Справа № 725/4413/20
Суддя: Матохнюк Д.Б.
Дата ухвалення: 2020-12-14 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 725/4413/20

Головуючий у 1-й інстанції: Вольська-Тонієвич О.В.

Суддя-доповідач: Матохнюк Д.Б.

14 грудня 2020 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Матохнюка Д.Б.

суддів: Боровицького О. А. Смілянця Е. С.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 на рішення Першотравневого районного суду міста Чернівці від 01 жовтня 2020 року у справі за адміністративним позовом Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України до громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 про примусове видворення іноземця, а також про його затримання з метою ідентитфікації та забезпечення видворення за межі території України,

В С Т А Н О В И В :

01 жовтня 2020 року Чернівецький прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України звернувся до суду з позовом до громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_2 про примусове видворення іноземця, його затримання з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України.

Рішенням Першотравневого районного суду м. Чернівці від 01.10.2020 року позов задоволено.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, громадянин Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_2 звернувся до суду з апеляційною скаргою, у якій, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким в задоволенні позову відмовити.

У судове засідання сторони не з`явились, хоча належним чином повідомлялися про дату, час і місце судового засідання.

Відповідно до ст. 313 КАС України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Заслухавши, суддю-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги наявними в матеріалах справи письмовими доказами, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити, з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 26 вересня 2020 року о 07:30 год. представниками прикордонної поліції Румунії за незаконне перетинання державного кордону із України в Румунію поза встановленими пунктами пропуску, на напрямку 764 прикордонного знаку, на відстані 300 метрів від лінії державного кордону, що навпроти ділянки відповідальності відділу прикордонної служби Красноїльськ Чернівецького прикордонного загону було затримано групу осіб, у тому числі і відповідача, який назвався громадянином Лівії ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Під час затримання вказаний громадянин жодних документів при собі не мав.

28 вересня 2020 року о 10:00 год., в ході проведення прикордонно-представницької зустрічі із представниками прикордонної поліції Румунії, в рамах прискореної процедури реадмісії, у відповідності до Угод між Україною та Європейським Співтовариством про реадмісію, ратифікованої Законом №116-VI від 15.01.2008 р., відповідач переданий представникам Чернівецького прикордонного загону.

Цього ж дня, під час оформлення протоколу про адміністративне затримання, було встановлено, що відповідач надав представниками прикордонної поліції Румунії неправдиві відомості щодо його особи, так як справжні його анкетні дані ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та він є громадянином Алжирської Народної Демократичної Республіки.

28 вересня 2020 року першим заступником начальника відділу прикордонної служби Красноїльськ відносно відповідача громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення за ч.2 ст.204-1 КУпАП.

Постановою Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 01.10.2020 року громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 притягнено до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.204-1 КУпАП та накладено стягнення.

Працівниками прикордонного загону було встановлено, що відповідач громадянин Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 був слухачем відділення підготовки іноземних громадян до вступу у заклади вищої освіти Навчально-наукового інституту менеджменту та психології, на момент навчання був документований посвідкою на тимчасове проживання в Україні № НОМЕР_1 , однак наказом від 03.07.2019р. його відраховано, у зв`язку із продовженням навчання в Приватному вищому навчальному закладі Інститут екології економіки і права.

За клопотанням ПВНЗ Інститут екології економіки і права відповідачу видано посвідку на тимчасове проживання № НОМЕР_2 , терміном дії до 01.09.2023р.

07.11.2019р. ЦМУ ДМС в м. Києві та Київській області за клопотанням Святошинського управління поліції ГУНП у м. Києві, прийнято рішення про скасування відповідачеві посвідки на тимчасове проживання № НОМЕР_3 . Таким чином, з даного часу у відповідача громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 відсутні законні підстави для проживання на території України.

Під час розгляду справи у суді першої інстанції особу відповідача громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 належним чином встановлено, однак у нього відсутній оригінал документу на повернення до країни походження. Відповідач у ході розгляду справи в судовому засіданні суду першої інстанції свою вину у незаконному перетині Державного кордону із України в Румунію поза встановленими пунктами пропуску визнав та підтвердив, що це він зробив свідомо, так як бажав знайти роботу.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції дійшов висновку, що у відповідача відсутні підстави, які б давали йому право перебувати на території України. Крім того, відповідач не відноситься до осіб, яким надано статус біженця і не є особою, яка потребує додаткового захисту та зі слів відповідача, з відповідними заявами до працівників ДМС України він не звертався. Також відповідач не підпадає під захист статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод або статті 31 Закону України Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства. Доказів протилежного суду не надано.

Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Спірні правовідносини, що виникли між сторонами, регулюються Конституцією України, Законом України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", який визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України.

Відповідно до п.7 ч.1 ст.1 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.

Відповідно до ч.3 ст.9 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.

В силу вимог ч.1 ст.26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення (ч.5 ст.26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства").

Відповідно до ч. 4 ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 року №3773-VI (Закон №3773) іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Також, Типовим Положенням «Про пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні» затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2003 року №1110 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України №70 від 08.02.2012 року) (Типове Положення) визначено, що пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, є державною установою, що призначена для тимчасового тримання іноземців та осіб без громадянства:

-стосовно яких судом прийнято рішення про примусове видворення за межі України;

- стосовно яких судом прийнято рішення про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України, у тому числі прийнятих відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію.

Згідно з ч. 1 ст. 289 КАС України передбачено, що у разі наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якого подано адміністративний позов про примусове видворення, не має документа, що дає право на виїзд з України, ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або якщо існує ризик його втечі, адміністративний суд за клопотанням органу (підрозділу), який подав такий позов, може прийняти рішення про затримання іноземця або особу без громадянства з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.

Згідно з ч. ч. 11-13 ст. 289 КАС України передбачено, що строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:

1)відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;

2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.

Отже, у випадку відсутності співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації та неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи, особу може бути затримано на термін шість місяців, строк затримання такої особи може бути продовжено шляхом подачі відповідного адміністративного позову, який подається кожні шість місяців.

Крім того, згідно з п. «f» ч. 1 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім як відповідно до процедури, встановленої законом, у випадку законного арешту або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.

У пункті 103 Рішення Європейського суду з прав людини від 17 квітня 2014 року «Справа «Анатолій Руденко проти України», стало остаточним 17 липня 2014 року (№50264/08) вказано, що тримання особи під вартою є таким серйозним заходом, що він є виправданим лише тоді, коли інші, менш суворі заходи, було розглянуто і визнано недостатніми для гарантування інтересів особи або суспільства, що можуть вимагати того тримання відповідної особи під вартою. Це означає, що відповідність позбавлення волі національному законодавству є недостатньою умовою; воно також має бути необхідним за конкретних обставин (див. для застосування цих принципів у контексті підпункту «e» пункту 1 статті 5 Конвенції рішення у справах «Вітольд Літва проти Польщі», заява №26629/95, пункт 78, ЄСПЛ 2000-III, та «Станєв проти Болгарії» [ВП], заява №36760/06, пункт 143, ЄСПЛ 2012).

Крім того, п. 2.7 Інструкції про примусове повернення та примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012 року №353/271/150 детально описано вжиття компетентними органами заходів щодо ідентифікації та документування іноземців та передбачає, що:

-у разі відсутності в іноземця документів, що посвідчують особу, територіальний орган, територіальний підрозділ ДМС, орган СБУ або орган охорони державного кордону України вживають заходів щодо їх ідентифікації та документування (запити до дипломатичних представництв або консульських установ із долученням двох кольорових фотокарток на кожну особу);

- у разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС;

- у разі відсутності відповіді від компетентних органів країни походження іноземця запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.

Згідно з ч. 1 ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

Тобто, із аналізу наведених норм вбачається, що примусове видворення з України іноземця на підставі винесеної постанови адміністративного суду застосовується, якщо рішення про примусове повернення не виконано іноземцем в установлений строк без поважних причин або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець ухилятиметься від виконання такого рішення.

Так, у відзиві на апеляційну скаргу Чернівецьким прикордонним загоном Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України зазначено про те, що у громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 на момент затримання були відсутні оригінали документів, що посвідчують особу, підтверджують законність перебування на території України та надають право на виїзд з України.

З цього приводу, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

На підставі посвідки про тимчасове проживання № НОМЕР_2 громадянин Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 перебував на території України на законних підставах до 07.11.2019 року (рішення про скасування вказаної посвідки).

Після затримання, відповідач не відмовлявся співпрацювати під час процедури його ідентифікації, а саме надано ксерокопію паспорта (а.с. 22) на ім`я ОСОБА_1 та має намір залишити територію України в добровільному порядку.

Тобто, за наявності співпраці відповідача під час процедури його ідентифікації та бажання добровільного залишення території України, свідчить про те, що рішення про примусове видворення є передчасним.

При цьому, в матеріалах справи відсутні докази у підтвердження того, що позивач сприяв у отриманні всіх необхідних документів для надання можливості відповідачу добровільно залишити територію України.

Крім того, на час звернення позивача до суду із даним позовом, відсутнє рішення про повернення відповідача, а відтак процедура забезпечення примусового видворення за межі України відповідача проведена не може бути.

Враховуючи викладене вище, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 17 січня 2019 року у справі №743/1240/17, від 27 вересня 2019 року у справі №743/719/17.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають встановленим обставинам по справі, доводи апеляційної скарги спростовують висновки рішення суду, допущені судом першої інстанції порушення норм процесуального та матеріального права призвели до неправильного вирішення справи, а тому оскаржуване рішення підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення.

Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 289, 308, 313, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Першотравневого районного суду міста Чернівці від 01 жовтня 2020 року, - скасувати.

Прийняти нову постанову.

У задоволенні адміністративного позову Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України до громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 про примусове видворення іноземця, а також про його затримання з метою ідентитфікації та забезпечення видворення за межі території України, - відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Головуючий Матохнюк Д.Б.

Судді Боровицький О. А. Смілянець Е. С.