Справа № 160/8682/20
Суддя: Віхрова Вікторія Станіславівна
Дата ухвалення: 2020-12-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 грудня 2020 року Справа № 160/8682/20
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Віхрової В.С.,
при секретарі Піддубцеві О.В.,
представника позивача Савченко Ю.О.,
представника відповідача Трубіцина Д.М.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (кадрової комісії №1), Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -
29.07.2020 року ОСОБА_1 (далі позивач) звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Офісу Генерального прокурора (далі відповідач-1), Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (кадрової комісії №1) (далі відповідач-2), Прокуратури Дніпропетровської області (далі відповідач-3), в якій, з урахуванням уточнень від 14.09.2020 року, просить суд:
- визнати протиправним та скасувати рішення № 122 Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (кадрової комісії №1) від 02 квітня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», яким було визначено, що ОСОБА_1 не успішно пройшов атестацію;
- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 року за № 412к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 14 травня 2020 року;
- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області або на іншій аналогічній посаді в органах прокуратури, зокрема в Дніпропетровській обласній прокуратурі;
- стягнути з прокуратури Дніпропетровської області на користь ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу, починаючи з 25.05.2020 року до дати фактичного поновлення на роботі, у порядку та за алгоритмом визначеним постановами Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року, якою затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, та №1155 від 11.12.2019 року «Про умови оплати праці прокурорів», яка набрала чинності 16.01.2020 року, з урахуванням п. 3 розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів з реформи органів прокуратури» №113-ІХ.
В обгрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що рішення № 122 кадрової комісії № 1 від 02.04.2020 року та наказ прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 року № 412к про звільнення є протиправними та такими, що підлягають скасуванню. Вказані рішення прийнятті на підставі Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року, які суттєво погіршують становище позивача та обмежують в реалізації його законних прав та інтересів в частині трудових прав, гарантій незалежності прокурора, носять дискримінацій характер. При цьому зазначив, що на момент складання позивачем іспиту та прийняття оскаржуваного рішення жодних комісій із назвою «кадрова комісія №1» взагалі не існувало, оскільки Наказом Генерального прокурора № 78 від 07.02.2020 року створено «першу кадрову комісію». Рішення №122 кадрової комісії №1 від 02.04.2020 року є таким, що винесено неповноважним органом та не може слугувати підставою для звільнення позивача. Зміст заяви про надання згоди на переведення на посаду прокурора в Офіс генерального прокурора та про намір пройти атестацію є таким, що грубо порушує вимоги чинного законодавства, вимагає від заявника відмовитись від права на оскарження атестації та її результатів. Метою проведення тестування є встановлення наявності в особи відповідних знань у галузі права європейських стандартів захисту права та аналітичних навичок, жодного поняття загальних здібностей особи Закон України «Про прокуратуру» не містить. Графік проведення атестації було затверджено неповноважною комісією першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур. Станом на момент подачі позову до суду немає відомостей щодо самого факту затвердження прокурором тестових питань, відсутні відомості щодо дати затвердження тестових питань, назви документів, якими вони були затверджені. Офіс Генерального прокурора та відповідні кадрові комісії не оперували процесом складення та затвердження питань та проведення атестації, не мали фактичного доступу до обладнання, запитань та процесу тестування, не мали доступу до серверів (обладнання), на якому акумулювалися та зберігались відповіді прокурорів на тестові запитання. Позивач вважає, що оскаржувані рішення були прийняті не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що визначені Конституцією України, без дотримання рівності перед законом, та запобігання всім формам дискримінації, без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення. Позивач позовні вимоги просив задовольнити у повному обсязі.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04.08.2020 року заяву ОСОБА_1 про поновлення строку звернення до суду задоволено, відкрито провадження в адміністративній справі №160/8682/20 та призначено до розгляду за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання у справі призначено на 19.08.2020 року.
19.08.2020 року на адресу суду надійшло клопотання представника позивача про витребування доказів.
В підготовче судове засідання, призначене на 19.08.2020 року, з`явились позивач, представник позивача та представник прокуратури Дніпропетровської області. У зв`язку з відсутністю належних доказів повноважень у представника прокуратури Дніпропетровської області, судом відкладено підготовче засідання на 07.09.2020 року.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19.08.2020 року клопотання ОСОБА_1 про витребування доказів в адміністративній справі №160/8682/20 задоволено, витребувано від прокуратури Дніпропетровської області додаткові докази.
26.08.2020 року від представника Офісу Генерального прокурора надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
27.08.2020 року представником прокуратури Дніпропетровської області надано відзив на позовну заяву, в якому позовні вимоги не визнав та просив суд відмовити в їх задоволенні. В обгрунтування правової позиції зазначив, що Законом України №113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури, при цьому згідно з п.6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності вказаним вище законом всі прокурори вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». Водночас, Законом №113-IX передбачено можливість переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим законом займають посади прокурорів та слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, на посади прокурорів в Офіс Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань та навичок. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації за умовами п.6 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019р. №221, та п.п.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, є підставою для видання наказу керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». Рішення кадрової комісії №1 від 02.04.2020 року № 122 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора надійшло до прокуратури Дніпропетровської області. Наказом прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 № 412к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управі управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Таким чином, наказ прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 року № 412к винесено у порядку та у спосіб, визначених законом, а також ознак протиправності даний наказ не містить. У задоволенні позовних вимог просить відмовити у повному обсязі.
01.09.2020 року прокуратурою Дніпропетровської області надані пояснення щодо повноважень представника.
07.09.2020 року на електронну пошту суду надійшла уточнена позовна заява.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08.09.2020 року уточнену позовну заяву ОСОБА_1 в адміністративній справі №160/8682/20 повернуто позивачу.
У зв`язку з перебуванням судді Віхрової В.С. у щорічній відпустці, розгляд справи в підготовчому провадженні відкладено до 14.09.2020 року.
10.09.2020 року представником Офісу Генерального прокурора надано відзив на позовну заяву, в якому позовні вимоги не визнав та просив суд відмовити в їх задоволенні. В обгрунтування правової позиції зазначив, що оскаржуване рішення про неуспішне складання іспиту відповідає вимогам, встановленим законодавством, зокрема типовій формі, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також, в рішенні наявне обгрунтування у зв`язку з набранням позивачем балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту. Головою першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур ОСОБА_2 20.02.2020 року затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відповідно до якого датою проведення тестування позивача визначено 05.03.2020 року. Цей графік оприлюднено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора. Необґрунтованими є твердження позивача про неправомірність проведення ІІ етапу атестації прокурорів для визначення загального рівня знань працівників органів прокуратури України, оскільки встановлення рівня професійної компетентності прокурора, який включає в себе перевірку загальних здібностей є виправданим, оскільки Законом України «Про прокуратуру» встановлено підвищені вимоги до професійного рівня прокурорів. Тестування на загальні здібності та навички включено до процесу атестації прокурорів з метою з`ясування загального рівня їх збірностей та компетентності як однієї з характеризуючих ознак для визначення професійності. Також, Офіс Генерального прокурора зауважив, що у наказі про звільнення позивача підставу звільнення сформульовано відповідно до п.п.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, оскільки у даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення ОСОБА_3 на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації. Норми Законів №№ 1697-VІІ, 113-ІХ, які визначають статус прокурорів, умови і підстави їх звільнення з посади, у тому числі з адміністративно посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, у тому КЗпП України. Також відповідач-1 зазначив, що поновлення позивача на посаді в обласній прокуратурі є неможливим, оскільки позивач не пройшов атестацію. За наведених обставин, підстави для задоволення позовних вимог відсутні.
11.09.2020 року представником прокуратури Дніпропетровської області надано клопотання про відкладення розгляду справи.
14.09.2020 року представником позивача надано до суду уточнену позовну заяву.
В підготовче судове засідання, призначене на 14.09.2020 року, представники сторін не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином. Судом відкладено підготовче засідання до 28.09.2020 року.
28.09.2020 року представником прокуратури Дніпропетровської обласної прокуратури надано клопотання про долучення доказів на виконання ухвали від 19.08.2020 року.
28.09.2020 року представником прокуратури Дніпропетровської обласної прокуратури надано клопотання про перейменування сторони, в якому просить замінити найменування відповідача-3 прокуратури Дніпропетровської області на чинне найменування Дніпропетровська обласна прокуратура.
28.09.2020 року від представника позивача надійшло клопотання про закінчення підготовчого провадження за відсутності представника позивача в письмовому провадженні.
В підготовче судове засідання, призначене на 28.09.2020 року, представники сторін не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином. Судом відкладено підготовче засідання до 12.10.2020 року.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28.09.2020 року клопотання Дніпропетровської обласної прокуратури про перейменування сторони по справі №160/8682/20 задоволено, замінено найменування відповідача-3 - прокуратура Дніпропетровської області, на чинне найменування - Дніпропетровська обласна прокуратура.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09.10.2020 року продовжено строк підготовчого провадження у справі №160/8682/20 на 30 днів.
В підготовче судове засідання, призначене на 12.10.2020 року, прибули представники позивача та відповідача-3, підтримали обрані правові позиції. Судом відкладено підготовче засідання до 28.10.2020 року для надання відповіді на відзив та уточненої позовної заяви.
28.10.2020 року та 09.11.2020 року підготовче судове засідання відкладено до 09.11.2020 року та 23.11.2020 року відповідно.
20.11.2020 року представником позивача надано клопотання про долучення додаткових доказів до матеріалів справи.
23.11.2020 року на електронну пошту суду пояснення представника позивача, в яких зазначено про порушення процедури проведення атестації та про те, що станом на час звільнення позивача з посади відсутня як реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, так само як і відсутнє скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури, з огляду на що нормативне обгрунтування спірного наказу п.9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» застосовано безпідставно. Наданий відповідачем звіт атестації прокурорів регіональних прокуратур не містить реквізитів, притаманних будь-якому офіційному документу.
В підготовче судове засідання, призначене на 23.11.2020 року, прибули представники позивача та відповідача-3, підтримали обрані правові позиції. Судом відкладено підготовче засідання до 02.12.2020 року.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02.12.2020 року клопотання представника ОСОБА_1 про заміну відповідача-3 його правонаступником в адміністративній справі №160/8682/20 задоволено, замінено відповідача у справі з прокуратури Дніпропетровської області на Дніпропетровську обласну прокуратуру.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02.12.2020 року закрито підготовче провадження у справі №160/8682/20, призначено судове засідання для розгляду справи по суті на 09.12.2020 року.
В судове засідання, призначене на 09.12.2020 року, з`явились, представники відповідача-1 та відповідача-3. Від представника позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи. Судом відкладено розгляд справи до 21.12.2020 року.
В судове засідання, призначене на 21.12.2020 року, з`явились представники сторін, підтримали обрані правові позиції.
Представником позивача в судовому засіданні додатково зазначено, що скорочення штату, як підстава звільнення, є незаконною, та під час проходження тестування мали місце технічні збої.
Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши подані документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступного висновку.
ОСОБА_1 працював в органах прокуратури з 08.12.2014 року згідно трудової книжки серії НОМЕР_1 від 08.12.2014 року.
19.09.2019 року Верховною Радою України прийнято Закон України №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - «Закон № 113-ІХ»), яким передбачено створення у системі органів прокуратури Офісу Генерального прокурора, офісів обласних прокуратур.
На виконання викладених вимог Закону, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).
Позивач 08.10.2019 року на підставі пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», звернувся до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього просив допуск до проходження атестації.
Наказом Генерального прокурора №78 від 07.02.2020 року створено Першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур і затверджено її склад.
Рішенням Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №122 від 02.04.2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» прокурор відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 вважається таким, що не успішно пройшов атестацію, у зв`язку з тим, що останній за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрав 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, не був допущенний до проходження наступних етапів атестації та визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Наказом прокурора Дніпропетровської області №412к від 30.04.2020 року позивача було звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 14.05.2020 року, із зазначенням в якості підстави рішення кадрової комісії № 1.

Позивач не погодившись з вказаними рішеннями відповідачів звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи при вирішенні справи по суті, суд виходив з такого.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» №1697-VІІ від 14 жовтня 2014 року.

Згідно з частиною першою статті 4 вказаного Закону організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до частини першої статті 7 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції, діючій до внесення змін Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX) систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-IX), який набрав чинності 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв`язку з цим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до підпункту 2 пункту 21 Закону №113-IX у Законі України «Про прокуратуру» (Відомості Верховної Ради України, 2015 р., № 2 - 3, ст. 12 із наступними змінами) у статті 7: у частині першій: пункт 1 викласти в такій редакції: « 1) Офіс Генерального прокурора»; у пункті 2 слово «регіональні» замінити словом «обласні»; у пункті 3 слово «місцеві» замінити словом «окружні»; пункт 4 виключити.

Згідно з частиною першою статті 7 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції Закону України від 19 вересня 2019 року №113-IX) систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункти 9, 10, 12 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).

Таким чином, процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом №113-IX та вищенаведеними нормами цього Закону визначено основну її мету та специфіку, а саме: проходження прокурорами атестації з метою подальшого несення служби в органах прокуратури.

Згідно з частиною другою статті 9 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції Закону України №113-IX) усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Виданий на виконання пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX наказ Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року оприлюднений державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора 04 жовтня 2019 року та позивач з його змістом ознайомлений.

Відповідно до пунктів 1, 9 та 10 розділу I Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Судом встановлено, що позивачем подано заяву 08.10.2019 року про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію на адресу Генерального прокурора.

Під час розгляду справи судом не встановлено, що позивач написав вищезазначену заяву під примусом, чи подавав скарги щодо її форми чи змісту. Доказів зворотного позивачем не надано.

Зі змісту вказаної заяви слідує, що позивач погодився та ознайомився з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора; позивач усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого етапу атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX, позивача буде звільнено з посади прокурора.

Доводи позивача щодо незаконної діяльності кадрової комісії № 1 є безпідставні та спростовуються матеріалами справи, оскільки на виконання положень пп. 8 п. 22 р. II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону наказом Генерального прокурора № 233 від 17.10.2019 року затверджено Порядок роботи кадрових комісії, а наказом № 77 від 07.02.2020 року з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у т.ч. військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил, утворено першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур у такому складі: ОСОБА_2 - голова комісії, члени комісії - Гнатів А.Я., Яковлєв А.А., Дроздач С., Камєнєв С., Перникоза С.

Суперечності у назві комісії «перша кадрова комісія» або «кадрова комісія №1» свідчать лише про надмірний формалізм з боку позивача стосовно назви комісії та жодним чином не порушують права позивача під час проведення атестації та оформлення її результатів.

Що питання про необхідність державної реєстрації наказу Генерального прокурора від 17.10.2019 року № 233 «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій» в Міністерстві юстиції України, суд зазначає, що п. 1 Указу Президента «Про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади» від 03.10.1992 року № 493/92 установлено, що з 01.01.1993 року нормативно-правові акти, які видаються міністерствами, іншими органами виконавчої влади, органами господарського управління та контролю і які зачіпають права, свободи й законні інтереси громадян або мають міжвідомчий характер, підлягають державній реєстрації.

Пунктом 1 «Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади», затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 28.12.1992 року № 731 передбачено, що державна реєстрація нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади, які є суб`єктами нормотворення, здійснюється відповідно до Указу Президента України від 03.10.1992 року №493, цього Положення та інших актів законодавства про державну реєстрацію нормативно-правових актів.

Органи прокуратури не є органами виконавчої влади, Генеральна прокуратура України (Офіс Генерального прокурора) є органом державної влади, визначеним р. VIII Конституції України «Правосуддя», організація та порядок діяльності прокуратури визначається законом, відповідно до ст. 131-1 Конституції України.

Таким чином, наказ Генерального прокурора від 17.10.2019 року № 233 «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій» (надалі Порядок № 233) видано на підставі, у спосіб та в межах повноважень, встановлених ч. 2 ст. 9 Закону, та не підлягає державній реєстрації в Міністерстві юстиції України.

Крім того, суд критично ставиться до тверджень позивача про неправомочність кадрових комісій і, як наслідок, відсутність їх повноважень щодо прийняття будь-яких рішень, оскільки положеннями пп. 7, 8 п. 22 р. II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону визначено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення в тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури відповідно до цього розділу. При цьому, саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора.

Як зазначено у п. 3 р. "Прикінцеві і перехідні положення" Закону, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Судом встановлено, що створення кадрових комісії, в тому числі першої кадрової комісії, затвердження порядку їх роботи відбулося за наказом Генерального прокурора в межах тих повноважень та порядку, який був визначений законом - п. 9, 11, пп. 8 п. 22 р. II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону та на виконання мети цього закону - проведення заходів із реформи органів прокуратури.

В даному випадку, кадрові комісії це колегіальні органи, які не входять до структури Генеральної прокуратури України чи Офісу Генерального прокурора, а створені тимчасово для забезпечення проведення атестації прокурорів. Відповідно, оскільки до початку створення Офісу Генерального прокурора його повноваження виконувала Генеральна прокуратура України, тому створення кадрової комісії № 1 та її функціонування до вказаного часу відбувалося у спосіб та порядок, що передбачений діючим законодавством.

Крім того суд враховує, що відповідно до наказу Генерального прокурора від 27.12.2019 року № 358 «Про окремі питання забезпечення роботи Офісу Генерального прокурора», юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Тобто, сам факт початку роботи Офісу Генерального прокурора не впливав на порядок та процедуру проведення атестації працівників Генеральної прокуратури України, які виявили намір пройти таку атестацію.

Зі змісту положень ст. ст. 2, 22-26 як згідно з Законом (у редакції до внесення змін Законом № 113), так і згідно з Законом у редакції Закону №113 встановлено, що жодне повноваження прокурора не поставлено у залежність від обставин функціонування юридичної особи як учасника суспільних відносин.

Тому проведене перейменування юридичної особи публічного права з Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора належить сприймати як потребу в актуалізації найменування суб`єкта права, з яким у заявника у минулому не складалось жодних правових відносин з приводу проходження публічної служби, адже рішення про прийняття на службу в прокуратуру та припинення служби в прокуратурі були прийняті відповідно Генеральним прокурором України та Генеральним прокурором.

Суд критично ставиться до доводів позивача щодо порушень під час затвердження ОСОБА_2 графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, з огляду на таке.

Пунктом 1 р. ІІ, п. 2 р. ІІІ Порядку № 221 визначено процедуру формування кадровою комісією графіків складання іспитів, а також встановлено, що вони оприлюднюються на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше, ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту чи проведення співбесіди.

Наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 року №77 створено першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур, головою якої визначено ОСОБА_2 .

Абз. 2 п. 2 р. ІІІ Порядку № 221 передбачено, що у випадку прийняття рішення кадровою комісією про складання прокурорами І та ІІ етапів атестації в один день, то у цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по-батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у п. 4 р. ІІ цього Порядку.

Відповідно до протокольного рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.02.2020 року № 1 ухвалено рішення про затвердження графіку складання іспитів прокурорами регіональних прокуратур в один день.

В свою чергу, головою першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Чумаком В.В. 20.02.2020 року затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора відповідно до п. 2 р. ІІІ Порядку № 221.

Наведене спростовує твердження позивача щодо неправомочності затвердження першою кадровою комісією графіку складання іспитів.

Не приймає суд до уваги вказівки позивача про неможливість підготовки до тестування на виявлення знань та умінь у застосуванні закону, адже власне тестові запитання, як й підготовка до них не є предметом розгляду даної справи.

Однак суд вважає за належне зазначити наступне.

Відповідно до п. 2 р. ІІ Порядку № 221 перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Перелік тестових питань для іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону затверджено Генеральним прокурором відповідним грифом та того ж дня 10.02.2020 року оприлюднено на веб-сайті Офісу Генерального прокурора у рубриці «Накази та інші документи Генерального прокурора щодо атестації прокурорів регіональних прокуратур». При цьому, зміни до вказаних питань, після їх оприлюднення, не вносилися.

З огляду на зазначене, позивач мав можливість ознайомитись з тестовими питаннями, які були розміщені на офіційному сайті Генеральної прокуратури України.

Стосовно доводів представника позивача про обставини його тестування судом встановлено, що Інформаційну систему «Аналітична система оцінки знань» створено на замовлення Національної академії прокуратури України на підставі договору про надання послуг від 10.12.2018 № 181210. Розробник системи ТзОВ «Лізард Софт». Виключні майнові права на «Аналітичну систему оцінки знань» належать Академії. Інформаційна система «Аналітична система оцінки знань» використовується в локальній мережі без доступу до мережі Інтернет.

Під час створення системи вимоги Закону України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах» та державних стандартів щодо захисту інформації порушено не було. Так, у ст. 8 Закону України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах» зазначено, що державні інформаційні ресурси або інформація з обмеженим доступом, вимога щодо захисту якої встановлена законом, повинні оброблятися в системі із застосуванням комплексної системи захисту інформації з підтвердженою відповідністю. Підтвердження відповідності здійснюється за результатами державної експертизи в порядку, встановленому законодавством.

Також у ст. 1 вказаного Закону надано пояснення комплексної системи захисту інформації як взаємопов`язаної сукупності організаційних та інженерно-технічних заходів, засобів і методів захисту інформації. У Державному стандарті України «Захист інформації. Технічний захист інформації. Основні положення» (ДСТУ 3396.0-96) визначено, що об`єктом технічного захисту є інформація, що становить державну або іншу передбачену законодавством України таємницю, конфіденційна інформація, що є державною власністю чи передана державі у володіння, користування, розпорядження. У «Загальних положеннях щодо захисту інформації в комп`ютерних системах від несанкціонованого доступу» (НД ТЗІ 1.1-002-99) зазначено, якщо порядок обробки і захисту інформації не регламентується законодавством, експертиза може виконуватись в необов`язковому порядку за поданням замовника (власника автоматизованої системи або інформації).

З огляду на викладене законодавством не передбачено необхідності створювати комплексну систему захисту інформації для інформаційної системи «Аналітична система оцінки знань».

Інформаційна система «Аналітична система оцінки знань» використовується в локальній мережі без доступу до мережі Інтернет. Під час створення системи вимоги Закону України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах» та державних стандартів щодо захисту інформації порушено не було.

Доводи позивача про те, що передбачене Законом № 113-ІХ проведення атестації не містить законодавчого обґрунтуванням, має дискримінаційний характер та є порушенням його конституційних прав і свобод, у тому числі права на працю, безпідставні. Рішення про початок заходів з реформування (реорганізації) органів прокуратури прийнято Верховною Радою України шляхом прийняття Закону № 113-ІХ. Заявник у спірних правовідносинах знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження атестації для переведення в прокуратуру Дніпропетровської області.

Водночас, суд вважає за належне відмітити те, що прокурор зобов`язаний вдосконалювати свій професійний рівень та з цією метою підвищувати кваліфікацію.

Більш того, на прокуратуру згідно ст. 2 Закону покладаються такі функції: підтримання державного обвинувачення в суді, представництво інтересів громадянина або держави в суді у випадках, визначених Законом, нагляд за додержанням законів органами, що провадять оперативно-розшукову діяльність, дізнання, досудове слідство, нагляд за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, а також при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов`язаних з обмеженням особистої свободи громадян.

З огляду на широкий спектр повноважень прокурорів, законодавством не забороняється проведення тестування щодо загальних здібностей та навичок, а тому твердження позивача про порушення його прав в цій частині є необґрунтованими.

Суд зазначає, що порушення прав позивача в даному випадку не відбулось, оскільки позивача не було допущено до п. 2 Порядку №221 (другий етап) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, оскільки позивач не набрав необхідну кількість балів за результатами першого етапу, передбаченого п.1 Порядку №221 складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

З матеріалів справи встановлено та підтверджується змістом оскаржуваного рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 122 від 02.04.2020 року, що ОСОБА_1 визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію саме через не набрання останнім прохідного балу за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Так, згідно з п.3 розділу ІІ Порядку №221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Пунктом 4 розділу ІІ Порядку №221 встановлено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Відповідно до п.5 розділу ІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Судом встановлено, що відповідно до відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, копія якої міститься в матеріалах справи, ОСОБА_1 присвоєно логін НОМЕР_2 і за результатами цього тестування ним набрано 67 балів, що підтверджено його особистим підписом у вказаній відомості.

Позивачем під час проходження атестації не зазначалось будь-яких зауважень стосовно процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування.

Акти щодо збою в роботі комп`ютерної техніки, з використанням якої проводилося тестування, скарги стосовно процедури проведення цього тестування тощо позивачем не складалися та не подавалися.

Твердження представника позивача про те, що вказана відомість не має реквізитів, притаманних офіційному документу не відповідає дійсності, оскільки витяг з відомості щодо ОСОБА_1 має підписи члена комісії ОСОБА_4 , печатку Департаменту кадрової роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора, а також підпис позивача поруч із зазначенням балів, набраних ним за результатами тестування.

За вказаних обставин, суд вважає вказане вище рішення кадрової комісії обґрунтованим та таким, що містить мотиви його прийняття.

У подальшому наказом Прокуратури Дніпропетровської області від 30.04.2020 року № 412к позивача звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 14.05.2020 року. Наказ обґрунтовано підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX.

Суд звертає увагу на ту обставину, що мотиви, якими позивач обґрунтовує свою позицію та необхідність скасування оскаржуваного наказу про звільнення, фактично свідчать про його незгоду із положеннями Закону №113-ІХ та Порядку №221, які, на його думку, порушують права та гарантії позивача, що визначені Конституцією України та міжнародними актами.

З цього приводу суд зазначає, що положення Закону № 113-IX є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались, а тому відсутні правові підстави для їх незастосування.

Крім того, на переконання суду, якщо позивач не погоджувався з деякими положеннями Порядку № 221, то у разі неуспішного проходження атестації він не був позбавлений можливості захистити свої права під час оскарження результатів атестації з підстав невідповідності окремих положень Порядку № 221 вимогам закону.

Так, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Слід зазначити, що Конституційний Суд України у рішенні від 08 липня 2003 року № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що «атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема: «Про державну податкову службу в Україні» (ст. 15), «Про прокуратуру» (ст. 46), «Про статус суддів» (глава VII)» (абзац п`ятий підпункту 5.1 пункту 5 мотивувальної частини).

Доводи позивача щодо відсутності у наказі № 412к від 30.04.2020 конкретної підстави для звільнення його з посади прокурора, передбаченої пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", є юридично неспроможним, оскільки спірний наказ містить посилання на підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX щодо звільнення позивача з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. При цьому наявності такої умови для звільнення з посади прокурора як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури вказаним пунктом не передбачено.

При цьому норми Закону №1697, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі Кодексу законів про працю України (далі - КЗпПУ) .

Крім того, законодавцем внесено зміни до статей 32 та 40 КЗпПУ. Так, згідно з частиною п`ятою статті 32 Кодексу переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус. Частиною п`ятою статті 40 Кодексу передбачено особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої-третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру».

Суд зазначає, що однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена ст. 16 Законом, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17.02.2015 року у справі N 21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 року у справі N 803/31/16, від 30.07.2019 року у справі N 804/406/16, від 08.08.2019 року у справі N 813/150/16.

Отже, положення Кодексу законів про працю України (надалі КЗпП України) не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Саме така позиція висловлена Верховним Судом і у постанові від 08.10.2019 року у справі N 804/211/16.

За таких обставин, доводи позивача щодо застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства є безпідставними, оскільки питання пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в даному позові, врегульовані спеціальними законодавчими актами.

Таким чином, на переконання суду, у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків неуспішного проходження атестації.

При цьому, чітко визначеною нормою закону моментом звільнення у даному конкретному випадку є не завершенням процесу ліквідації органу прокуратури, завершення процесу реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події зумовленою проходженням атестації.

Оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини другої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, суд приходить висновку, що наказ Прокуратури Дніпропетровської області від 30.04.2020 року № 412к виданий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні.

Оскільки позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про скасування наказу про звільнення, який визначний судом правомірним, то в цій частині теж слід відмовити у задоволенні позовних вимог.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Згідно до ст. 6 Конституції України органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах та відповідно до законівУкраїни.

У рішенні від 10.02.2010 року у справі "Серявін та інші проти України" Європейський Суд з прав людини наголосив, що "... Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9.12.1994 року). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland) від 1.07.2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland) від 27.09.2001 року)."

Відповідно до статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Аналогічна позиція стосовно обов`язку доказування була висловлена Європейським судом з прав людини у пункті 36 справи «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), від 01 липня 2003 року №37801/97, в якому він зазначив, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення).

Позивач вмотивованих доводів на підтвердження позову не надав, натомість, відповідач виконав покладений на нього ч.2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України обов`язок, а саме довів правомірність своїх рішень, чим спростував твердження позивача про порушення його прав та інтересів.

Враховуючи викладене, з`ясувавши та перевіривши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення, враховуючи вимоги законодавства України, суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.

Судові витрати учасниками справи не здійснювались, відтак не підлягають розподілу.

Керуючись ст.ст. 241-246, 293, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_3 ) до Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, ), Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (кадрової комісії №1) (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011), Дніпропетровської обласної прокуратури (пр. Дмитра Яворницького, буд. 38, м. Дніпро, 49044, ) про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 23 грудня 2020 року.

Суддя В.С. Віхрова