Справа № 440/2883/20
Суддя: Калиновський В.А.
Дата ухвалення: 2020-12-14 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2020 р.Справа № 440/2883/20
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Калиновського В.А.,

Суддів: Кононенко З.О. , Макаренко Я.М. ,

за участю секретаря судового засідання Ковальчук А.С

представник позивача Іванов Д.А.

представник відповідача Зубарєва С.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Управління Державної міграційної служби України в Полтавській області на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 11.08.2020 року, головуючий суддя І інстанції: І.Г. Ясиновський, вул. Пушкарівська, 9/26, м. Полтава, 36039, повний текст складено 11.08.20 року по справі № 440/2883/20

за позовом ОСОБА_1

до Державної міграційної служби України , Управління Державної міграційної служби України в Полтавській області

про скасування рішення та наказу, зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:
Позивач, ОСОБА_1 , звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з позовом до Державної міграційної служби України (відповідач-1), Управління Державної міграційної служби України в Полтавській області (відповідач- 2), в якому просив суд:

- скасувати рішення Державної міграційної служби України від 25.05.2020 № 96-20;

- скасувати наказ Управління Державної міграційної служби України в Полтавській області № 48 від 04.03.2020;

- зобов`язати Управління Державної міграційної служби України в Полтавській області прийняти рішення про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту стосовно ОСОБА_1 .

Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 11.08.2020 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ Управління Державної міграційної служби України в Полтавській області № 48 від 04 березня 2020 року.

Зобов`язано Управління Державної міграційної служби України в Полтавській області повторно розглянути заяву ОСОБА_1 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

У задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог, відповідачем, Управлінням Державної міграційної служби України в Полтавській області, подано апеляційну скаргу, в якій він просить скасувати оскаржуване рішення в цій частині та прийняти постанову, якою в задоволенні позовних вимог відмовити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач посилається на порушення судом першої інстанції, при прийнятті рішення, норм матеріального та процесуального права, з обставин і обґрунтувань, викладених в апеляційній скарзі. Зазначив, що в світлі розвитку та зміни ситуації в Сирії, зокрема в місті Хасака, звідки походить заявник, на підставі частини 6 статті 8 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", враховуючи відсутність умов, передбачених пунктами 1, 13 частини першої статті 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" (наказ УДМС від 04.03.2020 № 48) обгрунтовано відмовлено громадянину Сирійської Арабської Республіки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, як потребує додаткового захисту.

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому він, наполягаючи на законності та обгрунтованості рішення суду першої інстанції, просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції представник позивач, наполягаючи на законності та обгрунтованості рішення суду першої інстанції, просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Представник відповідача, наполягаючи на порушенні судом першої інстанції, при прийнятті рішення в частині задоволення позовних вимог, норм матеріального та процесуального права, просив скасувати оскаржуване рішення в цій частині та прийняти постанову, якою в задоволенні позову відмовити, з обставин і обґрунтувань, викладених в апеляційній скарзі.

Відповідно до ч. 2 ст. 313 КАС України, справа розглядається за відсутності сторони, яка не прибула в судове засідання.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення осіб, які прибули в судове засідання, перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що ОСОБА_1 народився у м. Хасака Сирії, де проживав разом із своєю сім`єю (батьком, матір`ю та двома сестрами). Зі слів заявника, наданих під час співбесіди у відповідача-2, середню школу закінчив у 2001 році. Після закінчення школи виїхав до Вірменії (м.Єреван) з метою отримання вищої освіти. Там закінчив два курси фармацевтичного інституту та за відсутністю коштів для подальшої оплати навчання, повернувся в Сирію. До 2008 року працював в м. Хасака Сирії провізором в аптеці. У 2008 році приїхав в Україну з метою навчання. Провчившись один рік в Тернопільському медичному інституті, перевівся до Луганського медичного інституту. Диплом про вищу освіту отримав у 2012 році. Після закінчення ВНЗ територію України не залишив так, як в Сирії розпочався збройний конфлікт. У листопаді 2014 року ОСОБА_1 звернуся до УДМС України в Полтавській області із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Рішенням ДМС України від 27 лютого 2015 року № 88-15 дану особу визнано особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, та документовано посвідченням особи, яка потребує додаткового захисту, СР000387.

02 грудня 2016 року ОСОБА_1 здійснив спробу незаконного, поза пунктом пропуску, перетину Державного кордону України та був затриманий прикордонниками на ділянці відповідальності Мукачівського прикордонного загону. Причиною нелегального виїзду із України заявник назвав пошук кращого життя та бажання звернутися за захистом в іншій європейській країні.

За інформацією Державної прикордонної служби України та клопотанням УСБУ в Полтавській області, ініційоване подання про позбавлення заявника статусу особи, яка потребує додаткового захисту.

27 квітня 2017 року ДМС України прийнято рішення № 163-17 про позбавлення ОСОБА_1 статусу особи, яка потребує додаткового захисту. Після отримання повідомлення про позбавлення статусу особи, яка потребує додаткового захисту, ОСОБА_1 посвідчення НОМЕР_1 до УДМС України в Полтавській області не повернув, мотивуючи тим, що його втратив. Даний документ було визнано недійсним.

Повторно із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, ОСОБА_1 звернувся до УДМС України в Полтавській області 14 лютого 2020 року /а.с. 170-184, т.1/.

До цього часу заявник на території України проживав без документів на право проживання. За порушення правил перебування іноземних громадян на території України заявник був притягнутий до адміністративної відповідальності (ч.1 статті 203 КУпАП) та стосовно нього 24.10.2019 прийняте рішення про примусове повернення /а.с. 193-196, т.1/. Дане рішення він оскаржив у судовому порядку /а.с. 197-198, т.1/, в межах провадження якого не прийнято судове рішення по суті станом на дату прийняття рішення судом у справі № 440/2883/20.

05 березня 2020 року позивач отримав повідомлення від УДМС України в Полтавській області № 5 від 04 березня 2020 року про те, що йому відмовлено в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у зв`язку з відсутністю умов, передбачених пунктами 1, 13 частини першої статті 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", на підставі наказу УДМС України в Полтавській області від 04 березня 2020 року № 48 /а.с. 19, 232, т.1/.

Не погодившись з таким наказом Управління Державної міграційної служби України в Полтавській області від 04 березня 2020 року № 48, позивач звернувся зі скаргою до Державної міграційної служби України /а.с. 234-239, т.1/.

Наказом УДМС України в Полтавській області від 13.03.2020 № 55 продовжено термін дії довідки "Про звернення за захистом в Україні" /зв.а.с. 239, 240, т.1/.

Рішенням Державної міграційної служби України від 25 травня 2020 року № 96-20 відхилено скаргу на наказ УДМС України в Полтавській області від 04.03.2020 № 48, про що сповіщено позивача відповідно до повідомлення від 03 червня 2020 року №11 /а.с. 1, зв. 4, т.2/.

Не погоджуючись з наказом УДМС України в Полтавській області від 04.03.2020 № 48 та Рішенням Державної міграційної служби України від 25 травня 2020 року № 96-20, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Суд першої інстанції, частково задовольняючи позовні вимоги, виходив з того, що наказ Управління Державної міграційної служби України в Полтавській області № 48 від 04.03.2020 прийнято відповідачем не на підставі, не у спосіб, що визначені Законом України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", та необґрунтовано, тобто без урахування всіх обставин, що мали значення для прийняття рішення, а тому вимоги позивача в цій частині підлягають задоволенню.

Оскільки суд не може перебирати на себе функцій суб`єкта владних повноважень в реалізації відповідних управлінських функцій і вирішенні питань, віднесених до виключної компетенції такого суб`єкта, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність зобов`язання Управління Державної міграційної служби України в Полтавській області повторно розглянути заяву ОСОБА_1 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обгрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог, з огляду на наступне.

Згідно з частиною 1 статті 14 Загальної декларації прав людини від 10 грудня 1948 року кожна людина має право шукати притулку від переслідувань в інших країнах і користуватися цим притулком.

Частиною 2 статті 26 Конституції України передбачено, що іноземцям та особам без громадянства може бути надано притулок у порядку, встановленому законом.

Порядок правового регулювання суспільних відносин у сфері визнання особи біженцем, особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, втрати та позбавлення цього статусу, а також встановлення правового статусу біженців та осіб, які потребують додаткового захисту і яким надано тимчасовий захист в Україні врегульовано Законом України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" від 8 липня 2011 року № 3671-VI (надалі - Закон № 3671-VI).

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 1 Закону № 3671-VI біженець - це особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.

У статті 1А (2) Конвенції про статус біженців від 28 липня 1951 року також дано поняття "біженець", який означає особу, що внаслідок подій, які відбулися до 1 січня 1951 року, і через обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідувань за ознакою расової належності, релігії, громадянства, належності до певної соціальної групи чи політичних поглядів знаходиться за межами країни своєї національної належності і не в змозі користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися таким захистом внаслідок таких побоювань; або, не маючи визначеного громадянства і знаходячись за межами країни свого колишнього місця проживання в результаті подібних подій, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок таких побоювань.

Відповідно до частини 2 статті 1 Протоколу щодо статусу біженців від 4 жовтня 1967 року для цілей цього Протоколу термін "біженець", за винятком випадків, щодо застосування пункту 3 цієї статті, означає будь-яку особу, яка підпадає під визначення статті 1 Конвенції з вилученням слів "в результаті подій, які сталися до 1 січня 1951 року..." та слів "... внаслідок таких подій" у статті 1A (2).

Пунктом 13 частини 1 статті 1 Закону № 3671-VI установлено, що особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.

Як передбачено у частині 5 статті 5 Закону № 3671-VI, особа, яка на законних підставах тимчасово перебуває в Україні, і під час такого перебування в країні її громадянської належності чи попереднього постійного проживання виникли умови, зазначені в пунктах 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, внаслідок яких вона не може повернутися до країни свого походження і має намір бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, повинна звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, до закінчення строку перебування на території України.

Відповідно до абзацу 4 частини 1 статті 6 Закону № 3671-VI не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особа стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, відсутні.

Згідно з пунктами 45, 66 Керівництва з процедур і критеріїв визначення статусу біженця Управління Верховного комісару ООН у справах біженців, для того, щоб вважитися біженцем, особа, яка клопоче про отримання статусу біженця, повинна вказати переконливу причину, чому вона особисто побоюється стати жертвою переслідування, надати свідчення повністю обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками.

Особа, яка звернулася за наданням статусу біженця чи додаткового захисту і стосовно якої прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, зобов`язана подати відповідному органу міграційної служби відомості, необхідні для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (частина 2 статті 13 Закону № 3671-VI).

Конвенцією про статус біженців 1951 року і Протоколом 1967 року визначено, що поняття "біженець" включає в себе чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути надано статус біженця: 1) знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, за межами країни свого колишнього місця проживання; 2) наявність ґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; 3) побоювання стати жертвою переслідування повинно бути пов`язане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: а) расової належності; б) релігії; в) національності (громадянства); г) належності до певної соціальної групи; д) політичних поглядів; 4) неможливістю або небажанням особи користуватися захистом країни походження наслідок таких побоювань.

Відповідно до пункту 195 цього Керівництва у кожному окремому випадку всі необхідні факти повинні бути надані в першу чергу самим заявником, і тільки після цього особа, уповноважена здійснювати процедуру надання статусу біженця, повинна оцінити всі твердження і достовірність переконань заявника.

Суд зазначає, що залежно від певних обставин отримання і надання документів, які можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особою, котра звертається за встановленням статусу біженця, може бути взагалі неможливим, тому така обставина не є підставою для визнання відсутності умов, за наявності яких надається статус біженця або визнання особи такою, що потребує додаткового захисту.

Таким чином, підтвердження обґрунтованості побоювань переслідування (через інформацію про можливість таких переслідувань у країні походження біженця) можуть отримуватися від особи, яка шукає статусу біженця, та незалежно від неї - з різних достовірних джерел інформації, наприклад, із резолюцій Ради Безпеки ООН, документів і повідомлень Міністерства закордонних справ України, інформації, зібраної та проаналізованої Державною міграційною службою України, Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців, Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затверджених наказом Міністерства внутрішніх справ України від 07.09.2011 року № 649, інших міжнародних, державних та неурядових організацій, із публікацій у засобах масової інформації, а також з інформаційних носіїв, які розповсюджуються Регіональним представництвом Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців у Білорусі, Молдові, Україні. Для повноти встановлення обставин у таких справах, як правило, слід використовувати більш ніж одне джерело інформації про країну походження.

Тобто, ненадання документального доказу усних тверджень не повинно бути перешкодою в прийнятті заяви чи прийнятті об`єктивного рішення щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, з урахуванням принципу офіційності, якщо такі твердження збігаються з відомими фактами та загальна правдоподібність яких є достатньою.

Згідно з частиною 1 та частиною 5 статті 5 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, перетнула державний кордон України в порядку, встановленому законодавством України, повинна протягом п`яти робочих днів звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Особа, яка на законних підставах тимчасово перебуває в Україні, і під час такого перебування в країні її громадянської належності чи попереднього постійного проживання виникли умови, зазначені в пунктах 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, внаслідок яких вона не може повернутися до країни свого походження і має намір бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, повинна звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, до закінчення строку перебування на території України.

В межах даної справи, ОСОБА_1 стверджує, що на даний момент він не бажає повертатися до країни своєї громадянської належності - Сирії через побоювання примусово бути призваним на службу та воювати на боці опозиції чи сирійських збройних сил. Окрім цього заявник повідомив про релігійні мотиви. А саме: він сповідує християнську релігію та побоюється переслідування в Сирії з боку ісламських радикальних угрупувань.

Для підтвердження даного факту заявник надав копію паспортного документу громадянина Сирійської Арабської Республіки, виданого посольством Сирії в Україні 21.07.2017. Окрім цього належність ОСОБА_1 до сирійського громадянства була доведена при першому розгляді його заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, 21.01.2015.

У заяві про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, ОСОБА_1 повідомляє про загрозу для себе особисто через ситуацію, що склалася в Сирійській Арабській Республіці на сьогоднішній день.

Наявною в матеріалах справи копією оскаржуваного наказу УДМС в Полтавській області від 04.03.2020 №48 підтверджено, що підставою для відмови у наданні статусу біженця чи особи, яка потребує додаткового захисту, слугувала відсутність стосовно заявника умов, передбачених пунктами 1 та 13 частини 1 статті 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту".

Надаючи оцінку викладеному, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно зі статтею 4 Директиви Європейського Союзу Про мінімальні стандарти для кваліфікації і статусу громадян третьої країни та осіб без громадянства як біженців чи як осіб, які потребують міжнародного захисту з інших причин, а також змісту цього захисту (29 квітня 2004 року) в разі, якщо аспекти тверджень заявника не підтверджуються документальними або іншими доказами, ці аспекти не вимагають підтвердження, якщо виконуються наступні умови: заявник зробив реальну спробу обґрунтувати заяву; всі важливі факти, наявні в його/її розпорядженні, були надані, і було надано задовільне пояснення щодо відсутності інших важливих фактів; твердження заявника є зрозумілими та правдоподібними та не суперечать наявній конкретній та загальній інформації у його справі; заявник подав свою заяву про міжнародний захист якомога раніше, якщо заявник не зможе привести поважну причину відсутності подачі цієї заяви; встановлено, що в цілому заявник заслуговує довіри.

Згідно з частиною 5 статті 10 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" за результатами всебічного вивчення і оцінки всіх документів та матеріалів, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, приймає рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

У Постанові Пленуму Вищого адміністративного суду "Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця, видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов`язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні" №1 від 25.06.2009 зазначено, що при розгляді зазначених справ судам слід ураховувати, що обґрунтоване побоювання стати жертвою переслідувань є визначальним у переліку критеріїв щодо визначення біженця. Цей критерій складається із суб`єктивної та об`єктивної сторін. Суб`єктивна сторона полягає у наявності в особи зазначеного побоювання. Побоювання є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї. Під впливом цієї суб`єктивної оцінки особа вирішила покинути країну і стала біженцем, а тому з`ясування суб`єктивних обставин є першочерговим завданням судів під час вирішення таких спорів.

Суб`єктивна оцінка залежить від особистості, і те, що для однієї особи є нормою, для іншої може бути нестерпним. Побоювання ґрунтується не тільки на тому, що особа постраждала особисто від дій, які змусили її покинути країну, тобто ці побоювання можуть випливати не з власного досвіду біженця, а з досвіду інших людей (рідних, друзів та інших членів тієї ж расової або соціальної групи тощо).

Об`єктивна сторона пов`язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними.

Ситуація у країні походження при визнанні статусу біженця є доказом того, що суб`єктивні побоювання стати жертвою переслідування є цілком обґрунтованими, тобто підкріплюються об`єктивним положенням у країні та історією, яка відбулася особисто із заявником.

Підпункт 2 пункту "A" статті 1 Конвенції про статус біженців 1951 року не зазначає, що такі дії повинні бути здійсненими державною владою. Тобто таке переслідування може бути результатом діяльності осіб, які не контролюються органами державної влади і від яких держава не в змозі захистити громадян та інших осіб, що перебувають на її території.

Суд зауважує, що ситуація виникнення цілком обґрунтованих побоювань переслідування може скластися як під час знаходження людини у країні свого походження (у цьому випадку особа залишає країну у пошуках притулку), так і під час знаходження людини в Україні, через деякий час після від`їзду з країни походження (тобто, ситуація в країні походження змінилася після від`їзду, породжуючи серйозну небезпеку для заявника), або може ґрунтуватися на діях самого заявника після його від`їзду, коли повернення до країни походження стає небезпечним. Таке цілком обґрунтоване побоювання повинно бути на цей час.

Відповідно до частини 3, 4 статті 78 Кодексу адміністративного судочинства України обставини, визнані судом загальновідомими, не потребують доказування. Обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Аналізуючи ситуацію по країні походження позивача у даній справі судом з`ясовано, що Управлінням Верховного комісара ООН по справах біженців 08.10.2015 проаналізовано ситуацію, що склалася у Сирії, та зазначено, що конфлікт у Сирії характеризується своїм руйнуючим масштабом та тривалістю. Як результат, майже чотири мільйони людей були вимушені залишити свої домівки, та рятуючи свої життя, шукати притулку в сусідніх країнах.

У "Рекомендаціях з питань міжнародного захисту відносно осіб, що залишають Сирійську Арабську Республіку" УВКБ ООН у справах біженців (Редакция V), виданих у листопаді 2017 року, зазначено, що кількість осіб, які загинули у результаті конфлікту з 2011 р., оцінюється від 109 до 500 тис. осіб. Крім того, десятки тисяч сирійців, за повідомленнями, залишаються зниклими безвісти.

За наявними повідомленнями, сторони конфлікту вчиняють військові злочини, інші серйозні порушення законодавства про права людини та зловживають у цій галузі, в тому числі, діяння, рівносильні злочинам проти людства, користуючись при цьому повною безкарністю, в результаті чого основний тягар конфлікту несе на собі цивільне населення.

Суд зауважує, що до сьогодні в Сирії наявний збройний конфлікт, відбуваються військові дії, які створюють реальну загрозу життю, безпеці та свободі позивача.

У доповіді Генерального секретаря від 19.02.2019 про виконання резолюції 2139 (2014), 2165 (2014), 2191(2014), 2258 (2015), 2332 (2016), 2393 (2017) та 2401 (2018) вказано, що наземне бомбардування на північному заході країни посилилася, і майже щодня надходили повідомлення про артилерійські обстріли уздовж ліній фронту на півночі мухафази Хама, в південно-східних районах мухафази Ідліб і на заході Алеппо. Також відзначено збільшення використання саморобних вибухових пристроїв в різних районах на північному заході і північному сході країни. Число жертв серед цивільного населення і масштаби руйнування об`єктів цивільної інфраструктури залишалися переконливим свідченням того, що основоположні принципи розмежування, пропорційності і обережності, зокрема заборони на вчинення невибіркових нападів, очевидно, не дотримувалися. Після майже восьми років з часу виникнення гуманітарної кризи в Сирійській Арабській Республіці приблизно 11,7 мільйона сирійців в межах країни як і раніше потребують гуманітарної допомоги, і близько 5,7 мільйона сирійських біженців зареєстровані в сусідніх країнах. Міжнародне співтовариство повинно невпинно підтримувати зусилля по задоволенню базових потреб цих людей і забезпечення їх захисту та, в кінцевому підсумку, по знаходженню мирних рішень для цього конфлікту. Третя Брюссельська конференція в підтримку майбутнього Сирії і регіону, яка відбудеться 12-14 березня, дасть можливість підвести підсумки того, в яких областях досягнуто прогресу, і об`єднати свої зусилля для досягнення ключових пріоритетів на 2019 рік. У центрі цих зусиль повинні стояти сирійський народ, громади і громадянське суспільство.

В обґрунтування правомірності оскаржуваних рішень УДМС в Полтавській області долучає роздруківки публікацій з мережі Інтернет, що судом не приймаються як належні докази, оскільки є такими, що отримані з неофіційних джерел /а.с. 217-227, т.1/.

У доповіді Незалежної міжнародної комісії з розслідування подій в Сирійській Арабській республіці від 31.01.2019 вказано, що продовжують надходити повідомлення про напади на цивільних осіб та цивільні об`єкти в провінціях Ідліб, Алеппо, Дайр-ез-Зор і Ес-Сувейда, в результаті яких гинуть і отримують поранення десятки сирійських жінок, чоловіків і дітей. Повітряні нальоти і наземні операції завдають істотної шкоди ключовим об`єктам цивільної інфраструктури, включаючи лікарні і школи. Проурядовими силами, озброєними групами і терористами ІГІЛ було здійснено низку резонансних нападів.

У пункті 73 вказаної вище доповіді Незалежної міжнародної комісії з розслідування подій в Сирійській Арабській республіці від 31.01.2019 зазначено, що після відновлення контролю в Думі (Ріф, Дамаск), Дераа і в північній частині Хомса урядові сили створили атмосферу страху, проводячи компанію свавільних арештів та затримань... Протягом періоду, що розглядається, найбільш часто свавільним арештам піддавалися активісти, добровольці цивільної оборони, дезертири та особи, які ухиляються від призову, особи, які недавно повернулися на батьківщину, і інші громадяни, які розглядалися владою як прибічники опозиції.

У доповіді Генерального секретаря від 16.04.2019 про виконання резолюції 2139 (2014), 2165 (2014), 2191 (2014), 2258 (2015), 2332 (2016), 2393 (2017) та 2401 (2018) зазначено, що бойові дії та інші форми насильства продовжували серйозно позначатися на цивільному населенні в різних частинах Сирійської Арабської Республіки. Мирні жителі продовжують гинути і отримувати поранення в результаті ескалації обстрілів наземними засобами і повітряних ударів в районах в межах "демілітаризованої зони", в тому числі в Ідлібі і в частинах мухафаз Хама і Алеппо. Як і раніше турбує те, якому поводженню піддаються і в яких умовах перебувають особи по всій країні, затримані урядом Сирійської Арабської Республіки, а також терористичними групами, внесеними Організацією Об`єднаних Націй в санаційні переліки, і недержавними групами озброєної опозиції.

Тлумачення поняття "загрози тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання" дає у своїх рішеннях Європейський Суд з прав людини, практику якого згідно зі статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23 лютого 2006 року №3477-IV суди застосовують при розгляді справ як джерело права.

Європейський суд з прав людини у справі "Суфі і Елмі проти Сполученого Королівства" від 28 червня 2011 року (заяви №8319/07 та №11449/07) зазначив, що повернення особи у ситуацію громадянської війни може складати загрозу тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання (п.п.217-241), критеріями для оцінки інтенсивності/напруженості загального насилля в країні з військовим конфліктом є: чи сторони конфлікту використовують методи або тактики війни, які збільшують ризик втрат серед цивільного населення або які були безпосередньо спрямовані проти цивільного населення; чи використання таких методів та/або тактик застосовувались усіма сторонами конфлікту; чи конфлікт був локалізованим чи всеохоплюючим; кількість осіб, яких було вбито, поранено або які буди переміщені в результаті боротьби.

У рішеннях Європейського Суду з прав людини у справі "Л. М. та інші проти Росії" від 15.10.2015 та "С.К. проти Росії" №52722/15 від 14.02.2017 зазначено, що повернення заявників в Сирію призведе до порушення статей 2 та (або) 3 Конвенції.

Конфлікт у Сирії характеризується високою інтенсивністю загального насилля. У цьому контексті, серйозні порушення прав людини є поширеним явищем і існує реальний ризик застосування поводження забороненого статтями 2 та 3 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Так, твердження про те, що в Сирії існує тривалий збройний конфлікт, який супроводжується обстрілами і бомбардуванням населених пунктів та об`єктів соціальної інфраструктури, і що ситуація в цій країні є вкрай небезпечною і складною є загальновідомим фактом. Збройні зіткнення між військами офіційної влади Сирії та опозиційно налаштованими воєнізованими збройними угрупуваннями охопили значну територію цієї країни і її населення, відтак ситуація там є дуже напруженою і небезпечною для життя і безпеки людей, які там перебувають. Про події в Сирії інформують численні засоби масової інформації і ситуацію в цій країні обговорюють міжнародні організації, отже, ці обставини доказуванню у цій справі не потребують.

Вказаний висновок суду відповідає правовому висновку Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постановах від 23.09.2019 у справі №520/133/19, від 21.03.2019 у справі №815/2092/17, від 25.07.2019 у справі №815/7180/16.

Таким чином, у країні походження позивача склалася небезпечна для життя ситуація, яка цілком обґрунтовано викликає побоювання за його життя та безпеку.

Колегія суддів зазначає, що відповідачем-2 в порушення норм чинного законодавства України не було досліджено в повному обсязі та проаналізовано інформацію по країні походження позивача на момент винесення спірного рішення.

Доводи відповідача про те, що згідно сирійського законодавства позивач не буде призваний (мобілізований) до армії, не підтверджені належними доказами та суперечать актуальній інформації по країні походження, зокрема, як зазначено в "Рекомендаціях з питань міжнародного захисту відносно осіб, що залишають Сирійську Арабську Республіку" УВКБ ООН у справах біженців (Редакция V), виданими у листопаді 2017 року, ухилення від призову на військову службу в Сирії є кримінальним злочином.

Незалежні оглядачі відмічають, що ухилення від призову на військову службу може розцінюватися урядом як політичний, антиурядовий акт, що може призвести до додаткового покарання особи, яка намагалася ухилитися від призову, включаючи більш сурове поводження під час арешту, допиту та тримання під вартою, а також, у випадку направлення до війська, під час військової служби. Як повідомляється, на практиці до осіб, які ухилялися від призову, не застосовують кримінальні санкції (позбавлення волі) за Військовим кримінальним кодексом, а через декілька днів або тижнів після арешту відправляють їх на лінію фронту, переважно лише з мінімальною підготовкою.

У зв`язку з великою кількістю ухилення від призову, дезертирства та людських жертв армія і служби безпеки, за повідомленням, активізували свої зусилля по призову сирійських чоловіків та мобілізації резервістів.

Крім того, за повідомленнями, нарощувалися зусилля для виявлення і арешту осіб, які ухиляються від призову, в тому числі на мобільних і стаціонарних контрольно-пропускних пунктах, під час облав, обшуків житлових приміщень і обшуків в громадському транспорті. Як повідомляється, в районах, відвойованих урядовими силами у антиурядових збройних угруповань, чоловіки, які підходять за віком для проходження обов`язкової військової служби або для категорії запасу, масово арештовували з метою призову на службу в армію. Під час тримання під вартою ухиляються від призову і наражаються на небезпеку тортур та інших форм жорстокого поводження, причому ця практика в Сирії, за повідомленнями, придбала повсюдний характер.

Крім того, що сам по собі факт ухилення від призову сприймається як політична дія, інші характеристики ухиляння від призову і також можуть сприяти сприйняттю цієї людини як недостатньо лояльного по відношенню до уряду і (або) як підтримує опозицію (політичну або збройну), що створює для такої людини ще більший ризик піддатися жорстокому поводженню, крім покарання, передбаченого в чинній нормативно-правовій базі за ухилення від призову.

За повідомленнями, правила і норми щодо військової служби застосовуються все більш довільно, особливо в тому, що стосується процедур відстрочення від призову та звільнення від військової служби. За повідомленнями, уряд все в великих масштабах закликає на обов`язкову військову службу раніше "захищені категорії населення", наприклад студентів університетів, державних службовців і ув`язнених. Як повідомляється, багатьом військовослужбовцям термін проходження обов`язкової військової служби продовжувався і перевищував встановлені законодавством 18 місяців. За повідомленнями, чоловіки, що звільняються після закінчення терміну обов`язкової служби, часто автоматично зараховуються в резерв армії. За повідомленнями, багато чоловіків призовного віку і чоловіки, які досягли граничного віку перебування в запасі, уникають пересувань, ховаються, переїжджають в райони, утримувані антиурядовими збройними угрупованнями (в тому числі відповідно до локальним угодами про примирення), або взагалі втекли з країни, побоюючись утисків на контрольно-пропускних пунктах і примусового призову. Чоловіків, які повертаються з-за кордону, за повідомленнями, постійно перевіряють на предмет проходження ними військової служби.

За повідомленнями, дезертирство зі збройних сил було найбільш поширене в перші роки конфлікту, а потім стало рідкісним явищем. Згідно з Військовим кримінальним кодексом 1950 року (зі змінами), дезертирство є караним діянням, яке в залежності від обставин веде до тюремного ув`язнення або смертної кари. Незважаючи на ці норми законодавства, за повідомленнями, особи, які відмовилися виконувати наказ стріляти, дезертирували або підозрювані в наявності планів дезертирувати, зазвичай формально не звинувачувалися в цьому злочині. Як повідомляється, замість цього їх негайно стратили в момент дезертирства або при затриманні або піддавали безпідставному арешту, триманню під вартою без права листування і спілкування, тортурам і позасудової страти; або наказували повернутися в свою військову частину після розслідування. У повідомленнях зазначено, що урядові сили виявляли членів сімей дезертирів, наприклад, під час кампаній з проведення арештів в районах, які вважаються співчуваючими опозиції. За повідомленнями, майно дезертирів навмисно вибиралося в якості об`єктів для мародерства, спалення та знищення.

З 2011 року президент Сирії видав ряд указів про амністію членів антиурядових збройних угруповань, осіб, які ухиляються від призову, і дезертирів, згідно з якими вищезгадані особи звільнялися від покарання за умови, що вони здадуться в установлені терміни. У Законодавчому указі 15/2016 (липень 2016 г.), який слугує основою для примирення, містяться положення про амністію для всіх осіб, які здадуться і складуть зброю, в тому числі для бойовиків і цивільних осіб, що знаходяться в розшуку за дезертирство. За повідомленнями, після укладення угод про примирення особи, які ухиляються від призову, і дезертири іноді надходили (поверталися) на військову службу в регулярній армії або в інших підрозділах або вступали в новостворені місцеві органи безпеки чи інші про урядові сили. При цьому, чоловіки призовного віку, які не погоджуються на проходження служби, примусово евакуювали з даного району або піддавалися ризику арешту і жорстокого поводження з боку урядових сил, оскільки їх відмова від несення служби найчастіше розглядалася як вираз антиурядових переконань.

За змістом докладу Державного департаменту США про практику захисту прав людини у 2018 році - Сирія (https://www.ecoi.net/en/document/2004226.html) протягом року надходило багато повідомлень про те, що урядові сили порушували угоди про амністію, здійснюючи рейди і кампанії по арештам, зосереджені проти цивільних осіб і минулих філіалів збройних опозиційних угрупувань в районах, які раніше підписували угоди про урегулювання з урядом.

У Резолюції, що прийнята Радою з прав людини 22 березня 2019 року "Положення в галузі прав людини в Сирійській Арабській Республіці" зазначено, що Рада з прав людини висловлює глибоку стурбованість з приводу кількості випадків смерті людей, затриманих сирійськими властями, яке підтверджується направленням ними тисяч повідомлень про смерть, що є додатковим свідченням систематичних порушень міжнародного права прав людини і міжнародного гуманітарного права, і наполегливо закликає їх передати сім`ям свідоцтва про смерть та останки їх родичів, доля яких була з`ясована, в тому числі, які стали жертвами казаней без суду та слідства, невідкладно прийняти всі належні заходи для захисту життя всіх осіб, які зараз тримаються під вартою або місцезнаходження яких невідоме, а також прояснити долю тих, хто безвісно відсутній або все ще тримається у місцях позбавлення волі (https://undocs.org/ru/A/HRC/RES/40/17).

Отже, у разі повернення позивача до Сирії існує реальна загроза його життю, безпеці та свободі через загальнопоширене насильство в Сирії в ситуації внутрішнього збройного конфлікту та систематичного порушення прав людини.

Ситуація в країні походження є доказом того, що суб`єктивні побоювання стати жертвою переслідування внаслідок небажання позивача бути призваним (мобілізованим) на службу в армію є цілком обґрунтованими, тобто підкріплюються об`єктивним положенням у країні.

Колегія суддів вважає хибними доводи скаржника про те, що позивач підпадає під амністію, указ про яку видано президентом Сирії Башар Асад за №18 за 2018 рік, посилаючись на відповідну публікацію в мережі інтернет, з огляду на наступне.

Як вбачається зі змісту такої публікації, роздруківка якої надана до суду, амністія може торкнутися тих, що ухилялися від служби до 09.10.2018.

Однак, станом на час розгляду даної справи позивач перебуває на території України та у разі повернення до країни походження не попаде у сферу дії вказаного указу.

При цьому, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правомірно погодився з посиланням позивача, що відповідачами не була досліджена інформація щодо виконання вказаного указу на практиці.

Крім того, суд звертає увагу на наступну інформацію про яку зазначав позивач, але яка не була взята до уваги відповідачем2:

А). USDOS - Державний департамент США: Звіт про практику в галузі прав людини 2018 - Сирія, 13 березня 2019 року, доступ за посиланням: https ://www .ecoi.net/ en/ document/2004 226 .html

Амністія: У жовтні уряд призначив амністію дезертирам армії та цивільним особам, які уникали військового обов`язку, за умови, що вони звітують про службу протягом чотирьох місяців, якщо вони знаходяться в Сирії та протягом шести місяців, якщо за межами країни. Амністія не охоплює боротьбу проти уряду або приєднання до опозиції, яку розглядає уряд як терористів. ЗМІ повідомили, що біженці були налаштовані скептично, побоюючись примусового призову на військову службу і тюремне ув`язнення. Обмежене звільнення затриманих відбулося в рамках локалізованих угод про врегулювання з урядом. Протягом року зростала кількість повідомлень про те, що урядові сили порушували попередні угоди про амністію шляхом проведення рейдів та арештів, зосереджених проти цивільних та колишніх прихильників збройних опозиційних фракцій у районах, де раніше були підписані урядові угоди про врегулювання. Наприклад, SNHR (Сирійська мережа з прав людини) повідомила, що 14 серпня урядові сили заарештували 80 мирних жителів у передмісті Аль-Ладжат у Дараа.

Б). DIS - Датська імміграційна служба (Автор), DRC - Данська рада у справах біженців (Автор): Сирія, ситуація з безпекою в провінції Дамаск та питання щодо повернення до Сирії, 21 лютого 2019 року, доступ за посиланням: https://www.ecoi.net/en/file/local/2003890/Syrien FFM rapport 2019 Final 31012019.pdf

3. 7.2. Виконання Указу Президента №18/2018

Указ Президента № 18 від 9 жовтня 2018 року передбачає амністію для всіх сирійських чоловіків у Сирії та за П`межами, які ухилялися від військової служби або дезертирували, за умови, що вони звітують про службу протягом чотирьох місяців (якщо вони проживають всередині Сирії) та шести місяців (якщо вони проживають за кордоном). Указ не скасовує їх зобов`язання проходити обов`язкову військову службу, а ті, що ухилялися від служби та дезертири, яких помилували, таким чином, все ж повинні проходити військову службу після звітування. За даними однієї з міжнародних організацій в Сирії, помилувані особи можуть отримати всі цивільні документи, у тому числі паспорт, коли їх статус буде відновлено, однак їм не дозволять займати посади в уряді.

За оцінками COAR, дуже мало людей будуть зацікавлені у використанні загальної амністії; наданої Указом №18. Існує кілька причин. По-перше, амністія не звільняє від призову, а лише від наслідків, пов`язаних із ухиленням від служби чи дезертирством, тобто сплата штрафу та ув`язнення. По-друге, декрети в Сирії ніколи не публікуються з виконавчими вказівками щодо їх застосування та обсягу, що залишає їх відкритими для тлумачення. Наразі тривають дискусії між різними міністерствами щодо сфери дії указу, і, здається, ще немає чіткого розуміння того, які групи осіб мають право на амністію. Чітке розуміння та сформована практика щодо застосування таких указів часто вперше наявна після того, як пройде хоча б один рік, саме тому більшість осіб до таких указів спочатку ставляться з неприхильністю. По-третє, все ще існує притаманний опір призову серед молодих чоловіків, оскільки обов`язок призову розглядається як ризик бути причетним до участі в конфлікті та бути вбитим у ході конфлікту. І, нарешті, заробітна плата солдат, яка виплачується сирійським урядом, становить лише 40 доларів США на місяць, що не є достатньою сумою для тих, хто хоче мати можливість утримувати свої сім`ї.

В) Датська імміграційна служба. Міністерство імміграції та інтеграції. ЗВІТ ПО КРАЇНІ ПОХОДЖЕННЯ. Жовтень 2019. Інформація по країні походження (СОІ). Сирія. Питання щодо військової служби. Звіт ІКП на основі письмових джерел. Жовтень 2019 року. Доступно англійською за адресою: https://www.ecoi.пet/eп/filellocal/2018870/COI syria report тilitary service oct 2019.pdf

«У жовтні 2018 року в циркуляр було включено рішення про виключення імен резервістів, яких шукали для виконання служби. Однак у листопаді була розпочата найбільша в країні резервна кампанія за останні сім років, в ході якої було залучено від 500000 до 800000 чоловіків, у тому числі всіх тих, хто був народжений до 1976 року, вони були визнані резервістами, а їхні імена були внесені до списку розшукуваних резервістів. Отже, в Дамаску це означало, що багато промислових і комерційних об`єктів були порушені через відсутність працівників чоловічої статі, які переховувалися або були примушені йти на військову службу. Люди, віддані сирійському уряду, зустріли цю кампанію з гнівом».

Г). Європейський інститут миру. Повернення біженців до Сирії: небезпека, ризики у сфері безпеки та інформаційна обмеженість. Липень 2019 року. Available іп Eпglish at https://w1,11w. есоі. пet/eпlfi!ellocal/2018602/EJP+ Report+ +Secиrity+aпd+ Refиgee+ Retиrп+iп+Syria+-+ Jиly. pdf

«Додаток 1: Стан повернення

Поріг УВКБ ООН

Повернені повною мірою користуються амністією в Сирії; за винятком тих, кого звинувачують у серйозному порушенні міжнародного гуманітарного права, злочинах проти людства, злочинах, що становить серйозне порушення прав людини, або тяжких загальних злочинах, пов`язаних зі смертю або тяжким тілесним ушкодженням, вчиненими до вигнання або під час його вигнання. Амністія включає тих, хто ухилявся від призовної військової служби чи резервістської служби, дезертирував зі збройних сил, приєднався до недержавного збройного угрупування та виїхав із Сирії незаконно та І або подав заяву про надання притулку за кордоном.

Поточний статус

У Сирії такої амністії не існує. Примусовий призив у війну продовжується по всій країні, навіть протягом б-місячного періоду відкликання, домовленого під час переговорів щодо примирень або повернень. Інформування правоохоронних органів щодо таких осіб продовжується і збільшується як формально, так і неофіційно, в тому числі за допомогою форм повернення та примирення».

У Доповіді Незалежної міжнародної комісії з розслідування подій в Сирійській Арабській Республіці від 31.01.2019р. вказано: https://undocs.org/ru/ A/HRC/40/70

"Хотя акты произвольного задержания по-прежнему совершаются на всей территории Сирийской Арабской Республики всеми сторонами на местах, наиболее широкое распространение это явление получила в период после 2011 года в районах, подконтрольных правительству. В течение рассматриваемого периода наиболее часто произвольны задержаниям подвергались активисты, добровопьцы гражданской обороны, дезертиры и лица, уклоняющиеся от призыва, лица, недавно вернувшиеся на родину, и другие граждане, которые рассматривались властями как сторонники оппозиции".

Крім того, відповідачем-2 не взято до уваги інформацію надану позивачем, зокрема щодо наступного.

19 березня 2020 року УВКБ ООН із супровідним листом 126/20/ОВ на ім`я Голови ДМС України Соколюка М.Ю. офіційно надіслано Тимчасові рекомендації УВКБ ООН щодо потреб шукачів притулку з Сирії у наданні міжнародного захисту: продовження застосування позиції УВКБ ООН 2017 року, лютий 2020.

У вказаному документі міститься оновлений огляд ситуації у сфері безпеки, прав людини та гуманітарної ситуації в Сирії:

Зважаючи на описану ситуацію в Сирії; УВКБ ООН вважає, що рекомендації; надані в останній Позиції з надання Міжнародного захисту, датована листопадом 2017 року (Версія .7), продовжують бути актуальними, у тому числі рекомендації щодо надання права на тримання міжнародного захисту біженцям, наявності внутрішнього переміщення та УВКБ ООН продовжує закликати країни щодо збереження мораторію на примусове повернення до сіх частин країни.

УВКБ ООН продовжує характеризувати переміщення цивільних осіб із Сирії як рух біженців, при цьому переважна більшість сирійських шукачів притулку продовжує мати потребу у міжнародному захисті, виконуючи вимоги щодо визначення біженців, що містяться - статті lA (2) Конвенції 1951 року. Відповідно, УВКБ ООН рекомендує особам, які беруть участь у розгляді заяв про міжнародний захист, поданих шукачами притулку із Сирії; та особам, відповідальним за встановлення державної політики стосовно цього населення, продовжувати покладатися на рекомендації; викладені в Позиції УВКБ ООН у листопаді 2017 року (Версія V).

У світлі складних умов у Сирії; зокрема, безлічі та складності конфліктів, мінливості ситуації з безпекою, повідомляється про високий рівень порушень прав людини та інших зловживань, а також про глибоко вкорінені підозри щодо осіб різної підготовки або походження, УВКБ ООН не вважає за доцільне державам відмовляти особам із Сирії у міжнародному захисті на основі можливості внутрішнього переміщення. Вимоги щодо відповідності не буде дотримано, коли особа буде піддаватися новому ризику серйозної шкоди у запропонованій області переселення, чи то у формі серйозного ризику для життя, безпеки, свободи чи здоров 'я, чи внаслідок серйозної дискримінації; незалежно від того, існує чи ні посилання на одну з груп Конвенції 1951 р. Навіть у виняткових обставинах, де актуальність як вимога досягнута, вимога обірунтованості створює перешкоду застосуванню IFA/IRA, через труднощі, з якими стикаються сирійці в забезпеченні їхнього основного виживання в умовах широко розповсюдженої· та серйозної· гуманітарної кризи, масового руйнування будинків та базової інфраструктури та масштабне внутрішнє переміщення в країні.

УВКБ ООН продовжує закликати країни не повертати насильно сирійських громадян та колишніх резидентів Сирії, в тому числі палестинців, що раніше мешкали у Сирії, на будь-які її частини, незалежно він підконтрольності цієї території уряду або іншій державній чи недержавній установі. УВКБ ООН також продовжує вважати, що було б не доцільним повернення громадян або колишніх жителів Сирії до сусідніх країн та країн, що не є сусідніми в регіоні, якщо не буде встановлено конкретних домовленостей, які гарантують, що ця особа буде повторно прийнята в країну і може знову скористатися міжнародним захистом.

Однак, ДМС України були проігноровані зазначені рекомендації УВКБ ООН за 2020 рік (як і положення позиції УВКБ ООН 2017 року).

Судова колегія звертає увагу на те, що при прийнятті рішення про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту відповідачем-2 прийнято до уваги інформацію, відповідно до якої в м. Хасака повністю перебуває під контролем сирійських урядових сил.

Проте, вказані обставини не можуть свідчити про стабільність ситуації щодо збройного конфлікту на вказаній території на час прийняття відповідачем оскаржуваного рішення. При цьому відповідачем2 не врахована загальної ситуації у країні громадянського походження позивача.

Відповідно до п. 27 Рекомендацій у тих випадках, все більш виключних де критерії включення в міжнародний захист згідно Конвенції 1951 року не будуть дотримані, слід розглядати більш широкі критерії відповідності поняття «біженець», сформульовані в регіональних нормативно-правових актах, що стосуються біженців, або інші форми міжнародного захисту, в тому числі додатковий захист або захист від висилки, основаних на міжнародних або регіональних норми в області прав людини або базуються на нормах національного законодавства.

Згідно п.28 Рекомендації УВКБ до груп осіб, які перебувають під ризиком переслідувань у Сирійській Арабській Республіці, зокрема віднесено осіб, що ухиляються від призову до збройних сил.

Враховуючи викладене, а також те, що позивач може бути призваний до військових лав Сирії у зв`язку із збройним конфліктом, колегія суддів вважає, що повернення позивача у країну походження буде нестерпним та під загрозою безпеки його життю та здоров`ю.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідачем-2 не спростовано відсутність загрози життю, безпеці чи свободі позивача в Сирійській Арабській Республіці через побоювання застосування щодо нього смертної кари чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання.

При цьому, загальновідомим фактом є наявність загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту, в якому перебуває Сирія, а також систематичного порушення прав людини.

Незважаючи на те, що позивач прибув в Україну задовго до того, коли збройний конфлікт у Сирії став таким інтенсивним, це не заперечує того, що ситуація в країні його походження суттєво змінилася після його виїзду і стала небезпечною для життя та безпеки, що також слід враховувати при прийнятті рішення, даючи оцінку поясненням позивача, чому він просить залишитися в Україні як особа яка потребує додаткового захисту.

Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів вважає обгрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що відповідачем-2 під час підготовки висновку на підставі якого було прийнято оскаржуване рішення не в повній мірі було взято до уваги наявну інформацію щодо стану збройного конфлікту в Сирії та щодо зокрема побоювань позивача за своє життя у зв`язку із можливим призовом до лав збройних сил у вказаній країні або притягнення до відповідальності за ухилення від проходження військової служби, що в свою чергу може свідчити про наявність підстав для визнання позивача особою, яка потребує додаткового захисту у розумінні пункту 13 частини 1 статті 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту".

Керуючись принципом верховенства права, гарантованим ст.8 Конституції України та ст.6 КАС України, суд на підставі ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосовує практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості адміністративних актів, однак все ж суди мають проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питання правового спору (п. 111 рішення від 31 липня 2008 року у справі "Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки" (CASE OF DRUZSTEVNI ZALOZNA PRIA AND OTHERS v. THE CZECH REPUBLIC); п. 157 рішення від 21 липня 2011 року у справі "Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру" (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS).

Таким чином, судова колегія звертає увагу на те, що орган міграційної служби повинен мотивувати своє рішення (висновок) і суд має право контролювати обґрунтованість такого рішення, тобто наведення органом міграційної служби доказів на підтвердження обставин, які вважає встановленими. Ненадання таких доказів є підставою для визнання рішення органу міграційної служби необґрунтованим, а, відтак, - протиправним.

Проте, приймаючи оскаржуване рішення, відповідач-2 не проаналізував належним чином інформацію, повідомлену позивачем в заяві про надання статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, анкеті та протоколах співбесід, а також не врахував поточної та актуальної інформації по ситуації в Сирії й не спростував можливість загрози життю позивача, його безпеці чи свободі в країні походження в разі повернення.

Відповідачем-2 не надано оцінки інформації про безпекову ситуацію, ситуацію із дотриманнями прав людини та можливість стати жертвою переслідувань через небажанням проходити військову службу у лавах урядової армії під час громадянської війни, хоча щодо вказаних обставин існує чимало такої інформації та використовує інформаційні джерела, які не є інформацією про країну походження.

Відповідно до частини 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що у даній справі відповідачем-2 не доведено правомірності наказу УДМС в Полтавській області про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту від 04.03.2020 № 48.

Беручи до уваги викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що наказ Управління Державної міграційної служби України в Полтавській області № 48 від 04.03.2020 прийнято відповідачем не на підставі, не у спосіб, що визначені Законом України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", та необґрунтовано, тобто без урахування всіх обставин, що мали значення для прийняття рішення, а тому вимоги про його скасування є такими, що підлягають задоволенню.

Враховуючи, що відповідно до пункту 2 частини 1 статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень, обираючи належний спосіб захисту порушеного права позивача, суд першої інстанції правомірно, відповідно до частини 2 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України, з метою ефективного захисту прав та інтересів позивача вийшов за межі позовних вимог, визнав протиправним та скасував наказ Управління Державної міграційної служби України в Полтавській області № 48 від 04 березня 2020 року.

Надаючи оцінку вимозі зобов`язати Управління Державної міграційної служби України в Полтавській області прийняти рішення про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту стосовно ОСОБА_1 , колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до Рекомендацій Ради Європи N R(80)2 щодо здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої РАдою 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Під дискреційними повноваженнями слід розуміти надання органу або посадовій особі повноважень діяти на власний розсуд в межах закону. Зокрема, дискреційні повноваження полягають у тому, що суб`єкт владних повноважень може обирати у конкретній ситуації альтернативне рішення, яке є законним.

Дискреційні повноваження - це комплекс прав і зобов`язань представників влади як на державному, так і на регіональному рівнях, у тому числі представників суспільства, яких уповноважили діяти від імені держави чи будь-якого органу місцевого самоврядування, що мають можливість надати повного або часткового визначення і змісту, і виду прийнятого управлінського рішення. Також ця особа може вибирати рішення у передбачених для конкретних ситуацій нормативно-правових актах або схожих документах.

Тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за конкретних обставин, та яке захистить або відновить порушене право.

Адміністративний суд під час розгляду та вирішення публічно-правових спорів перевіряє, чи рішення суб`єкта владних повноважень прийняте у межах законної дискреції. При цьому, відповідно до правил правозастосування практики Європейського суду з прав людини, суд не може своїм рішенням підмінити рішення суб`єкта владних повноважень.

Суд може ухвалити постанову про зобов`язання відповідача прийняти рішення певного змісту за винятком випадків, коли суб`єкт владних повноважень відповідно до закону приймає рішення на власний розсуд.

Суд не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймати замість нього рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, і давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, що належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень, оскільки такі дії виходять за межі визначених йому повноважень законодавцем.

Отже, адміністративний суд, у справах щодо оскарження рішень суб`єктів владних повноважень, виконуючи цілі, встановлені адміністративним судочинством щодо перевірки відповідності їх прийняття (вчинення) передбаченим частиною 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України критеріям, не втручається і не може втручатися в дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.

Суд першої інстанції правомірно вказав на те, що питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, віднесено виключно до компетенції Державної міграційної служби України та не входить до компетенції суду.

Відповідно до ч. 2 ст. 9 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Враховуючи вищезазначене, оскільки суд не може перебирати на себе функцій суб`єкта владних повноважень в реалізації відповідних управлінських функцій і вирішенні питань, віднесених до виключної компетенції такого суб`єкта, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правомірно дійшов висновку про необхідність зобов`язання Управління Державної міграційної служби України в Полтавській області повторно розглянути заяву ОСОБА_1 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Розглянувши подані учасниками справи документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції про часткове задоволення позовних вимог.

Отже, колегія суддів переглянувши рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог, вважає, що при його прийнятті суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження в ході розгляду справи судом апеляційної інстанції, спростовані зібраними по справі доказами та встановленими обставинами, з наведених підстав висновків суду не спростовують.

Відповідно до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно ч. 1 ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Зважаючи на встановлені обставини справи, колегія суддів дійшла висновку, що рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 11.08.2020 року по справі № 440/2883/20 прийнято з дотриманням норм чинного процесуального та матеріального права і підстав для його скасування не виявлено.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління Державної міграційної служби України в Полтавській області залишити без задоволення.

Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 11.08.2020 року по справі № 440/2883/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя В.А. Калиновський
Судді З.О. Кононенко Я.М. Макаренко
Повний текст постанови складено 17.12.2020 року