Справа № 380/256/20
Суддя: Сеник Роман Петрович
Дата ухвалення: 2020-12-15 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 грудня 2020 рокуЛьвівСправа № 380/256/20 пров. № А/857/13455/20
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

Головуючого судді Сеника Р.П.,

суддів Судова-Хомюк Н.М., Хобор Р.Б.,

з участю секретаря судового засідання Цар М.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові апеляційну скаргу Служби автомобільних доріг у Львівській області на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 22 вересня 2020 року у справі № 380/256/20 за адміністративним позовом Служби автомобільних доріг у Львівській області до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним і скасування висновку,-

суддя в 1-й інстанції Сподарик Н.І.,

час ухвалення рішення 22.09.2020 року,

місце ухвалення рішення м. Львів,

дата складання повного тексту рішення 01.10.2020 року,

В С Т А Н О В И В :

На розгляд Львівського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Служби автомобільних доріг у Львівській області до Західного офісу Держаудитслужби з вимогою визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби від 17.12.2019 про результати моніторингу закупівлі UA-2019-11-10-000017-а Встановлення світлофора на пішохідному переході в м. Буськ на автомобільній дорозі загального користування державного значення М-06 Київ-Чоп, км 490+400, Львівської області (поточний середній ремонт).

Позовні вимоги обгрунтовано тим, що викладене у висновку від 17.12.2019 про результати моніторингу закупівлі UA-2019-11-10-000017-а є помилковим твердженням щодо порушень процедури публічних закупівель. Позивач зазначає, що ним як замовником 10.11.2019 на веб-порталі Уповноваженого органу було оголошено закупівлю послуг із встановлення світлофора на пішохідному переході в м. Буськ на автомобільній дорозі загального користування державного значення М-06 Київ-Чоп, км 490+400, Львівської області (поточний середній ремонт) за номером UA-2019-11-10-000017-а. За результатом розгляду та оцінки тендерних пропозицій переможцем було визначено ТзОВ Руан (рішення тендерного комітету від 06.12.2019 року №716), того ж дня опубліковано повідомлення про намір укласти договір із переможцем і 17.12.2019 укладено договір про закупівлю №120-12/19. Проте, Західний офіс державної аудиторської служби України, відповідно до наказу від 03.12.2019 № 213, розпочав моніторинг закупівлі UA-2019-11-10-000017-а, відповідно до ч.2 ст.7-1 Закону України Про публічні закупівлі. 17.12.2019 Західний офіс державної аудиторської служби України оприлюднив висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2019-11-10-000017-а, де викладено дані про порушення законодавства в частині неподання учасником-переможцем закупівлі ТзОВ Руан, документи, які підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України Про публічні закупівлі (обставин існування заборгованості зі сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), станом на 17.12.2019 замовником договір з ТзОВ Руан не укладено, що є підставою для відхилення тендерної пропозиції переможця, відповідно до п.2 ч.1 ст.30 Закону України Про публічні закупівлі. Відтак, відповідачем було зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень. Позивач вважає необґрунтованими твердження відповідача про порушення, яке полягало в неподанні учасником-переможцем закупівлі впродовж п`яти днів з дати оприлюднення повідомлення про намір укласти договір документів, що підтверджують чи спростовують наявність обставин, відповідно до ч.2 ст.17 Закону України Про публічні закупівлі, та як наслідок невідхилення замовником тендерної пропозиції переможця, відповідно до п.2 ч.1 ст.30 Закону України Про публічні закупівлі. Позивач наголошує на тому, що відповідна інформація є відкритою та вона була перевірена замовником закупівлі, в результаті чого встановлено відсутність заборгованості зі сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), отже, підстав для відхилення тендерної пропозиції ТзОВ Руан.

Позивач зазначає, що відповідач вийшов поза межі предмету моніторингу, так як, автоматичний індикатор ризиків RISK 1-5-2 Розмір забезпечення тендерної пропозиції визначено з порушенням встановлених Законом граничних значень під час проведення відкритих торгів на закупівлю робіт свідчить лише про те, що замовник в оголошенні про проведення процедури закупівлі робіт встановив вимогу щодо надання забезпечення тендерної пропозиції у розмірі, що перевищує 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі. При цьому, встановивши фактичну відсутність порушень у цій частині, відповідач, на переконання позивача протиправно, перевіряв інші аспекти даної закупівлі, які не мають відношення до відповідного ризику. Позивач не погоджується з таким висновком відповідача. Представник позивача позовні вимоги підтримав повністю.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 22 вересня 2020 року у справі № 380/256/20 у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Рішення суду першої інстанції оскаржив позивач, подавши на нього апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі апелянт зазначає, що рішення суду першої інстанції є незаконним, необґрунтованим та таким, що винесене з порушенням норм як матеріального так і процесуального права.

В обґрунтування апеляційних вимог апелянт зазначає, що судом першої інстанції неправильно застосовано норми ст.17, п.2 ч. 1 ст. 30 та ч. 3 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі».

Спеціальною нормою законодавства про публічні закупівлі (ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі») встановлено право замовника визначати спосіб подання переможцем торгів документів, необхідних для укладення договору про закупівлю.

З огляду на викладене, умовами Тендерної документації закупівлі UA-2019-11-10-000017-а переможець торгів був позбавлений обов`язку надання відомостей за ч. 2 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», а також факт перевірки Службою цих відомостей самостійно, будь-які підстави для застосування п. 2 ч. 1 ст. 30 та ч. 3 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі» та відхилення пропозиції ТзОВ «РАУН» у позивача були відсутні.

Просить скасувати рішення Львівського окружного адміністративного суду від 22 вересня 2020 року у справі № 380/256/20 та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Вислухавши доповідь судді - доповідача, пояснення представника позивача, дослідивши обставини справи, доводи апеляційної скарги та заперечення на неї, колегія суддів приходить до переконання, що вона не підлягає до задоволення з наступних підстав.

Вирішуючи спірне питання, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог, оскільки жодним чином висновок Західного офісу Держаудитслужби не порушує право позивача. Окрім того, у висновку значиться, що замовником порушено п.2 ч.1 ст.30 Закону України Про державні закупівлі у зв`язку із невідхиленням пропозиції переможця. У зобов`язальній частині висновку зобов`язано замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку. Рішення про відхилення пропозицій замовником не приймалося. Відміни торгів не було. Договір укладено. Послуги виконано. Довідка в матеріалах наявна. Отже, в даному випадку висновок з приводу усунення недоліку щодо долучення на розгляд тендерного комітету довідки у паперовому форматі носить рекомендаційний характер з огляду на виявлені недоліки зафіксовані у висновку.

З огляду на вищевикладене, суд першої інстанції прийшов до висновку, що відповідач, як суб`єкт владних повноважень, діяв у межах повноважень, наданих йому законодавством та довів правомірність дій, а тому у задоволенні позову слід відмовити.

Розглядаючи спір, апеляційний суд погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Встановлено, підтверджено матеріалами справи, що 10.11.2019 Службою автомобільних доріг у Львівській області, як замовником, було оголошено про проведення відкритих торгів UA-2019-11-10-000017-а Встановлення світлофора на пішохідному переході в м. Буськ на автомобільній дорозі загального користування державного значення М-06 Київ-Чоп, км 490+400, Львівської області (поточний середній ремонт) за процедурою відкритих торгів із очікуваною вартістю 439 851,00 грн., кінцевий строк подання пропозицій 28.11.2019, дата розкриття тендерних пропозицій 29.11.2019 .

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету від 06.12.2019 №715, тендерні пропозиції було подано двома учасниками ТзОВ Руан і ТзОВ СМЕО. Тендерну пропозицію ТзОВ Руан було визнано такою, що відповідає вимогам та умовам тендерної документації. Протоколом засідання тендерного комітету від 06.12.2019 №715 ТзОВ Руан було визнано переможцем закупівлі UA-2019-11-10-000017-а і прийнято рішення про намір укласти договір на закупівлю з таким суб`єктом. (а.с. 40-47 том І).

06.12.2019 Службою автомобільних доріг у Львівській області було оприлюднено повідомлення від 06.12.2019 №04-5798/11-02 про намір укласти договір із ТзОВ Руан (а.с.48 том І).

Як вбачається з матеріалів справи, за наслідком процедури закупівлі Службою автомобільних доріг у Львівській області та ТзОВ Руан укладено договір підряду від 17.12.2019 №120-12/19.

Судом установлено, що 03.12.2019 Західним офісом державної аудиторської служби України оприлюднено інформацію про початок моніторингу закупівлі UA-2019-11-10-000017-а за даними автоматичних індикаторів ризиків (спрацювання індикатора RISK1-5-2).

17.12.2019 Західний офіс державної аудиторської служби України оприлюднив висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2019-11-10-000017-а, де уповноваженим органом передусім зазначено, що ознака порушення законодавства у сфері публічних закупівель, щодо якої спрацював автоматичний індикатор ризику RISK1-5-2, не підтвердилася. У висновку зазначено дані про порушення законодавства, що проявилося в тому, що всупереч п.2 ч.1 ст.30 Закону України Про публічні закупівлі, замовник не відхилив тендерну пропозицію переможця торгів ТзОВ РАУН, яке не надало документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст.17 Закону України Про публічні закупівлі. А саме, стверджено, що замовником закупівлі в тендерній документації було визначено вимогу до переможця торгів щодо надання ним документа, який підтверджує відсутність або наявність підстав, визначених в ч.2 ст.17 Закону України Про публічні закупівлі. Однак, ТзОВ РАУН такого документа (довідки про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи) в установлений строк надано не було, що повинно мати своїм наслідком безумовне відхилення тендерної пропозиції переможця, чого вчинено не було. Західний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивач вважаючи протиправним висновок Західного офісу Держаудитслужби від 17.12.2019 про результати моніторингу закупівлі UA-2019-11-10-000017-а Встановлення світлофора на пішохідному переході в м. Буськ на автомобільній дорозі загального користування державного значення М-06 Київ-Чоп, км 490+400, Львівської області (поточний середній ремонт), оскаржив їх до суду за цим позовом.

З приводу спірних правовідносин колегія суддів зазначає наступне.

Частина 2 статті 19 Конституція України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частина 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5)добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовані спеціальним Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII).

В розумінні пунктів 28 - 30 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII: тендер (торги) - це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі); тендерна документація - це документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав; тендерна пропозиція - це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Статтею 2 Закону № 922-VIII передбачено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до частини третьої статті 12 Закону № 922-VIII електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам, обмін і збереження інформації та документів має відбуватися з гарантуванням непорушності даних про учасників і їхніх пропозицій під час проведення процедури закупівлі та їх конфіденційність до моменту розкриття тендерних пропозицій.

Частинами першою, другою, третьою статті 16 Закону №922-VIII визначено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Пунктом 3 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна документація повинна містити інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.

Згідно з частиною першою статті 28 Закону № 922-VIII оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

На підставі частини четвертої статті 28 Закону № 922-VIII після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель.

У частині сьомій статті 28 Закону № 922-VIII у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, визначено, що замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

Відповідно до частини першої статті 30 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію, зокрема, в разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Відповідно до ч.1 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч.6 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Відповідно до ч. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016р. (надалі Положення), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших службових осіб підконтрольних установ усунення виявлених порушень законодавства (пп. 2, пп.5 п. 4 Положення).

Отже, здійснюючи моніторинг публічних закупівель Державна аудиторська служба України наділена правом при виявленні випадків недотримання законодавства про державні закупівлі вимагати усунення виявлених порушень законодавства підконтрольною установою.

Одним із способів контролю є моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п.11 ч.1 ст.1 Закону України Про публічні закупівлі).

Згідно з ч.1 ст.7-1 Закону України Про публічні закупівлі, моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Відповідно до ч.2 ст.7-1 Закону України Про публічні закупівлі, рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю; дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.

Частиною 6 ст.7-1 Закону України Про публічні закупівлі встановлено, що за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно з ч.7 цієї ж статті, у висновку обов`язково зазначаються: 1) ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ч.10 ст.7-1 Закону України Про публічні закупівлі, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Західний офіс Держаудитслужби як територіальний орган центрального органу виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (п.п.1, 7 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43), компетентний здійснювати моніторинги публічних закупівель й складати відповідні висновки про їх результати.

Частиною 2 ст.17 Закону України Про публічні закупівлі передбачено, що замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника у разі, якщо учасник має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів).

Згідно до п.2 ч.1 ст.30 Закону України Про публічні закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо переможець не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону. Також і ч.3 ст.32 Закону України Про публічні закупівлі встановлено, що у разі ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визначає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.

Отже, суд приходить до висновку що законодавством чітко встановлено вимогу щодо надання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст.17 Закону України Про публічні закупівлі.

Згідно з п.19 ч.1 ст.1 Закону України Про публічні закупівлі, тендерна документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Частиною 5 розд. Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації закупівлі послуг з поточного середнього ремонту Встановлення світлофора на пішохідному переході в м. Буськ на автомобільній дорозі загального користування державного значення М-06 Київ-Чоп, км 490+400, Львівської області (поточний середній ремонт),затвердженої рішенням тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Львівській області від 18.11.2019 року № 666, визначено кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені ст.17 Закону України Про публічні закупівлі.

Відповідно до п.2 ч.5 розд. Інструкція з підготовки тендерної пропозиції переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті та документи, що підтверджують відсутність або наявність підстав визначених ч.2 цієї статті .

Колегія суддів звертає увагу на таблицю у додатку №2 до тендерної документації, в яких зазначено, що переможець у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику, через електронну систему закупівель, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої статті 17 Закону та документи, що підтверджують відсутність або наявність підстав визначених ч. 2 статті 17 Закону.

При цьому, наступна вказівка у додатку №2 до тендерної документації про те, що переможець торгів не надає документи на підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі згідно п.2, 3, 4, 8, 9,10 ч.1 та ч.2 ст.17 Закону кореспондує саме питанню участі у процедурі закупівлі (як це й зазначено в цій частині тендерної документації), тобто етапу, який передує визначенню переможця, що кореспондує ст.17 Закону України Про публічні закупівлі (відмова в участі у процедурі закупівлі), а не його ст.30, ч.3 ст.32 (відхилення тендерних пропозицій чого власне стосується оспорюваний висновок), в даному випадку не відбулося ні відмови участі в тендері і не відбулося відхилення тендерних пропозицій. Тендерний комітет визнав ТзОВ РАУН.

Як підтверджено матеріалами справи та не заперечується апелянтом, ТзОВ РАУН не подано (не опубліковано) довідку про відсутність заборгованості з податків, зборів і платежів, що контролюються органами доходів і зборів, видану уповноваженим органом Державної фіскальної служби, у паперовому або електронному вигляді (отриману за допомогою електронного сервісу "Електронний кабінет платника"), або інформацію, видану органами Державної фіскальної служби, про наявність такої заборгованості, яка дійсна на дату розкриття тендерних пропозицій або більш пізню дату. Довідка в електронному вигляді повинна бути підписана електронним цифровим підписом посадових осіб відповідного контролюючого органу та доступною для перегляду замовником у загальнодоступній (відкритій) частині Електронного кабінету платника.

Скрінами з інформаційно-телекомунікаційної системи ProZorro (закупівля UA-2019-11-10-000017-а ) підтверджується факт не надання переможцем торгів ТзОВ РАУН документу (а саме не опубліковано довідку про відсутність заборгованості з податків, зборів і платежів, що контролюються органами доходів і зборів, видану уповноваженим органом Державної фіскальної служби), що підтверджує відсутність підстави, визначеної в частині 2 статті 17 Закону України Про публічні закупівлі (а.с. 1-11 том ІІ).

Щодо посилань апелянта на те, що умовами Тендерної документації закупівлі UA-2019-11-10-000017-а переможець торгів був позбавлений обов`язку надання відомостей за ч. 2 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», а також факт перевірки Службою цих відомостей самостійно, будь-які підстави для застосування п. 2 ч. 1 ст. 30 та ч. 3 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі» та відхилення пропозиції ТзОВ «РАУН» у позивача були відсутні колегія суддів зазначає, що по відношенню до переможця закупівлі, для визначення підстав для відхилення тендерної пропозиції, замовником торгів було визначено необхідність подачі документів, що підтверджують відсутність або наявність підстав, які визначені у ч.2 ст.17 Закону України Про публічні закупівлі, в п`ятиденний строк із дати оприлюднення повідомлення про намір укласти договір.

Як підтверджено матеріалами справи, повідомлення про намір укласти договір із ТзОВ Руан було оприлюднене 06.12.2019, але переможцем не було надано документів, які підтверджують відсутність або наявність підстав, визначених у ч.2 ст.17 Закону України Про публічні закупівлі.

З огляду на вищенаведене, позивачем недотримано вимог Закону України Про публічні закупівлі й умов тендерної документації. Отже, висновок Західного офісу державної аудиторської служби України в частині виявлених порушень є обґрунтованим і відповідає обставинам справи.

В свою чергу, колегія суддів звертає увагу на те, що договір підряду від 17.12.2019 року №120-12/19, укладений за наслідком закупівлі з поточного середнього ремонту Встановлення світлофора на пішохідному переході в м. Буськ на автомобільній дорозі загального користування державного значення М-06 Київ-Чоп, км 490+400, Львівської області, уже було виконано (а.с. 49 том І).

Висновок фіксує порушення щодо формування пакету документів для участі у тендері. Законом України Про публічні закупівлі визначено усунення недоліків шляхом подачі довідки або обґрунтування причин неможливості подачі такої. Така довідка не надана і необґрунтовано причину неподання.

Отже, колегія суддів не вбачає протиправності висновку у фіксації відсутності довідки. Крім того, іншого шляху усунення недоліків не встановлено і висновок не містить вимоги про притягнення до відповідальності позивача. Орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`являти обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень. В даному випаду відповідач не приймав таку вимогу.

Висновок Західного офісу Держаудитслужби від 17.12.2019 про результати моніторингу закупівлі UA-2019-11-10-000017-а не є документом, який містить норми права загальної або індивідуальної дії. Він не може створювати нових правових норм, доповнювати чи змінювати чинне законодавство та не має обов`язкового характеру для суб`єкта по відношенню, до якого він винесений.

Проте, як вбачається з матеріалів справи, сторонами не заперечується, що даний договір укладений, послуги за договором виконано і відповідно, суд не вбачає підстав для висновку про можливість поновлення прав позивача в заявлений ним спосіб, що є ще однією підставою для відмови в позові. Жодні санкції до позивача з боку відповідача не застосовано. І даному випадку у випадку й задоволення позову, не буде відновлене право позивача, оскільки на момент подання документів для участі в тендері довідка була відсутня. Така долучена до матеріалів справи. Тендерний комітет допустив до участі у тендері і визнав позивача переможцем тендеру, і як вбачається врахував довідку електронного формату із сайту. Тобто в даному випадку рішення щодо переможця тендеру приймає не відповідач у справі, а Тендерний комітет Служби автомобільних доріг у Львівській області на засіданні. Процедурні моменти і пакет документів, які слід подавати учасникам тендеру визначає Закон України Про публічні закупівлі, який і передбачає наявність довідки про наявність/відсутність заборгованості у паперовому форматі.

Водночас, колегія суддів зауважує, що порушення прав, свобод чи інтересів особи - це фактичний наслідок протиправного рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень щодо неї. Моментом порушення є момент прийняття рішення, вчинення дій чи бездіяльності, які породжують або можуть породити в майбутньому негативні правові наслідки для особи у вигляді виникнення, зміни чи припинення певних правовідносин за її участю. Іншими словами, таке рішення (дії чи бездіяльність) є юридичним фактом, котрий має існувати на момент звернення до суду, передувати йому та підтверджуватися належними доказами.

Отже, виходячи з наведеного, скасуванню оскаржуваного рішення (висновку), має передувати встановлення судом порушення діями та/або бездіяльністю, рішенням цього суб`єкта прав позивача й, відповідно, визнання їх протиправними, що також випливає й зі змісту приписів статті 245 КАС України.

Разом з тим, в даному випадку, предметом адміністративного позову є правомірність висновку Західного офісу Держаудитслужби від 17.12.2019 щодо встановлення порушень Замовником вимог п.2 ч.1 ст.30 Закону України Про державні закупівлі у зв`язку із невідхиленням пропозиції переможця. У зобов`язальній частині висновку зобов`язано замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку. Рішення про відхилення пропозицій замовником не приймалося. Відміни торгів не було. Договір укладено. Послуги виконано. Довідка в матеріалах наявна. Отже, в даному випадку висновок з приводу усунення недоліку щодо долучення на розгляд тендерного комітету довідки у паперовому форматі носить рекомендаційний характер з огляду на виявлені недоліки зафіксовані у висновку.

Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, дав їм належну оцінку та прийняв законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, при цьому доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують.

Відповідно до частини 1 статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу.

Частиною 2 ст. 77 КАСУ України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно з ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Як неодноразово вказував Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого у Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі «РуїзТорія проти Іспанії», параграфи 29 - 30). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх.

У рішенні «Петриченко проти України» (параграф 13) Європейський суд з прав людини вказував на те, що національні суди не надали достатнього обґрунтування своїх рішень, та не розглянули відповідні доводи заявника, навіть коли ці доводи були конкретними, доречними та важливими.

Наведене дає підстави для висновку, що доводи скаржника у кожній справі мають оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості у рамках відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду.

Інші зазначені позивачем в апеляційній скарзі обставини, окрім вищеописаних обставин, ґрунтуються на довільному трактуванні фактичних обставин і норм матеріального права, а тому такі не вимагають детальної відповіді або спростування.

За правилами ст.139 КАС України підстав для розподілу судових витрат за цим апеляційним провадженням немає.

Порушень норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильного застосування норм матеріального права поза межами вимог апелянта та доводів, викладених у апеляційній скарзі, у ході апеляційного розгляду справи встановлено не було.

З огляду на викладене суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що суд першої інстанції, вирішуючи даний публічно-правовий спір, правильно встановив фактичні обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а відтак апеляційну скаргу слід залишити без задоволення.

Керуючись ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325,328, 329 КАС України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Служби автомобільних доріг у Львівській області залишити без задоволення.

Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 22 вересня 2020 року у справі № 380/256/20 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Р. П. Сеник
судді Н. М. Судова-Хомюк
Р. Б. Хобор
Повне судове рішення складено 17.12.2020 року