії про недекларування позивачем відомостей щодо орендованої квартири у м. Маріуполь.

Зміст спірного рішення Десятої кадрової комісії, фактично свідчить про те, що на переконання членів комісії, будь-яке питання стосовно доброчесності прокурора може бути ініційоване без взаємодії з Національним агентством з питань запобігання корупції, до повноважень якого належить виключне право проведення перевірок суб`єктів декларування та ведення згаданого реєстру. Вирішення ініційованого питання, згідно з наявними в матеріалах справи документами, відбувається без посилання на докази, а голосування з приводу такого питання - виключно на підставі внутрішнього переконання за наслідками співбесіди та опрацювання інформації, відомості про яку відсутні.

Спірне рішення Комісії № 22 від 16.07.2020 року містить виключно висновок про наявність у Комісії «обґрунтованих сумнівів» щодо відповідності позивача вимогам доброчесності в частині пояснень щодо оформлення у власність квартири, її відчуження, не декларування грошових коштів отриманих з продажу, не декларування адреси проживання в місті Маріуполі, та посилання на те, що позивач не зміг пригадати адресу орендованої квартири під час співбесіди, без наведення у вказаному рішенні жодних аргументів, які б засвідчували правомірність вказаного висновку, позиції позивача з наведених питань, аналізу наявної інформації та встановлених під час атестації обставин з посиланням на будь-які належні та допустимі докази, на підставі яких такі обставини встановлено.

Жодних обґрунтувань того, який вплив/значення на ухвалене рішення має той факт, що позивачем не була пригадана адреса орендованої ним квартири у м. Маріуполі, рішення також не містить.

Протокол засідання Десятої кадрової комісії № 12 від 16.07.2020 року (Т. 1 а.с. 204-206), також не містить жодних посилань на обставини, що мають значення для прийняття рішення № 22.

В контексті наведеного суд погоджується, що проведення атестації є дискреційними повноваженнями Комісії, водночас обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про не проходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Наведені вище висновки узгоджуються з позицією Верховного Суду наведеною у постанові від 09.10.2019 року у справі № 9901/831/18.

На переконання суду, оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно позивача не відповідає критеріям чіткості, обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачем не надано жодних доказів обставин/фактів, які вважаються встановленими, та підтверджують достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, і мали вирішальне значення для прийняття спірного рішення, а зміст даного рішення фактично є лише констатацією сумніву членів Комісії у доброчесності прокурора без законного обґрунтування такого висновку.

Відповідно до частини першої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Частиною першою статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Відповідно до частини першої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно зі статтею 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У силу вимог статей 72 - 76 Кодексу адміністративного судочинства України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, жодними належними та допустимим доказами законність ухваленого рішення про неуспішне проходження позивачем атестації не доведена.Жодних доказів визнання позивача винним у вчиненні будь-якого кримінального правопорушення, вчинення ним дисциплінарного проступку, чи корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення, тощо, які могли б свідчити про невідповідність позивача вимогам професійної етики та доброчесності, і відповідно, займаній посаді, а ні оскаржуване рішення Десятої кадрової комісії, а ні матеріали справи не містять.

Натомість, позивачем доведено та надано достатньо доказів на підтвердження обставин, якими обґрунтовуються позовні вимоги.

Підсумовуючи усе вищенаведене, суд приходить до висновку, що оскаржуване рішення Десятої кадрової комісії № 22 від 16 липня 2020 року не може вважатися законним та обґрунтованим, а отже є протиправним, та таким, що підлягає скасуванню.

При цьому суд враховує, що в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейським Судом з прав людини висловлено правову позицію, відповідно до якої за загальним правилом національні суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі "Дружстевнізаложнапріа та інші проти Чеської Республіки" від 31.07.2008, рішення у справі "Брайєн проти Об`єднаного Королівства" від 22.11.1995, рішення у справі "Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру" від 21.07.2011, рішення у справі "Путтер проти Болгарії" від 02.12.2010). Крім того, виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі "Волохи проти України" від 02.11.2006, рішення у справі "Malone v.UnitedKindom" від 02.08.1984).

Стосовно позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування наказу Донецької обласної прокуратури від 26.10.2020 року № 1472-к про звільнення позивача з посади начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», та поновлення на рівнозначній посаді в Донецькій обласній прокуратурі та органах прокуратури, суд зазначає наступне.

Згідно із п. 18 Розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX, у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

Відповідно до п. 19 розд. II Прикінцеві і перехідні положення цього ж Закону, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

Згідно із наказом Донецької обласної прокуратури від 26 жовтня 2020 року № 1472-к, керуючись статтею 11, пунктом 2 частини 2 статті 41 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», наказано звільнити ОСОБА_1 з посади начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку зі скороченням кількості прокурорів органу прокуратури з 27 жовтня 2020 року.

Підстава: рішення № 22 від 16 липня 2020 року кадрової комісії № 10, накази Офісу Генерального прокурора № 410 від 03 вересня 2020 року, № 414 від 08 вересня 2020 року, № 46ш від 08 вересня 2020 року (Т. 3 а.с. 39).

Наказом Офісу Генерального прокурора від 03 вересня 2020 року № 410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» перейменовано, зокрема юридичну особу «Прокуратура Донецької області» у «Донецька обласна прокуратура» без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань.

Наказом Офісу Генерального прокурора від 08 вересня 2020 року №414 днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11 вересня 2020 року.

У зв`язку із прийняттям вказаних наказів, Прокуратура Донецької області () змінила найменування на Донецьку обласну прокуратуру (), про що до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань внесені відповідні відомості.

Отже, відбулося перейменування Прокуратури Донецької області на Донецьку обласну прокуратуру - без проведення процедури ліквідації чи реорганізації.

Відповідно до ч. 3 ст. 16 Закону України «Про прокуратуру», прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 11 Закону України «Про прокуратуру», керівник обласної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.

Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

В оскаржуваному наказі зазначено про те, що позивача звільнено з посади прокурора та органів прокуратури Донецької області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру, - у зв`язку зі скороченням кількості прокурорів органу прокуратури.

Статтею 60 Закону України «Про прокуратуру» врегульоване питання звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Згідно із вказаною статтею, прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо:

1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п`ятнадцяти днів;

2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення;

3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», яким (абз. 4 п. 2 розд. II Закону) дію статті 60 зупинено до 01 вересня 2021 року.

Вказаним Законом також у Кодексі законів про працю України:

статтю 32 доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус";

статтю 40 доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

Статус позивача як прокурора регулює спеціальний закон - Закон України Про прокуратуру, статтю 51 якого, Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» доповнено частиною п`ятою такого змісту:

"5. На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження".

Отже, питання звільнення прокурора, у тому числі спірні питання звільнення позивача як прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», повністю врегульовані спеціальними нормами права, у зв`язку із чим, положення Кодексу законів про працю України застосуванню не підлягають.

Такі норми неконституційними не визнавалися, є чинними, а тому підлягають застосуванню на всій території України.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 08 жовтня 2019 року у справі №804/211/16, де Суд зазначив, що положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Верховний Суд в постанові від 24 квітня 2019 року в справі №815/1554/17 аналізуючи положення п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», та наказ про звільнення особи на підставі вказаних норм зазначив, що граматичний аналіз тексту наведеної норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник або виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади:

1) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду;

2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Наявність у п. 9 ч. 1 ст.51 цього Закону двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником або, покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

Наказ про звільнення позивача на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» містить зазначення підстави звільнення - у зв`язку зі скорочення м кількості прокурорів органу прокуратури.

Верховний Суд в постанові від 29 січня 2020 року в справі №826/16707/18 зазначив, що поняття ліквідація, реорганізація, скорочення чисельності або штату працівників, стосуються саме підприємств, установ, організацій як юридичних осіб, а не їх структурних підрозділів. За таких обставин підставою для розірвання з працівником трудового договору у зв`язку з ліквідацією та реорганізацією підприємства, установи, організації може бути ліквідація чи реорганізація саме підприємства, установи, організації як юридичної особи. Ліквідація структурного підрозділу юридичної особи зі створенням чи без створення іншого структурного підрозділу не є ліквідацією або реорганізацією юридичної особи, а свідчить лише про зміну внутрішньої (організаційної) структури юридичної особи. На відміну від ліквідації чи реорганізації юридичної особи ця обставина може бути підставою для звільнення працівників цього структурного підрозділу виключно з підстав скорочення чисельності або штату працівників.

Як встановлено судом та не заперечується сторонами, на час прийняття оскаржуваного наказу Прокуратура Донецької області ліквідації, реорганізації або скорочення чисельності або штату працівників не зазнала, а лише була перейменована на Донецьку обласну прокуратуру.

Доказів скорочення чисельності або штату працівників Прокуратури Донецької області відповідач, як суб`єкт владних повноважень, на якого покладений обов`язок доказування, суду не надав, з огляду на що суд приходить до висновку про відсутність на час прийняття оскаржуваного наказу такої нормативної підстави звільнення позивача, що визначена у п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру, як скорочення чисельності або штату працівників.

Навпаки, у відзиві на позовну заяву та в поясненнях,Донецька обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора зазначили, що звільнення позивача на підставі вказаних норм передбачено пп. 2 п. 19 розд. II Прикінцеві і перехідні положення Закону України № 113-IX від 19.09.2019 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», та пов`язане - з неуспішним проходженням атестації (рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором).

Разом з тим, посилання на те, що підставою звільнення позивача на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» було рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, є такими, що не ґрунтуються на положеннях цього пункту, оскільки, передбачивши таку підставу для звільнення в іншому законі, відповідних змін до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру, які б дозволяли звільнити прокурора на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, законодавцем внесено не було.

Крім того, суд дійшов висновку, про скасування рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, з огляду на його протиправність, у зв`язку із чим, воно не може бути належною підставою для звільнення прокурора у розумінні пп. 2 п. 19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-IX.

За таких обставин, судом встановлено відсутність підстав, на які містить посилання наказ Донецької обласної прокуратури від 26.10.2020 року № 1472-к, що позбавляє його нормативного обґрунтування.

Вказані обставини свідчать про неправомірність звільнення позивача на підставі вказаних норм.

Отже, наказ про звільнення позивача прийнятий не у відповідності та не у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, з огляду на що він підлягає скасуванню як протиправний.

Частина 6 ст. 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку, свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Оскільки положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону України «Про прокуратуру», не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення, з метою ефективного відновлення порушених прав позивача до спірних правовідносин підлягають застосуванню окремі положення Кодексу законів про працю України.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Згідно зі ст. 64 Конституції України, конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень. Не можуть бути обмежені свободи, передбачені статтями 24, 25, 27- 29, 40, 47, 51, 52, 55- 63 Конституції України.

Відповідно до ч. 2 ст. 38 Конституції України, громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування.

Згідно зі ст. 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Отже, з викладених норм Конституції України убачається, що одним із принципів дії правової системи в Україні визначено принцип верховенства права та встановлено, що права і свободи можуть бути обмежені виключно у випадках, передбачених Конституцією України, а саме, у разі введення воєнного або надзвичайного стану.

Частина 6 ст. 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

При цьому, статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) закріплено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013 у справі «Волков проти України», звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до пункту 17 Розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Таким чином, суд позбавлений можливості зобов`язати відповідача повторно здійснити атестацію або прийняти інше рішення.

Відповідно до статті 8 Конституції України, та статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Згідно з частиною другою статті 21 та частини першої статті 23 Загальної декларації прав людини кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.

Нормами частини другої статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Верховний Суд України у своєму рішенні від 16 вересня 2015 року у справі № 21-1465а15 вказав, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

В постанові від 28 лютого 2019 року у справі № 817/860/16, Верховний Суд погодився з висновками суду попередньої інстанції, що перейменування структурного підрозділу не може вважатися реорганізацією та/чи ліквідацією органу прокуратури, з якою закон пов`язує звільнення працівника. Якщо в органі і відбулися організаційні зміни, то для того, щоб звільнити з цих підстав працівника такі зміни повинні стосуватися його штатної чисельності (скорочення) та/або ж організації роботи (праці) всередині певного структурного підрозділу таким чином, що працівник надалі об`єктивно не може виконувати посадових обов`язків за посадою, яку обіймав до запровадження змін в організації праці (як-от через відсутність кваліфікації або ж внаслідок перерозподілу функціональних обов`язків в межах структурного підрозділу за посадами відповідно до їх категорії, класу, рангу тощо), а щодо переведення на іншу посаду (в цьому органі) він або заперечує або для цього об`єктивно немає можливості. Зазначено, що за обставин, встановлених в цій справі, коли поновити позивача на посаді, з якої її звільнили і якої (формально) вже немає, неможливо, то належним способом захисту порушеного права може бути поновлення на посаді, аналогічній тій, з якої її звільнили, і яка існує на дату поновлення. Верховний Суд поновив позивача на такій посаді, а також в органах прокуратури України, як просила позивач.

Наказом Генерального прокурора № 46ш від 08 вересня 2020 року затверджено структуру та штатну чисельність апаратів обласних прокуратур, у тому числі й Донецької обласної прокуратури.

Структурою та штатною чисельністю апарату Донецької обласної прокуратури передбачено десять посад прокурора першого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання публічного обвинувачення Донецької обласної прокуратури, у тому числі посади: начальника відділу; заступника начальника відділу; прокурора відділу, а також дев`ять посад прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання публічного обвинувачення Донецької обласної прокуратури, у тому числі посади: начальника відділу; заступника начальника відділу; прокурора відділу (Т. 3 а.с. 44-53).

Отже, структурою та штатною чисельністю апарату Донецької обласної прокуратури передбачені посади, які мають аналогічне найменування посаді, яку обіймав позивач на момент звільнення з прокуратури області, при цьому змінено лише назву управління, до якого вони належать.

Беручи до уваги наведене, суд приходить до висновку, що належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, який виключатиме подальше його звернення до суду за захистом прав та інтересів, буде його поновлення в Донецькій обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області, оскільки саме на Донецьку обласну прокуратуру було змінено найменування органу, з якого звільнено позивача.

Як вбачається з оскаржуваного наказу від 26 жовтня 2020 року № 1472-к, позивача звільнено з займаної посади 27 жовтня 2020 року, отже позивач підлягає поновленню на посаді з 28 жовтня 2020 року, тобто з дня наступного за днем звільнення, у зв`язку із чим позовні вимоги в частині поновлення на посаді з 27 жовтня 2020 року задоволенню не підлягають.

Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Частиною другою статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року у справі № 21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку №100.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно пункту 5 Порядку №100 вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

В матеріалах справи міститься довідка Донецької обласної прокуратури № 21-85-98 від 30.10.2020 року, Про середньомісячну заробітну плату, відповідно до якої, середньоденна заробітна плата позивача за останні два місяці роботи, що передували звільненню (серпень-вересень 2020 р.), становить 676,62 грн. (Т. 3 а.с. 54).

У той же час, відповідно до пункту 10 вказаного Порядку № 100, у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), яку в розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.

У п. 38 постанови від 06 серпня 2019 року у справі № 0640/4691/18, Верховний Суд, скасовуючи судові рішення, звернув увагу судів першої та апеляційної інстанції на необхідність суворого дотримання положень пункту 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, згідно з яким, у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. Коефіцієнт підвищення визначається шляхом ділення тарифної ставки (посадового окладу), встановленого працівнику після підвищення, на тарифну ставку (посадовий оклад), що була встановлена до підвищення.

Посадовий оклад позивача, відповідно до вимог Постанови Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року "Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури" № 505, за посадою начальника відділу, на час звільнення складав 7750,00 грн.

Згідно із Постановою Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року № 1155 "Про умови оплати праці прокурорів", яка набрала законної сили 16 січня 2020 року, посадовий оклад за посадою начальника відділу, становить 31408,00 грн.

Враховуючи наведені вище обставини фактичного перейменування прокуратури Донецької області на Донецьку обласну прокуратуру, суд доходить висновку про поширення на позивача дії Постанови Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року № 1155 "Про умови оплати праці прокурорів", у зв`язку із чим, вказаний у такій постанові посадовий оклад за посадою позивача має включатись в обрахунок належної йому суми середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Таким чином, з урахуванням вказаних підвищень посадових окладів, коефіцієнт підвищення посадового окладу посади, яку позивач обіймав до звільнення, становить 4,05 (31 408 : 7 750 = 4,05).

Відповідно, середньоденна заробітна плата становить 2740,31 грн. (676,62 грн. х 4,05 = 2740,31).

Відповідно до листа Міністерства соціальної політики України від 03.08.2019 року № б/н «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2020 рік», кількість робочих днів за період з 28 жовтня 2020 року по 22 грудня 2020 року, становить 44 дні.

Отже, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача становить: 2 720,01 грн. (середньоденна заробітна плата) 2740,31 грн. х 44 (кількість днів вимушеного прогулу) = 119 680,44 грн.

Згідно із частиною першою статті 371 КАС України, негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць (пункт 2); поновлення на посаді у відносинах публічної служби (пункт 3).

Отже, негайному виконанню підлягає рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць, за виключенням податків, зборів та інших обов`язкових платежів.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат між сторонами суд виходить з правил частини першої статті 139 КАС України, відповідно до яких при задоволені позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Частиною 3 зазначеної статті встановлено, що при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

Разом з тим, частиною 8 статті 139 КАС України передбачено, що у випадку якщо, зокрема, спір виник внаслідок неправильних дій сторони суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору.

При зверненні до суду із даним позовом, позивачем був сплачений судовий збір у сумі 840,80 грн. (Т. 1 а.с. 19), за вимогу про визнання протиправним та скасування рішення № 22 від 16.07.2020 року про неуспішне проходження атестації.

Також, позивачем був сплачений судовий збір у сумі 840,80 грн. (Т. 3 а.с. 78) за позовну вимогу про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення із похідною вимогою про поновлення на посаді.

Виходячи з того, що середній заробіток за час вимушеного прогулу є позовною вимогою майнового характеру, обчислюється судом під час ухвалення рішення у справі, і на день подання позову суму до стягнення визначити неможливо, сума судового збору за дану позовну вимогу попередньо була визначена судом виходячи з мінімальної ставки судового збору за подання до адміністративного суду адміністративного позову майнового характеру, а саме не менше 0,4 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить - 840,80 грн., яка була сплачена позивачем (Т. 3 а.с. 78).

Враховуючи розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, - 119 680,44 грн., загальна сума судового збору, яка мала бути сплачена за дану позовну вимогу становить 1 196,80 грн.

З урахуванням встановлених у справі обставин, враховуючи, що спір у даному випадку виник внаслідок протиправних дій відповідачів, суд приходить до висновку про необхідність покладення на відповідачів судових витрат у повному обсязі, стягнувши за рахунок бюджетних асигнувань Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора на користь позивача сплачену ним суму судового збору у розмірі 840,80 грн., та з Донецької обласної прокуратури, - 1 681,60 грн.

Решта судових витрат у сумі 356,00 грн. підлягає оплаті Донецькою обласною прокуратурою на користь Державного бюджету України.

Керуючись, ст.ст. 2-15, 19-21, 72-79, 90, 94, 122, 123, 132,159-161,164,192-194,224-228,241-247, 255,253-263,293-295 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В :

Адміністративний позов ОСОБА_1 (зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_2 ) до Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (місцезнаходження: м. Київ, вул. Різницька, 13/15), Донецької обласної прокуратури (місцезнаходження: Донецька область, м. Маріуполь, вул. Університетська, 6, ), за участю третьої особи яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Офісу Генерального прокурора (місцезнаходження: м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ЄДРПРОУ: 00034051), про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення № 22 від 16 липня 2020 року Кадрової комісії № 10Про неуспішне проходження прокурором атестації, а саме - начальником відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області ОСОБА_1 атестації за результатами співбесіди.

Визнати протиправним та скасувати наказ Донецької обласної прокуратури № 1472-к від 26 жовтня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області на підставі пункту 9 частини 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку зі скороченням кількості прокурорів органу прокуратури.

Поновити ОСОБА_1 в Донецькій обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області, з 28 жовтня 2020 року.

Стягнути з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 28 жовтня 2020 року по 22 грудня 2020 року в сумі 119 680 (сто дев`ятнадцять тисяч шістсот вісімдесят) грн. 44 коп., з вирахуванням з цієї суми податків, зборів та інших обов`язкових платежів.

У задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Стягнути з Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 судовий збір у сумі - 840 (вісімсот сорок) грн. 80 коп.

Стягнути з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 судовий збір у сумі 1 681 (одна тисяча шістсот вісімдесят одна) грн. 60 коп.

Стягнути з Донецької обласної прокуратури на користь Державного бюджету України судовий збір у сумі 356 (триста п`ятдесят шість) грн. 00 коп.

Рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць виконується негайно.

Вступна та резолютивна частини рішення прийняті у нарадчій кімнаті та проголошені у судовому засіданні 22 грудня 2020 року.

Рішення складене у повному обсязі та підписане 23 грудня 2020 року.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, або спрощеного позовного провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Текст рішення розміщений в Єдиному державному реєстрі судових рішень (веб-адреса сторінки: http://www.reyestr.court.gov.ua/).

Суддя А.Б. Христофоров