Справа № 263/14519/20
Суддя: Шевченко О. А.
Дата ухвалення: 2020-12-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Провадження № 2-а/263/276/2020
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 грудня 2020 року м.Маріуполь

Жовтневий районний суд м.Маріуполя Донецької області в складі головуючого судді Шевченко О.А., за участю секретаря Ковальової О.Р., розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Маріуполь адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області, Мангушського районного відділу Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області про визнання протиправним та скасування рішення Мангушського районного відділу Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області №3 від 12.11.2020 року про примусове повернення до країни походження,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом про скасування рішення Мангушського районного відділу Головного управління Державної міграційної служби (далі Відповідач-1) про визнання протиправним та скасування рішення №3 від 12.11.2020 року про примусове повернення до країни походження

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що постановою посадової особи Відповідача 1 в особі головного спеціаліста Ковальової Н.П. складено протокол серії МДО №000598 про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 203 КУпАП в відношенні ОСОБА_1 . На підставі вказаного протоколу начальником відділу Відповідача 1 ОСОБА_2 12.11.2020 року ухвалено постанову серії МДО №000597 про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 203 КУпАП та накладення на нього адміністративного стягнення в вигляді штрафу на користь держави в сумі 1700 гривень 00 копійок.Того ж дня посадовою особою Мангушського РВ ГУ ДМС України в Донецькій області, головним спеціалістом Ковальовою Н.П., ухвалено рішення №3 від 12.11.2020 року про примусове повернення до країни походження громадянина Республіки Білорусь ОСОБА_1 .

Відповідно до ч. 3 ст. 25 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 року № 3773-VІ, рішення про добровільне повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частинах першій і другій цієї статті, приймається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції за заявою іноземця та особи без громадянства про добровільне повернення. Порядок провадження за заявами іноземців та осіб без громадянства про добровільне повернення визначається Кабінетом Міністрів України.

Рішення є незаконним, з огляду на те, що ОСОБА_1 перебуває в шлюбі з громадянкою України, ОСОБА_3 , від якого ІНФОРМАЦІЯ_1 в них народилась дитина донька ОСОБА_4 , яка є громадянкою України. Вказані дії Відповідача порушують його батьківські права, встановлені Конституцією України, СК України, Законом України «Про охорону дитинства», Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

Позивач знаходиться на території України, до якої прибув законно через пункт пропуску аеропорту «Бориспіль» м. Бориспіль Київської області з метою спільного мешкання з дружиною, ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_1 . Також вживав заходів для отримання нової посвідки на право проживання на території України, однак його заяви та скарги задоволені не були. Отже, позивач не ухилявся від отримання нової посвідки на право проживання в України, самостійно та добровільно з`являвся до Відповідача-1 та Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області ( Відповідач 2), надавав пояснення, звертався з заявами про роз`яснення та скаргами. Тому просить вказане рішення скасувати.

Не погоджуючись з позовними вимогами, представник Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області Прудніченкова А. надала до суду відзив на позовну заяву, в якому заперечували проти задоволення позовних вимог з наступних підстав. Перевіркою встановлено, що ОСОБА_1 , громадянин Республіки Білорусь ІНФОРМАЦІЯ_2 прибув в Україну в законний спосіб, перетнувши кордон через КПП «Бориспіль» літаком за паспортом громадянина Республіки Білорусь, терміном дії до 29.01.2029 року. На час перетину кордону мав посвідку на тимчасове проживання в Україні терміном дії до 19.03.2020 року. Однак, залишив країну лише 09.08.2020 року та того ж дня в`їхав в Україну через КПП «Гоптівка» з порушенням встановлених правил. Таким чином, враховуючи, що строк тимчасового перебування ОСОБА_1 закінчився, з 09.08.2020 року він перебуває на території України незаконно, тобто більше 90 діб протягом 180 діб без реєстрації і документів, що надають право на перебування або проживання на території України, будучи обізнаним про порушення ним термінів перебування на території України. На підставі викладеного просив в задоволенні позову відмовити повністю.

На адресу суду від представника Мангушського районного відділу Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області надійшов відзив на позовну заяву, у якому, не погоджуючись з позовними вимогами з підстав, аналогічних викладеним у відзиві Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області, просив відмовити у задоволенні позовних вимог.

Ухвалою суду від 30 листопада 2020 року відкрито провадження у справі та призначено до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження.

В позовній заяві позивачем ОСОБА_1 заявлено клопотання про розгляд справи за участі представника позивача, адвоката Мироненко О.В.

Представник позивача, Мироненко О.В., у судовому засіданні просила задовольнити вимоги адміністративного позову з підстав, викладених у позовній заяві.

Представник відповідача у судовому засіданні заперечував проти задоволення вимог адміністративного позову.

Враховуючи позицію сторін, дослідивши наявні в справі про адміністративне правопорушення матеріали, суд приходить до наступного висновку.

Судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 21.09.2018 року уклав шлюб з громадянкою України, ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який зареєстровано Палацом цивільних обрядів Головного управління юстиції Мінської міської ради, актовий запис №965

15.12.2019 року ОСОБА_1 прибув до України, перетнувши на законних підставах державний кордон в аеропорту «Бориспіль» м. Бориспіль Київської області з метою спільного мешкання з дружиною, ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_1 .

Перетинаючи державний кордон України, громадянин Республіки Білорусь ОСОБА_1 мав при собі посвідку на тимчасове проживання в Україні, видану 20.03.2019 року №1405 терміном дії до 19.03.2020 року.

ОСОБА_1 в добровільному порядку 16.03.2020 року звернувся до ГУ ДМС в Донецькій області з заявою про скасування посвідки на тимчасове проживання та здав її згідно встановленого п. 68 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету міністрів України №322 від 25.04.2018 року (далі Порядок).

Мангушський районний відділ Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області в свої відповіді роз`яснив ОСОБА_1 , що заходи адміністративного впливу до нього вживатись не будуть та він після завершення карантину, впровадженого постановою Кабінету міністрів України №211 від 11.03.2020 року «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2».

ІНФОРМАЦІЯ_1 громадянка України ОСОБА_3 , перебуваючи в зареєстрованому шлюбі з ОСОБА_1 , народила дитину доньку ОСОБА_4 . У свідоцтві про народження серії НОМЕР_1 , виданому 25.06.2020 року Виконавчим комітетом Бердянської сільської ради Мангушського району Донецької області, вказано, що батьком ОСОБА_4 є ОСОБА_1 , в графі «по батькові» зазначено « ОСОБА_5 ».

ОСОБА_4 є громадянкою України згідно довідки №665 ГУ ДМС України в Донецькій області від 16.10.2020 року

Як зазначено, ОСОБА_1 09.08.2020 року перетнув державний кордон.

07.09.2020 року, 30.10.2020 року, 03.11.2020 року ОСОБА_1 звернувся до Державної міграційної служби України та Мангушського районного відділу Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області з заявами та скаргами, метою яких було отримання роз`яснень та легалізації свого знаходження на території України.

Встановлено, що ОСОБА_1 постійно мешкає з дружиною, ОСОБА_6 та донькою, ОСОБА_4 за адресою: АДРЕСА_1 , відповідно до довідки про реєстрацію місця проживання особи Виконкому Бердянської сільської ради Мангушського району Донецької області.

Відповідно до статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.

Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Тобто, держави - учасниці повинні охороняти сім`ю, дитинство, материнство, батьківство та створювати мови для зміцнення сім`ї. Держава створює людині умови для материнства та батьківства, забезпечує охорону прав матері та батька, матеріально і морально заохочує і підтримує материнство та батьківство. Держава забезпечує пріоритет сімейного життя.

Частиною 2 ст. 51 Конституції України встановлено, що, батьки зобов`язані утримувати своїх дітей до повноліття.

Відповідно до ч. ч. 1 та 2 ст. 3 Сімейного кодексу України, сім`я є первинним та основним осередком суспільства. Сім`ю складають особи, які спільно проживають, пов`язані спільним побутом, мають взаємні права та обов`язки. Кожна особа має право на проживання в сім`ї. Особа може бути примусово ізольована від сім`ї лише у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно з ст. 4 Сімейного кодексу України кожна особа має право на проживання в сім`ї. Особа може бути примусово ізольована від сім`ї лише у випадках і в порядку, встановлених законом. Кожна особа має право на повагу до свого сімейного життя. Держава охороняє сім`ю, дитинство, материнство, батьківство, створює умови для зміцнення сім`ї. Держава створює людині умови для материнства та батьківства, забезпечує охорону прав матері та батька, матеріально і морально заохочує і підтримує материнство та батьківство. Держава забезпечує пріоритет сімейного виховання.

Приписами ст. 5 Сімейного кодексу України визначено, що держава охороняє сім`ю, дитинство, материнство, батьківство, створює умови для зміцнення сім`ї. Держава створює людині умови для материнства та батьківства, забезпечує охорону прав матері та батька, матеріально і морально заохочує і підтримує материнство та батьківство. Держава забезпечує пріоритет сімейного виховання дитини. Держава бере під свою охорону кожну дитину-сироту і дитину, позбавлену батьківського піклування.

Ніхто не може зазнавати втручання в його сімейне життя, крім випадків, встановлених Конституцією України.

Згідно з ч. 1 ст. 55 Сімейного кодексу України, дружина та чоловік зобов`язані спільно піклуватися про побудову сімейних відносин між собою та іншими членами сім`ї на почуттях взаємної любові, поваги, дружби, взаємодопомоги.

Відповідно до ч. 1 ст. 151 Сімейного кодексу України, батьки мають переважне право перед іншими особами на особисте виховання дитини.

Нормами ст. 151 Сімейного кодексу України до обов`язків батьків щодо виховання та розвитку дитини належить: виховувати дитину в дусі поваги до прав та свобод інших людей, любові до своєї сім`ї та родини, свого народу, своєї Батьківщини; піклуватися про здоров`я дитини, її фізичний, духовний та моральний розвиток; забезпечити здобуття дитиною повної загальної середньої освіти, готувати її до самостійного життя; поважати дитину. Передача дитини на виховання іншим особам не звільняє батьків від обов`язку батьківського піклування щодо неї.

У ч. 3 ст. 11 Закону України «Про охорону дитинства» визначено, що батько і мати мають рівні права та обов`язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини.

Відповідно до ч. 14 ст. 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну з метою возз`єднання сім`ї з особами, які є громадянами України, або під час перебування на законних підставах на території України у випадках, зазначених у частинах третій - тринадцятій цієї статті, уклали шлюб з громадянами України та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період до отримання дозволу на імміграцію.

Згідно з приписами ст. 18 Конвенції ООН про права дитини (20.11.1989 р.), батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування.

Згідно з приписами Декларації ООН прав дитини (20.11.1959 р.), дитина повинна, коли це можливо, зростати на піклуванні і під відповідальністю свої батьків, в атмосфері любові, моральної та матеріальної забезпеченості. Малолітня дитина не повинна, крім тих випадків, коли є виключні обставини, бути розлучена із своєю матір`ю.

Згідно ст. 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

У ст. 8 Конституції України проголошено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.

Частиною 2 ст. 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Закон України «Про судоустрій і статус суддів» встановлює, що правосуддя в Україні функціонує на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Пунктом 1 ст. 8 Конвенції передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя.

Згідно з п. 2 ст. 8 Конвенції, органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Згідно з ст. 17 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, ніхто не повинен зазнавати свавільного чи незаконного втручання в його особисте і сімейне життя, свавільних чи незаконних посягань на недоторканність його житла або таємницю його кореспонденції чи незаконних посягань на його честь і репутацію. Кожна людина має право на захист закону від такого втручання чи таких посягань.

Враховуючи практику Європейського суду з прав людини, правомірно зробити висновок про те, що відносини позивача з членом їх сім`ї, зокрема, дитиною, складають «сімейне життя» для цілей застосування ст. 8 Конвенції (п. 65 постанови у справі «Нунесс проти Норвегії» від 28.06.2011 р. (заява №55597/09)).

При розв`язанні спірних правовідносин необхідно також врахувати й правову позицію Європейського суду з прав людини, викладену в рішенні від 18.12.1991 року в справі «Мустакім проти Бельгії» № 12313/86 Суд підкреслив, що у випадках, коли відповідні рішення (а саме про депортацію) представляли собою втручання в права, захищені ст. 8-1 ЄКПЛ, слід обґрунтувати суттєву суспільну необхідність». Крім того, рішення повинні бути «співрозмірні цілям, що переслідуються законом».

Аналогічна й позиція у справі «Беррехаб проти Нідерландів» від 21.07.1998 р., де Суд, виходячи із конкретних обставин, вважав, «що не було дотримано належного балансу між інтересами сторін і з цієї причини була відсутня пропорційність між заходами, що застосовувалися владою, та правовими цілями, що переслідувалися».

У ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» зазначено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Каплан та інші проти Норвегії» (рішення від 24.07.2014, заява №32504/11) Європейський суд з прав людини вказав на недопустимість непропорційного втручання в право на повагу до сімейного життя подружжя та їх дітей.

В судовому засіданні встановлено та підтверджується матеріалами справи, що позивач ОСОБА_1 перебуває в зареєстрованому шлюбі з громадянкою України ОСОБА_3 , який ними укладено 21.09.2018, який зареєстровано Палацом цивільних обрядів Головного управління юстиції Мінської міської ради.

ОСОБА_1 та ОСОБА_3 від шлюбу мають спільну дитину ОСОБА_4 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 , та є громадянкою України згідно довідки №665 ГУ ДМС України в Донецькій області від 16.10.2020 року.

Таким чином, втручання у право на повагу до сімейного життя, передбачене ст. 8 Конвенції в контексті ухвалення рішення про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України, не відповідає нормам законодавства.

Таке втручання не є необхідним у демократичному суспільстві для досягнення легітимної мети - в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

При оцінці пропорційності втручання у зазначене вище право відповідача, суд оцінює дотримання інтересів його малолітніх дітей, доля яких, враховуючи їх вік та становище, вочевидь, потрапляє в залежність від рішення по справі.

При цьому п. п. 83, 84 постанови Європейського суду з прав людини у справі «Нунесс проти Норвегії» від 28.06.2011 р. (заява №55597/09), де зазначено, зокрема, що Європейський суд поділяє думку про те, що вислання заявниці матері двох дітей, з дворічною забороною на повторний в`їзд, беззаперечно утворить надзвичайно болючий захід по відношенню до дітей. З огляду на тривалий тісний зв`язок з матір`ю..., тривалого періоду, що сплинув до вжиття міграційними органами рішення про вислання з забороною на повторний в`їзд, Європейський суд не переконаний в тому, що при конкретних обставинах були в достатній мірі враховані найкращі інтереси дітей для цілей статті 8 Конвенції.

Також суд враховує ст. 3 Конвенції ООН про права дитини, згідно якої, найкращі інтереси дитини мають бути пріоритетом при прийнятті публічними органами будь-яких заходів відносно дітей (постанова Європейського Суду з прав людини «Нойлінгер та Шурук проти Швейцарії», скарга № 41615/07, § 135, ЕСНК2010). Таким чином, Європейський суд не впевнений в тому, що влада Норвегії діяла в межах свого розсуду, прагнучи встановити справедливу рівновагу між публічним інтересом у встановленні ефективного міграційного контролю та потребами заявниці у перебуванні в Норвегії з метою підтримання контактів зі своїми дітьми в їх найкращих інтересах».

За приписами частини 2 статті 6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу, що і було зроблено позивачем.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З урахуванням вище викладеного суд приходить до висновку про обґрунтованість позовних вимог, враховуючи також недостатнє обґрунтування правомірності своїх дій збоку відповідачів, які не надали вичерпних доказів на підтвердження правомірності своїх дій, тому позов ОСОБА_1 підлягає задоволенню в повному обсязі, а оскаржуване рішення скасуванню.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 132 КАС судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Згідно ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 , суд стягує на його користь з Відповідача 2 за рахунок бюджетних асигнувань витрати по сплаті судового збору в сумі 840 грн. 80 коп.

Керуючись ст. 51 Конституції України, ст. ст. 2-5, 55, 151 СК України, ст.ст. 9, 20, 46, 241, 243, 245, 288, 289, 293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України,

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області, Мангушського районного відділу Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області про визнання протиправним та скасування рішення Мангушського районного відділу Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області №3 від 12.11.2020 року про примусове повернення до країни походження задовольнити повністю.

Скасувати рішення Мангушського районного відділу Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області №3 від 12.11.2020 року про примусове повернення до країни походження громадянина Республіки Білорусь ОСОБА_1 .

Стягнути з Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 витрати по сплаті судового збору в сумі 840 гривень 80 копійок.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана протягом десяти днів з дня його проголошення до Першого апеляційного адміністративного суду.

Суддя О.А.Шевченко