Справа № П/811/1176/15
Суддя: Г.П. Казанчук
Дата ухвалення: 2020-12-02 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 грудня 2020 року м. Кропивницький Справа № П/811/1176/15

Кіровоградський окружний адміністративний суд у складі:

судді-доповідача: Казанчук Г.П.

суддів: Брегей Р.І., Черниш О.А.

за участі секретаря судового засідання Сосновської В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора та Кіровоградської обласної прокуратури про скасування рішення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку, -

ВИКЛАД ОБСТАВИН:

ОСОБА_1 звернувся до Кіровоградського окружного адміністративного суду з позовом до Генеральної прокуратури України, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог (а.с.143-147), в якому просить суд:

- cкасувати наказ Генерального прокурора України від 11.03.2015 року №180к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Кіровоградської області;

- поновити ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Кіровоградської області з 11 березня 2015 року;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 11 березня 2015 року і до моменту фактичного поновлення на публічній службі;

- зобов`язати Офіс Генерального прокурора проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої ч. 3 ст. 1 Закону України "Про очищення влади";

- витребувати у відповідачів Офісу3 Генерального прокурора та Кіровоградської обласної прокуратури додаткові докази в адміністративній справі, а саме: довідку з розрахунком заробітної плати ОСОБА_1 , обчислену відповідно до затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. №100 «Порядку обчислення середньої заробітної плати», з урахуванням її коригування на коефіцієнт підвищення, передбаченого пунктом 10 вказаного Порядку, за період з 11.03.2015 по сьогоднішній день за посадою заступника керівника обласної прокуратури.

В обґрунтування позову ОСОБА_1 зазначив про те, що у період з 21.11.2013 року по 22.02.2014 рік він обіймав посаду заступника прокурора Кіровоградській області, з якої 11.03.2015 року наказом №180к був звільнений на підставі п.7-2 ч.1 ст.36 КЗпП України, статей 15,16 Закону України «Про прокуратуру», ч.3 ст. 1 та ч.2 ст.3 Закону України "Про очищення влади". Позивач стверджує, що не може нести відповідальність у вигляді заборон, встановлених Законом України "Про очищення влади", лише на підставі факту перебування ним у відповідному періоді на посаді заступника прокурора Кіровоградської області, оскільки під час перебування на вказаній посаді не вчиняв жодного правопорушення, а відповідач, звільняючи його із займаної посади, всупереч Конституції України, застосував міру колективної відповідальності, автоматично визнавши його винуватим в узурпації влади Президентом України ОСОБА_2 , при цьому такої провини жодним чином не довівши.

Не визнаючи позов, Генеральна прокуратура України подала заперечення на адміністративний позов, в яких зазначено, що за результатом вивчення особової справи ОСОБА_1 встановлено, що у період з 21.11.2013 року по 22.02.2014 рік він обіймай посаду, передбачену п.4 ч.2 ст.3 Закону України «Про очищення влади», та не був звільнений у цей період з неї за власним бажанням, що і стало підставою для його звільнення згідно наказу №180к від 11.03.2015 р. відповідно до п.7-2 КЗпП України (а.с.47-50).

Позивачем подано додаткові пояснення по суті спору та розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу в адміністративній справі (а.с.164-170).

Ухвалою судді Кіровоградського окружного адміністративного суду від 14.04.2015 року позовну заяву ОСОБА_1 прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі (а.с.1).

22.04.2015 року ухвалою Кіровоградського окружного адміністративного суду зупинено провадження по адміністративній справі №П/811/1095/15 до прийняття Конституційним Судом України рішення за конституційним поданням Пленуму Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень пункту 6 частини першої, пунктів 2, 13 частини другої, частини третьої статті 3 Закону України "Про очищення влади" (а.с.61-63).

Ухвалою суду від 02.09.2020 року поновлено провадження у даній справі та вирішено подальший розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання (а.с.78-79).

Під час підготовчого провадження судом вжито заходи, передбачені положеннями статті 180 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі КАС України), зокрема, змінено назву відповідача Генеральну прокуратуру України на Офіс Генерального прокурора та залучено до участі у справі в якості співвідповідача Кіровоградську обласну прокуратуру, витребувано докази, які мають значення для розгляду справи по суті, з огляду на це судом ухвалено про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті (а.с.157-158).

В судове засідання 02.12.2020 року сторони не з`явились. Від позивача надійшла заява про розгляд справи в порядку письмового провадження (а.с.163).

Представники відповідачів у судове засідання не з`явились, про причини неявки суду не повідомили, заяв про відкладення розгляду справи не подавали.

Розглянувши наявні у матеріалах справи документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, відзиви, письмові пояснення, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (надалі позивач) наказом №116к від 01.03.2013 року призначений заступником прокурора Кіровоградської області (а.с.33).

11 березня 2015 року позивач подав заяву на ім`я Генерального прокурора України про проведення перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади» (а.с.209)

Згідно довідки про результати вивчення особової справи на предмет застосування заборон, визначених Законом України «Про очищення влади», за результатами вивчення особової справи встановлено, що ОСОБА_1 у період з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року обіймав посаду заступника прокурора Кіровоградської області, яку віднесено до категорії заступника керівника територіального органу прокуратури України, передбаченої п.4 ч.2 ст.3 Закону України «Про очищення влади», та не був звільнений з неї за власним бажанням, а тому до нього застосовується заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону (а.с.210-211).

Наказом Генеральної прокуратури України від 11.03.2015 №180к звільнено старшого радника юстиції ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Кіровоградської області у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до п. 7-2 частини першої ст.36 КЗпП України (надалі спірний наказ, а.с.208).

Вважаючи вказаний наказ протиправним та таким, що підлягає скасуванню, а свої права та охоронювані законом інтереси порушеними, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Частиною 2 статті 19 Конституції України встановлено обов`язок органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні визначені Законом України "Про очищення влади" від 16 вересня 2014 року №1682-VII.

Відповідно до частини 1 - 3 статті 1 Закону України "Про очищення влади" очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування (частина перша статті 1 Закону України "Про очищення влади").

Очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист (частина друга статті 1 Закону України "Про очищення влади").

Протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону.

Відповідно до пункту 6 частини 1 статті 2 Закону України "Про очищення влади" заходи з очищення влади (люстрації) здійснюються щодо: начальницького складу органів внутрішніх справ, центрального органу виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції, центрального органу виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту.

Згідно з пунктом 4 частини 2 статті 3 Закону України "Про очищення влади" заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали посаду (посади) у період з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року та не були звільнені в цей період з відповідної посади (посад) за власним бажанням - керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі, районах у місті Києві.

Відповідно до пункту 4 частини 2 статті 3 Закону України "Про очищення влади" заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали посаду (посади) у період з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року та не були звільнені в цей період з відповідної посади (посад) за власним бажанням: керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі, районах у місті Києв.

Частиною 1 статті 4 Закону України визначено, що особи, які перебувають на посадах, визначених у пунктах 1 - 10 частини першої статті 2 цього Закону, подають керівнику або органу, зазначеному у частині четвертій статті 5 цього Закону, власноручно написану заяву, у якій повідомляють про те, що до них застосовуються заборони, визначені частиною третьою або четвертою статті 1 цього Закону, або повідомляють про те, що до них не застосовуються відповідні заборони, та про згоду на проходження перевірки, згоду на оприлюднення відомостей щодо них відповідно до цього Закону (далі - заява).

Відповідно до частини 4 статті 5 Закону України "Про очищення влади" організація проведення перевірки осіб (крім професійних суддів та осіб, зазначених в абзаці третьому цієї частини) покладається на керівника відповідного органу, до повноважень якого належить звільнення з посади особи, стосовно якої здійснюється перевірка.

Згідно частини 14 статті 5 Закону України "Про очищення влади" керівник органу, передбачений частиною четвертою цієї статті, на підставі висновку про результати перевірки, яким встановлено недостовірність відомостей, визначених пунктами 1 та/або 2 частини п`ятої цієї статті, не пізніше ніж на третій день з дня отримання такого висновку, керуючись положеннями частини третьої або четвертої статті 1 цього Закону, звільняє таку особу із займаної посади або не пізніше ніж на третій день з дня його отримання надсилає такий висновок керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення та ініціювання звільнення з посади особи, стосовно якої було здійснено перевірку, для її звільнення з посади у встановленому законом порядку не пізніше ніж на десятий день з дня отримання висновку.

Пунктом 7-2 частини першої статті 36 Кодексу законів про працю України (надалі КЗпП) визначено, що підставами припинення трудового договору є звільнення з підстав, передбачених Законом України "Про очищення влади".

Парламентська асамблея Ради Європи у Резолюції ПАРЄ №1096 (1996) звернула увагу держав-членів на те, що "люстрація" застосовується до осіб у випадку доведення їх провини в кожному конкретному випадку, а не як інструмент формального звільнення з посади. Зокрема, у пункті 12 Асамблея підкреслила, що загалом люстраційні заходи можуть будуть сумісними з демократичною державою, заснованою на принципі верховенства права, за умов дотримання деяких критеріїв. По-перше, провина, а саме особиста, а не колективна, повинна бути доведена в кожному окремому випадку; це наголошує на потребі в індивідуальному, а не колективному, застосуванні законів про люстрацію. По-друге, повинні гарантуватися право на захист, презумпція невинуватості до доведення провини і право на судовий перегляд ухваленого рішення. Помста у жодному разі не може бути метою таких заходів, а процес люстрації не повинен допускати політичне або соціальне зловживання результатами люстрації. Метою люстрації є не покарання осіб, які вважаються винними (це входить до завдань прокурорів, які керуються кримінальним законодавством), а захист молодих демократій.

Верховний Суд у складі судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду за результатом розгляду в касаційному порядку справи від 3 червня 2020 року у справі № 817/3431/14, у якій спір виник у зв`язку зі звільненням позивача з публічної служби за процедурою очищення влади (люстрації) дійшов висновку, що застосовані люстраційним законодавством заходи не можуть вважатися заходами юридичної відповідальності, оскільки не є санкцію за конкретне протиправне діяння. Їхня мета полягала у відновленні довіри до органів державної влади, а не притягненні до відповідальності відповідних посадових осіб.

Під час розгляду наведеної справи судова палата КАС ВС врахувала правову позицію Верховного Суду викладену в постанові по справі № 800/186/1718 від вересня 2018 року про те, що люстрація як законодавче обмеження за своєю правовою природою є відмінною від юридичної відповідальності та не може бути ототожнена з нею. У цій справі був зроблений висновок про те, що застосовані люстраційним законодавством заходи не можуть вважатися заходами юридичної відповідальності, оскільки не є санкцією за конкретне протиправне діяння. Мета їх застосування відновлення довіри до органів державної влади, а не притягнення до відповідальності відповідних посадових осіб. Із цим висновком погодилася і Велика Палата Верховного Суду у постанові від 31 січня 2019 року.

Також необхідно враховувати, що застосовані до позивача обмеження, у контексті практики Європейського суду з прав людини, становлять аспект права на повагу до приватного та сімейного життя, гарантованого статтею 8 Конвенції.

Гарантовані Конвенцією основоположні права і свободи є мінімальними для демократичної держави, яка її ратифікувала.

Суди зобов`язані відповідно до частини першої статті 129 Конституції України вирішувати спори, керуючись верховенством права, що, у свою чергу, означає врахування тлумачення Конвенції, яке надається Європейським судом з прав людини (далі - ЄСПЛ) як мінімальних стандартів демократичного суспільства.

Принцип законності, який є складовою верховенства права, у розумінні ЄСПЛ, має бути заснованим на визнанні і прийнятті людини, її прав та свобод, як найвищої цінності, тобто, за своїм змістом мати характер правозаконності. ЄСПЛ у своїх рішеннях неодноразово наголошував на тому, що вислів "згідно із законом" означає, зокрема, що закон не повинен суперечити принципу верховенства права.

Юридичною гарантією законності у міжнародному праві є принцип pacta sunt servanda (договори необхідно сумлінно виконувати). Задля реалізації цього принципу правова система країни має забезпечувати виконання міжнародних зобов`язань держави, взятих нею на основі укладених міжнародних договорів, включаючи виконання рішень міжнародних судів, юрисдикцію яких визнано державою.

Цей принцип не визначає, яким саме чином міжнародне договірне право має бути реалізовано в рамках внутрішнього правопорядку, але відповідно до статті 27 Віденської конвенції держава не може посилатися на положення свого внутрішнього права як на виправдання невиконання нею міжнародного договору.

На необхідності доведеності вини кожної особи, яка піддається люстраційним процедурам, наголошує Венеціанська комісія у Проміжному (пункти 64, 82, 104) та Остаточному (пункт 18) висновках №788/2014 щодо Закону №1682, як на загальновизнаному міжнародному стандарті.

Європейський суд з прав людини 17.10.2019 року прийняв рішення у справі "Полях та інші проти України" (заяви №58812/15, № 53217/16, №59099/16, №23231/18, №47749/18), яке 24.02.2020 року набуло статусу остаточного (далі - рішення у справі "Полях та інші проти України"), та стосувалося звільнення п`ятьох державних службовців на підставі приписів Закону України "Про очищення влади".

У цьому рішенні ЄСПЛ, із застосуванням підходу, заснованого на наслідках, визнав, що звільнення заявників на підставі Закону України "Про очищення влади" становило втручання у їхнє право на повагу до приватного життя.

У вказаній справі ЄСПЛ визнав, що застосовані до заявників заходи ґрунтувалися на національному законодавстві, однак піддав сумніву наявність легітимної мети звільнення заявників на підставі Закону України "Про очищення влади", проте продовжив розгляд скарг, призюмуючи, що цілі Закону України "Про очищення влади" можуть розглядатися як такі, що загалом відповідають цілям, визнаним Судом законними у його практиці щодо посткомуністичної люстрації в державах Центральної та Східної Європи. Суд зазначив, що він має переконатися чи переслідували законну мету застосовані до заявників заходи розглянуті не in abstracto, а з огляду на конкретні обставини їхніх справ, і чи були вони "необхідні у демократичному суспільстві" у розумінні пункту 2 статті 8 Конвенції. Втручання вважатиметься "необхідним у демократичному суспільстві" для досягнення законної мети, якщо воно відповідає "нагальній суспільній необхідності", та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті.

В основу підходу ЄСПЛ до розгляду справ, які стосувалися люстраційних заходів, покладено необхідність пошуку балансу між концепцією "демократії, здатної себе захистити", що передбачає принцип політичної лояльності державних службовців ("демократична держава вправі вимагати від державних службовців відданості конституційним принципам, на яких вона заснована"), та принципу дотримання прав і свобод людини, що гарантовані Конвенцією.

ЄСПЛ підкреслив, що Уряд не зазначив про будь-який розгляд підстав для застосування таких широкомасштабних та обмежувальних заходів під час обговорення Верховною Радою України Закону України "Про очищення влади". Навпаки, у статті 1 Закону серед принципів, які мають керувати процесом очищення, наведено "презумпцію невинуватості" та "індивідуальну відповідальність". На думку Суду, це свідчить про певну неузгодженість між проголошеними цілями Закону та фактично оприлюдненими ним правилами (рішення у справі "Полях та інші проти України", пункти 72, 297).

Судом встановлено, що підставою для видання спірного наказу про звільнення позивача зазначено Закон України "Про очищення влади", довідка про результати проведеної перевірки відомостей, зазначених в особовій справі та/або трудовій книжці. Тобто, звільнення позивача проведено на підставі результатів перевірки відомостей, зазначених в особовій справі про перебування позивача на посаді заступника прокурора Кіровоградській області у період з 21 листопада 2013 по 22 лютого 2014 року (а.с.210-211).

При цьому встановлення фактів особистої протиправної поведінки позивача не було метою цієї перевірки. У свою чергу відповідачі не стверджували про причетність позивача до будь-яких порушень прав людини чи підтримання останнім антидемократичних заходів.

Будь-яких доказів щодо вчинення позивачем дій та заходів (та/або сприяння їх здійсненню), спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини матеріали справи не містять.

Згідно зі статтею 22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Україна як соціальна, правова держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку особа вільно обирає або на яку вільно погоджується, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, а також право на належні умови праці, своєчасне отримання винагороди; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (ст. 1, ч.ч. 1, 2, 4, 6, 7 ст. 43 Конституції України).

Як зазначив Конституційний Суд України, право на працю є природною потребою людини своїми фізичними і розумовими здібностями забезпечувати своє життя. Це право передбачає як можливість самостійно займатися трудовою діяльністю, так і можливість працювати за трудовим договором чи контрактом (абзац 3 пп. 6.1.1 пп. 6.1 п. 6 мотивувальної частини рішення від 29.01.2008 №2-рп/2008).

Наведені конституційні гарантії щодо реалізації права на працю, відповідно, поширюються і на публічну службу.

Законом України "Про очищення влади" визначено правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні.

Принципи права - це основні ідеї, вихідні положення, які закріплені в законі, мають загальну значущість, вищу імперативність (веління) і відображають суттєві положення права.

Виходячи з наведеного суд убачає, що частинами 1 та 2 статті 1 Закону України "Про очищення влади" визначено базові, основоположні принципи очищення влади та надано визначення терміну "очищення влади". Дотримання вказаних принципів є передумовою застосування наслідків, передбачених цим Законом.

Слід додати, що відповідно до частини 2 статті 61 Конституції України юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Відповідно до положень статті 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Однак, під час розгляду справи в порядку виконання обов`язку, визначеного частиною 2 статті 77 КАС України, з боку відповідачів не надано доказів належності позивача до кола осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.

При цьому, на час роботи позивача на посаді заступника прокурора Кіровоградської області, у силу зайняття якої його звільнено з роботи, не існувало Законів, які б визначали правопорушенням роботу на займаній посаді. Отже позивач не може бути притягнутий до відповідальності лише з підстав одного факту зайняття посади протягом певного періоду, що не визнавалося правопорушенням на час її зайняття позивачем.

Тобто, у зв`язку з прийняттям спірного наказу у даному конкретному випадку відповідачем не доведено дотримання основоположних принципів очищення влади, визначених Законом, а тому, враховуючи крім іншого те, що займана позивачем посада у період з 21.11.2013 року по 22.02.2014 року не є політичною посадою, не доведено і правомірності застосування до позивача процедур, передбачених цим Законом, що, у свою чергу, зумовлює висновок про недоведеність правомірності прийняття оскаржуваного рішення, що є достатньою і самостійною підставою для скасування спірного наказу про звільнення позивача.

Позивачем до матеріалів справи долучено листок непрацездатності Серія АГН №213628, згідно з яким він з 20.02.2015 року по 17.03.2015 року був звільнений від роботи через хворобу (а.с.32).

У пункті 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" судам роз`яснено, що правила про недопустимість звільнення працівника в період тимчасової непрацездатності, а також у період перебування у відпустці (ч.3 ст.40 КЗпП) стосуються як передбачених статтями 40, 41(1) КЗпП, так й інших випадків, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу.

Верховний Суд у постанові від 12.09.2018 у справі № 127/21890/16-ц зазначив про те, що розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не може бути визнано обґрунтованим, якщо в день звільнення працівнику видано лікарняний листок (довідку в установлених законом випадках) про його тимчасову непрацездатність.

Позивач був тимчасово непрацездатним більш як два тижня до винесення спірного наказу, а відтак відповідачу було достеменно відомо про відсутність позивача на робочому місці. Отже звільнення позивача у період тимчасової непрацездатності є ще одним доводом протиправності спірного наказу.

Підсумовуючи наведене, суд дійшов висновку, що спірний наказ не відповідає критеріям правомірності, наведеним у частині другій статті 2 КАС України, зокрема, винесений непропорційно, тобто без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, та становить непропорційне втручання у право позивача на приватне життя, що є порушенням статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Позивач просить суд визнати протиправним та скасувати спірний наказ та поновити його на посаді.

Враховуючи вищезазначене, суд дійшов висновку про визнання протиправним та скасування наказу Генеральної прокуратури України від 11 березня 2015 року №180к та поновлення позивача на посаді заступника прокурора Кіровоградської області.

Позивач просить стягнути середній заробіток з Офісу Генерального прокурора.

Відповідно до частин 1-2 статті 235 КЗпП у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Частиною 1 статті 1 Закону України «Про оплату праці» визначено, що заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу.

Згідно частини 2 статті 4 Закону України «Про оплату праці» для установ і організацій, що фінансуються з бюджету, - це кошти, які виділяються з відповідних бюджетів, грантів, а також частина доходу, одержаного внаслідок господарської діяльності та з інших джерел.

Відповідно до частини 2 статті 5 Закону України «Про оплату праці» суб`єктами організації оплати праці є: органи державної влади та місцевого самоврядування; роботодавці, організації роботодавців, об`єднання організацій роботодавців або їх представницькі органи; професійні спілки, об`єднання професійних спілок або їх представницькі органи; працівники.

Отже середній заробіток за час вимушеного прогулу належить стягнути з Кіровоградської обласної прокуратури, оскільки правовідносини щодо проходження публічної служби в частині оплати роботи позивача були саме з прокуратурою Кіровоградської області (яку перейменовано в Кіровоградську обласну прокуратуру).

Ухвалюючи рішення про поновлення незаконно звільненого працівника суд відповідно до статті 235 КЗпП виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу у разі, якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника.

Розгляд даної справи здійснювався понад одного року, проте не з вини позивача. Відтак, у межах спірних правовідносин виплату середнього заробітку слід здійснити за весь час вимушеного прогулу.

Вказана позиція неодноразово підтримувалась Верховним Судом, зокрема у постановах від 13.03.2018 справа №2а-11888/10/1370 та від 05.11.2019 у справі №2а-2243/11/1370.

При визначенні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд виходить з того, що при обчисленні належної до виплати суми застосовуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (надалі - Порядок).

Позивач просить суд стягнути середній заробіток за період з 11 березня 2015 року і до моменту фактичного поновлення на публічній службі.

Дана вимога підлягає частковому задоволенню, оскільки 11 березня 2015 року був останнім днем роботи позивача, за який позивачу нарахована та виплачена заробітна плата. Доводів про те, що відповідач, звільняючи позивача з посади, допустив не своєчасну виплату усієї заробітної плати, позивачем не наведено, а відтак середній заробіток підлягає стягненню за період з 12.03.2015 року по 02.12.2020 року.

Згідно з вимогами пункту 2 Порядку обчислення середньомісячної заробітної плати здійснюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Відповідно до пункту 5 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

У випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей (п. 10 Порядку).

Правова позиція щодо необхідності застосування коефіцієнту коригування, передбаченого пунктом 10 Порядку, викладена у постанові Верховного Суду від 03.10.2019 у справі №804/8042/17.

Розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу здійснюється таким чином.

Згідно довідки про середню заробітну плату позивача за останні 2 повні робочі місяці, що передували його звільненню (січень, лютий 2015 року) з урахуванням фактично відпрацьованих (робочих днів) та отриманої заробітної плати, складові якої враховуються при обрахунку середнього заробітку, середньоденний заробіток позивача склав 431,04 грн. (а.с.117). Спору щодо даної суми сторонами в суді не заявлено.

Позивач, надаючи розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зазначив про те, що з 16.01.2020 року його зарплата повинна розраховуватись на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року №1155 «Про умови оплати праці прокурорів» (а.с.164-170). Ці доводи суд оцінює критично, з огляду на таке.

Постановою Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року №1155 «Про умови оплати праці прокурорів» встановлені посадові оклади працівників обласних прокуратур, які відповідно до приписів пункту 4 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року розпочинали роботу після реорганізації регіональних прокуратур з дня, котрий встановлювався рішенням Генерального прокурора.

08 вересня 2020 року Генеральний прокурор прийняв наказ №414, яким визначив, що днем початку роботи обласних прокуратур є 11 вересня 2020 року, отже нарахуванню заробітної плати, як працівнику обласної прокуратури, на підставі приписів статті 81 Закону України «Про прокуратуру» передує проходження процедури атестації.

Приписами пункту 7 Розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури`визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Отже порядок обрахунку заробітної плати за нормами постанови Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року №1155 «Про умови оплати праці прокурорів» не застосовується до правовідносин щодо для обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за посадою, яку обіймав позивач.

У період вимушеного прогулу позивача розмір посадового окладу на відповідній посаді визначався постановою КМУ від 09.12.2015р.№1013 «Про упорядкування структури заробітної плати, особливості проведення індексації та внесення змін до деяких нормативно правових актів», постановою КМУ від 30.08.2017 №657 «Про внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України щодо оплати праці працівників прокуратури»:

- з 12.03.2015 по 30.11.2015 2714,00 грн. середньоденний заробіток 431,04 грн.;

- з 01.12.2015 по 05.09.2017 - 3393,00 грн. (коефіцієнт 1,25=3393/2714), середньоденний заробіток 538,80 грн.=431,04 х 1,25;

- з 06.09.2017 по 26.11.2020 8000,00 грн. (коефіцієнт 2,36=8000/3393), середньоденний заробіток 1271,57 грн.=538,80 х 2.36;

Таким чином, середній заробіток позивача з урахуванням коефіцієнту підвищення за період з 12.03.2015 р. по 02.12.2020 р. складає 1346441,27 грн., які належить стягнути з Кіровоградської обласної прокуратури:

- з 12.03.2015 по 30.11.2015 77587,20 грн. (180 роб.дні х 431,04 грн.);

- з 01.12.2015 по 05.09.2017 237610,80 грн. (441 роб.дні х 538,80 грн.);

- з 06.09.2017 по 02.12.2,27 грн. (811 роб.дні х 1271,57 грн.)

Відповідно до пунктів 2, 3 частини 1 статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Протягом тривалого вимушеного прогулу позивача розмір його заробітної плати змінювався неодноразово. Законодавчо не врегулюване питання, за який місяць необхідно розраховувати суму в межах стягнення до негайного виконання. Суд вважає за необхідне стягнути суму заробітної плати в межах суми, присудженої до стягнення за один місяць, що передував місяцю винесення судового рішення (листопад 2020 р.), а відтак судове рішення в частині суми стягнення середньої плати в розмірі 26702,97 грн. (23 роб.дні х 1271,57) та поновлення позивача на посаді підлягають негайному виконанню.

Згідно з частиною 1 статті 7 Закону України "Про очищення влади" відомості про осіб, щодо яких встановлено заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 цього Закону, вносяться до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади" (надалі - Реєстр), що формується та ведеться Міністерством юстиції України. Положення про Реєстр, порядок його формування та ведення затверджуються Міністерством юстиції України.

Наказом Міністерства юстиції України №1704/5 від 16.10.2014 року, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 16.10.2014 року за №1280/26057, затверджено Положення про Єдиний державний реєстр осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади" (надалі Положення №1280/26057), яке визначає порядок формування та ведення Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади" (далі - Реєстр), а також надання відомостей з нього.

Відповідно до пункту 4 розділу І Положення №1280/26057 Держателем Реєстру є Міністерство юстиції України (надалі - Держатель).

Згідно з пунктами 8, 9 розділу І Положення №1280/26057 Реєстраторами Реєстру (далі - Реєстратор) є:

- працівники самостійного структурного підрозділу Міністерства юстиції України, до основних завдань якого відноситься забезпечення формування та ведення Реєстру, уповноважені на внесення до Реєстру та вилучення з нього відомостей про осіб, щодо яких застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади", а також формування та надання витягів з Реєстру у порядку, визначеному цим Положенням;

- працівники головних територіальних управлінь юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, в областях, містах Києві та Севастополі, уповноважені на формування та надання витягів з Реєстру у порядку, визначеному цим Положенням.

Реєстратори в межах своєї компетенції вносять до Реєстру та вилучають з нього у порядку, визначеному цим Положенням, відомості про осіб, щодо яких застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади", надають інформацію з Реєстру у випадках, визначених частиною другою статті 7 Закону України "Про очищення влади", виконують інші функції, передбачені цим Положенням.

Згідно з пунктом 5 розділу II Положення №1280/26057 підставою для вилучення з Реєстру відомостей про особу, щодо якої застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади", є надходження до Реєстратора:

- обґрунтованого рішення про скасування результатів перевірки, яке свідчить про відсутність підстав для застосування до особи, яка проходила перевірку, заборон, визначених статтею 1 Закону України "Про очищення влади", від органу, який проводив перевірку;

- відповідного судового рішення, яке набрало законної сили;

- відповідних документів про смерть особи, відомості щодо якої внесені до Реєстру;

- інші випадки, визначені законом.

Отже, порядок та підстави вилучення відомостей про особу з Реєстру регламентовані Положенням №1280/26057, серед яких зазначено відповідне судове рішення, яке набрало законної сили. Позивачем не надано доказів того, що з цього приводу між ним та відповідачами існує спір, який би вимагав судового вирішення шляхом спонукання відповідачів вчинити відповідні дії. Тому позовна вимога про зобов`язання відповідачів вжити заходів щодо направлення до Міністерства юстиції України інформації про виключення персональних даних позивача з Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади", задоволенню не підлягає.

Судом не вирішується питання щодо розподілу судових витрат, оскільки доказів понесення таких витрат позивачем не надано та жодних заяв з приводу судових витрат ним не заявлено.

Беручи до уваги викладене, суд дійшов до висновку про часткове задоволення позовних вимог.

Керуючись статтями 9, 90, 139, 242-246, 250, 251, 255, 295, 371 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька,13/15 м. Київ, 01011, ) та Кіровоградської обласної прокуратури (вул. В.Перська,4 м. Кропивницький, 25006, ) задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України №180к від 11 березня 2015 року, яким ОСОБА_1 звільнено з посади заступника прокурора Кіровоградської області.

Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Кіровоградської області з 12 березня 2015 року.

Стягнути з Кіровоградської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 12 березня 2015 по 2 грудня 2020 в сумі 1346441,27 гривень з відрахуванням податків та зборів.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку у розмірі 26702,97 гривень за час вимушеного прогулу за один місяць.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржене до Третього апеляційного адміністративного суду, шляхом подачі апеляційної скарги через Кіровоградський окружний адміністративний суд, у 30-денний строк, установлений статтею 295 КАС України.

Повний текст рішення складено 11.12.2020 року.

Суддя доповідач Г.П. Казанчук

С у д д і Р.І.Брегей

О.А.Черниш