Справа № 260/96/19
Суддя: Святецький Віктор Валентинович
Дата ухвалення: 2020-12-01 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 грудня 2020 рокуЛьвівСправа № 260/96/19 пров. № А/857/9951/20

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Святецького В.В.,

суддів Довгополова О.М., Гудима Л.Я.,

з участю секретаря судового засідання Хітрень О.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційні скарги ОСОБА_1 та військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 16 червня 2020 року у справі № 260/96/19 (головуючий суддя Гебеш С.А., час ухвалення 10:03 год., м. Ужгород, повний текст складений 26 червня 2020 року) за адміністративним позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на службі та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В :

28 січня 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому з врахуванням поданих заяв про збільшення та уточнення позовних вимог від 16 березня 2020 року (т.4, а.с. 52-54) просив: а) визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 Західного оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України № 69 о/с від 29 грудня 2018 року про розірвання контракту про проходження військової служби в Національній гвардії України з солдатом ОСОБА_1 , кулеметником 3 відділення 1-го взводу 8 стрілецької роти 4 стрілецького батальйону за пп. ,,ж п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України ,,Про військовий обов`язок і військову службу (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем);

б) визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 Західного оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України № 315 від 29 грудня 2018 року про виключення зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення солдата ОСОБА_1 , кулеметника 3 відділення 1-го взводу 8 стрілецької роти 4 стрілецького батальйону з 31 грудня 2018 року;

в) поновити солдата ОСОБА_1 , кулеметника 3 відділення 1-го взводу 8 стрілецької роти 4 стрілецького батальйону на військовій службі (згідно контракту від 29 квітня 2016 року);

г) стягнути з відповідача - військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України середньомісячне грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 31 грудня 2018 року та матеріальне забезпечення з розрахунку: компенсація за невикористані відпустки в період за час вимушеного прогулу; матеріальної допомоги на оздоровлення та вирішення соціально-побутових питань за час вимушеного прогулу; компенсація за речове та продовольче забезпечення за час вимушеного прогулу;

д) визнати протиправним та скасувати висновок та протокол № 22 від 22 листопада 2018 року засідання атестаційної комісії військової частини НОМЕР_1 Західного оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України про клопотання перед командуванням частини про звільнення у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем солдатом ОСОБА_1 , кулеметником 3 відділення 1-го взводу 8 стрілецької роти 4 стрілецького батальйону.

Рішенням від 16 червня 2020 року Закарпатський окружний адміністративний суд позовні вимоги задовольнив частково.

Визнав протиправним та скасував п. 2 наказу командира військової частини НОМЕР_1 Західного оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України № 315 від 29.12.2018 року в частині виключення зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення солдата ОСОБА_1 , кулеметника 3 відділення 1-го взводу 8-ї стрілецької роти 4-го стрілецького батальйону з 31.12.2018 року.

У задоволенні решти позовних вимог суд відмовив.

Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, позивач ОСОБА_1 та військова частина НОМЕР_1 подали апеляційні скарги.

Позивач ОСОБА_1 свою апеляційну скаргу мотивує тим, що виконання дисциплінарного стягнення ,,звільнення з військової служби за службовою невідповідністю здійснюється у строки, визначенні статтею 96 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України. Виконання проводиться шляхом видання наказів по особовому складу посадових осіб, визначених пунктом 225 Положення, про звільнення військовослужбовців військової служби через службову невідповідність.

Наказом командира частини НОМЕР_1 № 894 від 03.12.2018 застосоване дисциплінарне стягнення ,,звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю, а саме - звільнення відбулось у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем, тобто всупереч вимогам абз. 4 пункту 246 Положення.

Таким чином, позивач вважає, що він не міг бути звільнений на підставі підпункту ,,ж пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України ,,Про військовий обов`язок та військову службу у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Крім того, під час звільнення був порушений порядок звільнення з військової служби та доведення до військовослужбовця наказів про накладення стягнення. Порушений порядок проведення бесіди.

Протягом 12 місяців, які передували звільненню він (позивач) не притягався два рази до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни, яке враховується для оцінки стану дисципліни в Міністерстві оборони України, оскільки був притягнений до дисциплінарної відповідальності за невихід на службу без поважних причин 30, 31 жовтня 2018 року.

З огляду на викладене, позивач просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

В апеляційній скарзі військова частина зазначає, що суд при розгляді справи не дав належної оцінки тим обставинам, що лише після звільнення та виключення зі списків військової частини у позивача виникло право на отримання середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, а відтак скасування п.2 наказу № 315 від 29.12.2018 року призведе до скасування виплат по справах 260/189/20, 260/525/20, рішеннями у яких стягнуто з військової частини на користь ОСОБА_1 середній розмір грошового забезпечення за час затримки розрахунку компенсації невикористаних днів додаткової відпуски та середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні(невиплата компенсації за речове майно).

Таким чином, скасування даного пункту наказу потягне за собою наслідки, які будуть суперечити основним завданням адміністративного судочинства, а саме - справедливості.

За таких обставин, відповідач просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.

Військова частина НОМЕР_1 Національної гвардії України подала відзив на апеляційну скаргу позивача, в якому просить скаргу відхилити. При цьому відповідач акцентував увагу на тому, що позивач протягом останніх 12 місяців перед звільненням притягався до адміністративної та дисциплінарної відповідальності, що свідчить про систематичність дисциплінарних порушень, а тому звільнення з військової служби проведене у відповідності до вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та Закону України ,,Про військовий обов`язок і військову службу.

Позивач ОСОБА_1 правом подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався, що в силу вимог ч. 4 ст. 304 КАС України не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

Представник відповідача в судовому засіданні апеляційного суду підтримав вимоги апеляційної скарги військової частини та просить їх задовольнити в повному обсязі. При цьому заперечив вимоги апеляційної скарги позивача та просить відмовити у її задоволенні з підстав, викладених у відзиві.

Позивач та його представник в судове засідання не з`явились. Представник позивача подав клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з участю в розгляді іншої справи в Ужгородському міськрайонному суді.

Колегія суддів визнає клопотання таким, що не підлягає задоволенню, оскільки сторони надали усі наявні у них докази, клопотання про надання чи витребування нових доказів сторони не подавали, позиції сторін висвітленні у позовній заяві, відзиві на позов, апеляційних скаргах, відзиві на апеляційну скаргу, а тому явка сторін в судове засідання не є обов`язковою.

Крім того, розгляд справи неодноразово відкладався за клопотанням позивача та його представника, а тому чергове відкладення призведе до невиправданого затягування розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційних скарг, дослідивши матеріали справи та доводи скарг, апеляційний суд вважає, що скарги не належать до задоволення з таких підстав.

Суд першої інстанції встановив та підтверджується матеріалами справи, що 29 квітня 2016 року Міністерство внутрішніх справ України в особі командира військової частини НОМЕР_1 внутрішніх військ МВС України полковника ОСОБА_2 та ОСОБА_1 уклали контракт про проходження громадянами України військової служби внутрішніх військах МВС України. Даний контракт є строковим та укладався відповідно до строків, установлених законодавством, за погодженням сторін на три роки (т.2, а.с. 60).

Позивач проходив службу у військовій частині НОМЕР_1 на посаді кулеметника 3 відділення 1 стрілецького взводу 8 стрілецької роти 4 стрілецького батальйону.

Згідно службової характеристики, наданої 02 листопада 2018 року командиром 8 стрілецької роти та командиром 4 стрілецького батальйону, позивач характеризується з негативного боку: обов`язки виконує незадовільно, в роботі основні зусилля зосереджує на вирішенні особистих питань, а не на підтриманні бойової готовності та успішному виконанні службово-бойових завдань (т.1 , а.с. 81).

На підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 816 від 31 жовтня 2018 року заступник командира 4 стрілецького батальйону по роботі з особовим складом майор ОСОБА_3 провів службове розслідування по факту з`ясування умов та причин невиходу на службу 30 та 31 жовтня 2018 року кулеметника 3 відділення 1 стрілецького взводу 8 стрілецької роти 4 стрілецького батальйону солдата за контрактом ОСОБА_1 .

В ході службового розслідування встановлено, що 30 жовтня 2018 року при перевірці наявності особового складу на розводі добового наряду о 10.00 годині командир 8 стрілецької роти 4 стрілецького батальйону старший лейтенант ОСОБА_4 виявив відсутність кулеметника 3 відділення 1 стрілецького взводу 8 стрілецької роти 4 стрілецького батальйону солдата за контрактом ОСОБА_1 , який мав заступити в добовий наряд КПП.

При наданні письмових пояснень щодо факту невиходу на службу 30 жовтня 2018 року ОСОБА_1 пояснив, що у зв`язку з погіршенням стану здоров`я не міг прибути на службу, однак підтверджуючих документів не надав.

Наступного дня 31 жовтня 2018 року при перевірці наявного особового складу на розводі добового наряду о 10.00 годині знову було виявлено відсутність кулеметника 3 відділення 1 стрілецького взводу 8 стрілецької роти 4 стрілецького батальйону солдата за контрактом ОСОБА_1 , який мав заступити в добовий наряд 8 стрілецької роти.

При наданні письмових пояснень щодо факту невиходу на службу 31 жовтня 2018 року, солдат ОСОБА_1 пояснив, що свідомо допустив невихід на службу в зв`язку із погіршенням стану здоров`я (т.3, а.с. 42).

Згідно висновку службового розслідування, затвердженого 07 листопада 2018 року командиром військової частини НОМЕР_1 , вважається доцільним за невихід на службу 30.10.2018 та 31.10.2018 солдату за контрактом ОСОБА_1 правами командира військової частини НОМЕР_1 оголосити ,,сувору догану. Крім цього, визначено необхідним розглянути на атестаційній комісії військової частини на предмет подальшого проходження служби у лавах Національної гвардії України. (т.1, а.с. 83-85).

За результатами вказаного службового розслідування командир військової частини НОМЕР_1 видав наказ № 827 від 08 листопада 2018 року, відповідно до якого за невихід на службу 30 та 31 жовтня 2018 року кулеметнику 3 відділення 1 стрілецького взводу 8 стрілецької роти 4 стрілецького батальйону солдату за контрактом ОСОБА_1 оголошена сувора догана та ухвалено скласти протокол про військове адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 172-15 Кодексу України про адміністративне правопорушення (недбале ставлення до військової служби). Разом з тим, розглянути даного військовослужбовця на атестаційній комісії військової частини на предмет подальшого проходження служби у лавах Національної гвардії України( т.1, а.с. 88-89).

Відповідно до витягу з протоколу № 22 від 22 листопада 2018 року засідання атестаційної комісії військової частини НОМЕР_1 Західного оперативного територіального об`єднання Національної гвардії України атестаційна комісія заявила клопотання перед командиром частини про звільнення солдата ОСОБА_1 , кулеметника 3 відділення 1 взводу 8 стрілецької роти 4 стрілецького батальйону (т.3, а.с. 114).

Постановою Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 10 січня 2019 року у справі № 308/12953/18 провадження в справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 172-15 Кодексу України про адміністративне правопорушення закрите на підставі ч. 1 ст. 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення, у зв`язку з відсутністю в його діях складу правопорушення (т.1, а.с. 68-71).

Згідно розпорядження начальника Західного територіального управління Національної гвардії України (далі - НЗТУ НГУ) заступник командира 4 стрілецького батальйону з озброєння і техніки майором ОСОБА_5 провів службове розслідування по факту з`ясування умов та причин невиконання розпорядження НЗТУ НГУ від 23 листопада 2018 року № 50/24-7294 та від 26 листопада 2018 року № 50/24-7347 кулеметником 3 відділення 1 стрілецького взводу 8 стрілецької роти 4 стрілецького батальйону солдатом за контрактом ОСОБА_1 .

Службовим розслідуванням (т.2, а.с. 140-142) встановлено, що після надходження розпорядження НЗТУ НГУ від 23 листопада 2018 року № 50/24-7294 до 4 стрілецького батальйону про необхідність прибуття солдата ОСОБА_1 до Західного територіального управління (ЗТУ), перший заступник командира батальйону ОСОБА_6 дав розпорядження черговому по батальйону старшому прапорщику ОСОБА_7 про оповіщення даного військовослужбовця. Всі спроби додзвонитися до солдата ОСОБА_1 черговим по батальйону, командиром підрозділу старшим лейтенантом ОСОБА_4 , першим заступником командира батальйону начальником штабу майором ОСОБА_6 протягом 23 та 24 листопада були безрезультатними. 24 листопада 2018 року о 15:30 год. на телефон першого заступника командира батальйону начальника штабу 4 стрілецького батальйону майора ОСОБА_6 був здійснений дзвінок солдатом ОСОБА_1 , під час якого останньому були доведені вимоги розпорядження НЗТУ № 50/24-7294 від 23 листопада 2018 року. Після цього, черговий батальйону прапорщик та начальник радіовузла прапорщик ОСОБА_7 здійснив спробу додзвонитися до солдата ОСОБА_1 , щоб переконатися, що останній отримав інформацію, але жодного разу солдат ОСОБА_1 на телефонні дзвінки не відповідав та 26 листопада 2018 року до ЗТУ НГУ не прибув.

При наданні письмових пояснень щодо невиконання вказаного розпорядження солдат ОСОБА_1 пояснив, що лише 26 листопада 2018 року о 09 годині він був проінформований про необхідність прибуття в місто Львів до ЗТУ НГУ 26 листопада 2018 року до 11 години. Про те, що він телефоном був попереджений про вказане розпорядження не вказує.

Крім того, 26 листопада 2018 року ОСОБА_1 був проінформований про те, що має прибути до м. Львова в ЗТУ НГУ 27 листопада 2018 року на 11 годину згідно розпорядження НЗТУ НГУ № 50/24-7347 від 26 листопада 2018 року, але дане розпорядження також не виконав.

При наданні письмових пояснень щодо факту невиконання розпорядження від 26 листопада № 50/24-7347 солдат ОСОБА_1 пояснив, що не прибув у м. Львів у зв`язку із сімейними обставинами та погіршенням стану здоров`я.

За наслідками вказаного службового розслідування командир військової частини НОМЕР_1 видав наказ № 894 від 03 грудня 2018 року, відповідно до якого: за невиконання розпорядження НЗТУ НГУ від 23 листопада 2018 року № 50/24-7294 та від 26 листопада 2018 року № 50/24-7347 солдату за контрактом ОСОБА_1 оголошене дисциплінарне стягнення ,,звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю; за невиконання розпорядження НЗТУ НГУ від 23 листопада 2018 року № 50/24-7294 та від 26 листопада 2018 року № 50/24-7347 солдата ОСОБА_1 ухвалено притягнути до адміністративної відповідальності, скласти протокол про військове адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 с. 172-10 Кодексу України про адміністративні правопорушення (відмова від виконання законних вимог командира (начальника) (т.2, а.с. 125-126).

Відповідно до витягу з протоколу № 22 від 22 листопада 2018 року засідання атестаційної комісії військової частини НОМЕР_1 Західного оперативного територіального об`єднання Національної гвардії України атестаційна комісія заявила клопотання перед командиром частини про звільнення солдата ОСОБА_1 , кулеметника 3 відділення 1 взводу 8 стрілецької роти 4 стрілецького батальйону (т.3, а.с. 114).

Згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 29 грудня 2018 року № 69 о/с чинність контракту припинено 29 грудня 2018 року, у зв`язку із звільненням в запас ЗСУ відповідно до статті 26 за підпунктом ,,ж пункту 2 частини 5 Закону України ,,Про військовий обов`язок і військову службу (т.3, а.с. 77).

Пунктом 2 наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 29.12.2018 № 315 (по стройовій частині) солдат ОСОБА_1 , кулеметник 3-го відділення 1-го взводу 8-ї стрілецької роти 4-го стрілецького батальйону, звільнений відповідно до підпункту ,,ж пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України ,,Про військовий обов`язок та військову службу, виключений зі списків особового складу частини всіх видів забезпечення з 31 грудня 2018 року (т.1, а.с. 82).

Постановою Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 13 червня 2019 року у справі № 308/4193/19, яка набрала законної сили на підставі постанови Закарпатського апеляційного суду від 06.09.2019, ОСОБА_1 визнаний винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-10 Кодексу України про адміністративні правопорушення. Провадження у справі закрите на підставі п. 7 ст. 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення у зв`язку зі спливом строку притягнення до адміністративної відповідальності (т.2, а.с. 78-79).

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що позивач допустив неодноразове порушення військової дисципліни та умов контракту під час дії особливого періоду, який вимагає готовності та здатності при необхідності переведення на воєнний стан та відсіч збройної агресії, що створює підвищені вимоги до виконання своїх обов`язків, в першу чергу, військовослужбовців, до їх моральних та професійних якостей.

За таких обставин суд першої інстанції дійшов висновку, що правомірним є вид дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби, застосованого до позивача, який протягом останніх 12 місяців перед звільненням систематично порушував умови контракту, що сам визнав у письмових поясненнях.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам та оскарженому рішенню суду першої інстанції, колегія суддів зазначає наступне.

В силу приписів частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Суд першої інстанції вірно зазначив, що правове регулювання відносин між державою та громадянином у зв`язку з виконанням ним конституційного обов`язку щодо військової служби здійснюється Законом України від 25 березня 1992 року № 2232-XII ,,Про військовий обов`язок і військову службу, Положеннями про проходження військової служби для відповідних категорій військовослужбовців, Статутами Збройних Сил України тощо.

Підпунктом ,,ж пункту 2 статті 26 Закону України ,,Про військовий обов`язок і військову службу визначено, що звільнення військовослужбовців здійснюється у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації).

Відповідно до вимог пункту 34 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №153/2008 (далі Положення № 153), контракт припиняється (розривається), зокрема у день, зазначений у наказі командира (начальника) військової частини по стройовій частині про виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (у разі дострокового припинення (розірвання) контракту, звільнення з військової служби або направлення для проходження військової служби до іншого військового формування з виключенням зі списків особового складу Збройних Сил України).

Згідно з пунктом 228-1 Положення № 153 звільнення з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем здійснюється в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладення контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів у сукупності притягувався до кримінальної відповідальності, адміністративної відповідальності за вчинення військового адміністративного правопорушення або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни, які враховуються для оцінки стану дисципліни в Міністерстві оборони України, чи після попередження військовослужбовця про неповну службову відповідність він не виправив своєї поведінки і це стягнення не відіграло своєї ролі, а також у разі відмови курсанта, з яким укладено контракт про навчання, від проходження військової служби на посадах осіб сержантського і старшинського складу або офіцерського складу після закінчення вищого навчального закладу.

Таким чином, звільнення з військової служби на підставі пп. ,,ж п. 2 ст. 26 Закону № 2232-XII здійснюється у випадку притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни, які враховуються для оцінки стану дисципліни в Міністерстві оборони України, два або більше разів у сукупності.

Статтею 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 № 551, визначено, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

За змістом ст. 5 Дисциплінарного статуту стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків. Кожний військовослужбовець зобов`язаний сприяти командирові у відновленні та постійному підтриманні порядку й дисципліни.

Відповідно до ст. 45 Дисциплінарного статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення.

Суд першої інстанції проаналізував наведені норми та вірно зазначив, що кожен військовослужбовець зобов`язаний дотримуватися військової дисципліни та неухильно виконувати вимогами Дисциплінарного статуту, Конституції, законів України та Військової присяги. В іншому випадку, у разі невиконання чи неналежного виконання військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військової дисципліни чи громадського порядку, командир зобов`язаний вжити всіх передбачених законами та військовими статутами заходів про притягнення такого військовослужбовця до дисциплінарної та/або кримінальної відповідальності.

Пунктом 35 Положення № 153 передбачено, що Контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби (крім випадку, передбаченого пунктом 195 цього Положення): 1) за рішенням командування військової частини за наявності підстав, передбачених підпунктами,,а-,,г, ,,д, ,,е, ,,є, ,,з - ,,й та ,,л пункту 1 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Під час дії особливого періоду контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби за рішенням командування військової частини у період: після закінчення строку проведення мобілізації та до моменту введення воєнного стану - на підставах, передбачених пунктом 2 (крім підстав, передбачених підпунктами ,, ґ, ,,й та ,,к) частини п`ятої статті 26 Закону України ,,Про військовий обов`язок і військову службу.

За змістом пункту 2.13 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009 року № 170, зареєстрованої в міністерстві юстиції України 19 травня 2009 р. за № 438/16454 (далі- Інструкція), військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби за підставами, визначеними пунктом 35 Положення.

Командування військової частини відповідно до чинного законодавства має попередити військовослужбовця про дострокове припинення (розірвання) контракту за наявності підстав, передбачених підпунктами ,,б, ,,в, ,,г, ,,з, ,,і, ,,ї, ,,й, ,,л пункту 1 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», та провести бесіду з військовослужбовцем з цього приводу, про що оформлюється Аркуш бесіди.

В особливий період контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби за рішенням командування військової частини згідно із Законом України ,,Про військовий обов`язок і військову службу у період: після закінчення строку проведення мобілізації та до моменту введення воєнного стану - на підставах, передбачених пунктом 2 (крім підстав, передбачених підпунктами ,, ґ, ,,й та ,,к) частини п`ятої статті 26.

Цим же пунктом Інструкції № 170 передбачено, що систематичне невиконання умов контракту військовослужбовцем може бути встановлено за результатами атестування, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладення контракту про проходження військової служби обов`язків він два або більше разів у сукупності притягувався до кримінальної відповідальності, адміністративної відповідальності за вчинення військового адміністративного правопорушення, або на підставі письмового наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни, які обліковуються для оцінки стану дисципліни згідно з Інструкцією з надання доповідей і донесень, кримінальні правопорушення, військові адміністративні правопорушення та адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією, порушення військової дисципліни та їх облік у Міністерстві оборони України, Збройних Силах України та Державній спеціальній службі транспорту, затвердженого наказом Міністерства оборони України, затвердженою наказом Міністерства оборони України від 29 листопада 2018 року № 604, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 20 грудня 2018 року за № 1451/32903 (далі - Інструкція з надання доповідей і донесень про події, порушення та їх облік), чи протягом останніх 6 місяців після попередження військовослужбовця про неповну службову відповідність, якщо він не виправив своєї поведінки і це стягнення не відіграло своєї ролі.

Згідно з пунктом 21 Інструкції з надання доповідей і донесень про події, порушення та їх облік, невихід без поважних причин на службу, нез`явлення з відрядження, відпустки, закладу охорони здоров`я, нез`явлення у разі призначення або переведення до нового місця служби командири (начальники) військових частин доповідають своїм безпосереднім командирам (начальникам) та повідомляють начальника органу управління Військової служби правопорядку, у зоні діяльності якого військова частина виконує завдання за призначенням, усно - протягом доби з моменту, коли стало відомо про факт порушення, а протягом доби з моменту надання усної доповіді - письмово.

З матеріалів справи колегія суддів вбачає, що наказом командира військової частини НОМЕР_1 № 827 від 08 листопада 2018 року за невихід на службу 30 та 31 жовтня 2018 року кулеметнику 3 відділення 1 стрілецького взводу 8 стрілецької роти 4 стрілецького батальйону солдату за контрактом ОСОБА_1 оголошена сувора догана, а наказом № 894 від 03 грудня 2018 року за невиконання розпорядження НЗТУ НГУ від 23 листопада 2018 року № 50/24-7294 та від 26 листопада 2018 року № 50/24-7347 солдату за контрактом ОСОБА_1 оголошене дисциплінарне стягнення ,,звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю. Докази про те, що зазначені накази скасовані в матеріалах справи відсутні.

Дисциплінарні проступки - невихід на службу без поважних причин та невиконання розпорядження НЗТУ НГУ про необхідність прибуття солдата ОСОБА_1 до Західного територіального управління ( розцінюється як невихід на службу без поважних причин) обліковуються для оцінки стану дисципліни згідно з Інструкцією з надання доповідей і донесень про події, порушення та їх облік.

Крім того, згідно службової характеристики протягом 2018 року до ОСОБА_1 застосовано п`ять видів стягнення (3 січня 2018 року, 31 січня 2018 року, 26 жовтня 2018 року, 30 та 31 жовтня 2018 року).

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо правомірності оскарженого наказ № 69 о/с від 29 грудня 2018 року про розірвання контракту про проходження військової служби в Національній гвардії України з солдатом ОСОБА_1 , кулеметником 3 відділення 1-го взводу 8 стрілецької роти 4 стрілецького батальйону за пп. ,,ж п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України ,,Про військовий обов`язок і військову службу (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем), оскільки під час розгляду справи відповідач належними та допустимими доказами довів, що позивач протягом останніх 12 місяців перед звільненням систематично порушував умови контракту, за що неодноразово притягався до дисциплінарної відповідальності.

Вимоги позивача в частині визнання протиправним та скасування висновку та протоколу № 22 від 22 листопада 2018 року засідання атестаційної комісії військової частини НОМЕР_1 Західного оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України про клопотання перед командуванням частини про звільнення у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту також не підлягають задоволенню, оскільки вони носять рекомендаційний характер.

Крім того, висновок та клопотання засідання атестаційної комісії є актом індивідуальної дії, який вичерпав свою дію внаслідок реалізації згідно наказу № 69 о/с від 29 грудня 2018 року, який визнаний судом правомірним.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів дійшли висновку щодо відсутності правових підстав для задоволення апеляційної скарги позивача.

Поряд з цим, колегія суддів не вбачає підстав і для задоволення апеляційної скарги відповідача.

Так, згідно з пунктом 242 Положення № 153 після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання.

Особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.

Суд першої інстанції належним чином дослідив надані сторонами докази та встановив, що на час звільнення ОСОБА_1 з військової служби (29 грудня 2018 року) з ним не був проведений повний розрахунок, що підтверджується рішеннями судів. Доказів надання позивачем згоди на виключення його зі списків особового складу військової частини відповідач також не надав.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла переконання щодо правомірності рішення суду першої інстанції в частині скасування п.2 наказу командира військової частини НОМЕР_1 Західного оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України № 315 від 29.12.2018 року про виключення зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення солдата ОСОБА_1 .

Наведені обставини спростовують доводи апеляційних скарг про невідповідність рішення суду першої інстанції нормам матеріального та процесуального права, а тому апеляційний суд не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг.

Інші, зазначені позивачем та відповідачем в апеляційних скаргах обставини, окрім вищеописаних обставин, ґрунтуються на довільному трактуванні фактичних обставин і норм матеріального права, а тому такі не вимагають детальної відповіді або спростування.

Статтею 242 Кодексу адміністративного судочинства (КАС) України визначено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд визнає, що суд першої інстанції, вирішуючи даний публічно-правовий спір, правильно встановив обставини справи та ухвалив законне рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права, рішення суду першої інстанції ґрунтується на повно, об`єктивно і всебічно з`ясованих обставинах, доводи апеляційної скарги їх не спростовують, а тому підстав для скасування рішення суду першої інстанції немає.

Керуючись ч.3 ст. 243, ст. 310, п. 1 ч. 1 ст.315, ст. ст. 316, 321, 322 , 325, 329 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ :

апеляційні скарги ОСОБА_1 та військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України залишити без задоволення, а рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 16 червня 2020 року у справі № 260/96/19 без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції лише у випадках, передбачених частиною четвертою статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя В. В. Святецький
судді Л. Я. Гудим
О. М. Довгополов
У зв`язку з перебуванням судді Довгополова О.М. у відпустці з 9 по 11 грудня включно постанова в повному обсязі складена 14 грудня 2019 року.