Справа № 640/13153/19
Суддя: Мазур А.С.
Дата ухвалення: 2020-12-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 грудня 2020 року м. Київ № 640/13153/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: судді Мазур А.С., розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) адміністративну справу:

за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю «Радіо «Континент»
до Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів
про визнання протиправним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулося Товариство з обмеженою відповідальністю «Радіо «Континент» з позовом до Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, в якому просив суд визнати протиправним і скасувати рішення Держпродспоживслужби від 29.01.2019 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу щодо захисту прав споживачів на Товариство з обмеженою відповідальністю «Радіо «Континент».

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 02.08.2019 позовну заяву залишено без руху та надано позивачу строк для усунення недоліків позовної заяви.

Після усунення позивачем недоліків позовної заяви ухвалою суду від 30.09.2019 відкрито провадження у справі, розгляд якої вирішено здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

Позовні вимоги вмотивовані протиправністю оскаржуваного рішення відповідача, яким встановлено порушення позивачем встановлених частиною третьою статті 7 та частиною першою статті 8 Закону України «Про рекламу» вимог щодо змісту реклами, яке полягає в тому, що зовнішня реклама радіостанції «Максимум 94,2 FM» містить зображення, що порушує етичні, гуманістичні, моральні норми, нехтує правилами пристойності, а також твердження, що є дискримінаційними за ознакою статі. Указане рішення ґрунтується на експертному висновку Індустріального Гендерного Комітету з Реклами та громадської організації «Українська Асоціація Маркетингу», який має рекомендаційний характер і не може бути покладений в основу прийняття рішення про накладення штрафу. Крім того, у вказаному експертному висновку наводиться обґрунтування порушення не частини третьої статті 7 та статті 8 Закону України, а пункту 5.2.9 статті 5 Стандарту «Недискримінаційна реклама за ознакою статі» - СУ 22-2011. Указаний Стандарт не є обов`язковим для виконання позивачем, тому ним не виконується, а, відтак, і не міг бути порушеним.

Як в протоколі засідання Головного управління Держпродспоживслужби в місті Києві від 20.12.2018 про порушення законодавства про рекламу, так і в оскаржуваному рішенні від 29.02.2019 №0002, не вказано які конкретно етичні, гуманістичні, моральні норми, правила пристойності недотримані позивачем та яким способом вони порушені рекламою радіостанції «Максимум 94,2 FM», а також необґрунтовано, чому саме ця реклама містить твердження, які є дискримінаційними за ознакою статі.

Згідно з доводами позивача етичні, гуманістичні, моральні норми, правила пристойності є оціночними категоріями і не мають єдиного формального відображення в національному та міжнародному законодавстві, що унеможливлює їх єдине застосування, зокрема у сфері реклами.

У рекламі зображено частково оголену мускулисту чоловічу постать до торсу без одягу (анфас) з накладенням обличчя українського музиканта, позаду якого розташовані жіночі постаті без одягу, розвернуті до глядача спиною, на спинах яких розміщено написи «ICE» та «DR ALBAN». Акцентується увага лише на загальних обрисах тіла анфасу у чоловіка і зі спини у жінок, пози є вишуканими та естетичними. Тому зображення спини оголеної жінки та торсу чоловіка у сучасному суспільстві не може бути визнано таким, що порушує етичні, гуманістичні, моральні норми та правила пристойності.

Вищевказана реклама містить твердження «МУЗИка на МАКСИМУМ 92,4», що відображає ідею того, що музика вказаної радіостанції надихає та розвиває творчі здібності і не має на меті дискримінувати когось за ознакою статі. Слово «музи» позначає саме жінок-богинь, що є покровительками поезії, мистецтва, наук у грецькій міфології. Слово «муза» походить від грецького «муса» («мислячі»). Часто такі богині зображались з оголеним тілом, аби підкреслити антропоморфізм грецьких богів, їх красу та довершеність.

Реклама не створює ситуацій, відповідно до яких певні особи зазнають вручання у користування, реалізацію певних прав та свобод.

Доводи позивача підтверджуються висновком мистецтвознавчого та психологічного дослідження від 03.08.2018 №2577, виконаним Київською незалежною судово-експертною установою.

Відповідач у відзиві на позовну заяву просив відмовити в її задоволенні з огляду на необґрунтованість. Зокрема, вказав, що не відповідає дійсності твердження позивача про те, що оскаржуваним рішенням на нього накладено штраф за порушення Стандарту «Недискримінаційна реклама за ознакою статі» СОУ 2-2011, оскільки штраф накладено за порушення Закону України «Про рекламу». Крім того, всупереч доводам позивача, відповідач зазначив, що вищевказаний Стандарт врегульовує правовідносини у сфері реклами.

Висновок Всеукраїнської громадської організації «Українська Асоціація Маркетингу» від 01.10.2018 №31/09-2018, на якому ґрунтується оскаржуване рішення, є належним та допустимим доказом, що підтверджує допущені позивачем порушення, оскільки повноваження цієї громадської організації здійснювати експертизи у сфері реклами передбачені її статутом, що узгоджується з приписами законодавства.

На відміну від отриманого позивачем висновку Київської незалежної судово-експертної установи, наданого на платній основі, висновок громадської організації «Українська Асоціація Маркетингу» наданий органам Держпродспоживслужби безкоштовно, що є гарантією незаангажованості експертів та неупередженості під час розгляду справи.

Спростовуючи доводи позивача про відсутність оскаржуваному рішенні та в протоколі засідання Головного управління Держпродспоживслужби в місті Києві викладу конкретних порушень етичних/гуманістичних/моральних норм та правил пристойності, відповідач зазначив, що зовнішня реклама радіостанції «Радіо «Максимум» демонструє споживачу реклами зображення зокрема, частково оголених людей: двох жінок, зображених зі сини та одного чоловіка, зображеного фронтально до поясу, розміщеного по центру експозиції. Через всю рекламу проходить червона стрічка з написом «МУЗИка на МАКСИМУМ 94,2 FM», яка частково прикриває оголені жіночі сідниці.

Відповідач зауважив, що рекламний контент позивача містить зображення оголених тіл чоловіка та двох жінок, яке нічим не пов`язане з рекламованим товаром та не має прямих асоціацій із рекламованим товаром, тоді як відповідно до пункту 5.2.8 (а) Стандарту «Недискримінаційна реклама за ознакою статі» СОУ 2-2011 реклама вважається дискримінаційною за ознакою статі та порушує добросовісну маркетингову практику, якщо зображує або описує жінку або чоловіка як прикрасу чи сексуальний об`єкт, включаючи натяки на сексуальні стосунки і сексуальність людей, які нічим не пов`язані з рекламованим продуктом, і не мають прямих асоціацій із споживанням рекламованого продукту, товару, послуги тощо.

Розглянувши подані документи і матеріали, з`ясувавши обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив таке.

Головним управлінням Держпродспоживслужби в Київській області проведено контроль дотримання законодавства у сфері реклами на території міста Переяслав-Хмельницький Київської області, у ході якої виявлено порушення ТОВ «Радіо «Континент» вимог частини третьої статті 7 та частини першої статті 8 Закону України «Про рекламу».

Виявлене порушення полягало у розміщенні ТОВ «Радіо «Континент» зовнішньої реклами на біг-борді з текстом такого змісту: «FM радіо Максимум. DR ALBAТ, ІСЕ МС, МУЗИка на МАКСИМУМ 94,2 FM» із зображеннями частково оголених чоловічого та двох жіночих тіл, що порушують етичні, гуманістичні, моральні норми, нехтують правилами пристойності.

З матеріалів справи, в яких міститься фото біг-борду з розміщеною на ньому рекламою, вбачається, що на передньому плані зображено широку горизонтальну смугу з надписом «МУЗИка на МАКСИМУМ 92.4FM», яка частково прикриває оголені чоловіче та два жіночих тіла. Чоловіча постать оголена до торсу (анфас) з накладенням обличчя українського співака ОСОБА_1 (ОСОБА_1) з кепкою (капелюхом) на голові. Жіночі постаті без одягу розташовані за його спиною та розвернуті до глядача спиною, їхні оголені сідниці закриті вищевказаною смугою з надписом «МУЗИка на МАКСИМУМ 92.4FM», а на спинах розміщено написи «ACE OF BASE» та «SCATMAN JOHN» («ICEМС» та «DR ALBAN»). У верхньому правому кутку реклами розміщено логотип торгової марки «Радіо Максимум».

Розміщення цієї зовнішньої реклами позивачем не заперечується.

З метою отримання доказів щодо вказаного порушення Головне управління Держпродспоживслужби в Київській області звернулося до Всеукраїнської громадської організації «Українська Асоціація Маркетингу» про проведення експертизи щодо наявності дискримінації у вищевказаній рекламі.

Листом від 01.10.2018 №31.09.2018 Всеукраїнська громадська організація «Українська Асоціація Маркетингу» надала Головному управлінню Держпродспоживслужби в місті Києві експертний висновок, відповідно до якого реклама радіостанції «Максимум», є дискримінаційною та порушує вимоги частини третьої статті сьомої та частини першої статті 8 Закону України «Про рекламу», а також пункту 5.2.8 (а) статті 5 Стандарту «Недискримінаційна реклама за ознакою статі» - СОУ 20-2011.

У свою чергу позивач надав Головному управлінню Держпродспоживслужби в Київській області пояснення з аналізом змісту зображення, що містилося не рекламному біг-борді, та запереченнями виявлених порушень.

Водночас позивач надав Головному управлінню Держпродсоживслужби в Київській області висновок Київської незалежної судово-експертної установи від 03.08.2018 №2577, виконаний за результатами проведення експертного мистецтвознавчого та психологічного дослідження, відповідно до якого реклама радіостанції «Максимум», немає ознак негативного впливу на свідому і підсвідому сферу особистості людини; в ній відсутні елементи, що вказують на порушення норм суспільної моралі, етичних, гуманістичних, моральних норм, нехтування правилами пристойності; відсутні ознаки дискримінації людини як за статтю, так і в інших контекстах терміну; ознаки порушення вимог Закону України «Про рекламу» в аспекті зображень, нанесених на біг-борд, не виявлені.

За результатами розгляду на засіданні 20.12.2018 справи про порушення позивачем законодавства про рекламу Головним управлінням Держпродспоживслужби в Київській області вирішено (протокол від 20.12.2018):

- направити матеріали до Держпродспоживслужби для прийняття рішення по справі, оскільки сума очікуваних штрафних санкцій перевищує 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян;

- попередити рекламодавця ТОВ «Радіо «Контингент», що повторне вчинення порушень протягом року тягне за собою накладення штрафу у подвійному розмірі від передбачуваного за ці порушення розмірі.

На підставі матеріалів справи про порушення законодавства про рекламу та вищевказаного протоколу, отриманих від Головного управління Держпродспоживслужби в Київській області, Держпродспоживслужба прийняла рішення від 29.02.2019 №0002, яким встановила порушення позивачем вимог закону вимог щодо змісту реклами радіостанції «Максимум», яка містить зображення, що порушує етичні, моральні норми, нехтує правилами пристойності, а також твердження, які є дискримінаційними за ознакою статі, чим порушено вимоги частини третьої статті 7 та абзацу третього частини першої статті 8 Закону України «Про рекламу».

Не погоджуючись із таким рішенням, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом, при вирішенні якого суд виходить із наступного.

Статтею 19 Конституції України регламентовано, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закон України «Про рекламу» визначає засади рекламної діяльності в Україні, регулює відносини, що виникають у процесі виробництва, розповсюдження та споживання реклами.

Відповідно до приписів статті 1 Закону України «Про рекламу»:

- реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару;

- зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях - рекламоносіях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг.

Відповідно до частин першої-четвертої статті 7 Закону України «Про рекламу» основними принципами реклами є: законність, точність, достовірність, використання форм та засобів, які не завдають споживачеві реклами шкоди.

Реклама не повинна підривати довіру суспільства до реклами та повинна відповідати принципам добросовісної конкуренції. Реклама не повинна містити інформації або зображень, які порушують етичні, гуманістичні, моральні норми, нехтують правилами пристойності. Реклама повинна враховувати особливу чутливість дітей і не завдавати їм шкоди.

Частиною першою статті 26 вказаного вище Закону визначено, що одним із органів, що здійснює контроль за дотриманням законодавства України про рекламу здійснюють у межах своїх повноважень, є центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів - щодо захисту прав споживачів реклами.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (далі - Положення №667), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02.09.2015 №667 (далі - Положення №667), Держпродспоживслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра аграрної політики та продовольства та який реалізує державну політику, зокрема, у галузі державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів і рекламу в цій сфері, за якістю зерна та продуктів його переробки.

Згідно з приписами підпункту 9 пункту 4 Положення №667 Держпродспоживслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль за дотриманням законодавства про рекламу в частині захисту прав споживачів реклами, приймає рішення про визнання реклами недобросовісною, прихованою, про визнання порівняння в рекламі неправомірним з одночасним зупиненням її розповсюдження.

Підпунктами 17 та 21 пункту 6 Положення №667 встановлено, що Держпродспоживслужба для виконання покладених на неї завдань має право:

- складати в установлених законом випадках протоколи про адміністративні правопорушення, розглядати відповідно до закону справи про адміністративні правопорушення і приймати за результатами розгляду рішення про накладення штрафів та застосовування інших санкцій, передбачених законом;

- призначати проведення експертизи, технічної діагностики машин та інших технічних засобів для агропромислового комплексу, одержувати пояснення, довідки, документи, матеріали, відомості з питань, що виникають під час здійснення державного технічного нагляду.

Свої повноваження Держпродспоживслужба здійснює безпосередньо та через свої територіальні органи (пункт 7 Положення №667).

Під час виконання покладених на неї завдань Держпродспоживслужба взаємодіє в установленому порядку з іншими державними органами, допоміжними органами і службами, утвореними Президентом України, тимчасовими консультативними, дорадчими та іншими допоміжними органами, утвореними Кабінетом Міністрів України, органами місцевого самоврядування, громадськими об`єднаннями, профспілками та організаціями роботодавців, відповідними органами іноземних держав і міжнародних організацій, а також з підприємствами, установами та організаціями (пункт 8 Положення №667).

Частинами другою та третьою статті 26 Закону передбачено, що на вимогу органів державної влади, на які згідно із законом покладено контроль за дотриманням вимог законодавства про рекламу, рекламодавці, виробники та розповсюджувачі реклами зобов`язані надавати документи, усні та/або письмові пояснення, відео- та звукозаписи, а також іншу інформацію, необхідну для здійснення ними повноважень щодо контролю.

Крім того, відповідний орган державної влади має право:

- вимагати від рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами усунення виявлених порушень вимог законодавства;

- вимагати припинення дій, що перешкоджають здійсненню державного контролю;

- надавати (надсилати) рекламодавцям, виробникам та розповсюджувачам реклами обов`язкові для виконання приписи про усунення порушень;

- приймати рішення про визнання реклами недобросовісною, прихованою, про визнання порівняння в рекламі неправомірним з одночасним зупиненням її розповсюдження;

- приймати рішення про зупинення розповсюдження відповідної реклами.

Органи державної влади зобов`язані повідомляти рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами про розгляд справ про порушення ними вимог законодавства про рекламу не менше ніж за п`ять робочих днів до дати розгляду справи.

Рекламодавці, виробники та розповсюджувачі реклами під час розгляду питання про порушення цього Закону мають право:

- бути присутніми на засіданні державного органу під час розгляду питання про порушення ними цього Закону;

- подавати необхідні документи, давати пояснення;

- отримувати копію протоколу засідання та рішення державного органу, прийнятого щодо них;

- оскаржувати дії чи бездіяльність зазначеного державного органу та його посадових осіб до суду.

Аналіз викладених вище правових норм дає підстави стверджувати, що Держпродспоживслужба та її територіальний орган - Головне управління Держпродспоживслужби в Київській області уповноважені здійснювати контроль щодо дотримання вимог законодавства з питань реклами та у разі встановлення порушень таких вимог виносити відповідні рішення, в тому числі про накладення штрафу, позивачем не заперечується.

Постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.2004 №693 затверджено Порядок накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу (далі - Порядок №693).

Згідно з приписами пунктів 9-18 Порядку №693 підставою для розгляду справи про порушення законодавства про рекламу (далі - справа) є відповідний протокол, складений уповноваженою посадовою особою, зокрема, Держспоживінспекції та її територіальних органів.

Протокол про порушення законодавства про рекламу подається Держспоживінспекції або її територіальним органам за місцем вчинення порушення. Протокол розглядається у місячний строк. За наявності ознак порушення законодавства про рекламу приймається рішення про початок розгляду справи. Справа розглядається у місячний строк з дня прийняття рішення про початок її розгляду. До строку розгляду справи не зараховується час на отримання необхідних доказів і проведення експертизи. трок розгляду справи може бути продовжений Головою Держспоживінспекції, його заступниками, начальниками територіальних органів Держспоживінспекції, їх заступниками не більше ніж на три місяці. Посадові особи Держспоживінспекції та її територіальних органів, які розглядають справу:

- перевіряють відповідність реклами вимогам законодавства до змісту та достовірності реклами, порядку її виготовлення і розповсюдження;

- отримують документи, усні чи письмові пояснення, відео- та звукозаписи, а також іншу інформацію, що стосується порушень законодавства про рекламу;

- готують попередні висновки і вносять їх на розгляд Голови Держспоживінспекції, його заступників, начальників територіальних органів Держспоживінспекції, їх заступників.

Держспоживінспекція та її територіальні органи повідомляють рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами про розгляд справи не пізніш як за три дні до дати розгляду, а у невідкладних випадках - не пізніш як за один день.

З метою з`ясування обставин, що мають значення для справи і потребують спеціальних знань, Головою Держспоживінспекції, начальниками територіальних органів Держспоживінспекції, їх заступниками може бути призначена експертиза.

Справа розглядається за участю представника особи, щодо якої порушено справу. В разі його відсутності справу може бути розглянуто, якщо незважаючи на своєчасне повідомлення про місце і час розгляду справи не надійшло обґрунтоване клопотання про відкладення розгляду справи.

За результатами розгляду справи приймається рішення, що оформляється у двох примірниках, один з яких залишається у Держспоживінспекції або її територіальному органі, другий - у 10-денний строк надсилається особі, стосовно якої було прийнято рішення, або видається її представникові під розписку.

Дотримання Держпродспоживслужбою та її територіальними органами процедури розгляду справи про порушення ним законодавства про рекламу позивачем не заперечується.

Доводи позивача про протиправність оскаржуваного рішення зводяться виключно до незгоди з висновками відповідача, викладеними в цьому рішення, про порушення ним вимог частини третьої статті 7 та абзацу третьої частини першої статті 8 Закону України «Про рекламу».

Відповідно до частини третьої статті 7 Закону України «Про рекламу» реклама не повинна містити інформації або зображень, які порушують етичні, гуманістичні, моральні норми, нехтують правилами пристойності.

Частиною першою статті 8 Закону України «Про рекламу» заборонено в рекламі, зокрема, вміщувати твердження, які є дискримінаційними за ознаками походження людини, її соціального і майнового стану, расової та національної належності, статі, освіти, політичних поглядів, ставлення до релігії, за мовними ознаками, родом і характером занять, місцем проживання, а також такі, що дискредитують товари інших осіб.

З метою підтвердження порушення позивачем норм Закону України «Про рекламу» Головне управління Держпродспоживслужби в Київській області на виконання надани повноважень призначило експертизу щодо наявності дискримінації в рекламі радіостанції «Максимум», для проведення якої звернулось до Всеукраїнської громадської організації «Українська Асоціація Маркетингу»

Як встановлено судом вище, указану експертизу провели Всеукраїнська громадська організація «Українська Асоціація Маркетингу» разом із Індустріальним Гендерним Комітетом з Реклами, до складу якого входять представники асоціацій, які підписали Стандарт «Недискримінаційна реклама за ознакою статі» СОУ 2-2011 (далі - Стандарт), за результатами якої складено експертний висновок.

Відповідно до статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Статтею 101 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено вимоги до висновку експерта. Так, висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені перед експертом, складений у порядку, визначеному законодавством (частина 1).

Частиною 6 вказаної норми встановлено, що у висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (ім`я, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. Інші вимоги до висновку експерта можуть бути встановлені законодавством.

Суд уважає, що вищевказаний висновок є належним та допустимим доказом щодо підтвердження порушення позивачем вимог законодавства про рекламу, оскільки:

- статтею 29 Закону України «Про рекламу» об`єднанням громадян, об`єднанням підприємств у галузі реклами надано право здійснювати, поміж іншого, незалежну експертизу реклами та нормативно-правових актів з питань реклами щодо відповідності вимогам законодавства України та давати відповідні рекомендації рекламодавцям, виробникам і розповсюджувачам реклами.

- вказана громадська організація є належним чином зареєстрована та має право відповідно до свого статуту проводити експертну діяльність. Так відповідно до статуту розміщеного на сайті Всеукраїнської громадської організації «Українська Асоціація Маркетингу» за посиланням http://uam.in.ua/ukr/about/ustav/, названа організація є недержавною, неприбутковою, неполітичною всеукраїнською громадською організацією, створеною за професійною ознакою, не має на меті отримання прибутку, об`єднує професіоналів в сфері маркетингу, реклами та управління (пункт 1.2 статуту) та згідно з пунктом 3.3.7 статуту здійснює діяльність у запровадженні заходів щодо встановлення стандартів якості у роботі маркетологів та рекламістів, сприяння усуненню недобросовісної конкуренції, проведення відповідних експертиз у сфері маркетингу, менеджменту, реклами та консалтингу;

- вказану експертизу проведено відповідно до підпункту 21 пункту 6 Положення №667 та пункту 15 Порядку№ 693;

- містить інформацію, що стосується порушення позивачем вимог Закону України «Про рекламу» у зв`язку із розміщенням реклами радіостанції «Максимум».

Отже, експертний висновок вказаної вище громадської організації відповідає встановленим вимогам та є належним і допустимим доказом при вирішенні судом даного спору.

Частиною першою статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Ураховуючи викладене, суд зобов`язаний оцінити вищевказаний експертний висновок по суті, надаючи правову оцінку викладеним в ньому висновкам експертів.

Згідно з цим висновком експерти на підставі аналізу змісту реклами та на підставі законів України «Про рекламу», «Про запобігання та протидію дискримінації», «Про захист суспільної моралі» та Стандарту СОУ 2-2011 дійшли висновку про дискримінаційний характер реклами радіостанції «Максимум» за ознакою статі та наявність у ній ознак еротики, що є порушенням вимог частини третьої статті 7 та частини першої статті 8 Закону України «Про рекламу».

Оцінюючи обґрунтованість таких висновків суд звертає увагу на таке.

Стосовно дискримінаційного характеру реклами радіостанції «Максимум».

Частиною першою статті 24 Конституції України встановлено, що не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Пунктом 2 частини першої статті 1 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» визначено, що дискримінація - ситуація, за якої особа та/або група осіб за їх ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, віку, інвалідності, етнічного та соціального походження, громадянства, сімейного та майнового стану, місця проживання, мовними або іншими ознаками, які були, є та можуть бути дійсними або припущеними (далі - певні ознаки), зазнає обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами в будь-якій формі, встановленій цим Законом, крім випадків, коли таке обмеження має правомірну, об`єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними

Статтею 5 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» визначено формами дискримінації, до яких віднесено: пряму дискримінацію; непряму дискримінацію; підбурювання до дискримінації; пособництво у дискримінації; утиск.

Згідно з частиною другою статті 6 вищевказаного Закону форми дискримінації з боку державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб, юридичних осіб публічного та приватного права, а також фізичних осіб, визначені статтею 5 цього Закону, забороняються.

Обґрунтовуючи свій висновок про наявність дискримінації за ознакою статі вищевказаними правовими нормами, експерти також вказали на Стандарт організацій України «Недискримінаційна реклама за ознакою статі» (СОУ 2-2011), зареєстрований Державним підприємством «Український науково-дослідний і навчальний центр проблем стандартизації, сертифікації та якості 30.07.2012 за №249 (далі - Стандарт СОУ 2-2011):

- відповідно до пункту 5.2.8 (а) статті якого реклама вважається дискримінаційною за ознакою статі та порушує добросовісну маркетингову практику, якщо реклама зображує чи описує жінку або чоловіка як прикрасу чи сексуальний об`єкт, включає натяки на статеві стосунки та сексуальність людей, які нічим не пов`язані з рекламованим продуктом, та не мають прямих асоціацій зі споживанням рекламованого продукту, товару, послуг тощо; порушення посилюється, якщо сексуальність людини зображується чи описується принизливо, зневажливо, наклепницьким чином (для людської гідності) через мову, позування, вербальні або невербальні натяки тощо);

- відповідно до пункту 5.2.9 статті 5 якого реклама не вважається дискримінаційною за ознакою статі та не порушує належної добросовісної рекламної та маркетингової практики, коли вона зображує оголене людське тіло чи умовно вдягнених людей, якщо це пов`язано з рекламованим продуктом, має прямі асоціацій зі споживанням рекламованого продукту, товару, послуг тощо, відповідає чинному законодавству, та не принижує людської гідності, не порушує норм суспільної культури та моралі, які вважаються загальновизнаними більшістю споживачів (читачів, глядачів, покупців, відвідувачів тощо) рекламного продукту у даному суспільстві.

У даному випадку, на думку експертів, мова йде саме про таку дискримінацію. Оголені тіла чоловіка та жінок виконують роль стоперів, головне завдання яких - привернути увагу споживачів до рекламного контенту. Це прагнення підсилюється тим фактом, що чоловічі ролі відведені медійним особистостям, орієнтованим на абсолютно різні цільові аудиторії (в рекламі зображені Віктор Бронюк (Тік) - кумир патріотично налаштованих українців середнього та старшого віку, та ОСОБА_1 (ОСОБА_1 ) - кумир дітей підлітків та молоді. Дуже дивним вбачається факт залучення саме цих виконавців до рекламної кампанії подібного змісту. Протягом останніх років ЗМІ навпаки формували їх імідж, як порядних та люблячих своїх дружин чоловіків, що, на думку експертів, стовідсотково йде у розріз із рекламою радіостанції «Максимум».

Крім того, експерти обґрунтували свій висновок про дискримінаційний характер реклами за ознакою статі тим, що на спинах оголених жінок присутні написи виконавців популярних в 90-ті роки минулого століття, тобто, жіноче тіло використовується в якості дошки, на які прописується тематика музичного контенту радіостанції. Той факт, що жінки зображені спиною ще раз підтверджує думку, що головна роль відводиться чоловікові. Ситуацію не рятує навіть завуальована асоціація з музами. На думку експертів, сукупність цих факторів принижує гідність жіночої аудиторії.

Однак, суд не погоджується з такими висновками експертів.

Насамперед, суд критично сприймає висновки експертів про порушення позивачем пункту 5.2.8 (а) та пункту 5.2.9 статті 5 Стандарту СОУ 2-2011, оскільки цей Стандарт не є обов`язковим для виконання позивачем.

Як зазначено в пунктах 1.1 та 1.2 згаданого Стандарту, його дія поширюється на різні види, форми та засоби реклами, у тому числі засоби масової інформації, які впливають на формування суспільного ставлення та моделей соціо-економічних відносин та цей Стандарт призначено для органів виконавчої влади, юридичних і фізичних осіб, які розробляють, експортують, перевіряють чи застосовують стандарти.

Відповідно до пункту 20 частини першої статті 1 Закону України «Про стандартизацію» стандарт - нормативний документ, заснований на консенсусі, прийнятий визнаним органом, що встановлює для загального і неодноразового використання правила, настанови або характеристики щодо діяльності чи її результатів, та спрямований на досягнення оптимального ступеня впорядкованості в певній сфері.

Частиною другою статті 23 вказаного Закону визначено, що національні стандарти та кодекси усталеної практики застосовуються на добровільній основі, крім випадків, якщо обов`язковість їх застосування встановлена нормативно-правовими актами.

Відповідно до частин першої, другої статті 15 Господарського кодексу України у сфері господарювання застосовуються технічні регламенти, стандарти, кодекси усталеної практики та технічні умови.

Застосування стандартів, кодексів усталеної практики чи їх окремих положень є обов`язковим для: суб`єктів господарювання, якщо обов`язковість застосування стандартів чи кодексів усталеної практики установлено нормативно-правовими актами; учасників угоди (контракту) щодо розроблення, виготовлення чи постачання продукції, якщо в ній (ньому) є посилання на певні стандарти чи кодекси усталеної практики; виробника чи постачальника продукції, якщо він склав декларацію про відповідність продукції певним стандартам чи застосував позначення цих стандартів у її маркуванні.

У ході судового розгляду справи судом не встановлено надання позивачем згоди щодо застосування до нього Стандарту СОУ 2-2011, отже цей Стандарт не підлягає до нього застосуванню.

Що стосується висновку експертів про дискримінаційний характер реклами за ознакою статі з огляду на те, що зображення жінок, повернутих спиною, містить написи на їх спинах, тоді як на тілі чоловіка таких написів немає, то суд уважає, що такий висновок є суб`єктивним, та не містить ознак дискримінації щодо жінок, визначених Конвенцією Організації Об`єднаних Націй про ліквідацію всіх форм дискримінації щодо жінок, ратифікованої Президією Верховної Ради СРСР 19.12.1980 (набрала чинності 03.09.1980).

Так, відповідно до статті 1 Конвенції Організації Об`єднаних Націй про ліквідацію всіх форм дискримінації щодо жінок, ратифікованої Президією Верховної Ради СРСР 19.12.1980 (набрала чинності 03.09.1980), для цілей цієї Конвенції поняття «дискримінація щодо жінок» означає будь-яке розрізнення, виняток або обмеження за ознакою статі, спрямовані на ослаблення чи зведення нанівець визнання, користування або здійснення жінками, незалежно від їхнього сімейного стану, на основі рівноправності чоловіків і жінок, прав людини та основних свобод у політичній, економічній, соціальній, культурній, громадській або будь-якій іншій галузі.

Таким чином, згаданий вище експертний висновок в частині, що стосується дискримінаційного характеру за ознакою статі реклами радіостанції «Максимум», що є порушенням позивачем абзацу третього (мова йде про пункт ) частини першої статті 8 Закону України «Про рекламу», є необґрунтованим.

Стосовно ознак еротики в рекламі радіостанції «Максимум».

Законом України «Про захист суспільної моралі» встановлено правові основи захисту суспільства від розповсюдження продукції, що негативно впливає на суспільну мораль.

Відповідно до статті 1 цього Закону продукція еротичного характеру - будь-які матеріальні об`єкти, предмети, друкована, аудіо-, відеопродукція, в тому числі реклама, повідомлення та матеріали, продукція засобів масової інформації, електронних засобів масової інформації, що містять інформацію еротичного характеру, має за мету досягнення естетичного ефекту, зорієнтована на доросле населення і не збуджує в аудиторії нижчі інстинкти, не є образливою.

Частиною шостою статті 8 цього ж Закону встановлено, що продукція сексуального чи еротичного характеру може розповсюджуватися лише за умови недоступності її неповнолітнім і ненав`язування споживачам.

Як зазначено в експертному висновку, експерти вбачають у вищевказаній рекламі ознаки еротики, стверджуючи, що сідниці жінок на зображенні прикриті не повністю, таким чином, що можна побачити нижню частину сідниць та ділянку між ногами. Якщо говорити про особливості позування, то жіноча постать, зображена з права, має нейтральну позу. Проте, жіноча постать, зображена зліва, постає перед споживачем в спокусливій позі, в напівоберта, таким чином, що видно звабливі вигини її тіла та частково груди.

На думку експертів, сучасна реклама - це в першу чергу «ідеологічний конструктор», за допомогою якого будується система життєвих цінностей: соціальних, моральних, родинних. Саме за їх допомогою відбувається мотивація споживача. Тому, реклама, яка будується на неоднозначному тлумаченні та експлуатації сексуальних мотивів, вважається в сучасному рекламному середовищі прикладом низького рівня креативності та професіоналізму рекламодавця. Прикро усвідомлювати, що таку рекламу бачать діти, які крізь призму любові до свого кумира в майбутньому будуть сприймати такий рекламний контент як норму.

Суд погоджується з висновком експертів, що розміщене на рекламі зображення має ознаки еротики, зображення якої на зовнішній рекламі, що є доступною в тому числі для споглядання дітьми, порушує етичні, моральні норми та нехтує правилами пристойності.

До того ж частиною п`ятою статі 14 Закону України «Про захист суспільної моралі» заборонено зовнішню рекламу (відкриті вітрини, щити на будинках, вулицях тощо), що містить тексти і (або) зображення сексуального чи еротичного характеру.

Відтак, згаданий вище експертний висновок в частині порушення позивачем частини третьої статті 7 Закону України «Про рекламу», є обґрунтованим.

З огляду на вищевикладене суд не бере до уваги доводи експерта, що містяться у наданому позивачем висновку Київської незалежної судово-експертної установи від 03.08.2018 №2577 за результатами проведення експертного мистецтвознавчого та психологічного дослідження, який (висновок), що відсутності порушень позивачем етики, моралі та правил пристойності. Зазначене експерт обґрунтовує тим, що реклама радіостанції «Максимум» не містить інформації про надання сексуальних послуг, не демонструє цинічність, насильство, жорстокість. Зображені моделі мають такі пози, що уникає увагу глядача на сідничній та генітальній зонах чоловіка та генітальній зонах чоловіка, акцентуючи увагу на загальних абрисах тіла анфас у чоловіка і зі спини у жінок. Пози вишукані та естетичні. Інтимні місця не демонструються. З точки зору психологічної оцінки ефективності реклами, то завдяки зображенню оголених жінок, які стоять спиною, а на передньому плані оголений чоловік до торсу, звертається інтерес громадян до надпису «МУЗИка на МАКСИМУМ 94,2 FM».

Частково погодившись із доводами експертів, викладеними в експертному висновку Всеукраїнської громадської організації «Українська Асоціація Маркетингу» та Індустріального Гендерного Комітету з Реклами, суд уважає за необхідне зазначити, що критично сприймає доводи відповідача про те, що безоплатне надання цього висновку Головному управлінню Держпродспоживслужби в Київській області є гарантією незаангажованості експертів та їх неупередженості, оскільки наведене не виключає можливості надання експертами помилкових висновків.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного рішення, воно прийняте на підставі матеріалів справи, тобто, зокрема й вищевказаного експертного висновку, та протоколу засідання Головного управління Держпродсоживслужби в Київській області від 20.12.2018 стосовно справи про порушення законодавства про рекламу.

Зі змісту згаданого протоколу вбачається, що викладені в ньому доводи про дискримінаційний характер реклами за ознакою статі дублюють висновки експертів, викладені в експертному висновку Всеукраїнської громадської організації «Українська Асоціація Маркетингу» та Індустріального Гендерного Комітету з Реклами. Оскільки, вказаний експертний висновок в частині, що стосується доводів експертів про дискримінаційний характер реклами за ознакою статі, є необґрунтованим, то доводи Головного управління Держпродспоживслужби в Київській області про дискримінаційний характер реклами радіостанції «Максимум» також є необґрунтованими.

З викладеними в цьому протоколі доводами про порушення позивачем етичних, моральних норм та правил пристойності суд погодився, з підстав, викладених вище.

Отже, оскаржуване рішення Держпродспоживслужби про порушення позивачем вимог статей 7 та 8 Закону України «Про рекламу» є частково обґрунтованим, зокрема лише в частині, що стосується порушення позивачем частини третьої статті 7 Закону України «Про рекламу» у зв`язку з порушенням етичних та моральних норм і нехтуванням правил пристойності.

У частині, що стосується порушення абзацу третього частини першої статі 8 Закону України «Про рекламу» у зв`язку з дискримінаційним характером реклами за ознакою статі, зазначене рішення є необґрунтованим.

При цьому суд не бере до уваги доводи відповідача, викладені у відзиві, що за результатами розгляду рекламного матеріалу члени Експертної ради з питань протидії дискримінації при Міністерстві соціальної політики України за ознакою статі також визнали зовнішню рекламу радіостанції «Максимум» дискримінаційною та такою, що порушує вимоги статей 7 та 8 Закону України «Про рекламу», оскільки на підтвердження цієї обставини відповідач не надав суду доказів.

Згідно з частиною першою статті 27 Закону України «Про рекламу» особи, винні у порушенні законодавства про рекламу, несуть дисциплінарну, цивільно-правову, адміністративну та кримінальну відповідальність відповідно до закону.

Пунктом 1 частини другої цієї ж статті передбачено, що відповідальність за порушення законодавства про рекламу несуть рекламодавці, винні, зокрема, у недотриманні встановлених законом вимог щодо змісту реклами; у порушенні порядку розповсюдження реклами, якщо реклама розповсюджується ними самостійно.

Відповідно до частини четвертої статі 27 Закону України «Про рекламу» центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, за поданням державних органів, зазначених у статті 26 цього Закону, або самостійно у випадках, передбачених цією статтею, крім тих, які віднесено виключно до компетенції Антимонопольного комітету України та які регулюються законодавством з питань авторського права та суміжних прав, накладають штрафи у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, на рекламодавців за вчинення дій, передбачених пунктом 1 частини другої цієї статті, - у розмірі п`ятикратної вартості розповсюдженої реклами.

З протоколу засідання Головного управління Дерпродспоживслужби в Київській області від 20.12.2018 вбачається, що згідно з договором від 27.12.2017 №34-27/12/17 про проведення рекламної кампанії, додатку №1 до цього договору, акту №ЦБЕП-0000532 здачі-прийняття робіт (надання послуг) за серпень 2018 року вартість розповсюдження реклами становить 2000 грн. без урахування ПДВ.

Згідно з оскаржуваним рішенням розмір накладеного на позивача штрафу становить 10 000,00 грн., що відповідає вказаним вище приписам Закону України «Про рекламу».

За наведених обставин суд дійшов висновку про часткову обґрунтованість позовних вимог, що зумовлює їх часткове задоволення, зокрема, шляхом визнання протиправним і скасування оскаржуваного рішення Держпродспоживслужби в частині встановлення порушення позивачем встановлених законом вимог щодо змісту реклами радіостанції «Максимум», яка розповсюджується в Київській області, та містить твердження, які є дискримінаційними за ознакою статі, чим порушено вимоги абзацу третьої частини першої статті 8 Закону України «Про рекламу».

В іншій частині оскаржуване рішення є правомірним, тому підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні.

Положеннями статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частини першої статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Згідно частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

У відповідності до п. 1,3 ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Частиною третьою статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

При зверненні до суду з даним адміністративним позовом позивач сплатив судовий збір у розмірі 1 921,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням від 08.05.2019.

З огляду на часткове задоволення судом позову, сплачений позивачем судовий збір підлягає частковому відшкодуванню за рахунок відповідача, а саме в розмірі 960,50 грн.

Керуючись вимогами ст.ст. 2, 5 - 11, 19, 72 - 77, 90, 139, 241 - 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Радіо Континент» (01033, м. Київ, вул. Володимирська, 61/11, кв.50, ) задовольнити частково.

Визнати протиправним і скасувати рішення Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (01001, м. Київ, вул. Б. Грінченка, 1, ) від 29.01.2019 №0002 в частині встановлення порушення Товариством з обмеженою відповідальністю «Радіо «Континент» встановлених законом вимог щодо змісту реклами радіостанції «Максимум», яка розповсюджується в Київській області, та містить твердження, які є дискримінаційними за ознакою статі, чим порушено вимоги абзацу третьої частини першої статті 8 Закону України «Про рекламу».

У задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Радіо «Континент» (01033, м. Київ, вул. Володимирська, 61/11, кв.50, ) за рахунок бюджетних асигнувань Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (01001, м. Київ, вул. Б. Грінченка, 1, ) сплачений судовий збір у сумі 960,50 грн. (дев`ятсот шістдесят) грн. 50 коп.

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно статті 287 Кодексу адміністративного судочинства України апеляційні скарги на судові рішення у справах, визначених цією статтею, можуть бути подані протягом десяти днів з дня їх проголошення. з урахуванням підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України (в редакції Закону № 2147-VIII).

Суддя А.С. Мазур