Справа № 826/7051/15
Суддя: Бужак Наталія Петрівна
Дата ухвалення: 2020-12-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 826/7051/15
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2020 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Судді-доповідача: Бужак Н. П.

Суддів: Костюк Л.О., Кобаля М.І.

За участю секретаря: Кондрат Л.Г.

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційні скарги Державної митної служби України та Північної митниці Держмитслужби на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 15 вересня 2020 року, суддя Іщук І.О., у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державної фіскальної служби України, Міністерства доходів і зборів України, Державної митної служби України, Чернігівської митниці ДФС, Північної митниці Держмитслужби України, третя особа: Міністерство юстиції України про визнання протиправним, скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимущеного прогулу, зобов`язання вчинити дії,-

У С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Міністерства доходів і зборів України, Державної фіскальної служби України, Чернігівської митниці Міндоходів, Чернігівської митниці ДФС, Північної митниці Держмитслужби в якій з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 25.05.2020 року просив суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ Міністерства доходів і зборів України від 12.03.2015 №165-о про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника Чернігівської митниці Міндоходів;

- поновити ОСОБА_1 на роботі в Північній митниці Держмитслужби на посаді, рівнозначній посаді начальника Чернігівської митниці Міндоходів України;

- стягнути з Північної митниці Держмитслужби середній заробіток за час вимушеного прогулу;

- зобов`язати Державну митну службу України проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання та вилучення відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України "Про очищення влади".

Позовні вимоги ОСОБА_1 мотивував тим, що, з оскаржуваним наказом його ознайомлено не було, про дату початку проведення перевірки відомо також не було, заяву про незастосування до позивача заборон, визначених частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади", позивач не писав, згоди на проходження перевірки та оприлюднення відомостей відповідно до Закону України "Про очищення влади" не надавав. Окрім того, на момент прийняття оскаржуваного наказу, позивач перебував на амбулаторному лікуванні, що підтверджується листком непрацездатності.

Також позивач зазначив про те, що всупереч положенням частини одинадцятої статті 5 Закону України "Про очищення влади" висновок про результати перевірки складений не був, з огляду на що позивач позбавлений був можливості на його оскарження. Запреречуючи законність його звільнення позивач вказав, що не може нести відповідальність у вигляді заборони, встановленої статтею 1 Закону України "Про очищення влади", лише на підставі того, що з 21.11.2013 року по 22.02.2014 року він працював на посаді, яка міститься в переліку, зазначеному у пункті 4 частини другої статті 3 Закону України "Про очищення влади", оскільки в його діях відсутнє будь-яке правопорушення, а відповідач, а, звільняючи його із займаної посади, відповідач застосував міру колективної відповідальності, автоматично визначивши його винуватим в узурпації влади Президентом України ОСОБА_2 за відсутності з боку позивача будь-якої вини чи протиправних дій.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 вересня 2020 року позовні вимоги задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Міністерства доходів і зборів України від 12.03.2015 №165-о про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника Чернігівської митниці Міндоходів. Поновлено ОСОБА_1 на роботі в Чернігівській митниці Державної фіскальної службина посаді, рівнозначній посаді начальника Чернігівської митниці Міндоходів України. Стягнуто з Північної митниці Держмитслужби на користь ОСОБА_1 середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 1 201 463, 01 грн.

Відповідно до ухвали Окружного адміністративного суду м. Києва від 23 вересня 2020 року виправлено описку в рішенні Окружного адміністративного суду м. Києва від 15.09.2020 року, абзац 1 аркушу 1 описової частини та п.3 резолютивної частини рішення викладено в наступній редакції: «поновити ОСОБА_1 на роботі в Чернігівській митниці Державної фіскальної служби на посаді, рівнозначній посаді заступника начальника Чернігівської митниці Мідоходів» та вказавши правильно відповідача Міністерство доходів і зборів.

Не погоджуючись із рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 15 вересня 2020 року, Державна митна служба України та Північна митниця Держмитслужби звернулись з апеляційними скаргами, в яких просять скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги залишити без задоволення у повному обсязі.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 01 грудня 2020 року апеляційна скарга Державної фіскальної служби України на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 15 вересня 2020 року повернута особі, яка її подала з підстав, передбачених ч.4 ст. 169, ч.2 ст. 298 КАС України.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Частиною 2 статті 311 КАС України визначено, що якщо під час письмового провадження за наявними у справі матеріалами суд апеляційної інстанції дійде висновку про те, що справу необхідно розглядати у судовому засіданні, то він призначає її до апеляційного розгляду в судовому засіданні.

Колегія суддів, враховуючи обставини даної справи, а також те, що апеляційна скарга подана на рішення, перегляд якого можливий за наявними у справі матеріалами на підставі наявних у ній доказів, не вбачає підстав для задоволення клопотання про вихід із письмового провадження та проведення розгляду апеляційної скарги за участю учасників справи у відкритому судовому засіданні.

В матеріалах справи достатньо письмових доказів для вирішення апеляційної скарги, а особиста участь сторін у розгляді справи не обов`язкова.

З огляду на викладене, колегія суддів визнала можливим розглянути справу в порядку письмового провадження.

Перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 у період з червня 2013 року обіймав посаду заступника начальника Чернігівської митниці Міндоходів відповідно до Наказу Міністерства доходів і зборів України від 04.06.2013 №1214-о.

16 жовтня 2014 року набув чинності Закон України "Про очищення влади".

На підставі довідки про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій справі та/або трудовій книжці ОСОБА_1 від 12.03.2015, доповідної записки директора Департаменту персоналу Державної фіскальної служби України Пригаровського В.М. від 12.03.2015 №586/99-99-04-03-01-18, наказом Голови комісії з реорганізації Міндоходів І.О. Білоуса від від 12.03.2015 №165-о позивача звільнено з посади заступника начальника Чернігівської митниці Міндоходів з підстав, передбачених Законом України "Про очищення влади", пунктом 7-2 частини першої статті 36 Кодексу законів про працю України.

Відповідно до пункту 7-2 частини першої статті 36 КЗпП України, трудовий договір припиняється на підставах, передбачених Законом України "Про очищення влади".

Окрім того, згідно з наказом №141-о від 16.03.2015 року Чернігівської митниці ДФС наказано вважати ОСОБА_1 таким, що звільнений з посади заступника начальника Чернігівської митниці Міндоходів 13 березня 2015 року. підстава: наказ міністерства доходів і зборів України від 12.03.2015 року №165-о.

Як убачається з матеріалів справи, рішення про застосування до позивача заборони, передбаченої частиною третьою, четвертою статті 1 Законом України "Про очищення влади", прийнято у зв`язку із тим, що він з 21.11.2013 по 22.02.2014 працював на посаді, яка міститься в переліку, зазначеному у пункті 4 частини другої статті 3 Закону України "Про очищення влади", проте будь-які інші підстави, які б свідчили про причетність позивача до узурпації влади ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини не були підставою для його звільнення та не були встановлені чи перевірені при прийнятті оскаржуваного наказу.

Не погоджуючись з наказом Міністерства доходів і зборів України від 12.03.2015 року №165-о про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника Чернігівської митниці Міндоходів, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку правовідносинам, що виникли між сторонами, колегія суддів зазначає наступне.

16 жовтня 2014 року набув чинності Закон України "Про очищення влади", яким передбачені підстави та порядок проведення процедури люстрації щодо посадових осіб органів державної влади та місцевого самоврядування.

Відповідно до частини другої статті 1 Закону України "Про очищення влади", очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах верховенства права та законності; презумпції невинуватості; індивідуальності відповідальності та гарантування права на захист.

Законом визначаються правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації), передбачається перелік посад, щодо яких здійснюються заходи з люстрації.

Для застосування заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України "Про очищення влади" щодо таких посад, статтею 3 Закону передбачені два критерії здійснення люстрації, а саме: щодо осіб, які обіймали сукупно не менше одного року визначені законом посади в період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року (перебування на посаді Президента України ОСОБА_2 ) або обіймали таку посаду (посади) у період з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року та не були звільнені в цей період з відповідної посади за власним бажанням (події на Майдані).

За приписами Закону України "Про очищення влади", заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року, зокрема: керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі.

Відповідно до статті 64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень. Не можуть бути обмежені свободи, передбачені статтями 24, 25, 27-29, 40, 47, 51, 52, 55-63 Конституції України.

Згідно з частиною 2 статті 38 Конституції України, громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування.

Статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Отже, одним із принципів дії правової системи в Україні визначено принцип верховенства права та встановлено, що права і свободи можуть бути обмежені виключно у випадках, передбачених Конституцією України, а саме, у разі введення воєнного або надзвичайного стану.

Стаття 6 КАС України визначає, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, людина, її права і свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується. Забороняється відмова в розгляді та вирішенні справи з мотивів неповноти, неясності, суперечливості чи відсутності законодавства, яке регулює спірні правовідносини.

За правилами Загальної декларації з прав людини та ряду інших актів міжнародного права та з наявної сталої практики Європейського суду з прав людини та висновків Європейської комісії "За демократію через право" (Венеційської комісії) вбачається наступне. А саме, у статті 12 Загальної декларації прав людини 1948 року встановлено, про неможливість піддавати особу безпідставному втручанню у його особисте і сімейне життя, заборону безпідставного посягання на недоторканність його житла, таємницю його кореспонденції або на його честь і репутацію. Кожна людина має право на захист законом від такого втручання або таких посягань.

Статтею 25 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року встановлено, що кожен громадянин повинен мати без будь-якої дискримінації, згаданої в статті 2, і без необґрунтованих обмежень право і можливість: брати участь у веденні державних справ як безпосередньо, так і за посередництвом вільно обраних представників; голосувати і бути обраним на справжніх періодичних виборах, які проводяться на основі загального й рівного виборчого права при таємному голосуванні та забезпечують свободу волевиявлення виборців; допускатися в своїй країні на загальних умовах рівності до державної служби. Це положення визначає, що всі держави-учасниці зазначеного Пакту незалежно від конституційної структури повинні запровадити таку систему доступу до державної служби, виборів та участі у веденні державних справ, яка ефективно гарантувала б дотримання цього положення.

У пункті "а" частини першої статті 1 Конвенції про дискримінацію в галузі праці та занять від 25 червня 1958 року № 111 передбачено, що термін "дискримінація" охоплює будь-яке розрізнення, недопущення або перевагу, що робиться за ознакою раси, кольору шкіри, статі, релігії, політичних переконань, іноземного походження або соціального походження і призводить до знищення або порушення рівності можливостей чи поводження в галузі праці та занять.

Європейська Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод від 04 листопада 1950 року (надалі - Конвенція), що була ратифікована Законом України № 475/97-ВР від 17 липня 1997 року, та відповідно до статті 9 Конституції України є частиною національного законодавства, вказує в статті 6, що кожен, кого звинувачено у вчиненні правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Люстраційна процедура не може слугувати покаранням, оскільки це прерогатива кримінального права. Якщо норми національного закону допускають упровадження обмеження прав, гарантованих Конвенцією, то такі обмеження мають бути достатньо індивідуальні. Люстраційні процедури мають відповідати критеріям доступності, а при розгляді справ про люстрацію мають бути дотримані всі стандарти справедливого судового розгляду та вимог, передбачених статтею 6 Конвенції щодо кримінальних проваджень. Зокрема, особі, яка піддається люстрації, мають бути забезпечені всілякі гарантії, притаманні кримінальному переслідуванню. Такими гарантіями передусім має бути презумпція невинуватості (рішення ЄСПЛ у справі "Матиєк проти Польщі").

У рішенні по справі "Турек (Turek) проти Словаччини" (люстрація) від 14 лютого 2006 року № 57986/00 Суд постановив, що держава-сторона, яка вводить засоби люстрації - які, на думку Суду, можуть бути втручанням в право на повагу до приватного життя - має забезпечити, щоб особи, піддані такій процедурі, користувалися всіма конвенційними процесуальними гарантіями, що стосуються кожного провадження в зв`язку із застосуванням засобів люстрації. Якщо держава вживає заходів морального очищення, вона повинна гарантувати, що особи, зачіпаються такими заходами, користуються всіма процесуальними гарантіями відповідно до Конвенції щодо будь-якого судового розгляду, що відноситься до застосування таких заходів (пункт 115 вказаного рішення).

Згідно зі статтею 8 Конвенції, кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.

Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Зі сталою практикою Європейського Суду, приватне життя "охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру" (див. п. 25 "C. проти Бельгії" від 07 серпня 1996 року (Reports 1996)). Стаття 8 Конвенції "захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом" (див. п. 61 рішення Суду у справі "Pretty проти Сполученого Королівства" (справа № 2346/02, ECHR 2002)). Поняття "приватне життя" не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру. Адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду у справі "Niemietz проти Німеччини" від 16 грудня 1992 року. Таким чином, обмеження, встановлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на "приватне життя" (див. п. 47 рішення Суду у справі "Sidabras and Dћiautas проти Латвії" (справи № № 55480/00 та 59330/00, ECHR 2004) і п.п. 22-25 рішення Суду у справі "Bigaeva проти Греції" від 28 травня 2009 року (справа 26713/05)). Крім того, було встановлено, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. п.п. 43-48 рішення Суду у справі "Ozpinar проти Туреччини" від 19 жовтня 2010 року (справа № 20999/04)). З рештою, у статті 8 Конвенції йдеться про захист честі та репутації як частину права на повагу до приватного життя (див. п. 35 рішення Суду у справі "Pfeifer проти Австрії" від 15 листопада 2007 року (справа № 12556/03) та п.п. 63 та 64 рішення Суду у справі "A. проти Норвегії" від 09 квітня 2009 року (справа № 28070/06), п. 165 рішення ЄСПЛ у справі "Олександр Волков проти України" (заява № 21722/11).

Держава-відповідач нестиме відповідальність за Конвенцією за порушення прав людини, спричинені діями її представників при виконанні ними своїх службових обов`язків (див., наприклад, рішення у справі "Крастанов проти Болгарії" (Krastanov v. Bulgaria), заява № 50222/99, п. 53, від 30 вересня 2004 року). Проте держава також нестиме відповідальність, якщо її представники перевищують межі своїх повноважень або діють всупереч інструкціям (див. рішення у справах "Молдован та інші проти Румунії (№2)" (Moldovan and Others v. Romania (no. 2), заяви № № 41138/98 і 64320/01, п. 94, ECHR 2005-VII (витяги), та "Ірландія проти Сполученого Королівства" (Ireland v. the United Kingdom), від 18 січня 1978 року, п. 159, Series А № 25). Для того, щоб встановити, чи можна покласти на державу відповідальність за незаконні дії її представників, вчинені поза межами виконання ними службових обов`язків, Суду необхідно дослідити всю сукупність обставин і розглянути характер та контекст поводження, про яке йдеться (див. стосовно статті 2 Конвенції рішення у справі "SAЉO GORGIEV проти Колишньої Югославської Республіки Македонії" (<…>), заява № 49382/06, п. 48, ECHR 2012 (витяги)).

Словосполучення "відповідно до закону" вимагає, по-перше, аби оспорюваний захід мав юридичну основу у національному праві. По-друге, воно стосується якості закону, про який ідеться, і передбачає вимогу, що такий закон має бути доступний для відповідної особи, яка, крім того, повинна мати можливість передбачити його наслідки для себе, і такий закон повинен відповідати принципу верховенства права (див. з-поміж інших джерел п. 55 рішення Суду у справі "Kopp проти Швейцарії" від 25.03.1998 року (Reports of Judgment sand Decisions 1998-II)).

Зазначене словосполучення означає, зокрема, що норми національного права мають бути достатньо передбачуваними, аби вказати особам на обставини та умови, за яких органи влади мають право вдатися до заходів, які впливатимуть на конвенційні права цих осіб (див. п. 39 рішення Суду у справі "C.G. and Others проти Болгарії" від 24 квітня 2008 року (справа № 1365/07)). Більше того, закон повинен надавати певний ступінь юридичного захисту від свавільного втручання з боку органів влади. Наявність спеціальних процесуальних гарантій є важливою у цьому контексті. Те, що вимагається через такі гарантії, буде залежати, принаймні до певної міри, від характеру та ступеня втручання, що розглядається (див. п. 46 рішення Суду у справі "P.G. and J.H. проти Сполученого Королівства" (справа № 44787/98, ECHR 2001-IX)).

Тлумачення та застосування національного законодавства є прерогативою національних органів. Суд, однак, зобов`язаний переконатися в тому, що спосіб, в який тлумачиться і застосовується національне законодавство, призводить до наслідків, сумісних з принципами Конвенції з точки зору тлумачення їх у світлі практики Суду (див. рішення у справі "Скордіно проти Італії" (Scordino v. Italy) (№ 1) [ВП], № 36813/97, пункти 190 та 191, ECHR 2006-V та п.52 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Щокін проти України" (заяви №№ 23759/03 та 37943/06), від 14 жовтня 2010 року, яке набуло статусу остаточного 14 січня 2011 року).

Принцип "належного урядування", як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість (див. зазначене вище рішення у справі "Москаль проти Польщі" (Moskal v. Poland), заява № 10373/05, п. 73, від 15 вересня 2009 року). Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам (див. там само). З іншого боку, потреба виправити минулу "помилку" не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу (див., mutatis mutandis, рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" (Pincova and Pincv. The Czech Republic), заява № 36548/97, п. 58, ECHR 2002-VIII). Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (див. зазначене вище рішення у справі "Лелас проти Хорватії" (Lelasv. Croatia), заява №38767/07, п. 74, від 18.10.2011 року). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (див., серед інших джерел, mutatis mutandis, зазначене вище рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" (Pincova and Pincv. The Czech Republic), заява № 36548/97, п. 58, ECHR 2002-VIII), а також рішення у справі "Ґаші проти Хорватії" (Gashiv. Croatia), заява № 32457/05, п. 40, від 13 грудня 2007 року, та у справі "Трґо проти Хорватії" (Trgov. Croatia), заява № 35298/04, п. 67, від 11 червня 2009 року, також Рішення у справі "Рисовський проти України" (Rysovskyy v. Ukraine) від 20 жовтня 2011 року, заява № 29979/04, п.71).

Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення ЄСПЛ у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).

Рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя (див. п. 30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27 вересня 2001 року).

Однак, пункт перший статті 6 Конвенції не можна розуміти як такий, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін (Рішення Європейського прав людини у справі "Ruiz Torija v. Spain" від 9 грудня 1994 року).

Крім того, Венеціанська комісія у своєму Висновку від 16 грудня 2014 року №788/2014 СDL-АD(2014)044 зазначила: "За Законом "Про люстрацію" особи, які підпадають під люстрацію, не мають можливості довести, що, незважаючи на посаду, яку вони обіймали, вони не брали участі в будь-яких порушеннях прав людини і не вживали або не підтримували антидемократичні заходи. ... На думку Комісії, однак, той факт, що Закон "Про люстрацію" виключає фактор часу в цілому, незалежно від тяжкості минулої поведінки, вступає в конфлікт із принципом "індивідуальної відповідальності", на якому має бути заснована люстрація (стаття 1.2). Навіть добровільна відставка з посади до 22 лютого 2014 року не буде достатньою щоб звільнити особу від люстрації".

У пункті 64 проміжного Висновку від 16 грудня 2014 року №788/2014 СDL-АD (2014)044 щодо Закону України "Про очищення влади" (Закону "Про люстрацію") Венеціанська комісія констатувала: "Закон "Про люстрацію" не відповідає цим вимогам. За винятком осіб, зазначених у статтях 3.5, 3.6 та 3.7, встановлення індивідуальної провини незалежним органом не вимагається. Заборона доступу до державних функцій, що застосовується до цих осіб, заснована на простому факті обіймання певної посади з подальшою презумпцією винуватості. У той час, як цей підхід може бути прийнятним щодо осіб, що обіймали високі посади в комуністичний період і в деяких найважливіших державних установах, у всіх інших випадках вина має бути доведена на основі індивідуальних вчинків. Якщо сам факт належності до партії, організації або адміністративного органу старого режиму є підставою для заборони обіймати державні посади, то така заборона зводиться до форми колективного та дискримінаційного покарання, яка несумісна з нормами в галузі прав людини. Тому люстрація ризикує стати політичним інструментом для придушення опонентів".

Крім того, Венеціанська комісія зауважила: "Відповідно до Керівних принципів люстрація має стосуватися осіб, які відіграли важливу роль у вчиненні серйозних порушень прав людини або які обіймали керівну посаду в організації, відповідальній за серйозні порушення прав людини; ніхто не може бути предметом люстрації виключно через особисті думки і переконання; свідомі співробітники можуть бути люстровані тільки якщо їх дії насправді завдали шкоди іншим і вони знали або повинні були знати про це" (пункт 62).

Аналогічний висновок Венеціанська комісія зробила і щодо люстрації в Албанії: "Особи, які наказували, вчиняли чи суттєво сприяли вчиненню серйозних порушень прав людини, можуть бути дискваліфіковані для зайняття певних посад; якщо організація вчиняла серйозні порушення прав людини, член, працівник чи агент вважатимуться такими, що брали участь у цих порушеннях, якщо вони були високопоставленими працівниками такої організації, крім випадків, коли вони покажуть, що не брали участі у плануванні, керівництві чи виконанні таких заходів, методів чи дій" (пп. "h" п. 20 розділу 3 Висновку Венеціанської комісії щодо Закону про чистоту високопосадовців державних органів та виборних осіб Албанії № 524/2009 від 13 жовтня 2009 року).

У Висновку Венеціанської комісії від 14-15 грудня 2012 року № 694/2012 СDL-АD(2012)028 щодо Закону "Про визначення критерію для обмеження повноважень несення державної служби, доступу до документів та оприлюднення інформації про колабораціонізм із органами державної безпеки" (Закону "Про люстрацію") колишньої Югославської Республіки Македонія Венеціанська комісія констатувала: "...Мета люстрації перш за все полягає в захисті демократії від ремінісценцій тоталітаризму, другорядною метою люстрації, підпорядкованою реалізації першочергової мети, є індивідуальне покарання осіб, які співпрацювали з тоталітарним режимом..." (пункт 16 розділу А).

Згідно із пунктами 12, 13 Рекомендації Парламентської асамблеї Ради Європи №1096 "Про заходи щодо ліквідації спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем", (Dос. 7568 від 3 червня 1996 року), люстраційні заходи можуть бути сумісними з принципами демократичної та правової держави, якщо буде дотримано принцип індивідуальної вини, яка має бути доведена в кожному конкретному випадку, а особі, яка піддається люстраційній процедурі, буде гарантовано право на захист, презумпція невинуватості та право на оскарження до суду.

Відповідно до пункту "і" Рекомендації Парламентської асамблеї Ради Європи нікого не може бути піддано люстрації виключно за зв`язок з якоюсь організацією або участь у її діяльності, яка була законною на час такого зв`язку або діяльності (крім випадків, викладених лише у підпункті "h"), або за особисті думки чи переконання.

Пунктом "h" зазначеної Рекомендації встановлено, "що особи, які видали накази, скоїли або значною мірою сприяли скоєнню серйозних порушень прав людини, можуть бути відсторонені від посади; якщо організація вчинила серйозні порушення прав людини, її член, співробітник або уповноважений вважається таким, що залучався до цих порушень, обіймаючи високу посаду в цій організації, якщо тільки він не доведе, що не брав участі у плануванні, спрямуванні або здійсненні такої політики, практики або дій".

Слід зазначити, що оскаржуваним наказом позивач звільнений за пунктом 7-2 статті 36 Кодексу законів про працю України як такий, що є особою, на яку розповсюджується дія Закону України "Про очищення влади".

Із наказу від 12.03.2015 №165-о убачається , що підставою для його видання стала довідка про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій справі та/або трудовій книжці ОСОБА_1 від 12.03.2015, доповідна записка директора Департаменту персоналу персоналу Державної фіскальної служби України Пригаровського В.М. від 12.03.2015 №586/99-99-04-03-01-18.

Згідно довідки про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій справі та/або трудовій книжці ОСОБА_1 від 12.03.2015 за результами перевірки відомостей, зазначених в особовій справі та/або трудовій книжці ОСОБА_1 , який працює на посаді заступника начальника Чернігівської митниці Міндоходів, відповідно до критеріїв здійснення очищення влади, визначених у частині другій статті 3 Закону України "Про очищення влади", ОСОБА_1 за період з 21.11.2013 по 22.04.2014 обіймав посаду(и) щодо яких встановлена заборона: з 04.06.2013 (наказ Міндоходів від 04.06.2013 №1214-о) по теперішній час, посада - заступник начальника Чернігівської митниці Міндоходів, а отже до ОСОБА_1 застосовується заборона, визначена частиною третьою статті 1 Закону України "Про очищення влади".

З доповідної записки директора Департаменту персоналу Державної фіскальної служби України Пригаровського В.М. від 12.03.2015 №586/99-99-04-03-01-18, яка стала однією із підстав для видання оскаржуваного наказу, вбачається, що до ОСОБА_1 застосовується заборона, передбачена частиною третьою статті 1 Закону, як до особи, яка не подала у строк, визначений Законом, заяви, передбаченої частиною першої статті 4 Закону, а також на основі критеріїв, визначених пунктом 4 частини другої статті 3 Закону. Відтак, ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника Чернігівської митниці Міндоходів з підстав, передбачених Законом України "Про очищення влади", пункту 7-2 частини першої статті 36 Кодексу законів про працю України.

Метою Закону України "Про очищення влади" є недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах верховенства права та законності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності та гарантування права на захист.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що виходячи з мети Закону України "Про очищення влади" перш ніж застосувати до позивача передбачені у цьому Законі заходи відповідальності, відповідач зобов`язаний був встановити його особисту участь та довести вину у вчинені правопорушень, що сприяли узурпації влади ОСОБА_2 , підриву основ національної безпеки і оборони, протиправному порушенню прав і свобод людини. Тобто повинна бути встановлена та доведена вина позивача у вчиненні певного правопорушення, яка підтверджується відповідним и доказами.

Відповідно до частини другої статті 61 Конституції України, юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Під час розгляду справи суду відповідачами не надано доказів вчинення конкретно позивачем зазначених вище правопорушень, доказів проведення стосовно нього будь-яких службових розслідувань, не встановлено його особисту участь у вчиненні конкретного правопорушення, ОСОБА_1 у період з червня 2013 року обіймав посаду заступника начальника Чернігівської митниці Міндоходів відповідно до Наказу Міністерства доходів і зборів України від 04.06.2013 №1214-о.

Звільнивши позивача з посади лише з обставин зайняття ним у певний період окремо визначеної посади та не подання ним у строк, визначений Законом України "Про очищення влади", заяви, передбаченої частиною першої статті 4 Закону, застосувавши до нього міру колективної відповідальності лише за формальними ознаками, відповідач таким чином порушив норми Конституції України, яка має найвищу юридичну силу, та діяв не у спосіб, та не з метою, що встановлені Законом.

Парламентська Асамблея Ради Європи в пункті 12 Резолюції № 1096 (1996) відзначила, що люстраційні або інші адміністративні заходи, які запроваджує держава, будуть сумісними з принципами демократичної та правової держави лише якщо дотримано критеріїв стосовно того, щоб принцип вини був індивідуальним, а не колективним, і мав бути встановленим у кожному конкретному випадку. Також зазначено, що повинні гарантуватися право на захист та презумпція невинуватості.

У пункті 13 цієї ж Резолюції рекомендовано проводити такі заходи відповідно до Керівних принципів щодо забезпечення дотримання люстраційними законами та подібними адміністративними заходами вимог правової держави. Згідно з принципом 1 проведення люстрації має здійснюватися спеціально утвореною комісією у складі шанованих суспільством осіб, які пропонуються Главою держави та затверджуються Парламентом. Згідно з принципом 7 дискваліфікація особи не повинна перевищувати п`яти років, оскільки не слід недооцінювати можливості позитивних змін у ставленні та звичках осіб.

Натомість, відповідно до Закону України "Про очищення влади" термін обмежень на зайняття посад в органах влади складає 10 років, що означає для позивача неможливість обіймати посади державної служби за умов відсутності підтверджених обставин скоєних ним порушень законодавства, або сприяння іншим особам у вчиненні таких порушень, протягом 10 років.

Принцип 8 зазначених вище рекомендацій вказує, що тільки особи, які наказували вчиняти, або вчиняли серйозні порушення прав людини, або суттєво допомагали в їх учиненні, можуть бути дискваліфіковані.

Суд звертає увагу, що згаданими вище висновками Парламентської Асамблеї Ради Європи користується Європейський суд з прав людини при розгляді справ з питань люстрації, наприклад, у справі "Матиєк проти Польщі", а застосування практики Європейського суду з прав людини є джерелом права в Україні, тому такі висновки в обов`язковому порядку мають враховуватися під час розгляду справ.

Стандарти люстраційних заходів напрацьовані й Європейською комісією "За демократію через право" (Венеційська комісія) CDL-AD (2012)028 на запит Конституційного суду Македонії щодо люстраційного закону цієї країни зазначено, що вина повинна бути доведена в кожному конкретному випадку. Цей же висновок говорить про обов`язковість гарантування права на захист та презумпції невинуватості, а процедура щодо перевірки та процедура оскарження повинні регулюватися дуже детально з метою дотримання принципів верховенства права та належної правової процедури.

Також у висновку CDL-AD (2012)028 вказано, що найменування особи має публікуватися тільки після остаточного рішення з метою недопущення негативних наслідків публікації для репутації особи.

Слід зазначити, що рішенням Європейського суду з прав людини у справі "Полях та інші проти України" (заяви №58812/15, 53217/16, 59099/16, 23231/18 та 47749/18), яка стосувалась звільнення п`яти державних службовців згідно із Законом про очищення (люстрацію) влади 2014 року, встановлено, що звільнення п`яти державних службовців на підставі Закону "Про очищення влади" №1682-VII від 16.09.2014 призвело до порушення пункту 1 статті 6 (право на справедливий суд) Конвенції з прав людини і основоположних свобод (далі також Конвенція) у зв`язку з надмірною тривалістю судового розгляду справ щодо трьох перших заявників, та до порушення статті 8 (право на повагу до приватного життя) Конвенції щодо усіх п`яти заявників.

Відповідно до зазначеного рішення Європейський суд з прав людини зокрема встановив, що втручання у приватне життя усіх Заявників (стаття 8 Конвенції) не було необхідним та відзначив, що підставою для звільнення Заявників був факт роботи на державній службі у часи ОСОБА_2. Європейським судом з прав людини наголошено, що люстрація не може застосовуватись для покарання, відплати або помсти, і мала на меті відновлення довіри до державних установ. Європейський суд з прав людини констатував, що проголошені у Законі України "Про очищення влади" принципи (в тому числі, презумпції невинуватості та індивідуальної відповідальності) нівелювалися іншими його положеннями та висловив сумнів щодо законної мети втручання, а проаналізувавши всі обставини, встановив, що здійснене втручання не було необхідним у демократичному суспільстві, не було пропорційним. Зокрема, Європейський суд з прав людини звернув увагу на те, що підставою для звільнення Заявників були не конкретні злочинні дії, а те, що вони обіймали посади державної служби під час президентства ОСОБА_2.

Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09 січня 2013 року у справі "Волков проти України", звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що підставою звільнення позивача із займаної посади стало неподання ним у строк, визначений Законом України "Про очищення влади", заяви, передбаченої частиною першої статті 4 Закону України "Про очищення влади".

Так, відповідно до частин першої-другої статті 4 Закону України "Про очищення влади" особи, які перебувають на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 цього Закону, подають керівнику або органу, зазначеному у частині четвертій статті 5 цього Закону, заяву, у якій повідомляють про те, що до них застосовуються заборони, визначені частиною третьою або четвертою статті 1 цього Закону, або повідомляють про те, що до них не застосовуються відповідні заборони, та про згоду на проходження перевірки, згоду на оприлюднення відомостей щодо них відповідно до цього Закону (далі - заява).

Заява подається не пізніше ніж на десятий день з дня початку проведення перевірки у відповідному органі, на підприємстві згідно з планом проведення перевірок, затвердження якого передбачено пунктом 3 частини другої статті 5 цього Закону.

Таким чином, початок проведення перевірки пов`язується із написанням особою заяви про незастосування до неї заборон, визначених частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади", та відповідно, надання згоди на проходження перевірки та оприлюднення відомостей відповідно до Закону України "Про очищення влади".

Згідно з частиною третьою статті 4 Закону України "Про очищення влади" неподання заяви у строк, передбачений частиною другою цієї статті, є підставою для звільнення особи із займаної посади не пізніш як на третій день після спливу строку на подання заяви та застосування до неї заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 цього Закону.

Як встановлено судом першої інстанції відповідачами не надано доказів, які б свідчили, що позивач був ознайомлений з оскаржуваним наказом, а також відсутні докази щодо ознайомлення позивача із початком проведення перевірки.

Крім того, як зазначив позивач, останнього було звільнено з посади у період перебування його на лікуванні за наявності листа непрацездатності, що підтверджується відповідним листом від 26.02.2015.

Відповідно до пункту 11 частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

Отже, приймаючи оскаржуваний наказ, відповідач діяв всупереч вимогам трудового законовства, чим порушив приписи статті 40 Кодексу законів про працю України.

Також колегія суддів зазначає, що відповідачами не надано доказів щодо здійснення позивачем будь-якими діями чи бездіяльністю заходів (та/або які сприяли їх здійсненню), спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправного порушення прав і свобод людини.

Таким чином, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про те, що приймаючи оскаржуваний наказ про звільнення, відповідач не врахував основоположних принципів очищення влади, які розроблені міжнародними організаціями, тому застосування до позивача положень Закону України "Про очищення влади" є передчасним і не відповідає викладеним стандартам забезпечення прав людини при здійсненні люстраційних процесів, а тому правомірно визнав протиправним та скасував наказ від 12.03.2015 №165-о.

Комітет ООН з прав людини у Міркуваннях від 24 липня 2019 року (https://undocs.org/ru/CCPR/C/126/D/2670/2015)(Гінтарас Ягмінас проти Литви, повідомлення № 2670/2015)(надалі-Міркування) надав тлумачення положенням Пакту та зазначив, що пункт c) статті 25 Пакту надає право допускатись на загальних умовах рівності до державної служби та нагадав про свою судову практику (див., наприклад, Бандаранаяке проти Шри-Ланки (CCPR/C/93/D/1376/2005), пункт 7.1.) у відповідності з якою для забезпечення доступу на загальних умовах рівності не лише критерії, але і процедури, що застосовуються у відношенні призначення на посаду, просування по службі, тимчасового або повного відсторонення від посади, повинні бути об`єктивними та обґрунтованими. Процедура не є об`єктивною або обґрунтованою якщо вона не відповідає базовим вимогам процесуальної справедливості.

Комітет вважає також, що право на рівний доступ до державної служби включає право не бути свавільно звільненим з державної служби.

Комітет резюмував - звільнення автора, передбачене законом, де були відсутні гарантії захисту від свавілля, в поєднанні з процедурою, яка не могла дати автору реальну перспективу оскаржити підстави для його звільнення, не може розглядатись як обґрунтоване і відповідно розумне з точки зору переслідуваної законної цілі та вимоги співмірності.(п.8.5 Міркувань).

Щодо позовних вимог про поновлення ОСОБА_1 на роботі в Північній митниці Держмитслужби на посаді, рівнозначній посаді заступника начальника Чернігівської митниці Міндоходів, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

У період зупинення провадження у даній справі Чернігівська митниця Міндоходів припинена внаслідок реорганізації шляхом приєднання до Чернігівської митниці Державної фіскальної служби, а тому посади заступника начальника Чернігівської митниці Міндоходів на час ухвалення судом рішення не існує.

Відповідно до заяви позивача від 25.05.2020 №03-14/69673/20 про уточнення позовних вимог, позивач просив суд поновити його на роботі в Північній митниці Держмитслужби на посаді, рівнозначній посаді заступника начальника Чернігівської митниці Міндоходів.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України "Про утворення територіальних органів Державної фіскальної служби України та визнання такими, що втратили чинність, деяких актів КМУ" від 06.08.2014 №311 утворено територіальні органи ДФС та прийнято рішення про реорганізацію територіальних органів Міністерства доходів і зборів шляхом їх приєднання до відповідних територіальних органів ДФС, зокрема, утворено Чернігівську митницю ДФС, реорганізувавши Чернігівську митницю Міндоходів.

З метою реалізації Постанови №311 наказом Міністерства доходів і зборів України "Про реорганізацію окремих митниць Міндоходів" від 06.11.2014 №25 було розпочато реорганізацію Чернігівської митниці Міндоходів та визначено строк її проведення шість місяців з дня опублікування повідомлення про рішення щодо припинення юридичної особи.

При цьому, приписами пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України від 18.12.2018 №1200 "Про утворення Дежравної податкової служби України та Державної митної служби України" визначено, що Державна фіскальна служба України продовжує здійснювати повноваження та виконувати функції, зокрема, державної політики у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування податкового, митного законодавства до завершення здійснення заходів з утворення центрального органу виконавчої влади, на який покладається обов`язок забезпечення запобігання, виявлення припинення, розслідування та розкриття кримінальних правопорушень, об`єктом яких є фінансові інтереси держави та/або місцеві самоврядування, що віднесені до його послідності відповідно до Кримінально-процесуального кодексу України.

При цьому, відповідно до ч. 4 ст. 91 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), цивільна правоздатність юридичної особи виникає з моменту її створення і припиняється з дня внесення до єдиного державного реєстру запису про її припинення.

Згідно із ч.ч. 1, 5 ст. 104 ЦК України, юридична особа припиняється в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації. У разі реорганізації юридичних осіб майно, права та обов`язки переходять до правонаступників.

Юридична особа є такою, що припинилася, з дня внесення до єдиного державного реєстру запису про її припинення.

Водночас, відповідно до даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, Чернігівська митниця Державної фіскальної служби, яка є правонаступником Чернігівської митниці Міндоходів відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 06.08.2014 №311, перебуває в стані припинення, при цьому, запис про її припинення в єдиному державному реєстру відсутній.

На переконання суду, оскільки Чернігівська митниця Державної фіскальної служби України продовжує виконувати свої функції у відповідності до приписів постанови Кабінету Міністрів України від 18.12.2018 №1200, запис про її припинення в єдиному державному реєстру відсутній, суд приходить до висновку, що позовні вимоги в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі в Північній митниці Держмитслужби на посаді, рівнозначній посаді заступника начальника Чернігівської митниці Міндоходів підлягають задоволенню шляхом поновлення позивача на роботі в Чернігівській митниці Державної фіскальної служби на посаді, рівнозначній посаді заступника начальника Чернігівської митниці Міндоходів.

Оскільки наказ про звільнення позивача з посади є незаконним, підлягає скасуванню, а позивач поновленню на роботі. В даному випадку ефективним засобом відновлення порушеного права позивача буде поновлення позивача на посаді, рівнозначній посаді заступника начальника Чернігівської митниці Міндоходів.

Також колегія суддів вважає вірними висновки суду першої інстанції щодо стягнення середнього заробітку на користь позивача за весь час вимушеного прогулу.

Як встановлено судом, правонаступником Чернігівської митниці Міндоходів (), в якій позивач обіймав посаду заступника начальника, є Північна митниця Державної фіскальної служби України ( ).

У свою чергу, відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 02.10.2019 №858 "Про утворення територіальних органів Державної митної служби", утворено Північну митницю Держмитслужби шляхом приєднання до відповідних територіальних органів Державної митної служби України.

Згідно листа Головного управління Державної казначейської служби України у Чернігівській області від 01.07.2020 №07-1-09-06/2709, установа Чернігівська митниця Державної фіскальної служби України включена до мережі розпорядників та одержувачів коштів державного бюджету на 2020 рік. Станом на 30.06.2020 у Головному управління відкритих рахунків не має, фінансування на утримання Чернігівська митниця ДФС не надходило.

Відповідно до листа Чернігівської митниці ДФС від 02.07.2020 №259/7-25-70-05-01 Чернігівська митниця ДФС станом на 02.07.2020 не має відкритих бюджетних казначейських рахунків в Державній казначейській службі України та/або в Головному управлінні Державної казначейської служби України у Чернігівській області. Чернігівська митниця ДФС станом на 02.07.2020 перебуває на обслуговуванні у Головному управлінні Державної казначейської служби України у Чернігівській області, але не включена до Мережі розпорядників та одержувачів бюджетних коштів Державної казначейської служби України. Утримання Чернігівської митниці ДФС в частині видатків на заробітну плату та нарахування на оплату праці здійснюється в межах визначених бюджетних асигнувань Північної митниці Держмитслужби. Фінансування Чернігівської митниці ДФС не здійснюється, у зв`язку з відсутністю кошторисних призначень на 2020 рік. Інформація щодо фінансування інших митниць ДФС в Чернігівській митниці ДФС відсутня.

Отже, оскільки утримання Чернігівської митниці ДФС в частині видатків на заробітну плату та нарахування на оплату праці здійснюється в межах визначених бюджетних асигнувань Північної митниці Держмитслужби, з урахуванням відновлення порушеного права позивача щодо компенсації втрати заробітку, обов`язок щодо стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу має бути покладено саме на Північну митницю Держмитслужби.

Доводи апелянта про те, що суд помилково стягнув середній заробіток за час вимушеного прогулу є безпідставними з огляду на вищевикладені доводи.

Відповідно до частини другої статті 235 Кодексу законів про працю України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно зі статтею 27 Закону України "Про оплату праці", порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок), обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

При цьому, згідно з пунктами 5, 8 Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до наявної в матеріалах справи довідки від 30.04.2020 №24 середньомісячна заробітна плата позивача за останні два календарні місяці роботи станом на 13.03.2015 у Чернігівській митниці Міндоходів становила 6 583,01 (шість тисяч п`ятсот вісімдесят три гривні одна копійка), середньогодинна заробітна плата становила 41, 44 грн (сорок одна гривня сорок чотири копійки).

Судом першої інстанції у оскаржуваному рішенні наведено розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

З таким розрахунком колегія суддів погодитись не може, оскільки він є помилковим.

Як встановлено колегією суддів, позивач у період з 26.02.2015 року по 25.06.2015 року перебував на лікарняному та за цей час йому була нарахована та виплачена допомога по тимчасовій непрацездатності у розмірі 9 059,70 грн.

Тому, колегія суддів не погоджується з доводами суду першої інстанції в цій частині та вважає за необхідне змінити рішення суду, зазначивши, що розрахунок суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу необхідно здійснювати з 26.03.2015 року по 30.11.2015 року що становить 170 робочих днів, а не з 13 03.2015 року.

329,15 грн х 170 днів = 55 955,50 грн. Отже за зазначений перод підлягає стягненню 55 955 грн 50 коп.

Також колегія суддів вважає, що розрахунок середнього заробітку за період з 01.05.2016 року проведено було невірно, окрім періоду з 01.12.2015 року по 30.04.2016 року у розмірі 43 612,64 грн.

Відповідно до абз 7,8 частини ІІ Порядку №100 зазначено, що у разі зміни структури зарплати з одночасним підвищенням посадових окладів працівникам органів державної влади та органів місцевого самоврядування відповідно до актів законодавства період до зміни структури зарплати виключається з розрахункового періоду; у разі зміни структури зарплати з одночасним підвищенням посадових окладів працівникам органів державної влади та органів місцевого самоврядування відповідно до актів законодавства період до зміни структури зарплати виключається з розрахункового періодк; у разі коли зміна структури зарплати з одночасним підвищенням посадових окладів працівників органів державної влади та органів місцевого самоврядування відбулася у період протягом якого за працівником зберігається середня зарплата, а також коли зарплата у розрахунковому періоді не зберігається, обчислення середньої зарплати провадиться з урахуванням виплат, передбачених працівникові згідно з умовами оплати праці, що встановлені після підвищення посадових окладів.

Так, з 01.05.2016 року відбулася зміна структури зарплати згідно Закону України «Про державну службу» №880-УІІІ.

Середня зарплата за новимии умовами становить 8664 грн, посадовий оклад 5686грн, спеціальне звання 135 грн, вислуга державної служби 50% (18років 09 місяців 11 днів) - 2843 грн, середньоденна зарплата становить 456 грн (8664 грн:19 робочих днів).

З 01.05.2016 року по 31.12.2016 року середній заробіток складає 435 грн х 168 робочих днів - 78608 грн.

З 01.01.2017 року посадовий оклад становив 68000 грн - коофіцієнт підвищення зарплати 1,20 ( 6800/5686).

З 01.01.2017 по 12.12.2017 року середній заробіток становить 129 139,20 грн за 236 робочих днів (456х1,19=547,20 грн).

З 13.12.2017 року посадовий оклад складає 7100 грн - коофіцієнт підвищення зарплати 1,04 (7100/6800).

З 13.12.2017 року по 31.12.2017 року середній заробіток складає 547,20х4,04=569,09 грнх 12 робочих днів =6 829,08 грн.

З 01.01.2018 року посадовий оклад складає 9000 грн - коофіцієгнт підвищення зарплати 1,27 (9000/7100).

З 01.01.2018 року по 31.12.2018 року середній заробіток складає 569 х1,27 = 722,74 грн х 250 робочих днів = 180 685 грн

З 01.01.2019 року посадовий оклад складає 9690 грн - коофіцієнт підвищення зарплати 1,08 (9690/9000).

З 01.01.2019 по 31.12.2019 роки середній заробіток складає 722,74 х1,08=780,56 грн х 250 робочих днів = 195 140 грн.

З 01.01.2020 року посадовий оклад складає 10600 грн - коофіцієнт підвищення зарплати 1,089 ( 10600/9690).

З 01.01.2020 по 15.09.2020 середній заробіток складає (780,56 х1,09= 850,81 грн) х 176 робочих днів= 149 742,56 грн.

Таким чином підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 837 711,98 грн.

Тому в цій частині рівшення суду слід змінити, оскільки відповідачем було невірно застосовано норми матеріального права та проведено невірний розрахунок середнього заробітку, тоді як саме рішення в частині необхідності стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу є вірним.

Згідно з пунктами 2, 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України, негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Тому суд першої інстанції застосував дану норму закону та вірно ухвалив рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Щодо позовних вимог в частині зобов`язання Державної митної служби України проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України "Про очищення влади", то суд першої інстанції вірно відмовив в цій частині у задоволенні позовних вимог.

Статтею 7 Закону України "Про очищення влади" визначено, що відомості про осіб, щодо яких встановлено заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 цього Закону, вносяться до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади" (далі - Реєстр), що формується та ведеться Міністерством юстиції України.

Положення про Реєстр, порядок його формування та ведення затверджуються Міністерством юстиції України.

Положенням про Єдиний державний реєстр осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади", затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 16.10.2014 № 1704/5 (далі - Положенням про Реєстр), передбачено, що Держателем Реєстру є Міністерство юстиції України.

Відповідно до пункту 2 розділу ІІ Положення про Реєстр підставою для внесення Реєстратором відомостей про особу є:

- надходження до Реєстратора від керівника органу (органу), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена у частині третій статті 1 Закону України "Про очищення влади", відомостей про звільнення особи з посади у зв`язку із застосуванням такої заборони;

- надходження до Реєстратора від керівника органу (органу), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, які перебувають на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 Закону України "Про очищення влади", інформації про неподання заяви такої особи у строк, передбачений частиною другою статті 4 Закону України "Про очищення влади" разом з відомостями про звільнення особи з посади;

- надходження до Реєстратора від Державної судової адміністрації електронної копії рішення суду, яке набрало законної сили, щодо осіб, зазначених у частині четвертій статті 1 Закону України "Про очищення влади", та відомостей про особу, передбачених пунктом 4 цього розділу.

Міністерство юстиції України не пізніше ніж на третій день після отримання відомостей, які підлягають внесенню до Реєстру, забезпечує їх оприлюднення на своєму офіційному веб-сайті та вносить їх до Реєстру.

Відповідно до пункту 5 Розділу II Положення про Реєстр, підставою для вилучення з Реєстру відомостей про особу, щодо якої застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади", є, зокрема, надходження до Реєстратора відповідного судового рішення, яке набрало законної сили.

Законом України "Про очищення влади" та Положенням про Реєстр не передбачено можливості відкликання відомостей про застосування заборони та суб`єктів, які б могли відкликати такі відомості, натомість передбачено, що у випадку надходження до Реєстратора - Міністерства юстиції України відповідного судового рішення, яке набрало законної сили відомості про особу, щодо якої застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади" вилучаються з Реєстру.

З огляду на викладене, чинним законодавством чітко визначено механізм вилучення з Реєстру відомостей про особу, щодо якої застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади".

Разом з тим, відсутні підстави для задоволення позовних вимог щодо зобов`язання відповідача проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до позивача заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України "Про очищення влади", оскільки відповідач такі відомості фактично не відкликає, крім того, відсутні підстави вважати, що у випадку набрання судовим рішенням законної сили така інформація не буде вилучена Міністерством юстиції України з Реєстру.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом постанові №826/6916/15 від 07.07.2020 року.

Окрім того, колегія суддів зазначає, що рішення суду в цій частині відповідачами не оскаржувалось.

Колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні не зазначив дату з якої позивач підлягає поновленню на роботі.

Згідно з наказом №165-о від 12 березня 2015 року позивача звільнено з роботи з 13 березня 2015 року.

Виходячи з вимог чинного законодавства України позивача слід поновити на роботі з дати звільнення, а саме з 13 березня 2015 року про що необхідно зазначити у судовому рішенні, змінивши рішення суду та доповнити абзац третій резолютивної частини щодо поновлення позивача на роботі з 13 березня 2015 року.

Доводи апелянта про те, що до 26.03.2015 року позивач перебував на лікарняному, а тому поновлено його може бути лише з 26.03.2015 року колегія суддів вважає безпідставними, оскільки позивача відповідно до вищезазначеного наказу звільнено з роботи саме з 13.03.2015 року.

Даних про внесення змін до наказу від 12.03.2015 року щодо дати звільнення з роботи відповідачі до справи не надали.

Стосовно викладених в апеляційних скаргах доводів колегія суддів зазначає наступне.

Як вже зазначено вище колегією суддів, відповідачем під час звільнення позивача не було встановлено наявносоті вини позивача у вчиненні конкретного правопорушення або ж причетності до узурпації влади. Окрім того, судом наведено у даному рішення інші доводи, які свідчать про незаконінсть наказу про звільнення позивача з роботи з посиланням на норми міжнародного права.

Згідно з ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

При цьому судовою колегією враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Відповідно до ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: 2) скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

За змістом ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

Керуючись ст. ст. 241, 242, 243, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги Державної митної служби України та Північної митниці Держмитслужби задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 15 вересня 2020 року змінити, викласти абзац другий та абзац третій резолютивної частини рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 15 вересня 2020 року наступного змісту:

«Поновити ОСОБА_1 на роботі в Чернігівській митниці Державної фіскальної служби на посаді, рівнозначній посаді начальника Чернігівської митниці Міндоходів України з 13 березня 2015 року.

Стягнути з Північної митниці Держмитслужби на користь ОСОБА_1 середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 837 711 грн 98 коп (вісімсот тридцять сім тисяч сімсот одинадцять грн 98 коп)».

В решті рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 вересня 2020 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду у строк визначений ст. 329 КАС України.

Судя-доповідач: Бужак Н.П.

Судді: Костюк Л.О.

Кобаль М.І.