Справа № 725/5347/20
Суддя: Федіна А. В.
Дата ухвалення: 2020-12-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Єдиний унікальний номер 725/5347/20
Номер провадження 2-а/725/207/20
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.12.2020 року м. Чернівці

Першотравневий районний суд м. Чернівці в складі:

головуючої судді Федіної А.В.,

за участю секретаря судового засідання Дем`яненко О.В.,

та представників відповідача Опаєць О.А., Пірожик Я.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Чернівецького прикордонного загону про скасування рішення від 23.10.2020 року про примусове повернення до країни походження, -

ВСТАНОВИВ:

У листопаді 2020 року позивач звернувся до суду з вище вказаним позовом в обґрунтування якого посилався на те, що він є громадянином Гвінеї та проживає на території України на підставі посвідки на тимчасове проживання в Україні № НОМЕР_1 від 10.09.2020 року, яка видана на підставі возз`єднання сім`ї строком до 07.09.2021 року.

Так, 20.10.2020 року він перебував на відпочинку в горах на території Чернівецької області та був затриманий працівниками прикордонного загону для з`ясування обставин його перебування в горах та за підозрою у вчинення правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 204-1 КУпАП.

В подальшому, його визнано винним у вчиненні вказаного правопорушення відповідно до постанови Вижницького районного суду Чернівецької області від 23.10.2020 року , накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді адміністративного арешту строком на 2 доби та зараховано в строк відбування вказаного стягнення строк адміністративного затримання. Після чого, 23.10.2020 року Чернівецьким прикордонним загоном прийнято рішення про його примусове повернення до країни походження.

Вказував на те, що при його затримання йому не було забезпечено участь захисника, а працівники прикордонного загону прийшли до помилкового висновку про його намір перетнути державний кордон, оскільки на території Румунії у нього відсутні будь-які соціальні зв`язки, в горах він перебував виключно з метою відпочинку та ознайомлення з краєвидами природи, при цьому на території України перебував на законних підставах відповідно до виданої йому посвідки на тимчасове проживання на підставі шлюбу з громадянкою України з якою на даний час вони очікують народження спільної дитини. У в`язку з вагітністю дружина потребує його постійного догляду.

Зазначав, що на момент прийняття оскаржуваного рішення про примусове повернення у відповідача були відсутні докази вчинення ним правопорушення, при цьому ст. 204-1 КУпАП не передбачає порушення законодавства про правовий статус іноземців та вчинення дій, які суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, а законність його перебування на території України підтверджувалась посвідкою на тимчасове проживання в Україні № НОМЕР_1 від 10.09.2020 року та зареєстрованим 18.06.2019 року шлюбом з громадянкою України ОСОБА_2 .

На підставі вище викладеного, посилаючись на вимоги Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», просив скасувати рішення від 23.10.2020 року «Про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства» громадянина Республіки Гвінея - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , посвідка на тимчасове проживання в Україні № НОМЕР_1 від 10.09.2020 року, орган що видав 0503, строк дії до 07.09.2021 року, зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 , яким його зобов`язано покинути територію України до 22.11.2020 року; зупинити дію вказаного рішення.

Ухвалою Першотравневого районного суду м. Чернівці від 19.11.2020 року в порядку забезпечення позову зупинено дію рішення Чернівецького прикордонного загону від 23 жовтня 2020 року про примусове повернення до країни походження або третьої країни стосовно громадянина Республіки Гвінея ОСОБА_1 до набрання законної сили рішенням суду у даній справі ЄУН 725/5347/20.

На вказану позовну заяву надійшов відзив в якому представник відповідача позов не визнала та просила відмовити в його задоволенні, посилаючись на наступні обставини. Так, посилання позивача на те, що йому не було забезпечення участь захисника про його затримання спростовується дорученням для надання безоплатної вторинної правової допомоги особі, до якої застосовано адміністративне затримання від 20.10.2020 року №024-0000677 відповідно до якого на підставі повідомлення Чернівецького прикордонного загону позивачу було призначено адвоката - Макогон М.В. Також зазначала, що позивач був затриманий прикордонним нарядом «Група реагування» під час спроби незаконного перетинання державного кордону з України в Румунію, поза пунктами пропуску через державний кордон, на напрямку 736 прикордонного знаку, на відстані 1400 метрів від лінії державного кордону України, ділянка відповідальності відділу прикордонної служби «Фальків» Чернівецького прикордонного загону, що знаходиться на території Долишньошепітської сільської ради, Вижницького району, Чернівецької області. Згідно Постанови Кабінету Міністрів України №1199 від 03.08.1998 року «Про контрольовані прикордонні райони», Вижницький район, Чернівецької області відноситься до контрольованого прикордонного району. Таким чином, у відповідності до вимог чинного законодавства, підставою для прийняття відповідного рішення про примусове повернення є факт затримання іноземця або особи без громадянства органами охорони державного кордону у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України, що відповідає абз. 5 п. 5 розділу І Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженою спільним наказом від 23.04.2012 року № 353/271/150. Наведене, на думку відповідача, також спростовує посилання позивача на те, що оскаржуване рішення прийняте при відсутності доказів вчинення ним правопорушення, оскільки примусове повернення є самостійним спеціалізованим видом відповідальності і жодним чином не пов`язане з накладенням адміністративного стягнення. Зазначала, що посвідка на тимчасове проживання на території України була скасована згідно п. 23 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 року №322.

У відповіді на відзив позивач вказував на те, що вчинення ним адміністративного правопорушення передбаченого ст. 204-1 КУпАП не є підставою для його примусового повернення, дане правопорушення не посягає на інтереси забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, він не порушував законодавство про правовий статус іноземців, перебував на території України на законних підставах та відбув накладене на нього адміністративне стягнення у вигляді арешту, а тому відносно нього не може бути застосовано додаткове стягнення у вигляді повернення в країну походження.

В ході судового розгляду даного спору судом відмовлено позивачу в задоволенні клопотання про залучення до участі у справі в якості його представника ПП «Міжнародне юридичне бюро» в особі фахівця в галузі права - Недвиги Р.А., допущено до участі у справі в якості представника позивача адвоката Дарчука Д.В., визнано обов`язковою явку позивача в судові засідання, а також вирішено питання про участь в судовому засіданні позивача та його представника дистанційно в режимі відеоконфереції.

Натомість, 16.12.2020 року на електронну адресу суду надійшло клопотання позивача про розгляд справи без його участі та без участі його представника, посилаючись на карантинні обмеження, введенні у зв`язку із запобіганням поширення коронавірусної хвороби (COVID-19). Просив позов задовольнити з підстав зазначених у тексті позовної заяви та розглянути справу на підставі наявних у ній доказів.

Представники відповідача в судовому засіданні позов не визнали, просили відмовити в його задоволенні, надали суду пояснення аналогічні тексту відзиву, посилаючись на долучені ними до відзиву докази. Звертали увагу суду на те, що у ОСОБА_1 вчинив спробу незаконного перетину державного кордону, ухилявся від спілкування з дружиною, у зв`язку з чим остання звернулась в правоохоронні органи з метою його розшуку, що свідчить про відсутність тісного зв`язку між позивачем та його дружиною. Також, вважають, що намір позивача незаконно потрапити в країни Європи також підтверджується наявністю у нього румунських лей та євро, які були виявлені при його затриманні під час особистого огляду.

Суд, заслухавши пояснення представників відповідача, дослідивши письмові докази по справі, вважає, що позов задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.2 ст.55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Згідно до ст. 129 Конституції України, ст.ст. 9, 77 КАС України адміністративне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Як вбачається з положень ч. 2 ст. 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Так, судом встановлено, що позивач був затриманий 20.10.2020 року о 13 год. 40 хв. при спробі незаконного перетину державного кордону України в Румунію поза пунктами пропуску через державний кордон прикордонним нарядом «Група реагування» на напрямку 736 прикордонного знаку, на відстані 1400 метрів від лінії державного кордону України, ділянка відповідальності відділу прикордонної служби «Фальків» Чернівецького прикордонного загону, що знаходиться на території Долишньошепітської сільської ради, Вижницького району, Чернівецької області. Наведене підтверджується копією протоколу про адміністративне затримання від 20.10.2020 року.

Згідно протоколу особистого огляду, огляду речей та вилучення речей і документів, під час огляду у позивача було вилучено наступні документи: паспорт громадянина Республіки Гвінея на ім`я ОСОБА_3 серії НОМЕР_3 виданий 18.10.2019року, посвідка на тимчасове проживання на території України на ім`я ОСОБА_1 серія НОМЕР_1 видана 10.09.2020року; посвідчення водія на ім`я ОСОБА_1 серія НОМЕР_4 видане 14.01.2020 року; картка для виплат «Приват Банк» № НОМЕР_5 , картка для виплат «Приват Банк» № НОМЕР_6 , картка універсальна «Приват Банк» НОМЕР_7 .

Також, як вбачається з протоколу особистого огляду, огляду речей та вилучення речей і документів від 20.10.2020 року, у ОСОБА_1 були виявлені грошові кошти у валюті, а саме румунські леї та євро.

З матеріалів справи вбачається, що на підставі повідомлення Чернівецького прикордонного загону Регіональним центром з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Чернівецькій області видано доручення адвокату Макогон М.В. для надання правової допомоги ОСОБА_1 .

Таким чином, при затримання позивачу було запечено право користуватись правовою допомогою, що спростовує його посилання в тексті позовної заяви про те, що йому не було забезпечено захисника.

В подальшому, 23.10.2020 року постановою Вижницького районного суду Чернівецької області ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 204-1 КУпАП за обставин вказаних у протоколі про адміністративне правопорушення, які є аналогічні змісту протоколу про адміністративне затримання, та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді адміністративного арешту строком на 2 доби, зарахувавши у строк арешт час адміністративного затримання.

Також, цього ж дня, 23.10.2020 року Чернівецьким прикордонним загоном було прийняте рішення, яким вирішено примусово повернути до країни походження або третьої країни громадянина Республіки Гвінея ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та зобов`язано його покинути територію України у термін до 22 листопада 2020 року.

У відповідності до вимог ч. 1 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Таким чином, затримання органом охорони державного кордону у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби незаконного перетинання державного кордону України є підставою для прийняття рішення про примусове повернення іноземця в країну походження або третю країну.

Аналогічні положення містяться також в абз. 5 п. 5 розділу І Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженою спільним наказом від 23.04.2012 року № 353/271/150 відповідно до якого підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців до країни походження або третьої країни є затримання іноземців органами охорони державного кордону у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України.

Отже, безпосередньо факт затримання ОСОБА_1 на напрямку 736 прикордонного знаку, на відстані 1400 метрів від лінії державного кордону України, ділянка відповідальності відділу прикордонної служби «Фальків» Чернівецького прикордонного загону, що знаходиться на території Долишньошепітської сільської ради, Вижницького району, Чернівецької області, що відноситься до контрольованого прикордонного району, при спробі перетину державного кордону, є підставою для його примусового повернення, а тому у відповідача були підстави приймати оскаржуване рішення.

Посилання позивача на те, що він не вчиняв спроб незаконного перетину кордону, а лише милувався гірськими краєвидами спростовуються обставинами встановленими постановою Вижницького районного суду Чернівецької області від 23.10.2020 року, яка набрала законної сили та відсутні відомості про її оскарження позивачем. Згідно тексту вказаної постанови, ОСОБА_1 в судовому засіданні пояснив, що він дійсно намагався перетнути державний кордон України та був затриманий.

Крім того, в поданій позивачем відповіді на відзив останній визнав факт вчинення ним вказаного правопорушення за обставин, що вказані у постанові Вижницького районного суду Чернівецької області від 23.10.2020 року.

Відповідно до повідомлення Управління Державної міграційної служби України у Вінницькій області на підставі повідомлення Чернівецького прикордонного загону 29.10.2020 року УДМС України у Вінницькій області було прийнято рішення про скасування посвідки на тимчасове проживання в Україні ОСОБА_1 № НОМЕР_1 . Також, до відома суду доведено інформацію про те, що позивач 04.09.2020 року був притягнутий до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 203 КУпАП по втраті посвідки на тимчасове проживання.

В матеріалах справи наявна копія свідоцтва про реєстрацію шлюбу відповідно до якої 18.06.2019 року було зареєстровано шлюб між громадянином Республіки Гвінея ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та громадянкою України ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Відповідно до статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Згідно вимог ст. 4 СК України кожна особа має право на проживання в сім`ї. Особа може бути примусово ізольована від сім`ї лише у випадках і в порядку, встановлених законом. Кожна особа має право на повагу до свого сімейного життя. Держава охороняє сім`ю, дитинство, материнство, батьківство, створює умови для зміцнення сім`ї.

Відповідно до ст. 291 ЦК України фізична особа незалежно від віку та стану здоров`я має право на сім`ю. Вона не може бути проти власної волі розлучена з сім`єю, крім випадків, встановлених законом. Вона має право на підтримання зв`язків з членами своєї сім`ї та родичами незалежно від того, де вона перебуває. Ніхто не має права втручатися у сімейне життя фізичної особи, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Натомість, в ході судового розгляду даної справи було встановлено, що 20 жовтня 2020 року Шевченківським відділенням поліції у м.Одеса було розміщено оголошення про розшук ОСОБА_1 , 1989 року народження, який 15 жовтня виїхав до м.Винниця та одразу після цього перестав виходити з дружиною на зв`язок.

Отже, починаючи з 15 жовтня 2020 року позивач не підтримував зв`язку зі своєю дружиною громадянкою України ОСОБА_2 та 23 жовтня 2020 року вчинив спробу незаконного перетину державного кордону України. Згідно тексту позовної заяви ОСОБА_2 на даний час вагітна та у зв`язку з цим потребує постійного догляду чоловіка, проте жодних доказів (медичних довідок тощо), які б підтверджували дану обставину матеріали справи не містять.

Крім того, не зважаючи на те, що явка позивача в судові засідання по даній справі була визнана судом обов`язковою, останньому забезпечувалась можливість приймати участь в судових засіданнях в режимі відеоконференції, натомість позивач в судові засідання у даному спорі жодного разу не з`явився, не заявляв клопотання про допит його дружини в якості свідка з метою підтвердження наявності у нього тісних соціальних зв`язків на території України.

Враховуючи наведене, суд вважає, що в даному випадку рішення про примусове повернення позивача прийняте з дотримання необхідного балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів ОСОБА_1 і цілями, на досягнення яких вона спрямоване та не буде вважатись втручанням у право на повагу до сімейного життя, передбачене статтею 8 Конвенції, оскільки наявність у позивача тісних соціальних зв`язків із дружиною не підтверджено належними та допустимими доказами у справі.

Ухвалою Першотравневого районного суду м.Чернівці від 19.11.2020 року в порядку забезпечення позову зупинено дію рішення Чернівецького прикордонного загону від 23 жовтня 2020 року про примусове повернення до країни походження або третьої країни стосовно громадянина Республіки Гвінея ОСОБА_1 до набрання законної сили рішенням суду у даній справі ЄУН 725/5347/20.

У відповідності до вимог ч. 1, ч. 6 ст. 157 КАС України, суд може скасувати заходи забезпечення позову з власної ініціативи або за вмотивованим клопотанням учасника справи. У випадку залишення позову без розгляду, закриття провадження у справі або у випадку ухвалення рішення щодо відмови у задоволенні позову заходи забезпечення позову зберігають свою дію до набрання законної сили відповідним судовим рішенням.

Таким чином, вказані заходи забезпечення позову підлягають скасуванню з набранням законної сили рішенням суду у даному спорі.

На підставі вище викладеного та керуючись ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст.ст. 55, 129 Конституції України, ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», п. 5 розділу І Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженою спільним наказом від 23.04.2012 року № 353/271/150, ст. 4 СК України, ст. 291 ЦК України, ст.ст. 2, 5-10, 14, 72-79, 90, 94, 241-246, 250, 251, 255, 268-272, 288, 293, 295 КАС України, -

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову ОСОБА_1 до Чернівецького прикордонного загону про скасування рішення від 23.10.2020 року про примусове повернення до країни походження відмовити.

Заходи забезпечення позову у вигляді зупинення дії рішення Чернівецького прикордонного загону від 23 жовтня 2020 року про примусове повернення до країни походження або третьої країни стосовно громадянина Республіки Гвінея ОСОБА_1 - скасувати.

Копію рішення невідкладно надіслати учасникам справи.

Апеляційна скарга на рішення суду подається безпосередньо до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом десяти днів з дня його проголошення або в той самий строк через Першотравневий районний суд м. Чернівці з урахуванням вимог пп. 15.5 п. 15 Розділу 7 Перехідних положень КАС України.

Повний текст рішення виготовлений 16.12.2020 року о 16 год. 00 хв.

Суддя Першотравневого

районного суду м.Чернівці А. В. Федіна