Справа № 640/13135/19
Суддя: Кузьменко В.А.
Дата ухвалення: 2020-12-11 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

місто Київ

11 грудня 2020 року справа №640/13135/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Кузьменка В.А., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) адміністративну справу

за позовомКиївської міської ради (далі по тексту - позивач, КМР)
доАнтимонопольного комітету України (далі по тексту - відповідач, АКУ)
третя особаПриватне підприємство «ОХОРОНА-004» (далі по тексту - третя особа, ПП «ОХОРОНА-004»)
провизнання протиправним та скасування рішення від 24 травня 2019 року №6633-р/пк-пз
В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва із позовом з підстав протиправності оскаржуваного рішення, зазначаючи, що тендерна документація не містить вимог, які обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, оскільки вимоги щодо обов`язкової наявності у деяких охоронців табельної (вогнепальної) зброї є необхідною мірою для належного забезпечення охорони громадського порядку та безпеки, охорони осіб, які перебувають у приміщеннях адміністративної будівлі КМР.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 листопада 2019 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі №640/13135/19 в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання.

Відповідач у відзиві на позовну заяву зазначив про правомірність прийняття оскаржуваного рішення, оскільки вимога тендерної документації позивача щодо наявності табельної (вогнепальної) зброї є дискримінаційною, оскільки обмежує коло учасників виключно суб`єктами господарювання, які мають в наявності вогнепальну (нарізну) зброю.

Третя особа письмових пояснень по суті позовних вимог до суду не надала.

Дослідивши наявні у справі докази, Окружний адміністративний суд міста Києва встановив такі фактичні обставини, що мають значення для вирішення справи.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, зокрема чи прийняті вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі».

Частиною третьою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» зокрема передбачено, що Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Відповідно до частин дев`ятої - одинадцятої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.

Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Наведені правові норми свідчать, що орган оскарження перевіряє оскаржувані рішення, дії чи бездіяльності замовника на предмет їх відповідності законодавству у сфері державних закупівель, зокрема принципам, визначеним Законом України «Про публічні закупівлі», і лише, встановивши, порушення процедури закупівлі, може зобов`язати замовника вчинити дії щодо усунення виявлених порушень.

Вирішуючи питання дотримання законодавства у сфері державних закупівель, порушення процедури закупівлі, дотримання принципів закупівлі та наявність достатніх підстав для прийняття оскаржуваного рішення, суд звертає увагу на таке.

Судом встановлено, що ПП «ОХОРОНА-004» подало скаргу від 06 травня 2019 року №UA-2019-04-11-002929-a.al щодо порушення процедури закупівлі в частині встановлення замовником (позивачем) дискримінаційних вимог до учасників торгів.

Вказана скарга обґрунтована зокрема тим, що в тендерній документації позивача зазначено вимогу щодо наявності табельної вогнепальної (нарізної) зброї, яка є дискримінаційною та такою, що обмежує коло учасників. Згідно чинного законодавства право на носіння вогнепальної зброї мають правоохоронні та державні силові органи.

За результатами розгляду вказаної скарги Постійно діючою адміністративною колегією прийнято рішення від 24 травня 2019 року №6633-р/пк-пз, яким зобов`язано КМР внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - «ДК 021:2015:75240000-0 - послуги із забезпечення громадської безпеки, охорони правопорядку та громадського порядку», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2019-04-11-002929-а, з метою усунення порушень, які зазначені в мотивувальній частині рішення.

З мотивувальної частини оскаржуваного рішення вбачається, що скаргу задоволено частково, у зв`язку з тим, що замовник не обґрунтував необхідність встановлення в тендерній документації вимоги щодо наявності табельної вогнепальної (нарізної) зброї, а також не спростував, що зазначену умову документації можуть виконати лише працівники Національної поліції України.

Відповідно до статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Частиною другою статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено критерії, які повинна містити тендерна документація, зокрема, така документація повинна містити інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз «або еквівалент». Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.

Згідно частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Відповідно до частини четвертої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

З аналізу викладених норм вбачається, що тендерна документація включає в себе перелік обов`язкових складових, а також може містити іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити, за умови, що така інформація не обмежує конкуренцію та не призводять до дискримінації учасників.

Судом встановлено, що Додатком 4 Документації передбачена інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики.

Додатком 4 Документації передбачено вимоги до охоронців, зокрема, наявність табельної вогнепальної (нарізної) зброї.

При цьому, позивачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження необхідності встановлення зазначеної умови.

Позивач зазначає, що обов`язок наявності у охоронців табельної (вогнепальної) зброї є необхідною мірою для належного забезпечення охорони громадського порядку та безпеки.

Статтею 16 Закону України «Про охоронну діяльність» передбачено, що під час здійснення охоронної діяльності персонал охорони має право застосовувати до осіб, які посягають на об`єкт охорони, заходи фізичного впливу та спеціальні засоби в особливих випадках, якщо інші заходи не привели до припинення посягання або до виконання особою законної вимоги персоналу охорони, у разі: 1) захисту себе або іншої особи від нападу, що становить загрозу життю та здоров`ю або майну; 2) запобігання незаконній спробі насильницьким шляхом заволодіти спеціальними засобами; 3) необхідності затримати правопорушника, який незаконно проник на об`єкт, що охороняється, або який вчиняє інші протиправні дії та чинить опір; 4) знешкодження тварини, що загрожує життю та здоров`ю персоналу охорони або інших осіб.

Заходи фізичного впливу та спеціальні засоби можуть застосовуватися без попередження у разі: 1) раптового нападу; 2) нападу чи опору з використанням зброї або предметів, що становлять загрозу життю та здоров`ю особи, або з використанням механічних транспортних засобів.

Вид спеціального засобу, час початку та інтенсивність його застосування визначаються з урахуванням ситуації, що склалася, характеру правопорушення та особи правопорушника.

Постановою Кабінету Міністрів України від 11 лютого 2013 року №97 затверджено «Про затвердження переліку спеціальних засобів, придбання, зберігання та використання яких здійснюється суб`єктами охоронної діяльності» затверджено перелік спеціальних засобів, придбання, зберігання та використання яких здійснюється суб`єктами охоронної діяльності, а саме: бронежилети; захисні каски; газові балончики з аерозолями сльозоточивої та дратівної дії; газові пістолети і револьвери та патрони до них калібру 6, 8 і 9 міліметрів, заряджені речовинами сльозоточивої та дратівної дії; гумові кийки; наручники пластикові (текстильні) одноразового використання; електрошокові пристрої.

Пристрої вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначені патрони - виключно суб`єктами охоронної діяльності, які здійснюють охорону особливо важливих об`єктів права державної власності або надають охоронні послуги із залученням власного транспорту реагування та використанням пунктів централізованого спостереження.

З аналізу наведених правових норм вбачається, що чинним законодавством передбачено порядок, умови застосування та перелік спеціальних засобів суб`єктів охоронної діяльності для належного забезпечення заходів охорони громадського порядку та безпеки.

У свою чергу, обов`язок щодо наявності у суб`єктів охоронної діяльності табельної вогнепальної (нарізної) зброї відсутній.

Відповідно до статті 42 Закону України «Про Національну поліцію» зазначено, що поліція під час виконання повноважень, визначених цим Законом, уповноважена застосовувати такий захід примусу як застосування вогнепальної зброї.

З урахуванням викладеного суд вважає, що відповідач правомірно дійшов висновку, що встановлення зазначеної вимоги документації обмежує коло потенційних учасників процедури закупівлі лише тими, які мають в наявності табельну вогнепальну (нарізну) зброю, що є дискримінаційним по відношенню до інших учасників, зокрема, третьої особи.

Таким чином, з аналізу матеріалів справи слідує, що тендерна документація позивача містить дискримінаційні положення, які суперечать принципам здійснення закупівель, встановлених статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме вимоги в частині щодо наявності табельної вогнепальної (нарізної) зброї порушують вимоги частини третьої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси скаржника, пов`язані з його участю у процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості та всіх стадіях закупівель, передбачені статтею 3 Закону.

Крім того, суд звертає увагу на те, що доводи позовної заяви не спростовують висновків про наявність обмеження конкуренції та дискримінації учасників, та про невідповідність умов Тендерної документації позивача вимогам статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» про недискримінацію учасників.

Таким чином, суд приходить до висновку, що рішення відповідача про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 24 травня 2019 року №6633-р/пк-пз є правомірним, а позовні вимоги нормативно і документально не підтверджуються.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

На думку Окружного адміністративного суду міста Києва, відповідачем доведено правомірність оскаржуваного рішення з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов КМР не підлягає задоволенню.

Оскільки у задоволенні позову відмовлено, судові витрати відшкодуванню не підлягають.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 72-77, 241-246, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Відмовити у задоволенні адміністративного позову Київській міській раді повністю.

Згідно з частиною першою статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Відповідно до частини другої статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України у разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Частина перша статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України встановлює, що апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, а на ухвалу суду - протягом п`ятнадцяти днів з дня його (її) проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Київська міська рада (01044, м. Київ, вул. Хрещатик, 36; ідентифікаційний код 22883141);

Антимонопольний комітет України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45; ідентифікаційний код 00032767);

Приватне підприємство «ОХОРОНА-004» (04205, м. Київ, проспект Оболонський, 35; ідентифікаційний код 39415273).

Суддя В.А. Кузьменко