Справа № 640/1208/20
Суддя: Лічевецький Ігор Олександрович
Дата ухвалення: 2020-12-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 640/1208/20 Суддя (судді) першої інстанції: Аблов Є.В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2020 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд в складі: головуючого - судді Лічевецького І.О., суддів - Шурка О.І., Оксененка О.М., при секретарі - Рейтаровській О.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні за апеляційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 08 вересня 2020 року адміністративну справу позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання незаконним та скасування рішення кадрової комісії, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом у якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії № 5 від 19.12.2019 р. № 26 про неуспішне проходження ним атестації;

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора № 2109ц від 21.12.2019 р. про звільнення позивача із займаної посади;

- поновити його на посаді заступника начальника Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності - начальника управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Генеральної прокуратури України з 24 грудня 2019 р.;

- стягнути на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.

На обгрунтування своїх вимог позивач зазначав, що рішення Кадрової комісії є упередженим, протизаконним та таким, що не відповідає фактичним обставинам справи.

Також, ОСОБА_1 вважав, що наказ Генерального прокурора № 2109ц від 21.12.2019 р. не містить посилання на конкретну підставу для звільнення.

Позивач звертав увагу на те, що Генеральна прокуратура не перебуває в стані припинення, а отже, на його думку, відсутні підстави для звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Насамкінець, ОСОБА_1 посилався на те, що на дату видання наказу про його звільнення не було утворено Офіс Генерального прокурора, а відтак Кадрова комісія не має відношення до останнього.

Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 08 вересня 2020 р. адміністративний позов задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії №5 від 19.12.2019 р. №26 «Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації». Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора № 2109ц від 21.12.2019 р. «Про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади та органів прокуратури». Поновлено позивача в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді заступника начальника Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності - начальника управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Генеральної прокуратури України та органах прокуратури з 24 грудня 2019 року. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 1 560 365 грн.16 коп. без урахування обов`язкових відрахувань.

В апеляційній скарзі відповідач, посилаючись на порушення окружним адміністративним судом норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати згадане рішення та ухвалити постанову про відмову у задоволенні позову.

Зокрема, відповідач стверджує про помилковість висновку суду попередньої інстанції щодо не відповідності рішення кадрової комісії критеріям обгрунтованості та безсторонності, оскільки на підставі досліджених матеріалів атестації у Комісії були обгрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності. При цьому, обсяг мотивів, які повинна навести у рішенні кадрова комісія, жодними чинними нормативно-правовими актами не визначено.

За твердженням Офісу генерального прокурора суд не наділений повноваженнями здійснювати переоцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, оскільки такі дискреційні повноваження мають виключно члени кадрової комісії.

Апелянт зазначає, що в силу приписів пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України є підставою для його звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» і такої умови, як прийняття рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів законом не передбачено.

Скаржник звертає увагу на те, що ОСОБА_1 не був переведений на посаду в Офісі Генерального прокурора, а тому і поновлення його в Офісі Генерального прокурора, без проходження атестації, є неможливим.

Насамкінець, відповідач посилався на помилковість висновків суду першої інстанції про необхідність поновлення позивача з 24.12.2019 р., оскільки цей день є останнім робочим днем ОСОБА_1 , та на неправильність розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу внаслідок застосування коефіцієнту підвищення та не врахування обмеження заробітної плати на період дії карантину.

Перевіривши повноту встановлення окружним адміністративним судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, Шостий апеляційний адміністративний суд дійшов наступного.

Судом попередньої інстанції встановлено, що з вересня 1995 р. ОСОБА_1 працює в органах прокуратури.

Наказом № 1044ц від 01.08.2016 р. позивача призначено на посаду заступника начальника Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності - начальника управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Генеральної прокуратури України.

15 жовтня 2019 р. позивач звернувся до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

За даними протоколу № 10 від 19 грудня 2019 р. у цей день відбулося засідання кадрової комісії № 5 на якому розглядались результати проведення співбесіди та виконання письмового практичного (ситуаційного) завдання та оцінки рівня володіння практичними вміннями та навичками, а також відповідності вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, зокрема, ОСОБА_1

19 грудня 2019 р. кадровою комісією № 5 прийнято рішення № 26 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

Згідно цьому рішення під час проведення співбесіди комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, зокрема:

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обгрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, зокрема, у зв`язку з низьким рівнем знань Конституції, законів України з питань виконання функцій, організації та діяльності прокуратури, прокурорів, міжнародних договорів стосовно захисту прав, основоположних свобод людини та доброчесності.

Виходячи з наведеного комісія дійшла висновку про те, що позивач не пройшов атестацію.

На підставі рішення кадрової комісії № 5 Генеральним прокурором видано наказ № 2109ц від 21.12.2019 р.

Цим наказом ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності - начальника управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 24 грудня 2019 р. на підставі статті 9, пункту 2 частини другої статті 41 Закону України «Про прокуратуру», підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 р. № 1697-VII.

До 25.09.2019 р. частиною 1 статті 7 Закону України «Про прокуратуру» визначалось, що систему прокуратури України становлять: Генеральна прокуратура України; регіональні прокуратури; місцеві прокуратури; військові прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX (надалі за текстом - «Закон № 113-IX») були внесені зміни у названий закон.

Відповідно до цих змін систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Пунктом 6 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX установлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Згідно пункту 7 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно пункту 9 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

За змістом пунктів 10, 11 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 12 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX визначено, що предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.

Відповідно до пункту 13 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX атестація прокурорів включає такі етапи: складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Згідно пункту 16 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Відповідно до пункту 17 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

За приписами підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Згідно пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Порядок проходження прокурорами атестації затверджено наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 р. (надалі за текстом - «Порядок»).

Відповідно до пункту 2 Порядку атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Згідно пункту 8 Порядку за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації; рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пунктів 15, 16 Порядку після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання. Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 3 частини 2 статті 2 КАС України установлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Тобто, законодавець вимагає наявність мотивів як обов`язкової складової ухвалених суб`єктом владних повноважень рішень.

Разом з тим, в оскаржуваному рішенні № 26 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» кадрова комісія обмежилась лише посиланням на те, що у неї «наявні обгрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності».

У постанові від 26 травня 2020 р. у справі № 9901/641/18 Верховний Суд зазначив наступне:

«Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю.

Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

Категорія «внутрішнє переконання» по суті виражає психологічно-суб`єктивну впевненість особи у відповідності власної оцінки об`єктивно існуючих обставин чи фактів. Але для того, аби бути належним, внутрішнє переконання повинно відповідати певним вимогам, а саме: виходити з усебічного, повного та об`єктивного розгляду усіх матеріалів…

Про дотримання членами Комісії означеної процедури свідчитиме належна мотивація його висновку: встановлення обставин, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Главі ІІ Положення № 143/зп-16 (п.п. 1-10) питань; посилання на докази, якими такі обставини обґрунтовані, із зазначенням причин їх прийняття чи відхилення; оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовуються процедура оцінювання; норми права, що застосовані, і ті , що не застосовані, з викладенням мотивів їх незастосування.

І навпаки, ненаведення мотивів прийнятих рішень «суб`єктивізує» акт державного органу і не дає змоги суду встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку, та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення.

У своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що хоча національний суд і має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган державної влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення від 01.07.2003р. у справі «Суомінеен проти Фінляндії» № 3780001/97, п. 36).

Наведення мотивів ухваленого рішення є об`єктивною і формальною гарантією, якої вимагає пункт 45 Висновку № 1 КРЄС».

Отже, посилання кадрової комісії лише на «обгрунтовані сумніви» не дають змоги встановити, у зв`язку з чим конкретно позивач не відповідає вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, і жодним чином не дозволяє встановити дійсних підстав, з яких виходила комісія під час ухвалення оспорюваного рішення, і мотивів його прийняття.

З огляду на викладене, слід погодитись з висновком суду першої інстанції про те, що рішення № 26 від 19.12.2019 р. «Про неуспішне проходження прокурором атестації» є немотивованим, тобто прийнятим з порушенням принципу адміністративної процедури, у зв`язку з чим є протиправним та підлягає скасуванню.

Враховуючи наведене, окружний адміністративний суд правильно зазначив, що скасуванню підлягає і наказ Генерального прокурора № 2109ц від 21.12.2019 р., оскільки єдиною підставою для його видання було рішення кадрової комісії.

Помилковим є посилання відповідача на те, що здійснення оцінки щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та встановлення відповідність прокурора цим вимогам належить до виключної компетенції кадрової комісії.

У даній справі суд не перебирає на себе повноваження кадрової комісії щодо проведення атестації прокурорів, а лише надає оцінку зовнішній стороні рішення, а саме тому, чи є воно обгрунтованим.

Не можна залишити поза увагою і той факт, що пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» передбачено дві підстави для звільнення прокурора: 1) ліквідація чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, звільняючи ОСОБА_1 із займаної посади відповідач мав зазначити у наказі про звільнення конкретну підставу, визначену наведеним пунктом частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

У постанові від 24 квітня 2019 р. у справі № 815/1554/17 Верховний Суд дійшов висновку, що вказівка у наказі про звільнення лише на зазначену норму Закону України «Про прокуратуру» без відповідної конкретизації підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення, не дозволяє позивачу встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші свої дії, зокрема, щодо оскарження такого наказу.

Відповідно ж до частини 5 статті 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Судова колегія також звертає увагу на наступне.

Відповідно до пункту 11 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться, зокрема, кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора.

Підпунктом 7 пункту 20 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX установлено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення: проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур відповідно до цього розділу; розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів; здійснення добору на посади прокурорів.

Відповідно до пункту 4 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України».

За змістом підпунктів 3, 4 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови:

- в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

- ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Аналіз наведених норм з точки зору їх послідовності та внутрішнього взаємозв`язку дає підстави для висновку, що спочатку мав би почати роботу Офіс Генерального прокурора та мав бути визначений його штатний розпис, а потім сформовані кадрові комісії у цьому Офісі та проведена атестація прокурорів.

У даній правовій ситуації п`ята кадрова комісія була утворена наказом Генерального прокурора № 281 від 14 листопада 2019 р.

Водночас, згідно наказу Генерального прокурора № 351 від 23.12.2019 р. днем початку роботи Офісу Генерального прокурора визначено 02 січня 2020 р.

Тобто, п`ята кадрова комісія не була утворена в Офісі Генерального прокурора, як того вимагає підпункт 7 пункту 20 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX, а отже не є органом уповноваженим на проведення атестації прокурорів, визначеним цим Законом.

Непослідовність у початку роботи Офісу Генерального прокурора, формуванні кадрової комісії та проведенні атестації призвела до ситуацій за якої, навіть за умови успішного проходження 19.12.2019 р. атестації, позивач підлягав би звільненню, оскільки на цей день не існувало вакантних посад на які він міг бути переведений.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції погоджується твердженням відповідача про те, що ухвалюючи рішення у справі, суд першої інстанції припустився помилки, поновивши ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на рівнозначній посаді.

Суд не наділений повноваженнями щодо переведення позивача на іншу посаду, а тому останній підлягає поновленню на посаді з якої він був звільнений.

У цьому контексті суд враховує, що відповідно до пункту 3 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури.

Окружний адміністративний суд також помилково поновив позивача на роботі з 24.12.2019 р., оскільки відповідно до пункту 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України № 58 від 29 липня 1993 р. та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 17 серпня 1993 р. за № 110, днем звільнення вважається останній день роботи.

У частині позовної вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, судова колегія зазначає наступне.

Відповідно до частини 2 статті 233 Кодексу законів про працю України у разі порушення законодавства про оплату праці працівник має право звернутися до суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати без обмеження будь-яким строком.

Згідно частини 2 статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Отже, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу.

Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджено постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 р. (Надалі за текстом - «Порядок»).

За змістом пункту 2 цього Порядку обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпусток або для виплати компенсації за невикористані відпустки проводиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

За даними довідки про заробітну плату № 21-422зп від 28.02.2020 р. середня заробітна плата ОСОБА_1 за жовтень та листопад 2019 р. склала 50 487 грн. 38 коп., а середньоденна - 2 348 грн. 25 коп.

Позивача було звільнено з роботи з 24 грудня 2019 р.

Таким чином, у період з 25.12.2019 р. по 17.12.2020 р. термін перебування ОСОБА_1 у вимушеному прогулі становить 240 робочих дні.

Отже, на користь позивача підлягає стягненню 563 580 грн. (2 348 грн. 25 коп. х 240 дн.).

Окружний адміністративний суд помилково застосував до спірних правовідносин пункт 10 Порядку та постанову Кабінету Міністрів України № 1155 від 11.12.2019 р. «Про умови оплати праці прокурорів».

На час ухвалення рішення у справі пунктом 10 Порядку передбачалось, що у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей. Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу ІV порядком визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках, коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів).

Постановою Кабінету Міністрів України № 1155 від 11.12.2019 р. «Про умови оплати праці прокурорів» затверджено схеми посадових окладів прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур та прирівняних до них прокуратур.

Разом з тим, за змістом пункту 3 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX до дня звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Такою постановою є постанова Кабінету Міністрів України № 505 від 31 травня 2012 р. «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури».

Суд апеляційної інстанції не приймає в якості доказу посилання відповідача на обмеження заробітної плати, встановлені на період дії карантину.

Частиною 1 статті 29 Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік» від 14 листопада 2019 р. № 294-IX було установлено, що у квітні 2020 року та на період до завершення місяця, в якому відміняється карантин, установлений Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, заробітна плата, грошове забезпечення працівників, службових і посадових осіб бюджетних установ (включаючи органи державної влади та інші державні органи, органи місцевого самоврядування) нараховуються у розмірі, що не перевищує 10 розмірів мінімальної заробітної плати, встановленої на 1 січня 2020 року. При цьому у зазначеному максимальному розмірі не враховуються суми допомоги по тимчасовій непрацездатності, допомоги для оздоровлення, матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань та оплата щорічної відпустки.

Разом з тим, Рішенням Конституційного Суду України від 28.08.2020 р. № 10-р/2020 положення частини першої статті 29 визнано такими, що не відповідають Конституції України (є неконституційними).

Колегія суддів бере до уваги, що силу положень частини 1 статті 91 Закону України «Про Конституційний Суд України» від 13 липня 2017 р. № 2136-VIII закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення.

Згідно пункту 2 Рішенням Конституційного Суду України від 28.08.2020 р. № 10-р/2020 положення Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік» від 14 листопада 2019 року № 294-IX зі змінами, Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік» від 13 квітня 2020 року № 553-IX, визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України цього Рішення.

Разом з тим, силу приписів статті 7 КАС України суд не застосовує закон який суперечить Конституції України.

Враховуючи наведене, ухвалене у справі судове рішення підлягає скасуванню з прийняттям постанови про часткове задоволення позову.

Керуючись статтями 315, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

ПОСТАНОВИВ

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 08 вересня 2020 року скасувати та ухвалити нове судове рішення.

Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії № 5 від 19.12.2019 р. № 26 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

Визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора № 2109ц від 21.12.2019 р. щодо звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності - начальника управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Генеральної прокуратури України та органів прокуратури.

Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності - начальника управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Генеральної прокуратури України.

Стягнути з Офісу Генерального прокурора (м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 25.12.2019 р. по 17.12.2020 р. в розмірі 563 580 грн. (п`ятсот шістдесят три тисячі п`ятсот вісімдесят) грн.

В іншій частині позову відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора (м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) судові витрати із сплати судового збору в розмірі 840 (вісімсот сорок) грн. 80 коп.

Постанову в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі на посаді заступника начальника Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності - начальника управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Генеральної прокуратури України та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць, що становить 50 487 (п`ятдесят тисяч чотириста вісімдесят сім) грн. 30 коп., допустити до негайного виконання.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття.

Касаційна скарга на постанову суду може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Постанова складена в повному обсязі 18 грудня 2020 р.

Головуючий суддя І.О.Лічевецький

суддя О.І.Шурко

суддя О.М.Оксененко