Справа № 160/6833/20
Суддя: Бондар Марина Володимирівна
Дата ухвалення: 2020-11-24 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 листопада 2020 року Справа № 160/6833/20
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Бондар М.В.
при секретарі судового засідання Жарій О.І.
представника відповідача -1 Богомол О.М.
представник третьої особи Богомол О.М.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Дніпрі адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до відповідача-1: Дніпропетровської обласної прокуратури, відповідача-2: Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Офіс Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, та стягнення середнього заробітку, -
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовною заявою до відповідача-1: прокуратури Дніпропетровської області (далі - відповідач-1), відповідача-2: Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (далі відповідач-2), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Офіс Генерального прокурора (далі - третя особа), в якій позивач, з урахуванням уточненої позовної заяви, просить:
- визнати протиправним та скасувати рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (кадрової комісії №1) від 02.04.2020 року №127 Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області О. Панченка від 18.05.2020 року №497к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу роботи з кадрами прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури;
- поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу роботи з кадрами прокуратури Дніпропетровської області, яку він займав станом на 25.05.2020 року або рівнозначній посаді та органах прокуратури;
- стягнути з прокуратури Дніпропетровської області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 26.05.2020 року по день винесення рішення судом.
В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що наказом прокурора Дніпропетровської області від 17.06.2003 року №624 ОСОБА_1 був прийнятий на роботу до органів прокуратури Дніпропетровської області на посаду старшого слідчого прокуратури м. Марганця Дніпропетровської області. Наказом прокурора Дніпропетровської області від 14.11.2018 року №1448к позивача було призначено на посаду заступника начальника відділу роботи з кадрами прокуратури Дніпропетровської області. Наказом прокурора Дніпропетровської області О. Панченка від 18.05.2020 року №497к позивача звільнено з посади заступника начальника відділу роботи з прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури. Вищезазначений наказ прокурора Дніпропетровської області, виданий на підставі пункту 7 частини 1 статті 11, пункту 2 частини 2 статті 41 Закону України «Прокуратуру», підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури». Вважає наказ прокурора Дніпропетровської області від 18.05.2020 року №497к таким, що прийнятий з порушеннями чинного законодавства, оскільки в наказі не зазначено конкретної законодавчої підстави для його звільнення, в той час, як пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», на який міститься посилання у спірному наказі, як на підставу звільнення, передбачено дві окремі підстави для звільнення прокурора, які відокремлені сполучником «або», що покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цією нормою закону. Водночас, станом на день звільнення позивача були відсутні всі передбачені пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» підстави для звільнення, оскільки реорганізація або ліквідація органів прокуратури місця не мала, а відбулося фактично перейменування органу прокуратури; скорочення посади прокурора, яку обіймав позивач до звільнення, також не проводилось, а прокуратура Дніпропетровської області не перебуває у стадії ліквідації або реорганізації. Крім того, позивач зазначив, що відповідачем грубо порушено права позивача, як працівника, що передбачені Кодексом законів про працю України (далі КЗпП України), а саме: відповідач не попереджав позивача про наступне вивільнення не пізніше ніж за два місяці до цього; ОСОБА_1 не запропоновано іншу посаду за кваліфікацією для можливого переведення на неї; відповідачем не враховано наявність у позивача переважного права на залишення на роботі тощо. Закон України №113-ІХ від 19.09.2019 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі Закон №113-ІХ), на підставі якого проведено атестацію позивача, на думку останнього, є таким, що суперечить Конституції України, оскільки внаслідок його прийняття стосовно працівників прокуратури обмежена дія трудового законодавства щодо забезпечення повного змісту права на працю та його гарантій, у зв`язку із чим згідно з приписами частини 4 статті 7 Кодексу адміністративного судочинства України, приписи Закону №113-ІХ під час розгляду цієї справи не повинні застосовуватися. Водночас, власне сама атестація працівників прокуратури, за результатами якої видано оскаржувані рішення, передбачена Законом №113-ІХ, містить ознаки дискримінації. Форма заяви про участь в цій атестації, яку позивача, за його твердженням, змусили подати, суттєво обмежує йоїї права та свободи, в тому числі гарантовані статтею 43 Конституції України та статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, оскільки містить явно дискримінаційні формулювання, які апріорі ставлять позивача у положення, коли він позбавлений будь-якої можливості захистити свої права, честь та гідність від будь-якого обвинувачення. Зважаючи на протиправність оскаржуваних рішень та незаконність звільнення позивача з займаної посади, позивач просить суд поновити його порушені права шляхом поновлення на займаній посаді та стягнення з прокуратури Дніпропетровської області на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Ухвалою суду від 20.07.2020 року прийнято позовну заяву та призначено справу до розгляду за правилами загального позовного провадження з проведенням підготовчого засідання 18.08.2020 року.
14.08.2020 року до канцелярії суду від Офісу Генерального прокурора надійшли письмові пояснення. В обгрунтування своєї позиції Офіс Генерального прокурора зазначив, що доводи позивача відносно того, що запроваджена Законом №113-ІХ атестація прокурорів є порушенням його конституційних прав і свобод не ґрунтуються на вимогах закону, оскільки атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок, яка передбачена частиною 6 статті 96 КЗпП України, положення якого поширюються і на державних службовців, з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу»; при цьому атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема, «Про державну податкову службу в Україні» (стаття 15), «Про прокуратуру» (стаття 46) тощо. Отже, проведення атестації прокурорів не є дискримінацією. Позивачем подано у встановлений законодавством строк і за встановленою формою заяву про намір пройти атестацію, на підставі якої ОСОБА_1 допущено до проведення атестації. За наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивач набрав 67 балів, що є менше прохідного балу, для успішного складання іспиту (70 балів) і його не допущено до проходження наступного етапу атестації. Ці результати відображені у відповідній відомості, у якій ОСОБА_1 поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність. Відповідно до пункту 7 розділу І Порядку якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. Втім, у примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора відсутні. Ураховуючи викладене, оскаржуване рішення першої кадрової комісії від 02.04.2020 року №127 прийнято на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом. Також, Офіс Генерального прокурора зауважував, що у наказі про звільнення позивача підставу звільнення сформульовано відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, оскільки у даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення ОСОБА_1 на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації. У зв`язку із цим доводи позивача про відсутність факту ліквідації чи реорганізації прокуратури області під час його звільнення та відсутність підстав для звільнення не можуть братися до уваги. Разом з цим, норми КЗпП України не застосовуються до спірних правовідносин, оскільки вони є нормами загальними, в той час, як пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми КЗпП України підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі. Крім того, внесено зміни до статей 32 та 40 КЗпП України, згідно з якими переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус, особливості звільнення окремих категорій працівників встановлюється законом, що визначає їх статус. Частиною 5 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження. Також зазначено, що поновлення позивача на посаді в обласній прокуратурі є неможливим, оскільки позивач не пройшов атестацію. За наведених обставин, підстави для задоволення позовних вимог відсутні.
18.08.2020 року оголошено перерву у підготовчому засіданні до 15.09.2020 року.
28.08.2020 року позивач надав до суду відповідь на відзив, в якій підтримав позовні вимоги викладені в позовній заяві.
14.09.2020 року позивачем надано до суду відповідь на пояснення третьої особи, в якій ОСОБА_1 викладено позицію, аналогічну зазначеній у позовній заяві.
22.09.2020 року до канцелярії суду від позивача надійшло клопотання про заміну відповідача у справі, яке в підготовчому засіданні задоволено та замінено прокуратуру Дніпропетровської області на Дніпропетровську обласну прокуратуру, оскільки відповідно до наказу Генерального прокурора від 03.09.2020 року №410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» перейменовано без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань юридичну особу «Прокуратура Дніпропетровської області» у «Дніпропетровська обласна прокуратура».
29.09.2020 року продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів та оголошено перерву до 13.10.2020 року.
13.10.2020 року оголошено перерву у підготовчому засіданні до 27.10.2020 року.
27.10.2020 року оголошено перерву у підготовчому засіданні до 10.11.2020 року.
10.11.2020 року закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті на 24.11.2020 року.
19.11.2020 року до суду від позивача надійшли письмові пояснення, які судом не взяті до уваги, скільки подані до суду після закриття підготовчого провадження.
24.11.2020 року позивач надав до суду засобами електронного зв`язку клопотання про розгляд справи за його відсутності; представник відповідача-2 у судове засідання не з`явився, правом на подання відзиву на позовну заяву не скористався, при цьому судом встановлено, що наказом Генерального прокурора від 02.06.2020 року №259 визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора №77 від 07.02.2020 року про створення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур.
24.11.2020 року у судовому засіданні представник відповідача -1 та третьої особи проти позову заперечувала та просила повністю відмовити у задоволенні позовних вимог.
Заслухавши пояснення представника відповідача-1 та третьої особи, дослідивши матеріали справи та надані сторонами докази, а також проаналізувавши зміст норм матеріального та процесуального права, що регулюють спірні правовідносини, суд доходить висновку про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі, з огляду на таке.
Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що на підставі наказу від 17.06.2003 року №624 ОСОБА_1 був прийнятий на роботу до органів прокуратури Дніпропетровської області на посаду старшого слідчого прокуратури м. Марганця Дніпропетровської області. Наказом прокурора Дніпропетровської області від 14.11.2018 року №1448к позивача було призначено на посаду заступника начальника відділу роботи з кадрами прокуратури Дніпропетровської області., що підтверджується записами трудової книжки позивача серії НОМЕР_1 .
11.10.2019 року ОСОБА_1 подав заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т.2 а.с.32).
Рішенням Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №127 від 02.04.2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» заступник начальника відділу роботи з кадрами прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 , за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту; не був допущений до проходження наступних етапів атестації (т.1 а.с.31).

Наказом прокуратури Дніпропетровської області №497к від 18.05.2020 року керуючись пунктом 7 частини 1 статті 11, пункту 2 частини 2 статті 41 Закону України «Прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника відділу роботи з кадрами прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 25.05.2020 року (т.1 а.с.29).

Незгода ОСОБА_1 з вищевказаними рішенням Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №127 від 02.04.2020 року та наказом прокуратури Дніпропетровської області №497к від 18.05.2020 року, стали підставою для звернення позивача до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зважає на таке.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» №1697-VІІ від 14.10.2014 року.

Згідно з частиною першою статті 4 вказаного Закону організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до частини першої статті 7 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції, діючій до внесення змін Законом № 113-IX) систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Законом № 113-IX, який набрав чинності 25.09.2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв`язку з цим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону України «Про прокуратуру».

Так, відповідно до підпункту 2 пункту 21 Закону №113-IX у Законі України «Про прокуратуру»: у статті 7 у частині першій пункт 1 викласти в такій редакції: « 1) Офіс Генерального прокурора»; у пункті 2 слово «регіональні» замінити словом «обласні»; у пункті 3 слово «місцеві» замінити словом «окружні»; пункт 4 виключити.

Отже, згідно з частиною першою статті 7 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції Закону №113-IX) систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Згідно з пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункти 9, 10, 12 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).

Таким чином, процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом №113-IX та вищенаведеними нормами цього Закону визначено основну її мету, а саме: проходження прокурорами атестації з метою подальшого несення служби в органах прокуратури.

Згідно з частиною другою статті 9 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції Закону №113-IX) усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Виданий на виконання пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX наказ Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 року оприлюднений державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора 04.10.2019 року та позивач з його змістом ознайомлений.

При цьому, суд вважає безпідставними доводи позивача відносно того, що Порядок №221 не є джерелом права у розумінні статті 7 Кодексу адміністративного судочинства України, оскільки не пройшов процедуру державної реєстрації нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади та порушує Положення про порядок підготовки та подання на державну реєстрацію нормативно-правових актів Генеральної прокуратури України, яке затверджено наказом Генерального прокурора України №233 від 08.08.2017 року, з огляду на таке.

Відповідно до підпункту 5 пункту 21 розділу ІІ Закону України №113-IX внесено зміни до статті 9 Закону України «Про прокуратуру», нормами якої вже не передбачено обов`язковість державної реєстрації наказів Генерального прокурора нормативно-правового змісту.

За змістом приписів зміненої статті 9 Закону України «Про прокуратуру» накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення. Накази Генерального прокурора або їх окремі частини можуть бути оскаржені фізичними та юридичними особами до адміністративного суду в порядку, встановленому законом.

При цьому, Указом Президента України від 03.10.1992 року №493/92 «Про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади» установлено, що з 01.01.1993 року нормативно-правові акти, які видаються міністерствами, іншими органами виконавчої влади, органами господарського управління та контролю і які зачіпають права, свободи й законні інтереси громадян або мають міжвідомчий характер, підлягають державній реєстрації.

Зважаючи на те, що органи прокуратури не належать до міністерств, інших органів виконавчої влади, наказ Генерального прокурора нормативно-правового змісту не підлягає державній реєстрації.

Крім того, наказом Генерального прокурора від 18.02.2020 року №95 визнано таким, що втратило чинність Положення про порядок підготовки та подання на державну реєстрацію нормативно-правових актів Генеральної прокуратури України, яке затверджено наказом Генерального прокурора України №233 від 08.08.2017 року, отже, посилання позивача на це Положення є безпідставним.

Відповідно до пунктів 1, 9 та 10 розділу I Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Судом встановлено, що наказом Генерального прокурора №77 від 07.02.2020 року створено Першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур і затверджено її склад.

Як зазначалося вище, судом також встановлено, що ОСОБА_1 подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію від 11.10.2019 року на адресу Генерального прокурора, яка за формою та змістом відповідає нормам Закону №113-IX та Порядку №221.

Так, зі змісту вказаної заяви слідує, що позивач погодився та ознайомився з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора; позивач усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого етапу атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX, позивача буде звільнено з посади прокурора.

При цьому, судом під час розгляду справи не встановлено наявності примусу відносно позивача стосовно написання вказаної заяви. Доказів зворотного позивачем не надано.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

Пунктами 1 та 2 розділу ІІ Порядку №221 передбачено, що після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Як слідує з пояснення третьої особи, для складення іспиту першого етапу атестації прокурорів регіональних прокуратур застосовано інформаційну систему «Аналітична система оцінки знань», яку створено на замовлення Національної академії прокуратури України. Виключні майнові права на «Аналітичну систему оцінки знань» належать Академії. До роботи над запитаннями для іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону відповідності здійснювати повноваження прокурора залучалися різні міжнародні партнери, які надавали технічну допомогу в упорядкуванні тестів та перевірку їх на відповідність нормам законодавства України. Тести розроблялися і направлялися Національною академією прокуратури України, яка на той момент містила науковий компонент.

Судом встановлено, що згідно з пунктом 2 розділу II Порядку №221 перелік тестових питань для іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора під час проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил, затверджено Генеральним прокурором та оприлюднено 21.02.2020 року на веб-сайті Офісу Генерального прокурора у рубриці «НАКАЗИ ТА ІНШІ ДОКУМЕНТИ ГЕНЕРАЛЬНОГО ПРОКУРОРА ЩОДО АТЕСТАЦІЇ ПРОКУРОРІВ РЕГІОНАЛЬНИХ ПРОКУРАТУР», а також в рубриці «Новини» від 21.02.2020 року.

При цьому, суд зауважує, що пунктом 2 розділу II Порядку №221 чітко не визначено яким саме чином має бути здійснено затвердження переліку тестових питань для іспиту Генеральним прокурором (шляхом видання відповідного наказу, грифом затвердження тощо).

Натомість, пунктом 9.28.1 Тимчасової інструкції з діловодства в органах прокуратури України, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України від 12.02.2019 року №27 передбачено, що документ може бути затверджений двома способами: грифом затвердження або виданням відповідного наказу.

Відтак перелік тестових питань для іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора під час проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур затверджено Генеральним прокурором 21.02.2020 року відповідним грифом.

Таким чином, суд вважає безпідставними доводи позивача про те, що на момент проходження позивачем атестації невідомо ким затверджено та складено перелік питань у 1 етапі тестування; ким ці питання проаналізовано щодо правильності варіантів відповідей на кожне питання; яким чином відбувалось технічне фіксування даного етапу тестування, оскільки судом встановлено, що тестові питання для перевірки знань та вмінь у застосуванні закону в рамках атестації прокурорів регіональних прокуратур, затверджені Генеральним прокурором відповідно до вимог чинного законодавства та розміщенні на сайті Генеральної прокуратури своєчасно.

При цьому, судом встановлено та позивачем не заперечується, що під час складання тестування та безпосередньо після його завершення позивач зі скаргами до членів кадрової комісії стосовно некоректності формулювання питань, їх двозначності або неправильності відповідей на них не звертався. Доказів протилежного суду не надано.

Згідно з пунктом 3 розділу ІІ Порядку №221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Пунктом 4 розділу ІІ Порядку №221 встановлено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Відповідно до пункту 5 розділу ІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Судом встановлено, що відповідно до Відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, копія якої міститься в матеріалах справи, ОСОБА_1 (службове посвідчення № НОМЕР_2 ) присвоєно логін НОМЕР_3 і за результатами цього тестування ним набрано 67 балів, що підтверджено особистим підписом у вказаній Відомості (т.2 а.с. 33).

До матеріалів справи також долучено інформацію (роздруківку) про деталі іспиту позивача, з якої слідує, що користувач з логіном НОМЕР_4 набрав 67 балів, при цьому, наведено перелік питань, що були поставлені перед позивачем; варіанти відповідей на кожне з питань із зазначенням вірного; перелік наданих на ці питання відповідей безпосередньо позивачем (т.2 а.с.35-45).

При цьому, доводи позивача відносно неможливості підтвердження того, що саме ним набрано вищевказаний результат (67 балів) за результатами тестування, є безпідставними, оскільки персональні дані, які дозволяють ідентифікувати особу прокурора, містяться на паперових Відомостях про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, в якій, як зазначено вище, самим позивачем було вказано самостійно обраний логін, підтверджений його особистим підписом, який в подальшому використовувався для реєстрації в програмному забезпеченні для тестування шляхом введення цього логіну та самостійно обраного паролю, і саме користувач із цим логіном відповідно до інформації (роздруківки) про деталі іспиту набрав 67 балів.

Водночас, у примітках до вказаної Відомості позивач не вказав будь-яких зауважень стосовно процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування. Акти щодо збою в роботі комп`ютерної техніки, з використанням якої проводилося тестування, скарги стосовно процедури проведення цього тестування тощо позивачем не складалися та не подавалися.

Протоколом №7 засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.04.2020 року затверджено Список осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів, до якого включено позивача.

Зважаючи на те, що судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, встановленого пунктом 4 розділу ІІ Порядку №221, суд доходить висновку про обґрунтованість, мотивованість та законність прийнятого на підставі пункту 5 розділу ІІ Порядку №221 рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №127 від 02.04.2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», відповідно до якого ОСОБА_1 не був допущений до проходження наступних етапів атестації та визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію, а, отже, про відсутність підстав для визнання цього рішення протиправним та його скасування, тому у задоволенні цієї частини позовних вимог слід відмовити.

Як слідує з оскаржуваного наказу прокуратури Дніпропетровської області №497к від 18.05.2020 року про звільнення позивача з посади та органів прокуратури, цей наказ видано на виконання вимог пункту 7 частини 1 статті 11, пункту 2 частини 2 статті 41 Закону України «Прокуратуру», підпункту 2 пункту 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Згідно з частиною 3 статті 16 Закону України «Про прокуратуру» прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

При цьому, згідно з пунктом 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Як зазначено вище, у спірному наказі про звільнення позивача підставу звільнення сформульовано відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

Отже, у даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є саме рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №127 від 02.04.2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Доводи позивача щодо відсутності у спірному наказі про звільнення №497к від 18.05.2020р. конкретної законодавчої підстави для його звільнення, передбаченої пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (реорганізація або ліквідація органів прокуратури чи скорочення посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Дніпропетровської області, яку обіймав позивач до звільнення), є безпідставними, оскільки, як зазначено вище, Закон №113-IX пов`язує звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» не з рішенням про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури або зі скороченням кількості прокурорів органу прокуратури, а, насамперед, з неуспішним проходженням прокурором атестації, яка є складовою частиною процесу реформування органів прокуратури, введеного Законом №113-IX з дня набрання ним чинності.

Таким чином, за чітко визначеною нормою закону моментом звільнення у даному конкретному випадку є не завершення процесу ліквідації органу прокуратури, завершення процесу реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події неуспішного проходження атестації, встановленого відповідним рішенням кадрової комісії.

З позовної заяви слідує, що доводи, якими позивач обґрунтовує свою позицію та необхідність скасування оскаржуваного наказу, фактично свідчать про його незгоду із положеннями Закону №113-ІХ, які, на думку позивача, порушують його права та гарантії, що визначені Конституцією України та міжнародними актами, а власне сама атестація працівників прокуратури, за результатами якої видано оскаржувані рішення, передбачена Законом №113-ІХ, містить ознаки дискримінації.

З цього приводу суд зазначає, що положення Закону №113-IX є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались, а тому відсутні правові підстави для їх незастосування.

Також слід зазначити, що Конституційний Суд України у Рішенні від 08.07.2003 року №15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що «атестація» є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема: «Про державну податкову службу в Україні» (стаття 15), «Про прокуратуру» (статті 46), «Про статус суддів» (глава VII)» (абзац п`ятий підпункту 5.1 пункту 5 мотивувальної частини).

Відповідно до статті 7 Конвенції Організації Об`єднаних Націй проти корупції, ратифікованої Україною 18.10.2006 року, держава може встановлювати спеціальні вимоги (обмеження) до державних посадових осіб, критерії стосовно кандидатів і виборів на державні посади.

У пункті 6 Резолюції Парламентської Асамблеї Ради Європи від 15.12.2008 року №1165 (1998) вказано, що публічні особи повинні усвідомлювати, що особливий статус, який вони мають у суспільстві, автоматично збільшує рівень тиску на приватність їхнього життя.

У цьому контексті варто наголосити, що посадові особи повинні усвідомлювати публічний характер своєї діяльності та миритися із певними обмеженнями чи втручанням в окремі права.

Статтею 1 Конвенції Міжнародної Організації Праці №11 про дискримінацію в галузі права та занять 1958 року встановлено, що будь-яке розрізнення, недопущення або перевага відносно певної роботи, що ґрунтується на її специфічних вимогах, дискримінацією не вважається.

При цьому, Конституційний Суд України у Рішенні від 07.07.2004 року №14-рп/2004 зазначав, що конституційний принцип рівності не виключає можливості законодавця при регулюванні трудових відносин встановлювати певні відмінності у правовому статусі осіб, які належать до різних за родом і умовами діяльності категорій, у тому числі вводити особливі правила, що стосуються підстав і умов заміщення окремих посад, якщо цього вимагає характер професійної діяльності.

Запроваджені Законом №113-ІХ порядок та умови проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур є однаковими для всіх прокурорів, ним встановлено рівні умови проходження атестації та однакові для всіх наслідки неуспішного її проходження - звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», та сам Закон №113-ІХ, як зазначено вище, неконституційним не визнавався та є чинним.

Суд зауважує, що під час вирішення справ щодо звільнення публічних службовців, пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція неодноразово висловлена Верховним Судом України та Верховним Судом, в тому числі і у постановах від 17.02.2015 року у справі № 21-8а15 та від 07.03.2018 року у справі №807/211/17, яка враховується судом при розгляді цієї справи, відповідно до частини 5 статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України.

Враховуючи, що норми Закону України «Про прокуратуру», які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі і КЗпП України, у даному випадку застосуванню підлягають саме норми вищевказаного Закону.

Крім того, судом встановлено, що законодавцем внесено зміни до статей 32 та 40 КЗпП України.

Так, згідно з частиною п`ятою статті 32 КЗпП України переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус.

Частиною п`ятою статті 40 КЗпП України передбачено, що особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої-третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Водночас, частиною п`ятою статті 51 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

У зв`язку із цим суд відхиляє доводи позивача щодо необхідності застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства щодо персонального попередження про наступне вивільнення не пізніше ніж за два місяці до цього; пропозиції іншої посади за кваліфікацією для можливого переведення на неї; врахування наявності у позивача переважного права на залишення на роботі тощо, оскільки викладені питання врегульовані спеціальним законодавством.

Також суд зауважує, що пунктом16 розділу І Закону №113-ІХ внесено зміни до розділу V «Прикінцеві положення» Закону України «Про професійний розвиток працівників», згідно з якими розділ V вказаного Закону доповнено пунктом 11, відповідно до якого положення цього Закону не поширюються на проведення атестації прокурорів, що здійснюється відповідно до розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.

Зважаючи на те, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, яке, в свою чергу, визнане судом правомірним та обгрунтованим, та відповідно до прямої вказівки в законі, а саме: згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX є підставою для звільнення прокурора з займаної посади саме на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», суд доходить до висновку, що наказ прокуратури Дніпропетровської області №497к від 18.05.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу роботи з кадрами прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», виданий у відповідності до вимог чинного законодавства, а тому підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні, отже, суд відмовляє і у задоволенні цієї частини позовних вимог ОСОБА_1 , а також і у задоволенні похідних від цієї позовної вимоги вимог про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Таким чином, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Зважаючи на те, що позивач звільнений від сплати судового збору відповідно до пункту 1 частини 1 статті 5 Закону України «Про судовий збір», а відповідачем не надано доказів понесення ним будь-яких судових витрат, судові витрати відповідно до вимог статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України не розподіляються.

Керуючись ст. ст. 242-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_1 ; реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_5 ) до відповідача-1: Дніпропетровської обласної прокуратури (адреса: 49044. м. Дніпро, пр. Д.Яворницького,38; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України: 02909938), відповідача-2: Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (адреса: 01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України: 00034051), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Офіс Генерального прокурора (адреса: 01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України: 00034051) - відмовити повністю.

Розподіл судових витрат не здійснювати.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржено в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно - телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується в апеляційному порядку до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 частини 1 розділу VII Перехідні положення Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення в повному обсязі складено 22.12.2020 року (у зв`язку з перебуванням судді у щорічній відпустці).

Суддя М.В. Бондар