Справа № 826/19615/16
Суддя: Добрівська Н.А.
Дата ухвалення: 2020-12-14 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 грудня 2020 року м. Київ № 826/19615/16

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Добрівської Н.А.

розглянувши у письмовому провадженні в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Будакс»
доДержавної архітектурно-будівельної інспекції України
проскасування приписів та постанов, -

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Будакс» (далі по тексту - ТОВ «Будакс», позивач) звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві (далі - Департамент ДАБІ у м. Києві) з вимогами:

- скасувати Припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності від 15.11.2016;

- скасувати Припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 15.11.2016;

- скасувати Постанову №276/16/10/26-17/2911/02/2 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 29.11.2016 повністю, з підстав невідповідності вимогам законодавства та фактичним обставинам справи;

- скасувати Постанову №277/16/10/26-18/2911/02/2 за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 29.11.2016 повністю, з підстав невідповідності вимогам законодавства та фактичним обставинам справи.

Заявлені вимоги позивач мотивує тим, що оскаржувані у цьому провадженні рішення Департаменту ДАБІ у м. Києві є помилковими, незаконними та такими, що не відповідають нормам законодавства України у сфері будівництва та фактичним обставинам, а тому підлягають скасуванню. При цьому позивач наголошує, що про проведення позапланової перевірки він безпосередньо дізнався 07.11.2016, коли працівник Департаменту прийшов на об`єкт. На вимогу ТОВ «Будакс» надати документи, що підтверджують законні підстави проведення такої позапланової перевірки, інспектор Департаменту відмовився і лише згодом Товариство шляхом тиску витребувало оригінал направлення для проведення позапланової перевірки б/н від 07.11.2016 задля того, щоб зробити ксерокопію документа. У зв`язку з наведеним позивач стверджує про не відповідність дій інспектора Подкіна Бориса Леонідовича нормам чинного законодавства України, а отже є такими, що порушують основні принципи державного та будівельного нагляду, а також перешкоджають позивачу користуватися правами, передбаченими законом.

Крім наведеного позивач наголошує, що наказ № 976 від 08.09.2015 є невід`ємним та обов`язковим документом, який на вимогу позивача повинен був бути пред`явлений для ознайомлення. Між тим, відповідач посилається на наказ, який було видано 08.09.2015, тобто документ, що було видано більше року потому, хоча основною підставою проведення позапланової перевірки відповідач зазначає звернення ГО Київська міська організація Українське товариство охорони пам`яток історії та культури, що було надіслано Департаменту 01.11.2016. Такі дії Департаменту ДАБІ у м. Києві ставлять під сумнів законність проведення позапланової перевірки в період з 07.11.2016 по 11.11.2016.

За твердженням позивача, Департаментом ДАБІ у м. Києві також було порушено і вимоги абзацу 2 статті 16 Постанови Кабінету Міністрів України № 698, оскільки Департамент повинен був з`ясувати, дослідити та перевірити питання, що стосуються предмета Звернення, а саме порушення Закону України «Про охорону культурної спадщини» та статті 298 Кримінального кодексу України, а також інших нормативно-правових актів, що стосуються охорони культурної спадщини. Тобто, інспектор Подкін Б.Л. під час проведення перевірки діяв незаконно, не об`єктивно, останній здійснював позапланову перевірку упереджено та поза межами повноважень, наданих йому законом. Таким чином, на переконання позивача, оскільки позапланова перевірка є незаконною, то і всі винесені рішення Департаменту підлягають скасуванню.

Ухвалами суду від 15.12.2016 відкрито провадження у справі, закінчено підготовче провадження і призначено справу до розгляду у судовому засіданні.

Однак, на підставі розпорядження щодо призначення повторного автоматизованого розподілу від 10.10.2017 №4023 та відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.10.2017 визначено суддю Добрівську Н.А. для розгляду адміністративної справи №826/19615/16 та вказану справу 19.10.2017 передано на розгляд судді Добрівській Н.А.

Ухвалою від 27.11.2017 адміністративну справу №826/19615/16 прийнято до провадження та призначено справу до розгляду у попередньому судовому засіданні за правилами Кодексу адміністративного судочинства України у редакції, чинній на час постановлення ухвали.

Разом з тим, 15.12.2017 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» від 03.10.2017 №2147-VIII, яким внесені зміни до Кодексу адміністративного судочинства України шляхом викладення його в новій редакції.

Пунктом 10 підпункту 1 розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України в новій редакції передбачено, що справи у судах першої та апеляційної інстанції, провадження у яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядається за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

У зв`язку з наведеним, розгляд цієї справи продовжено судом за правилами Кодексу адміністративного судочинства України в редакції від 15.12.2017.

При вирішенні питання щодо належного відповідача у цій адміністративній справі судом враховано таке.

Відповідно до пункту 9 частини першої статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України (у чинній редакції) відповідач - суб`єкт владних повноважень, а у випадках, визначених законом, й інші особи, до яких звернена вимога позивача.

Згідно частин першої і третьої статті 46 Кодексу адміністративного судочинства України сторонами в адміністративному процесі є позивач та відповідач.

Відповідачем в адміністративній справі є суб`єкт владних повноважень, якщо інше не встановлено цим Кодексом.

Частиною третьою статті 48 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що якщо позов подано не до тієї особи, яка повинна відповідати за позовом, суд до ухвалення рішення у справі замінює первісного відповідача належним відповідачем, не закриваючи провадження у справі, якщо це не потягне за собою зміни підсудності адміністративної справи.

Відповідно до пунктів 1, 7 Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 09.07.2014 №294 (в редакції від 07.06.2017 №408) Державна архітектурно-будівельна інспекція України (Держархбудінспекція) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Віце-прем`єр-міністра України - Міністра регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства і який реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

Держархбудінспекція здійснює свої повноваження безпосередньо через апарат та свої територіальні органи.

Згідно наказу Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 10.10.2014 №272 «Щодо діяльності деяких підрозділів Державної архітектурно-будівельної інспекції України» Департамент Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві забезпечує здійснення функцій та повноважень територіального органу, утвореного як структурний підрозділ апарату Держархбудінспекції, покладених на нього Положенням про Департамент Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві, затвердженим наказом Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 01.10.2014 №225 на території міста Києва з 10.10.2014.

Отже, Департамент Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві є територіальним органом без статусу юридичної особи та структурним підрозділом апарату Державної архітектурно-будівельної інспекції України, а відтак належним відповідачем у цій справі є саме Державна архітектурно-будівельна інспекція України (далі по тексту - Держархбудінспекція).

Заперечуючи проти заявленого позову Держархбудінспекція у своєму відзиві на позовну заяву стверджує про наявність законних підстав для проведення позапланової перевірки об`єкта будівництва та правомірність дій інспектора Департаменту при її проведенні, а також для прийняття останнім оскаржуваних рішень, з огляду на порушення, що були виявлені під час перевірки.

У підготовчому засіданні 27.03.2018 представники сторін свої позиції підтримали і просили здійснювати розгляд справи з урахуванням викладених у них доводах.

При вирішенні питання щодо порядку розгляду цієї справи, судом враховано, що згідно частин першої, другої статті 12 Кодексу адміністративного судочинства України в чинній редакції, адміністративне судочинство здійснюється за правилами, передбаченими цим Кодексом, у порядку позовного провадження (загального або спрощеного).

Спрощене позовне провадження призначене для розгляду справ незначної складності та інших справ, для яких пріоритетним є швидке вирішення справи.

Пунктом 10 частини шостої цієї ж статті Кодексу встановлено, що справи, у яких суд дійде висновку про їх незначну складність, за винятком справ, які не можуть бути розглянуті за правилами спрощеного позовного провадження відноситься до справ незначної складності

За змістом пункту 4 частини дев`ятої статті 171 Кодексу, про прийняття позовної заяви до розгляду та відкриття провадження у справі суд постановляє ухвалу, в якій зазначається, зокрема, за якими правилами позовного провадження (загального чи спрощеного) буде розглядатися справа.

Оскільки провадження у цій справі було відкрито до набрання чинності Кодексом адміністративного судочинства України в новій редакції, суд визнав за доцільне вирішити вказане питання у підготовчому засіданні.

За відсутності заперечень учасників справи, суд визначив порядок розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження.

З урахуванням наявної в матеріалах справи заяви сторін про розгляд справи у письмовому провадженні - розгляд справи по суті призначено судом у порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін.

При вирішенні питання щодо складу суду, яким має розглядатись ця адміністративна справа, судом враховано таке.

Згідно частини третьої статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

Як встановлено статтею 32 Кодексу адміністративного судочинства України, усі адміністративні справи в суді першої інстанції, крім випадків, встановлених цим Кодексом, розглядаються і вирішуються суддею одноособово.

Відповідно до статті 33 Кодексу адміністративного судочинства України адміністративні справи, предметом оскарження в яких є рішення, дії чи бездіяльність Кабінету Міністрів України, Національного банку України, окружної виборчої комісії (окружної комісії з референдуму), розглядаються і вирішуються в адміністративному суді першої інстанції колегією у складі трьох суддів.

Відповідно до частини другої статті 33 Кодексу адміністративного судочинства України будь-яку справу, що відноситься до юрисдикції суду першої інстанції, залежно від категорії і складності справи, може бути розглянуто колегіально у складі трьох суддів, крім справ, які розглядаються в порядку спрощеного позовного провадження. Питання про призначення колегіального розгляду вирішується до закінчення підготовчого засідання у справі (до початку розгляду справи, якщо підготовче засідання не проводиться) суддею, який розглядає справу, за власною ініціативою або за клопотанням учасника справи, про що постановляється відповідна ухвала.

Статтею 35 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що справа, розгляд якої розпочато одним суддею чи колегією суддів, повинна бути розглянута цим самим суддею чи колегією суддів, за винятком випадків, які унеможливлюють участь судді у розгляді справи.

У разі зміни складу суду розгляд справи починається спочатку, за винятком випадків, визначених цим Кодексом.

Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом (стаття 242).

Враховуючи, що згідно ухвали суду від 27.11.2017 відбулася зміна складу суду, що має наслідком розгляд справи спочатку, відсутність визначення складу колегії суддів, а також з метою дотримання статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, суд приходить до висновку про розгляд справи одноособово, про що складено відповідний протокол повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.02.2018.

Згідно з частиною третьою статті 241 Кодексу адміністративного судочинства України судовий розгляд справи в суді першої інстанції закінчується ухваленням рішення суду.

Враховуючи викладене, суд закінчує розгляд даної справи ухваленням рішення за правилами нової редакції Кодексу адміністративного судочинства України.

Ознайомившись із письмово викладеними доводами учасників справи, дослідивши подані документи і матеріали, суд встановив такі обставини справи.

20.09.2016 Громадська спілка «Київська міська організація Українського товариства охорони пам`яток історії та культури» звернулась до Департаменту ДАБІ в м. Києві з проханням вжити всіх необхідних правових та організаційних заходів щодо припинення протиправних робіт за адресою: вул. Кіквідзе, 17 у Печерському районі міста Києва . В обґрунтування свого звернення Громадська спілка вказувала на те, що під час обстеження об`єкта 02.09.2016 було виявлено ознаки порушення Закону України «Про охорону культурної спадщини» та статті 298 Кримінального кодексу України. Вказана заява зареєстрована Департаментом 01.11.2016 за вх. №10/26-0111/22.

07.11.2016 Департаментом ДАБІ у мі. Києві головному інспектору будівельного нагляду за діяльністю органу державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду Подкіну Б.Л. видано направлення для проведення позапланової перевірки № б/н.

В якості підстави для здійснення позапланової перевірки у направлені визначено: «наказ (розпорядження) Державної архітектурно-будівельної інспекції України № 976 від 08.09.2015 та звернення ГС Київська міська організація Українського товариства охорони пам`яток історії та культури вхід. № 10/26-0111/22 від 01.11.2016». Строк дії направлення з 07.11 до 11.11.2016.

Згідно службової записки начальника відділу нагляду за діяльністю органу державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду Полуніної Т.П. директору Департаменту ДАБІ у м. Києві Горобченко Л.А. без дати і номеру повідомляється, що інспектором Подкіним Б.Л. з метою перевірки дотримання вимог законодавств» у сфері містобудівної діяльності під час будівництва житлово-офісного комплексу з об`єктами соціально-побутового, торговельного призначення та паркінгу на вул. Кіквідзе, 17 у Печерському районі міста Києва, було проведено виїзди на місце та у зв`язку з великим обсягом документі які були надані в повному під час третього виїзду, - здійснити перевірку належним чином не вбачалось можливим. У зв`язку з наведеним висловлене прохання про продовження терміну проведення перевірки на два робочих дні з 14.11.2016 по 15.11.2016.

14.11.2016 Департаментом ДАБІ у м. Києві видано направлення № б/н для проведення позапланової перевірки на вул. Кіквідзе, 17 у Печерському районі міста Києва на тих же самих підставах, що визначені і у попередньому направленні від 07.11.2016. Строк дії направлення з 14.11 до 15.11.2016.

За даними відповідача направлення для проведення позапланової перевірки від 07.11.2016 вручено уповноваженій особі замовника будівництва, що засвідчується розпискою директора ТОВ «Буйфіш Холдінгс» Александрова А.С. на звороті такого направлення.

Під час перевірки, проведеної в присутності відповідального виконавця робіт ОСОБА_2 встановлені такі обставини: згідно з даними Єдиного реєстру отриманих повідомлень про початок виконання підготовчих і будівельних робіт, зареєстрованих декларацій про початок виконання підготовчих і будівельних робіт, виданих дозволів на виконання будівельних робіт, зареєстрованих декларацій про готовність об`єкта до експлуатації та виданих сертифікатів, відмов у реєстрації таких декларацій та у видачі таких дозволів і сертифікатів Держархбудінспекція видала замовнику будівництва - ТОВ «Буйфіш Холдінгс» дозвіл на виконання будівельних робіт із будівництва житлово-офісного комплексу з об`єктами соціально-побутового, торгівельного призначення та паркінгу на вул. Кіквідзе, 17 у Печерському районі міста Києва за №ІУ 57 від 22.07.2014. Проектна документація на будівництво цього об`єкта була розроблена ТОВ «Проектно-інвестиційна сервісна компанія», а будівельні роботи на об`єкті виконуються генеральним підрядником - ТОВ «Будакс» відповідно до договору генерального підряду № 1012/02-13 від 10.12.2013.

За результатами перевірки інспектор будівельного нагляду зазначив ряд порушень на об`єкті будівництва вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил, зокрема: в загальному журналі робіт не заповнено перелік актів допоміжного прийняття відповідальних конструкцій і обстеження прихованих робіт, чим ТОВ «Будакс» порушено п. 1.17 ДБН А.3.1-5-2009 «Управління організація і технологія. Організація будівельного виробництва»; біля в`їзду на будівельний майданчик під час виїздів на місце 08.11.2016, 09.11.2016 та 10.11.2016 була відсутня схема руху автотранспорту, чим ТОВ «Будакс» порушено п. 6.2.6 ДБН А.3.2-2-2009 «Охорона праці і промислова безпека в будівництві. Основні положення»; на тимчасовій огорожі на будівельному майданчику відсутній навісний козирок, чим порушено п. 6.2.1 ДБН А.3.2-2-2009 «Охорона праці і промислова безпека в будівництві. Основні положення»; в ліфтових шахтах не змонтовано захисні настили, чим порушено п. 6.2.19 ДБН А.3.2-2-2009 «Охорона праці і промислова безпека в будівництві. Основні положення»; проїзди, проходи на будівельному майданчику захаращенні та є ковзкими, чим порушено п. 6.1.9 ДКН А.3.2-2-2009 «Охорона праці і промислова безпека в будівництві. Основні положення»; не усі небезпечні зони огороджені, чим порушено п. 6.2.2 ДБН А.3.2-2-2009 «Охорона праці і промислова безпека в будівництві. Основні положення»; внутрішні автомобільні шляхи на будівельному майданчику не обладнані відповідними дорожніми знаками, чим порушено п. 6.2.7 та 8.1.4 ДБН А.3.2-2-2009 «Охорона праці і промислова безпека в будівництві. Основні положення»; відсутня огорожа існуючого котловану, чим порушено п. 6.2.8 ДБН A.3.2-2-2009 «Охорона праці і промислова безпека в будівництві. Основні положення»; будівельні роботи виконуються без проекту моніторингу, чим порушено п. 4.8 ДБН В.1.3-2:2010 «Геодезичні роботи у будівництві».

За наслідками проведення позапланової перевірки були складені: акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 15.11.2016; припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 15.11.2016, яким вимагалося від позивача у термін до 29.11.2016 усунути виявлені порушення містобудівного законодавства; припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають законодавству, будівельним нормам, державним стандартам і правилам, архітектурним вимогам, затвердженим проектним рішенням, технічним умовам та іншим нормативно-правовим актам, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або без отримання дозволу на виконання будівельних робіт від 15.11.2016 з вимогою з вказаної дати зупинити виконання будівельних робіт із будівництва житлово-офісного комплексу з об`єктами соціально-побутового, торговельного призначення та паркінгу на вул. Кіквідзе, 17 у Печерському районі міста Києва до усунення вказаних у приписі порушень; протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 15.11.2016 стосовно позивача, в якому зазначено, що за результатами позапланової перевірки виявлено ряд порушень, відповідальність за які передбачена пунктом 8 частини третьої статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності». Також в цьому протоколі наведені відомості про дату, час та місце розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності; протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 15.11.2016 стосовно ТОВ «Будакс», в якому зазначено, що за результатами позапланової перевірки виявлено порушення, відповідальність за яке передбачена пунктом 6 частини третьої статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності». Також в цьому протоколі наведені відомості про дату, час та місце розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Всі наведені вище документи, які були складені Департаментом ДАБІ у м. Києві за результатами перевірки були направлені на адресу ТОВ «Будакс» супровідним листом №10126-14/1511/02/2/ПЧ, датованим 15.11.2016.

Згідно наданого відповідачем рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення, кореспонденція була направлена на адресу ТОВ «Проектно-інвестиційна сервісна компанія» та отримана представником останнього 22.11.2016.

29.11.2016 Департаментом ДАБІ у м. Києві відносно ТОВ «Будакс» винесена постанова №276/16/10/26-17/2911/02/2 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якою за порушення п.1.17 ДБН A.3.1-2-2009 «Охорона праці і промислова безпека в будівництві. Основні положення» позивач визнаний винним у вчиненні правопорушення, передбаченого пунктом 6 частини третьої статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та застосований штраф у сумі 26100,00 грн. Примірник постанови надісланий поштою.

Також 29.11.2016 Департаментом видано постанову №277/16/10/26-18/2911/02/2 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якою за порушення пунктів 6.2.6, 6.2.19, 6.2.1, 6.1.9, 6.2.2, 6.2.7, 8.1.4, 6.2.8 ДБН A.3.1-2-2009 «Охорона праці і промислова безпека в будівництві. Основні положення» та п.4.8 ДБН В.1.1-2:2010 «Геодозичні роботи у будівництві» позивач визнаний винним у вчиненні правопорушення, передбаченого пунктом 8 частини третьої статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та застосований штраф у сумі 65250,00 грн. Примірник постанови надісланий поштою.

Не погоджуючись із приписами і постановами Департаменту ДАБІ у м. Києві позивач звернувся до суду із цим позовом.

З`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов та заперечення відповідача, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору, судом при вирішенні спору по суті враховується таке.

За змістом пункту 6 частини першої статті 7 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» управління у сфері містобудівної діяльності полягає, зокрема, у державному архітектурно-будівельному контролі, який згідно з Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553 здійснюють органи державного архітектурно-будівельного контролю.

У відповідності до змісту абзаців 1, 4 частини першої статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

За змістом пункт 5 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553 (далі по тексту - Порядок №553 у редакції на час виникнення спірних правовідносин) державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Відповідно до пункту 7 зазначеного Порядку позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Механізм здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду (далі - нагляд) визначається Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 19.08.2015 № 698, що набрав чинності 16.09.2015 (далі по тексту - Порядок №698 у редакції на час виникнення спірних правовідносин).

Позапланова перевірка визначається пунктом 14 Порядку №698 як така, що квартальним планом роботи Держархбудінспекції. Така перевірка проводиться з виїздом на об`єкт нагляду.

Підставами для проведення позапланової перевірки, згідно пункту 7 Порядку №553 є:

- подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням;

- необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні та декларації про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні та декларації про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;

- виявлення факту самочинного будівництва об`єкта;

- перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю;

- вимога Держархбудінспекції про проведення перевірки;

- звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства;

- вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Такі підстави для проведення позапланової перевірки викладені і у пункті 15 Порядку №698.

Згідно пункту 16 Порядку №698 позапланова перевірка проводиться на підставі наказу Держархбудінспекції та направлення на проведення перевірки за формою згідно з додатком 1.

Під час проведення позапланової перевірки з`ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для її проведення.

Позапланова перевірка того самого об`єкта нагляду з питань, які були предметом позапланової перевірки, не допускається, крім випадків виявлення недостовірних даних, що надавалися під час такої перевірки.

Пунктом 7 Порядку №553 встановлено, що під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.

Аналогічне положення закріплено і у пункті 18 Порядку № 698.

Абзацом першим пункту 9 Порядку № 553 визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

У свою чергу, за частиною третьою статті 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (у відповідній редакції) суб`єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

За змістом частин першої - третьою статті 7 вказаного Закону для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

На підставі наказу оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу, яке підписується керівником або заступником керівника органу державного нагляду (контролю) (із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові) і засвідчується печаткою.

У посвідченні (направленні) на проведення заходу зазначаються:

- найменування органу державного нагляду (контролю), що здійснює захід;

- найменування суб`єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснюється

захід;

- місцезнаходження суб`єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу, щодо діяльності яких здійснюється захід;

- номер і дата наказу, на виконання якого здійснюється захід;

- перелік посадових осіб, які беруть участь у здійсненні заходу, із зазначенням їх посади, прізвища, ім`я та по батькові;

- дата початку та дата закінчення заходу;

- тип заходу (плановий або позаплановий);

- вид заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд, інспектування тощо);

- підстави для здійснення заходу;

- предмет здійснення заходу;

- інформація про здійснення попереднього заходу (тип заходу і строк його здійснення).

Наведене розуміння зазначених норм права в обсязі встановлених у справі фактичних обставин, описаних вище, зважаючи на їх зміст та юридичну природу, переконує в тому, що вирішуючи спір щодо правомірності спірних рішень, суд зобов`язаний дати оцінку законності підстав для проведення позапланової перевірки, за результатами якої прийняті такі рішення.

У зв`язку з наведеним суд акцентує увагу на тому, що в якості підстави для проведення позапланової перевірки у направленні визначено окрім звернення ГС Київської міської організації Українського товариства охорони пам`яток історії та культури вхід. № 10/26-0111/22 від 01.11.2016 також і наказ (розпорядження) Державної архітектурно-будівельної інспекції України № 976 від 08.09.2015.

Наведене вказує на те, що підставою для проведення перевірки у листопаді 2016 року слугував наказ Держархбудінспекції, виданий у вересні 2016 року, тобто - виданий за рік до звернення ГС Київської міської організації Українського товариства охорони пам`яток історії та культури, яке і було в силу положень пункту 7 Порядку №553, як і пункту 15 Порядку №698 підставою для призначення і проведення позапланової перевірки на об`єкті за адресою: вул. Кіквідзе, 17 у Печерському районі міста Києва.

Разом з тим, наведені вище положення законодавства, якими мав би керуватися Департамент ДАБІ у м. Києві при призначенні, проведенні і оформлені результатів позапланової перевірки, вказують на те, що дотриманням відповідної процедури було б: видання за результатами розгляду звернення ГС Київської міської організації Українського товариства охорони пам`яток історії та культури видання наказу про призначення позапланової перевірки, на підставі якого і мало б видаватися направлення на перевірку (із зазначенням реквізитів такого наказу у направленні). І тільки належне оформлення таких документів, що мали б бути пред`явленні суб`єкту містобудування, давали б законні підстави інспектору приступити до проведення такої перевірки.

На необхідність дотримання наведеної послідовності дій органу контролю вказує і обмеження законодавцем терміну проведення перевірки часовими рамками, які визначаються як у наказі про проведення позапланового заходу, так і у направленні на перевірку.

Оскільки спірні обставини вказують на те, що наказ про проведення перевірки виданий за рік до звернення, яке слугувало підставою для її проведення, такий наказ не може вважатись підставою як для видання направлення для проведення позапланової перевірки, так і для її фактичного проведення. У зв`язку з наведеним, а також враховуючи ненадання відповідачем доказів видання наказу про проведення позапланової перевірки, виданого саме за результатами розгляду звернення Громадської спілки, суд дійшов висновку про недотримання Департаментом ДАБІ у м. Києві процедури, що передує проведенню такої перевірки, а також про невідповідність пред`явленого суб`єкту містобудування направлення вимогам спеціального законодавства.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Оцінюючи спірні правовідносини з урахуванням встановлених у справі обставин суд також звертає увагу на таке.

Відповідно до пункту 9 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва. У разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, щодо якого неможливо встановити суб`єкта містобудування, який будує чи збудував такий об`єкт, перевірка проводиться із залученням представників органів місцевого самоврядування та органів внутрішніх справ. Документи, оформлені за результатами такої перевірки, надсилаються до відповідного органу внутрішніх справ для встановлення особи суб`єкта містобудування.

Згідно підпунктів 2 та 3 пункту 11 цього Порядку посадові особи інспекцій під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю мають право: складати протоколи про вчинення правопорушень та акти перевірок, і накладати штрафи у межах повноважень, передбачених законом; видавати обов`язкові для виконання приписи щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.

Пункт 13 Порядку №553 визначає права суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, якими є право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

Згідно пункту 2 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1995 №244 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 02.09.2015 № 778, діючої на момент виникнення правовідносин), справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відповідно до повноважень, визначених статтею 7 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», розглядаються у тому числі Держархбудінспекцією, а накладати штраф від імені органів, визначених в абзацах другому - четвертому пункту 2, мають право, у тому числі, головні інспектори будівельного нагляду в Автономній Республіці Крим, областях, мм. Києві та Севастополі.

Приписами пунктів 16-19 Порядку №553 встановлено, що за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою інспекції складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком. У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт. Акт перевірки складається у двох примірниках. Один примірник надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, а другий залишається в інспекції. Акт перевірки підписується посадовою особою інспекції, яка провела перевірку та суб`єктом містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль. Припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль. Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку.

Згідно пункту 21 Порядку №553 якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

Абзацом 2 частини першої статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» визначено, що суб`єкти містобудування, які здійснюють проектування об`єктів, несуть відповідальність у вигляді штрафу за передачу замовнику проектної документації для виконання будівельних робіт на об`єкті будівництва, розробленої з порушенням вимог законодавства, містобудівної документації, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, будівельних норм, державних стандартів і правил, у тому числі за нестворення безперешкодного життєвого середовища для осіб з обмеженими фізичними можливостями та інших маломобільних груп населення, незабезпечення приладами обліку води і теплової енергії, а також за заниження класу наслідків (відповідальності) об`єкта будівництва - у розмірі дев`яноста прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у своїй постанові від 27.05.2020 у адміністративній справі №826/19549/16 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Проектно-інвестиційна сервісна компанія» до Державної архітектурно-будівельної інспекції України про визнання протиправними та скасування постанови і припису (https://reyestr.court.gov.ua/Review/89459418) за результатами оцінки обставин, що передували складенню акта перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 15.11.2016 та рішень, прийнятих за результатом проведення такої перевірки дійшов таких висновків (пункти 27-32 постанови).

Будь які процедурні порушення, пов`язані із самим процесом оформлення результатів діяльності суб`єктів владних повноважень по фіксації недотримання суб`єктом приватного права вимог законодавства оцінюється судом з урахуванням всіх обставин справи та необхідністю досягненням балансу, зокрема, між інтересами особи правопорушника, публічними інтересами, які проявляються у забезпеченні дотримання законодавства, у тому числі і у сфері містобудівної діяльності. Зазначене, особливо стосується фіксації порушень з боку суб`єктів приватного права у сфері використання найманої оплачуваної праці. Такі формальні неточності не можуть бути, за загальним правилом, самостійною підставою для скасування по суті правомірних рішень суб`єктів владних повноважень, спрямованих на забезпечення законності та захист інтересів працівників у процесі реалізації ними конституційного права на працю.

Зміст наведених вище правових норми дає підстави для висновку, що посадові особи відповідача мали право приступити до проведення позапланової перевірки позивача лише за наявності підстав для її проведення та за умови пред`явлення службового посвідчення та направлення на проведення вказаної перевірки.

При цьому проведення перевірки у встановленому законом порядку є передумовою для прийняття рішень за її наслідками у разі встановлення контролюючим органом порушень. У разі недотримання встановлених вимог така перевірка є протиправною, а в контролюючого органу відсутні підстави для прийняття рішення за результатами цієї перевірки.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що відповідач проводив перевірку об`єкта будівництва. … Службове посвідчення посадової особи відповідача позивачеві не пред`являлось, а направлення на перевірку - не надавалось. Копія акта перевірки та припис були вручені відповідачем лише представнику замовника.

За таких обставин порушено право позивача: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

… У даному випадку відповідачем допущені істотні порушення вимог законодавства щодо порядку проведення позапланової перевірки, що свідчить про недотримання необхідного балансу між метою здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, яким є дотримання проектувальником вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, та порушенням прав позивача знати про дії, що вчиняються відносно нього, брати участь у процесі прийняття рішення щодо нього і це є самостійною підставою для визнання протиправними і скасування прийнятих за наслідками такої перевірки рішень органу державної архітектурно-будівельної інспекції.

У спірних в справі за позовом ТОВ «Будакс» судом також не виявлено доказів вручення представнику цього товариства направлення на проведення позапланової перевірки. До того ж, як зазначив відповідач, складені за результатами проведеної перевірки акт і приписи були направлені позивачу засобами поштового зв`язку, однак надана копія рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення не доводить факт отримання уповноваженим представником ТОВ «Будакс» кореспонденції, оскільки адресатом є інша юридична особа.

З огляду на зазначене в сукупності, оскільки приписи від 05.11.2016 та постанови від 29.11.2016 №276/16/10/26-17/2911/02/2 та №277/16/10/26-18/2911/02/2 було прийнято за результатами перевірки, факт протиправності проведення якої, як і те, що її результати не можуть вважатися такими, що отримані з дотримання вимог чинного законодавства та були підставою для прийняття відповідачем рішень, встановлено Верховним Судом, суд дійшов висновку про наявність підстав для визнання приписів від 06.07.2017 та постанов від 20.07.2017 № 75/17/10/26-25/2007/02/2 та № 74/17/10/26-26/2007/02/2 протиправними та їх скасування.

Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі.

Керуючись статтями 2, 3, 5-11, 73-77, 79, 90, 139, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва -

В И Р І Ш И В:

1. Позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Будакс» задовольнити.

2. Визнати протиправним та скасувати Припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності від 15.11.2016.

3. Визнати протиправним та скасувати Припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 15.11.2016.

4. Визнати протиправним та скасувати Постанову №276/16/10/26-17/2911/02/2 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 29.11.2016.

5. Визнати протиправним та скасувати Постанову №277/16/10/26-18/2911/02/2 за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 29.11.2016.

6. Стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Будакс» (, адреса:04201, м. Київ, вул. Кондратюка, 1) понесені ним судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 5512 (п`ять тисяч п`ятсот дванадцять) гривень 00 коп. за рахунок бюджетних асигнувань Державної архітектурно-будівельної інспекції України (, адреса: 01133, м. Київ, бульвар Лесі Українки, 26).

Рішення набирає законної сили у порядку, встановленому в статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржено протягом 30 днів з моменту складення повного тексту до суду апеляційної інстанції в порядку, визначеному статтями 293, 296, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, з урахуванням підпункту 15.5 пункту 15 частини першої Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України в редакції згідно з Законом України від 3 жовтня 2017 року №2147-VIII.

Суддя: Н.А. Добрівська