Справа № 420/3373/20
Суддя: Крусян А.В.
Дата ухвалення: 2020-12-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 грудня 2020 р.м.ОдесаСправа № 420/3373/20

Головуючий в 1 інстанції: Іванов Е.А.

Місце та час укладення судового рішення « 15:09», м.Одеса

Повний текст судового рішення складений 28.09.2020р.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Крусяна А.В.,

суддів Градовського Ю.М., Яковлєва О.В.,

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 вересня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Таїровської селищної ради Овідіопольського району Одеської області, Управління гуманітарної політики Таїровської селищної ради Овідіопольського району Одеської області, третя особа ОСОБА_2 про скасування розпорядження, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

17.04.2020р. ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Таїровської селищної ради Овідіопольського району Одеської області, Управління гуманітарної політики Таїровської селищної ради Овідіопольського району Одеської області, третя особа ОСОБА_2 про скасування розпорядження Таїровської селищної ради від 24.03.2020р. №19-ОС «Про результати службового розслідування відносно посадових осіб управління гуманітарної політики Таїровської селищної ради Овідіопольського району Одеської області»; поновлення її на посаді начальника відділу освіти, культури, туризму, молоді та спорту управління гуманітарної політики Таїровської селищної ради Овідіопольського району Одеської області; стягнення на її користь з Таїровської селищної ради Овідіопольського району Одеської області ради середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 25.03.2020р. по дату ухвалення судового рішення.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що розпорядження 24.03.2020р. №19-ОС є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки не містить підстав, передбачених п.1 ч.1 ст.41 Кодексу законів про працю України, а висновки службового розслідування про грубе порушення нею посадових обов`язків є безпідставними, оскільки спростовуються наданими нею доказами.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 18.09.2020р. відмовлено у задоволенні позову, оскільки розпорядження від 24.03.2020р. №19-ОС, яким ОСОБА_1 звільнено за наслідками проведення службового розслідування, прийнято Таїровською селищною радою у межах наданих законом повноважень та у спосіб, передбачений законодавством, а висновками службового розслідування доведено грубе порушення позивачем посадових обов`язків.

Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням, позивач подала апеляційну скаргу, в якій посилається на помилкове застосування судом при вирішенні справи вимог закону, внаслідок чого просить скасувати рішення суду та ухвалити нове про задоволення позовних вимог.

Апелянт зазначає, що розпорядження 24.03.2020р. №19-ОС прийнято без зазначення підстав, передбачених п.1 ч.1 ст.41 Кодексу законів про працю України, а посилання на одноразове грубе порушення позивачем своїх посадових обов`язків не відповідає дійсності.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, законність та обґрунтованість рішення суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню.

Судом першої інстанції встановлено, що 15.03.2019р. ОСОБА_1 призначена на посаду начальника відділу освіти, культури, туризму, молоді та спорту управління гуманітарної політики Таїровської селищної ради Овідіопольського району Одеської області.

Розпорядженням Таїровської селищної ради Овідіопольського району Одеської області від 02.09.2019р. №120-ОС призначено з 03.09.2019р. ОСОБА_1 , начальника відділу освіти, культури, туризму, молоді та спорту управління гуманітарної політики Таїровської селищної ради, тимчасово виконуючою обов`язки начальника управління гуманітарної політики Таїровської селищної ради без звільнення від основної роботи та з виплатою різниці у посадових окладах керівника управління і начальника відділу селищної ради, на період до проведення конкурсу. /т.2 а.с.271/

08.01.2020р. ОСОБА_1 припинила обіймати посаду тимчасово виконуючої обов`язки начальника управління гуманітарної політики Таїровської селищної ради у зв`язку із призначенням розпорядженням Таїровської селищної ради Овідіопольського району Одеської області від 08.01.2020р. №2ОС на цю посаду іншої особи - ОСОБА_2 /т.1 а.с.221/

Разом з тим, розпорядженням Таїровської селищної ради Овідіопольського району Одеської області від 24.12.2019р. №263-СР призначено проведення в управлінні гуманітарної політики Таїровської селищної ради, з 24.12.2019р. по 28.12.2019р. інвентаризацію основних засобів, нематеріальних активів, товарно-матеріальних цінностей та розрахунків із перевіркою їх фактичної наявності та документального підтвердження станом на 24.12.2019р. /а.с.47-48/

За результатами проведеної інвентаризації в управлінні гуманітарної політики Таїровської селищної ради встановлена відсутність оплачених товарно-матеріальних цінностей на загальну суму 663838грн. за договорами поставки, укладених з ФОП ОСОБА_3 та ФОП ОСОБА_4 , а саме: за договором №371 від 09.12.2019р. на суму 177300грн.; за договором №368 від 09.12.2019р. на суму 4200грн.; за договором №370 від 09.12.2019р. на суму 6100грн.; за договором №361 від 09.12.2019р. на суму 11900грн.; за договором №369 від 09.12.2019р. на суму 7200грн.; за договором №360 від 09.12.2019р. на суму 27100грн.; за договором №359 від 09.12.2019р. на суму 36100грн.; за договором №365 від 09.12.2019р. на суму 35010грн.; за договором №363 від 09.12.2019р. на суму 151360грн.; за договором №362 від 09.12.2019р. на суму 173700грн.; за договором №366 від 09.12.2019р. на суму 13300грн.; за договором №301 від 19.11.2019р. на суму 14852грн.; за договором №308 від 19.11.2019р. на суму 5716грн. /т.2 а.с.63-65/

Вищезазначені договори укладені в листопаді-грудні 2019р., тобто на момент коли ОСОБА_1 виконувала обов`язки начальника відділу освіти, культури, туризму, молоді та спорту управління гуманітарної політики Таїровської селищної ради та тимчасово виконувала обов`язки начальника управління гуманітарної політики Таїровської селищної ради Овідіопольського району Одеської області.

Розпорядженням Таїровської селищної ради Овідіопольського району Одеської області від 22.01.2020р. №14-СР, призначено службове розслідування стосовно посадових осіб управління гуманітарної політики Таїровської селищної ради з метою виявлення причин та встановленню обставин щодо факту нестачі майна та матеріальних цінностей. /т.2 а.с.66/

Актом проведення службового розслідування від 19.03.2020р. виявлено факти неодноразового тривалого порушення посадових обов`язків та трудової дисципліни т.в.о. начальника управління гуманітарної політики Таїровської селищної ради начальника відділу освіти, культури, туризму, молоді та спорту управління гуманітарної політики Таїровської селищної ради Ємельяновою К.В. та начальником відділу фінансового забезпечення управління гуманітарної політики Таїровської селищної ради ОСОБА_5 , які полягали у бездіяльності, незастосуванні належних заходів у межах обов`язків та повноважень, що призвели до спричинення Таїровській селищній раді Овідіопольського району Одеської області матеріальних збитків у загальному розмірі 663838грн.

Комісією, за результатом проведеного службового розслідування, рекомендовано, зокрема, притягнути до відповідальності начальника відділу освіти, культури, туризму, молоді та спорту Управління гуманітарної політики Таїровської селищної ради ОСОБА_6 шляхом накладення дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення; звернутись із заявою до правоохоронних органів щодо вирішення питання наявності в діях посадових осіб Таїровської селищної ради Овідіопольського району Одеської області ознак злочинів, передбачених ст.ст.191, 364, 367 Кримінального кодексу України. /т.1 а.с.29-77/

Розпорядженням Таїровської селищної ради Овідіопольського району Одеської області від 24.03.2020р. №19-ОС, на підставі подання голови комісії з проведення службового розслідування та акту проведення службового розслідування від 19.03.2020р, відповідно до ч.1 ст.20 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування в Україні», ст.ст.139, 147-149 Кодексу законів про працю України, звільнено ОСОБА_1 з посади начальника відділу освіти, культури, туризму, молоді та спорту Управління гуманітарної політики Таїровської селищної ради на підставі п.1 ч.1 ст.41 Кодексу законів про працю України за грубе порушення посадових обов`язків з 24.03.2020р. /т.1 а.с.28/

Не погоджуючись з розпорядженням про звільнення позивач звернулася до суду з даним позовом.

Перевіривши матеріали справи судова колегія не погоджується з висновками суду першої інстанції про безпідставність позовних вимог виходячи з наступного.

Спірні правовідносини врегульовані Кодексом законів про працю України, Законами України «Про місцеве самоврядування в Україні», «Про службу в органах місцевого самоврядування» та Порядком проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та осіб, які для цілей Закону України «Про запобігання корупції» прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 13.06.200р. №950 (надалі - Порядок №950).

Відповідно до ч.ч.1,2 ст.12 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільський, селищний, міський голова є головною посадовою особою територіальної громади відповідно села (добровільного об`єднання в одну територіальну громаду жителів кількох сіл), селища, міста.

Сільський, селищний, міський голова обирається відповідною територіальною громадою на основі загального, рівного, прямого виборчого права шляхом таємного голосування в порядку, визначеному законом, і здійснює свої повноваження на постійній основі. Строк повноважень сільського, селищного, міського голови, обраного на чергових місцевих виборах, визначається Конституцією України.

Згідно з п.20 ч.4 ст.42 та ч.8 ст.59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільський, селищний, міський голова в межах своїх повноважень видає розпорядження.

Пунктом 1 ч.4 ст.42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільський, селищний, міський голова забезпечує здійснення у межах наданих законом повноважень органів виконавчої влади на відповідній території, додержання Конституції та законів України, виконання актів Президента України та відповідних органів виконавчої влади.

Згідно з ч.1 ст.1 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» служба в органах місцевого самоврядування - це професійна, на постійній основі діяльність громадян України, які займають посади в органах місцевого самоврядування, що спрямована на реалізацію територіальною громадою свого права на місцеве самоврядування та окремих повноважень органів виконавчої влади, наданих законом.

Відповідно до ч.1 ст.2 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» посадовою особою місцевого самоврядування є особа, яка працює в органах місцевого самоврядування, має відповідні посадові повноваження щодо здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету.

Згідно ч.1 ст.3 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» посадами в органах місцевого самоврядування є, зокрема, посади, на які особи призначаються сільським, селищним, міським головою, головою районної, районної у місті, обласної ради на конкурсній основі чи за іншою процедурою, передбаченою законодавством України.

Пунктом 10 ч.4 ст.42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» визначено, що сільський, селищний, міський голова призначає на посади та звільняє з посад керівників відділів, управлінь та інших виконавчих органів ради, підприємств, установ та організацій, що належать до комунальної власності відповідних територіальних громад, крім випадків, передбачених ч.2 ст.21 Закону України «Про культуру».

Згідно ч.2 ст.42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» у разі звільнення з посади сільського, селищного, міського голови у зв`язку з достроковим припиненням його повноважень або його смерті, а також у разі неможливості здійснення ним своїх повноважень повноваження сільського, селищного, міського голови здійснює секретар відповідної сільської, селищної, міської ради, крім випадків дострокового припинення повноважень сільського, селищного, міського голови відповідно до Закону України "Про військово-цивільні адміністрації" або Закону України "Про правовий режим воєнного стану". Секретар сільської, селищної, міської ради тимчасово здійснює зазначені повноваження з моменту дострокового припинення повноважень сільського, селищного, міського голови і до моменту початку повноважень сільського, селищного, міського голови, обраного на позачергових виборах відповідно до закону, або до дня відкриття першої сесії відповідної сільської, селищної, міської ради, обраної на чергових місцевих виборах.

Відповідно до п.1.1. Положення про Управління гуманітарної політики Таїровської селищної ради, затвердженого рішенням Таїровської селищної ради Овідіопольського району Одеської області від 25.04.2019р. №120-VII Управління є виконавчим органом селищної ради та є розпорядником бюджетних коштів.

Згідно з п.5.1. вищезазначеного положення Управління очолює начальник, якого призначає на посаду та звільняє з посади селищний голова відповідно до Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування». /т.1 а.с.181-189/

Отже, посада начальника управління гуманітарної політики Таїровської селищної ради є посадою в органі місцевого самоврядування, а особа, що її займає - посадовою особою місцевого самоврядування.

Як вбачається з матеріалів справи, з 15.03.2019р. ОСОБА_1 призначена на посаду начальника відділу освіти, культури, туризму, молоді та спорту управління гуманітарної політики Таїровської селищної ради, а з 03.09.2019р. на посаду тимчасово виконуючою обов`язки начальника управління гуманітарної політики Таїровської селищної ради, і, відповідно, станом на час існування спірних правовідносин була посадовою особою місцевого самоврядування та її роботодавцем і керівником виступав Таїровський селищний голова.

Відповідно до п.1 Порядку №950 стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та осіб, які для цілей Закону України «Про запобігання корупції» (далі - Закон) прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, може бути проведено службове розслідування:

у разі невиконання або неналежного виконання ними службових обов`язків, перевищення своїх повноважень, що призвело до людських жертв або заподіяло значну матеріальну чи моральну шкоду громадянинові, державі, підприємству, установі, організації чи об`єднанню громадян;

у разі недодержання посадовими особами місцевого самоврядування законодавства про службу в органах місцевого самоврядування, антикорупційного законодавства;

на вимогу особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, або особи, яка для цілей Закону прирівнюється до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, з метою зняття безпідставних, на її думку, звинувачень або підозри;

з метою виявлення причин та умов, що призвели до вчинення корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення чи невиконання вимог Закону в інший спосіб, за поданням спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції або приписом Національного агентства з питань запобігання корупції (далі - Національне агентство) за рішенням керівника органу, підприємства, установи, організації, в якому працює особа, стосовно якої пропонується проведення службового розслідування, а у разі його відсутності - особи, яка виконує його обов`язки (далі - керівник органу).

За анонімними повідомленнями, заявами та скаргами службове розслідування не проводиться, крім випадків, коли анонімне повідомлення стосується порушення вимог Закону та наведена в ньому інформація стосується конкретної особи, містить фактичні дані, які можуть бути перевірені.

Згідно з п.2 Порядку №950, рішення щодо проведення службового розслідування приймається керівником органу, в якому працює особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, або особа, яка для цілей Закону прирівнюється до особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, стосовно якої планується проведення службового розслідування (далі - особа, стосовно якої проводиться службове розслідування).

Відповідно до п.3 Порядку №950, проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та осіб, які для цілей Закону України «Про запобігання корупції» прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, рішенням щодо проведення службового розслідування визначаються голова комісії з проведення службового розслідування, інші члени комісії, предмет і дата початку та закінчення службового розслідування. Строк службового розслідування не може перевищувати двох місяців.

Пунктом 4 Порядку №950 передбачено, що службове розслідування проводиться з відстороненням особи, стосовно якої проводиться службове розслідування, від здійснення повноважень на посаді або без такого відсторонення. Рішення про відсторонення приймається керівником органу.

Особа, якій повідомлено про підозру у вчиненні злочину у сфері службової діяльності, підлягає відстороненню від здійснення повноважень на посаді в порядку, визначеному законом, якщо інше не передбачено Конституцією України.

Особа, щодо якої складено протокол про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, якщо інше не передбачено Конституцією і законами України, може бути відсторонена від здійснення повноважень за рішенням керівника органу до закінчення розгляду справи судом.

У разі закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, у зв`язку з відсутністю події або складу адміністративного правопорушення відстороненій від здійснення повноважень особі відшкодовується середній заробіток за час вимушеного прогулу, пов`язаного з таким відстороненням.

Виходячи з наведених положень Порядку №950, порушення у діях осіб, стосовно яких проводиться службове розслідування, виявляється вже після проведення службового розслідування, за його результатами, а не перед його проведенням та призначенням.

Системний аналіз п.п.1, 2, 4 Порядку №950 дозволяє зробити висновок, що прийняття рішення щодо проведення службового розслідування та щодо відсторонення особи, стосовно якої проводиться службове розслідування, від здійснення повноважень на посаді, є дискреційними повноваженнями керівника органу, в якому працює особа.

Як вбачається з розпорядження Таїровської селищної ради Овідіопольського району Одеської області від 22.01.2020р. №14-СР, службове розслідування стосовно посадових осіб управлінні гуманітарної політики Таїровської селищної ради призначено відповідно до ст.42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» та Порядку №950, на підставі службової записки комісії з проведення інвентаризації в Управлінні гуманітарної політики Таїровської селищної ради, з метою виявлення причин та встановлення обставин щодо факту нестачі майна та матеріальних цінностей. /т.2 а.с.66/

Таким чином, вищезазначене розпорядження прийнято т.в.о. Таїровського селищного голови відповідно до повноважень наданих ст.42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» та за наявності підстав, визначених Порядком №950, а тому є правомірним.

Пунктом 7 Порядку №950 передбачено, що особа, стосовно якої проводиться службове розслідування, має право, зокрема, отримувати інформацію про підстави проведення такого розслідування, надавати усні або письмові пояснення, робити заяви, подавати документи, необхідні для проведення службового розслідування.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 надавала письмові пояснення щодо обставин проведення службового розслідування, а тому позивач була обізнана про проведення відносно неї службового розслідування. /т.2 а.с.68/

Згідно п.п.8, 9 Порядку №950 за результатами службового розслідування члени комісії складають акт, у якому зазначаються: факти, які стали підставою для проведення службового розслідування, посада, прізвище, ім`я та по батькові, рік народження, освіта, строк перебування на займаній посаді особи, стосовно якої проведено службове розслідування; заяви, клопотання, пояснення та зауваження особи, стосовно якої проведено службове розслідування; висновки службового розслідування, обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність, причини та умови, що призвели до порушення, вжиті або запропоновані заходи для їх усунення чи обставини, що знімають з особи, стосовно якої проведено службове розслідування, безпідставні звинувачення або підозру; обґрунтовані пропозиції щодо усунення виявлених порушень та притягнення у разі потреби винних осіб до відповідальності згідно із законодавством.

У разі прийняття рішення щодо притягнення особи, стосовно якої проведено службове розслідування, до відповідальності комісія пропонує вид дисциплінарного стягнення, передбаченого законодавством.

Під час визначення виду дисциплінарного стягнення члени комісії повинні враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу особи, стосовно якої проведено службове розслідування.

Члени комісії мають право викласти письмово свою окрему думку, яка додається до акта.

Акт службового розслідування підписується членами комісії та подається на розгляд керівника органу в одному примірнику.

Перед поданням на розгляд керівника органу з актом службового розслідування ознайомлюється особа, стосовно якої проведено службове розслідування.

Про дату і місце ознайомлення з актом службового розслідування особа, стосовно якої проведено службове розслідування, повідомляється за день до ознайомлення із зазначеним актом.

Під час ознайомлення з актом службового розслідування особа, стосовно якої проведено службове розслідування, може висловити свої зауваження, які додаються до акта.

У разі відсутності під час підписання акта службового розслідування члена комісії причина його відсутності зазначається в акті.

20.03.2020р. ОСОБА_1 ознайомилася з актом службового розслідування від 19.03.2020р. та надала письмові зауваження до нього. /т.2 а.с.269/

Актом проведення службового розслідування від 19.03.2020р. виявлено факти неодноразового тривалого порушення посадових обов`язків та трудової дисципліни т.в.о. начальника управління гуманітарної політики Таїровської селищної ради начальника відділу освіти, культури, туризму, молоді та спорту управління гуманітарної політики Таїровської селищної ради Ємельяновою К.В. та начальником відділу фінансового забезпечення управління гуманітарної політики Таїровської селищної ради ОСОБА_5 , які полягали у бездіяльності, незастосуванні належних заходів у межах обов`язків та повноважень, що призвели до спричинення Таїровській селищній раді Овідіопольського району Одеської області матеріальних збитків у загальному розмірі 663838грн. /т.1 а.с.29-77/

Так, 19.11.2019р. між управлінням гуманітарної політики Таїровської селищної ради Овідіопольського району Одеської області (покупець) та ФОП ОСОБА_4 (продавець) укладено договір №301, згідно умов якого постачальник зобов`язується поставити селищній раді ДК 021.20-8 гімнастичний інвентар, а покупець зобов`язаний прийняти і оплатити такий товар в порядку та на умовах, визначених цим договором.

Згідно п.1.2. вищезазначеного договору найменування, асортимент, кількість та ціна товару, що поставляється згідно з цим договором, визначені у специфікації (додаток №1 до цього договору), яка є його невід`ємною частиною.

Відповідно до п. 3.1. вищезазначеного договору ціна цього договору становить 14852грн. без ПДВ.

Згідно п.4.1. вищезазначеного договору оплата за партію товару здійснюється шляхом перерахування грошових коштів з поточного рахунку покупцю після отримання товару, протягом семи банківських днів.

Відповідно до п.п.5.1. - 5.3. вищезазначеного договору датою поставки товару вважається дата передачі постачальником покупцю партії товару згідно з підписаною сторонами видатковою накладною. Разом з поставкою (передачею) товару (партії товару) постачальник додає: оригінали видаткової, податкової, товарно-транспортної накладних та документ, що підтверджує якість товару згідно із вимогами законодавства України, встановленими для такого товару (сертифікат відповідності тощо). /т.1 а.с.176-178/

Згідно додатку №1 до договору №301 від 19.11.2019р. здійснювалася покупка товару: кінь для опорних стрибків 1шт. вартістю 8245грн., козел для опорних стрибків 1 шт. вартістю 6607грн. /т.1 а.с.179/

Згідно відмітки управління ДКСУ в Овідіопольському районі Одеської області, що міститься на останній сторінці договору №301 від 19.11.2019 року, оплату за товар за наданим управлінням гуманітарної політики Таїровської селищної ради дорученням здійснено 25.11.2019р. /т.1 а.с.178/

Також, 19.11.2019р. між управлінням гуманітарної політики Таїровської селищної ради Овідіопольського району Одеської області (покупець) та ФОП ОСОБА_4 (продавець) укладено договір №308, згідно умов якого постачальник зобов`язується поставити покупцю ДК 021:2015:37400000-2 спортивні товари та інвентар, а покупець прийняти і оплатити такий товар в порядку та на умовах, визначених цим договором.

Згідно п.1.2. вищезазначеного договору найменування, асортимент, кількість та ціна товару, що поставляється згідно з цим договором, визначені у специфікації (додаток №1 до цього договору), яка є його невід`ємною частиною.

Відповідно до п.3.1 вищезазначеного договору його ціна становить 181148грн. без ПДВ.

Згідно п 4.1 вищезазначеного договору оплата за партію товару здійснюється шляхом перерахування грошових коштів з поточного рахунку покупцю після отримання товару, протягом семи банківських днів.

Відповідно до п.п.5.1.-5.3. вищезазначеного договору датою поставки товару вважається дата передачі постачальником покупцю партії товару згідно з підписаною сторонами видатковою накладною. Разом з поставкою (передачею) товару (партії товару) постачальник додає, оригінали видаткової, податкової, товарно-транспортної накладних та документ, що підтверджує якість товару згідно із вимогами законодавства України, встановленими для такого товару (сертифікат відповідності тощо).

Згідно додатку №1 до договору №308 від 19.11.2019р. здійснювалася покупка товару: набір координаційний - 2 шт., рулетка металева 100м - 1 шт., естафетні палиці - 20 шт., м`ячі баскетбольні - 20 шт., гантелі 0,25 кг - 5 шт., гантелі 10 кг - 5 шт., гантелі 5 кг - 5 шт., голки для насосів - 20 шт., гантелі 4 кг - 5 шт., м`ячі гумові 150грн. - 10 шт., гантелі 3 кг - 5 шт., гантелі 2 кг - 5 шт., гантелі 1 кг - 5 шт., насос для надування м`ячів - 1 шт., скакалки - 40 шт., м`ячі для настільного тенісу - 200 шт., аптечки - 3 шт., секундоміри електронні - 5 шт., м`ячі волейбольні - 20 шт., м`ячі футбольні - 20 шт., ракетки для бадмінтону - 10 шт., ракетки для великого тенісу №1 - 10 шт., ракетки для великого тенісу №2 - 10 шт., м`ячі для великого тенісу - 15 шт., форма спортивна пронумерована - 10 шт., волани для бадмінтону - 50 шт., свисток суддівський - 5 шт., ракетка волейбольна - 2 шт., годинник шаховий - 3 шт., шахи - 10 шт., сітка дія бадмінтону - 2 шт., шашки - 10 шт., вимірювач висоти волейбольної сітки - 1 шт., футбол великий 65 см - 10 шт., ковбики гімнастичні 180*60 - 30 шт., обруч гімнастичний 70 см - 15 шт., гра боулінг - 1 шт., гра «Кинь кільце» - 1 шт., набір сенсорних дисків - 1 шт., загальною вартістю 181148грн. /т.2 а.с.106/

Відповідно до відмітки управління ДКСУ в Овідіопольському районі Одеської області, що міститься на останній сторінці договору №308 від 19.11.2019р., оплату за товар за наданим управління гуманітарної політики Таїровської селищної ради дорученням здійснено 25.11.2019р. /т.2 а.с.105/

Як вбачається з інвентаризаційного опису необоротних активів від 28.12.2019р., що станом на 24.12.2019р. зазначені в специфікації до договору №301 від 19.11.2019 року, товари, а саме: кінь для опорних стрибків 1шт. вартістю 8245грн., козел для опорних стрибків 1 шт. вартістю 6607грн., фактично відсутні; зазначені в специфікації до договору №308 від 19.11.2019р., відсутні деякі товари, а саме: гра боулінг - 1 шт., гра « ІНФОРМАЦІЯ_1 » - 1 шт., набір сенсорних дисків - 1 шт., на загальну суму 5716грн. /т.2 а.с.57-58/

Водночас, згідно видаткових накладних №№30, 38 від 21.11.2019р. вищезазначений товар фактично поставлений за призначенням до Таїровського закладу загальної середньої освіти I-III ступенів Овідіопольського району Одеської області. /т.1 а.с.180/

Вищезазначений факт підтверджується доповідною запискою директора Таїровського закладу загальної середньої освіти I-III ступенів Овідіопольського району Одеської області від 10.02.2020р., в якій зазначено, що на адресу закладу надійшли товарно-матеріальні цінності від ФОП ОСОБА_4 .

Отже, на думку судової колегії є безпідставними доводи відповідача про відсутність поставки товарів за договорами №№301, 308 від 19.11.2019р.

Крім того, пунктами 2.4. вищезазначених договорів передбачено, що у разі нестачі, поставки товару неналежної якості або товару, що не буде відповідати умовах цього договору постачальник зобов`язується за власний рахунок у термін 10 календарних днів з дати складання сторонами акту про виявлені недоліки (дефекти) або нестачу товару усунути такі недоліки (дефекти) або замінити неякісний товар на товар належної якості та допоставити товар.

Як зазначає відповідач, згідно акту про повернення майна №1 від 19.02.2020р. було повернуто наступні товари: м`ячі футбольні 20шт., м`ячі баскетбольні 20 шт., м`ячі волейбольні 20 шт., аптечки 3 шт., гантелі 5 кг 5 шт., футбольний великий м`яч 65 см 1 шт., дошки для шахів 10 шт., насос для надування м`ячів 1 шт., - загальною вартістю 81936грн.

Відповідно до п.4 акту про повернення майна замовником було повернуто постачальнику товари сумнівної якості та зобов`язано постачальника усунути виявлені недоліки та здійснити допоставку товару, передбаченого договором №308 від 19.11.2019р., а у разі неможливості здійснити поставку, - повернути кошти, які були сплачені за поставлений товар, та здійснити сплату штрафу у розмірі 20% від суми договору протягом 5 банківських днів.

19.02.2020р. між Таїровською селищною радою Овідіопольського району Одеської області та ФОП ОСОБА_4 складено акт прийому-передачі майна згідно акту №1 від 19.02.2019р., згідно якого ФОП ОСОБА_4 було передано, а Таїровською селищною радою Овідіопольського району Одеської області було прийнято у якості заміни товар за договором №308 від 19.11.2019р., а саме: м`ячі футбольні 20шт. м`ячі волейбольні 20шт., аптечки 3шт., насос для надування м`ячів 1шт.

Також, 09.12.2019р. між управлінням гуманітарної політики Таїровської селищної ради Овідіопольського району Одеської області (покупець) та ФОП ОСОБА_3 (продавець) укладені договори №№371, 368, 370, 361, 369, 360, 359, 365, 363, 362, 366 на закупівлю обладнання для харчоблоку Таїровської ЗОШ I-III ступенів на загальну суму 643270грн., а саме: ДК 021:2015: 39710000-2 електричні побутові прибори (шафа холодильна, плита електрична, пательня тегельна, база під піч); ДК 021:2015: 39150000-8 меблі та приспособи різні (стіл приставка); ДК 021:2015: 42970000-6 частини посудомийних машин та машин для чищення, наповнювання, пакування чи обгортання (стіл з отвором для збору відходів); ДК 021:2015: 39240000-6 різальні інструменти (слайсер); ДК 021:2015: 34910000-9 гужові чи ручні вози, інші транспортні засоби з немеханічним приводом, багажні вози та різні запасні частини (візок сервірувальний); ДК 021:2015: 39220000-0 кухонне приладдя, товари для дому та господарства і приладдя для закладів громадського харчування (стійка для столових приборів, нейтральний елемент лінії роздачі); ДК 021:2015: 42990000-2 машини спеціального призначення різні (фаршезамішувальна машина); ДК 021:2015: 39140000-5 меблі для дому (стіл, шафа, полиця навісна); ДК 021:2015: 39310000-8 обладнання для закладів громадського харчування (картоплечистка, тістоміс спіральний, м`ясорубка настільна, направляючі для лінії роздачі, полиця настільна для лінії роздачі, шпилька для деко, мармит тепловий); ДК 021:2015: 42510000-4 теплообмінники, кондиціонери повітря, холодильне обладнання та фільтрувальні пристрої (прилавок охолоджувальний, шафа морозильна, скриня морозильна); ДК 021:2015: 42920000-1 машини для миття пляшок, пакування, зважування та розпилювання (ваги підлогові, ваги настільні).

Відповідно до відміток управління ДКСУ в Овідіопольському районі Одеської області, що міститься на останній сторінці вищезазначених договорів, оплату за товар за наданим управління гуманітарної політики Таїровської селищної ради дорученням здійснено 12.12.2019р. /т.2 а.с.118-120, 127-129, 134-136, 141-143, 148-150, 156-158, 163-165, 171-173, 178-180, 185-187, 192-194/

Таїровська селищна рада Овідіопольського району Одеської області зазначає, що відсутність товарів, придбаних згідно договорів №№371, 368, 370, 361, 369, 360, 359, 365, 363, 362, 366 від 09.12.2019р., підтверджується інвентаризаційними описами необоротних активів від 28.12.2019р. /т.2 а.с.57-62/

Водночас, згідно видаткових накладних №№59, 60, 61, 62, 63, 65, 66, 68, 69, 70, 71 від 10.12.2019р. управління гуманітарної політики Таїровської селищної ради отримало товари за вищезазначеними договорами. /т.1 а.с.82, 91, 99, 108, 117, 126, 135, 144, 153, 162, 171/

При цьому, товар від ФОП ОСОБА_3 був поставлений в грудні 2019р. управлінню гуманітарної політики Таїровської селищної ради та перебував у ФОП ОСОБА_3 на відповідальному зберіганні майна, що підтверджується укладеними договорами від 10.12.2019р. /т.1 а.с.83-84, 92-93, 100-101, 109-110, 118-119, 127-128, 136-137, 145-146, 154-155, 163-164, 172-173/

Пунктами 2.4. вищезазначених договорів передбачено, що у разі нестачі, поставки товару неналежної якості або товару, що не буде відповідати умовах цього договору постачальник зобов`язується за власний рахунок у термін 10 календарних днів з дати складання сторонами акту про виявлені недоліки (дефекти) або нестачу товару усунути такі недоліки (дефекти) або замінити неякісний товар на товар належної якості та до поставити товар.

Доказів складання відповідних актів про нестачу, на виконання п.2.4. вищезазначених договорів, що б свідчило про нездійснення ФОП ОСОБА_3 постави товарів, до суду не надано.

Листом ФОП ОСОБА_3 від 01.06.2020р. №01/06-20 повідомлено, що між ним та управлінням гуманітарної політики Таїровської селищної ради були укладені договори відповідального зберігання майна від 10.12.2019р. стосовно товарів, вказаних у договорах №№359, №360, №361, №362, №363, №365, №366, №368, №3159, №370, №371 від 09.12.2019р. Вказані договори були ФОП ОСОБА_3 виконані, товар отриманий на відповідальне зберігання та повернутий з відповідального зберігання відповідно до умов вказаних договорів. Вказані договори із додатками до них (видаткові накладні на повернення товару, акти приймання-передачі з відповідального зберігання) складалися та підписувалися у двох екземплярах, по одному для зберігача та поклажодавця, оригінали екземплярів зберігача знаходяться у ФОП ОСОБА_3 . Акти приймання товару на відповідальне зберігання до вказаних договорів не складалися, оскільки в тексті кожного договору було зазначено, що товар вже прийнятий на зберігання, тобто - при підписанні відповідного договору зберігання. Всі питання щодо недоліків товару були вирішені між ФОП ОСОБА_3 та управлінням відповідно до вимог законодавства України та положень цих договорів. /т.3 а.с.111/

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.49 Бюджетного кодексу України розпорядник бюджетних коштів після отримання товарів, робіт і послуг відповідно до умов взятого бюджетного зобов`язання приймає рішення про їх оплату та надає доручення на здійснення платежу органу Казначейства України, якщо інше не передбачено бюджетним законодавством, визначеним п.5 ч.1 ст.4 цього Кодексу.

Казначейство України здійснює платежі за дорученнями розпорядників бюджетних коштів у разі: 1) наявності відповідного бюджетного зобов`язання для платежу у бухгалтерському обліку виконання бюджету; 2) наявності затвердженого в установленому порядку паспорта бюджетної програми; 3) наявності у розпорядників бюджетних коштів відповідних бюджетних асигнувань.

Згідно пп.5.2.1. п.5.2. Положення про управління гуманітарної політики Таїровської селищної ради, затвердженого рішенням Таїровської селищної ради Овідіопольського району Одеської області від 25.04.2019р. №120-VII начальник управління здійснює керівництво діяльністю управління. Несе персональну відповідальність за невиконання або неналежне виконання покладених на управління завдань. здійснення його повноважень, дотримання трудової дисципліни. /т.2 а.с.204-210/

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, оплата товару за вищезазначеними договорами фактично здійснена управлінням гуманітарної політики Таїровської селищної ради після його отримання, що підтверджується видатковими накладними та актами передачі на відповідальне зберігання, тобто з дотриманням Бюджетного кодексу України.

При цьому, слід зазначити, що претензії Таїровської селищної ради Овідіопольського району Одеської області щодо якості поставленого товару, не є належним доказом порушення позивачем своїх посадових обов`язків, оскільки, як свідчать матеріали справи поставка придбаного селищною радою товару відбулася у передбаченому законодавством України порядку відповідно до умов вищезазначених договорів.

При цьому, судом встановлено, що будь-якої нестачі придбаного селищною радою товару не існує та не існувало.

Весь придбаний товар в наявності у відповідача та використовується за призначенням, що не заперечувалося відповідачем в ході розгляду справи судом апеляційної інстанції.

Крім того, безпідставним є посилання суду першої інстанції на порушення позивачем Закону України «Про публічні закупівлі» у зв`язку з придбанням управлінням гуманітарної політики Таїровської селищної ради товарів без проведення процедури відкритих торгів, оскільки вказані доводи не були предметом дослідження під час проведення службового розслідування, і як наслідок підставою звільнення позивача з роботи.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість та безпідставність висновків службового розслідування про грубе порушення посадових обов`язків та трудової дисципліни т.в.о. начальника управління гуманітарної політики Таїровської селищної ради начальником відділу освіти, культури, туризму, молоді та спорту управління гуманітарної політики Таїровської селищної ради Ємельяновою К.В., яке полягало у бездіяльності, незастосуванні належних заходів у межах обов`язків та повноважень, що призвели до спричинення Таїровській селищній раді Овідіопольського району Одеської області матеріальних збитків у загальному розмірі 663838грн. при виконанні договорів, укладених з ФОП ОСОБА_4 та ФОП ОСОБА_3 .

Статтею 20 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» визначено, що посадову особу місцевого самоврядування може бути звільнено на загальних підставах, встановлених Кодексом законів про працю України.

Згідно п.1 ч.1 ст.41 КЗпП України крім підстав, передбачених ст.40 цього Кодексу, трудовий договір з ініціативи власника або уповноваженого ним органу може бути розірваний також у випадках одноразового грубого порушення трудових обов`язків керівником підприємства, установи, організації всіх форм власності (філіалу, представництва, відділення та іншого відокремленого підрозділу), його заступниками, головним бухгалтером підприємства, установи, організації, його заступниками, а також службовими особами податкових та митних органів, яким присвоєно спеціальні звання, і службовими особами центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах державного фінансового контролю та контролю за цінами.

Таким чином, у відповідача були відсутні правові підстави прийняття розпорядження від 24.03.2020р. №19-ОС про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу освіти, культури, туризму, молоді та спорту управління гуманітарної політики Таїровської селищної ради на підставі п.1 ч.1 ст.41 КЗпП України за одноразове грубе порушення посадових обов`язків з 24.03.2020р., а тому спірне розпорядження є протиправним та підлягає скасуванню.

Разом з тим, відповідно до ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з ч.1 ст.27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, відповідно до абз.3 п.2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995р. №100 (надалі - Порядок №100), середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно з п.5 Порядку №100, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз.2 п. 8 Порядку). Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абз.3 п.8 Порядку).

При обчисленні розміру середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку слід використовувати формулу, за якою обрахуванню підлягає період затримки за робочі дні виходячи із середньоденного заробітку, обчисленого відповідно до положень Порядку.

Разом з тим, пунктом 4 Порядку №100 передбачено, що при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством, не враховуються, зокрема, одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо).

Згідно довідки Таїровської селищної ради середньомісячна заробітна плата ОСОБА_1 за останні два місяці (січень 2020 року, лютий 2020 року) становить 17729,02грн. Таким чином, середньоденний заробіток позивача становить 422,11грн. (17729,02/42). /а.с.60/

Виходячи із поняття вимушеного прогулу, кількість днів вимушеного прогулу визначається з дня наступного після звільнення (25.03.2020р.) та до винесення судом рішення про поновлення на роботі незаконного звільненого працівника (16.12.2020р.), що становить 184 робочих дня.

Отже, сума середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 становить 77668,24грн. (422,11грн. х 184), з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів.

На підставі викладеного, оскільки судом першої інстанції при вирішенні справи неповно з`ясовано обставини справи, що мають значення для справи, неправильно застосовано норми матеріального права, рішення суду першої інстанції в порядку ст.317 КАС України підлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст. 311, 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити, рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 вересня 2019 року скасувати.

Ухвалити у справі постанову, якою визнати протиправним та скасувати розпорядження Таїровської селищної ради від 24.03.2020р. №19-ОС «Про результати службового розслідування відносно посадових осіб управління гуманітарної політики Таїровської селищної ради Овідіопольського району Одеської області».

Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу освіти, культури, туризму, молоді та спорту управління гуманітарної політики Таїровської селищної ради Овідіопольського району Одеської області з 25.03.2020 року.

Стягнути з Таїровської селищної ради Овідіопольського району Одеської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 25.03.2020р. по 16.12.2020р. в сумі 77668 (сімдесят сім тисяч шістсот шістдесят шість) грн. 24 копійки.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня отримання судового рішення.

Головуючий суддя Крусян А.В.
Судді Градовський Ю.М. Яковлєв О.В.