Справа № 420/4401/20
Суддя: Коваль М.П.
Дата ухвалення: 2020-12-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 грудня 2020 р.м.ОдесаСправа № 420/4401/20

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Коваля М.П.,

суддів Домусчі С.Д.,

Кравця О.О.,

за участю: секретар судового засідання Уштаніт Ю.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одеса апеляційні скарги Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 30 вересня 2020 року, прийняте у складі суду судді Балан Я.В. в місті Одеса по справі за позовом ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

У травні 2020 року ОСОБА_1 звернулась до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, в якому, з урахуванням уточнення позовних вимог (т. І, а.с. 217-235), просила суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення №62 від 02 квітня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора «кадрової комісії №2», ухвалене Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора;

- визнати протиправним та скасувати наказ Прокуратури Одеської області №780к від 29 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру Прокуратури Одеської області, або на рівнозначній посаді (за її згодою) прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 30 квітня 2020 року;

- стягнути з Прокуратури Одеської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу до дня поновлення на посаді.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що у ОСОБА_1 , Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора було протиправно прийнято рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що у свою чергу, спричинило звільнення позивача. Водночас, на думку позивача, у наказі Прокуратури Одеської області №780к від 29 квітня 2020 року, не вказано чітку підставу звільнення (реорганізація органу прокуратури; ліквідація органу прокуратури; скорочення кількості прокурорів органу прокуратур), а наявне лише посилання на п. 9 частини 1 ст. 51 Закону «Про прокуратуру», що не відповідає вимогам Закону України «Про прокуратуру» та створює стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє позивачеві встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші дії.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 30 вересня 2020 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено. Визнано протиправним та скасовано Рішення №62 від 02 квітня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора «кадрової комісії №2», ухвалене Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора. Визнано протиправним та скасовано Наказ Прокуратури Одеської області №780к від 29 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру Одеської обласної прокуратури або на рівнозначній посаді (за її згодою) Одеської обласної прокуратури та органів прокуратури з 30 квітня 2020 року.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, Одеська обласна прокуратура звернулась до П`ятого апеляційного адміністративного суду з апеляційною скаргою, в якій вважає, що рішення суду першої інстанції ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, за невідповідності висновків суду, викладених у рішенні обставинам справи, тому просить суд апеляційної інстанції скасувати оскаржуване рішення та відмовити у задоволенні позову ОСОБА_1 .

Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що висновки суду про відсутність мотивів та необґрунтованості рішення комісії є помилковими, оскільки зазначену форму та зміст рішення затверджено Порядком № 221, який є чинним, при цьому єдиним та обґрунтованим мотивуванням прийняття комісією рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 є ненабрання нею необхідного прохідного балу (57 з 70), за результатами тесту, що проводився з використанням комп`ютерної техніки. Апелянт вказує, що законодавцем введено у дію чітку та однозначно визначену процедуру реформування органів прокуратури, у тому числі окреслено умови продовження служби - успішне проходження атестації. Наслідки непроходження атестації, на думку апелянта, також сформульовано законодавцем з достатньою чіткістю та ясністю, оскільки підставою звільнення було саме неуспішне проходження прокурором атестації. Крім того, апелянт вважає, що приймаючи наказ про звільнення позивача, прокуратура діяла на підставі Закону та в межах повноважень, оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ст. 51 Закону України № 1697-УІІ в даному випадку є неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури.

Крім того, не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, Офіс Генерального прокурора звернувся до П`ятого апеляційного адміністративного суду з апеляційною скаргою, в якій вважає, що судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права та порушено норми процесуального права, тому просить суд апеляційної інстанції скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову повністю.

Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що не відповідають вимогам чинного законодавства висновки суду першої інстанції про примусовий порядок подання заяви про намір пройти атестацію, надання згоди на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Апелянт вважає, що рішення про неуспішне проходження позивачем атестації прийнято у спосіб передбачений законом, уповноваженим на це органом та є законним, однак судом вказані доводи Офісу Генерального прокурора залишено поза увагою. З приводу посилань суду на несвоєчасне ознайомлення позивача з рішенням кадрової комісії № 2 від 02.04.2020 № 62 апелянт вказує, що Законом № 113-ІХ, Порядком проходження прокурорами атестації та Порядком роботи кадрових комісій не передбачено обов`язку кадрових комісій вручення (ознайомлення) прокурорів з прийнятим рішенням за результатами проходження атестації. Не погоджуючись із висновками суду щодо відсутності факту ліквідації чи реорганізації прокуратури Одеської області під час звільнення позивача, апелянт стверджує, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697 в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, однак судом вказані доводи Офісу Генерального прокурора залишено поза увагою.

Представником позивача надано до суду відзиви на апеляційні скарги Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, в яких зазначено про законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, просить відмовити у задоволенні апеляційних скарг, змінити абзац четвертий резолютивної частини рішення в частині визначення назви посади позивача, а в іншій частині рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Розглянувши доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 з 06 травня 2001 року безперервно працює в органах прокуратури України (т.І, а.с.24-27).

Наказом №735к від 14 квітня 2016 року, ОСОБА_1 була призначена на посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Одеської області (т.І, а.с.26).

04 жовтня 2019 року, ОСОБА_1 звернулась до Генерального прокурора з заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т.І, а.с.189).

За результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, Рішенням Другої Кадрової комісії №62 від 02 квітня 2020 року, у зв`язку з набранням 57 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складення іспиту, ОСОБА_1 не було допущено до проходження наступних етапів атестації та визнано такою, що не успішно пройшла атестацію (т.І, а.с.192).

Наказом Прокуратури Одеської області №780к від 29 квітня 2020 року, ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Одеської області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 квітня 2020 року (т.І, а.с.34).

Вважаючи рішення Кадрової комісії та наказ про звільнення - протиправними, позивач звернулась до суду з адміністративним позовом.

Вирішуючи спірне питання, суд першої інстанції дійшов висновку, що оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідає вимозі обґрунтованості, оскільки не містить ані мотивів, ані обставин, при цьому з рішенням кадрової комісії, позивача було ознайомлено 30 квітня 2020 року, що у свою чергу, порушило право позивача на оскарження рішення кадрової комісії. Суд першої інстанції також дійшов висновку, про невідповідність наказу про звільнення вимогам Закону України «Про прокуратуру», оскільки має місце порушення принципу юридичної визначеності щодо підстави звільнення, який є однією із складових принципу верховенства права, з огляду на що оскаржуваний наказ підлягає скасуванню, а позивач - поновленню на посаді.

Вирішуючи дану справу в апеляційній інстанції, колегія суддів виходить з наступного.

За приписами ч. 2 ст. 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14.10.2014 №1697-VII "Про прокуратуру".

Згідно пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Частиною п`ятою статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

25.09.2019 набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-IX, (далі Закон №113-IX), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до п. 6 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

За приписами п. 7 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (п. 9 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX).

Згідно із п. 10 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно із п. 11 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

На виконання вимог Закону № 113-IX, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання ( п. 6 Порядку № 221).

Згідно із пунктом 8 Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до п. 9 Порядку № 221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 Розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто (п. 10 Порядку № 221).

У відповідності до пунктів 1-4 розділу ІІ Порядку № 221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів та оприлюднює його на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Як зазначено у пункті 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться і в п. 16 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX.

Як встановлено судом апеляційної інстанції та вбачається з матеріалів справи (т. І, а.с 189), 04.10.2019 року ОСОБА_1 звернулась із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію на ім`я Генерального прокурора. У даній заяві позивач підтвердила своє бажання пройти атестацію, вказала на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, її буде звільнено з посади прокурора.

Водночас, посилання позивача про надання нею згоди на проходження атестації відповідно до Порядку № 221 до внесення змін від 04.02.2020 року колегія суддів оцінює критично, оскільки фактично такими змінами не було погіршено стан позивача, при цьому всі учасники атестування прокурорів перебували в однакових умовах.

03 березня 2020 року ОСОБА_1 приймала участь в іспиті у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявленні знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. За наслідками проведеного іспиту позивачем було набрано 57 балів, з чим позивач була ознайомлена (т.І а.с. 190-191).

02 квітня 2020 року відбулось засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, на якому ухвалено рішення (протокол №4) та було сформовано списки прокурорів, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з набранням меншої кількості балів ніж прохідний (70 балів), в переліку яких під № 6 значиться ОСОБА_1 з набраною кількістю балів 57 (т. І а.с. 193-197).

В подальшому, 02 квітня 2020 року, Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур на підставі пунктів 13, 17 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, пунктом 6 розділу І, пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 прийнято рішення №62 про неуспішне проходження прокурором відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Одеської області ОСОБА_1 атестації.

Суд першої інстанції, задовольняючий позовні вимоги у цій частині, виходив з того, що оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідає вимозі обґрунтованості, оскільки не містить ані мотивів, ані обставин. У рішенні кадрової комісії вказана лише кількість отриманих за результатами іспиту балів, однак відсутні аргументи Комісії виставлення саме такої кількості балів та з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення.

Водночас, колегія суддів не погоджується із зазначеними висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Так, як було зазначено, згідно вимог пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221, прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Дослідивши оскаржуване рішення, колегія суддів наголошує, що рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №62 від 02 квітня 2020 року повністю відповідає його затвердженій формі, встановлені додатком №1 до Порядку № 221. Із наведеного рішення чітко вбачаються мотиви та підстави його прийняття, а саме набрання позивачем за результатами анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки меншої кількості балів ніж прохідний (70 балів), а саме 57 балів.

Щодо відсутності аргументів Комісії відносно виставлення саме такої кількості балів, колегія суддів зазначає, що нормами чинного законодавства, зокрема Порядку № 221, не передбачено обов`язок кадрової комісії наводити аргументи щодо кожної неправильної відповіді позивача на конкретне запитання.

Водночас, в матеріалах справи наявні надані відповідачами деталі складеного ОСОБА_1 анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки (т. І а.с. 204-214), зокрема кожне тестове питання складеного іспиту із зазначенням відповіді, яка надала позивач та правильної відповіді щодо кожного питання. Дослідивши матеріали справи у вказаній частині, колегія суддів зазначає, що позивачем було дійсно було надано лише 57 правильних відповідей на 100 питань, наданих позивачу під час тестування. При цьому, щодо доводів позивача, що програмне забезпечення «гальмувало», суд зауважує, що позивачу на відповідь було надано 01 год. 30 хв., водночас ОСОБА_1 відповіла на надані запитання за 01 год. 06 хв.

Доводи позивача, що під час складення іспиту зустрічались питання, які містили у собі дві вірні відповіді або не містили жодної коректної відповіді, колегія суддів оцінює критично, оскільки з матеріалів справи наведені позивачем обставини не вбачаються, а позивачем не конкретизовано, які саме питання були сформульовані некоректно. У цьому контексті суд звертає увагу позивача, що гарантованому у ч.2 ст. 77 КАС України обов`язку доказування суб`єктом владних повноважень правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності кореспондують вимоги ч.1 ст. 77 КАС України, згідно яких кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Окрім того, колегія суддів також критично оцінює посилання суду першої інстанції на те, що з рішенням кадрової комісії, яке слугувало підставою звільнення позивача, останню було ознайомлено 30 квітня 2020 року, тобто вже після прийняття оскаржуваного наказу про звільнення №780к від 29 квітня 2020 року, що у свою чергу, порушило право позивача на оскарження рішення кадрової комісії. З цього приводу суд апеляційної інстанції наголошує, що ані Порядком №221, ані Порядком роботи кадрових комісій, затвердженим наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року № 233, не передбачено обов`язку кадрових комісій вручення (ознайомлення) прокурорів з прийнятим рішенням за результатами проходження атестації. Водночас, право на оскарження рішення кадрової комісії було реалізоване позивачем у межах даної справи, що не спричинило порушення прав ОСОБА_1 .

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №62 від 02 квітня 2020 року було прийнято на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, а отже є правомірним та скасуванню не підлягає.

Надаючи правову оцінку висновкам суду першої інстанції про протиправність звільнення позивача на підставі п.9 ч.1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», та як наслідок протиправність наказу Прокуратури Одеської області №780к від 29 квітня 2020 року, колегія суддів зазначає наступне.

Висновки суду першої інстанції у цій частині ґрунтуються на тому, що зі змісту оскаржуваного наказу не зрозуміло, чи звільнена ОСОБА_1 у зв`язку з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури або у зв`язку зі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. При цьому, суд першої інстанції зокрема керувався висновками, викладеними у постанові Верховного Суду по справі №815/1554/17 від 24 квітня 2019 року. Водночас, за висновками суду першої інстанції, лише Закон України «Про прокуратуру» визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Колегія суддів не погоджується із зазначеними висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Так, як було зазначено, згідно пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Згідно з ч. 4 ст. 16 Закону № 1697 прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Водночас, 25.09.2019 набрав чинності Закон №113-IX, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до п. 6 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до п. 19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови, зокрема, прийняття рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Таким чином, законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

При цьому, запроваджена Законом № 113-ІХ атестація прокурорів визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є діючим, стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується із доводами апелянтів, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697 в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, що узгоджується із положеннями Закону № 113-IX, які є чинними та неконституційними не визнавались.

Колегія суддів зауважує, що позивач подаючи заяву від 04.10.2019 року про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі, була ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації та погодилась на їх застосування. Тобто позивач розуміла наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених Законом № 113-ІХ. При цьому, незважаючи на доводи позивача, що подання вказаної заяви було вимушеним кроком, позивачем було продемонстровано відповідне волевиявлення шляхом підписання вказаної заяви у добровільному порядку.

Висновки суду першої інстанції, що лише Закон України «Про прокуратуру» визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України спростовуються положеннями ст. 4 Закону № 1697, згідно яких правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Конституція України, Закон України «Про прокуратуру» та інші закони України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Окрім того, колегія суддів критично оцінює посилання суду першої інстанції на висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 24 квітня 2019 року по справі №815/1554/17, оскільки вказана постанова ґрунтується на нормах законодавства, чинних до набрання чинності 25.09.2019 Законом №113-IX, тому висновки Верховного Суду у межах справи №815/1554/17 не підлягають врахуванню судом у межах спірних правовідносин, оскільки не є релевантними.

Таким чином в даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697 є не завершення процесу ліквідації, реорганізації чи процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події зумовленою наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , що свідчить про правомірність наказу Прокуратури Одеської області №780к від 29 квітня 2020 року про звільнення позивача з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру Прокуратури Одеської області.

З огляду на викладене, враховуючи правомірність наказу Прокуратури Одеської області №780к від 29 квітня 2020 року, позовні вимоги ОСОБА_1 про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, як похідні, задоволенню не підлягають.

Враховуючи вищевикладені приписи чинного законодавства України, обставини встановлені судом, перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності свого рішення та докази, надані позивачем, колегія суддів дійшла висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 не підлягають задоволенню.

Таким чином, висновки суду першої інстанції ґрунтуються на невірному тлумаченні норм матеріального права та не відповідають встановленим обставинам справи.

Згідно ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваного рішення суду першої інстанції та прийняття нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст., 249, 292, 310, 315, 317, 321, 322, 325 328, 329 КАС України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 30 вересня 2020 року задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 30 вересня 2020 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати та прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 відмовити в повному обсязі.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду.

Головуючий суддя: М. П. Коваль

Суддя: С.Д. Домусчі

Суддя: О. О. Кравець