Справа № 9901/501/19
Суддя: Блажівська Н.Є.
Дата ухвалення: 2020-12-10 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

Іменем України

10 грудня 2020 року

Київ

справа №9901/501/19

адміністративне провадження №П/9901/501/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача: Блажівської Н.Є.,

суддів: Білоуса О.В., Гімона М.М., Желтобрюх І.Л., Усенко Є.А.,

розглянувши у письмовому провадженні в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Вищої ради правосуддя, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, - Кадрова комісія з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів, про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В:

І. ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ

ОСОБА_1 (надалі також - Позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Верховного Суду з позовом до Вищої ради правосуддя (надалі також - Відповідач, ВРП) про:

- визнання протиправним та скасування рішення ВРП від 13 серпня 2019 року №2110/0/15-19;

- зобов`язання ВРП повторно розглянути скаргу прокурора Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 на рішення Кваліфікаційної-дисциплінарної комісії прокурорів від 20 лютого 2019 року у справі № 59дп-19 «Про накладення на прокурора Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення».

Третьою собою, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, визначено - Кадрову комісію з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів, яка є правонаступником Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів (надалі також - КДКП, Комісія).

ІІ. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ДОВОДІВ ПОЗИВАЧА ТА ЗАПЕРЕЧЕНЬ ВІДПОВІДАЧА.

ОСОБА_1 в позовній заяві вказував, що 12 квітня 2019 року ним було подано скаргу до ВРП на рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 20 лютого 2019 року у справі № 59дп-19 «Про накладення на прокурора Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення». За результатами розгляду скарги Відповідачем прийнято рішення від 13 серпня 2019 року № 2110/0/15-19 «Про залишення без змін рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 20 лютого 2019 року у справі № 59дп-19 «Про накладення дисциплінарного стягнення на прокурора Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 ». Позивач вважає, що спірне рішення прийнято безпідставно, без врахування всіх обставин справи та з порушенням вимог закону.

Мотивуючи позовні вимоги, Позивач зазначає, що, ухвалюючи рішення, Відповідач неправильно протлумачив норми права та ухвалив рішення без урахування усіх обставин.

Так, Позивач вважає, що єдиною підставою для притягнення його до відповідальності є матеріали негласних слідчих (розшукових) дій (надалі також - НСРД), які, на думку Відповідача, містять дані про протиправну діяльність прокурора. Поряд з цим, жодних мотивів та підстав до таких висновків та зазначення, в чому саме полягає протиправність дій прокурора, не встановлено, натомість у рішенні містяться посилання на матеріали НСРД, які отримані з порушенням вимог статей 222, 257 Кримінального процесуального кодексу України (надалі також - КПК України) щодо неможливості розголошення даних досудового розслідування та використання матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій в інших цілях. Звертає увагу, що до матеріалів скарги не додано документів щодо законності отримання матеріалів досудового розслідування прокурором Запорізької області, оскільки останній не є процесуальним керівником, а тому невідомо джерело походження та законність розголошення наданої ним інформації.

Позивач вважає, що додані до скарги матеріали НСДР не здобуті в ході досудового розслідування кримінального провадження, на яке посилається заявник (№ 0000127), а отримані з іншого кримінального провадження, досудове розслідування у якому здійснювалось Генеральною інспекцією Генеральної прокуратури України (№ 0002276).

Стверджує, що Відповідачем не встановлено законності використання даних НСРД в кримінальному провадженні прокуратури області (№ 0000127), оскільки постанову слідчого судді на виконання вимог статті 257 КПК України не надано, а, крім того, не надано інформації щодо надання дозволу суду на використання відповідних даних в дисциплінарному провадженні.

На переконання Позивача, Відповідач у спірному рішенні не обґрунтував підстави, за яких останнім не взято до уваги його доводи та пояснення про відсутність протиправності в його діях.

Вважає, що поза увагою Відповідача залишились обставини щодо спливу строку притягнення Позивача до дисциплінарної відповідальності.

Також звертає увагу, що у спірному рішенні безпідставно міститься посилання на статтю 18 Кодексу професійної етики, адже не вказано, в чому саме полягає використання ним службового становища, та законом передбачено саме фактичне використання ним службового становища, проте жодного факту такого використання в рішенні не вказано. При цьому, в порушення вимог статті 30 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури за фактом можливого порушення ОСОБА_1 вимог Кодексу професійної етики, вказівки керівником прокуратури щодо з`ясування обставин такого порушення, або ж перевірки за процедурою, передбаченою Дисциплінарним статутом прокуратури України та Інструкцією про порядок проведення службового розслідування в органах прокуратури, - не надавались та не проводились.

Мотивуючи позовні вимоги, Позивач також вказує, що твердження про можливий вступ у позаслужбові стосунки, що полягає в обговоренні у телефонному режимі питань, не пов`язаних зі службовою діяльністю, є безпідставними, оскільки законодавством не встановлено жодної заборони щодо такого спілкування. При цьому, Відповідачем вибірково надано дані щодо спілкування винятково з ОСОБА_2 , а не з іншими особами щодо тих самих обставин.

За наведених обставин Позивач вважає, що оскаржуване рішення Вищої ради правосуддя не містить посилань на визначені законом підстави дисциплінарної відповідальності прокурора та мотиви, з яких Вища рада правосуддя дійшла відповідних висновків, що є підставою для скасування оскаржуваного рішення.

У відзиві на позовну заяву Відповідач зазначив, що на момент ухвалення рішення склад Ради було сформовано таким чином, що відповідало вимогам законодавства; оскаржуване рішення прийнято повноважним складом Вищої ради правосуддя та підписано всіма членами Ради, які брали участь у його ухваленні; Позивач був належним чином повідомлений про дату, час і місце розгляду скарги на рішення та його представник був присутній на засіданнях Вищої ради правосуддя 30 липня та 13 серпня 2019 року.

Обґрунтовуючи правомірність спірного рішення, Відповідач зазначив, що за висновком Комісії, Позивач, працюючи на посаді керівника Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області, на порушення вимог статті 18 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, діючи умисно, вступив у позаслужбові стосунки з ОСОБА_2 та підлеглими працівниками ОСОБА_3 та ОСОБА_4 з метою одержання неправомірної вигоди від суб`єктів господарювання за безперешкодний збір врожаю на землях сільськогосподарського призначення. Цими діями ОСОБА_1 вчинив дисциплінарний проступок, передбачений пунктом 6 частини першої статті 43 Закону України «Про прокуратуру», тобто, одноразове грубе порушення правил прокурорської етики, що підтверджується: витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні № 0000127 від 4 квітня 2018 року; протоколом допиту свідка ОСОБА_1 ; стенограмами аудіозаписів телефонних розмов ОСОБА_1 ; протоколом про проведення тимчасового доступу до документів; протоколом огляду документів; протоколом про проведення НСРД.

Пояснив, що за результатами розгляду скарги Відповідач дійшов висновку, що Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів у рішенні від 20 лютого 2019 року правильно встановлено, що прокурором Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 допущено дисциплінарний проступок, передбачений пунктом 6 частини першої статті 43 Закону України «Про прокуратуру».

Акцентував увагу на безпідставності доводів Позивача в частині незаконності отримання матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні прокурором Запорізької області, оскільки відповідно до статті 39 КПК України керівник органу досудового розслідування, яким виступала прокуратура Запорізької області, уповноважений ознайомлюватися з матеріалами досудового розслідування.

Також вважає безпідставними доводи Позивача про необхідність застосування до спірних правовідносин положень статті 149 Кодексу законів про працю України в частині строку застосування та строку накладення дисциплінарного стягнення, оскільки процедура дисциплінарного провадження щодо посадових осіб прокуратури визначена нормами спеціального законодавства, а саме: Законом України «Про прокуратуру». Так, за змістом частини четвертої статті 48 Закону України «Про прокуратуру» рішення про накладення на прокурора дисциплінарного стягнення або рішення про неможливість подальшого перебування особи на посаді прокурора може бути прийнято не пізніше ніж через рік із дня вчинення проступку без урахування часу тимчасової непрацездатності або перебування прокурора у відпустці. За інформацією прокуратури Запорізької області у період з 8 жовтня 2016 року (день останньої розмови за результатами НСРД) по 7 жовтня 2017 року прокурор ОСОБА_1 1 день перебував у відпустці та 79 днів не працював у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю. У період з 10 жовтня 2017 року по 19 червня 2018 року Позивач перебував у відпустці по догляду за дітьми до досягнення ними трирічного віку, а у період з 20 червня 2018 року по 1 червня 2019 року - у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку. Таким чином, строк для накладення дисциплінарного стягнення не сплинув.

Зазначив, що обґрунтованість рішення полягає не в тому, що останнє має містити детальний письмовий опис обставин, а в тому, що такі обставини мають бути враховані при його прийнятті. Наголошував, що відсутність в оскаржуваному рішенні дослівного відображення доводів Позивача, викладених у скарзі та додаткових поясненнях, не свідчить про неврахування останніх Відповідачем.

Враховуючи викладене, Відповідач вважає, що оскаржуване рішення відповідає критерію обґрунтованості, що свідчить про відсутність підстав для задоволення заявлених Позивачем позовних вимог.

У поясненнях до відзиву Позивач наголошував, що матеріали, на підставі яких заявником у дисциплінарному провадженні Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів та у подальшому Вищою радою правосуддя зроблено висновок про порушення ОСОБА_1 законодавчих положень, початково отримані з порушенням вимог КПК України, а тому не є належним та допустимим доказом і не можуть прийматись до уваги, а прийняті на їх підставі рішення, відповідно до позиції ЄСПЛ щодо плодів «отруйного дерева» є незаконними. При цьому, зазначені ОСОБА_1 порушення порядку отримання доказів містять посилання не лише на відсутність повноважень у прокурора Запорізької області на ознайомлення з матеріалами кримінальних проваджень, а взагалі на незаконності отримання таких матеріалів з інших проваджень.

Акцентує увагу, що Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокурорів, приймаючи рішення про накладення на Позивача стягнення, а Вища рада правосуддя у подальшому, визначаючи таке рішення правомірним, не прийняли до уваги, що заявником не лише не надано, а безпосередньо зазначено про відсутність доказів протиправної діяльності чи підготовки до такої діяльності ОСОБА_1 та інших осіб.

Вказує, що Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів не враховано пояснення інших представників громадської організації учасників АТО «Справедливість», що свідчить про дискримінаційний підхід при розгляді заяви про дисциплінарний вчинок та подальшого оскарження результатів її розгляду.

Членом Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів Орленком А. на адресу суду надіслано письмові пояснення, в яких він посилається на те, що КДКП не є учасником кримінального провадження і тому відповідно до пункту 19 частини першої статті 3 та глави 3 Кримінального процесуального кодексу України не може підпадати під дію правил, встановлених КПК України.

У зв`язку із цим, на його думку, доводи про порушення вимог статті 257 КПК України є необґрунтованими, оскільки вказана норма стосується використання матеріалів НСРД в іншому кримінальному провадженні, і не стосується дисциплінарного провадження.

Також, за твердженнями представника третьої особи, посилання Позивача на те, що інформація, отримана у результаті негласних слідчих (розшукових) дій, не може бути предметом в дисциплінарному провадженні, є необґрунтованими, оскільки частина шоста статті 46 Закону України «Про прокуратуру» надає право члену комісії ознайомлюватися з документами, що стосуються предмета перевірки. Така правова позиція міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 січня 2019 року у справі № 9901/728/18 та у рішенні Верховного Суду від 15 березня 2018 року у справі № 800/454/17.

Крім того, за результатами розгляду листа члена КДКП про надання, зокрема, матеріалів наглядових проваджень, які стосуються обставин, вказаних в дисциплінарній скарзі стосовно прокурора ОСОБА_1 , виконувачем обов`язків прокурора Запорізької області листом від 14 січня 2019 року до КДКП направлено копії відповідних матеріалів на 149 арк., у тому числі дозвіл прокурора у кримінальному провадженні № 0000127 Євсюкова Ф.Б. на розголошення відомостей досудового розслідування в частині, що стосується розгляду дисциплінарної скарги щодо ОСОБА_1 . У зазначених матеріалах, які були предметом дослідження в межах дисциплінарного провадження як КДКП, так і ВРП, міститься протокол огляду від 30-31 травня 2018 року матеріалів кримінального провадження № 0002276 за обвинуваченням ОСОБА_3 та копії частини матеріалів цього кримінального провадження, у тому числі, ухвали Апеляційного суду м. Києва від 13 вересня 2016 року про надання дозволу на проведення НРСД та відповідних протоколів НРСД на яких є відмітки про їх розсекречення.

Позивач надіслав на адресу Верховного Суду зауваження до листа члена Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів Орленка А . Позивач вважає необґрунтованими доводи Третьої особи про законність отримання матеріалів НСРД з іншого провадження шляхом проведення їх огляду та виготовлення копій.

В додаткових поясненнях, надісланих Відповідачем до суду 30 жовтня 2020 року, зазначено, що відповідно до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, висловленої у постанові від 29 січня 2019 року у справі 9901/728/18, констатовано можливість КДКП використовувати відомості, отримані за результатами НСРД.

Як зазначає Відповідач з посиланням на позиції, висловлені Великою Палатою Верховного Суду у справах №800/547/17, №800/454/17, П/9901/14/17, П/9901/789/18, у дисциплінарному провадженні діє принцип автономності, відповідно до якого дисциплінарне провадження розглядається незалежно від розгляду кримінального провадження.

ІІІ. КЛОПОТАННЯ СТОРІН ТА ІНШІ ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ У СПРАВІ

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16 вересня 2019 року для розгляду цієї справи визначено склад колегії суддів Верховного Суду: Блажівська Н.Є. (суддя-доповідач), Гончарова І.А., Білоус О.В., Желтобрюх І.Л., Усенко Є.А.

Ухвалою Верховного Суду від 19 вересня 2019 року відкрито провадження в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Вищої ради правосуддя, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокурорів про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16 жовтня 2019 року проведено повторний автоматичний розподіл справи № 9901/501/19, за результатами якого замість судді-учасника колегії Гончарової І.А. введено суддю-учасника колегії Гімона М.М.

У судове засідання суду касаційної інстанції сторони явку уповноважених представників не забезпечили, хоча були належним чином повідомлені про дату, час та місце судового розгляду. Представники Позивача та Відповідача надіслали письмові клопотання, в яких просили здійснювати розгляд справи без їх участі.

IV. ОБСТАВИНИ СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ ТА ЗМІСТ СПІРНИХ ПРАВОВІДНОСИН

ОСОБА_1 працював в органах прокуратури з квітня 2005 року.

27 листопада 2018 року до КДКП надійшла дисциплінарна скарга прокурора Запорізької області Романова В.П. про вчинення прокурором Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 дисциплінарного проступку.

У скарзі було, зокрема, зазначено, що Прокуратурою здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні щодо вимагання мешканцем міста Бердянська ОСОБА_2 за попередньою змовою з невстановленими особами, в тому числі представниками Бердянської місцевої прокуратури, грошових коштів від голови фермерського господарства ОСОБА_9 за безперешкодний збір врожаю на землях сільськогосподарського призначення у межах Червонопільської сільської ради. При цьому відповідно до негласних розшукових дій у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж мобільного оператора, якими користувались ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , останні вступили у позаслужбові стосунки, обговорюючи питання збору врожаю на землях сільськогосподарського призначення у межах Червонопільської сільської та Андріївської селищної рад, спрямовані на одержання неправомірної вигоди від суб`єктів господарювання.

За висновком Комісії, працюючи на посаді керівника Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 на порушення вимог статті 18 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, діючи умисно, вступив у позаслужбові стосунки з ОСОБА_2 та підлеглими працівниками ОСОБА_3 та ОСОБА_4 з метою одержання неправомірної вигоди від суб`єктів господарювання за безперешкодний збір врожаю на землях сільськогосподарського призначення. Цими діями ОСОБА_1 вчинив дисциплінарний проступок, передбачений пунктом 6 частини першої статті 43 Закону України «Про прокуратуру», тобто одноразове грубе порушення правил прокурорської етики, що підтверджується такими документами: витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні № 0000127 від 4 квітня 2018 року; протоколом допиту свідка ОСОБА_1 ; стенограмами аудіозаписів телефонних розмов ОСОБА_1 ; протоколом про проведення тимчасового доступу до документів; протоколом огляду документів; протоколом про проведення НСРД. При визначенні виду дисциплінарного стягнення Комісією враховано характер проступку, його наслідки, особу прокурора, ступінь його вини та інші обставини. На думку КДКП, грубий характер дисциплінарного правопорушення прокурора є очевидним, оскільки недотримання ним правил прокурорської етики та поведінки не може бути виправдано жодними обставинами і є несумісним з подальшим заняттям ним будь-якої посади в органах прокуратури. Вказане діяння є підставою для застосування до прокурора ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у виді звільнення з посади в органах прокуратури, оскільки відсутні підстави для застосування більш м`яких видів стягнень, передбачених частиною першою статті 49 Закону України «Про прокуратуру».

Рішенням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 20 лютого 2019 року № 59дп-19 «Про накладення на прокурора Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення» вирішено притягнути прокурора Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та накладено на нього дисциплінарне стягнення у виді звільнення з посади в органах прокуратури.

Не погодившись з цим рішенням, 16 квітня 2019 року Позивач звернувся до Вищої ради правосуддя зі скаргою.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу справи між членами Вищої ради правосуддя від 16 квітня 2019 року скаргу ОСОБА_1 передано на розгляд члену Вищої ради правосуддя Худику М.П .

У зв`язку з проведенням попередньої перевірки скарги прокурора Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 , 17 квітня 2019 року членом Вищої ради правосуддя Худиком М.П. скеровано запит Голові Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Грушковському В.Ю. за № 15049/0/9-19 про надання матеріалів дисциплінарного провадження стосовно прокурора Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 .

Супровідним листом від 23 квітня 2019 року № 11/2/4-3784вих-19 Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів направлено матеріали дисциплінарного провадження № 11//2/4-1946дс-333дп-18 на адресу Вищої ради правосуддя.

Ухвалою Вищої ради правосуддя від 11 червня 2019 року № 1622/0/15-19 продовжено на шістдесят днів строк розгляду скарги прокурора Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 на рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 20 лютого 2019 року № 59дп-19 про накладення на нього дисциплінарного стягнення.

Згідно з висновком за результатами попередньої перевірки скарги прокурора Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 на рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 20 лютого 2019 року № 59дп-19 член Вищої ради правосуддя Худик М.П. запропонував Вищій раді правосуддя залишити без змін рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 20 лютого 2019 року № 59дп-19 про накладення дисциплінарного стягнення на прокурора Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 .

Листами від 20 червня 2019 № 23497/0/9-19, № 23499/0/9-19, № 23502/0/9-19 Секретаріат Вищої ради правосуддя повідомив ОСОБА_1 та прокурора Запорізької області Романова В.П. про те, що 2 липня 2019 року о 10 годині відбудеться засідання Вищої ради правосуддя, до проекту денного якого включено питання про розгляд скарги прокурора Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 на рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 20 лютого 2019 року № 59дп-19.

24 червня 2019 року на електронну пошту Вищої ради правосуддя та 2 липня 2019 року на адресу Вищої ради правосуддя від Прокуратури Запорізької області надійшла відповідь на запит від 21 червня 2019 року № 05/3-567вих-19, у якій повідомлено, що слідчим відділом прокуратури області здійснювалось досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000127 від 4 квітня 2018 року за частиною другою статті 189, частиною другою статті 296, частиною першою статті 345, частиною третьою статті 368 КК України щодо вимагання у 2016 році мешканцем міста Бердянська ОСОБА_2 за попередньою змовою з невстановленими особами, у тому числі Бердянської місцевої прокуратури, грошових коштів від голови фермерського господарства ОСОБА_9 за безперешкодний збір врожаю на землях сільськогосподарського призначення. У ході досудового розслідування процесуальним прокурором у вказаному провадженні 30-31 травня 2018 року в приміщенні Бердянського міськрайонного суду в порядку статті 234 КПК України оглянуто матеріали кримінального провадження № 0000127 від 6 вересня 2016 року за обвинуваченням начальника Куйбишевського відділу Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_3 за частиною першою статті 263, частини третьої статті 368 КК України, який у 2016 році вимагав та одержав від ОСОБА_9 частину неправомірної вигоди у розмірі 75000,00 грн за непритягнення останнього до кримінальної відповідальності та надання можливості безперешкодно зібрати вирощений ним врожай на земельній ділянці сільськогосподарського призначення. За результатами проведеного огляду виготовлено копії з матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій, проведених відносно ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , ОСОБА_9 та ОСОБА_2 під час розслідування кримінального провадження № 0000127, про що складено відповідний протокол.

1 липня 2019 року на електронну пошту Вищої ради правосуддя надійшла заява Позивача про перенесення розгляду скарги.

Листами від 18 липня 2019 № 27043/0/9-19, № 27042/0/9-19, № 27041/0/9-19 Секретаріат Вищої ради правосуддя повідомив ОСОБА_1 та прокурора Запорізької області Романова В.П. про те, що 30 липня 2019 року о 10 годині відбудеться засідання Вищої ради правосуддя, до проекту денного якого включено питання про розгляд скарги прокурора Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 на рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 20 лютого 2019 року № 59дп-19.

На засіданні Вищої ради правосуддя 30 липня 2019 року були присутні представник ОСОБА_1 адвокат Усенко Ю.Д. та представники Прокуратури Запорізької області Костяновська Ю.О. та Євсюков Ф.Б .

1 серпня 2019 року на офіційному веб-сайті Вищої ради правосуддя розміщено повідомлення про те, що до проекту порядку денного включено питання про розгляд скарги прокурора Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 на рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 20 лютого 2019 року № 59дп-19. Зазначено, що засідання розпочнеться 13 серпня 2019 року о 10 годині.

Додатково листами від 1 серпня 2019 № 28690/0/9-19, № 28689/0/9-19, № 28688/0/9-19 Секретаріат Вищої ради правосуддя повідомив ОСОБА_1 та прокурора Запорізької області Романова В.П. про те, що 13 серпня 2019 року о 10 годині відбудеться засідання Вищої ради правосуддя, до проекту денного якого включено питання про розгляд скарги прокурора Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 на рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 20 лютого 2019 року № 59дп-19.

На засіданні Вищої ради правосуддя 13 серпня 2019 року були присутні представник ОСОБА_1 адвокат Усенко Ю.Д. та представник прокуратури Запорізької області Костяновська Ю.О.

13 серпня 2019 року Вищою радою правосуддя прийнято рішення № 2110/0/15-19, яким залишено без змін рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 20 лютого 2019 року № 59дп-19 про накладення дисциплінарного стягнення на прокурора Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 .

Не погоджуючись із рішенням Вищої ради правосуддя від 13 серпня 2019 року № 2110/0/15-19, Позивач звернувся до Верховного Суду із даним позовом.

V. ОЦІНКА ДОКАЗІВ, ЗАСТОСУВАННЯ НОРМ ПРАВА ТА МОТИВИ УХВАЛЕНОГО РІШЕННЯ

Перевіривши матеріали справи, всебічно й повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд звертає увагу на таке.

В силу частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У частині першій статті 5 КАС України визначено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

Вирішуючи питання, порушені в конституційному зверненні та конституційному поданні щодо офіційного тлумачення частини другої статті 55 Конституції України, Конституційний Суд України в Рішенні від 14 грудня 2011 року № 19-рп/2011 зазначив, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави (частина друга статті 3 Конституції України). Для здійснення такої діяльності органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові і службові особи наділені публічною владою, тобто мають реальну можливість на підставі повноважень, встановлених Конституцією і законами України, приймати рішення чи вчиняти певні дії. Особа, стосовно якої суб`єкт владних повноважень прийняв рішення, вчинив дію чи допустив бездіяльність, має право на захист. Утвердження правової держави відповідно до приписів статті 1, другого речення частини третьої статті 8, статті 55 Основного Закону України полягає, зокрема, у гарантуванні кожному судового захисту прав і свобод, а також у запровадженні механізму такого захисту <...>. Рішення, прийняті суб`єктами владних повноважень, дії, вчинені ними під час здійснення управлінських функцій, а також невиконання повноважень, встановлених законодавством (бездіяльність), можуть бути оскаржені до суду відповідно до частин першої, другої статті 55 Конституції України, статей 2, 5 КАС України.

Отже, обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду.

Таким чином, у контексті спірних правовідносин Суд повинен з`ясувати або спростувати наявність факту або обставин, які б свідчили про порушення прав, свобод чи інтересів позивача з боку відповідача - суб`єкта владних повноважень, створення перешкод для їх реалізації або наявність інших утисків прав та свобод позивача.

Поряд із цим, при вирішенні справи Верховний Суд ураховує, що обсяг судового контролю в адміністративних справах визначено частиною другою статті 2 КАС України, в якій зазначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Тобто, Суд повинен з`ясувати, чи були дії відповідача здійснені в межах повноважень, відповідно до закону та з дотриманням установленої процедури, а також, чи було його рішення прийнято на законних підставах.

Вирішуючи даний спір, Верховний Суд оцінює оскаржуване рішення Вищої ради правосуддя на відповідність статті 19 Конституції України та статті 2 КАС України, а також вимогам інших законів.

Відповідно до частини першої статті 50 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) прокурор може оскаржити рішення, прийняте за результатами дисциплінарного провадження, до адміністративного суду або до Вищої ради правосуддя протягом одного місяця з дня вручення йому чи отримання ним поштою копії рішення.

Згідно з положеннями статті 53 Закону України «Про Вищу раду правосуддя» прокурор, щодо якого прийнято рішення відповідного органу про притягнення до дисциплінарної відповідальності, може оскаржити таке рішення до Вищої ради правосуддя не пізніше тридцяти днів з дня вручення йому чи отримання ним поштою копії рішення.

Скарга на рішення відповідного органу про притягнення до дисциплінарної відповідальності прокурора розглядається Вищою радою правосуддя у пленарному складі в порядку, визначеному статтею 49 цього Закону для розгляду дисциплінарної справи щодо судді.

Вища рада правосуддя розглядає скарги на рішення відповідного органу про притягнення до дисциплінарної відповідальності прокурора не пізніше шістдесяти днів з дня їх надходження. Цей строк може бути продовжений Вищою радою правосуддя не більше ніж на шістдесят днів у разі потреби додаткової перевірки обставин та (або) матеріалів справи.

За результатами розгляду скарги на рішення відповідного органу про притягнення до дисциплінарної відповідальності прокурора Вища рада правосуддя має право:

1) скасувати повністю рішення відповідного органу про притягнення до дисциплінарної відповідальності прокурора та закрити дисциплінарне провадження;

2) скасувати частково рішення відповідного органу про притягнення до дисциплінарної відповідальності прокурора та ухвалити нове рішення;

3) скасувати повністю або частково рішення відповідного органу про відмову в притягненні до дисциплінарної відповідальності прокурора та ухвалити нове рішення;

4) змінити рішення відповідного органу, застосувавши інший вид дисциплінарного стягнення;

5) залишити рішення відповідного органу без змін.

Частинами першою та другою статті 54 Закону України «Про Вищу раду правосуддя» передбачено, що рішення Вищої ради правосуддя за результатами розгляду скарги на рішення відповідного органу про притягнення до дисциплінарної відповідальності прокурора може бути оскаржене та скасоване виключно з таких підстав:

1) склад Вищої ради правосуддя, який ухвалив відповідне рішення, не мав повноважень його ухвалювати;

2) рішення не підписано будь-ким із складу членів Вищої ради правосуддя, які брали участь у його ухваленні;

3) прокурор не був належним чином повідомлений про засідання Вищої ради правосуддя - якщо було ухвалено будь-яке з рішень, визначених пунктами 2 - 5 частини п`ятої статті 53 цього Закону;

4) рішення не містить посилань на визначені законом підстави дисциплінарної відповідальності прокурора та мотиви, з яких Вища рада правосуддя дійшла відповідних висновків.

Право на оскарження до суду рішення Вищої ради правосуддя, ухваленого за результатами розгляду скарги на рішення відповідного органу про притягнення до дисциплінарної відповідальності прокурора, мають цей прокурор та скаржник, якщо таке рішення Вищої ради правосуддя ухвалене за його скаргою.

Зі змісту наведеної норми слідує, що законом визначено коло осіб, які мають право оскаржити до суду рішення Вищої ради правосуддя, та вичерпний перелік підстав для оскарження та скасування рішення Вищої ради правосуддя.

Як підтверджується витягом з протоколу № 61 засідання ВРП від 13 серпня 2019 року, пунктом 8 порядку денного був розгляд скарги прокурора Бердянської місцевої прокуратури ОСОБА_1 на рішення КДКП від 20 лютого 2019 року у справі № 59дп-19 про притягнення його до дисциплінарної відповідальності. На засіданні були присутніми 14 членів ВРП, тобто більшість від її складу. Для прийняття рішення члени ВРП виходили до нарадчої кімнати, після чого головуючий Говоруха В.І. оголосив оскаржуване рішення, яке члени ВРП прийняли більшістю членів ВРП, які беруть участь у засіданні (13 «за залишення без змін» і 1 «проти»).

Таким чином, суд дійшов висновку, що оскаржуване рішення від 13 серпня 2019 року №2110/0/15-19 ухвалено повноважним складом ВРП та підписано всіма її членами, які брали участь в його ухваленні. Зазначене Позивачем за час розгляду справи заперечено не було, як не було і заперечено обставин щодо його повідомлення належним чином про засідання ВРП та на якому було прийнято оскаржуване рішення та на якому був присутній його представник - адвокат Усенко Ю.Д.

На думку Позивача, підставою для скасування спірного рішення є пункт 4 частини першої статті 54 Закону України «Про Вищу раду правосуддя», а саме: рішення не містить посилань на визначені законом підстави дисциплінарної відповідальності прокурора та мотиви, з яких Вища рада правосуддя дійшла відповідних висновків.

Однак, суд не може погодитися з такими доводами Позивача, враховуючи наступне.

За змістом статті 4 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 28 листопада 2012 року N 123 (у редакції, що діяла з 9 червня 2016 року), професійна діяльність працівників прокуратури ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; поваги до прав і свобод людини і громадянина; незалежності та самостійності; політичної неупередженості та нейтральності; толерантності; рівності перед законом, презумпції невинуватості; справедливості та об`єктивності; професійної честі і гідності, формування довіри до прокуратури; конфіденційності; прозорості службової діяльності; утримання від виконання незаконних рішень чи доручень; недопущення конфлікту інтересів; компетентності та професіоналізму; зразковості поведінки та дисциплінованості.

Відповідно до статті 18 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури працівник прокуратури не має права використовувати своє службове становище в особистих інтересах або в інтересах інших осіб. У разі явного порушення закону, очевидцем якого став працівник прокуратури, він вживає усіх можливих передбачених законодавством заходів для припинення протиправних дій та притягнення винних осіб до відповідальності. Працівнику прокуратури слід уникати особистих зв`язків, фінансових і ділових взаємовідносин, що можуть вплинути на неупередженість і об`єктивність виконання професійних обов`язків, скомпрометувати високе звання працівника прокуратури, не допускати дій, висловлювань і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний громадський резонанс. Поза службою поводити себе коректно і пристойно. При з`ясуванні будь-яких обставин з представниками правоохоронних і контролюючих органів не використовувати свій службовий статус, у тому числі посвідчення працівника прокуратури, з метою ухилення від відповідальності.

Згідно з Нормами професійної відповідальності та переліком необхідних прав та обов`язків прокурорів, прийнятих Міжнародною асоціацією прокурорів 23 квітня 1999 року, прокурори зобов`язані завжди підтримувати честь та гідність професії, вести себе професійно, відповідно до закону, правил та етики їх професії, в будь-який час дотримуватись найбільш високих норм чесності.

При виконанні своїх обов`язків прокурори, зокрема, повинні справедливо, неупереджено й об`єктивно виконувати свої функції; поважати і намагатися захищати права людини, як це викладено в Конвенції (пункт 24 Рекомендації Rec(2000)19) Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам щодо ролі прокуратури в системі кримінального правосуддя (далі - Рекомендація Rec(2000)19), ухваленій Комітетом Міністрів Ради Європи на 724-му засіданні заступників міністрів 6 жовтня 2000 року).

У тексті Рекомендації Rec(2000)19 наголошено на двох істотних вимогах: поважати права окремої особи і прагнути ефективності, за яку прокурор частково несе відповідальність (Коментар до індивідуальних рекомендацій та пункт 24 цієї Рекомендації).

Щодо такої відповідальності Рекомендація Rec(2000)19, зокрема, передбачає, що держава повинна вжити заходів, щоб дисциплінарне судочинство проти прокурорів регулювалося законом і гарантувало справедливу й об`єктивну оцінку та рішення, що є предметом незалежного і неупередженого нагляду (підпункт "ґ" пункту 5).

Отже, для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності за такий дисциплінарний проступок, як одноразове грубе порушення правил прокурорської етики, КДКП має установити, зокрема, факт поведінки, що скомпрометувала звання працівника прокуратури, зашкодила репутації працівника прокуратури та авторитету прокуратури. При цьому наявність судового рішення, яким би було визнано особу прокурора винною у вчиненні кримінального правопорушення, склад якого б передбачав відповідні діяння, не є обов`язковою умовою для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності.

Згідно зі Стандартами професійної відповідальності та основними обов`язками і правами прокурорів, прийнятими Міжнародною асоціацією прокурорів 23 квітня 1999 року, прокурори повинні: завжди підтримувати честь та гідність професії; поводитись професійно, відповідно до закону, правил та етики їхньої професії; у будь-який час дотримуватись найвищих норм чесності.

Так, Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокурорів встановила, що спілкування ОСОБА_1 з ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 відбувалось з протиправною метою з боку першого, поза межами робочих відносин та з використанням службового становища. Такий висновок підтверджений Вищою радою правосуддя під час розгляду скарги прокурора Бердянської місцевої прокуратури на рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 20 лютого 2019 року № 59дп-19.

ВРП, ухвалюючи оскаржуване рішення, було надано оцінку доводам скарги Позивача про необґрунтованість наявного у рішенні КДКП висновку щодо розголошення ОСОБА_1 інформації, призначеної для службового користування, та зазначено з цього приводу наступне.

Згідно з наказом Генерального прокурора України № 158 від 30 грудня 2014 року «Про затвердження Переліку відомостей, що становлять службову інформацію та можуть міститися в документах органів прокуратури України, і Переліку документів, у яких міститься службова інформація», на який посилається прокурор у скарзі, до службової інформації належать, в тому числі, відомості, що містяться в наказах, розпорядженнях, вказівках та інших управлінських актах, а також доповідних записках, довідках, інформаційних листах, аналізах, узагальненнях, документах прокурорського реагування, методичних рекомендаціях, відомчій кореспонденції та інших документах, для створення яких використовується службова інформація.

У зазначеному наказі відсутнє україномовне визначення терміна «вказівка» (згідно з тлумаченням в академічному Словнику української мови - керівна настанова або порада). Також у вказаному наказі відсутні посилання на те, які саме інші документи можуть створюватися та містити службову інформацію.

При цьому, аналізуючи зміст розмови між ОСОБА_2 і прокурором ОСОБА_1 , ВРП констатовано, що ОСОБА_1 запевняв співрозмовника, що оскарження або протест (рішень щодо земельних ділянок) могли надійти лише від «центрального апарату», а не від прокуратури, погодившись перевірити вказану інформацію, тобто інформацію, яка може міститися в інших документах, для створення яких використовується службова інформація. При цьому ОСОБА_1 запропонував співрозмовнику скерувати певну інформацію за допомогою додатка Viber.

Проаналізовані ВРП технічні записи та стенограми розмов прокурора ОСОБА_1 із ОСОБА_2 засвідчили, що розмови між вказаними особами не мали «побутового» характеру (не були приватним спілкуванням), що не стосувалися служби, як стверджує ОСОБА_1 у скарзі. Зокрема, зміст зазначеної у рішенні Комісії телефонної розмови між вказаними особами 29 вересня 2016 року (у робочий день та у робочий час), а саме спроба з`ясування сторонньою особою у позапроцесуальний спосіб у керівника місцевої прокуратури питання щодо оскарження (опротестування) органами прокуратури прийнятих (органом місцевого самоврядування) рішень щодо виділення земельних ділянок та обіцянка сприяти в отриманні такої інформації, свідчить про використання прокурором ОСОБА_1 свого службового становища в інтересах інших осіб, що є порушенням статті 18 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури.

З урахуванням зазначеного, ВРП у своєму оскаржуваному рішенні критично оцінила надані представником ОСОБА_1 під час пленарного засідання 13 серпня 2019 року пояснення, що зміст розмов ОСОБА_1 вказує на надання ним допомоги учасникам АТО у зборі врожаю та консультацій із зазначеного питання, оскільки такі його твердження спростовуються змістом розмов. Крім цього, такі дії прокурора виходять за межі повноважень прокурора.

Зазначені обставини у взаємозв`язку із зазначеними вище нормами права об`єктивно розцінено Відповідачем та КДПК як такі, що свідчать про наявність у діях прокурора ОСОБА_1 дисциплінарного проступку, а саме: одноразового грубого порушення правил прокурорської етики, а отже, і про наявність підстав для притягнення Позивача до дисциплінарної відповідальності за пунктом 6 частини першої статті 43 Закону України «Про прокуратуру» та застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з органів прокуратури.

З урахуванням цього, ВРП дійшла в оскаржуваному рішенні висновку про те, що позиція КДКП щодо вчинення ОСОБА_1 дисциплінарного проступку ґрунтується на сукупній оцінці даних (не лише даних НСРД), отриманих під час дисциплінарного провадження за скаргою, що містила відомості про вчинення прокурором ОСОБА_1 дисциплінарного проступку, передбаченого статтею 43 Закону України «Про прокуратуру», оскільки ОСОБА_1 порушив норми прокурорської етики, про що свідчить його неодноразове спілкування з ОСОБА_2 та вступ із ним у позаслужбові стосунки із залученням до цих стосунків підлеглих працівників - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 і веденням перемовин з метою здійснення протиправного діяння.

При цьому у ході розгляду справи в суді Позивачем не надано належних, допустимих та достовірних доказів, які б у сукупності спростовували зроблені КДКП та ВРП висновки щодо кваліфікації відповідних діянь, а також підтвердили, що Позивач заперечив зміст розмов, які слугували підставою для подання скарги прокурором Романовим В.П .

Приймаючи оскаржуване рішення, ВРП виходила з того, що доводи скарги ОСОБА_1 щодо неможливості врахування Комісією під час дисциплінарного провадження результатів НСРД, отриманих у кримінальному провадженні, є необґрунтованими.

Зокрема, ВРП погодилась із позицією КДПК про те, що при оцінці обставин дисциплінарного провадження надається проводова кваліфікація тільки фактам, які можуть свідчити про наявність або відсутність в діях прокурора складу дисциплінарного проступку та про ступінь його вини. Встановлені під час дисциплінарного провадження факти та обставини мають значення тільки для прийняття рішень Комісією в рамках своєї компетенції та жодним чином не свідчать про доведеність вини особи у вчиненні адміністративних, цивільних або кримінальних правопорушень.

Також було встановлено, що КДПК не надавалась оцінка доказам, отриманим іншими органами та їх посадовими особами, зокрема, під час кримінального та інших видів проваджень, обґрунтованості підозр у вчиненні кримінальних та інших правопорушень. Водночас відомості, необхідні для здійснення повноважень, можуть бути отримані з будь-яких джерел в порядку, встановленому законодавством.

В оскаржуваному рішенні ВРП звернула увагу, що рішення КДПК, ухвалене за результатами розгляду дисциплінарного провадження стосовно прокурора ОСОБА_1 , не містить оцінки належності та допустимості доказів у цілях кримінального провадження, отриманих органами та їх посадовими особами під час досудового розслідування.

В той же час, КДКП взяла до уваги необхідні для здійснення повноважень відомості, зокрема результати НСРД, на розголошення яких Комісії було надано дозвіл, що перевірено під час розгляду скарги прокурора та підтверджується матеріалами дисциплінарного провадження.

Щодо доводів про те, що ВРП під час прийняття оскаржуваного рішення не враховано вимог статей 222, 257 КПК щодо неможливості розголошення даних досудового розслідування та використання результатів негласних слідчих (розшукових) дій, Суд звертає увагу на таке.

Суд вважає безпідставними доводи Позивача про неправомірне, з огляду на положення статті 222 КПК України, використання КДКП даних негласних слідчих (розшукових) дій, які на його думку, отримані незаконно, а також про неправомірне посилання КДКП у її рішенні на матеріали, зібрані під час проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні N 0000127, у тому числі, матеріали негласних слідчих (розшукових) дій, оскільки КДКП лише перевірила викладені у скарзі обставини на предмет дотримання вимог, що ставляться до посадових осіб органів прокуратури, та наявності в діях прокурора складу дисциплінарного проступку. Встановлені в ході дисциплінарного провадження КДКП факти і з`ясовані обставини мають значення тільки для прийняття рішень КДКП в межах її компетенції та жодним чином не свідчать про доведеність вини особи у вчиненні адміністративних або кримінальних правопорушень.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини не є порушенням статті 6 Конвенції притягнення особи до дисциплінарної відповідальності на основі відомостей про факти, встановлені у кримінальному провадженні, якщо такі відомості аналізувалися у контексті правил службової етики, навіть якщо особа була у кримінальному провадженні виправданою чи таке провадження було закрите. Більше того, гарантована пунктом 2 статті 6 Конвенції презумпція невинуватості застосовується до процедури, яка за своєю суттю є кримінальною і в межах якої суд робить висновок про вину особи саме у кримінально-правовому сенсі. Отже, зазначена гарантія не може бути поширена на дисциплінарні й інші провадження, які згідно з пунктом 1 статті 6 Конвенції охоплюються поняттям спору щодо прав та обов`язків цивільного характеру.

Таким чином, Суд вважає, що рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 хоч і прийнято на підставі, зокрема, відомостей, наявних у матеріалах кримінального провадження, а також за результатами дослідження даних, що були зазначені у скарзі прокурора Романова В.П. , однак ґрунтується на самостійних правових підставах.

Крім того, як підтверджується змістом оскаржуваного рішення ВРП, у ньому було акцентовано увагу на тому, що 14 червня 2019 року членом ВРП Худиком М.П. надіслано запит прокурору Запорізької області Романову В.П. (скаржнику у дисциплінарній справі) з проханням повідомити, під час здійснення якого досудового розслідування були здобуті додані ним до дисциплінарної скарги результати негласних слідчих (розшукових) дій та чи передавалася (використовувалася) отримана інформація (результати негласних слідчих (розшукових) дій) в інших кримінальних провадженнях, у разі використання надати копії процесуальних документів (звернень до слідчого судді, копій ухвал слідчого судді), на підставі яких така інформація передавалася в інші кримінальні провадження (із зазначенням номера кримінального провадження).

За змістом відповідей виконувача обов`язків прокурора Запорізької області В. Кармана , постановою заступника Генерального прокурора України Столярчука Ю.В. від 31 січня 2017 року до складу групи прокурорів у кримінальному провадженні №0002276 від 6 вересня 2016 року за обвинуваченням ОСОБА_3 за частиною першою статті 263, частиною третьою статті 368 Кримінального кодексу України включено прокурора Євсюкова Ф.Б . Досудове розслідування у вказаному кримінальному провадженні здійснювалося Генеральною інспекцією Генеральної прокуратури України.

Прокурором Євсюковим Ф.Б. здійснювалося досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000127 від 4 квітня 2018 року щодо вимагання у 2016 році мешканцем міста Бердянська ОСОБА_2 за попередньою змовою з невстановленими особами, у тому числі, працівниками Бердянської місцевої прокуратури, грошових коштів від голови фермерського господарства ОСОБА_9 за безперешкодний збір врожаю на землях сільськогосподарського призначення.

Під час досудового розслідування кримінального провадження №0000127 від 4 квітня 2018 року прокурор Євсюков Ф.Б. , який на той момент був процесуальним керівником у ньому, 30-31 травня 2018 року в приміщенні Бердянського районного суду Запорізької області з дозволу судді Богомолової Л.В. , в порядку статті 237 КПК України, провів огляд матеріалів кримінального провадження № 0002276 від 6 вересня 2016 року стосовно ОСОБА_3 , за результатами якого склав протокол огляду документів з виготовленням копій матеріалів НСРД, проведених стосовно Позивача, зокрема, ухвал суду та протоколів про проведення НСРД на 78 аркушах, а також DVD дисків у 12 екземплярах (копію протоколу огляду від 30-31 травня 2018 року долучено до відповіді, така сама копія міститься в матеріалах дисциплінарного провадження)

Окрім цього, зазначено, що з урахуванням того, що кримінальне провадження №0002276 від 6 вересня 2016 року стосовно ОСОБА_3 , у якому і були здобуті результати НСРД, було завершено 23 січня 2017 року, тобто до внесення (04 квітня 2018 року) відомостей про вчинення кримінального правопорушення у кримінальному провадженні №0000127, слідчим суддею відповідна ухвала про використання результатів НСРД у цьому провадженні не постановлювалася.

Відповідно до частини першої статті 257 КПК України якщо в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні, то отримана інформація може бути використана в іншому кримінальному провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора.

Слідчий суддя розглядає клопотання згідно з вимогами статей 247 та 248 цього Кодексу і відмовляє у його задоволенні, якщо прокурор, крім іншого, не доведе законність отримання інформації та наявність достатніх підстав вважати, що вона свідчить про виявлення ознак кримінального правопорушення.

Отже, з огляду на приписи вказаної статті, використання матеріалів НСРД для цілей кримінального провадження № 0000127 можливо лише за наявності відповідної ухвали слідчого судді про надання такого дозволу у кримінальному провадженні №0002276 від 06 вересня 2016 року, в якому такі заходи проводилися і в якому зберігаються відповідні протоколи негласних слідчих (розшукових) дій.

При цьому, отримані відомості в кримінальному провадженні №0002276 від 6 вересня 2016 року мають бути такими, що містять в собі ознаки кримінального правопорушення, яке в ньому не розслідується.

Одночасно суд звертає увагу, що такої ухвали слідчим суддею у кримінальному провадженні №0002276 не приймалося через завершення його розслідування 23 січня 2017 року та передачі обвинувального акту щодо ОСОБА_3 до Бердянського районного суду Запорізької області.

У той же час, надаючи оцінку правомірності отримання таких матеріалів НСРД внаслідок проведення їх огляду в Бердянському районному суді Запорізької області, суд виходить з того, що відповідно до вимог статті 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Відповідно до частини другої статті 93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Частиною першою статті 223 КПК України визначено, що слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні.

За змістом частини першої статті 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.

При цьому, згідно з частинами п`ятою та сьомою статті 237 КПК України при проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу. Усі вилучені речі і документи підлягають негайному огляду і опечатуванню із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду. У разі якщо огляд речей і документів на місці здійснити неможливо або їх огляд пов`язаний з ускладненнями, вони тимчасово опечатуються і зберігаються у такому вигляді доти, доки не буде здійснено їх остаточні огляд і опечатування.

При огляді слідчий, прокурор або за їх дорученням залучений спеціаліст має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення оглянутого місця чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, що не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Фіксування кримінального провадження визначено статтях 103-107 КПК України.

У той же час відповідно до частини першої статті 246 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії - це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.

Частинами першою та другою статті 252 КПК України передбачено, що фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. За результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки. Відомості про осіб, які проводили негласні слідчі (розшукові) дії або були залучені до їх проведення, у разі здійснення щодо них заходів безпеки можуть зазначатися із забезпеченням конфіденційності даних про таких осіб у порядку, визначеному законодавством. Проведення негласних слідчих (розшукових) дій може фіксуватися за допомогою технічних та інших засобів.

Отже, результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть містити відомості про фактичні дані, які свідчать про наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню відображаються лише в протоколах про проведення негласних слідчих (розшукових) дій та такий протокол є доказом у кримінальному проваджені, а не в протоколі огляду матеріалів кримінального провадження.

Як слідує з матеріалів адміністративної справи, щодо Позивача були використані зокрема матеріали, отримані внаслідок проведення огляду матеріалів кримінального провадження, що містили в собі ухвалу суду та протоколи про проведення НСРД разом з DVD дисками.

У той же час протокол огляду від 30-31 травня 2018 року може доводити лише факт наявності у матеріалах кримінального провадження № 0000127 саме таких доказів, а не встановлювати обставини, що були зафіксовані в протоколах негласних слідчих (розшукових) дій, підміняючи їх.

Одночасно суд звертає увагу, що стаття 257 КПК України регламентує порядок використання матеріалів НСРД в кримінальних провадженнях і жодним чином не визначає порядку та можливості використання таких матеріалів в інших цілях, в тому числі і тих, що не містять в собі відомостей про вчинення особою кримінального правопорушення, а відтак доводи Позивача про неможливість використання таких матеріалів для цілей дисциплінарного провадження за відсутності ухвали слідчого судді, прийнятої в порядку статті 257 КПК України, до уваги прийняті бути не можуть.

Аналізуючи доводи Позивача, ВРП встановлено, що доводи скарги ОСОБА_1 про залишення поза увагою пояснень представників громадської організації учасників АТО, якими, на переконання ОСОБА_1 , підтверджується законність процедури прийняття рішень щодо виділення земельних ділянок учасникам АТО, не можуть братися до уваги, оскільки предметом розгляду дисциплінарного провадження була не процедура прийняття вказаних вище рішень, а дії прокурора ОСОБА_1 щодо позаслужбових стосунків із залученням до них підлеглих працівників, вказані обставини не впливають на суть та обсяг вчиненого ним дисциплінарного проступку.

Крім того, ВРП обґрунтовано виходила із того, що не заслуговують на увагу доводи прокурора ОСОБА_1 про неврахування Комісією факту відсутності (за 2 роки з моменту описаних подій і до моменту внесення до ЄРДР кримінального провадження № 0000127 та на цей час) заяв до органів досудового розслідування про вимагання грошових коштів представниками АТО чи прокуратури у будь-яких осіб на території Андріївської сільської ради Бердянського району, оскільки ані Комісія, ані ВРП у межах розгляду цієї справи не досліджували питання наявності чи відсутності вини прокурора у вчиненні кримінально караних дій, оскільки таку оцінку може надати тільки суд у відповідному кримінальному провадженні.

Також ВРП критично оцінено додаткові пояснення адвоката Позивача щодо накладення на прокурора дисциплінарного стягнення іншого, ніж те, яке містилося у прохальній частині дисциплінарної скарги, оскільки обрання виду дисциплінарного стягнення належить до дискреційних повноважень Комісії.

ВРП у своєму рішенні відхилено доводи скарги щодо незаконності отримання матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні прокурором Запорізької області Романовим В.П. , який не є процесуальним керівником у ньому, з огляду на те, що відповідно до статті 39 КПК України керівник органу досудового розслідування, яким виступала прокуратура Запорізької області, уповноважений ознайомлюватися з матеріалами досудового розслідування.

При цьому, твердження Позивача про необхідність застосування у спірних правовідносинах загальних положень трудового законодавства, Суд вважає помилковими, з огляду на наступне.

За змістом статті 8 Конституції України в Україні визнається та діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції і повинні відповідати їй.

Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав та свобод людини та громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закон України «Про прокуратуру» визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

За змістом статті 4 Закону України «Про прокуратуру» організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до частин першої-третьої статті 16 Закону України «Про прокуратуру» незалежність прокурора забезпечується: особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності; порядком здійснення повноважень, визначеним процесуальним та іншими законами; забороною незаконного впливу, тиску чи втручання у здійснення повноважень прокурора; установленим законом порядком фінансування та організаційного забезпечення діяльності прокуратури; належним матеріальним, соціальним та пенсійним забезпеченням прокурора; функціонуванням органів прокурорського самоврядування; визначеними законом засобами забезпечення особистої безпеки прокурора, членів його сім`ї, майна, а також іншими засобами їх правового захисту.

Здійснюючи функції прокуратури, прокурор є незалежним від будь-якого незаконного впливу, тиску, втручання і керується у своїй діяльності лише Конституцією та законами України.

Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

Статтями 2, 5-1 Кодексу законів про працю України передбачено, що право громадян України на працю, - тобто на одержання роботи з оплатою праці не нижче встановленого державою мінімального розміру, - включаючи право на вільний вибір професії, роду занять і роботи, забезпечується державою. Держава створює умови для ефективної зайнятості населення, сприяє працевлаштуванню, підготовці і підвищенню трудової кваліфікації, а при необхідності забезпечує перепідготовку осіб, вивільнюваних у результаті переходу на ринкову економіку.

Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України: вільний вибір виду діяльності; безплатне сприяння державними службами зайнятості у підборі підходящої роботи і працевлаштуванні відповідно до покликання, здібностей, професійної підготовки, освіти, з урахуванням суспільних потреб; надання підприємствами, установами, організаціями відповідно до їх попередньо поданих заявок роботи за фахом випускникам державних вищих навчальних, професійних навчально-виховних закладів; безплатне навчання безробітних нових професій, перепідготовку в навчальних закладах або у системі державної служби зайнятості з виплатою стипендії; компенсацію відповідно до законодавства матеріальних витрат у зв`язку з направленням на роботу в іншу місцевість; правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Згідно з положеннями статті 222 Кодексу законів про працю України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюються законодавством.

Суд зазначає, що під час вирішення справ щодо притягнення публічних службовців до дисциплінарної відповідальності, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Положеннями частини четвертої статті 48 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що рішення про накладення на прокурора дисциплінарного стягнення або рішення про неможливість подальшого перебування особи на посаді прокурора може бути прийнято не пізніше ніж через рік із дня вчинення проступку без урахування часу тимчасової непрацездатності або перебування прокурора у відпустці.

Враховуючи, що спеціальним нормативним актом встановлено строки застосування дисциплінарного стягнення, відповідно положення статей 148, 149 Кодексу законів про працю України у даних правовідносинах не підлягають застосуванню.

Водночас Відповідачем установлено, що дисциплінарне стягнення застосовано до позивача у межах річного строку без урахування часу тимчасової непрацездатності та перебування Позивача у відпустці.

Суд звертає увагу, що Відповідачем надано оцінку кожному доводу Позивача, викладеному у скарзі та додаткових поясненнях його представника. Натомість, Позивачем не надано жодного доказу на спростування обставин, встановлених під час дисциплінарного провадження.

Отже, якщо оцінювати законність рішення ВРП від 13 серпня 2019 року № 2110/0/15-19 в аспекті вимог статті 54 Закону України «Про Вищу раду правосуддя», яка встановлює виключні підстави оскарження рішення ВРП, ухваленого за результатами розгляду скарги на рішення відповідного органу про притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності, то це рішення не містить ознак, що характеризують його як таке, що ухвалене неповноважним складом ВРП або не підписане будь- ким зі складу членів цієї Ради, які брали участь у його ухваленні, чи засідання ВРП проводилось без обов`язкового повідомлення прокуророві про дату та місце його проведення та/або без участі останнього. Не підпадає оскаржуване рішення, з огляду на зазначене вище, й під поняття такого, що не має посилань на визначені законом підстави дисциплінарної відповідальності та мотиви, з яких ВРП дійшла відповідних висновків.

VI. СУДОВІ ВИТРАТИ

Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Оскільки суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог, судові витрати відшкодуванню не підлягають.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 139, 241-246, 250, 262, 266, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову ОСОБА_1 до Вищої ради правосуддя, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, - Кадрова комісія з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів, про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії, відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення Верховного Суду, якщо його не скасовано, набирає законної сили після набрання законної сили рішенням Великої Палати Верховного Суду за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржено до Великої Палати Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Рішення складене та підписане 10 грудня 2020 року.

Суддя-доповідач Н.Є. Блажівська

Судді О.В. Білоус

М.М. Гімон

І.Л. Желтобрюх

Є.А. Усенко