Справа № 340/3725/20
Суддя: Л.І. Хилько
Дата ухвалення: 2020-12-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2020 року м. Кропивницький Справа № 340/3725/20

Кіровоградський окружний адміністративний суд у складі судді Хилько Л.І., розглянув у порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Державного підприємства "Агентство місцевих автомобільних доріг" (надалі - позивач) до Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Луганській області (відповідач) про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до Кіровоградського окружного адміністративного суду з позовом та просить визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі щодо закупівлі UA-2020-05-06-004192-b від 25.08.2020 р. по об`єкту моніторингу UA-М-2020-07-23-000022.

На обґрунтування позовних вимог позивача зазначає, що Відповідачем відповідно до наказу від 30.07.2020 р. №48 "Про початок моніторингу закупівель відповідно до частини другої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2020-05-06-004192-b позивача: Поточний середній ремонт вулиці Соборності, вулиці Євгенія Присяжного, вулиці Андрія Гурічева, вулиці Миколи Зерова, вулиці Транспортна, вулиці Бродських (від мосту через річку Велика Вись до перехрестя з вулицею Ганни Дмитрян) у м. Новомиргород (45233142-6 Ремонт доріг). Підставою проведення моніторингу вказано - Дані (спрацювання) автоматичних індикаторів ризику. Відповідно до спірного висновку про результати моніторингу процедури закупівлі відповідачем виявлено порушення законодавства в частині: складання тендерної документації та/або внесення змін до неї; складання форм документів у сфері публічних закупівель; розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій); укладання договору про закупівлю. Позивач вважає, що твердження про порушення, які виявленні відповідачем та зазначені у такому висновку безпідставні та необґрунтовані.

Відповідач правом на подання відзиву на позовну заяву не скористався.

Справу розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження.

Дослідивши наявні в справі матеріали суд дійшов наступних висновків.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем було проведено моніторинг процедури закупівлі замовника ДП "Агентство місцевих автомобільних доріг" щодо предмету закупівлі: Поточний середній ремонт вулиці Соборності, вулиці Євгенія Присяжного, вулиці Андрія Гурічева, вулиці Миколи Зерова, вулиці Транспортна, вулиці Бродських (від мосту через річку Велика Вись до перехрестя з вулицею Ганни Дмитрян) у м. Новомиргород (45233142-6 Ремонт доріг). Підставою початку моніторингу вказано - Дані (спрацювання) автоматичних індикаторів ризику.

25.08.2020 р. відповідачем складено висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2020-05-06-004192-b (далі - Висновок), згідно якого встановлено порушення законодавства в частині: складення тендерної документації та/або внесення змін до неї; складення форм документів у сфері публічних закупівель; розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій); укладення договору про закупівлю (а.с.14-15).

Згідно до п. 1 Висновку, моніторингом питання правильності розміщення інформації про публічну закупівлю встановлено, що оголошення про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою не містить інформацію про мову (мови), якими повинні готуватися тендерні пропозиції. Зазначене є порушенням Замовником вимог пункту 8 частини другої статті 21 Закону № 922 із змінами. Моніторингом питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено, що тендерна документація Замовника містить визначену пунктом 3 частини 3 статті 24 Закону, який втратив чинність на підставі Закону № 922 із змінами, чим порушено вимоги пункту З частини 3 статті 25 Закону № 922 із змінами. Крім того встановлено, що замовником в тендерній документації не зазначений кінцевий строк подання тендерних пропозицій, що є порушенням пункту 14 частини 2 статті 22 Закону № 922 із змінами. Також за результатами моніторингу тендерної документації встановлено, що Замовник у частині 5 розділу 6 "Результати торгів та укладання договору про закупівлю" установив вимогу про надання учасником-переможцем протягом десяти днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір для узгодження пакет документів щодо договірної ціни, а саме:договірна ціна за формою програмного комплексу, пояснювальна записка до договірної ціни, локальні кошториси, тощо. Ненадання договірної ціни Переможцем у строки передбачені тендерною документацією є відмовою Переможця від підписання договору про закупівлю та договір вважатиметься не укладеним з вини Переможця, якщо договірна ціна не узгоджена Замовником і Переможцем у строк, визначений частиною 2 статті 32 Закону для укладання договору та Замовник відхиляє тендерну пропозицію Переможця відповідно до вимог частини 3 статті 32 Закону. Згідно із статтею 26 Закону № 922 із змінами тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зокрема зазначається інформація про ціну, інші критерії (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону, в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Учасник має право подавати тендерну пропозицію, носити до неї зміни або відкликати свою тендерну пропозицію лише до закінчення строку подання тендерних пропозицій. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій відповідно до частини другої статті 22 та частини другої статті 21 Закону № 922 із змінами зазначається в оголошенні про проведення процедури відкритих торгів та тендерній документації. При цьому Законом не передбачено надання переможцем торгів будь-яких інших документів, окрім тих, що визначені статтею 17 Закону. Підстави для відхилення тендерної пропозиції переможця торгів визначені пунктом 3 частини першої статті 31 Закону № 922 із змінами. Отже, ненадання документів переможцем торгів після визначеного кінцевого строку подання тендерних пропозицій, розгляду та оцінки Замовником тендерної пропозиції, не може бути підставою для відхилення тендерної пропозиції переможця відповідно до вимог Закону № 922 із змінами. За результатами моніторингу встановлено невідповідність тендерної пропозиції учасника ПП "ЕФЕКТ" умовам тендерної документації. Так, на порушення вимог пункту 1.3 "Документальне підтвердження досвіду виконання аналогічного (аналогічних) договору". ПП "ЕФЕКТ" в складі тендерної пропозиції надано чотири аналогічні договори, сума вартості виконання кожного з них є меншою ніж 50 % від очікуваної вартості даної закупівлі. Відповідно до вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922 із змінами, Замовник відхиляє тендерну пропозицію, якщо вона не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону. Однак, на порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922 із змінами, Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ПП "ЕФЕКТ" та уклав з ним договір підряду від 11.08.2020 р. № 271/20. Проведеним моніторингом встановлено, що умови договору відрізняються від проекту договору, наданого у складі тендерної пропозиції ПП "ЕФЕКТ", а саме: доповнено пункт 2.1 розділу II "Вимоги щодо якості надання послуг (виконання робіт), контроль за якістю та матеріальними ресурсами" чим порушено вимоги частини 4 статті 41 Закону № 922 із змінами. Крім того на порушення вимог пункту 8 частини 2 статті 22 Закону № 922 із змінами проект договору не містить порядок змін його умов.

Згідно до п. 2 Висновку, за результатами аналізу питання правильності заповнення форм документів встановлено порушення вимог пункту 8 частини 2 статті 21 Закону № 922 із змінами. За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог пункту 3 частини 3 статті 25, пункту 14 частини 2 статті 22 Закону №922 із змінами. За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922 установлено, що Замовник у тендерній документації визначив підставу на відхилення тендерної пропозиції переможця, яка не передбачена Законом № 922 із змінами. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника ПП "ЕФЕКТ" встановлено порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922 із змінами. За результатами аналізу питання відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця встановлено порушення вимог частини 4 статті 41, пункту 8 частини 2 статті 22 Закону № 922 із змінами. За результатами аналізу питань: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення - порушень не встановлено.

Відповідно до п. 3 Висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області зобов`язує вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивач подав заперечення до висновку про результати моніторингу закупівель, доказів розгляду якого суду не надано (а.с.16-19).

Надаючи оцінку спірним правовідносинам суд зазначає наступне.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Слід вказати, що правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 року № 2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" у редакції, чинній на день винесення спірного висновку (далі - Закон № 2939-XII).

Згідно з ч. 1 ст. 1 цього Закону №2939-XII, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 року № 868 "Про утворення Державної аудиторської служби України", яка набрала чинності 03.11.2015 року, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 06.04.2016 року № 266 "Про утворення міжрегіональних органів Державної аудиторської служби" до складу органів Державної аудиторської служби України входять Держаудитслужба та такі міжрегіональні територіальні органи: Північний офіс Держаудитслужби, Північно-східний офіс Держаудитслужби; Західний офіс Держаудитслужби та Східний офіс Держаудитслужби, які також наділені вищевказаними повноваженнями щодо вжиття в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року № 43 (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 9 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує та контролює їх виконання. Накази Держаудитслужби, які відповідно до закону є регуляторними актами, розробляються, розглядаються, приймаються та оприлюднюються з урахуванням вимог Закону України "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності".

Наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23 затверджено Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби. Згідно до пункту 1 Положення, Північно-східний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління в Луганській, Полтавській, Сумській областях (далі - управління).

Відповідно до ст. 5 Закону № 2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року №922-VIII, у редакції, чинній на день винесення спірного висновку (далі - Закон №922- VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері,розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 1 Закону №922-VIII визначено поняття, які застосовуються для цілей зазначеного закону, зокрема: моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації;

Статтею 8 Закону №922-VIII визначений порядок здійснення моніторингу публічних закупівель.

Так, згідно з ч.1 ст.8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною 3 статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Згідно до вимог ч.ч.6, 7 ст.8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно до вимог ч.8 ст.8 Закону №922-VIII, замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Згідно ч.10 ст.8 Закону №922-VIII, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Так, форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 року № 86 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 року за № 654/32106 (далі - Порядок № 86).

Пунктом 1 Розділу ІІІ Порядку № 86 "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" встановлено, що у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі"; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Отже, з аналізу наведених норм встановлено, що висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки позивача, а також права та обов`язки переможця конкурсу у сфері публічних закупівель. Можливість оскарження такого висновку у судовому порядку прямо передбачена Законом України "Про публічні закупівлі".

Вказана правова позиція викладена Верховним судом у постанові від 02 квітня 2020 року у справі №400/2165/19.

Водночас, слід звернути увагу на те, що оскільки висновок про результати моніторингу закупівлі є індивідуально-правовим актом, він повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України.

Зокрема, за приписами частини 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Дослідивши спірний висновок, суд вважає, що його зміст не відповідає критеріям, встановленим у частині 2 статті 2 КАС України, з огляду на наступне.

Як зазначено у п.1 Висновку, на порушенням Замовником вимог п.8 ч.2 ст.21 Закону України "Про публічні закупівлі" оголошення про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою не містить інформацію про мову (мови), якими повинні готуватися тендерні пропозиції. Так, суду не надано такого оголошення. Однак, у пункті 7 Розділу 1 Тендерної документації (а.с.22) зазначено, що "Під час проведення процедур закупівель усі документи, що готуються замовником, викладаються українською мовою. Під час проведення процедури закупівлі усі документи, що мають відношення до тендерної пропозиції та складаються безпосередньо учасником, викладаються українською мовою. У разі надання інших документів складених мовою іншою ніж і українська мова або російська мова, такі документи повинні супроводжуватися перекладом українською мовою, переклад (або справжність підпису перекладача) - засвідчений нотаріально або легалізований у встановленому законодавством України порядку. Тексти повинні бути автентичними, визначальним є текст, викладений українською мовою".

Під час проведення моніторингу виявлено, що тендерна документація Замовника містить посилання на пункт 3 частини 3 статті 24 в редакції Закону України "Про публічні закупівлі", яка втратила чинність, чим порушено вимоги пункту 3 частини 3 статті 25 цього Закону в чинній редакції. Як вбачається з п.3 Розділу 3 Тендерної документації (а.с.27-28) забезпечення тендерної пропозиції не повертається, зокрема, у разі, ненадання переможцем у строк, визначений в абзаці 2 частини 3 статті 17 Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону. Водночас, дане чітко встановлено у пункті 3 частини 3 статті 25 цього Закону (у чинній редакції), згідно до якої ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі) у строк, визначений частиною шостою статті 17 цього Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону. При цьому, відповідач у висновку не вказав, яким чином допущена позивачем помилка впливає на правильність проведення процедури закупівлі в цілому.

Під час проведення моніторингу виявлено, що на порушення п. 14 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" в тендерній документації не було зазначено відомості щодо кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Так, у частині 1 розділу 4 Тендерної документації "Подання та розкриття тендерної пропозиції" (а.с.33) вказано, що "Кінцевий строк подання тендерних пропозицій згідно оголошення про проведення процедури закупівлі, час визначається електронною системою, отримана тендерна пропозиція автоматично вноситься до реєстру. Тендерні пропозиції, отримані електронною системою закупівель після закінчення строку подання, не приймаються та автоматично повертаються учасникам, які їх подали". Отже, суд погоджується, що у тендерній документації відсутні відомості щодо кінцевого строку подання тендерних пропозицій. При цьому, згідно до Примірної тендерної документації для процедури закупівлі - відкриті торги, затвердженої наказ Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13 квітня 2016 року №680, у розділі "Подання та розкриття тендерної пропозиції" зазначається, зокрема, "кінцевий строк подання тендерних пропозицій ________".

Щодо правомірності встановлення вимоги Замовника, передбаченої частиною 5 Розділу 6 Тендерної документації, а саме: надання переможцем процедури закупівлі протягом десяти днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір для узгодження пакету документів щодо договірної ціни" (а.с.45), то суд погоджується з відповідачем, що ч. 1 ст. 17 Закону №922-VIII містить перелік підстав, за наявності яких замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника. Підстави для відхилення тендерної пропозиції переможця торгів визначені пунктом 3 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII. Однак, надання договірної ціни не вимагалось позивачем від учасників процедури закупівлі на стадії прийому пропозицій та лише переможець торгів, як і зазначено в тендерній документації позивача, повинен надати договірну ціну та проект договору на підтвердження укладання договору за результатами закупівлі. Про необхідність погодження сторонами договірної ціни (кошторису) саме під час укладання договору про закупівлю зазначено і у листі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 05.08.2016 року №3302-06/24782-06 "Щодо здійснення закупівлі робіт".

Щодо встановленої невідповідності тендерної пропозиції учасника ПП "Ефект" умовам тендерної документації позивача слід зазначити, що за ч.2 ст.16 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю. При цьому, абз.2 п.1 ч.1 ст.31 цього Закону передбачено те, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону. Як встановлено судом, відповідно до п.1.3. Додатку 1 тендерної документації сума вартості виконання аналогічного договору (договорів), повинна бути не менше 50 % від очікуваної вартості даної закупівлі (а.с.51). Дослідивши наявні в справі договори вбачається, що ПП "Ефект" в складі тендерної пропозиції надано чотири аналогічні договори підряду, загальна сума вартості виконання яких є більшою ніж 50% від очікуваної вартості даної закупівлі (68-79, 80-91, 92-103, 104-115).

Щодо висновків про те, що умови договору підряду № 271/20 від 11.08.2020 року відрізняються від проекту договору, наданого у складі тендерної пропозиції ПП "Ефект", що є порушенням вимог ч.4 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", а також про те, що на порушення п. 8 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" проект договору не містить порядок змін його умов, то слід зазначити, що суду не надано саме проекту такого договору (а.с.59), тому неможливо підтвердити або спростувати такі висновки. При цьому, суд погоджується з позивачем, що відповідачем у спірному висновку не конкретизовано в якій саме частині існує невідповідність п.2.1. договору підряду від 11.08.2020 року № 271/20 умовам тендерної пропозиції учасника. Також, судом взято до уваги, що п.12.7 розділу ХІІ "Інші умови" договору підряду № 271/20 від 11.08.2020 року передбачено, що всі зміни та доповнення до цього Договору оформлюються у вигляді додаткових угод, складених і підписаних у двох примірниках, які мають однакову юридичну силу, один примірник з яких залишається у Замовника (а.с.129).

Як вбачається з п. 3 Висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", відповідач зобов`язав вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (а.с.15).

З матеріалів справи встановлено, що між позивачем (замовник) та ПП "ЕФЕКТ" (виконавець) було укладено Договір підряду №271/20 від 11.08.2020 р., предметом якого є надання послуг (виконання робіт) з поточного середнього ремонту вулиці Соборності, вулиці Євгенія Присяжного, вулиці Андрія Гурічева, вулиці Миколи Зерова, вулиці Транспортна, вулиці Бродських (від мосту через річку Велика Вись до перехрестя з вулицею Ганни Дмитрян) у м. Новомиргород, відповідно до проектно-кошторисної документації і технічного завдання, викладеного в тендерній документації торгів (а.с.116-134).

Судом враховано, що за статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Однак, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

При цьому, відповідно до положень статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Таким чином, при прийнятті спірного висновку в частині щодо зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом розірвання договору, відповідач діяв поза межами повноважень, що визначені чинним законодавством, необґрунтовано та без дотримання критерію "пропорційності". При цьому, вимога щодо розірвання такого договору, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін такого договору.

Також, зазначивши у висновку про необхідність "усунути виявлені порушення законодавства в сфері публічних закупівель", відповідач не конкретизував які саме заходи має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про нечіткість та невизначеність такого Висновку.

Суд зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Вказане свідчить про порушення вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії.

Слід вказати, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

У постанові Верховного Суду від 11.06.2020 року у справі № 160/6502/19 вказано, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і про визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Отже, зазначивши про необхідність усунути виявлені порушення, відповідач не вказав, які саме дії повинен здійснити позивач. При такому формулюванні позивач поставлений у невизначене становище щодо виконання рішення контролюючого органу. Така вимога не відповідає критеріям, визначеним ч.2 статті 2 КАС України. Індивідуальні акти, які впливають на права і обов`язки інших осіб, повинні бути чіткими, конкретними, однозначно зрозумілими, такими, що не допускають різноманітного тлумачення та невизначеності відносно порядку і способу виконання.

Згідно ч.ч.1, 2 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи викладене, позовні вимоги підлягають задоволенню, а висновок скасуванню.

За правилами ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивачем при зверненні до суду сплачено судовий збір у розмірі 2102 грн. (а.с.11).

Оскільки відповідач у справі є структурним підрозділом Північно-східного офісу Держаудитслужби, у порядку розподілу судових витрат за результатами розгляду справи, документально підтверджені судові витрати позивача зі сплати судового збору у розмірі 2102 грн. підлягають стягненню на його користь за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби.

Керуючись ст.ст.9, 90, 139, 242-246, 250, 251, 255, 262, 295 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов - задовольнити повністю.

Визнати протиправним і скасувати висновок управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області про результати моніторингу процедури закупівлі щодо закупівлі UA-2020-05-06-004192-b від 25.08.2020 року по об`єкту моніторингу UA-М-2020-07-23-000022.

Стягнути на користь Державного підприємства "Агентство місцевих автомобільних доріг" (код - 42852223) судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 2102 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби (код - 40478572).

Рішення суду набирає законної сили в порядку, встановленому ст.255 КАС України та може бути оскаржено в апеляційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Третього апеляційного адміністративного суду за правилами, встановленими ст.ст. 293, 295-297 КАС України.

Відповідно до підпункту 15.5 п.15 Розділ VII Перехідні положення КАС України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Суддя Кіровоградського

окружного адміністративного суду Л.І. Хилько