Справа № 640/13855/20
Суддя: Лічевецький Ігор Олександрович
Дата ухвалення: 2020-12-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2020 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд в складі: головуючого - судді Лічевецького І.О., суддів - Оксененка О.М., Шурка О.І., при секретарі - Рейтаровській О.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні за апеляційною скаргою товариства з обмеженою відповідальністю «Смарт Фабрікс» на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 22 жовтня 2020 року адміністративну справу за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Смарт Фабрікс» до Антимонопольного комітету України в особі Постійно діючої адміністративної колегії, з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - приватне акціонерне товариство акціонерна компанія «Київводоканал», про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ

У поданій до суду у червні 2020 р. позовній заяві товариство з обмеженою відповідальністю «Смарт Фабрікс» (надалі за текстом - «ТОВ «Смарт Фабрікс») зазначало, що приватним акціонерним товариством акціонерною компанією «Київводоканал» (надалі за текстом - «ПрАТ «Київводоканал») розміщено тендерну документацію, якою встановлено умови проведення конкурсу із закупівлі товарів за процедурою відкритих торгів. Вважаючи, що тендерна документація містить дискримінаційні умови, позивач звернувся зі скаргою, яка рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі за текстом - «Колегія») № 10874-р/пк-пз від 02 червня 2020 р. задоволена частково.

Стверджуючи, що таке рішення відповідача не грунтується на вимогах чинного законодавства та порушує визначені Законом України «Про публічні закупівлі» принципи здійснення публічних закупівель, позивач просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення Колегії № 10874-р/пк-пз від 02 червня 2020 р.;

- зобов`язати Колегію повторно розглянути його заяву № 17-05/5/20 від 17.05.2020 р. у публічній закупівлі № UA-2020-04-17-013009-b.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 22 жовтня 2020 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю.

В апеляційній скарзі ТОВ «Смарт Фабрікс», посилаючись на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, порушення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати вказане судове рішення та прийняти нову постанову про задоволення позову.

Зокрема, скаржник наполягає на тому, що вимоги тендерної документації щодо: обов`язку учасника надати протокол випробувань із зазначеними в ньому артиклю тканини; обов`язкового надання «Зразку-свідок», до протоколу випробувань; надання «Зразок-світок», (розмір 20*30 см) із зазначенням на ньому інформації про протокол випробувань (вимірювань) до якого вони відносяться; визначення координат колірності відповідно до CIE Standard Illuminant D65, CIE 1964; порушують принципи закупівлі та дискримінують учасників торгів.

У відзивах на апеляційну скаргу Антимонопольний комітет України, ПрАТ «Київводоканал», наполягаючи на законності та обгрунтованості судового рішення, зазначають про те, що позивач не підтвердив неможливість виконання умов тендерної документації та не довів, яким чином вона порушує інтереси ТОВ «Смарт Фабрікс». Так само, за твердженням названих учасників справи, позивачем не доведено чому саме щодо нього вимоги тендерної документації можуть бути розцінені як дискримінаційні.

Перевіривши повноту встановлення окружним адміністративним судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, Шостий апеляційний адміністративний суд дійшов наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів ДК 021:2015: 18130000-9 Спеціальний робочий одяг, (спеціальний робочий одяг, 7 лотів) DK 021:2015: 18130000-9 Special workwear, (special workwear, 7 lots), ПрАТ «Київводоканал», як замовником, ініційовано відповідну процедуру закупівлі.

Тендерну документацію розміщено в системі PROZORRO (prozorro.gov.ua).

17 травня 2020 р. ТОВ «Смарт Фабрікс» звернулось до Колегії зі скаргою № 17-05/5/20 щодо дискримінаційних умов тендерної документації у якій зазначало, що згідно пп.1 абз. 2 п.1.2.1.1 «Матеріали» Додатку 3 до Тендерної документації для підтвердження відповідної якості тканини Учасник повинен у складі тендерної пропозиції надати наступні документи: копію протоколу випробувань (вимірювань) на перевірку відповідності всіх вимог наведених в таблиці 1.3, завірені належним чином органом або організацією, що їх видав (видані незалежним органом або організацією, яка проводить випробування (вимірювання), які акредитовані (атестовані) Національним агентством з акредитації України), із зазначеними в ньому відомостей про проведення відповідних лабораторних випробувань (вимірювань), виробника матеріалів, артиклю та іншої інформації, яка дає змогу ідентифікувати матеріал.

Разом з тим, Протокол випробування - є окремим самостійним юридичним документом, який видає акредитована лабораторія з метою визначення або підтвердження якості продукції відносно тих чи інших показників.

Згідно з пунктом 5.10.2. національного стандарту ДСТУ КОЛЕС 17025:2006 «Загальні вимоги до компетентності випробувальних та калібрувальних лабораторій» кожний протокол випробовування або свідоцтво про калібрування повинні містити, принаймні, таку інформацію, якщо тільки у лабораторії немає серйозних причин не робити цього: а) назву документа: «Протокол випробовування» або «Свідоцтво про калібрування»; b) назву та адресу лабораторії, а також місце проведення випробовування та (або) калібрування, якщо воно не за адресою лабораторії; с) однозначну ідентифікацію протоколу випробовування або свідоцтва про калібрування (наприклад, серійний номер), а також ідентифікацію на кожній сторінці з тим, щоб забезпечити визнання сторінки як частини протоколу випробовувань або свідоцтва про калібрування та, крім того, чітку ідентифікацію кінця протоколу випробовування або свідоцтва про калібрування; d) назву та адресу замовника; е) ідентифікацію використовуваного методу; f) опис, стан та недвозначну ідентифікацію виробу(ів), що пройшов(ли) випробовування або калібрування; g) дату одержання виробу(ів), що підлягає(ють) випробовуванню або калібруванню, якщо це істотно для вірогідності та застосування результатів, а також дату(и) проведення випробовування або калібрування; h) посилання на план та методи: відбирання зразків, використовуваних лабораторією або іншими органами, якщо вони мають відношення до вірогідності та застосування результатів; i) результати випробовування або калібрування із зазначенням (за необхідності) одиниць вимірювання; j) ім`я, посаду та підпис або еквівалентну ідентифікацію особи (осіб), що затвердила(и) протокол випробовування або свідоцтво про калібрування; k) якщо необхідно, вказівку на те, що результати стосуються тільки виробів, що пройшли випробовування або калібрування.

Інших вимог, до форми та обов`язкових реквізитів до протоколів випробувань, (в тому числі, із зазначеними в ньому відомостей про виробника матеріалів), національний стандарт не містить, а тому, вимога Замовника, щодо включення даної вимоги, обмежує конкуренцію та створює штучні перепони для учасників, які уже мають відповідні дослідження.

Позивач вказував на те, що зазначає, що артикул - це умовне позначення або умовний шифр різновиду тканини, який визначає самостійний тип тканини, виробленої згідно з технічними умовами. Артикул присвоюється кожній тканини, яка відрізняється від всіх інших, їй подібних, хоча б одним показником структури або властивостей. Тканини можуть мати однакову назву, але різні артикули і відрізнятися одна від одної хоча б одним фізико-технічним показником (шириною, поверхневою щільністю, лінійною щільністю пряжі та ниток, кількістю ниток на 100 мм) або оздобленням.

Артикул присвоюється тільки до тканини яка за своїми фізико- хімічними показниками відрізняється від подібних за родовими ознаками тканин, та потребують відповідного розподілу (ідентифікації).

Тканини, які не мають, широкого спектру розгалужень фізико-хімічних показників якості, не мають відповідного артиклу. За таких обстави, вимога Замовника, щодо включення вимоги, про обов`язкове зазначення артиклу, створює штучні перепони для учасників які використовують шаблонну (стандартну) тканину, без використання її модифікованих варіантів.

Щодо обов`язкового надання «Зразку-свідок» до протоколу випробувань ТОВ «Смарт Фабрікс» вказувало, що Зразок-свідок - це частина зразка продукції, прийнята на відповідальне зберігання для контрольних випробувань в разі виникнення спірних питань. Зразок-свідок - зразок об`єкта експертизи, який отримав позитивний експертний висновок та призначений для проведення верифікації інших зразків об`єкта експертизи на відповідність цьому зразку.

У зв`язку з цим, позивач звертав увагу на те, що пропозиція учасника може бути подана виключно в електронному вигляду та виключно до кінцевого строку прийняття пропозицій. Водночас, зразок-свідок, із зазначенням на ньому інформації-про поверхневу густину, складу, опису продукції та її складових (розміром 20*30 см) - є зразком продукції.

Позивач зазначав, що Тендерною документацією встановлено вимоги до кольору «Пантон 19-3920» та «PantoneCoated 287 C/RGB 0_48_135/CMYK 100_64_0_47».

Разом з тим, колірна модель Пантон, система РМS (Раntone Маtching System) - це стандартизована система підбору кольору, розроблена американською фірмою Раntone Іnс.

Раntone LLC, повністю знаходиться у власності компанії Х-Rite Incorporated, є всесвітньо відомим авторитетом в області кольору і постачальником колірних систем і передових технологій для підбору і точної передачі кольору в різних галузях. Назва PANTONE® відома у всьому світі як стандартна мова для колірної комунікації від дизайнера до виробника і продавця.

За таких обставин, технологія Пантон не має державної акредитації України на видачу зазначених документів. Це підтверджується самим PANTONE® за посиланням офіційного сайту.

За таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб`єкти господарювання, які зможуть надати сертифікат протоколу випробувань (вимірювань) за показником Пантон 19-3920, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб`єктів господарювання, у тому числі, ТОВ «Смарт Фабрікс».

У скарзі позивач звертав увагу на те, що згідно з додатком 2 Документації кольорове рішення - комбінування в деталях виробу основних кольорів та використання додаткових, які виковують естетичну та сигнальну функції. Основний колір синій (згідно зразку-еталону корпоративного кольору Компанії), що відповідає «PantoneCoated 287 C/RGB 0_48_135/CMYK 100_64_0_47». Колір ниток в тон тканини.

Отже, для виготовлення одиниці товару учасник повинен мати доступ до затвердженого Замовником зразку-еталону, повинен мати можливість ознайомитись із вказаним зразком-еталоном.

Разом з тим, Замовник не вказав де, коли і за яких умов учасники матимуть можливість ознайомитись із затвердженим зразком-еталоном. Інформація про зразок-еталон, його місцезнаходження (зберігання) та умови доступу до нього в оголошенні відсутня.

Позивач зазначав, що згідно пункту 1.2.4-2 визначення координат колірності здійснюється відповідно до СІЕ Standart Illuminant D65, CIE 1964. Кольорометричні характеристики в просторі повинні відповідати: L*-(81,91), a*-(12,16), b*-(69,95). Допускається кольорова відмінність DeltaE Lab не більше 2 (ДСТУ ГОСТ ИСО 105-J03:2004, частина J03).

Однак, DeltaE - це число, яке представляє собою відмінність між двома кольорами або, в разі тестування одного зразка, - кількість змін, яких зазнав конкретний колір.

За твердженням позивача, встановлення Замовником вимог до кольору виробу за координатами відповідно до СІЕ Standart Illuminant, з кольоровою відмінністю DeltaE Lab не більше « (ДСТУ ГОСТ ИСО 105-J03:2004, частина J03), без посилання на допустиму похибку зазначену виробником тканини в своїй технічній документації, (навмисно або ні) необгрунтовано звужує коло потенційних учасників закупівель, перешкоджаючи майже усім постачальникам, які спроможні виконати умови договору, брати участь у конкурсі.

Крім того, Замовник, встановлює вимоги стосовно кольору (та його вимірювання) за ДСТУ ГОСТ ИСО 105-J03:2004, частина J03. Проте, даний нормативний документ призначено для вимірювання різниці кольору (відтінку) між зразком та еталоном виробу.

Також, ТОВ «Смарт Фабрікс» вказувало, що згідно Додатку 2 до технічного завдання «Костюм із термостійких матеріалів із постійними захисними властивостями утеплений», Учасник зобов`язаний надати сертифікат oeko-tex 100 Oeko-Tex Standart 100 class 2 до тканин й матеріалів, додатково надається CERTIFICATE OF ORIGIN.

Однак, чинне законодавство України не зобов`язує суб`єктів господарювання, для здійснення їх діяльності, отримувати сертифікат oeko-tex 100 на підтвердження відповідності сировини.

При цьому, Oeko-Tex є запатентованою технологією і жодна лабораторія України не має права проводити дослідження та видавати документ, що підтверджує Standart Oeko-Tex 100.

Позивач зазначав, що згідно абз. 2, Розділу 11. Костюм із термостійких матеріалів із постійними захисними властивостями утеплений ДСТУ EN ISO 13688:2016, Додатку №2 ТД _«Тканина з вогнезахисними властивостями. Склад: 75% NOMEX, 13% модакрилу, 10.5% бавовни, 1,5% антистатичне волокно. Щільність: не менше 240 г/м2».

NOMEX - це зареєстрована торгова марка вогнетривкого арамідного матеріалу, розробленого в 1960-х роках фірмою Дюпон, а стаття 22 Закону України «Про публічні закупівлі» прямо вказує на те, що технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз «або еквівалент».

Позивач вказував на дискримінаційний характер вимоги тендерної документації щодо обов`язкового надання протоколу випробувань згідно ІЕС 61482-1-1, оскільки це стандарт Російської Федерації і на території України він не дійсний.

Так само, на переконання позивача дискримінаційною є вимога щодо надання протоколу випробувань показників якості «Стійкість тканини до теплових факторів електричної дуги (АТРV), оскільки цей стандарт також Російської Федерації.

Виходячи з наведеного ТОВ «Смарт Фабрікс» просило:

1) організувати та здійснити перевірку викладеної в скарзі інформації, за результатами розгляду якої прийняти рішення щодо наявності порушень законодавства з питань здійснення публічних закупівель та уразі, якщо за результатами розгляду скарги будуть встановлені відповідні порушення, зобов`язати Замовника усунути дискримінаційні умови та привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства;

2) зобов`язати філію «Центр сервісного забезпечення» ПАТ «акціонерна компанія «Київводоканал» внести зміни до тендерної документації та усунути дискримінаційні порушення, а саме:

- виключити вимогу щодо надання протоколу випробувань із зазначенням в ньому відомостей про виробника матеріалів та артикулу тканини;

- виключити вимогу щодо обов`язкового надання «Зразку-свідок» до протоколу випробувань;

- виключити обов`язковість вимог до кольору «Пантон 19-3920» та «PantoneCoated 287 C/RGB 0_48_135/CMYK 100_64_0_47»;

- виключити вимогу щодо надання «Зразок-світок»;

- виключити вимогу стосовно того, що визначення координат колірності здійснюється відповідно до СІЕ Standart Illuminant D65, CIE 1964;

- виключити вимогу щодо надання сертифікату oeko-tex 100 Oeko-Tex Standart 100 class 2;

- виключити вимогу щодо надання CERTIFICATE OF ORIGIN;

- виключити вимогу щодо тканин запатентованих торгових марок;

- виключити вимогу щодо обов`язкового надання протоколу випробувань згідно ІЕС 61482-1-1;

- виключити вимогу щодо обов`язкового надання протоколу випробувань показників якості «Стійкість тканини до теплових факторів електричної дуги (АТРV).

Рішенням Колегії № 10874-р/пк-пз від 02 червня 2020 р. скаргу задоволено частково. Зобов`язано приватне акціонерне товариство «Акціонерна компанія «Київводоканал» внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - «ДК 021:2015: 18130000-9 Спеціальний робочий одяг», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UА-2020-04-17-013009-b, з метою усунення наступних порушень:

- вимоги щодо надання «Зразок-світок»;

- вимоги щодо надання сертифікату oeko-tex 100 Oeko-Tex Standart 100 class 2 до тканин й матеріалів та додатково CERTIFICATE OF ORIGIN;

- вимоги щодо обов`язкового надання протоколу випробувань згідно ІЕС 61482-1-1 та протоколу випробувань показників якості «Стійкість тканини до теплових факторів електричної дуги (АТРV).

У частині вимоги щодо тканини запатентованих торгових марок відповідач встановив, що 29.05.2020 р. Замовник самостійно вніс зміни до тендерної документації, зазначивши наступні вимоги:

- до костюму із термостійких матеріалів із постійними захисними властивостями ДСТУ EN ISO 13688:2016 - основний колір синій, що відповідає «PantoneCoated 287 C/RGB 0_48_135/CMYK 100_64_0_47»;

- до костюму із термостійких матеріалів із постійними захисними властивостями утеплений ДСТУ EN ISO 13688:2016 - Тканина з вогнезахисними властивостями. Склад: 75% NOMEX (або еквівалент), 13% модакрилу, 10.5% бавовни, 1,5% антистатичне волокно. Щільність: не менше 240 г/м2».

В іншій частині скаргу залишено без задоволення з тих підстав, що скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до Документації, а також документально не підтвердив неможливість виконання умов Документації та не довів, яким чином ці умови Документації порушують його права та законні інтереси, пов`язані з участю у Процедурі закупівлі.

Спеціальним законом, який визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад є Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 р. № 922-VIII (надалі за текстом - «Закон № 922-VIII»).

У статті 1 цього Закону надано визначення термінів, що вживаються у ньому, розкрито і зміст терміну «тендерна документація» - це документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

За змістом частини 1 статті 5 Закону № 922-VIII закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників та рівного ставлення до них.

Відповідно до частин 1 та 2 статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Частиною 18 статті 18 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення: про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом); про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Згідно частин 19, 20 названої статті Закону № 922-VIII орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника. Рішення органу оскарження містить таку інформацію: найменування органу оскарження; короткий зміст скарги; мотивувальну частину рішення; резолютивну частину рішення; строк оскарження рішення.

Відповідно до статті 31 Господарського кодексу України дискримінацією суб`єктів господарювання органами влади у цьому Кодексі визнається: заборона створення нових підприємств чи інших організаційних форм господарювання в будь-якій сфері господарської діяльності, а також встановлення обмежень на здійснення окремих видів господарської діяльності або виробництво певних видів товарів з метою обмеження конкуренції; примушування суб`єктів господарювання до пріоритетного укладання договорів, першочергової реалізації товарів певним споживачам або до вступу в господарські організації та інші об`єднання; прийняття рішень про централізований розподіл товарів, який призводить до монопольного становища на ринку; встановлення заборони на реалізацію товарів з одного регіону України в інший; надання окремим підприємцям податкових та інших пільг, які ставлять їх у привілейоване становище щодо інших суб`єктів господарювання, що призводить до монополізації ринку певного товару; обмеження прав суб`єктів господарювання щодо придбання та реалізації товарів; встановлення заборон чи обмежень стосовно окремих суб`єктів господарювання або груп підприємців.

Стаття 1 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» від 06 вересня 2012 р. № 5207-VI визначає, що непряма дискримінація - ситуація, за якої внаслідок реалізації чи застосування формально нейтральних правових норм, критеріїв оцінки, правил, вимог чи практики для особи та/або групи осіб за їх певними ознаками виникають менш сприятливі умови або становище порівняно з іншими особами та/або групами осіб, крім випадків, коли їх реалізація чи застосування має правомірну, об`єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.

Цією ж статтею Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» визначено, що пряма дискримінація - це ситуація, за якої з особою та/або групою осіб за їх певними ознаками поводяться менш прихильно, ніж з іншою особою та/або групою осіб в аналогічній ситуації, крім випадків, коли таке поводження має правомірну, об`єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.

Згідно із частиною першою статті 4 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» дія цього Закону поширюється на відносини між юридичними особами публічного та приватного права, місцезнаходження яких зареєстровано на території України, а також фізичними особами, які перебувають на території України.

Частиною 3 статті 6 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» установлено, що не вважаються дискримінацією дії, які не обмежують права та свободи інших осіб і не створюють перешкод для їх реалізації, а також не надають необґрунтованих переваг особам та/або групам осіб за їх певними ознаками, стосовно яких застосовуються позитивні дії, а саме: спеціальний захист з боку держави окремих категорій осіб, які потребують такого захисту; здійснення заходів, спрямованих на збереження ідентичності окремих груп осіб, якщо такі заходи є необхідними; надання пільг та компенсацій окремим категоріям осіб у випадках, передбачених законом; встановлення державних соціальних гарантій окремим категоріям громадян; особливі вимоги, передбачені законом, щодо реалізації окремих прав осіб.

Дискримінація означає поводження з особами у різний спосіб без об`єктивного та розумного обґрунтування у відносно схожих ситуаціях (пункт 48 рішення ЄСПЛ від 7 листопада 2013 року у справі «Пічкур проти України»).

Згідно із частиною першою статті 6 ГК України одним з основоположних принципів господарювання в Україні є забезпечення економічної багатоманітності та рівний захист державою усіх суб`єктів господарювання.

Звертаючись до фактів цієї справи, колегія суддів зазначає, що положення Тендерної документації, у зміні яких позивачеві було відмовлено, не обмежують права учасників закупівлі і не створюють перешкод для їх реалізації, не надають необґрунтованих переваг особам за їх певними ознаками та не передбачають поводження з особами у різний спосіб у відносно схожих ситуаціях.

За таких обставин, слід погодитись з висновком суду попередньої інстанції про відсутність підстав для задоволення позову.

Доводи апеляційної скарги висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

За правилами ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись статтями 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

ПОСТАНОВИВ

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Смарт Фабрікс» залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 22 жовтня 2020 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття.

Касаційна скарга на постанову суду може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Постанова складена в повному обсязі 18 грудня 2020 р.

Головуючий суддя І.О.Лічевецький

суддя О.І.Шурко

суддя О.М.Оксененко