Справа № 160/9456/19
Суддя: Панченко О.М.
Дата ухвалення: 2020-12-02 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

02 грудня 2020 року м. Дніпросправа № 160/9456/19

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Панченко О.М. (доповідач),

суддів: Іванова С.М., Чередниченка В.Є.,

за участю секретаря судового засідання Чорнова Є.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою Департаменту гуманітарної політики Дніпропетровської міської ради

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 листопада 2019 року (суддя Рищенко А.Ю., м. Дніпро) у справі № 160/9456/19

за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпропетровської міської ради

до Східного офісу Держаудитслужби

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна-Гільдія»

про визнання протиправним та скасування висновку,-

встановив:

У вересні 2019 року Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради звернувся до суду із позовом, у якому просив:

- визнати протиправним висновок Східного офісу Держаудитслужби від 18.09.2019 про результати моніторингу закупівлі департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради щодо закупівлі Капітального ремонту їдальні та санвузлів Комунального закладу освіти «Спеціалізована школа № 134 гуманістичного навчання та виховання» Дніпровської міської ради, за адресою: м. Дніпро, вул. Шолохова, буд. 17 (ДК 021:2015:45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація), ID: UА-2019-05-03-002018-а;

- скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 18.09.2019 про результати моніторингу закупівлі департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради щодо закупівлі Капітального ремонту їдальні та санвузлів Комунального закладу освіти «Спеціалізована школа № 134 гуманістичного навчання та виховання» Дніпровської міської ради, за адресою: м. Дніпро, вул. Шолохова, буд.17 (ДК 021:2015:45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація), ID: UА-2019-05-03-002018-а.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27.11.2019 у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Вказане рішення суду першої інстанції мотивовано наявністю підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Будівельна-Гільдія», оскільки остання не відповідає умовам тендерної документації, що зафіксовано висновком Східного офісу Держаудитслужби від 18.09.2019

№ UA-2019-05-03-002018-а. Відповідно вказаний висновок є правомірним та скасуванню не підлягає.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Східний офіс Держаудитслужби оскаржив його в апеляційному порядку.

В обґрунтування апеляційної скарги скаржник навів спростування щодо кожного з порушень, зафіксованих висновком від 18.09.2019 № UA-2019-05-03-002018-а, а саме вказав, що:

- інформація щодо кінцевого терміну подання тендерних пропозицій не вказана в п. 1 розділу IV тендерної документації через технічну помилку, яка не призвела до неможливості подання учасниками своїх тендерних пропозицій, оскільки така інформація зазначається уповноваженою особою при оприлюдненні закупівлі, в електронній системі закупівлі та оголошенні про проведення відкритих торгів;

- зміни були внесені замовником до тендерної документації шляхом викладення їх у новій редакції тендерної документації, а її стара редакція відображена у вигляді закреслених даних, що вбачається з офіційної веб-сторінки публічних закупівель «prozorro» та відповідає вимогам ст. 26 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- проект договору до тендерної документації не містить переліку випадків зміни істотних умов договору, визначених ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки п. 12.2 вказаного проекту передбачено, що усі правовідносини, що виникають з цього договору регламентуються цим договором та відповідними нормами чинного законодавства України. Отже, вказаним положення проекту договору передбачено виконання приписів ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- проект договору до тендерної документації має невизначений термін, оскільки мова йде саме про проект договору, у якому не заповнені пункти не можуть сприйматися як протиріччя;

- умови договору про закупівлю, який був наданий учасником-переможцем разом із оновленою тендерною пропозицією, не відрізняються від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону, у тому числі за одиницю товару, та не містять попередньої оплати, що знімає додаткові фінансові зобов`язання із замовника, тобто покращують для нього умови виконання договору, що відповідає нормам ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- у складі тендерної пропозиції надано довідку за вих. № 106-1-07-31/167 від 11.05.2019 про відсутність отриманих та непогашених кредитів;

- обов`язки виконавця ОСОБА_1 за цивільно-правовим договором № 13 від 06.05.2019 відповідають обов`язкам ОСОБА_1 , що зазначені у наданій разом із тендерною документацією довідці від 08.05.2019 № 18, а саме бетоняр.

Також, скаржник вказав, що висновок від 18.09.2019 № UA-2019-05-03-002018-а є неконкретизованим, оскільки не містить конкретних заходів до виконання. Оскільки, на думку скаржника, вищевказані обставини не були взяті до уваги судом першої інстанції, скаржник просить апеляційну скаргу задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та винести нове рішення про задоволення позовних вимог.

Відповідач з апеляційною скаргою не погодився, надав відзив на неї, у якому просив у її задоволенні відмовити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін. В обґрунтування своєї позиції відповідач вказав на повноту та об`єктивність рішення суду першої інстанції, а також на встановлення всіх обставин по справі, зокрема:

- порушення скаржником п. 13 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», що не спростовано доводами апеляційної скарги, зокрема допущенням ним технічної помилки;

- порушення скаржником ч. 2 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі», що не спростовано доводами апеляційної скарги, оскільки зміни до тендерної документації мають бути внесені саме в нову редакцію тендерної документації шляхом закреслювання її змінюваних положень, які зазначені в Переліку змін до тендерної документації» від 06.05.2019;

- порушення скаржником п. 7 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» внаслідок відсутності у проекті договору, що є додатком до тендерної документації, порядку змін його умов, що прямо передбачено вказаною нормою та не залежить від факту визначення вказаних умов нормами ч. 4, 5 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- порушення скаржником п. 6 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», яке полягає у наявності протиріч між строком виконання робіт, що зазначений у тендерній документації, та відсутністю строку дії договору, що вбачається зі змісту проекту договору, який є додатком до тендерної документації;

- порушення скаржником умов п. 1 розділу ІІІ, п. 5 Додатку 2 до тендерної документації, оскільки надана скаржником довідка АТ «УКРСИББАНК» не є оригіналом або нотаріально засвідченою копією, а також складена банком, який не є обслуговуючим банком учасника, яким є АТ КБ «ПРИВАТБАНК»;

- порушення скаржником п. 5 розділу ІІІ внаслідок надання довідки № 18 від 08.05.2019, згідно якої виконробами ТОВ «Будівельна-Гільдія» є ОСОБА_2 та ОСОБА_3 в той час, коли згідно наданого учасником цивільно-правового договору виконання послуг (робіт) виконроба покладено на ОСОБА_1 ;

- порушення скаржником ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», яке полягає у тому, що умови договору підряду із учасником-переможцем відрізняються від проекту договору в частині визначення документів, що є підставою для проведення розрахунків між сторонами.

Також, відповідач вказав на відсутність у чинному законодавстві вимог щодо визначення органом державного фінансового контролю у висновку конкретизації заходів його виконання та способів усунення порушень законодавства. Зазначив, що висновок № UA-2019-05-03-002018-а від 18.09.2019 містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акту, на підставі якого замовника зобов`язано усунути у встановленому законом порядку порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Звернув увагу на те, що скаржник не скористався своїм правом на звернення до Східного офісу Держаудитслужби за роз`ясненнями змісту висновку та його зобов`язань. Отже, висновок № UA-2019-05-03-002018-а від 18.09.2019 є правомірним та скасуванню не підлягає.

02.12.2020 від представника третьої особи ТОВ «Будівельна-Гільдія» надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якій останній просив апеляційну скаргу задовольнити, посилаючись на обставини, що викладені скаржником у апеляційній скарзі.

У судовому засіданні 02.12.2020 представники сторін вимоги апеляційної скарги та відзиву на неї підтримали.

Дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, перевіривши в межах доводів апеляційної скарги дотримання судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції вірно встановлено та матеріалами справи підтверджено, що 03.05.2019 Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради була оголошена закупівля, а саме, відкриті торги щодо закупівлі Капітального ремонту їдальні та санвузлів Комунального закладу освіти «Спеціалізована школа № 134 гуманістичного навчання та виховання» Дніпровської міської ради, за адресою: м. Дніпро, вул. Шолохова, буд. 17 (ДК 021:2015:45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація), ID: UА-2019-05-03-002018-а (т. 1 а.с. 56-57).

Вказана закупівля відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» розміщена в електронному вигляді на офіційній веб-сторінці системи «prozorro» - https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-05-03-002018-а (т. 1 а.с. 27).

Участь в закупівлі приймали два учасники:

- ТОВ «Будівельна-Гільдія» (ІК в ) - 10 512 111,63 грн.;

- ФОП « ОСОБА_4 » (ІК в ЄДРПОУ: НОМЕР_1 ) - 10 513 983,00 грн.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна-Гільдія» (ІК в ) було визнано переможцем даних торгів.

28.08.2019 рішенням Східного офісу Держаудитслужби про початок моніторингу № 158 дану закупівлю включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель.

Моніторинг проводився на підставі наступних документів: річний план закупівель на 2019 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерна документацію (нова редакція), затверджена Уповноваженою особою департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі - Замовник) 07.05.2019, реєстр отриманих тендерних пропозицій, тендерна пропозиція ТОВ «Будівельна-Гільдія», повідомлення про намір укласти договір, договір від 12.06.2019 №20ПД/19, звернення громадської організації «Платформа Громадський Контроль», відповідь Замовника від 16.09.2019, оприлюднена через електронну систему закупівель (т. 1 а.с. 28-30).

10.09.2019 відповідачем, у межах проведення моніторингу закупівлі «Капітальний ремонт їдальні та санвузлів Комунального закладу освіти «Спеціалізована школа № 134 гуманістичного навчання та виховання» Дніпровської міської ради, за адресою: м. Дніпро, вул. Шолохова, буд.17» (ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація) сформовано запит для надання Департаментом гуманітарної політики ДМР пояснень з визначених у запиті питань.

Висновками відповідача, з урахуванням наданих Департаментом гуманітарної політики ДМР пояснень від 16.09.2019 (т.1 а.с. 58-60), про наявність або відсутність правопорушень встановлено, що за результатами аналізу питання щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення норм пункту 7, пункту 13 частини другої статті 22 та абзацу 2 частини другої статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі»; тендерної пропозиції переможця вимогам тендерної документації встановлено порушення вимог пункту 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі»; умов договору умовам тендерної пропозиції переможця встановлено порушення вимог частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

За результатами моніторингу закупівлі № UА-2019-05-03-002018-а, Східним офісом Держаудитслужби складено висновок від 18.09.2019 та оприлюднено в електронній системі закупівель у відповідності до вимог ч. 6 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» (т. 1 а.с. 25-26).

Правомірність вказаного висновку є предметом спору у межах цієї адміністративної справи.

При вирішенні справи колегія суддів виходить з того, що судом першої інстанції було вірно встановлено, що для вирішення спору дослідженню підлягає кожне окреме порушення, що зафіксовано висновком від 18.09.2019 № UА-2019-05-03-002018-а.

Щодо порушення Департаментом гуманітарної політики ДМР п. 13 ч. 2 ст. 22 Закону № 922, колегія суддів зазначає, що відповідно до ч. 3 ст. 22 Закону № 922, тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Технічні помилки та описки будуть сприйматися замовником, як формальна (несуттєва) помилка у разі, якщо така помилка не призводить до значного спотворення інформації, допущена очевидно не навмисно та не з метою надання недостовірної інформації та при умові, що при комплексному розгляді документів можливо встановити інформацію, яка відповідає дійсності та встановити, що така помилка не навмисна.

Зі змісту інформації, яка оприлюднена замовником в електронній системі закупівель до оголошення UА-2019-05-30-002018-а вбачається, що у пункті 1 розділу ІІІ тендерної документації замовник зазначив про наступне: «Тендерна пропозиція не буде відхилена у разі допущення учасником торгів формальних (несуттєвих) помилок, пов`язаних з оформленням тендерної пропозиції та які не впливають на зміст пропозиції, наприклад: відсутність нумерації сторінок та підписів на окремих документах, технічні помилки та описки».

Відповідно ч. 4 ст. 22 Закону № 922, тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Згідно до п. 13 ч. 2 ст. 22 Закону № 922 тендерна документація повинна містити зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Проте, в порушення п. 13 ч. 2 ст. 22 Закону № 922, скаржником в п. 1 розділу IV тендерної документації не зазначено кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасників, що ним не заперечується.

Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що твердження Департаменту гуманітарної політики ДМР щодо технічної помилки, яка призвела до відсутності в п. 1 розділу IV тендерної документації кінцевого строку подання тендерних пропозицій є неприйнятним, з огляду на те, що для учасників торгів є незрозумілим, протягом якого часу вони можуть подати свої пропозиції та внести зміни в разі необхідності, що порушує їх права та рівні можливості.

Також, посилання скаржника на те, що в системі публічних електронних закупівель ProZorro (Прозорро) при реєстрації тендерної документації автоматично зазначається кінцевий строк подання тендерних пропозицій не спростовує того факту, що відповідні дані не були зазначені у тендерній документації в порушення п. 13 ч. 2 ст. 22 Закону № 922.

Щодо встановленого відповідачем порушення Департаментом гуманітарної політики ДМР ч. 2 ст. 23 Закону № 922, колегія суддів зазначає, що частиною 2 ст. 23 Закону № 922 замовнику надано право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 7-1 цього Закону, або за результатами звернень або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше ніж сім днів.

Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. Положення тендерної документації, до яких вносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації.

Скаржник посилається на те, що зміни були внесені до тендерної документації шляхом викладення їх у новій редакції тендерної документації, а її стара редакція відображена у вигляді закреслених даних, що вбачається з офіційної веб-сторінки публічних закупівель ProZorro (Прозорро) та відповідає вимогам ст. 26 Закону України «Про публічні закупівлі».

Проте, колегія суддів не приймає вказані доводи до уваги, оскільки розділ Історія змін до тендерної документації в електронній системі закупівель ProZorro (Прозорро) є відображенням завантажених Замовником документів за датою та накладеним електронним цифровим підписом. Водночас, зміни мають бути внесені саме в нову редакцію тендерної документації шляхом закреслювання змін положень тендерної документації, які зазначені в «Переліку змін до тендерної документації» від 06.05.2019 (т. 2 а.с. 11, 12).

Відносно встановленого порушення Департаментом гуманітарної політики ДМР п. 7 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII у редакції, чинній на час виникнення спірних взаємовідносин (далі Закон № 922), судом першої інстанції вірно встановлено, що п. 7 ч. 2 ст. 22 Закону № 922 визначено, що тендерна документація повинна містити, зокрема: проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

В порушення вказаної вимоги Закону, зі змісту проекту договору, що є Додатком

№ 4 до тендерної документації, вбачається, що він не містить порядку змін його умов (т. 1 а.с. 61-68).

При цьому, колегія суддів, аналогічно суду першої інстанції, не приймає до уваги посилання скаржника на те, що зазначення цієї вимоги в проекті договору не є обов`язком Департаменту гуманітарної політики ДМР, оскільки дана вимога встановлена ст. 36 Закону № 922 та в будь-якому випадку виконується сторонами, з огляду на те, що ч. 2 ст. 22 Закону № 922 визначає обов`язкові вимоги до тендерної документації та які беззаперечно мають бути дотримані при її складанні.

Щодо встановлених відповідачем протиріч у тендерній документації, колегія суддів зазначає, що згідно п. 29 ч. 1 ст. 1 Закону № 922, тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Пунктом 6 ч. 2 ст. 22 Закону № 922 визначено, що тендерна документація повинна містити строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг.

Судом першої інстанції встановлено та доводами апеляційної скарги не спростовано, що у пункті 4.4 розділу 1 тендерної документації замовником визначено строк виконання робіт - до 01.09.2020. Проте в проекті договору (п. 5.1 Додатку 4 до тендерної документації) зазначено «строк виконання робіт з дня укладання Договору до 20___року», тобто має невизначений термін (т. 1 а.с. 32, 63).

Крім того, у пункті 4.1 розділі 4 Додатку 4 до тендерної документації зазначено «договір набирає чинності з дати його підписання Сторонами та діє до 31.12.20___», тобто строк дії договору також має невизначений термін (т. 1 а.с. 63).

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що твердження скаржника стосовно того, що незаповнені пункти проекту договору не можуть сприйматися як протиріччя, не спростовує факт наявності протиріччя (суперечливості) в умовах, зазначених Замовником у тендерній документації.

Відносно встановленого відповідачем порушення Департаментом гуманітарної політики ДМР ч. 4 ст. 36 Закону № 922, колегія суддів зазначає, що згідно ч. 4 ст. 36 Закону № 922, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

Судом першої інстанції встановлено та доводами апеляційної скарги не спростовано, що умови договору від 12.06.2019 № 20ПД/19 відрізняються від змісту тендерної пропозиції учасника-переможця ТОВ «Будівельна-Гільдія».

Зокрема, у п. 3.3 договору від 12.06.2019 № 20ПД/19 сторонами визначено, що «оплата за невмонтоване обладнання передбачене проектно-кошторисною документацією, здійснюється Замовником на підставі належним чином оформлених видаткових накладних, рахунків», що суперечить умовам проекту договору підряду про закупівлю викладеним замовником у п. 3.3 Додатку 4 до тендерної документації: «Оплата виконаних робіт здійснюється протягом 120 (ста двадцяти) календарних днів з дати підписання Замовником акту приймання виконаних будівельних робіт за формою № КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою № КБ-3» (а.с. 62, 70).

При цьому, колегія суддів зазначає, що посилання скаржника на те, що умови договору № 20ПД/19 від 12.06.2019 не містять попередньої оплати, що знімає додаткові фінансові зобов`язання із замовника, тобто покращують для нього умови виконання договору, що відповідає нормам ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» не спростовують факту наявності розбіжностей у вищевказаних договорі від 12.06.2019 № 20ПД/19 та проекті договору, що є додатком до тендерної документації, в частині визначення документів, на підставі яких проводяться розрахунки.

Щодо встановленого відповідачем порушення Департаментом гуманітарної політики ДМР п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону № 922, колегія суддів зазначає, що згідно п. 1 розділу III тендерної документації, тендерна пропозиція повинна складатися з документів та інформації про відповідність учасника кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону, вимогам встановленим статтею 17 Закону № 922, відповідно до умов цієї Документації та Додатку 2 (т. 1 а.с. 34).

Пунктом 5 Додатку 2 до тендерної документації передбачено необхідність надання учасником оригіналу або нотаріально завіреної копії довідки/довідок з обслуговуючого банку/банків про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами отриманої не раніше дати публікації оголошення про проведення цих торгів або більш пізню дату. Довідка/довідки повинні бути надані з тих обслуговуючих/обслуговуючого банку/банків, які учасник зазначив у тендерній пропозиції.

Проте, як вірно встановлено судом першої інстанції, в порушення умов п. 1 розділу III, п. 5 Додатку 2 до тендерної документації замовника, учасник у складі своєї тендерної пропозиції на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям не надав оригінал або нотаріально завірену копію довідки/довідок з обслуговуючого банку/банків, а саме - АТ КБ «ПРИВАТБАНК».

При цьому, колегія суддів приймає до уваги твердження відповідача, що надана скаржником довідка АТ «УКРСИББАНК» № 106-1-07-31/167 від 11.05.2019 про відсутність отриманих та непогашених кредитів не може бути врахована у спірному випадку, оскільки обслуговуючим банком учасника є АТ КБ «ПРИВАТБАНК», що доводами апеляційної скарги не спростовано.

Щодо порушення п. 5 розділу III тендерної документації замовника, а саме, учасник у складі своєї тендерної пропозиції на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям надав інформацію (довідка на фірмовому бланку у довільній формі за підписом Уповноваженої особи), де зазначив чисельність та кваліфікацію персоналу (із обов`язковим зазначенням П.І.Б.), що планується до залучення для виконання робіт відповідно до предмета закупівлі, зокрема відносно кваліфікації працівника ОСОБА_1 - бетоняр, що не підтверджується даними, зазначеними у пп. 1.1 п. 1 цивільно-правового договору від 06.05.2019 № 13, укладеного між ТОВ «Будівельна-Гільдія» з фізичною особою ОСОБА_1 щодо виконання останнім послуг (робіт) виконроба, колегія суддів зазначає наступне.

Зі змісту договору № 13 від 06.05.019 вбачається, що п. 1.1 вказаного договору передбачено виконання ОСОБА_1 робіт виконроба. Разом із цим, п. 2.1 вказаного договору передбачено виконання ОСОБА_1 роботи будівельника бетоняра (т. 1 а.с. 82-83).

Отже, сам договір № 13 від 06.05.019 містить суперечливі положення.

Також, у довідці № 18 від 08.05.2019 ОСОБА_1 зазначений як бетоняр, а виконробами зазначені ОСОБА_2 , ОСОБА_3 .

Отже, зі змісту договору № 13 від 06.05.019, а також довідки № 18 від 08.05.2019 не вбачається, які саме обов`язки має виконувати ОСОБА_1 , що є порушенням п. 5 розділу III тендерної документації замовника.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 30 Закону № 922 визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Однак, в порушення п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону № 922 замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Будівельна-Гільдія» як таку, що не відповідає умовам їх тендерної документації та уклав з ним договір від 12.06.2019 № 20ПД/19.

Отже, порушення чинного законодавства, зафіксовані висновком № UA-2019-05-03-002018-а від 18.09.2019 знайшли своє підтвердження у матеріалах справи.

Що стосується питання відсутності у спірному висновку посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акту, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення, колегія суддів зазначає, що ані нормами ст. 7-1 Закону

№ 922, ані нормами Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом № 86 від 23.04.2018, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 за № 654/3210 не передбачено обов`язку органу державного фінансового контролю конкретизувати заходи до виконання та вказувати спосіб усунення порушень законодавства.

Також, при вирішенні цього питання колегія суддів приймає до уваги посилання відповідача не те, що скаржник не скористався своїм правом, передбаченим ч. 8 ст. 7-1 Закону № 922, на звернення протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Крім того, згідно абз.2 ч. 8 ст. 7-1 Закону № 922 в редакції, що діяла на час виникнення спірних відносин, протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. З огляду на це, враховуючи обґрунтованість порушень, зафіксованих висновком від 18.09.2019 № UA-2019-05-03-002018-а, колегія суддів розцінює позицію скаржника як спробу ухилення від відповідальності за встановлені у висновку правопорушення.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з твердженням суду першої інстанції, що при винесенні спірного висновку № UA-2019-05-03-002018-а від 18.09.2019 відповідач діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначений Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.

Статтею 316 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції об`єктивно, повно, всебічно дослідив обставини, які мають суттєве значення для вирішення справи, та ухвалив судове рішення без порушення норм матеріального і процесуального права. Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду - без змін.

Керуючись статтями 241-245, 250, 315, 316, 321, 322, 327, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу Департаменту гуманітарної політики Дніпропетровської міської ради залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 листопада 2019 року у справі № 160/9456/19 залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду за наявності підстав, передбачених частиною 5 статті 291, пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст постанови складений 09.12.2020 р.

Головуючий суддя О.М. Панченко

суддя С.М. Іванов

суддя В.Є. Чередниченко