Справа № 200/5672/20-а
Суддя: Міронова Галина Михайлівна
Дата ухвалення: 2020-12-14 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 грудня 2020 року справа №200/5672/20-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді Міронової Г.М., суддів: Гайдара А.В., Геращенка І.В., секретаря судового засідання Тішевського В.В., позивача особисто, представника позивача Ритова О.М., представника відповідача Содолінського О.В., розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 17 вересня 2020 р. (у повному обсязі складено 17 вересня 2020 року у м. Слов`янськ) у справі № 200/5672/20-а (головуючий І інстанції суддя Зінченко О.В.) за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу і зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

Позивач 16.06.2020 року звернувся до суду з позовною заявою до відповідача, в якій просив визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 11 грудня 2019 року за № 685 Про призначення службового розслідування за фактом самовільного залишення військової частини головним сержантом командиром відділення роти радіаційного, хімічного, біологічного захисту сержантом ОСОБА_1 ; зобов`язати військову частину НОМЕР_1 звільнити його, командира відділення роти радіаційного, хімічного, біологічного захисту, на підставі п.п. г п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу; зобов`язати військову частину НОМЕР_1 здійснити йому виплату всіх видів основного та додаткового грошового забезпечення починаючи з дня припинення, а саме з 11 грудня 2019 року по день звільнення з військової служби (а.с. 1-3).

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 17 вересня 2020 року у справі № 200/5672/20-а у задоволенні позовних вимог відмовлено (а.с. 73-77).

Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, представник позивача подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що 11.12.2019 року позивач подав рапорт про надання відпустки з 11.12.2019 року терміном на 5 діб у зв`язку з одруженням, який було підписано командиром роти РХБ захисту ОСОБА_2 , тобто у відповідності до п. 14 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України.

Також апелянт зазначає, що відповідачем було порушено порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, а саме: відповідач фактично не завершив службове розслідування протягом максимального двомісячного строку. Відсутні докази ознайомлення позивача з актом службового розслідування і лише 3 березня 2020 року відповідач направив до ДБР повідомлення про скоєння ОСОБА_1 кримінального правопорушення.

У відзиві на апеляційну скаргу представник відповідача просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги.

10 грудня 2020 року засобами електронного зв`язку до суду надійшли пояснення від представника відповідача, а також витребувані судом копії документів.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Позивач і представник позивача доводи апеляційної скарги підтримав.

Представник відповідача проти доводів апеляційної скарги заперечував.

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, що підтверджується паспортом серії НОМЕР_2 , має статус учасника бойових дій згідно посвідчення серії НОМЕР_3 , виданого 26 березня 2015 року ГУМВС України в Дніпропетровській області (а.с. 20-21).

Позивач проходив військову службу відповідно до контракту про проходження строкової військової служби в Збройних Силах України від 15 квітня 2019 року строком на три роки, який від імені Міністерства оборони України підписав командир військової частини НОМЕР_1 підполковник ОСОБА_3 , є військовослужбовцем (а.с. 18-19).

11 грудня 2019 року позивач подав рапорт командиру роти РХБ захисту лейтенанту А. Качурі про позачергову відпустку у зв`язку з одруженням (а.с. 16).

11 грудня 2019 року позивач уклав шлюб з громадянкою України ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що підтверджується наявною копією свідоцтва про шлюб серії НОМЕР_4 від 11 грудня 2019 року (а.с. 8).

ОСОБА_4 є інвалідом третьої групи, що підтверджується копією довідки до акту огляду медико-соціальної експертної комісії серія 12 ААБ № 056210 (а.с. 7).

З копії виписки з медичної карти стаціонарного хворого № ІХ-190101/14208 вбачається, що дружина позивача ОСОБА_4 знаходилася на стаціонарному лікуванні з 17 грудня 2019 року по 02 січня 2020 року (а.с. 4-5).

За станом свого здоров`я згідно довідки за № 12/12 від 03 січня 2020 року ОСОБА_4 потребує постійного стороннього догляду (а.с. 6).

Копією довідки № 2/6 від 08.01.2020 року підтверджено, що позивач фізично здоровий та може надавати соціальні послуги своїй дружині - ОСОБА_4 (а.с. 6).

У відповідності до копії довідки № 18 Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку 24 січня 2020 року позивач до військового комісаріату звернувся самостійно, що підтверджується його поясненнями (а.с. 14-15).

Постановою від 06 травня 2020 року слідчого ТУ ДБР у м. Краматорськ Третього слідчого відділу (відділ з розслідування військових злочинів) кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000420 від 03 березня 2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною четвертою статті 407 КК України, закрито на підставі пункту другого частини першої статті 284 КПК України у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення в діях позивача (а.с. 10-13).

12 березня 2020 року у відповідності до витягу із наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 60-РС з посиланням на ч. 2 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» молодшого сержанта ОСОБА_1 увільнено від займаної посади, призупинено військову службу, дію контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України з 04 березня 2020 року (а.с. 167).

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні позовних вимог з огляду на наступне.

Спірні правовідносини врегульовано нормами Конституції України, Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-ХІІ, Закону України «Про Збройні Сили України» від 06 грудня 1991 року № 1934-ХІІ та іншими нормативно-правовими актами.

За унормуванням пункту 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 548-ХІV, кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Пунктом 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 548-ХІV, зобов`язано кожного військовослужбовця додержуватися Конституції України, військової присяги, неухильно виконувати вимоги статутів Збройних Сил України, накази командирів.

Пунктом 8.12 наказу Міністерства оборони України від 10 квітня 2009 року № 170, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 19 травня 2009 року за № 438/16454 "Про затвердження Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України" встановлено, що військовослужбовець не пізніше ніж за п`ятнадцять календарних днів до початку відпустки, визначеного графіком відпусток, подає командиру підрозділу рапорт про надання відпустки, в якому зазначається:

вид відпустки;

тривалість відпустки в календарних днях;

потреба виплати грошової допомоги на оздоровлення;

адреса, за якою буде проводитися відпустка, та контактний номер телефону для оповіщення;

вид транспорту, обраний для слідування у відпустку, тривалість часу для проїзду до місця проведення відпустки в межах України та у зворотному напрямку, який потрібен з огляду на віддаленість місця проведення відпустки;

пропозиція щодо тимчасового покладання на час відпустки виконання обов`язків військовослужбовця на іншу посадову особу (за потреби).

Рапорт військовослужбовця, підписаний командиром підрозділу, за підпорядкованістю подається для прийняття рішення командиру військової частини через штаб військової частини.

Розрахунок часу, необхідного для проїзду в межах України до місця проведення відпустки та назад, здійснює штаб військової частини з огляду на віддаленість і тривалість проїзду до місця проведення відпустки та у зворотному напрямку за видом транспорту, обраним військовослужбовцем (але не більше двох діб в один кінець), та з урахуванням пропозиції військовослужбовця. У разі поділу щорічної основної відпустки на частини (більш як 10 календарних днів) час, необхідний для проїзду до місця проведення відпустки та назад, додається до кожної її частини. У разі проведення відпустки за кордоном час, необхідний для проїзду до місця проведення відпустки та назад, визначається з огляду на вид транспорту, використаного військовослужбовцем, та віддаленість від місця проходження військової служби до державного кордону України в напрямку проведення відпустки.

Військовослужбовцям, які вибувають у відпустку, видаються відпускні квитки встановленого зразка.

Вимогами п.п. «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232 встановлено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах: під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації): необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років.

У відповідності до п. 233 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року № 1153/2008, військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються:

підстави звільнення з військової служби;

думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю;

районний (міський) військовий комісаріат, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

При звільненні військовослужбовця з військової служби за рішенням командування військової частини відповідно до підпункту 1 пункту 35 цього Положення рапорт на звільнення військовослужбовцем не подається. У такому разі командуванням військової частини складається аркуш бесіди з військовослужбовцем за формою, визначеною Міністерством оборони України.

За змістом п. 35 Положення контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби (крім випадку, передбаченого пунктом 195 цього Положення): під час дії особливого періоду контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби за рішенням командування військової частини у період: за бажанням військовослужбовця - за наявності підстав, передбачених підпунктами "а", "б", "в", "ґ", "ж", "к" пункту 1, а в особливий період (крім строку проведення мобілізації та дії воєнного стану) - за наявності підстав, передбачених підпунктами "а", "б", "в", "ґ", "й" та "к" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

З військовослужбовцями, які проходять військову службу за контрактом, перед їх звільненням проводиться бесіда з питань звільнення (п. 236 Положення).

Накази про звільнення військовослужбовців з військової служби оголошуються командирами (начальниками) військових частин.

Після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів для взяття на військовий облік (п. 242 Положення).

З матеріалів справи вбачається, що 11 грудня 2019 року позивач надав рапорт командиру роти РХБ захисту лейтенанту А. Качурі про позачергову відпустку у зв`язку з одруженням з 11.12.2019 року терміном 5 діб, який отриманий останнім і узгоджений по суті, про що свідчить підпис ОСОБА_5 (а.с. 16).

Також в матеріалах справи знаходить рапорт командиру військової частини НОМЕР_1 від головного сержанта-командира відділення взводу РХБ захисту сержанта ОСОБА_6 про звільнення його з лав Збройних Сил України у зв`язку з сімейними обставинами згідно п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та в додатках зазначено про надання позивачем ксерокопій підтверджуючих цю підставу документів, а саме: ксерокопія свідоцтва про шлюб, ксерокопія довідки до акту огляду медико-соціальною експертною комісією, ксерокопія довідки ЛКК № 12/12 та ксерокопія довідки ВКК № 12/6 (а.с. 17, 121-122).

11.12.2019 року командиром військової частини НОМЕР_1 виданий наказ № 685 «Про призначення службового розслідування», з якого вбачається, що командир роти радіаційного, хімічного, біологічного захисту рапортом від 11.12.2019 року доповів про відсутність в строю підрозділу під час ранішньої перевірки 11.12.2019 року головного сержанта-командира відділення радіаційної, хімічної, біологічної розвідки роти радіаційного, хімічного, біологічного захисту сержанта ОСОБА_1 . Пошуки військовослужбовця за місцем перебування підрозділу до позитивних результатів не призвели. На телефонні дзвінки сержант ОСОБА_1 не відповідає, місце його перебування невідоме. Було проведено службове розслідування за фактом самовільного залишення військової частини головним сержантом командиром відділення роти радіаційного, хімічного, біологічного захисту ОСОБА_1 , за результатами якого встановлено порушення сержантом ОСОБА_1 вимог 8 ст.ст. 11, 12, 16, 49, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 4 Дисциплінарного Статуту Збройних сил України (а.с. 63, 65-67).

У витязі з наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 11.12.2019 року № 336 занотовано: «Вважати такими, що вибули зі складу сил і засобів здійснення заходів і забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської федерації, які залучаються та беруть безпосередню участь в операції ОС у Донецькій та Луганській областях в оперативно-тактичному угрупованні «Схід», забезпеченні її проведення сержанта ОСОБА_1 , вважати таким, що 11.12.2019 року самовільно залишив військову частину з 11.12.2019 року зняти з усіх видів забезпечення, з 12.12.2019 року зняти з котлового забезпечення та утримати з ОСОБА_1 за завищення наданих послуг та вартості 1 добовидачі за 11 грудня 2019 року» (а.с. 64).

Разом з тим, як зазначалось раніше, 11 грудня 2019 року позивач надав рапорт командиру роти РХБ захисту лейтенанту ОСОБА_7 про позачергову відпустку у зв`язку з одруженням з 11.12.2019 року терміном 5 діб, яка отримана останнім, про що свідчить підпис ОСОБА_5 , що узгоджується з п. 8.12 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (а.с. 16).

Тобто, лейтенант ОСОБА_8 був обізнаний про намір позивача отримати позачергову відпустку з 11.12.2019 року терміном на 5 діб.

Рапорт військовослужбовця, підписаний командиром підрозділу, за підпорядкованістю подається для прийняття рішення командиру військової частини через штаб військової частини (п. 8.12 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України).

Таким чином, у разі отримання від військовослужбовця рапорту про надання відпустки законодавством передбачений певний алгоритм дій.

Однак, підписавши рапорт позивача про позачергову відпустку у зв`язку з одруженням з 11.12.2019 року терміном 5 діб, лейтенант ОСОБА_8 не подав його за підпорядкованістю для прийняття рішення командиру військової частини через штаб військової частини.

У Збройних Силах України службові розслідування проводяться відповідно до наказу Міністерства оборони України від 21.11.2017 року № 608, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України ІЗ грудня 2017 року за № 1503/31371 "Про затвердження Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України" (далі - Порядок). Цей Порядок визначає підстави та механізм проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України, які не виконали (неналежно виконали) свої службові обов`язки або вчинили правопорушення під час проходження служби.

В частині 1 розділу II Порядку серед інших підстав, службове розслідування може проводитись з метою уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню та встановлення ступеня вини посадових (службових) осіб.

Пунктом 1 розділу III Порядку визначено, що рішення про призначення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарні стягнення. Інші посадові (службові) особи у разі необхідності звертаються за підпорядкованістю з клопотанням про призначення службового розслідування.

Службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), у якому зазначаються підстава, обґрунтування або мета призначення службового розслідування, особа, стосовно якої воно проводиться, строк проведення службового розслідування, а також визначаються посадова (службова) особа, якій доручено його проведення, або голова та члени комісії з проведення службового розслідування (далі - особи, які проводять службове розслідування) (п. 3).

Днем початку службового розслідування вважається день видання наказу про його призначення. Днем закінчення службового розслідування вважається день надання командиру (начальнику), який призначив службове розслідування, акта службового розслідування та матеріалів на розгляд, визначений в наказі про призначення службового розслідування.

На думку відповідача позивач суттєво порушив алгоритм отримання відпустки військовослужбовцем, а саме: не подав своєчасно командиру військової частини рапорт про надання відпустки, тому командир військової частини реалізував своє право та призначив службове розслідування відповідним наказом № 685 від 11 грудня 2019 року.

Разом з тим, суд відзначає, що, оскільки відповідачем було порушено п. 8.12 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, то у відповідача було відсутнє право на проведення службового розслідування.

Крім того, розділом IV Порядку № 1503/31371 визначені повноваження осіб під час службового розслідування, а саме: особи, які проводять службове розслідування, зобов`язані:

дотримуватися вимог законодавства України, вживати всіх передбачених законодавством заходів для всебічного, повного, своєчасного і об`єктивного розслідування обставин вчиненого правопорушення;

виявляти (з`ясовувати) обставини, які підтверджують або спростовують інформацію щодо скоєння правопорушення, а також встановлювати обставини, які пом`якшують або обтяжують відповідальність правопорушника;

розглядати заяви і клопотання військовослужбовця, правопорушення якого підлягає службовому розслідуванню, що були подані під час проведення службового розслідування та стосуються його проведення.

У разі відмови військовослужбовця надати письмові пояснення по суті службового розслідування особа, яка проводить службове розслідування, складає акт про відмову, який засвідчується підписами не менше двох присутніх осіб.

Особи, які проводять службове розслідування, мають право:

запрошувати до місця проведення службового розслідування військовослужбовців, стосовно яких проводиться службове розслідування, інших військовослужбовців, цивільних осіб (за їх згодою), які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення (далі - учасники службового розслідування);

отримувати письмові пояснення (заповнені від руки або надруковані);

з дозволу командира (начальника) військовослужбовця, який скоїв правопорушення, отримувати необхідні документи, які стосуються службового розслідування;

за погодженням з особами, які опитуються, фіксувати їх пояснення технічними засобами з подальшим оформленням їх у письмовому вигляді;

ознайомлюватися з необхідними документами, за потреби - знімати з них (отримувати) копії та долучати до матеріалів службового розслідування;

отримувати інформацію, пов`язану із службовим розслідуванням, від юридичних і фізичних осіб з дотриманням вимог законодавства на підставі запиту посадової (службової) особи, яка призначила службове розслідування, чи інших уповноважених осіб відповідно до вимог законодавства України;

проводити огляд місцевості, приміщення, предметів та документів, що стосуються службового розслідування, за результатами якого складати акт огляду з обов`язковим зазначенням:

предмета огляду та його стислого опису;

часу, дати, місяця, року, місця (населеного пункту) огляду;

посади, військового звання, прізвища, імені та ініціалів особи, яка складає документ;

військового звання, прізвища, ініціалів посадової (службової) особи, яка бере участь у службовому розслідуванні (за необхідності);

прізвища, імені, по батькові та фактичної адреси проживання двох присутніх осіб;

фактичного місцезнаходження військової частини, установи, підприємства тощо;

місця складання документа (номер службового кабінету або іншого приміщення);

у разі використання технічних (відео-, фото- або аудіо-) засобів - цифрового пристрою, його назви, моделі;

підписів присутніх осіб на кожному аркуші та їх прізвищ, ініціалів, підписів на останньому аркуші;

підпису особи, яка склала акт огляду, на останньому аркуші.

Військовослужбовець, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право:

знати підстави проведення службового розслідування;

бути ознайомленим про свої права та обов`язки під час проведення службового розслідування;

відмовитися давати будь-які пояснення щодо себе, членів своєї сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом;

давати усні та письмові пояснення, подавати документи, які стосуються службового розслідування, вимагати опитування (додаткового опитування) осіб, які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення;

порушувати клопотання про витребування та долучення нових документів, видань, інших матеріальних носіїв інформації;

висловлювати письмові зауваження та пропозиції щодо проведення службового розслідування, дій або бездіяльності посадових (службових) осіб, які його проводять;

ознайомлюватися з актом службового розслідування (у частині, що його стосується) після розгляду командиром (начальником);

оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки та у порядку, визначені законодавством України.

Разом з тим, відповідач порушив права позивача: не повідомив його про початок проведення службового розслідування, що, в свою чергу, унеможливило надання позивачем пояснень; не роз`яснив позивачу його права та обов`язки; не ознайомив з актом службового розслідування.

Доводи представника відповідача щодо неможливості з`ясувати місцезнаходження позивача є необґрунтованими, оскільки у рапорті про надання відпустки позивач вказав, що буде проводити відпустку за адресою: АДРЕСА_1 , а також свій номер телефону (а.с. 16).

Твердження відповідача про вжиття заходів щодо розшуку позивача не містять доказів його розшуку безпосередньо за місцем знаходження зазначеним у рапорті.

Рапортом про відсутність військовослужбовця військової служби за контрактом в/ч НОМЕР_1 сержанта ОСОБА_1 підтверджено, що особиста зброя знаходиться у встановленому місці для зберігання (а.с. 62).

З пояснень позивача від 24.01.2020 року вбачається, що 11.12.2019 року йому було підписано рапорт на відпустку терміном на 5 діб для одруження командиром роти РХБ захисту ОСОБА_9 та він 11.12.2019 року виїхав до м. Бахмут. 18.12.2019 року він направив рекомендованим листом рапорт про звільнення у зв`язку з неможливістю приїхати до частини, оскільки здійснював догляд за хворою дружиною (а.с. 15).

Суд зауважує, що за результатами службового розслідування складається акт службового розслідування, який містить вступну, описову та резолютивну частини. Акт службового розслідування підписується особами, які його проводили. У разі виявлення суперечностей та незгоди з результатами службового розслідування кожен учасник службового розслідування має право висловити свою окрему думку, яка викладається на окремому аркуші (від руки або у друкованому вигляді) та долучається до акта службового розслідування. Після підписання акт службового розслідування подається на розгляд командиру (начальнику), який призначив розслідування. До акта службового розслідування додаються всі матеріали службового розслідування. (ч. 1, 5, 6 розділу V Порядку).

Разом з тим, матеріали справи не містять акту службового розслідування і посилання на його наявність в документах відповідача взагалі відсутні.

Наслідком службового розслідування є тільки наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 22.12.2019 року (!) № 279 «Про результати службового розслідування за фактом самовільного залишення військової частини сержантом ОСОБА_10 », яке начебто проведено командиром роти ОСОБА_11 , тобто тією особою, яка погодила, але не подала за підпорядкованістю рапорт позивача про надання відпустки (а.с. 65).

Суд зважує на те, що відповідачем лише 03.03.2020 року було направлено повідомлення про кримінальне правопорушення скоєне (на думку відповідача) сержантом ОСОБА_1 до Територіального управління державного бюро розслідувань, розташованого у м. Краматорську.

Разом з тим, постановою від 06.05.2020 року кримінальне провадження було закрито на підставі п. 2 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку зі встановленою під час досудового розслідування відсутністю у діянні складу кримінального правопорушення (а.с. 10-13).

З урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції погоджується з доводами апелянта стосовно відсутності підстав для видачі спірного наказу про призначення службового розслідування.

Як вже встановлено при розгляді справи, рапорт позивача про надання відпустки з 11.12.2019 року терміном на 5 діб у зв`язку з одруженням, не було передано за підпорядкованістю для прийняття рішення командиру військової частини через штаб військової частини.

Суд зауважує, що діючим законодавством не забороняється подання рапорту від військовослужбовця командиру через відділення зв`язку.

12 березня 2020 року у відповідності до витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 60-РС відповідно до ч. 2 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» молодшого сержанта ОСОБА_1 увільнено від займаної посади, призупинено військову службу, дію контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України з 04 березня 2020 року (а.с. 167).

За приписами ч. 2 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військова служба призупиняється для військовослужбовців, які самовільно залишили військові частини або місця служби, дезертирували із Збройних Сил України та інших військових формувань або добровільно здалися в полон, якщо інше не визначено законодавством.

Початком призупинення військової служби є день внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення, поданих відповідно до частини четвертої статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Військовослужбовці, військову службу яких призупинено, звільняються з посад та вважаються такими, що не виконують (не несуть) обов`язків військової служби. Контракт про проходження військової служби, а також виплата грошового та здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення таким військовослужбовцям призупиняються.

Час призупинення військової служби військовослужбовцям не зараховується до строку військової служби, вислуги у військовому званні та до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії. На них не поширюються пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців.

Військовослужбовці, військову службу яким призупинено, не входять до чисельності Збройних Сил України та інших військових формувань.

Для військовослужбовців, стосовно яких судом винесено виправдувальний вирок, що набрав законної сили, або стосовно яких закрито кримінальне провадження відповідно до пунктів 1, 2, 3 частини першої статті 284 Кримінального процесуального кодексу України, військова служба та дія контракту продовжується. У такому разі строк призупинення військової служби зараховується до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії, а також до строку вислуги років для присвоєння чергового військового звання, та поновлюються пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців.

За весь час необґрунтованого призупинення військової служби таким військовослужбовцям виплачується недоотримане грошове та здійснюються недоотримане продовольче, речове та інші види забезпечення.

Як встановлено судом апеляційної інстанції у відповідача були відсутні підстави для видачі спірного наказу про призначення службового розслідування.

Крім того, постановою від 06 травня 2020 року Третього слідчого відділу (відділ з розслідування військових злочинів) слідчого ТУ ДБР у м. Краматорськ кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000420 від 03 березня 2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною четвертою статті 407 КК України, на підставі пункту другого частини першої статті 284 КПК України закрито у зв`язку із встановленою під час досудового розслідування відсутністю у діянні складу кримінального правопорушення (а.с. 10-13).

За цим фактом у командира військової частини виник обов`язок поновити позивача на військовій службі, чого відповідач до часу розгляду справи в апеляційній інстанції не зробив.

Щодо письмових пояснень відповідача від 10.12.2020 року, то суд не приймає їх до уваги, оскільки обставини, на які послався відповідач не бути предметом дослідження в суді першої інстанції.

За частиною другої статті 9 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

В цій справі суд апеляційної інстанції вважає за необхідне вийти за межі позовних вимог з метою повного захисту порушених прав позивача.

Суд звертає увагу на те, що статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

При цьому, під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект.

Засіб захисту, що вимагається зазначеною статтею, повинен бути ефективним як у законі, так і на практиці, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (п. 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі Афанасьєв проти України від 05.04.2005 (заява № 38722/02).

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Така правова позиція узгоджується із позицією, висловленою Верховним Судом України в постанові у справі № 21-1465а15 від 16 вересня 2015 року.

У вказаному рішенні Верховний Суд України наголосив, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії та бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалось примусове виконання рішення.

В рамках адміністративного судочинства:

дії - певна форма поведінки суб`єкта владних повноважень, яка полягає у здійсненні суб`єктом владних повноважень своїх обов`язків у межах наданих законодавством повноважень чи всупереч їм;

бездіяльність - певна форма поведінки суб`єкта владних повноважень, яка полягає у невиконанні ним дій, які він повинен був і міг вчинити відповідно до покладених на нього посадових обов`язків згідно із законодавством України;

рішення - нормативно-правовий акт або індивідуальний акт (нормативно-правовий акт - акт управління (рішення) суб`єкта владних повноважень, який встановлює, змінює, припиняє (скасовує) загальні правила регулювання однотипних відносин, і який розрахований на довгострокове та неодноразове застосування; індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк).

Отже, "ефективний засіб правого захисту" в розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права й одержання особою бажаного результату; винесення рішень, які не призводять безпосередньо до змін в обсязі прав та забезпечення їх примусової реалізації, не відповідає розглядуваній міжнародній нормі.

Дискреційні повноваження - це законодавчо встановлена компетенція владних суб`єктів, яка визначає ступінь самостійності її реалізації з урахуванням принципу верховенства права; ці повноваження полягають у застосуванні суб`єктами адміністративного розсуду при здійсненні дій і прийнятті рішень. У більш звуженому розумінні дискреційні повноваження - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчиняти конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними).

Аналогічна правова позиція міститься в постанові Верховного Суду України від 21 травня 2013 року № 21-87а13.

Згідно з частиною 1 статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України кожна особа має право в порядку, встановленому цим кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За унормуванням п. 7 ч. 2 ст. 245 Кодексу адміністративного судочинства України в разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти постанову про визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправними та зобов`язання вчинити певні дії.

Отже, суд наділений повноваженнями щодо зобов`язання відповідача вчинити певні дії, і це прямо вбачається з п. 4 ч. 2 ст. 245 Кодексу адміністративного судочинства України.

За приписами ч. 4 ст. 245 Кодексу адміністративного судочинства України у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

При цьому спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

З урахуванням вищенаведеного, суд вважає, що у даному випадку ефективним способом правового захисту прав і свобод позивача буде визнання протиправним та скасування наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 11 грудня 2019 року за № 685 Про призначення службового розслідування за фактом самовільного залишення військової частини головним сержантом командиром відділення роти радіаційного, хімічного, біологічного захисту сержантом ОСОБА_1 ; визнання протиправним та скасування наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 22.12.2019 року № 279 «Про результати службового розслідування за фактом самовільного залишення військової частини сержантом ОСОБА_10 »; визнання протиправним та скасування наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 12.03.2020 року № 60-РС; зобов`язання військової частини НОМЕР_1 здійснити виплату ОСОБА_1 недоотриманого грошового та продовольчого, речового та інших видів забезпечення з дня припинення та зобов`язання командира військової частини НОМЕР_1 прийняти рішення згідно рапорту ОСОБА_12 про позачергову відпустку у зв`язку з одруженням з 11.12.2019 року терміном 5 діб та звільнення із лав Збройних Сил України у зв`язку з сімейними обставинами за п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» на підставі рапорту від 18.12.2019 року.

Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

І відповідачем не доведено, що неприйняттям рішення згідно рапорту ОСОБА_12 про позачергову відпустку у зв`язку з одруженням, видання спірних наказів від 11 грудня 2019 року за № 685 Про призначення службового розслідування, від 22.12.2019 року № 279 «Про результати службового розслідування», наказу від 12.03.2020 року № 60-РС про увільнення від займаної посади, призупинення військової служби, дії контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України з 04 березня 2020 року, він діяв правомірно.

Відповідно до положень п. 2, 4 ч. 1 ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового судового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: у даній справі недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; неправильне застосування норм матеріального та процесуального права.

Керуючись ст. ст. 195, 205, 308, 310, 313, 315, п. 2, 4 ч. 1 ст. 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 17 вересня 2020 р. - задовольнити.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 17 вересня 2020 р. у справі № 200/5672/20-а - скасувати.

Прийняти нову постанову.

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу і зобов`язання вчинити певні дії задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 11 грудня 2019 року за № 685 Про призначення службового розслідування за фактом самовільного залишення військової частини головним сержантом командиром відділення роти радіаційного, хімічного, біологічного захисту сержантом ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 22.12.2019 року № 279 «Про результати службового розслідування за фактом самовільного залишення військової частини сержантом ОСОБА_10 ».

Визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 12.03.2020 року № 60-РС про увільнення від займаної посади ОСОБА_1 та призупинення військової служби, дію контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України з 04 березня 2020 року.

Зобов`язати командира військової частини НОМЕР_1 прийняти рішення згідно рапорту ОСОБА_13 від 11.12.2019 року про надання позачергової відпустки у зв`язку з одруженням з 11.12.2019 року терміном 5 діб та звільнення із лав Збройних Сил України у зв`язку з сімейними обставинами згідно п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» на підставі рапорту від 18.12.2019 року.

Зобов`язати військову частину НОМЕР_1 здійснити виплату ОСОБА_1 недоотриманого грошового та продовольчого, речового та інших видів забезпечення з дня припинення, а саме з 11.12.2019 року з утриманням обов`язкових платежів та зборів.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку встановленому ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 14 грудня 2020 року.

Головуючий суддя Г.М. Міронова

Судді А.В. Гайдар

І.В. Геращенко