Справа № 160/6211/20
Суддя: Ільков Василь Васильович
Дата ухвалення: 2020-12-02 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 грудня 2020 року Справа № 160/6211/20
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді: Ількова В.В.,
при секретарі: Мартіросян Г.А.,
за участю: позивача: представника позивача: Азовського І.О., Кулик І.Я.,
представника відповідача 1, відповідача 2 : Афанасенко К.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро адміністративну справу №160/6211/20 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до відповідача 1: Дніпропетровської обласної прокуратури, відповідача 2: Офісу Генеральної прокуратури, відповідача 3: Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про визнання протиправними дій, визнання протиправними та скасування рішення, наказів, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-
ВСТАНОВИВ:
І. ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ У СПРАВІ
1. 05.06.2020 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до відповідача 1: Прокуратури Дніпропетровської області, відповідача 2: Офісу Генеральної прокуратури, відповідача 3: Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, в якому позивач просить суд:
- визнати протиправними дії Генерального прокурора щодо прийняття наказу від 21.02.2020 року №105 Про встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур, а також оприлюднення зразка тестових питань та правил складання іспиту, яким встановлено прохідний бал - 93;
- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 21.02.2020 року №105 Про встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур, а також оприлюднення зразка тестових питань та правил складання іспиту, яким встановлено прохідний бал - 93;
- визнати протиправними дії Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора щодо ОСОБА_1 з питань проведення другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
- визнати протиправним та скасувати рішення № 245 від 09.04.2020 року Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про неуспішне проходження заступником начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності, управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 року за №369к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державному обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності, управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області;
- поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності, управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області;
2. Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу між суддями від 05.06.2020 року ця справа була розподілена судді Ількову В.В.
3. Ухвалою суду від 09.06.2020 року прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження в адміністративній справі №160/6211/20 та призначено її розгляд за правилами загального позовного провадження, з призначенням підготовчого судового засідання на 02.07.2020 року.
4. Також, ухвалою суду від 09.06.2020 року витребувано у прокуратури Дніпропетровської області належним чином засвідчені копії таких документів:
- особисту справу ОСОБА_1 ;
- наказ про призначення позивача на посаду заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності, управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області;
- наказ від 30.04.2020 року за №369к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державному обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності, управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області;
- відомості (інформацію) чи перебував позивач у відпусті чи/або на лікарняному на дату його звільнення із займаної посади, а саме 14.05.2020 року;
- наказ №340к від 27.04.2020 року щодо перебування позивача у щорічній відпустці з 28.04.2020 року по 13.05.2020 року, включно;
- положення працівників органів прокуратури;
- накази, заяви, листи тощо, які стали підставою для винесення оскаржуваного позивачем наказу про його звільнення із займаної посади;
- довідку про середньомісячну та середньоденну заробітну плату позивача, розраховану у відповідності до ст. 27 Закону України "Про оплату праці" та п. 2, 5, 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100, за два календарних місяці, що передували звільненню позивача із займаної посади, а саме за березень-квітень 2020 року та інші наявні докази щодо суті спору.
5. Витребувано також у Офісу Генерального прокурора належним чином засвідчені копії таких документів:
- наказ від 21.02.2020 року №105 Про встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур, а також оприлюднення зразка тестових питань та правил складання іспиту, яким встановлено прохідний бал - 93;
- наказ Генерального прокурора від 21.02.2020 року №105 Про встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур, а також оприлюднення зразка тестових питань та правил складання іспиту, яким встановлено прохідний бал - 93;
- наказ Генерального прокурора України №221 від 03.10.2019 року Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації;
- наказ Генерального прокурора України №233 від 17.10.2019 року Про затвердження порядку роботи кадрових комісій;
- наказ Генерального прокурора №77 від 07.02.2020 року Про створення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур;
- порядок проходження прокурорами атестації;
- звернення (запит) ОСОБА_1 щодо проходження атестації;
- лист (відповідь) на цей запит позивача від 28.05.2020 року №27/3-2471 вих.20 та інші наявні докази щодо суті спору.
6. Ухвалою суду також витребувано у Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур належним чином засвідчені копії таких документів:
- порядок роботи кадрових комісій;
- рішення кадрової комісії № 245 від 09.04.2020 року про неуспішне проходження заступником начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності, управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
- графік складення іспитів у формі анонімного тестування за участі ОСОБА_1 ;
- відомості (інформацію) щодо програмного забезпечення, яке використовувалось для атестації позивачем;
- відомості (інформацію) щодо того, що при проходженні позивачем тестів була забезпечена анонімність та конфіденційність відомостей про конкретну особу, яка проходила тестування;
- у документальному виразі - результати тестування позивача із відомостями про запитання, відповіді, надані позивачем;
- виконане практичне завдання з результатами його оцінювання;
- відомості (інформацію), чи мали місце збої у роботі комп`ютерної техніки (програмного забезпечення) під час проходження першого та другого етапів атестації прокурорами регіональних прокуратур та інші наявні докази щодо суті спору.
7. 26.06.2020 року прокуратурою Дніпропетровської області надано до суду відзив на позовну заяву разом із витребуваними судом доказами.
8. 02.07.2020 року представник позивача заявив в судовому засіданні клопотання про витребування у відповідачів додаткових доказів по справі.
9. Ухвалою суду від 02.07.2020 року витребувано у Офіса Генерального прокурора належним чином засвідчені копії таких документів:
- інформацію щодо результату іспиту ОСОБА_1 у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап тестування) - перелік згенерованих питань під час тестування та наданих позивачем відповідей з переліком варіантів відповідей, у тому числі правильних;
- інформацію щодо розробників тестів (другий етап тестування) у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки для атестації прокурорів регіональних прокуратур;
- інформацію (матеріали) щодо середнього балу тестування на загальні здібності та навички, зразків (прикладів) тестових питань (завдань), правил і процедури складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап тестування), надану Міжнародною організацією права розвитку (ІДЛО);
- загальну інформацію (кількість поданих заяв та результати їх розгляду) щодо надходження заяв, скарг та повідомлень до Офісу Генерального прокурора та кадрових комісій щодо некоректної роботи комп`ютерної техніки 2, 3, 4 та 5 березня поточного року під час здачі іспитів у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та складанні іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап тестування);
- інформацію щодо програмного забезпечення, яке використовувалось під час атестації ОСОБА_1 03.03.2020 року з визначенням розробника та власника комп`ютерних програм, правових підстав використання програмного забезпечення кадровою комісією для проведення тестування, у т.ч. щодо прийняття (введення) в експлуатацію (акти);
- інформацію щодо власника (власників) комп`ютерів, на яких позивач проходив тестування;
- інформацію щодо проведення сертифікації програмного забезпечення, за допомогою якого ОСОБА_1 03.03.2020 року проходив тестування у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та проведення сертифікаційних випробувань;
- інформацію щодо апробації (рецензування) тестових питань, які використовувались у іспиті на загальні здібності та навички з використаним комп`ютерної техніки 03.03.2020 року;
- інформацію щодо осіб (установ), які формували питання та визначали правильні відповіді у комп`ютерній програмі, яка використовувалась 03.03.2020 року у іспиті на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
- інформацію щодо захисту інформації на етапі проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та оцінки результатів (ліцензія/висновок) Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України тощо;
- інформацію щодо забезпечення анонімності та конфіденційності відомостей про особу (позивача) під час проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
10. Витребувано також у Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур належним чином засвідчені копії:
- інформацію щодо результату іспиту ОСОБА_1 у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап тестування) - перелік згенерованих питань під час тестування та наданих позивачем відповідей з переліком варіантів відповідей, у тому числі правильних;
- інформацію щодо розробників тестів (другий етап тестування) у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки для атестації прокурорів регіональних прокуратур;
- інформацію (матеріали) щодо середнього балу тестування на загальні здібності та навички, зразків (прикладів) тестових питань (завдань), правил і процедури складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап тестування), надану Міжнародною організацією права розвитку (ІДЛО);
- загальну інформацію (кількість поданих заяв та результати їх розгляду) щодо надходження заяв, скарг та повідомлень до Офісу Генерального прокурора та кадрових комісій щодо некоректної роботи комп`ютерної техніки 2, 3, 4 та 5 березня поточного року під час здачі іспитів у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та складанні іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап тестування);
- інформацію щодо програмного забезпечення, яке використовувалось під час атестації ОСОБА_1 03.03.2020 року з визначенням розробника та власника комп`ютерних програм, правових підстав використання програмного забезпечення кадровою комісією для проведення тестування, у т.ч. щодо прийняття (введення) в експлуатацію (акти);
- інформацію щодо власника (власників) комп`ютерів, на яких позивач проходив тестування;
- інформацію щодо проведення сертифікації програмного забезпечення, за допомогою якого ОСОБА_1 03.03.2020 року проходив тестування у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та проведення сертифікаційних випробувань;
- інформацію щодо апробації (рецензування) тестових питань, які використовувались у іспиті на загальні здібності та навички з використаним комп`ютерної техніки 03.03.2020 року;
- інформацію щодо осіб (установ), які формували питання та визначали правильні відповіді у комп`ютерній програмі, яка використовувалась 03.03.2020 року у іспиті на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
- інформацію щодо захисту інформації на етапі проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та оцінки результатів (ліцензія/висновок) Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України тощо;
- інформацію щодо забезпечення анонімності та конфіденційності відомостей про особу (позивача) під час проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
11. 02.07.2020 року також відкладено розгляд справи та продовжено строки визначені пунктом 3 розділу VI "Прикінцеві положення" КАС України у справі №160/6211/20 на строк дії карантину. Наступне підготовче судове засідання призначено на 28.07.2020 року.
12. 07.07.2020 року позивачем долучені додаткові докази по справі.
13. 28.07.2020 року позивачем надана письмова відповідь на відзив прокуратури Дніпропетровської області.
14. 28.07.2020 року розгляд справи відкладено на 28.08.2020 року.
15. 31.07.2020 року Офісом Генерального прокурора надано до суду відзив на позовну заяву позивача, разом із додатковими доказами по справі.
16. 28.08.2020 року розгляд справи відкладено на 22.09.2020 року.
17. 01.09.2020 року позивач звернувся до суду із клопотанням про витребування у ТОВ Сайметрікс-Україна додаткових доказів по справі.
18. 04.09.2020 року позивачем надана до суду письмова відповідь на відзив Офісу Генерального прокурора.
19. Ухвалою суду від 22.09.2020 року витребувано у ТОВ САЙМЕТРІКС-Україна належним чином засвідчені копії таких документів:
- відомості (інформацію) хто є власником обладнання, на якому проводився іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, та на якій правовій підставі його використовували під час проведення тестування;
- відомості (інформацію) хто є власником серверу, на якому акумулювались відповіді та результати тестів прокурорів;
- відомості (інформацію), яка саме комп`ютерна програма була використана для проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
- відомості (інформацію) хто є автором цієї комп`ютерної програми, та на якій правовій підставі вона була використана Офісом Генерального прокурора для проведення тестування;
- відомості (інформацію) яким чином прокуратура (відповідні кадрові комісії) отримували результати тестування, та у якій формі;
- відомості (інформацію) чи передбачено можливість ознайомлення з результатами відповідей та запитаннями, що були сформовані під час тестування, їх друку, завантаження чи збереження в електронному форматі;
- інформацію чи має можливість ТОВ "САЙМЕТРІКС-УКРАЇНА" надати результати тестування ОСОБА_1 та відомість, яка містить питання та відповіді ОСОБА_1 під час проходження тестування на загальні здібності на навички.
20. 22.09.2020 року розгляд справи відкладено до 06.10.2020 року.
21. 06.10.2020 року продовжено строк підготовчого провадження у справі №160/6211/20 на 30 днів. Відкладено розгляд справи та призначити підготовче засідання на 16.10.2020 року.
22. 07.10.2020 року позивачем було подано клопотання про заміну сторони.
24. Також, 06.10.2020 року до суду від позивача надійшла уточнена позовна заява.
25. В уточненій позовній заяві позивачем визначено сторін в такому порядку: відповідач 1: Дніпропетровська обласна прокуратура, відповідач 2: Офіс Генерального прокурора, відповідач 3: Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур, уточнено позовні вимоги та викладено їх у такій редакції:
- поновити ОСОБА_1 в Дніпропетровській обласній прокуратурі (до зміни назви - прокуратура Дніпропетровської області) на рівнозначній посаді - заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності;
26. 16.10.2020 року Дніпропетровською обласною прокуратурою надано відзив на уточнену позовну заяву позивача.
27. Ухвалою суду від 16.10.2020 року прийнято уточнену позовну заяву ОСОБА_1 до відповідача 1: Дніпропетровської обласної прокуратури, відповідача 2: Офісу Генерального прокурора, відповідача 3: Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку.
28. 16.10.2020 року відкладено розгляд справи до 04.11.2020 року.
29. 22.10.2020 року позивачем надана письмова відповідь на відзив Дніпропетровської обласної прокуратури на уточнену позовну заяву.
30. Ухвалою суду від 04.11.2020 року закрито підготовче провадження та призначення розгляд справи по суті на 16.11.2020 року.
31. 16.11.2020 року розгляд справи призначено 02.12.2020 року.
32. 30.11.2020 року позивачем надані письмові пояснення по справі.
33. 02.12.2020 року у судовому засіданні представник відповідача 1,2 підтримала обрані правові позиції.
34. Ухвалою суду від 10.12.2020 року виправлено описку в у вступній та резолютивній частині рішення.
35. Позивач зазначив, що працював в прокуратурі Дніпропетровської області на різних посадах, починаючи з 24.12.2009 року.
36. Згідно з наказу від 21.07.2016 року №805к позивач був призначений на посаду заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності, управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області.
37. Відповідно до положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" всі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі «Порядку проходження прокурорами атестації» (далі положення), затвердженого наказом Генерального прокурора України № 221 від 03.10.2019 року.
38. Позивач вказує, що ним було подано заяву до Генеральної прокурори України про участь у проведені атестації, згідно вказаного вище Положення, затвердженого наказом Генерального прокурора України № 221 від 03.10.2019 року.
39. За результати проведення другого етапу атестації прокурорів кадровою комісією №2 було прийнято рішення №245 від 09 квітня 2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації.
40. Наказом Прокуратури Дніпропетровської області від 30.04.2020 року №396к від 30.04.2020 року позивача було звільнено з посади заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державному обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності, управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».
41. Позивач вважає цей наказ протиправним та таким, що підлягає скасуванню, з огляду на таке.
42. На думку позивача, атестація прокурорів була проведена з порушенням вимог чинного законодавства, рішення атестаційної комісії було також прийнято з грубим порушенням, що відповідно призвело до прийняття незаконного наказу про його звільнення із займаної посади.
43. Крім того, позивач зазначає, що посилання прокуратури Дніпропетровської області у оскаржуваному позивачем наказі про звільненні на положення п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» є неналежними, з огляду на те, що фактично ані ліквідація, ані реорганізація органів прокуратури не передбачена та не відбувається.
44. Окрім того, оскаржуваний наказ не містить чіткої конкретизації підстав звільнення.
45. Одночасно, позивач також вказує на порушення Офісом Генеральної прокуратури порядку формування кадрових комісій, недотримання гарантій проти незаконного звільнення, невмотивованості та необґрунтованості рішення комісії про його професійну некомпетентність, порушення відповідачами вимог трудового законодавства щодо персонального попередження про звільнення, заборони звільнення під час тимчасової непрацездатності, відсутність підстав для звільнення у зв`язку з реорганізацією, ліквідацією або скорочення кількості прокурорів.
46. Додатково позивач зазначає, в обґрунтування своєї позиції про те, що його звільнення його із займаної посади було здійснено під час перебування його у щорічній відпустці, що відповідно є грубим порушенням норм трудового законодавства.
ІІІ. ДОВОДИ ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСНОЇ ПРОКУРАТУРИ
47. Відповідач 1 просив відмовити у задоволенні позовних вимог, в обґрунтування своєї позиції зазначив, про такі обставини.
48. Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ від 19.09.2019 року (далі - Закон № 113-ІХ від 19.09.2019 року), який набрав чинності 25.09.2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури.
49. Згідно п. 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закон №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокурор, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».
50. За приписами п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
51. Відповідно до п. 9, 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що атестація проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
52. Пунктом 17 зазначеного розділу Закону № 113-ІХ від 19.09.2019 року кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
53. Згідно з п.6 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурор Наказ Генерального прокурора від 03.10.2019 року за №221 зі змінами, внесеними наказом Генерального прокурора від 17.12.2019 року №336, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
54. Пунктом 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» підставою звільнення прокурора з посади визначено ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
55. Згідно з п. 19 Закону №113-ІХ від 19.09.2019 року прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема, при наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
56. Рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 09.04.2020 року №245 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки надійшло до прокуратури Дніпропетровської області, у зв`язку із чим наказом прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 року № 396к позивача було звільнено з посади заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державному обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності, управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області.
57. Крім того, відповідно до ч. 5 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» в редакції Закону №113-ІХ від 19.09.2019 року на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої п. 9 ч.1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.
58. Таким чином, на думку відповідача 1, наказ прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 року 396к винесено у порядку та у спосіб, визначених законом, а отже ознак протиправності цей наказ не містить.
59. Вважають, що позиція позивача з приводу незаконності та безпідставності його звільнення, не ґрунтується на нормах чинного законодавства.
60. Доводи позивача з приводу неправомочності кадрової комісії є безпідставними.
61. Доводи позивача щодо відсутності факту ліквідації чи реорганізації прокуратури області під час його звільнення та відсутність підстав для звільнення не можуть братися до уваги. Посаду позивача ліквідовано у Дніпропетровську обласну прокуратуру.
IV. ДОВОДИ ОФІСУ ГЕНЕРАЛЬНОГО ПРОКУРОРА
62. Відповідач 2 просив відмовити у задоволенні позовних вимог, в обґрунтування своєї позиції зазначив, про таке.
63. Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" запроваджено реформування системи органів прокуратури.
64. На виконання Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" цього Закону, з метою переведення позивача на посаду прокурора в обласній прокуратурі за його заявою, під час складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яка здійснювалася другою кадровою комісією, за наслідками проведеної атестації було прийнято рішення про неуспішне проходження атестації, що стало, на думку відповідача 2, законною підставою для видання Прокуратурою Дніпропетровської області наказу про звільнення позивача з посади та органів прокуратури у відповідності до пп. 2 п. 19 Розділу ІІ Закону.
65. Представник відповідача 2 зазначив, що доводи позивача щодо відсутності факту ліквідації чи реорганізації прокуратури пас його звільнення є безпідставними, оскільки відповідно до пункту 19 Розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» звільнення прокурорів за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 Розділу ІІ вказаного Закону.
66. При цьому, зазначив, що такої умови як прийняття прокуратурою рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури вказаним пунктом не передбачено, а юридичним фактом, що є підставою для звільнення, у цьому випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.
67. Також, відповідач 2 посилається на дискреційні повноваження комісії при ухваленні рішень про успішне чи неуспішне проходження атестації.
68. Також наголошували на тому, що норми Закону України "Про прокуратуру" в цьому випадку є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.
69. На думку відповідача 2, доводи позивача з приводу протиправності його звільнення з посади в порушення Кодексу законів про працю України є необґрунтованими, оскільки норми Закону України «Про прокуратуру», які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, а також прийнятий Закон від 19.09.2019 року № 113-ІХ, в даному випадку, є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, у тому числі, до Кодексу законів про працю України, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.
70. Крім того, представник відповідача вважає безпідставними доводи позивача про неправомочність кадрових комісій, оскільки їх створення та порядок роботи врегульовано Законом від 19.09.2019 року № 113-ІХ та відповідним Порядком, затвердженим Генеральним прокурором.
V. ДОВОДИ ДРУГОЇ КАДРОВОЇ КОМІСІЇ З АТЕСТАЦІЇ ПРОКУРОРІВ РЕГІОНАЛЬНИХ ПРОКУРАТУР ОФІСУ ГЕНЕРАЛЬНОГО ПРОКУРОРА
71. Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09.06.2020 року прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження в адміністративній справі №160/6211/20 та призначено її розгляд за правилами загального позовного провадження, з призначенням підготовчого судового засідання на 02.07.2020 року.
72. Цією ж ухвалою суду встановлено відповідачу 3 строк для подання відзиву на позов протягом п`ятнадцяти днів з дня одержання копії ухвали про відкриття провадження у справі.
73. На електронну пошту відповідача відповідача-3 10.06.2020 року направлені повістки про виклик у судове засідання на 02.07.2020 року об 11:20 год., проте станом на 12.06.2020 року підтвердження про отримання електронного листа не надійшло.
74. На електронну пошту відповідача-3 21.07.2020 року направлені повістки про виклик у судове засідання на 28.07.2020 року о 10:00 год., проте станом на 23.07.2020 року підтвердження про отримання електронного листа не надійшло.
75. На електронну пошту відповідача-3 31.07.2020 року направлені повістки про виклик у судове засідання на 28.08.2020 року об 11:00 год., проте станом на 04.08.2020 року підтвердження про отримання електронного листа не надійшло.
76. На електронну пошту відповідача-3, яка зазначена у позовній заяві, 31.08.2020 року направлена повістка про виклик у судове засідання на 22.09.2020 року о 10:00 год., проте станом на 02.09.2020 року підтвердження про отримання електронного листа не надійшло.
77. На електронну пошту відповідача-3 23.09.2020 року направлені повістки про виклик у судове засідання на 06.10.2020 року об 11:30 год., проте станом на 25.09.2020 року підтвердження про отримання електронного листа не надійшло.
78. На електронну пошту відповідача-3 08.10.2020 року направлена повістка про виклик у судове засідання на 16.10.2020 року об 11:30 год., проте станом на 12.10.2020 року підтвердження про отримання електронного листа не надійшло.
79. На електронну пошту відповідача-3 19.10.2020 року направлені повістки про виклик у судове засідання на 04.11.2020 року о 10:00 год., проте станом на 21.10.2020 року підтвердження про отримання електронного листа не надійшло.
80. Згідно з вимогами ч.3 ст. 129 Кодексу адміністративного судочинства України, повістка вважається врученою.
81. Станом на 02.12.2020 року відзив на позовну заяву ОСОБА_1 відповідач 3 надано до суду не було.
82. Отже, станом на 02.12.2020 року, у передбачені положеннями КАС України строки, відповідач 3 до суду відзив не надав.
VІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
83. Дослідивши матеріали справи, встановлено, що позивач ОСОБА_1 працював в прокуратурі Дніпропетровської області на різних посадах починаючи з 24.12.2009 року.
84. Згідно наказу від 21.07.2016 №805к ОСОБА_1 був призначений на посаду заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державному обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності, управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області.
85. Відповідно до положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" всі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі «Порядку проходження прокурорами атестації» (далі положення), затвердженого наказом Генерального прокурора України № 221 від 03.10.2019 року.
86. У жовтні 2019 року для проходження атестації позивачем була подана заява Генеральному прокурору України про участь у проведені атестації на підставі вказаного вище Положення затвердженого наказом Генерального прокурора України № 221 від 03.10.2019 року.
87. Наказом Генерального прокурора № 77 від 07.02.2020 року створено першу кадрову комісію.
88. Наказом Генерального прокурора№ 78 від 07.02.2020 року створено другу кадрову комісію.
89. 20.02.2020 року головою першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур затверджено графік складання іспитів у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
90. Графік складення іспитів розміщено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.
91. Відповідно до вказаного Графіку складення позивачем зазначених іспитів призначено на 03.03.2020 року, а саме перший іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, та другий іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
92. Наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 року №105 встановлено прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур та визначений на рівні 93 бали.
93. 03.03.2020 року відбувся перший етап атестації - іспит, в якому взяв участь позивач та за результатом якого набрав 73 бали.
94. Згідно з Рішенням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур позивача було допущено до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки.
95. За результатами анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 91 бал, при прохідних 93 балах, що було зафіксовано у Відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
96. Таким чином, за результати проведення другого етапу атестації прокурорів кадровою комісією №2 було прийнято рішення №245 від 09 квітня 2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.
97. У рішенні кадрової комісії від 09.04.2020 року №245 зазначено про таке.
98. Керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, пунктом 6 розділу І, пунктом 6 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, враховуючи, що заступник начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державному обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності, управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 91 бали, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, він не допускається до етапу проходження співбесіди.
99. У зв`язку з цим, заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності, управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.
100. Зазначене рішення №245 від 09 квітня 2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації було у тому числі направлено на адресу Прокуратури Дніпропетровської області.
101. На підставі цього рішення №245 від 09 квітня 2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації, наказом прокуратури Дніпропетровської області від 30.04.2020 року №396к позивача було звільнено з посади заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державному обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності, управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», починаючи з 14.05.2020 року.
102. Вважаючи рішення № 245 від 09 квітня 2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації та відповідно звільнення протиправним, позивач звернувся до суду із цим адміністративним позовом, посилаючи на порушення його прав.
VІІ. ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ СПІРНИХ ПРАВОВІДНОСИН
103 Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
104. Згідно ст.22 Конституції України Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.
105. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.
106. Згідно із ст.24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.
107. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.
108. Відповідно до ст.ст.38,43 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування.
109. Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.
110. При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
111. Право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення також закріплені ст.ст.2,5-1 Кодексу законів про працю України (КЗпП України).
112. Відповідно до ст.222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
113. Відповідно до ч.3 ст. 16 Закону України "Про прокуратуру", прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
114. Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 17.02.2015 року у справі №21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
115. Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема у постановах від 31.01.2018 року у справі №803/31/16, від 30.07.2019 року у справі №804/406/16, від 08.08.2019 року у справі №813/150/16.
116. Статтею 9 Закону України "Про прокуратуру" визначені повноваження зокрема, щодо видання наказів з питань призначення та звільнення прокурорів на адміністративні посади, призначення на посади та звільнення з посад прокурорів у випадках та порядку, встановлених цим Законом.
117. Відповідно до п.2 ч. 2 ст.41 Закону України "Про прокуратуру" повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.
118. Згідно пп.2 п.19 Розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої; статті 51 Закон 91; України "Про прокуратуру" за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
119. Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені ст.51 Закону України "Про прокуратуру".
120. Згідно із п.9 ч.1 цієї статті Закону прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
121. Відповідно до частини першої статті 7 Закону України Про прокуратуру систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
122. Згідно зі статтею 8 Закону України Про прокуратуру Генеральна прокуратура України організовує та координує діяльність усіх органів прокуратури з метою забезпечення ефективного виконання функцій прокуратури. Генеральну прокуратуру України очолює Генеральний прокурор, який має першого заступника та чотирьох заступників, а також заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора.
123. Стаття 9 Закону України Про прокуратуру визначає повноваження Генерального прокурора, зокрема, щодо видачі наказів з питань призначення прокурорів на адміністративні посади та звільнення їх з адміністративних посад у випадках та порядку, встановлених цим Законом; призначення на посади та звільнення з посад прокурорів Генеральної прокуратури України у випадках та порядку, встановлених цим Законом, а також виконує інші повноваження, передбачені цим та іншими законами України.
124. За правилами частини третьої статті 16 Закону України Про прокуратуру прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.
VІІІ. ОЦІНКА СУДУ
125. Надаючи оцінку доводам позивача щодо правомірного звільнення його із займаної посади із органів прокуратури, слід зазначити таке.
126. Стосовно доводів позивача про відсутність підстав для звільнення у зв`язку з реорганізацією, ліквідацією або скорочення кількості прокурорів.
127. Згідно матеріалів справи оскаржуваний наказ прокуратури Дніпропетровської області від 30.04.2020 року №396к від 30.04.2020 року, яким позивача було звільнено із займаної посади, виданий на підставі п.7 ч.1 ст.11, п.2 ст.2 ст.41 Закону України Про прокуратуру, підпункту 2 пункту 19 Розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури. Позивача звільнено з посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру.
128. Відповідно до пункту 2 частини другої статті 41 Закону України Про прокуратуру повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі: звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.
129. Законом України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19.09.2019 року №113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури (далі також Закон №113-ІХ). Вказаний Закон набрав чинності 25.09.2019 року.
130. Відповідно до пункту 6 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру.
131. Згідно підпункту 2 пункту 19 Розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення цього Закону прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
132. Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону України Про прокуратуру.
133. Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
134. Виходячи з аналізу наведеної норми, законодавець виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру, а саме у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду та у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
135. Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.
136. Відповідно до статті 81 Цивільного кодексу України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.
137. Згідно з частиною третьою статті 81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.
138. Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.
139. Ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні то самого лише, що особа ліквідується є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників з`ясувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинення виконання функцій ліквідованого органу чи покладення виконання цих функцій на інший орган.
140. Аналогічні правові висновки викладені, зокрема, у постановах Верховного Суду України від 04 березня 2014 року у справі № 21-8а14, від 28 жовтня 2014 року у справі № 21-484а14, у постановах Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду від 21 березня 2018 року у справі № 802/651/16-а, від 24 вересня 2019 року у справі № 817/3397/15.
141. Дослідивши докази по справі, встановлено, що згідно наказу Генерального прокурора від 27.12.2019 року №358 від 27.12.2019 року "Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора", юридичну особу "Генеральна прокуратура України" перейменовано в "Офіс Генерального прокурора" без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.
142. Скорочення посади, яку займав позивач, ОСОБА_1 , відповідно до його звільнення із органів прокуратури та відповідно ліквідація вказаного підрозділу станом на дату звільнення позивача з посади не проводилася. Реорганізація прокуратури Дніпропетровської області, згідно передбаченим законом порядком, не здійснювалась.
143. У зв`язку з цим, суд погоджується з доводами позивача про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, станом на день звільнення з посади, тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру є неналежними.
144. Відповідно до правового висновку Верховного Суду у складі колегії Касаційного адміністративного суду у постанові від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17, пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник або виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1. ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2. скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів наголосила, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником або, покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також, Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.
145. Отже, посилання відповідача 1 в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.
146. У контексті зазначеного, суд вважає за можливе звернутись до практики Європейського суду з прав людини щодо якості закону, яка характеризує її таким чином:
1) правове положення може витримати перевірку його на якість, якщо це положення є достатньо чітким у переважній більшості справ, що їх розглядали національні органи;
2) чинні положення національного законодавства потрібно формулювати так, щоб вони були достатньо доступними, чіткими і передбачуваними у практичному застосуванні;
3) якість закону вимагає, щоб він був доступний для даної особи і вона також могла передбачити наслідки його застосування до неї та щоб закон не суперечив принципові верховенства права. Це означає, що в національному праві має існувати засіб правового захисту від свавільного втручання з боку державних органів у права, гарантовані Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод. Небезпека свавілля є особливо очевидною, коли виконавча влада здійснює свої функції закрито. Закон має містити досить зрозумілі й чіткі формулювання, які давали б громадянам належне уявлення стосовно обставин та умов, за якими державні органи уповноважені вдаватися до втручання в право;
4) закон, який надає дискреційне право, має визначати межі здійснення такого права, хоча докладні правила та умови мають міститися в нормах субстантивного права. Проте, надання законом виконавчій владі, нічим не обмеженого дискреційного права, суперечило б принципові верховенства права. Отже, закон має досить чітко визначати межі будь-яких таких повноважень, наданих компетентним органам, а також спосіб їх застосування, щоб забезпечувати належний захист особистості від свавільного втручання;
5) якість закону пов`язана з достатньою чіткістю встановлення ним тих чи інших обставин, на підставі яких діють державні органи;
6) жодна норма не може вважатися законом, якщо вона не сформульована з точністю, достатньою для того, щоб надати змогу громадянинові регулювати свою поведінку: він має бути спроможним - якщо потрібно, після відповідної консультації - передбачити такою мірою, наскільки це є розумним за даних обставин, наслідки, які можуть випливати з його дій. У той час, як певність у праві є вельми бажаною, вона може спричиняти надмірну жорсткість, а право має йти в ногу з обставинами, що змінюються. Відповідно до цього більшість законів з необхідністю укладаються в термінах, які більшою чи меншою мірою є нечіткими, а їхнє тлумачення і застосування є питаннями практики;
7) ступінь чіткості закону, що має забезпечуватися у формулюваннях національних законів - яка в жодному випадку не може передбачити всі непередбачувані обставини, - значною мірою залежить від змісту даного документа, сфери, на яку поширюється цей закон, а також кількості та статусу тих, кому закон адресований. Ступінь чіткості, який треба забезпечувати при формулюванні конституційних положень, з огляду на загальний характер, може бути нижчим, ніж в інших законах;
8) положення закону повинні бути передбачуваними та надавати достатньо гарантій проти свавільного застосування.
147. Вказані принципи знайшли своє відображення у рішеннях Європейського суду з прав людини: у справі Ґавенда проти Польщі від 14 березня 2002 року; у справі Броньовський проти Польщі від 22 червня 2004 року; у справі Аманн проти Швейцарії від 16 лютого 2000 року; у справі Волохи проти України від 02 листопада 2006 року; у справі Фельдек проти Словаччини від 12 липня 2001 року; у справі Фадєєва проти Росії від 09 червня 2005 року.
148. З огляду на викладене, слід дійти висновків, про обґрунтованість твердження позивача щодо невідповідності наказу про звільнення позивача вимогам Закону України Про прокуратуру, оскільки має місце порушення принципу юридичної визначеності щодо підстави звільнення, який є однією із складових принципу верховенства права.
149. Разом з тим, з урахуванням того, що звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" прямо передбачене пп. 2 п. 19 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та пов`язано, зокрема з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, можливо розглядати такі доводи позивача, як окрему підставу для скасування оскаржуваного наказу про звільнення.
150. З урахуванням наведеного вище, слід дійти висновків, що у цьому випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі вищезазначеної норми є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.
151. Заявлені обставини у цій частині позивачем мотивовані фактично відсутністю правових підстав формування кадрових комісій і, відповідно, відсутністю повноважень щодо прийняття будь-яких рішень.
152. Положеннями пп.7, 8 п.22 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" визначено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії, як органи для забезпечення в тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури, відповідно до цього розділу.
153. При цьому, саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора.
154. Виходячи з п.3 Розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.
155. Затвердження порядку роботи кадрових комісій та створення другої кадрової комісії відбулося за наказами Генерального прокурора від 17.10.2019 року №233 та від 17.10.2019 року №235 в межах повноважень та порядку, який був визначений законом п.п.9,11, пп.8 п.22 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та на виконання його мети проведення заходів із реформи органів прокуратури.
156. У цьому випадку, кадрові комісії - це дорадчі колегіальні органи, які не входять до структури Генеральної прокуратури України чи Офісу Генерального прокурора, а відповідно створені тимчасово для забезпечення проведення атестації прокурорів. Відповідно, оскільки до початку створення Офісу Генерального прокурора його повноваження виконувала Генеральна прокуратура України, тому створення кадрової комісії №1 та №2 та їх функціонування відбулося у спосіб та порядок, що передбачений законодавством.
157. Щодо вимоги позивача про визнати протиправними дій Генерального прокурора щодо прийняття наказу від 21.02.2020 року №105 Про встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур, а також оприлюднення зразка тестових питань та правил складання іспиту, яким встановлено прохідний бал 93 та визнати протиправним та скасування наказ Генерального прокурора від 21.02.2020 року №105 Про встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур, а також оприлюднення зразка тестових питань та правил складання іспиту, яким встановлено прохідний бал 93, слід вказати про таке.
158. Відповідно до п.п.7,9 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
159. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
160. На виконання викладених вимог Закону, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).
161. За визначенням, що міститься в п.1 розділу І Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
162. Атестація включає в себе три етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (п. 6 розділу І Порядку №221).
163. Згідно п. 8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:
1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;
2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
164. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
165. Згідно із п. 2 розділу IV Порядку №221 до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.
166. Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).
167. Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.
168. Дослідивши докази по справі, встановлено, що вказані вище вимоги позивачем, ОСОБА_1 , було дотримано, ним було подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.
169. Згідно матеріалів справи позивачем було здійснено проходження першого етапу атестації та допуск до другого етапу, що також не спростовується учасниками справи.
170. Відповідно до оскаржуваного рішення другої кадрової комісії від 09.04.2020 року №245 Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки підставами для висновку про непроходження атестації позивачем ОСОБА_1 , тобто другого етапу атестації, стали висновки комісії про те, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички позивач набрав 91 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складення іспиту, у зв`язку із чим позивач не допускається до етапу проходження співбесіди.
171. Пунктом 5 розділу III Порядку визначено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
172. Відповідно до цих вимог прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички встановлено наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 року №105 та становить 93 бали.
173. Згідно матеріалів справи, за результатами анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивачем набрано 91 бал.
174. Вказані результати зафіксовані у відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, в якій позивач власноручно поставив підпис. У примітках до цієї відомості дані щодо надходження будь-яких зауважень від позивача щодо процедури чи несправності техніки, порядку складання іспиту на загальні здібності відсутні, що підтверджується копією відомості.
175. Предметом атестації визначено оцінку професійної компетенції прокурора, а також професійної етики та доброчесності прокурора (п. 12 розділу II Закону №113-ІХ).
176. Пунктом 13 розділу II Закону №113-ІХ визначено етапи атестації прокурорів, які включають складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
177. Водночас вказаною нормою Закону передбачено право Генерального прокурора визначати під час проходження прокурорами атестації інші її етапи, непроходження, яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором.
178. За таких умов, Порядком проходження прокурорами атестації включено складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у рамках другого етапу атестації.
179. Тестові завдання для визначення рівня абстрактно-логічного інтелекту виявляють здібності до успішного опанування складних сфер діяльності та професій, які вимагають постійної та інтенсивної розумової діяльності (аналіз багатьох різних чинників і умов, пошук ефективних рішень тощо).
180. Тести для оцінки інтелектуальних здібностей (вербального та абстрактно-логічного інтелекту), що використовуються ТОВ «Сайметрікс-Україна» -провайдером адаптивного тестування загальних здібностей, яке і було залучено до тестування прокурорів, адаптовані до специфіки юридичних професій. Ці тести були використані для оцінки більше 5000 тисяч респондентів, зокрема, їх пройшли діючі судді у процесі кваліфікаційного оцінювання та кандидати на посади суддів (Верховного Суду, Вищого антикорупційного суду).
181. За таких умов, рішення Генерального прокурора про включення до атестації зазначеного іспиту відповідає вимогам Закону № 113-ІХ, спрямоване на забезпечення принципу рівності, справедливості та визначеності щодо завдань та методів реформування.
182. Доводи позивача щодо неправомірного застосування відносно нього процедури атестації є неналежними.
183. Так ст. 7 Закону України «Про прокуратуру» в редакції 14.10.2014 року визначено, що систему прокуратури України становлять Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури, військові прокуратури, Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
184. Лише змінами, внесеними Законом № 113-ІХ введено в систему органів прокуратури обласні прокуратури замість регіональних, про що не могло бути не відомо позивачу.
185. Доводи позивача з приводу протиправності дій Генерального прокурора щодо встановлення прохідного балу для успішного проходження другого етапу атестації також є не обґрунтованими.
186. Як зазначалось, розділом III Порядку визначено такий етап як складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
187. Пунктом 5 розділу III Порядку передбачено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання зазначеного іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
188. Наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 року № 105 встановлено 93 бали для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
189. Поряд із тим, наказом Генерального прокурора № 65 від 04.02.2020 року вказаний пункт доповнено абзацом другим наступного змісту: «Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів.
190. Графіки тестувань, затверджено першою кадровою комісією шляхом прийняття протоколу №1 від 20.02.2020 року, який опубліковано 21.02.2020 року.
191. Цим графіком визначено складення двох іспитів першого та другого етапу атестації прокурорів регіональних прокуратур в один день.
192. За таких обставин, виникла необхідність завчасного (до другого етапу) сповіщення учасників атестації про встановлений прохідний бал та правила складення цього іспиту.
193. Крім того, прохідний бал для успішного складення іспиту другого етапу атестації прокурорів Генеральної прокуратури України також складав 93 бали.
194. Положення Закону № 113-ІХ щодо рівності умов проходження атестації прокурорами, наказ Генерального прокурора від 21.02.2020 року №105 відповідає вимогам чинного законодавства та не порушує прав позивача.
195. У зв`язку з цим, кадровою комісією №2 на підставі п.п.13,16,17 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ, п.6 розділу І та пунктом 6 розділу IІI Порядку проходження прокурорами атестації було прийнято оскаржуване позивачем рішення №245 від 09.04.2020 року про неуспішне проходження ним атестації.
196. Однак, в судовому засіданні, під час розгляду справи по суті, позивач вказав, про те, що при складанні іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності неналежно функціонувала комп`ютерна техніка, зокрема, з тривалими затримками завантаження файлів, внаслідок чого скорочувався час для надання ним відповідей на питання.
197. Позивач вказує про факт неналежної роботи комп`ютерної техніки, також позивач подав заяву від 04.03.2020 року, яка була адресована другій кадрової комісії, в якій просив надати йому можливість повторно здати тести на загальні здібності, проте, відповіді на його заяву комісією не було надано, внаслідок хвороби та поганого самопочуття.
198. Згідно з протоколом засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 23.04.2020 року № 6 щодо розгляду заяв прокурорів про повторне складання тестування з використання комп`ютерної техніки та розгляд заяв прокурорів щодо повторного проходження тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки установлено, що заява позивача від 04.03.2020 року не була розглянута кадровою комісією. Однак, 09.04.2020 року кадровою комісією прийнято рішення про неуспішне проходження атестації цим прокурором (протокол №5). За даними системи тестування та відомостей про його результати тестування з боку заявників було завершено. Після проведення тестування відповідні акти не складалися.
199. За результатами обговорення, зокрема, заяв від прокурорів про повторне проходження тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, кадрова комісія установила, що підстави передбачені у п.7 Порядку для призначення нового дня складання іспиту прокурорам відсутні, а тому їм відмовлено у призначенні нового дня складання іспиту. Кадровою комісією у відповідності до вимог п.п.13,16,17 розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ, п. 6 розділу І, п. 6 розділу III Порядку ухвалено рішення про неуспішне проходження прокурорами атестації, в тому числі Азовським І.О.
200. Також, слід зазначити щодо доводів позивача стосовно порядку проходження самої атестації.
201. Згідно матеріалів справи, у лютому 2020 року головою першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур затверджено графік складання іспитів у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
202. Відповідно до вказаного графіку (розпорядчого - документу, обов`язковим для виконання працівниками органів прокуратури), складання позивачем зазначених іспитів визначено на 03.03.2020 року.
203. Відповідальною за організацію та проведення атестації позивача була Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур.
204. Позивач зазначає, що 03.03.2020 року, ним, відповідно до встановленого графіку, було прийнято участь в атестації прокурорів регіональних прокуратур, яке відбувалось в м.Києві, куди його офіційно було відряджено.
205. Перший етап атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивач пройшов успішно, що також підтверджується матеріалами справи та не спростовується відповідачами.
206. Як зазначає позивач, проходження ним першого етапу, від якого залежало його майбутнє, потребувало від нього, так і від інших учасників атестації, значних психоемоційних зусиль, що в свою чергу вплинуло на його подальшу працездатність та можливість якісно приймати участь в другому етапі.
207. Також, вказує, що незважаючи на вказане психоемоційне навантаження та погіршення працездатності, він вимушений був продовжувати приймати участь у другому етапі атестації, виконуючи розпорядчий документ - графік.
208. Другий етап атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, розпочався фактично одразу після першого етапу.
209. Позивач вказує, що у цей період часу вже був повністю фізично та емоційно (психологічно) виснажений і його здібності, у цей момент, не могли в повній мірі якісно вирішувати питання на іспиті.
210. Таким чином, працівникам регіональних прокуратур було призначено два етапи іспитів в один день, безпосередньо перед самим іспитом.
211. Стосовно тестування вербальних та абстрактно-логічних загальних навичок з адапційною здатністю прокурорів, яке було проведено ТОВ Сайметрікс-Україна.
212. Дослідивши докази по справі, встановлено, що тестування вербальних та абстрактно-логічних загальних навичок з адапційною здатністю прокурорів, що відбувалося з 02 по 05 березня 2020 року, проводилось ТОВ Сайметрікс-Україна за допомогою автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості PSYMETRICS.
213. За погодженням з Генеральною прокуратурою, визначення платформи для проведення іспиту здійснювала Міжнародна організація права розвитку (ІДЛО) на виконання Плану спільних дій щодо реалізації проекту міжнародної технічної допомоги, підписаного між ІДЛО та Генеральною прокуратурою України 30.09.2019 року.
214. Відповідно до цього Плану до завдань ІДЛО належить надання допомоги ГПУ щодо забезпечення технічної підтримки під час процесу атестації, у тому числі, але не обмежуючись, фізичною інфраструктурою (місце проведення, комп`ютерна техніка, локальна мережа) і змістовим наповненням (запитання для тестування і практичні завдання).
215. ІДЛО, за критеріями забезпечення конфіденційності, безпеки та можливості провести тестування для великої кількості людей, було обрано ТОВ САЙМЕТРІКС-УКРАЇНА. Як було зазначено в листі ІДЛО до Генерального прокурора (вих. №19/082 від 28.10.2019 року) ТОВ САЙМЕТРІКС-УКРАЇНА успішно працює в Україні та має високу ділову репутацію, а також здатна забезпечувати проведення тестування до 1000 осіб в офлайн режимі. Тести для оцінки інтелектуальних здібностей (вербального та абстрактно-логічного інтелекту), що використовуються ТОВ САЙМЕТРІКС-УКРАЇНА, адаптовані до специфіки юридичних професій. Раніше ці тести пройшли близько 6000 суддів у процесі кваліфікаційного оцінювання, кандидати на посади суддів Верховного Суду, Вищого антикорупційного суду, Вищого суду з питань інтелектуальної власності.
216. Зокрема, тестові завдання для визначення рівня вербального інтелекту спрямовані на виявлення інтелектуальної (розумової) здібності, суть якої полягає в здатності добре розуміти, аналізувати, систематизувати і продукувати вербальну інформацію.
217. Під час розгляду справи, встановлено, що інструментом PSYMETRICS, не передбачено можливостей ознайомлення з результатами відповідей та запитаннями, що були сформовані під час тестування, їх друку, завантаження чи збереження в електронному форматі, тому відповідачем 1,3, в обґрунтування своєї позиції не було їх надано суду.
218. Доказів зворотнього матеріали справи не містять.
219. Крім того, слід зазначити, що ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22.09.2020 року було витребувано у ТОВ САЙМЕТРІКСУКРАЇНА належним чином засвідчені копії таких документів:
- відомості (інформацію) хто є власником обладнання, на якому проводився іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, та на якій правовій підставі його використовували під час проведення тестування;
- відомості (інформацію) хто є власником серверу, на якому акумулювались відповіді та результати тестів прокурорів;
- відомості (інформацію), яка саме комп`ютерна програма була використана для проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
- відомості (інформацію) хто є автором цієї комп`ютерної програми, та на якій правовій підставі вона була використана Офісом Генерального прокурора для проведення тестування;
- відомості (інформацію) яким чином прокуратура (відповідні кадрові комісії) отримували результати тестування, та у якій формі;
- відомості (інформацію) чи передбачено можливість ознайомлення з результатами відповідей та запитаннями, що були сформовані під час тестування, їх друку, завантаження чи збереження в електронному форматі;
- інформацію чи має можливість ТОВ "САЙМЕТРІКС-УКРАЇНА" надати результати тестування ОСОБА_1 та відомість, яка містить питання та відповіді ОСОБА_1 під час проходження тестування на загальні здібності на навички.
220. Між тим, станом на 02.12.2020 року товариством витребувані докази до суду надані так і не були.
221. Щодо позиції позивача, стосовно незаконного звільнення під час знаходження його у відпустці, слід зазначити про таке.
222. Відповідно до ст.222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
223. Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена ст. 16 Закону України "Про прокуратуру", є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
224. Отже, слід дійти висновків, що положення КЗпП України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Саме таку позицію висловлено Верховним Судом у постанові у справі № 804/211/16 від 08.10.2019 року.
225. У зв`язку з цим, слід дійти висновків, про застосування до спірних правовідносин спеціального законодавства.
226. На п.п.6,19 Розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратур", якими передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
227. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.
228. Згідно з ч. 1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень
229. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів влад них повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень тау спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5)добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім фор мам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, протягом розумного строку.
230. Статтею 6 Кодексу адміністративного судочинства визначено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
231. За приписами частини 1 статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
232. Відповідно до положень статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
233. Згідно з частинами 1 та 4 статті 73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.
234. Відповідно до приписів статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
235. Частиною 1 статті 77 КАС України закріплено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
236. Відповідно до частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
238. Відповідно до п. 6 розділу V Порядку №221 рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством.
239. У рішенні від 10.02.2010 року у справі "Серявін та інші проти України" Європейський Суд з прав людини наголосив, що "... Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 09.12.1994 року). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v.Finland) від 01.07.2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland) від 27.09.2001 року)."
240. У частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейським Судом з прав людини вироблено позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі "Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки" від 31.07.2008 року, рішення у справі "Брайєн проти Об`єднаного Королівства" від 22.11.1995 року, рішення у справі "Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру" від 21.07.2011 року, рішення у справі "Путтер проти Болгарії" від 02.12.2010 року).
241. Крім того, виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі "Волохи проти України" від 02.11.2006 року, рішення у справі "Malone v. United Kindom" від 02.08.1984 року).
242. Таким чином, доводи представника відповідача щодо дискреційних повноважень кадрових комісії, з урахуванням вище наведеного є неналежними та не ґрунтуються на нормах закону.
243. Отже, слід зазначити, що відповідачами не було доведено у судовому порядку обґрунтованості та правомірності прийнятого рішення №245 від 09.04.2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки, що є підставою для визнання цього рішення протиправним та скасування, а наслідком цього рішення є також скасування наказу прокуратури Дніпропетровської області про звільнення позивача з посади та органів прокуратури, як похідного.
244. Щодо вимог позивача про визнання протиправними дії Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора щодо ОСОБА_1 з питань проведення другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, слів вказати, що такі вимоги задоволенню не підлягають, у зв`язку із недоведеністю.
245. Що стосується позовних вимог про поновлення позивача на рівнозначній посаді - заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності.
246. Відповідно до ст.8 Конституції України та ст.6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
247. Згідно з ч.2 ст.21 та ч.1 ст.23 Загальної декларації прав людини кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.
248. Нормами ч.2 ст.5 КАС України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
249. Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч.1 ст.235 та ст.240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.
250. Відповідно до абз.2 п.19 Постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.1992 року "Про практику розгляду судами трудових спорів", розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п.1 ст.40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.
251. У випадках зміни власника підприємства (установи, організації) чи його реорганізації (злиття з іншим підприємством, приєднання до іншого підприємства, поділу підприємства, виділення з нього одного або кількох нових підприємств, перетворення одного підприємства в інше, наприклад, державного підприємства в орендне підприємство або підприємства в господарське товариство) дія трудового договору працівника продовжується (ч.3 ст.36 КЗпП). При реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за п.1 ст.40 КЗпП може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями. Працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи.
252. Згідно з п.18 вказаної Постанови Пленуму Верховного суду України при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з`ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність законові.
253. У випадку, коли працівника звільнено без законних підстав або з порушенням встановленого порядку, але поновити його на роботі неможливо внаслідок ліквідації підприємства, установи, організації, суд визнає звільнення неправильним і зобов`язує ліквідаційну комісію або власника (орган, уповноважений управляти майном ліквідованого підприємства, установи, організації, а у відповідних випадках - правонаступника) виплатити цьому працівникові заробітну плату за час вимушеного прогулу (ч.2 ст.235 КЗпП України).
254. Слід також зазначити, що згідно положень ст.235 КЗпП України не завжди визнання судом звільнення працівника незаконним пов`язане з фактичним поновленням його на роботі. У випадку, коли суд дійде належного висновку, він постановляє рішення про визнання звільнення незаконним без поновлення працівника на роботі.
255. Отже, вирішуючи питання поновлення позивача на посаді, суд зазначає про такі обставини.
256. Оскільки, суд дійшов висновку про протиправність та скасування наказу прокуратури Дніпропетровської області про звільнення позивача з посади у прокуратурі Дніпропетровській області, а також рішення кадрової комісії, у зв`язку із чим встановлені порушені права позивача, враховуючи вимоги ч.2 ст.40 та ч.1 ст.235 КЗпП України, підлягають відновленню шляхом поновлення ОСОБА_1 в Дніпропетровській обласній прокуратурі.
257. Між тим, слід вказати, що позивача звільнено з 14.05.2020 року, і цей день є днем роботи позивача, отже позивач підлягає поновленню в органах прокуратури з 15.05.2020 року.
258. Відповідно до наказу Генерального прокурора від 03.09.2020 року за №410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» юридичну особу «Прокуратуру Дніпропетровської області», без зміни ідентифікаційного коду, перейменовано у «Дніпропетровську обласну прокуратуру».
259. Зважаючи на те, що відбулась лише зміна власної назви відповідача-2 з «Прокуратура Дніпропетровської області» на «Дніпропетровська обласна прокуратура» без зміни ідентифікаційного коду, суд приходить до висновку, що позивач підлягає поновленню у Дніпропетровській обласній прокуратурі, оскільки у розумінні норм законодавства України реорганізація установи не відбувалась. Під реорганізацією розуміється процес злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення, наслідком чого є зміна ідентифікаційного коду юридичної особи.
260. Відповідно до пункту 6 частини 1 статті 2 цього Закону України «Про державну службу», рівнозначна посада - посада державної служби, що належить до однієї групи оплати праці з урахуванням юрисдикції державного органу.
261. Оскільки в ході судового розгляду справи представником відповідача 1 підтверджено факт відсутності у Дніпропетровській обласній прокуратурі, посади, яку позивач займав до 14 травня 2020 року, суд вважає, за необхідне поновити ОСОБА_1 в Дніпропетровській обласній прокуратурі (до зміни назви - прокуратура Дніпропетровської області) на рівнозначній посаді - заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності з 15.05.2020 року.
262. Також, слід вказати, що позивач не позбавлений права та обов`язку пройти ще раз атестацію прокурорів.
263. Доводи відповідача, що задоволенням позову позивача фактично буде переведено до обласної прокуратури, без проведення атестації, суд не вважає достатніми та самостійними для відмови у задоволенні позову в частині вимог про поновлення на посаді, оскільки пунктом 10 Порядку №221 передбачено, що особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора після 15.10.2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді.
264. Частиною 2 ст.235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
265. Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 року у справі № 21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.
266. Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).
267. Відповідно до п.2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
268. У п.6 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" №13 від 24.12.1999 року зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.
269. Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
270. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
272. Таким чином, середньоденна заробітна плата позивача становить 1383,78 гривень.
273. Час вимушеного прогулу позивача у період з 15.05.2020 року по 02.12.2020 року становить 140 робочих днів, а тому стягненню на його користь підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 193 729,20 грн. (140 р.д. х 1383,78 грн.), сума вказана без утримання податку та інших обов`язкових платежів.
274. З урахуванням викладеного та виходячи з заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають частковому задоволенню у згаданій вище частині.
275. Відповідно до пунктів 2,3 частини 1 статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
276. Тому рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення на користь позивача заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць, слід звернути до негайного виконання.
ІХ. ВИСНОВКИ СУДУ
277. Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
278. Відповідно до частини четвертої статті 242 КАС України судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, а саме бути справедливим та неупередженим, своєчасно вирішувати спір у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
279. Відповідно до частини першої статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.
280. Верховенство права - це панування права в суспільстві. Верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність, зокрема у закони, які за своїм змістом мають бути проникнуті передусім ідеями соціальної справедливості, свободи, рівності тощо.
281. Всі ці елементи права об`єднуються якістю, що відповідає ідеології справедливості, ідеї права, яка значною мірою дістала відображення в Конституції України.
282. Справедливість - одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права, яка проявляється в рівності всіх перед законом, цілях і засобах, що обираються для їх досягнення.
283. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід та неупередженість.
284. Положеннями частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.
285. Відповідно до статті 13 Конвенції кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
286. Зокрема Європейський суд з прав людини у рішенні від 29.06.2006 року у справі "Пантелеєнко проти України" зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.
287. У рішенні від 31.07.2003 року у справі "Дорани проти Ірландії" Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.
288. Як зазначено у рішенні Європейського суду з прав людини, у справі ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними.
289. При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17.07.2008) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.
290. Згідно з ч.1 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
291. Частиною 2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
292. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
293. Згідно положень ст.129 Конституції України суддя, здійснюючи правосуддя, керується верховенством права.
294. Дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку про те, що відповідачами не було доведено правомірності та законності прийнятих рішень що послугували подальшому звільненню позивача із органів прокуратури.
295. З огляду на викладене, суд дійшов висновку про обґрунтованість заявленого позову, у зв`язку із чим позовні вимоги ОСОБА_1 до відповідача 1: Дніпропетровської обласної прокуратури, відповідача 2: Офісу Генеральної прокуратури, відповідача 3: Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур є доведеними та обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню в частині визнання протиправним та скасування рішення №245 від 09.04.2020 року Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про неуспішне проходження заступником начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності, управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; в частині визнання протиправним та скасування наказ прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 року за №369к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державному обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності, управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області; в частині поновлення ОСОБА_1 в Дніпропетровській обласній прокуратурі (до зміни назви - прокуратура Дніпропетровської області) на рівнозначній посаді - заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності з 15.05.2020 року, а також в частині стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15.05.2020 року по 02.12.2020 року в розмірі 193729,20 гривень.
296. Щодо розподілу судових витрат слід зазначити про таке.
297. Відповідно до ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
298. Враховуючи наявність підстав для задоволення позовної заяви позивача, суд вважає за необхідне стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідача 1 та відповідача 2 на користь позивача сплачений ним судовий збір у розмірі по 1261,20 гривень з кожного відповідача.
299. На підставі зазначеного, керуючись статтями 205, 244, 245, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-
ВИРІШИВ:
1. Адміністративний позов ОСОБА_1 до відповідача 1: Дніпропетровської обласної прокуратури, відповідача 2: Офісу Генеральної прокуратури, відповідача 3: Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про визнання протиправними дій, визнання протиправними та скасування рішення, наказів, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.
2. Визнати протиправним та скасувати рішення № 245 від 09.04.2020 року Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про неуспішне проходження заступником начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності, управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
3. Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 року за №369к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державному обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності, управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області.
4. Поновити ОСОБА_1 в Дніпропетровській обласній прокуратурі (до зміни назви - прокуратура Дніпропетровської області) на рівнозначній посаді - заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності з 15.05.2020 року.
5. Стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15.05.2020 року по 02.12.2020 року в розмірі 193 729,20 гривень.
6. У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.
7. Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та присудження виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць допустити до негайного виконання.
8. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 частину судових витрат у розмірі 1261,20 гривень.
9. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 частину судових витрат у розмірі 1261,20 гривень.
10. Позивач: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , код ОКПП НОМЕР_2 ).
14. Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.
15. До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.
16. Повне рішення складено 11.12.2020 року.

Суддя В.В Ільков