Справа № 200/5488/20-а
Суддя: Льговська Ю.М.
Дата ухвалення: 2020-10-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 жовтня 2020 р. Справа№200/5488/20-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі судді Льговської Ю.М.,

секретаря судового засідання Мухіної Є.О.,

за участю представників сторін:

від позивача Пікарь А.О., Линнік В.В.,

від відповідачів Лушер Н.М.;

розглянувши за правилами загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Донецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

05 червня 2020 року (згідно з відбитком поштового штампу на конверті) ОСОБА_1 звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовною заявою до Прокуратури Донецької області, Офісу Генерального прокурора про:

визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії № 2 від 05 березня 2020 року № 21 про неуспішне проходження атестації позивачем;

визнання протиправним та скасування наказу прокурора Донецької області від 04 травня 2020 року № 385-к про звільнення позивача з посади прокурора прокуратури з міжнародно-правових доручень прокуратури Донецької області та органів прокуратури Донецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»;

поновлення позивача в органах прокуратури України в прокуратурі Донецької області на посаді прокурора з міжнародно-правових доручень або рівнозначній посаді в органі прокуратури, який буде створено замість прокуратури Донецької області, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України, про що внести запис у трудову книжку;

стягнення з Прокуратури Донецької області на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 05 травня 2020 року по дату винесення судового рішення.

13 жовтня 2020 року позивачем подана заява про уточнення позовних вимог, де викладено вимоги аналогічні первісній позовній заяві, крім вимоги про поновлення. З урахуванням змін позивач просив поновити в органах прокуратури України, в Донецькій обласній прокуратурі на посаді прокурора відділу, рівнозначній посаді прокурора прокуратури з міжнародно-правових доручень, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України, про що внести запис в трудову книжку.

У судовому засіданні судом відмовлено в прийнятті до розгляду вказаної заяви.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив про протиправність наказу про звільнення, оскільки, по-перше, відсутня підстава звільнення, зазначена в наказі, - ліквідація чи реорганізація органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури; по-друге, в наказі про звільнення відсутня конкретизація підстави звільнення (або ліквідація (реорганізація), або скорочення) і це виключає дотримання принципу юридичної визначеності; по-третє, дію норми, на підставі якої звільнено, зупинено до 2021 року; по-четверте, фактично підставою звільнення є неуспішне проходження атестації, але ця підстава не визначена статтею 51 Закону України «Про прокуратуру» як підстава для звільнення, в той час як вказана норма визначає виключний перелік підстав.

Протиправність рішення кадрової комісії обґрунтовано позивачем незаконністю наказів Генерального прокурора, яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації та Порядок роботи кадрових комісій, оскільки за змістом вони є нормативно-правовими актами, але у зв`язку з тим, що не пройшли державну реєстрацію, є такими, що не відповідають законодавству і не підлягають застосуванню.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 15 червня 2020 року позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі та вирішено проводити розгляд справи за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання на 08 липня 2020 року.

У відзиві Прокуратури Донецької області представник відповідача просить відмовити в позові з наступних підстав: 1) пунктами 6, 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прямо визначено умову звільнення прокурорів внаслідок неуспішного проходження атестації з посиланням на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», 2) позивач проходив атестацію за власною заявою, 3) атестацію позивачем пройдено неуспішно, 4) у цьому разі пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» зобов`язує керівника прокуратури прийняти наказ про звільнення.

В обґрунтування своїх заперечень щодо вимоги про поновлення на посаді представник відповідача зазначив, що задоволення цієї вимоги призведе до нерівності позивача в порівнянні з особами, які пройшли атестацію.

У відповіді на відзив Прокуратури Донецької області позивач зазначив, що 1) внаслідок звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» позбавлений таких прав та гарантій як переважне залишення на роботі, право на пропозицію іншої роботи в установі, що реорганізується, 2) відсутні докази підстав для звільнення, передбачені вищезазначеною нормою: реорганізація не проводилась, змінилось лише найменування, скорочення кількості прокурорів не підтверджено, 3) зобов`язаний нормами законодавства подати заяву про проходження атестації, 4) заява подавалась до внесення змін до Порядку проходження атестації, зміни якого істотно погіршили умови проходження атестації, 5) накази Генеральної прокурату України, які містіть норми права, повинні проходити процедуру державної реєстрації, 6) питання атестації на 70% стосувались кримінального права та процесу, що нівелює рівень професійної компетентності тих прокурорів, які працюють за іншими напрямками, 7) мають місце процедурні порушення щодо призначення та проведення атестації.

У відзиві від Офісу Генерального прокурора представник відповідача просить відмовити в позові з підстав, зазначених у відзиві іншого відповідача, а також зазначає: 1) атестація є однім із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок, який прямо передбачений законодавством України, 2) проходження атестації є правом, а не обов`язком, 3) результати тестування відображені у відомості, яка підписана позивачем без заперечень або зауважень.

В обґрунтування своїх заперечень щодо доводів позивача про незаконність процедури атестації з огляду на те, що Порядок проходження прокурорами атестації не пройшов процедуру державної реєстрації, зазначив, що підпунктом 5 пункту 21 розділу І Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» виключена норма статті 9 Закону України «Про прокуратуру», яка передбачала обов`язковість державної реєстрації наказів Генерального прокурора.

Додатково в обґрунтування своїх заперечень щодо вимоги про поновлення на посаді представник відповідача зазначив, що поновлення не може здійснюватись за рішенням суду, оскільки старої посади немає, а на нову рівнозначну посаду призначення здійснюється лише після успішного проходження атестації.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 05 серпня 2020 року продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів, відкладено підготовче засідання на 14 вересня 2020 року.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 14 вересня 2020 року здійснено процесуальне правонаступництво шляхом заміни найменування відповідача з Прокуратури Донецької області на Донецьку обласну прокуратуру, закрито підготовче провадження та призначено адміністративну справу до судового розгляду на 06 жовтня 2020 року.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2020 року відмовлено у задоволенні клопотання позивача про зупинення провадження у справі до набрання законної сили Рішенням Конституційного Суду України у справі № 3/116(20).

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2020 року відкладено розгляд справи на 15 жовтня 2020 року, витребувано додаткові докази у справі.

Участь позивача та його представника у судових засідання забезпечено в режимі відеоконференцій.

Дослідивши та оцінивши докази у справі, суд встановив такі обставини.

Наказом Прокуратури Донецької області від 03 лютого 2020 року № 123-к ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора прокуратури з міжнародно-правових доручень Прокуратури Донецької області з 17 лютого 2020 року.

Наказом Прокуратури Донецької області від 04 травня 2020 року № 385-к ОСОБА_1 звільнено з вказаної посади та органів прокуратури Донецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Крім того, у цьому наказі підставою звільнення вказано рішення кадрової комісії № 2 від 05 березня 2020 року за № 21.

За змістом вказаного рішення кадрової комісії ОСОБА_1 за результатами першого етапу - «анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» набрав кількість балів - 64, що є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту та допуску до проходження наступних етапів тестування, у зв`язку з чим неуспішно пройшов атестацію.

Рішення оформлено на підставі протоколу № 2 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 05 березня 2020 року.

Склад комісії відповідає наказу Генерального прокурора «Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» від 07 лютого 2020 року № 78 із змінами внесеними наказом Генерального прокурора від 27 лютого 2020 року № 117, яким виключено із кладу комісії ОСОБА_2 та включено і визначено секретарем ОСОБА_3 .

За відомостями протоколу № 2 від 05 березня 2020 року на засіданні Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур присутні всі її члени, а тому воно вважається правомочним ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії згідно з пунктом 8 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2020 року № 233.

Надаючи правову оцінку спірним відносинам та аргументам учасників справи, суд виходить з наступного.

За змістом пункту 9 розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX (далі Закон № 113-IX) атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Порядок проходження прокурорами атестації затверджено наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі Порядок № 221).

Згідно з підпунктом 1 пункту 13 розділу ІІ Закону № 113-IX, підпунктом 1 пункту 6 розділу І Порядку № 221 першим етапом атестації є складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Пунктами 3, 4 розділу ІІ Порядку 221 передбачено, що тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 5 розділу ІІ Порядку 221).

Вказані положення кореспондуються з приписами пункту 16 розділу ІІ Закону № 113-IX, згідно з яким за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Отже, за змістом наведених положень рішення кадрової комісії має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, а тому має відповідати вимогам частини 2 статті 2 КАС України.

Пунктами 3, 9 частини 2 статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення.

Абзацом 3 пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2020 року № 233, прямо передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідає вимозі обґрунтованості (вмотивованості), оскільки не містить усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення. У рішенні кадрової комісії вказана лише кількість отриманих за результатами іспиту балів, а тому встановити його обґрунтованість, виходячи лише з цієї обставини, не дозволяється можливим.

Інші обставини, що мають значення для прийняття рішення, відображені в документах: «деталі іспиту», відомості про результати тестування, які надані суду, але не надавались позивачеві для ознайомлення разом з рішенням комісії. Так, тільки відомість про результати тестування дозволяє ідентифікувати за прізвищем позивача його логін, зіставити логін, зазначений у відомостях про результати тестування, з логіном, вказаним у «деталях іспиту».

Слід також зазначити, що можливість встановлення обставин, що мають значення для прийняття рішення, з інших документів не спростовує того висновку, що оскаржуване рішення кадрової комісії не обґрунтовано, оскільки направлено позивачеві без відповідних додатків.

Крім того, оскаржуване рішення не відповідає вказаній вимозі, оскільки в матеріалах справи відсутні докази щодо врахування та розгляду комісією заяви позивача від 05 березня 2020 року, яка повторно була направлена 09 березня 2020 року, щодо ознайомлення та перевіркою відповідей на запитання, призначення нового тестування.

Нерозгляд кадрової комісією поданої позивачем заяви свідчить про допущення протиправної бездіяльності, що призвело до прийняття щодо позивача передчасного рішення про неуспішне проходження атестації.

Отже, оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідає вимогам законодавства, оскільки обставини, що могли вплинули на його прийняття, на час прийняття оскарженого рішення досліджені та перевірені не були.

За цих обставин оскаржуване рішення кадрової комісії також не відповідає вимозі, передбаченої пунктом 9 частини 2 статті 2 КАС України, та прийнято без урахування права особи на участь у процесі прийняття рішення.

При цьому суд не приймає до уваги доводи позивача щодо процедурних порушень призначення та проведення атестації, які позивач вважає такими, що відбулись, оскільки Порядок № 221 не визначає: вимог до програмного забезпечення, які унеможливлювали втручання третіх осіб щодо встановлення кінцевого результату іспиту, інформації про розробника тестових запитань та чи проходили вони апробацію та/або рецензування. Позивачем не наведено обставин в обґрунтування своїх доводів про втручання третіх осіб щодо встановлення кінцевого результату іспиту, а також, що відсутність інформації про розробника тестових запитань та їх апробацію та/або рецензування вплинула на результат іспиту.

Отже, позовні вимоги про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії № 2 від 05 березня 2020 року № 21 про неуспішне проходження атестації позивачем підлягають задоволенню.

Задоволення вимоги про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії № 2 від 05 березня 2020 року № 21 про неуспішне проходження атестації позивачем є самостійною підставою для задоволення інших похідних позовних вимог.

Але слід також зазначити, відповідно до частини третьої статті 16 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі Закон № 1697-VII) прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Згідно з пунктом 3 частини першої статті 11 Закону № 1697-VII керівник обласної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.

Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Оскарженим наказом Прокуратури Донецької області від 04 травня 2020 року № 385-к позивача звільнено з посади прокурора та органів Прокуратури Донецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Вказаною нормою регламентовано, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Статтею 60 Закону № 1697-VII конкретизовано, що прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо: 1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п`ятнадцяти днів; 2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення; 3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.

Проте, ця норма не підлягає застосуванню у системному зв`язку з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, оскільки дію статті 60 Закону № 1697-VII зупинено до 1 вересня 2021 року на підставі абзацу 4 пункту 2 розділу II Закону від 19 вересня 2019 року № 113-IX.

При аналізі та застосуванні пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII судом враховано правові висновки Верховного Суду в постанові від 24 квітня 2019 року у справі № 815/1554/17, де, аналізуючи вказаний пункт Закону та наказ про звільнення позивача на його підставі, суд зазначив, що граматичний аналіз тексту наведеної норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник «або» виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Наявність у пункті 9 частини першої статті 51 цього Закону двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

Верховний Суд підкреслив, що вказівка відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на зазначену норму Закону без відповідної конкретизації підстави для звільнення породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. Принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

За цих обставин Верховний Суд дійшов висновку, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача з посади не відповідає вимогам Закону № 1697-VII та ставить позивача у стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє позивачу встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші свої дії, зокрема, щодо оскарження такого наказу.

При аналізі та застосуванні пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII підлягають врахуванню також правові висновки Верховного Суду, викладені в постанові від 29 січня 2020 року у справі №826/16707/18, відповідно до яких поняття «ліквідація», «реорганізація», «скорочення чисельності або штату працівників» стосуються саме підприємств, установ, організацій як юридичних осіб, а не їх структурних підрозділів. За таких обставин підставою для розірвання з працівником трудового договору у зв`язку з ліквідацією та реорганізацією підприємства, установи, організації може бути ліквідація чи реорганізація саме підприємства, установи, організації як юридичної особи. Ліквідація структурного підрозділу юридичної особи зі створенням чи без створення іншого структурного підрозділу не є ліквідацією або реорганізацією юридичної особи, а свідчить лише про зміну внутрішньої (організаційної) структури юридичної особи. На відміну від ліквідації чи реорганізації юридичної особи ця обставина може бути підставою для звільнення працівників цього структурного підрозділу виключно з підстав скорочення чисельності або штату працівників.

Оскаржуваним в межах цієї справи наказом Прокуратури Донецької області від 04 травня 2020 року № 385-к пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII визначено як підставу звільнення без конкретизації окремих підстав звільнення, передбачених цією нормою: або ліквідація (реорганізація) органу прокуратури, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Крім того, судом встановлено, а сторонами не оспорюється той факт, що на час прийняття оскарженого наказу Прокуратура Донецької області ліквідації, реорганізації або скороченням чисельності або штату працівників не зазнала, а лише пізніше - після винесення оскарженого наказу перейменована в Донецьку обласну прокуратуру.

Наявність на час прийняття оскарженого наказу підстав звільнення, які визначені пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, відповідач не зазначав; доказів скорочення чисельності або штату працівників Прокуратури Донецької області відповідач як суб`єкт владних повноважень, на якого покладено обов`язок доказування, суду не надав.

Навпаки, у відзивах на позовну заяву та в поясненнях представник відповідачів пояснив, що звільнення позивача на підставі вказаних норм прямо передбачено підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та пов`язано з неуспішним проходженням атестації, а не з ліквідацією, реорганізацією органу прокуратури чи скороченням чисельності або штату працівників.

Разом з тим, посилання відповідачів на те, що підставою звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII було рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, є такими, що не ґрунтуються на положеннях цього пункту, оскільки, передбачивши таку підставу для звільнення в іншому законі, відповідних змін до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, які б дозволяли звільнити прокурора на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, законодавцем внесено не було.

Вказані обставини свідчать про неправомірність звільнення позивача на підставі вказаних норм.

Вказане не відповідає загальному принципу правової визначеності.

Відсутність формулювання підстави звільнення не може свідчити про законність оскаржуваного наказу.

Отже, позовні вимоги про визнання протиправним та скасування наказу прокурора Донецької області від 04 травня 2020 року № 385-к про звільнення позивача з посади прокурора прокуратури з міжнародно-правових доручень прокуратури Донецької області та органів прокуратури Донецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» підлягають задоволенню.

При цьому слід зазначити, що доводи позивача про незаконність Порядку проходження прокурорами атестації з огляду на те, що він не пройшов процедуру державної реєстрації, не можуть бути прийняті судом до уваги з огляду на чинне нормативне врегулювання.

Так, абзацами 2 -5 частини другої статті 9 Закону № 1697-VII у редакції Закону, чинної до 25 вересня 2019 року, передбачено:

«Накази Генерального прокурора нормативно-правового змісту підлягають державній реєстрації Міністерством юстиції України та включаються до Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів.

Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, після включення до Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів публікуються державною мовою в офіційних друкованих виданнях.

Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України з додержанням вимог режиму таємності.

Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами і пройшли державну реєстрацію, набирають чинності з дня офіційного опублікування, якщо інше не передбачено самими актами, але не раніше дня офіційного опублікування».

Разом з цим абзаци 2, 3, 5 виключено Законом № 113-IX, який набрав чинності з 25 вересня 2019 року. На день затвердження Порядку № 221 стаття 9 Закону № 1697-VII вимагала лише оприлюднення наказу Генерального прокурора на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України. Відповідно до вказаних змін пунктом 2 наказу Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року встановлено, що цей наказ набирає чинності з дня його оприлюднення. З огляду на ці зміни додатково наказом Генерального прокурора від 18 лютого 2020 року № 95 визнано таким, що втратив чинність, наказ Генеральної прокуратури України «Про затвердження Положення про порядок підготовки та подання на державну реєстрацію нормативно-правових актів Генеральної прокуратури України» від 08 серпня 2017 року № 233.

Отже, на день вирішення справи підстав вважати, що Порядок № 221 підлягає державній реєстрації за змістом статті 9 Закону № 1697-VII, немає.

Посилання позивача на Указ Президента України «Про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади» від 03 жовтня 1992 року № 493/92, Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28 грудня 1992 року № 731, є безпідставними, оскільки цими актами установлена державна реєстрація нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади, до яких органи прокуратури не відносяться.

Суд не приймає до уваги також доводи позивача про те, що відповідач не попередив його відповідно до Кодексу законів про працю України про наступне звільнення за 2 місяці та не запропонував всі вакантні посади.

Частиною п`ятою статті 51 Закону № 1697-VII визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

З огляду на цю норму, а також приписи частини четвертої статті 40 Кодексу законів про працю України суд не застосовує зазначений Кодекс до спірних відносин в аспекті наведеного доводу.

Разом з тим, оскільки положеннями спеціального законодавства не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення, то з метою ефективного відновлення порушених прав позивача до спірних правовідносин підлягають застосуванню окремі положення Кодексу законів про працю України.

Відповідно до частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню (частина сьома статті 235 Кодексу законів про працю України).

Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

При цьому, закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж визначений частиною першою статті 235 Кодексу законів про працю України, а відтак встановивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, суд вважає поновити працівника на попередній посаді, з якої його було незаконно звільнено.

З огляду на ці висновки вимога про поновлення підлягає задоволенню в частині поновлення позивача в органах прокуратури України в прокуратурі Донецької області на посаді прокурора з міжнародно-правових доручень з 05 травня 2020 року.

В задоволенні іншої частини вимоги про поновлення на рівнозначній посаді в органі прокуратури, який створено замість прокуратури Донецької області, слід відмовити.

Вимога про зарахування часу вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України та внесення запису у трудову книжку, заявлена передчасно, а тому також не підлягає задоволенню.

Частиною 1 статті 27 Закону України «Про оплату праці» від 24 березня 1995 року № 108/95-ВР регламентовано, що порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України. […].

Обчислення середнього заробітку працівників здійснюється відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі Порядок № 100).

За змістом абзацу 3 пункту 2 розділу ІІ Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. [...].

Згідно з відомостями довідки прокуратури Донецької області розмір заробітної плати позивача у березні 2020 року становив 17 550, 86 грн, у квітні 2020 року 21 680, 49 грн.

За правилом пункту 5 розділу ІV Порядку № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Реченням 2 абзацу 1 пункту 8 розділу ІV Порядку № 100 встановлено, що […] cередньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно з відомостями довідки прокуратури Донецької області кількість робочих днів за графіком роботи за березень, квітень 2020 року становить 42 дня, з них 38 днів фактично відпрацьованих.

Отже, середньоденний розмір грошового забезпечення позивача становить 1 032, 40 грн (17 550, 86 грн + 21 680, 49 грн/38).

Реченням 1 абзацу 1 пункту 8 розділу ІV Порядку № 100 передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Отже, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на його користь, за період з 05 травня 2020 року по 21 жовтня 2020 року становить 120 790, 80 грн (1 032,40 грн х 117 робочий день вимушеного прогулу) з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів.

Підстав для розподілу судових витрат немає.

Керуючись статтями 139, 243-246, 255, 295 КАС України, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Донецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 2 Офісу Генерального прокурора від 05 березня 2020 року № 21 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Донецької області від 04 травня 2020 року № 385-к про звільнення позивача з посади прокурора прокуратури з міжнародно-правових доручень прокуратури Донецької області та органів прокуратури Донецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора прокуратури з міжнародно-правових доручень Прокуратури Донецької області та органів прокуратури Донецької області з 05 травня 2020 року.

Стягнути з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 05 травня 2020 року по 21 жовтня 2020 року у розмірі 120 790, 80 грн з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів.

В іншій частині позову відмовити.

Звернути до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора прокуратури з міжнародно-правових доручень Прокуратури Донецької області та органів прокуратури Донецької області з 05 травня 2020 року.

Звернути до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 05 травня 2020 року по 21 жовтня 2020 року у розмірі 120 790, 80 грн з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів у межах суми стягнення за один місяць.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції шляхом подання апеляційної скарги через суд першої інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 21 грудня 2020 року.

Суддя Ю.М. Льговська