Справа № 308/8172/20
Суддя: Шавель Руслан Миронович
Дата ухвалення: 2020-12-15 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 грудня 2020 рокуЛьвівСправа № 308/8172/20 пров. № А/857/14679/20
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

головуючого судді Шавеля Р.М.,

суддів Улицького В.З. та Кузьмича С.М.,

з участю секретаря судового засідання - Гнатик А.З.,

а також сторін (їх представників):

від позивача не з`явився;

від відповідача - не з`явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 , який ідентифікував себе як громадянин Республіки Малі, на рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської обл. від 17.08.2020р. в адміністративній справі за позовом Військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) до ОСОБА_1 , який ідентифікував себе як громадянин Республіки Малі, про затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України (суддя суду І інстанції: Бенца К.К., час та місце ухвалення, дата складання повного тексту рішення суду І інстанції: 16 год. 59 хв. 17.08.2020р., м.Ужгород Закарпатської обл., 17.08.2020р.),-

В С Т А Н О В И В:

17.08.2020р. позивач Військова частина НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 звернулася до суду із адміністративним позовом, у якому просила винести рішення про затримання громадянина Республіки Малі ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), 1995 р.н. (зі слів), з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України (а.с.1-3).

Рішенням Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської обл. від 17.08.2020р. заявлений позов задоволено; затримано відповідача громадянина Республіки Малі ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), 1995 р.н. (зі слів), з метою ідентифікації на строк до шести місяців (а.с.18-23).

Не погодившись із винесеним судовим рішенням, його оскаржив відповідач громадянин Республіки Малі ОСОБА_1 , який покликаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення у справі, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що призвело до невірного вирішення спору, просить рішення суду скасувати та винести нову постанову, якою в задоволенні заявленого позову відмовити (а.с.24-31).

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що на час розгляду справи не існувало жодного рішення суду про притягнення апелянта до відповідальності за незаконний перетин державного кордону України.

Також компетентними органами України порушена процедура звернення до суду із розглядуваним позовом, оскільки апелянту не надавалася реальна можливість виконати рішення про примусове повернення, прийняття якого є обов`язковим перед винесенням судом рішення про видворення та затримання іноземця. Також йому не відомо про те, чи був повідомлений прокурор про його затримання.

Звернення позивача до суду впродовж доби після прийняття рішення про примусове повернення фактично нівелює наданий строк для добровільного виїзду з України (в тому числі в умовах запровадженого карантину), через що правові підстави для висновку про ухилення апелянтом від виїзду є відсутніми.

Інший учасник справи не подав до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в письмовій формі протягом строку, визначеного в ухвалі про відкриття апеляційного провадження, що не перешкоджає апеляційному розгляду справи.

У зв`язку з неявкою в судове засідання осіб, які беруть участь у справі, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу відповідно до вимог ч.4 ст.229 КАС України не здійснювалося. Також в порядку ч.3 ст.268, ч.2 ст.313 КАС України неявка сторін, належним чином повідомлених про час та місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та апеляційну скаргу в межах наведених у ній доводів, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення, з наступних підстав.

Як встановлено під час судового розгляду справи, відповідач громадянин Республіки Малі ОСОБА_1 , 1995р.н., був виявлений о 01 год. 55 хв. 15.08.2020р. та затриманий прикордонним нарядом «Прикордонний патруль» на напрямку 13-14 прикордонного знаку в 200 метрах до лінії державного кордону на ділянці відповідальності ВІПС «Стужиця» ВПС «Великий Березний» при спробі незаконного перетинання державного кордону з України в Словацьку Республіку в складі групи осіб.

Документи, що посвідчують особу та підтверджують законність перебування на території України, у відповідача є відсутніми.

Вказані обставини підтверджуються відомостями протоколу про адміністративне затримання відповідача від 15.08.2020р., а також змістом протоколу особистого огляду, огляду речей та вилучених речей і документів від 15.08.2020р.(а.с.4-5).

Постановою Великоберезнянського районного суду Закарпатської обл. від 23.09.2020р. відповідача звільнено від адміністративної відповідальності за ч.2 ст.204-1 КУпАП із оголошенням йому усного зауваження; провадження у справі закрито (а.с.44).

Начальником відділу адміністративно-юрисдикційної діяльності штабу ОСОБА_3 прийнято рішення про примусове повернення з України громадянина Республіки Малі ОСОБА_1 , 1995 р.н., яке йому вручено 16.08.2020р. у присутності перекладача (а.с.6).

На час розгляду справи в суді вказане рішення не виконано зі сторони відповідача.

Окрім цього, відповідачу 16.08.2020р. видано позивачем довідку про особу, в якій вказані її особисті дані, записані з її слів (а.с.9).

Приймаючи рішення по справі та задовольняючи заявлений позов, суд першої інстанції виходив з того, що документи, стосовно підтвердження законного перебування відповідача на території України є відсутніми; така обставина унеможливлює його ідентифікацію.

Враховуючи те, що відповідач грубо та свідомо порушив законодавство України, через що є підстави вважати, що останній буде ухилятися від виїзду за межі території України по причині відсутності документів, які б посвідчували його особу, та коштів на придбання проїзного документа.

Колегія суддів вважає, що наведені висновки суду першої інстанції у повній мірі відповідають вимогам чинного законодавства та фактичним обставинам справи, з огляду на таке.

Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання іноземців або осіб без громадянства врегульовані приписами ст.289 КАС України.

Відповідно до ч.1 ст.289 КАС України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів:

1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України;

2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію;

3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації;

4) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.

Із змісту наведеної норми слідує, що законодавцем фактично виділено окремий випадок звернення із позовною заявою - про затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації; фактичною підставою для такого звернення є відсутність в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України.

При цьому, можливість звернення із таким позовом не пов`язана законодавцем саме із процедурами видворення іноземця чи особи без громадянства або передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, чим фактично спростовуються доводи апелянта про його незаконне поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства.

Відповідно до ст.30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави (ч.1).

Центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, або орган охорони державного кордону на підставі відповідного рішення з наступним повідомленням протягом 24 годин прокурора розміщує іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першої цієї статті, у пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України (ч.3).

Іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців (ч.4).

Оскільки приписи ст.289 КАС України є спеціальними по відношенню до норми ст.30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», а також прийняті пізніше ніж вказаний Закон, тому в розглядуваному випадку вони користуються пріоритетом у застосуванні.

Згідно ч.ч.11, 13 ст.289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:

1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;

2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.

Відповідно до п.1 розділу VI Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затв. наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України № 353/271/150 від 23.04.2012р. (із змінами і доповненнями), якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування.

З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство.

У разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС.

Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.

Фактичні обставини справи розцінюються колегією суддів як такі, що унеможливлюють ідентифікацію іноземця чи особу без громадянства, оскільки відповідачем не представлено документів, необхідних для ідентифікації особи.

Також доказів здійснення стосовно відповідача процедур видворення або передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію судом не здобуто; натомість, органом прикордонної служби проводиться процедура ідентифікації відповідача, який вчинив порушення законодавства України про правовий статус іноземців, за відсутності в останнього документа, що дає право на виїзд з України, а також за неможливості ідентифікації іноземця або особи без громадянства.

Водночас, неможливість ідентифікації відповідача є перешкодою для початку процедури його примусового повернення чи видворення, передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, оскільки питання визначення країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства залишається не з`ясованим в повній мірі.

Також термін «забезпечення видворення за межі території України» в наведеному контексті слід розуміти в ширшому розумінні, ніж забезпечення лише виконання судового рішення про примусове видворення.

Отже, оскільки громадянин Республіки Малі ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), 1995 р.н., є нелегальним мігрантом, знаходиться на території України без законних підстав, існує ризик його втечі, службовим особам Військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 для здійснення його ідентифікації необхідна достатня кількість часу.

Згідно з ч.ч.2 і 3 ст.25 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування в Україні або які не можуть виконати обов`язок виїзду з України, не пізніше дня закінчення відповідного строку їх перебування у зв`язку з відсутністю коштів або втратою паспортного документа можуть добровільно повернутися в країну походження або третю країну, у тому числі за сприяння міжнародних організацій.

Рішення про добровільне повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частинах першій і другій цієї статті, приймається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції, за заявою іноземця та особи без громадянства про добровільне повернення.

Між тим, відповідач не звертався із заявою про добровільне повернення та ухилявся від обов`язку виїзду з України. Водночас, відсутність документів та коштів достовірно підтверджує об`єктивну неможливість добровільного виїзду відповідача за межі території України у легальний спосіб.

Таким чином, враховуючи наявність умов, які свідчать про неможливість добровільного повернення відповідача в країну походження або третю країну, а також за яких неможливо забезпечити ідентифікацію відповідача, позивачем обґрунтовано та підставно заявлені розглядувані позовні вимоги щодо примусового затримання відповідача з метою його подальшої ідентифікації.

Водночас, в самому рішенні від 17.08.2020р. про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства позивачем наголошено на тому, що відсутність у відповідача документів, які дають право на перебування в України, коштів для виїзду з України, а також через наявність розпорядження КМ України № 287-р від 14.03.2020р. «Про тимчасове обмеження перетинання державного кордону, спрямоване на запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», у затриманого громадянина є відсутньою можливість законним шляхом залишити територію України. Українською мовою не володіє, родичів на території України, які б могли надати допомогу у поверненні до країни походження немає, на території України знаходиться нелегально, має намір будь-яким шляхом потрапити до країн Західної Європи, через що є всі підстави вважати, що відповідач за будь-якої можливості буде ухилятися від виїзду за межі України. За таких обставин з метою реалізації державної політики у сфері міграції позивачем прийнято рішення про подачу позову про примусове видворення іноземця з України, затримання з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України.

На наявність передбачених законом підстав для затримання відповідача вказує те, що іноземець був затриманий на території України без документів, що посвідчують особу, чим допущено порушення правил перебування іноземців на території України; до органів міграційної служби із заявами та документами, необхідними для продовження строку перебування або визнання її біженцем чи особою, яка потребує додаткового захисту, не звертався, що дає обґрунтовані підстави для затримання останнього.

У своїй сукупності вказані обставини свідчать про наявність обґрунтованих підстав вважати, що відповідач перешкоджатиме процедурі видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України, при цьому визначальним моментом в цій ситуації є відсутність у відповідача документів на виїзд з України.

Водночас, із змісту ст.289 КАС України убачається, що законодавцем не визначено обов`язковою підставою для затримання іноземців та осіб без громадянства факт їх притягнення до відповідальності (в тому числі адміністративної) за вчинення порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, набрання відповідним рішенням суду чи іншого органу чинності тощо.

Додатково колегія суддів зазначає, що аналіз сукупності зазначених обставин вказує на те, що затримання відповідача є необхідним та виправданим за наведених умов, таке дозволить компетентним органам в установленому порядку здійснити відповідні процедури видворення чи реадмісії щодо відповідача.

Відповідно до п.30 постанови Пленуму ВАС України № 1 від 25.06.2009р. «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов`язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні» при вирішенні справ про примусове видворення суди повинні враховувати положення статей 9, 29 Загальної декларації прав людини 1948 року та статті 9 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року, статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання, а при здійсненні своїх прав і свобод кожна людина може зазнавати лише таких обмежень, які встановлені законом виключно для забезпечення належного визнання та поваги прав і свобод інших людей, а також забезпечення справедливих вимог моралі, суспільного порядку і загального добробуту.

Зокрема, відповідно до п «f» частини першої статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім як відповідно до процедури, встановленої законом, у випадку законного арешту або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.

У пункті 103 Рішенні Європейського суду з прав людини від 17.04.2014р. «Справа «Анатолій Руденко проти України», стало остаточним 17.07.2014р. (№ 50264/08) вказано, що тримання особи під вартою є таким серйозним заходом, що він є виправданим лише тоді, коли інші, менш суворі заходи, було розглянуто і визнано недостатніми для гарантування інтересів особи або суспільства, що можуть вимагати того тримання відповідної особи під вартою. Це означає, шо відповідність позбавлення волі національному законодавству є недостатньою умовою; воно також має бути необхідним за конкретних обставин (див. для застосування цих принципів у контексті підпункту «е» пункту 1 статті 5 Конвенції рішення у справах «Вітольд Літва проти Польщі», заява № 26629/95, п.78. ЄСПЛ 2000- III, та «Станев проти Болгарії» [ВП], заява N 36760/06, п.143, ЄСПЛ 2012).

Колегія суддів наголошує, що норми п.1 ст.5 Конвенції мають на увазі фізичну свободу особи, і мета цього положення полягає в недопущенні свавільного позбавлення такої свободи. Перелік винятків стосовно права на свободу, яке гарантує пункт 1 статті 5, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті цього положення.

Стосовно покликань апелянта щодо його необізнаності про повідомлення прокурора про його затримання колегія суддів виходить з того, що такі питання виходять за межі розглядуваного позову.

Колегія суддів відхиляє решту доводів апелянта, які наведені у поданій ним апеляційній скарзі, оскільки такі на правильність висновків суду не впливають, а відтак останні не можуть покладатися в основу скасування чи зміни оскарженого судового рішення.

За наведених обставин суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про підставність та обґрунтованість заявленого позову, а тому заявлений позов підлягає до задоволення, з вищевикладених мотивів.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції правильно і повно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків рішення суду, а тому підстав для скасування рішення колегія суддів не вбачає і вважає, що апеляційну скаргу на нього слід залишити без задоволення.

За правилами ст.139, ч.19 ст.289 КАС України підстав для розподілу судових витрат у цій справі немає.

Керуючись ст.139, ч.4 ст.229, ч.3 ст.243, ч.3 ст.268, ст.ст.271, 272, 289, ст.310, ч.2 ст.313, п.1 ч.1 ст.315, ст.316, ч.1 ст.321, ст.ст.322, 325, 329 КАС України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , який ідентифікував себе як громадянин Республіки Малі, на рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської обл. від 17.08.2020р. в адміністративній справі № 308/8172/20 залишити без задоволення, а вказане рішення суду без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня проголошення судового рішення; у випадку оголошення судом апеляційної інстанції лише вступної та резолютивної частини судового рішення зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Р. М. Шавель
судді В. З. Улицький
С. М. Кузьмич
Дата складення повного тексту судового рішення: 15.12.2020р.