Справа № 826/15347/17
Суддя: Загороднюк А.Г.
Дата ухвалення: 2020-12-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 грудня 2020 року

Київ

справа №826/15347/17

адміністративне провадження №К/9901/3455/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,

суддів - Єресько Л.О., Калашнікової О.В.,

розглянувши у порядку письмового провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 травня 2018 року (суддя Васильченко І.П.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 грудня 2018 року (головуючий суддя Лічевецький І.О., судді: Мельничук В.П., Земляна Г.В.) у справі за позовом ОСОБА_1 до Національного агентства з питань запобігання корупції про визнання протиправним та скасування наказу,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування.

ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовом до Національного агентства з питань запобігання корупції, в якому просив скасувати рішення Національного агентства з питань запобігання корупції № 1100 від 03 листопада 2017 року.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оскаржуваним рішенням відповідач визнав порушення з боку позивача у формі неповідомлення про потенційний конфлікт інтересів, що стало підставою для проведення службового розслідування та притягнення позивача до відповідальності. ОСОБА_1 зазначав, що за результатами перевірки Національне агентство з питань запобігання корупції (надалі за текстом - «НАЗК») дійшло висновку про наявність у нього потенційного конфлікту інтересів з огляду на те, що особа, з якою він раніше працював, публічно висловила свою власну думку з приводу обставин, які розслідуються в межах кримінальних проваджень, здійснюваних ним у складі групи слідчих. Посилаючись на те, що йому не було відомо про зазначені висловлювання, а сам факт попередньої роботи не може свідчити про наявність потенційного конфлікту інтересів, позивач просив скасувати рішення НАЗК № 1100 від 03 листопада 2017 року, яким директору Національного антикорупційного бюро України (надалі за текстом - «НАБУ») внесено припис про порушення вимог законодавства щодо етичної поведінки, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, інших порушень закону.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 травня 2018 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 грудня 2018 року у позові відмовлено.

Суд першої інстанції дійшов висновку, з яким погодився суд апеляційної інстанції про те, що ОСОБА_1 , перебуваючи з 09 жовтня 2015 року на посаді детектива Національного антикорупційного бюро України Третього відділу детективів Підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України, будучи особою на яку відповідно до пп. «е» пункту 1 частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» поширюються вимоги цього Закону, всупереч п. п. 1, 2 частини першої статті 28 Закону України «Про запобігання корупції», вимогам частини другої та третьої статті 13 Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України» та положенням Кодексу професійної етики працівників Національного антикорупційного бюро України не вжив заходів щодо врегулювання потенційного конфлікту інтересів та не повідомив безпосереднього керівника про наявність у нього потенційного конфлікту інтересів, чим порушив обмеження та заборони зазначені у частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції», а тому рішення Національного агентства з питань запобігання корупції № 1100 від 03 листопада 2017 року «Про внесення припису про порушення вимог законодавства щодо етичної поведінки, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, інших порушень закону», суди визнали таким, що прийнято у межах повноважень та у спосіб, що передбачений чинним законодавством України.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги.

У касаційній скарзі позивач вказує на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить оскаржувані рішення скасувати та направити справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Скаржник зазначає, що судами попередніх інстанцій надано неналежну оцінку обставинам справи, що призвело до ухвалення незаконних рішень.

Позиція інших учасників справи.

Від відповідача до суду надійшов відзив на касаційну скаргу позивача, в якому він просить відмовити у задоволенні касаційної скарги позивача та залишити рішення судів попередніх інстанцій без змін.

Рух касаційної скарги.

Протоколом передачі судової справи раніше визначеному складу суду, визначено колегію суддів для розгляду цих касаційних скарг у наступному складі: суддя - доповідач - Данилевич Н.А., судді: Бевзенко В.М., Шарапа В.М.

Ухвалою Верховного Суду від 11 лютого 2019 року задоволено заяви суддів Данилевич Н.А., Шарапи В.М. про самовідвід.

Розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 13 лютого 2019 року призначено повторний автоматизований розподіл, у зв`язку з постановленням ухвали Верховного Суду від від 11 лютого 2019 року про відведення суддів суддів Данилевич Н.А., Шарапи В.М.

Протоколом передачі судової справи раніше визначеному складу суду, визначено колегію суддів для розгляду цих касаційних скарг у наступному складі: суддя - доповідач - Смокович М.І., судді: Бевзенко В.М., Стрелець Т.Г.

Ухвалою Верховного Суду від 18 лютого 2019 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 травня 2018 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 грудня 2018 року.

Розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 07 липня 2020 року призначено повторний автоматизований розподіл, у зв`язку зі зміною спеціалізації та введенням до іншої судової палати судді Бевзенко В.М., Стрелець Т.Г.

Протоколом передачі судової справи раніше визначеному складу суду, визначено колегію суддів для розгляду цих касаційних скарг у наступному складі: суддя - доповідач - Смокович М.І., судді: Загороднюк А.Г., Шевцова Н.В.

Ухвалою Верховного Суду від 10 серпня 2020 року задоволено заяву судді Смоковича М.І. про самовідвід.

Протоколом передачі судової справи раніше визначеному складу суду, визначено колегію суддів для розгляду цих касаційних скарг у наступному складі: суддя - доповідач - Загороднюк А.Г. судді: Єресько Л.О., Калашнікова О.В.

Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою від 22 грудня 2020 року зазначену адміністративну справу призначив до розгляду.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи.

У період з 17 грудня 2014 року по 07 вересня 2015 року ОСОБА_1 обіймав посаду помічника-консультанта народного депутата України ОСОБА_2 на підставі трудового договору з Апаратом Верховної Ради України без набуття статусу державного службовця.

09 жовтня 2015 року позивача призначено на посаду детектива Національного антикорупційного бюро України згідно із розпорядженням директора НАБУ від 06 жовтня 2015 року. Основними службовими обов`язками позивача як детектива НАБУ є здійснення оперативно-розшукової діяльності у зв`язку із злочинами підслідними НАБУ, а також здійснення досудового розслідування у злочинах підслідних НАБУ.

У період з 11 грудня 2015 року позивач, як детектив НАБУ, брав участь у складі слідчої групи в досудових розслідуваннях кримінальних проваджень №0000009 і №0000010.

Вказані вище кримінальні провадження 10 листопада 2017 року об`єднано в одне провадження.

Кримінальне провадження №0000009 стосується можливого заволодіння коштами ДП «НАЕК «Енергоатом» шляхом придбання цим підприємством товарів за цінами до яких включались витрати постачальника на консультативні послуги, які насправді не надавалися.

25 жовтня 2017 року у кримінальному провадженні №00000009 повідомлено про підозру колишньому народному депутату України ОСОБА_3 . Зокрема, в ході розслідування було встановлено обставини, які свідчили, що ОСОБА_3 був бенефіціарним власником іноземної компанії з якою було укладено договір про надання консультативних послуг, які насправді не надавалися і, яка отримувала кошти за такі послуги, які не надавалися, з походженням від ДП «НАЕК «Енергоатом».

Провадження №0000010 стосується можливого заволодіння коштами ДП «СхідГЗК» при закупівлі сировини у іноземного постачальника через компанію-посередника, вибір якої було здійснено з порушенням закону та пов`язаної з керівництвом ДП «СхідГЗК» і через участь якої у закупівлі ціна вказаної сировини для підприємства значно перевищила ринкову.

20 квітня 2017 року у кримінальному провадженні № 0000010 повідомлено про підозру ОСОБА_3 . Зокрема, в ході розслідування встановлено обставини, які дали підстави вважати, що ОСОБА_3 був бенефіціарним власником зазначеної компанії-посередника та визначав напрямки легалізації доходів, одержаних внаслідок вчинення злочину.

Позивач як член слідчої групи, що здійснювала розслідування у вказаних кримінальних провадженнях, брав участь у вчинені окремих слідчих та інших процесуальних дій, однак, з його слів, не приймав жодних процесуальних рішень, які б визначали хід проваджень. Керівництво групою слідчих здійснював старший слідчий.

Позивач вказує на те, що за період роботи в НАБ він не проводив, не брав участі у проведенні, не був присутній при проведенні жодних слідчих дій щодо ОСОБА_2 або таких, які б проводилися за її участю чи в її присутності. Позивачу невідомо про проведення жодних таких слідчих дій іншими співробітниками НАБ України. За період роботи в НАБ позивач жодного разу у жодній формі не контактував з ОСОБА_2 чи будь-яким з її помічників-консультантів з приводу будь-яких обставин, пов`язаних із розслідуванням у кримінальних провадженнях № 0000009 і № 0000010.

Приблизно у вересні 2017 року позивачу стало відомо про здійснення відповідачем НАЗК перевірки наявності у позивача потенційного конфлікту інтересів та порушення вимоги пункту 2 частини першої статті 28 Закону України «Про запобігання корупції» щодо повідомлення про наявність такого конфлікту інтересів. Перевірка здійснювалась у зв`язку із тим, що до служби в НАБ позивач працював помічником-консультантом народного депутата України ОСОБА_2 . Після зайняття позивачем посади детектива НАБ, ОСОБА_2 як народний депутат, публічно висловила свою позицію щодо обставин, що досліджуються в межах кримінальних проваджень № 0000009 і № 0000010, що в свою чергу, слугувало підставою для припущення, що у позивача міг існувати приватний інтерес у сфері реалізації ним службових повноважень, який міг би вплинути ним на здійснення цих повноважень.

Національним агентством з питань запобігання корупції відповідно до пункту 8 частини першої, частини другої статті 12 Закону України «Про запобігання корупції» та Порядку оформлення протоколів про адміністративні правопорушення та внесення приписів Національним агентством з питань запобігання корупції, затвердженого рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції від 09 червня 2016 року № 5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25 липня 2016 року за № 1019/29149 винесено Припис від 03 листопада 2017 року № 1100 про порушення вимог законодавства щодо етичної поведінки, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, інших порушень закону, яким встановлено, що детектив Національного антикорупційного бюро України Третього відділу детективів Підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_1, у зв`язку із наявністю в нього потенційного конфлікту інтересів, що виник під час досудового розслідування кримінальних проваджень №0000009 і №0000010, всупереч вимогам пункту 1 та пункту 2 частини першої статті 28 Закону України «Про запобігання корупції» не вжив заходів щодо врегулювання потенційного конфлікту інтересів та не повідомив про наявність у нього потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, чим вчинив порушення, пов`язане з корупцією.

Позивач, не погоджуючись із прийнятим відповідачем рішенням, звернувся до суду із позовом за захистом своїх порушених прав та законних інтересів.

Релевантні джерела права та акти їх застосування.

08 лютого 2020 року набрав чинності Закон України від 15 січня 2020 року № 460-IX "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ" (далі - Закон № 460-IX).

Відповідно до пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 460-IX касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 78 КАС України встановлені, підстави звільнення від доказування:

1. Обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, зазначаються в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників.

2. Відмова від визнання обставин приймається судом, якщо сторона, яка відмовляється, доведе, що вона визнала ці обставини внаслідок помилки, що має істотне значення, обману, насильства, погрози, тяжкої обставини або обставини, визнаної у результаті зловмисної домовленості її представника з іншою стороною. Про прийняття відмови сторони від визнання обставин суд постановляє ухвалу. У разі прийняття судом відмови сторони від визнання обставин вони доводяться в загальному порядку.

3. Обставини, визнані судом загальновідомими, не потребують доказування.

4. Обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

5. Обставини, встановлені стосовно певної особи рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, можуть бути у загальному порядку спростовані особою, яка не брала участі у справі, в якій такі обставини були встановлені.

6. Вирок суду в кримінальному провадженні, ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов`язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

7. Правова оцінка, надана судом певному факту при розгляді іншої справи, не є обов`язковою для суду.

8. Обставини, встановлені рішенням третейського суду або міжнародного комерційного арбітражу, підлягають доказуванню в загальному порядку при розгляді справи судом.

Спірні правовідносини, які виникли між сторонами в зв`язку з реалізацією відповідачем державної антикорупційної політики, регулюються Законом України «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 року №1700-VII (далі - Закон №1700-VII), який визначає правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень.

Частиною першою статті 1 Закону №1700-VII визначено, що потенційний конфлікт інтересів - наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Відповідно до статті 1, 3 Закону №1700-VII близькі особи - особи, які спільно проживають, пов`язані спільним побутом і мають взаємні права та обов`язки із суб`єктом, зазначеним у частині першій статті 3 цього Закону (крім осіб, взаємні права та обов`язки яких із суб`єктом не мають характеру сімейних), у тому числі особи, які спільно проживають, але не перебувають у шлюбі, а також - незалежно від зазначених умов - чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, рідний брат, рідна сестра, дід, баба, прадід, прабаба, внук, внучка, правнук, правнучка, зять, невістка, тесть, теща, свекор, свекруха, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, особа, яка перебуває під опікою або піклуванням згаданого суб`єкта;

Згідно з частиною першою статті 4 Закону №1700-VII Національне агентство з питань запобігання корупції (далі - Національне агентство) є центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який забезпечує формування та реалізує державну антикорупційну політику.

Пунктом 6 частини першої статті 11 Закону №1700-VII встановлено, що до повноважень Національного агентства, серед іншого, належать здійснення моніторингу та контролю за виконанням актів законодавства з питань етичної поведінки, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів у діяльності осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та прирівняних до них осіб.

Відповідно до пункту 8 частини першої статті 12 Закону №1700-VII Національне агентство з метою виконання покладених на нього повноважень має в тому числі право вносити приписи про порушення вимог законодавства щодо етичної поведінки, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, інших вимог та обмежень, передбачених цим Законом.

Відповідно до частини другої статті 12 Закону №1700-VII Національне агентство з метою виконання покладених на нього повноважень має в тому числі право проводити перевірки організації роботи із запобігання і виявлення корупції в державних органах, органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування, зокрема щодо підготовки та виконання антикорупційних програм, вносити приписи про порушення вимог законодавства щодо етичної поведінки, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, інших вимог та обмежень, передбачених цим Законом.

Припис Національного агентства є обов`язковим для виконання. Про результати виконання припису Національного агентства посадова особа, якій його адресовано, інформує Національне агентство упродовж десяти робочих днів з дня одержання припису.

Згідно з статтею 28 Закону №1700-VII особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язані:

1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів;

2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно;

3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів;

4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Безпосередній керівник особи або керівник органу, до повноважень якого належить звільнення/ініціювання звільнення з посади протягом двох робочих днів після отримання повідомлення про наявність у підлеглої йому особи реального чи потенційного конфлікту інтересів приймає рішення щодо врегулювання конфлікту інтересів, про що повідомляє відповідну особу.

Національне агентство у випадку одержання від особи повідомлення про наявність у неї реального, потенційного конфлікту інтересів упродовж семи робочих днів роз`яснює такій особі порядок її дій щодо врегулювання конфлікту інтересів.

Безпосередній керівник або керівник органу, до повноважень якого належить звільнення/ініціювання звільнення з посади, якому стало відомо про конфлікт інтересів підлеглої йому особи, зобов`язаний вжити передбачені цим Законом заходи для запобігання та врегулювання конфлікту інтересів такої особи.

У разі існування в особи сумнівів щодо наявності в неї конфлікту інтересів вона зобов`язана звернутися за роз`ясненнями до територіального органу Національного агентства. У разі якщо особа не отримала підтвердження про відсутність конфлікту інтересів, вона діє відповідно до вимог, передбачених у цьому розділі Закону.

Відповідно до частини першої статті 29 Закону №1700-VII зовнішнє врегулювання конфлікту інтересів здійснюється шляхом:

1) усунення особи від виконання завдання, вчинення дій, прийняття рішення чи участі в його прийнятті в умовах реального чи потенційного конфлікту інтересів;

2) застосування зовнішнього контролю за виконанням особою відповідного завдання, вчиненням нею певних дій чи прийняття рішень;

3) обмеження доступу особи до певної інформації;

4) перегляду обсягу службових повноважень особи;

5) переведення особи на іншу посаду;

6) звільнення особи.

Частиною другою статті 29 Закону №1700-VII встановлено, що особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, у яких наявний реальний чи потенційний конфлікт інтересів, можуть самостійно вжити заходів щодо його врегулювання шляхом позбавлення відповідного приватного інтересу з наданням підтверджуючих це документів безпосередньому керівнику або керівнику органу, до повноважень якого належить звільнення/ініціювання звільнення з посади. Позбавлення приватного інтересу має виключати будь-яку можливість його приховування.

Відповідно до частини першої статті 30 Закону №1700-VII усунення особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи від виконання завдання, вчинення дій, прийняття рішення чи участі в його прийнятті в умовах реального чи потенційного конфлікту інтересів здійснюється за рішенням керівника відповідного органу, підприємства, установи, організації, у випадках, якщо конфлікт інтересів не має постійного характеру та за умови можливості залучення до прийняття такого рішення або вчинення відповідних дій інших працівників відповідного органу, підприємства, установи, організації.

Згідно із частиною другою статті 30 Закону №1700-VII усунення особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи від виконання завдання, вчинення дій, прийняття рішення чи участі в його прийнятті в умовах реального чи потенційного конфлікту інтересів, а також залучення до прийняття такого рішення або вчинення відповідних дій інших працівників відповідного органу, підприємства, установи, організації здійснюється за рішенням керівника органу або відповідного структурного підрозділу, в якому працює особа.

Відповідно до частини першої статті 31 Закону №1700-VII обмеження доступу особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи до певної інформації здійснюється за рішенням керівника органу або відповідного структурного підрозділу, в якому працює особа, у випадку, якщо конфлікт інтересів пов`язаний з таким доступом та має постійний характер, а також за можливості продовження належного виконання особою повноважень на посаді за умови такого обмеження і можливості доручення роботи з відповідною інформацією іншому працівнику органу, підприємства, установи, організації.

Згідно із частиною першою статті 32 Закону №1700-VII перегляд обсягу службових повноважень особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи здійснюється за рішенням керівника органу, підприємства, установи, організації або відповідного структурного підрозділу, в якому працює особа, у разі, якщо конфлікт інтересів у її діяльності має постійний характер, пов`язаний з конкретним повноваженням особи, а також за можливості продовження належного виконання нею службових завдань у разі такого перегляду і можливості наділення відповідними повноваженнями іншого працівника.

Частиною першою статті 33 Закону №1700-VII встановлено, що службові повноваження здійснюються особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняною до неї особи під зовнішнім контролем у разі, якщо усунення особи від виконання завдання, вчинення дій, прийняття рішення чи участі в його прийнятті в умовах реального чи потенційного конфлікту інтересів, обмеження її доступу до інформації чи перегляд її повноважень є неможливим та відсутні підстави для її переведення на іншу посаду або звільнення.

Частиною другою статті 33 Закону №1700-VII визначено, що зовнішній контроль здійснюється в таких формах: 1) перевірка працівником, визначеним керівником органу, підприємства, установи, організації, стану та результатів виконання особою завдання, вчинення нею дій, змісту рішень чи проектів рішень, що приймаються або розробляються особою або відповідним колегіальним органом з питань, пов`язаних із предметом конфлікту інтересів; 2) виконання особою завдання, вчинення нею дій, розгляд справ, підготовка та прийняття нею рішень у присутності визначеного керівником органу працівника; 3) участь уповноваженої особи Національного агентства в роботі колегіального органу в статусі спостерігача без права голосу.

Відповідно до частини третьої статті 33 Закону №1700-VII у рішенні про здійснення зовнішнього контролю визначаються форма контролю, уповноважений на проведення контролю працівник, а також обов`язки особи у зв`язку із застосуванням зовнішнього контролю за виконанням нею відповідного завдання, вчиненням нею дій чи прийняття рішень.

Частиною першою статті 34 Закону №1700-VII встановлено, що переведення особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи на іншу посаду у зв`язку з наявністю реального чи потенційного конфлікту інтересів здійснюється за рішенням керівника органу, підприємства, установи, організації у разі, якщо конфлікт інтересів у її діяльності має постійний характер і не може бути врегульований шляхом усунення такої особи від виконання завдання, вчинення дій, прийняття рішення чи участі в його прийнятті, обмеження її доступу до інформації, перегляду її повноважень та функцій, позбавлення приватного інтересу та за наявності вакантної посади, яка за своїми характеристиками відповідає особистим та професійним якостям особи.

Переведення на іншу посаду може здійснюватися лише за згодою особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи.

Відповідно до статті 34 Закону №1700-VII звільнення особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи з займаної посади у зв`язку з наявністю конфлікту інтересів здійснюється у разі, якщо реальний чи потенційний конфлікт інтересів у її діяльності має постійний характер і не може бути врегульований в інший спосіб, в тому числі через відсутність її згоди на переведення або на позбавлення приватного інтересу.

Пунктом 1 розділу ІІІ Порядку оформлення протоколів про адміністративні правопорушення та внесення приписів Національним агентством з питань запобігання корупції, затвердженого рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції №5 від 09 липня 2016 року, передбачено, що у випадках виявлення порушення вимог Закону щодо етичної поведінки, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів у діяльності осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та прирівняних до них осіб або іншого порушення цього Закону та Закону України "Про політичні партії в Україні", якщо вчинені політичною партією дії (чи бездіяльність) не тягнуть за собою іншого виду відповідальності, Національне агентство вносить керівнику відповідного органу, підприємства, установи, організації припис.

Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи.

Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судових рішень здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, перевірка правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи (частина перша статті 341 КАС України).

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

Предметом судового контролю у цій справі є припис НАЗК №1100 від 03 листопада 2017 року про порушення вимог законодавства щодо етичної поведінки, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, інших порушень закону, яким встановлено наявність у позивача потенційного конфлікту інтересів.

Відповідно до Методичних рекомендацій з питань запобігання та врегулювання конфлікту інтересів у діяльності осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та прирівняних до осіб, затверджених Рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції 14 липня 2016 року № 2 при потенційному конфлікті суперечність між приватним інтересом і службовими повноваженнями існує так само, як при реальному, різниця ж полягає в тому, що у випадку потенційного конфлікту приватний інтерес може вплинути на об`єктивність прийняття службовцем рішення чи вчинення діянь лише в майбутньому при настанні певних обставин.

Таким чином, Національне агентство з питань запобігання корупції вважає, що при потенційному конфлікті інтересів суперечність між приватним інтересом державного службовця існує, однак існує лише ризик його впливу на об`єктивність прийняття рішення в майбутньому.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що позивач певний час працював за строковим трудовим договором на посаді помічника-консультанта народного депутата ОСОБА_2 .

Враховуючи те, що позивач, був помічником-консультантом народного депутата, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що він фактично був її радником та міг бути обізнаний з її позицією щодо звинувачень керівництва державного підприємства «Східний гірничо-збагачувальний комбінат» та інших осіб, в тому числі народного депутата України ОСОБА_3 щодо організації злочинної схеми заволодіння коштами вказаного підприємства шляхом укладення договорів на поставку урану за завищеними цінами з посередницькою австралійською компанією, у зв`язку із цим є ймовірність, що у позивача могло скластись певне ставлення до особи ОСОБА_3 та певна позиція з приводу його дій та вчинків.

На думку відповідача, наявність відносин, що склалися у минулому між позивачем та ОСОБА_2 давали йому змогу певним чином впливати на здійснення досудового розслідування у зазначеному вище кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_3 , оскільки ОСОБА_1 протягом одного місяця після свого звільнення з посади помічника-консультанта влаштувався на роботу в Національне антикорупційне бюро України детективом. А тому в діях ОСОБА_1 наявний потенційний конфлікт інтересів у зв`язку із можливістю скористатися своїми повноваженнями детектива Національного бюро та здійснювати розслідування у провадженнях проти ОСОБА_3 з метою реалізації інтересу ОСОБА_2 .

Однак, інших обставин, окрім минулої роботи помічником, які б опосередковано свідчили про можливість ознайомлення позивача з висловлюваннями та позицією депутата ОСОБА_2 в рішенні НАЗК не наведено.

Згідно з поясненнями народного депутата України ОСОБА_2 , дійсно ОСОБА_1 був оформлений у 2014-2015 роках як її помічник, проте фактично він не працював безпосередньо з нею як народним депутатом України, а був задіяний в роботі центру нормотворчості фракції об`єднання «Самопоміч» і в його обов`язках були нормотворчий аналіз та підготовка проєктів нормативно-правових актів для фракції. Навіть територіально він перебував не в приміщенні за адресою: АДРЕСА_1 , де знаходиться Комітет Верховної Ради з питань паливно-енергетичного комплексу, ядерної політики та ядерної безпеки, робочий кабінет ОСОБА_4 та помічники, які працюють безпосередньо з нею. ОСОБА_1 не був на той час державним службовцем та не виконував жодних функцій її радника, як це зазначено у приписі від 03 листопада 2017 року.

Також жодних дружніх стосунків з ОСОБА_1 ОСОБА_2 не підтримує і спілкувалась з ним одного разу лише у зв`язку зі зверненнями до Національного бюро з приводу зловживань у компанії «Укрнафта» для з`ясування у звернення із заявою про вчинення кримінального корупційного порушення. Жодних інших зустрічей чи спілкування, у тому числі щодо досудового розслідування у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_3 у неї з ОСОБА_1 не було. Водночас повідомила, що жодного інтересу в притягненні ОСОБА_3 до кримінальної відповідальності в неї упродовж 2014-2017 років не було.

Для доведення потенційного конфлікту інтересів не достатньо лише факту попередніх трудових чи ділових відносин. Конфлікт інтересів насамперед припускає, що такі відносини повинні бути довірливими, близькими та триваючими, що відповідачем у цьому випадку не доведено.

Колегією суддів суду касаційної інстанції враховано те, що ОСОБА_1 було включено до складу тих груп, які здійснюють досудове розслідування у кримінальних провадженнях №0000009 та №0000010 від 11 грудня 2015 року, проте в обох групах він не був старшим групи і згідно з розподілом обов`язків всередині груп не приймав процесуальних рішень щодо руху кримінальних проваджень, а лише брав участь у проведенні окремих слідчих дій, що виключає можливість впливу позивачем на прийняття рішень у цих кримінальних провадженнях.

Також за період роботи в Національному бюро ОСОБА_1 не проводив сам, не був присутній та не брав участі у проведенні жодних слідчих або процесуальних дій щодо ОСОБА_2 чи за її участю.

ОСОБА_1 заперечив будь-який вплив або зв`язок між тим, що він займав посаду помічника-консультанта народного депутата ОСОБА_2 на здійснення повноважень детектива Національного бюро, у тому числі в межах кримінальних проваджень №0000009 та №0000010, а також відомих йому висловлювань ОСОБА_2 конфліктного характеру щодо партії «Народний фронт» чи ОСОБА_3 , оскільки дізнався про існування державного підприємства «Східний гірничо-збагачувальний комбінат» зі статті під назвою «ІНФОРМАЦІЯ_1 » інтернет-видання «Українська правда», опублікованої лише ІНФОРМАЦІЯ_2, тобто після звільнення з посади помічника народного депутата.

Вказана у приписі від 03 листопад 2017 року ухвала Солом`янського районного суду від 11 січня 2017 року у справі №760/4380/16-к, якою було визнано протиправною бездіяльність ОСОБА_1 у кримінальному провадженні №0000009, що за твердженням Національного агентства є доказом зацікавленості ОСОБА_1 у притягненні ОСОБА_3 до кримінальної відповідальності, визнана необґрунтованою і незаконною та скасована ухвалою від 14 квітня 2017 року Апеляційного суду міста Києва.

Ухвалою від 27 грудня 2017 року Солом`янського районного суду м. Києва у справі №760/28409/17 відведено детектива Національного бюро Першого відділу детективів Першого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_1 від здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000009 від 11 грудня 2015 року.

Цією ухвалою слідчий суддя встановив, наявність обґрунтованих сумнівів у неупередженності та об`єктивності детектива ОСОБА_1 у кримінальному провадженні №0000009 відносно підозрюваного ОСОБА_3 . Вказана ухвала оскарженню не підлягала.

Відповідно до частини четвертої статті 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

В силу приписів статті 78 КАС України суд не може вважати викладені мотиви в ухвалі від 27 грудня 2017 року Солом`янського районного суду м. Києва у справі №760/28409/17 обов`язковими та застосовувати у цій справі. Таким чином, справу належить вирішувати відповідно до тих обставин, які встановлені безпосередньо судом, який розглядає цю справу, обов`язково враховуючи предмет спору.

Обставини, які встановлені у вказаній ухвалі та у цій справі не можуть бути аналогічними, оскільки Солом`янський районний суд м. Києва суд дійшов висновку про наявність обґрунтованих сумнівів у неупередженості та об`єктивності детектива ОСОБА_1 , а предметом дослідження у цій справі є наявність потенційного конфлікту інтересів у позивача при здійсненні досудового розслідування у кримінальних провадженнях №0000009 та №0000010.

Необхідно зазначити, що в матеріалах справи не містяться докази того, що у кримінальному проваджені №0000010 позивачу були заявлені відводи.

При цьому, припущення відповідача, що вказані процесуальні рішення у кримінальних провадженнях підтверджують неправомірні дії відповідача в інтересах третьої особи можуть стосуватися вже реального, а не потенційного конфлікту інтересів.

Поняття потенційного конфлікту інтересів, включає в себе поняття неупередженості та об`єктивності при вчиненні чи не вчиненні певних дій під час виконання повноважень. При цьому поняття потенційного конфлікту інтересів значно ширше і потребує з`ясування інших ознак, а саме наявності у особи приватного інтересу.

Потенційний конфлікт інтересів - це конфлікт інтересів, який може виникнути в майбутньому. Потенційний конфлікт інтересів відрізняється від реального тим, що при потенційному конфлікті встановлюється лише наявність, існування приватного інтересу особи, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, тоді як при реальному конфлікті інтересів існуюча суперечність між наявним приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями безпосередньо впливає (вплинула) на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Потенційний конфлікт інтересів, як і реальний конфлікт інтересів має три елементи.

Перший елемент це наявність у державного службовця повноваження, які можуть бути використані для задоволення приватного інтересу. Другий елемент це наявність у державного службовця приватного інтересу в тій сфері, в якій він виконує зазначені вище повноваження. І третій елемент це ризик впливу приватного інтересу державного службовця на об`єктивність чи неупередженість прийняття ним рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених обов`язків та повноважень в майбутньому.

При цьому всі три елементи повинні бути доведені, а не ґрунтуватися на припущеннях. Зокрема, стверджуючи про приватний інтерес необхідно зазначити в чому він проявляється чи може бути проявлений.

Приватний інтерес - це будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, зокрема зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Колегія суддів Верховного Суду вказує на те, що відповідачем не надано належних та допустимих доказів наявності у позивача ознак приватного інтересу майнового чи немайнового інтересу особи.

За таких обставин, судами попередніх інстанцій зроблені висновки про потенційний конфлікт інтересів без правового та доказового обґрунтування, в чому саме міг полягати приватний інтерес позивача при здійсненні досудового розслідування у кримінальних провадженнях №0000009 та №0000010, чи достатньо факту трудових відносин позивача з ОСОБА_4 у минулому, чи міг позивач впливати на хід розслідування у кримінальних провадженнях та чи існував особисто у ОСОБА_4 інтерес у результатах розслідування по кримінальних провадженнях взагалі.

Надані відповідачем докази не обґрунтовують можливий приватний інтерес позивача, який би не існував у позивача за умов невиконання ним функцій детективу.

Враховуючи викладене суд касаційної інстанції, не вбачає в діях позивача наявних ознак потенційного конфлікту інтересів, а відповідачем не доведено існування можливого приватного інтересу позивача, що міг вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття ним рішень. Також Судом не встановлено ризиків впливу позивача на об`єктивність прийняття рішення в майбутньому під час здійснення ним окремих слідчих дій у кримінальних провадженнях №0000009 та №0000010 від 11 грудня 2015 року.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги.

Враховуючи наведене, Суд встановив неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права при ухваленні судових рішень.

Відповідно до частин першої - третьої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду має ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно частини першої статті 351 Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

За таких обставин і правового врегулювання Верховний Суд не погоджується з висновками судів попередніх інстанцій та дійшов висновку, що у цій справі у задоволенні позову слід відмовити повністю.

З огляду на викладене, враховуючи те, що суди першої та апеляційної інстанцій повно встановили фактичні обставини справи, але неправильно застосували норми матеріального права, що призвело до ухвалення незаконних судових рішень, Верховний Суд на підставі статті 351 Кодексу адміністративного судочинства України вважає, що судові рішення попередніх інстанцій у цій справі необхідно скасувати та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Висновки щодо розподілу судових витрат.

З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись пунктом 2 Розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 460-IX та статтями 3, 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

2. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 травня 2018 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 грудня 2018 року скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити.

Скасувати рішення Національного агентства з питань запобігання корупції № 1100 від 03 листопада 2017 року.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не оскаржується.

Суддя-доповідач: А.Г. Загороднюк

Судді Л.О. Єресько

О.В. Калашнікова