Справа № 522/1008/20
Суддя: Кравець О.О.
Дата ухвалення: 2020-12-18 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 грудня 2020 р.м.ОдесаСправа № 522/1008/20
Головуючий в 1 інстанції: Домусчі Л.В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді - доповідача Кравця О.О.
судді - Кравченка К.В.
судді - Коваля М.П.
розглянувши у письмовому провадженні апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення Приморського районного суду м.Одеси від 09 жовтня 2020 року по справі № 522/1008/20 прийнятого у складі судді Домусчі Л.В. за адміністративним позовом Громадянина Грузії ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про скасування рішення про примусове повернення в країну походження,-

ВСТАНОВИВ:

І. КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ І РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ:

20.01.2020 р. громадянин Грузії ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області просив суд скасувати рішення відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення ГУДМС України в Одеській області №34 від 14.01.2020 року щодо примусового повернення в країну походження громадянина Грузії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про зобов`язання його покинути територію України у термін до 21.01.2020 року.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 09 жовтня 2020 року адміністративний позов був задоволений у повному обсязі.

II. КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ , УЗАГАЛЬНЕНІ ДОВОДИ АПЕЛЯНТА ТА ІНШИХ УЧАСНИКІВ АПЕЛЯЦІЙНОГО ПРОВАДЖЕННЯ:

Не погоджуючись з рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 09 жовтня 2020 року, Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області подало апеляційну скаргу, в якій вважає, що судом 1-ї інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права, просило його скасувати, ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.

Вимоги апеляційної скарги Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області обґрунтовує тим, що оскаржуване рішення було прийнято у відповідності та згідно вимог чинного законодавства. Відповідно до матеріалів особової справи, позивач прибув на території України 29.10.2014 року та строк його легального перебування закінчив 28.01.2015 року. Отже, станом на час прийняття оскаржуваного рішення позивач перебував на території України нелегально та без відповідних дозвільних документів. Апелянт наголошує, що чинним законодавством не передбачено виключень із загальних для всіх іноземців правил перебування на території України.

Також, ГУ ДМС України в Одеській області спростовує доводи позивача про те, що постанова про накладення адміністративного стягнення на момент прийняття рішення про примусове повернення та заборону в`їзду на територію України не набрала законної сили, а тому не могла мати преюдиційного значення для винесення відповідного рішення, ГУ ДМС України в Одеській області відхиляє, оскільки в рішенні про примусове повернення та заборону в`їзду на територію України, окрім встановлення факту складання адміністративного протоколу стосовно позивача за ч.1 ст. 203 КУпАП та накладення адміністративного стягнення на нього, встановлено й інші обставини, які стали підставою для прийняття такого рішення.

III. ПРОЦЕДУРА АПЕЛЯЦІЙНОГО ПРОВАДЖЕННЯ:

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 30 жовтня 2020 року відкрито апеляційне провадження по справі.

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 30 жовтня 2020 року розгляд справи за апеляційною скаргою призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні .

Особи, що беруть участь у справі, про час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст.124 -127 КАС України, представники сторін до судового розгляду не з`явились, про причини неявки суд не повідомили , але представником ГУ ДМС України в Одеській області подано заяву про розгляд справи в порядку письмового провадження , враховуючи вимоги постанови КМУ від 11.03.2020, № 211 " Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" (в редакції Постанови КМУ №956 від 14.10.2020 року ), строк карантину продовжено до 31 грудня 2020 року, відповідно до ст.311 КАС України апеляційний суд продовжує розгляд справи у письмовому провадженні.

Апеляційний суд, заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що вона не підлягає задоволенню, за наступних встановлених обставин :

IV. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ :

Судом 1-ої інстанції було встановлено, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином Грузії, був виявлений 14.01.2020 року співробітниками Приморського ВП у м. Одесі ГУНП в Одеській області за адресою: пров. Червоний, м. Одеса.

Того ж дня позивача було доставлено до ГУДМС України в Одеській області.

У результаті проведеної перевірки працівниками міграційної служби було встановлено, що відповідач порушив правила перебування іноземців в Україні - проживав без документів на право проживання в Україні. Також було встановлено, що позивач прибув до України 29.10.2014 року легально, через КПП «Аеропорт Львів» по паспорту громадина Грузії для виїзду за кордон серії НОМЕР_1 у приватних справах. На даний час позивач на території України знаходиться незаконно, постійного місця проживання та законного джерела існування не має.

Відносно позивача 14.01.2020 року за порушення ч.1 ст. 203 КУпАП (за проживання без документів на право проживання в Україні) було складено протокол про адміністративне правопорушення серії ПР МОД №002148 та постанову про накладення адміністративного стягнення ПН МОД №002159, згідно якої накладено стягнення у вигляді штрафу у розмірі 1700 грн..

Штраф був сплачений позивачем добровільно 14.01.2020 року, про що свідчить наявна у матеріалах справи копія квитанції від 14.01.2020 року №0.0..1.

Згідно пояснень позивача, відібраних представниками міграційної служби, ОСОБА_1 усвідомлює, що він є нелегальним мігрантом. Також жертвою торгівлі людьми себе не вважає, будь-якого фізичного та психологічного тиску на нього не здійснювалось та кошти на придбання квитка він має.

14.01.2020 року працівниками міграційної служби відносно позивача було прийнято рішення №34 про примусове повернення до країни походження, згідно якого зобов`язано позивача покинути територію України у термін до 21.01.2020 року.

Того ж дня, 14.01.2020 року працівниками міграційної служби на підставі подання ГУНП України в Одеській області №36/263 від 14.01.2020 року відносно позивача прийняло рішення про заборону в`їзду в Україну терміном на 3 роки.

Копія рішення №34 від 14.01.2020 року була вручена позивачу особисто під підпис, про що свідчить відповідна розписка позивача, наявна у матеріалах особової справи.

Між тим, у визначений термін позивач за межі території України не виїхав та із відповідним рішенням №34 від 14.01.2020 року позивач не згоден, вважає таким, що прийнятий із порушенням законодавства та його законних прав та інтересів. Серед обставин для скасування оскаржуваного рішення зазначив, наявність відкритого відносно нього кримінального провадження №0003120 від 21.07.2019 року.

Судом апеляційної інстанції встановлено , що слідчим відділом Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області проводиться досудове розслідування по кримінальному провадженню №0003158 від 25.10.2020 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 296 КК України, 25.10.2020 року ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , затримано в порядку ст.208 КПК України та повідомлено про підозру у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 296 КК України, 27.10.2020 року слідчим суддею Приморського районного суду м. Одеси Івановим В.В. було винесено ухвалу про застосування запобіжного заходу по відношенню підозрюваного ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту.

V. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)ТА ОЦІНКА СУДУ :

Згідно вимог ст. 4 Конституції України В Україні існує єдине громадянство. Підстави набуття і припинення громадянства України визначаються законом.

Згідно вимог ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно вимог ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Згідно ст. 22 Конституції України , права і свободи людини і громадянина, закріплені цією Конституцією, не є вичерпними. Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Згідно ст.26 Конституції України, іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Іноземцям та особам без громадянства може бути надано притулок у порядку, встановленому законом.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України встановлює Закон України №3773-VI від 22 вересня 2011 року «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (далі - Закон).

Пунктом 14 частини 1 статті 1 Закону України № 3773 визначено, що нелегальним мігрантом є іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.

Статтею 23 Закону № 3773 закріплено, що нелегальні мігранти та інші іноземці та особи без громадянства, які вчинили злочин, адміністративні або інші правопорушення, несуть відповідальність відповідно до закону.

Відповідно до ч. 1 статті 26 Закону іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення (ч.5 ст.26 Закону).

Відповідно до ч. 3 ст.9 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22.09.2011 № 3773-VI строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.

Згідно п. 2 Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, затвердженому Постановою КМУ № 150 від 15.02.2012, іноземці та особи без громадянства, які на законній підставі прибули в Україну, можуть тимчасово перебувати на її території: 1) протягом наданого візою дозволу в межах строку дії візи в разі в`їзду осіб без громадянства чи іноземців, які є громадянами держав з візовим порядком в`їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України; 2) не більш як 90 днів протягом 180 днів у разі в`їзду іноземців, які є громадянами держав з безвізовим порядком в`їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України. Порядок обчислення зазначеного строку встановлюється МВС. Для продовження строку перебування на території України іноземець та особа без громадянства і приймаюча сторона разом із заявою подають вказані у п. 9 зазначеної постанові документи.

Інструкція про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012 року №353/271/150 (далі - Інструкція №353/271/150).

Згідно п. 4 Інструкції №353/271/150 іноземці можуть бути примусово повернуті до країни походження чи третьої країни на підставі рішення органу ДМС або органу охорони державного кордону, або органу СБУ про примусове повернення чи примусово видворені на підставі винесеної за позовом цих органів/підрозділів постанови адміністративного суду про примусове видворення.

Підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців до країни походження або третьої країни є:

- дії, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства;

- дії, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку;

- якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України;

- затримання іноземців органами охорони державного кордону у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України (п. 5 Інструкції №353/271/150).

За правилами ч. 2 ст. 26 Закону рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в`їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.

Вичерпний перелік підстав заборони в`їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства регламентовано положеннями ч. 1 ст. 13 Закону.

Статтею 13 Закону № 3773-VI визначено умови, за яких в`їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється, а саме: в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні; якщо при клопотанні про в`їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи; якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі; якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, органів доходів і зборів та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні; якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов`язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в`їзду в Україну; якщо така особа з порушенням встановленого законодавством України порядку здійснила в`їзд на тимчасово окуповану територію України або до району проведення антитерористичної операції чи виїзд з них або вчинила спробу потрапити на ці території поза контрольними пунктами в`їзду-виїзду.

Відповідно до п. 1.6 Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців за межі України є: дії іноземців, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; дії іноземців, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні.

Згідно ст. 22 Закону № 3773-VI, іноземці та особи без громадянства, які на законних підставах перебувають в Україні, мають право у встановленому порядку вільно залишити територію України, крім випадків, встановлених законом. Виїзд з України іноземцю або особі без громадянства не дозволяється, якщо йому повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення або кримінальна справа розглядається судом - до закінчення кримінального провадження; його засуджено за вчинення кримінального правопорушення - до відбування покарання або звільнення від покарання.

В свою чергу, статтею 30 Закону № 3773 передбачено підстави примусового видворення іноземців та осіб без громадянства.

Так, згідно частини 1 цієї статті центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

Позов про примусове видворення не подається стосовно іноземців та осіб без громадянства, підстави для примусового видворення яких виявлені в пунктах пропуску (пунктах контролю) через державний кордон під час їх виїзду з України.

Положення цієї статті не застосовуються також до іноземців та осіб без громадянства, на яких поширюється дія Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту".

Відповідно до ст.31 Закону № 3773 іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворені або видані чи передані до країн:

де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань;

де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання;

де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя;

де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.

Європейська Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року (надалі - Конвенція) , була ратифікована Законом України N 475/97-ВР від 17.07.97, та відповідно до ст.9 Конституції України є частиною національного законодавства.

Згідно ч.1 ст.6 Конвенції , кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до ст.8 Конституції України, ст.6 КАС України та ч.1 ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 року ,суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Тлумачення та застосування національного законодавства є прерогативою національних органів. Суд, однак, зобов`язаний переконатися в тому, що спосіб, в який тлумачиться і застосовується національне законодавство, призводить до наслідків, сумісних з принципами Конвенції з точки зору тлумачення їх у світлі практики Суду (див. рішення у справі "Скордіно проти Італії"(Scordino v. Italy) (№ 1) [ВП], № 36813/97, пункти 190 та 191, ECHR 2006-V та п.52 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Щокін проти України" (заяви №№ 23759/03 та 37943/06), від 14 жовтня 2010року, яке набуло статусу остаточного 14 січня 2011року ).

Принцип "належного урядування", як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість (див. зазначене вище рішення у справі "Москаль проти Польщі" (Moskal v. Poland), п. 73). Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам (див. там само). З іншого боку, потреба виправити минулу "помилку" не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу (див., mutatis mutandis, рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" (Pincova and Pinc v. The Czech Republic), заява № 36548/97, п. 58, ECHR 2002-VIII). Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (див. зазначене вище рішення у справі "Лелас проти Хорватії" (Lelas v. Croatia), п. 74). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (див., серед інших джерел, mutatis mutandis, зазначене вище рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" (Pincova and Pinc v. The Czech Republic), п. 58, а також рішення у справі "Ґаші проти Хорватії" (Gashi v. Croatia), заява № 32457/05, п. 40, від 13 грудня 2007 року, та у справі "Трґо проти Хорватії" (Trgo v. Croatia), заява № 35298/04, п. 67, від 11 червня 2009 року, також Рішення у справі "Рисовський проти України" (Rysovskyy v. Ukraine) від 20 жовтня 2011 року, заява № 29979/04, п.71).

Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення ЄСПЛ у справі Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).

Відповідно до ст.15 Загальної декларації прав людини, прийнятої і проголошеної резолюцією 217 A (III) Генеральної Асамблеї ООН від 10 грудня 1948 року, кожна людина має право на громадянство, ніхто не може бути безпідставно позбавлений громадянства або права змінити своє громадянство.

У статті 12 Загальної декларації прав людини 1948 року встановлено, що ніхто не може зазнавати безпідставного втручання у його особисте і сімейне життя, безпідставного посягання на недоторканність його житла, таємницю його кореспонденції або на його честь і репутацію. Кожна людина має право на захист законом від такого втручання або таких посягань.

Європейська конвенція про громадянство від 6 листопада 1997 року ,ратифікованої із застереженням та заявою Законом N 163-V ( 163-16 ) від 20.09.2006 року визначає "громадянство" означає правовий зв`язок між особою та державою без зазначення етнічного походження особи;

Згідно ст.7 Європейської конвенції про громадянство ,держава-учасниця не може передбачати у своєму внутрішньодержавному праві втрату її громадянства exlege або на

ініціативу самої держави-учасниці, за винятком таких випадків:

a) добровільне набуття іншого громадянства;

b) набуття громадянства держави-учасниці внаслідок шахрайських дій, подання неправдивих відомостей або приховування будь-якого суттєвого факту, що має відношення до заявника;

c) добровільна служба в іноземному військовому формуванні;

d) поведінка, яка серйозно зашкоджує життєво важливим інтересам держави-учасниці;

e) відсутність справжнього зв`язку між державою-учасницею та її громадянином, який постійно проживає за кордоном;

f) якщо під час неповноліття дитини встановлено, що визначені у внутрішньодержавному праві умови, які дозволили їй набути exlege громадянства держави-учасниці, більше не виконуються;

g) усиновлення дитини, якщо дитина набуває іноземного громадянства або має іноземне громадянство одного чи обох усиновителів.

3. Держава-учасниця не може передбачати у своєму внутрішньодержавному праві втрату її громадянства згідно з пунктами 1 і 2 цієї статті, якщо відповідна особа стане внаслідок цього особою без громадянства, за винятком випадків, зазначених у підпункті "b" пункту 1 цієї статті.

Право кожного на громадянство закріплено в статті 15 Загальної декларації прав людини і визнано в багатьох інших міжнародних і регіональних договорах про права людини Основоположній характер права на громадянство і заборона довільного позбавлення громадянства були знову підтверджені Генеральною Асамблеєю в її резолюції 50/152 і Радою з прав людини в його резолюціях 7/10, 10/13, 13/2, 20/5 та 26/14. Держави зобов`язані приймати закони, які регламентують придбання громадянства, відмова від громадянства і втрату громадянства таким чином , щоб це відповідало їх міжнародним зобов`язанням, в тому числі в області прав людини. Зокрема, держави несуть відповідальність запобігати і скорочувати безгромадянство, належним чином співпрацюючи з міжнародною спільнотою, відповідно до резолюції 61/137 Асамблеї і резолюцією 26/14 Ради.

(1) Оцінка доводів учасників справи і висновку суду першої інстанції

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права(ч.1-2 ст.308 КАС України , в редакції Закону на момент вчинення процесуальної дії).

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, апеляційний суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України (в цьому випадку й далі - у редакції, чинній на момент звернення позивача до суду і розгляду справи), встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Апеляційний суд , враховуючи принципи верховенства права та пріоритету норм Конституції України , практику ЄСПЛ , пріоритету норм міжнародних договорів та вимог Загальної декларації прав людини , Міжнародного пакту про громадянські і політичні права ,Європейської конвенції про громадянство, погоджується з висновком суду першої інстанції, щодо наявності підстав для задоволення позову, так як вбачається з матеріалів справи згідно даних із офіційного сайту Судової влади України, відповідно до вироку Шевченківського районного суду м.Львів від 11 вересня 2019 року по справі 466/486/15-а ОСОБА_1 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України засудженого звільнено від відбування даного покарання з випробуванням, якщо він протягом одного року і шести місяців іспитованого строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки, враховуючи , що відповідно до ст. 76 КК України, зобов`язано засудженого періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, роботи або навчання та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Крім того, відносно позивача ОСОБА_1 внесені до ЄРДР відомості про кримінальне провадження №0003120 від 21.07.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України. Зазначене підтверджується обвинувальним актом, затвердженим . прокурором Київської місцевої прокуратури №6 м. Києва (а.с.13-16).

Ухвалою Печерського районного суду м.Києва від 13 серпня 2020 року обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України повернуто прокурору для внесення відомостей про кримінальний проступок з урахуванням вимог глави 25 Кримінального процесуального кодексу України.

Як встановлено судом апеляційної інстанції ,слідчим відділом Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області проводиться досудове розслідування по кримінальному провадженню №0003158 від 25.10.2020 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 296 КК України, 25.10.2020 року ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , затримано в порядку ст.208 КПК України та повідомлено про підозру у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 296 КК України, 27.10.2020 року слідчим суддею Приморського районного суду м. Одеси Івановим В.В. було винесено ухвалу про застосування запобіжного заходу по відношенню підозрюваного ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту.

При цьому, судом першої інстанції вірно встановлено, що згідно частини 2 статті 22 Закону № 3773, виїзд з України іноземцю або особі без громадянства не дозволяється, якщо, зокрема:

йому повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення або кримінальна справа розглядається судом - до закінчення кримінального провадження;

його засуджено за вчинення кримінального правопорушення - до відбування покарання або звільнення від покарання.

В свою чергу, відповідачем не були враховані положення ч. 2 ст. 22 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" щодо заборони виїзду з України іноземцю або особі без громадянства.

Таким чином ,з огляду на те, що позивачу призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування даного покарання з випробуванням, якщо він протягом одного року і шести місяців іспитованого строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки, а також що позивачу повідомлено про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення за ознаками ч. 3 ст. 296 КК України , а кримінальне провадження відносно позивача за цим кримінальним правопорушенням не закінчено, апеляційний суд вважає, що вимоги Головного управління ДМСУ в Одеській області про примусове повернення громадянина Грузії ОСОБА_1 за межі території України до закінчення кримінального провадження та до відбування покарання або звільнення від покарання, є передчасними.

Доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на суб`єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів, а також на невірному тлумаченні норм матеріального права. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.

(2) Висновки апеляційного суду:

Апеляційний суд вважає, що судом 1-ої інстанції повно з`ясовані обставини, що мають значення для справи, висновки, викладених у рішенні суду першої інстанції, відповідають обставинам справи, правильно застосовані та додержані норми матеріального та процесуального права , справу розглянуто повноважним складом суду, із належним повідомленням учасників справи про дату, час і місце судового засідання, суд не приймав рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки осіб, які не були залучені до участі у справі , судове рішення прийнятне та підписано суддями , які зазначені у судовому рішенні

Відповідно до ст. 316 КАС України ,суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення , а рішення або ухвалу суду-без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Таким чином, апеляційний суд доходить до висновку щодо відсутності підстав в межах доводів апеляційної скарги для скасування чи зміни рішення суду 1-ої інстанції, у зв`язку з чим апеляційну скаргу слід залишити без задоволення , а рішення суду 1-ої інстанції - без змін, а підстави для перерозподілу судових витрат в порядку ст.139 КАС України - відсутні. .

Керуючись ст. 3,6,7,242,271,272,288,308,309,311,п.1 ч.1 ст.315, 316,321,322,325, 328, 329 КАС України, суд апеляційної інстанції,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області - залишити без задоволення, а рішення Приморського районного суду м.Одеси від 09 жовтня 2020 року.- без змін .

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її підписання ,та може бути, у разі відповідності вимогам ст.328 КАС України, оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом 30-ти днів.

Повне судове рішення складене та підписане 18.12.2020 року

Головуючий суддя Кравець О.О.
Судді Кравченко К.В. Коваль М.П.