Справа № 814/627/18
Суддя: Крусян А.В.
Дата ухвалення: 2020-12-09 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
__________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 грудня 2020 р.м.ОдесаСправа № 814/627/18

Головуючий в 1 інстанції: Мороз А.О.

Місце та час укладення судового рішення «--:--», м. Миколаїв

Повний текст судового рішення складений 07.08.2018р.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Крусяна А.В.,

суддів Градовського Ю.М., Яковлєва О.В.,

за участю секретаря судового засідання Синіговець О.В.,

представника позивача Левченко О.В., Ларіна М.В., представника відповідача Комаровської С.В., Комарницької О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу акціонерного товариства «Миколаївобленерго» на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 07 серпня 2018 року у справі за позовом акціонерного товариства «Миколаївобленерго» до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправною та скасування вимоги, -

В С Т А Н О В И В:

01.03.2018р. акціонерне товариство (надалі - АТ) «Миколаївобленерго» звернулося до суду з позовом до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправною та скасування вимоги від 07.02.2018р. №15-14-05-14-14/497 «Про усунення порушень», що відображені в акті ревізії від 03.01.2018р. №15-14-11/1.

В обґрунтування позову позивач зазначає, що висновок відповідача про порушення ним вимог державних стандартів в галузі будівництва, які призвели до суттєвого завищення вартості робіт є безпідставним, зроблений без врахування всіх особливостей і специфіки будівельних робіт, виконаних позивачем і підрядниками. Спірна вимога порушує права позивача на вільне волевиявлення при укладанні договорів та порушує його право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 07.08.2018р. у задоволенні позову відмовлено, виходячи з того, що доводи позивача про неправомірність вимоги відповідача не можуть бути перевірені в межах даної справі, оскільки такі доводи можуть розглядатись виключно у справі за позовом органу фінансового контролю про стягнення збитків.

Не погоджуючись з ухваленим у справі судовим рішенням, посилаючись на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин справи та порушення норм процесуального права, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просив рішення суду скасувати та ухвалити у справі нове рішення про задоволення позовних вимог.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 13.06.2019р. скасовано рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 07.08.2018р., визнано протиправною та скасовано вимогу Південного офісу Держаудитслужби від 07.02.2018р.№15-14-05-14-14/497 «Про усунення порушень» з підстав того, що спірна вимога органу фінансового контролю є індивідуально-правовим актом і в силу закону обов`язковою до виконання підконтрольною установою, якій вона адресована, відтак наділена рисами правового акта індивідуальної дії (з урахуванням її змістовної складової, незалежно від форми документа, в якому вона міститься), і такий акт може бути предметом судового контролю в порядку адміністративного судочинства у разі звернення із відповідним позовом. За результатами апеляційного перегляду по суті позовних вимог колегія суддів дійшла до висновку про протиправність спірної вимоги.

Разом з тим, постановою Верховного Суду від 01.10.2020р. скасовано постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 13.06.2019р. у справі №814/627/18, а справу направлено на новий судовий розгляд до суду апеляційної інстанції. При цьому Верховним Судом встановлено, що скасувавши рішення суду першої інстанції та ухваливши нове, суд апеляційної інстанції неповно встановив обставини, які мають значення для правильного вирішення спору, та не дослідив зібрані у справі докази. Вирішуючи цей спір суду необхідно дослідити питання формування ціни договорів підряду, чи відповідає обсяг виконаних робіт, включених до актів форми КБ-2, обсягу робіт, обумовлених сторонами в локальних кошторисах, на підставі яких сформована вартість будівельних робіт; чи мало місце зміна обсягу робіт чи їх вартості та чи вносилися відповідні зміни сторонами в договори підряду та кошториси у порядку та спосіб, визначений договорами підряду та ревалентним законодавством з урахуванням особливостей, передбачених Законом України «Про здійснення державних закупівель»; чи дотримані правила формування вартості будівництва за ДСТУ Б Д.1.1-:2013 та іншими галузевими стандартами.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню.

Судом встановлено, що в період з 19.12.2017р. по 26.12.2017р. посадовою особою Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, на підставі направлення від 18.12.2017р. №637, виданого на виконання п.2.2.3.1 Плану проведення заходів державного фінансового контролю Південного офісу Держаудитслужби на ІV квартал 2017р., проведено планову виїзну ревізію окремих питань фінансово-господарської діяльності ПАТ «Миколаївобленерго» за період з 01.01.2016р. по 30.08.2017р., за результатом якої складено акт ревізії від 03.01.2018р. №15-14-11/1.

Вищезазначеним актом ревізії встановлено, що позивачем вчиненні порушення, які призвели до втрат на загальну суму 1603784,81грн. з ПДВ. Всі досліджені в ході ревізії договори підряду, за якими виявлені порушення, пов`язані із виконанням робіт з реконструкції електричних мереж ПАТ «Миколаївобленерго», передбачених Інвестиційною программою товариства на 2016 рік, яка схвалена постановами НКРЕКП України від 22.12.2015р. №3011; від 27.09.2016р. №1658. /т.1 а.с.96-106/

Листом ПАТ «Миколаївобленерго» від 12.01.2018р. №01/29-204 надіслано заперечення на вищезазначений акт ревізії. /т.1 а.с.81-94/

Листом Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області від 02.02.2018р. №15-14-05-14-14/436 направлено ПАТ «Миколаївобленерго» висновки на заперечення до акту ревізії від 03.01.2018р. №15-14-11/1. /т.1 а.с.44-80/

На підставі висновків акту ревізії 03.01.2018р., Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області направлено ПАТ «Миколаївобленерго» вимогу про усунення порушень від 07.02.2018р. №15-14-05-14-14/497.

Не погоджуючись з вимогою Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області від 07.02.2018р. №15-14-05-14-14/497 про усунення порушень, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Перевіривши матеріали справи, судова колегія приходить до наступних висновків.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993р. №2939-XII (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, надалі - Закон України №2939-XII).

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.1 Закону України №2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Згідно з ч.1 ст.2 Закону України №2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Як вбачається з матеріалів справи, засновником (учасником) АТ «Миколаївобленерго» є держава в особі Міністерства енергетики та електрифікації України, і державі належить пакет акцій в розмірі 70% + 1 акція, тобто позивач є суб`єктом господарювання державного сектору економіки, частка у статутному капіталі якого перевищує п`ятдесят відсотків, а відтак позивач є об`єктом державного фінансового контролю. /т.1 а.с.57-63/

Відповідно до ч.ч.2, 3 ст.2 Закону України №2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування. Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування та перевірок державних закупівель установлюється Кабінетом Міністрів України.

Частиною 1 ст.4 Закону України №2939-XII визначено, що інспектування здійснюється органом державного фінансового контролю у формі ревізії та полягає у документальній і фактичній перевірці певного комплексу або окремих питань фінансово-господарської діяльності підконтрольної установи, яка повинна забезпечувати виявлення наявних фактів порушення законодавства, встановлення винних у їх допущенні посадових і матеріально відповідальних осіб. Результати ревізії викладаються в акті.

Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016р. №43 затверджено Положення про Державну аудиторську службу (надалі Положення №43).

Відповідно до п.1 Положення №43 Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Підпунктом 3 п.4 Положення №43 визначено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Порядок проведення інспектування Державною аудиторською службою України, її міжрегіональними територіальними органами затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 20.04.2006р. №550 (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, надалі - Порядок №550).

Пунктом 2 Порядку №550 визначено, що інспектування полягає у документальній і фактичній перевірці певного комплексу або окремих питань фінансово-господарської діяльності об`єкта контролю і проводиться у формі ревізії, яка повинна забезпечувати виявлення фактів порушення законодавства, встановлення винних у їх допущенні посадових і матеріально відповідальних осіб.

Відповідно до п.4 Порядку №550 планові та позапланові виїзні ревізії проводяться органами державного фінансового контролю відповідно до Закону № 2939-12 та цього Порядку.

Планові виїзні ревізії проводяться відповідно до планів проведення заходів державного фінансового контролю, затверджених в установленому порядку, позапланові виїзні ревізії - за наявності підстав, визначених Законом (п.5 Порядку № 550).

За змістом пп.1, 7, 10 ст.10 Закону України №2939-XII, органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення процедур державних закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей (коштів, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо); пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Відповідно до п.35 Порядку №550 результати ревізії оформляються актом.

Якщо вжитими в період ревізії заходами не забезпечено повне усунення виявлених порушень, органом державного фінансового контролю у строк не пізніше ніж 10 робочих днів після реєстрації акта ревізії, а у разі надходження заперечень (зауважень) до нього - не пізніше ніж 3 робочих дні після надіслання висновків на такі заперечення (зауваження) надсилається об`єкту контролю письмова вимога щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства із зазначенням строку зворотного інформування (п.46 Порядку № 550).

Про усунення виявлених ревізією фактів порушення законодавства цей об`єкт контролю у строк, визначений вимогою про їх усунення, повинен інформувати відповідний орган державного фінансового контролю з поданням завірених копій первинних, розпорядчих та інших документів, що підтверджують усунення порушень.

Відповідно до ч.2 ст.15 Закону України №2939-XII законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Аналіз правових норм, що підлягають застосуванню до спірних правовідносин, дають підстави для висновку про те, що вимога органу державного фінансового контролю, спрямована на коригування роботи підконтрольної організації та приведення її у відповідність із вимогами законодавства, є обов`язковою до виконання. Стосовно відшкодування виявлених збитків, завданих державі чи об`єкту контролю, то про їх наявність може бути зазначено у вимозі, але вони не можуть бути примусово стягнуті шляхом вимоги, оскільки такі збитки відшкодовуються у добровільному порядку або шляхом звернення до суду з відповідним позовом.

Отже, правова природа письмової вимоги контролюючого органу породжує правові наслідки (зокрема обов`язки) для свого адресата, відтак наділена рисами правового акта індивідуальної дії (з урахуванням її змістовної складової, незалежно від форми документа, в якому вона міститься), і такий акт може бути предметом судового контролю в порядку адміністративного судочинства у разі звернення із відповідним позовом.

Спірна вимога контролюючого органу є індивідуально-правовим актом і в силу закону є обов`язковою до виконання підконтрольною установою, якому вона адресована.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 21.11.2018р. у справі №820/3534/16 дійшла висновку, що спір про правомірність вимог контролюючих органів, скерованих на адресу підконтрольних суб`єктів, є публічно-правовим та підпадає під визначення справи адміністративної юрисдикції. У цій постанові Велика Палата указала, що такий висновок був сформульований Верховним Судом України у постанові від 23.02.2016р. у справі №818/1857/14, і Велика Палата не знайшла підстав для відступу від цієї позиції.

Аналогічна правова позиція також підтримана і Верховним Судом, зокрема у постанові від 08.05.2018р. у справі №826/3350/17, у якій за наслідками проведеного аналізу сутності завдань і функцій органів фінансового контролю, в тому числі у їх співвідношенні із завданнями адміністративного судочинства (рішення суб`єкта владних повноважень як предмет судового контролю), сформульовано позицію, що рішення (дії, бездіяльність) органу фінансового контролю, прийняті в результаті реалізації їх окремо взятих завдань або функцій (пред`явлення обов`язкової до виконання вимоги як одна з них), є окремими предметами судового контролю.

Таким чином підконтрольна установа не позбавлена права оскаржувати в судовому порядку правомірність висновку органу фінансового контролю про наявність самого порушення законодавства, встановленого під час проведення ревізії фінансово-господарської діяльності.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає безпідставними висновки суду першої інстанції про те, що доводи позивача про неправомірність оскаржуваної вимоги відповідача не можуть бути перевірені в межах даної справи, а такі доводи можуть розглядатись виключно у справі за позовом органу фінансового контролю про стягнення збитків.

При цьому, Верховний Суд направляючи справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції зазначив, що вирішуючи цей спір суду необхідно дослідити питання формування ціни договорів підряду, чи відповідає обсяг виконаних робіт обсягу робіт, обумовлених сторонами в локальних кошторисах; чи мало місце зміна обсягу робіт чи їх вартості та чи вносилися відповідні зміни сторонами в договори підряду та кошториси у порядку та спосіб визначений Законом України «Про здійснення державних закупівель»; чи дотримані правила формування вартості будівництва за ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 та іншими галузевими стандартами.

На виконання вказівок Верховного Суду, судова колегія перевіривши матеріали справи, з`ясувавши обставини справи дійшла до висновку про безпідставність позовних вимог виходячи з наступного.

Так, статтею 18 Закону України «Про електроенергетику» від 16.10.1997р. № 575/97-ВР (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) визначено, що проектування та будівництво (нове будівництво, реконструкція, капітальний ремонт, технічне переоснащення) об`єктів електроенергетики здійснюються відповідно до законодавства у сфері містобудівної діяльності. Оснащення об`єктів електроенергетики ліцензіатами, ціни (тарифи) на відповідні послуги (товари) яких регулюються національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, здійснюється на конкурентних засадах.

У свою чергу відповідно до норм ст. 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» проектна документація на будівництво об`єктів розробляється у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, з урахуванням вимог містобудівної документації та вихідних даних і дотриманням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил.

За приписами ч.1 ст.2 Закону України «Про будівельні норми» (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) дія цього Закону поширюється на суб`єктів господарювання незалежно від форми власності, які провадять будівельну, містобудівну, архітектурну діяльність і забезпечують виготовлення продукції будівельного призначення, а також на органи державної влади та органи місцевого самоврядування.

Порядок розроблення проектної документації на будівництво об`єктів, затверджений наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 16.05.2011р. №45, передбачає:

- будівництво це - нове будівництво, реконструкція, технічне переоснащення діючих підприємств, реставрація та капітальний ремонт об`єктів будівництва (п.1);

- вартість будівництва об`єктів визначається відповідно до будівельних норм, державних стандартів і правил (п.7).

Крім того, згідно ч.5 ст.40 Закону України «Про здійснення державних закупівель» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених цією статтею.

Відповідно до абз.1 п.7 та абз.2 п.21 «Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005р. №668 (надалі Загальні умови №688) умови договору підряду, що укладається за результатами проведених торгів (тендеру), повинні відповідати тендерній документації замовника, у разі укладення договору підряду за результатами торгів (тендеру) вид договірної ціни та вимоги до кошторису визначаються у тендерній документації замовника.

Відповідно до вимог п.15 Загальних умов №668 у договорі підряду сторони зобов`язані визначити найменування об`єкта будівництва та його місцезнаходження, основні параметри, склад та обсяги робіт, які передбачені проектною документацією та підлягають виконанню підрядником. Пунктом 1.1 зазначеного договору визначено, що підрядник зобов`язується виконати роботи відповідно до затвердженої кошторисної документації.

Документація конкурсних торгів розробляється та затверджується замовником. Замовник має право з власної ініціативи чи за результатами звернень внести зміни до документації конкурсних торгів.

Згідно з положеннями п.14, 16 Загальних умов №668 предметом договору підряду є роботи, пов`язані з будівництвом об`єкта, обов`язок щодо виконання яких покладається на підрядника. У разі внесення змін до проектної документації сторони уточнюють предмет договору підряду. Обов`язковість застосування письмової форми змін до договору визначена ст.654 Цивільного кодексу України та п.5 Загальних умов №668.

Крім того, наказом Міністерства палива та енергетики України від 22.12.2003 №770 (з врахуванням змін, внесених наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 24.04.2012 №258) затверджено галузевий нормативний документ «Порядок визначення вартості ремонту і технічного обслуговування електричних мереж» ГНД 34.05.102-2003 (чинний до теперішнього часу), який встановлює основні правила складання кошторисної документації та визначення вартості ремонту і технічного обслуговування електричних мереж на об`єктах підприємств електричних мереж відповідно до нормативних актів Держбуду України, визначених документом - Державні будівельні норми України.

Отже. колегія суддів приходить до висновку про те, що будівництво об`єктів електроенергетики здійснюється відповідно до тендерної та проектної документації, укладених та кошторисів, з дотриманням вимог будівельних норм, державних стандартів і правил.

Так, в пунктах 1, 6 та 7 оскаржуваної вимоги від 07.02.2018р. №15-14-05-14-14/497 відповідач викладає аналогічні по суті порушення відносно різних підрядників, які полягають в тому, що в порушення вимог пункту 5.3.1.4 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», п.4.4.2.2 ДСТУ-Н Б Д.1.1-2:2013 «Настанова щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва» та п.1.1.4 ДСТУ Б Д.2.2-33:2012 «Ресурсні елементні кошторисні норми на будівельні роботи» (далі - ДСТУ Б Д.2.2-33:2012) позивач здійснив оплату завищеної вартості будівельних робіт на користь: ТОВ «Светолюкс-Електромонтаж» на суму 139,15 тис. грн., на користь ДП «Житомирська механізована колона», на користь ПрАТ «Київсільелектро» на суму 55,26 тис. грн., на користь ТОВ «Стройт-Бьюті» 88,68 тис. грн., чим товариству завдані збитки у відповідних розмірах.

За висновками акту ревізії ці порушення полягають у тому, що ДП «Житомирська механізована колона», ПрАТ «Київсільелектро» та ТОВ «Стройт-Бьюті» у кошторисах на виконання робіт подвійно врахували вартість транспортування будівельних матеріалів (стояків, траверсів, деталей кріплення та ін.) до місця встановлення електроопор. Так відповідач зауважує, що відповідно до п.1.1.4 ДСТУ Б Д.2.2-33:2012 норми збірника 33 передбачають повний комплекс основних, допоміжних та супутніх робіт, включаючи: переходи робітників і переміщення будівельних машин і механізмів від пікету до пікету; втрати матеріалів та конструкцій, передбачені нормами втрат; підтягування опор та конструкцій до місця їх установки; нумерацію опор, кріплення плакатів безпеки, попереджувальні написи; матеріали для захисту з врахуванням їх оборотності при улаштуванні переходів через перешкоди. Тоді, як підрядниками при включенні до актів приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) додатково застосовані додаткові РЕКН, чим порушено вимоги п.1.1.4 ДСТУ Б Д.2.2-33:2012 та п.4.4.2.2 Настанови щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва (ДСТУ-Н Б Д. 1.1- 2:2013), в якому обумовлено, що вивантаження на приоб`єктному складі та внутрішньобудівельне транспортування (як горизонтальне, так і вертикальне) будівельних матеріалів, виробів, конструкцій від приоб`єктного складу до місця встановлення, монтажу чи використання в діло враховано ресурсними елементними кошторисними нормами.

Так, при виконанні робіт з установлення залізобетонних опор підрядними організаціями ТОВ «Светолюкс-Електромонтаж», ДП «Житомирська механізована колона» ПрАТ «Київсільелектро» та ТОВ «Строй-Бьюти» застосовано РЕКНр ЕЗЗ-103-1 «Установлення залізобетонних одностоякових опор для ВЛ 0,38 кВ і 6-10 кВ (з траверсами)», ЕЗЗ-103-2 «Установлення залізобетонних одностоякових опор з одним підкосом для ВЛ 0,38 кВ і 6-10 кВ (з траверсами)/із гаками-скобами або гаками-кронштейнами», E33-103-4 «Установлення залізобетонних одностоякових опор для спільного підвішування проводів ВЛ 0,38 кВ і 6-10 кВ» зі збірника 33 «Лінії електропередачі» ДСТУ Б Д.2.2-33:2012 «Ресурсні елементні кошторисні норми на будівельні роботи», в п. 1.1.4 якого зазначено, що норми збірника 33 передбачають повний комплекс основних, допоміжних та супутніх робіт, включаючи: переходи робітників і переміщення будівельних машин і механізмів від пікету до пікету; втрати матеріалів та конструкцій, передбачені нормами втрат; підтягування опор та конструкцій до місця їх установки; нумерацію опор, кріплення плакатів безпеки, попереджувальні написи; матеріали для захисту з врахуванням їх оборотності при улаштуванні переходів через перешкоди.

Пунктом 1.1.4 ДСТУ Б Д.2.2-33:2012 Ресурсні елементні кошторисні норми на будівельні роботи «Лінії електропередачі» (Збірник 33) вказано, що норми зазначеного збірника передбачають повний комплекс основних, допоміжних, супутніх робіт (крім перелічених у п.1.1.8).

В пункті 1.1.8 ДСТУ БД.2.2-33:2012 Ресурсні елементні кошторисні норми на будівельні роботи «Лінії електропередачі» (Збірник 33) перелічені не передбачені нормами роботи, витрати на які повинні враховуватись в главі 9 зведеного кошторисного розрахунку окремим розрахунком з оплатою їх за фактично виконані роботи, а саме: водовідлив; гідроізоляція фундаментів і додаткова гідроізоляція стояків залізобетонних опор в агресивному середовищі; транспортування конструкцій і матеріалів до траси по дорогах загального користування чи відомчих (в т. ч. співпадаючих з напрямком траси) і по трасі в умовах бездоріжжя: підвішування дротів і тросів ВЛ1150 кВ; переміщення машин і механізмів (крім механізованого знаряддя виробництва) від місця роботи на трасі до місця нічної стоянки.

Водночас, жодні із цих застережень технічної частини ДСТУ Б Д.2.2-33:2012, пов`язаних із ускладненими умовами будівництва, під час виконання робіт за договорами ПАТ «Миколаївобленерго» з ТОВ «Светолюкс-Електромонтаж», ДП «Житомирська механізована колона» ПрАТ «Київсільелектро» та ТОВ «Строй-Бьюти» не мали місця та не передбачені проектною документацією замовника та Технічною частиною тендерної документації ПАТ «Миколаївобленерго».

Так, відповідно до п.4.4.2.2 ДСТУ-Н Б Д.1.1-2:2013 «Настанова щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва» вивантаження на приоб`єктному складі та внутрішньобудівельне транспортування (як горизонтальне, так і вертикальне) будівельних матеріалів, виробів, конструкцій від приоб`єктного складу до місця встановлення, монтажу чи використання в діло враховано ресурсними елементними кошторисними нормами за винятком випадків, застережених у технічних частинах збірників ресурсних елементних кошторисних норм.

При цьому, переліченими вище підрядними організаціями при включенні до актів приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) робіт з установлення залізобетонних опор додатково застосовано РЕКНр ЕЗЗ-120-5 «Розвезення по трасі залізобетонних стояків опор для ПЛ-0.38кВ», ЕЗЗ-120-6 «Розвезення по трасі залізобетонних стояків опор СК-105», ЕЗЗ-120-7 «Розвезення по трасі залізобетонних стояків опор для ПЛ 35 кВ», ЕЗЗ-120-10 «Розвезення по трасі матеріалів (траверси, деталі кріплення, штирі, ізолятори та ін.) для ПЛ 0,38», а тому AT «Миколаївобленерго» безпідставно сплачено завищену вартість будівельних робіт. /т.5 а.с.26-233/

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи позивача в частині того, що РЕКНр ЕЗЗ-103-1 «Установлення залізобетонних одностоякових опор для ВЛ 0,38 кВ і 6-10 кВ (з траверсами)», ЕЗЗ-103-2 «Установлення залізобетонних одностоякових опор з одним підкосом для ВЛ 0,38 кВ і 6-10 кВ із траверсами/із гаками-скобами або гаками-кронштейнами», ЕЗЗ-103-4 Установлення залізобетонних одностоякових опор для спільного підвішування проводів ВЛ 0,38 кВ і 6-10 кВ» зі збірника 33 «Лінії електропередачі» ДСТУ Б Д.2.2-33:2012 враховують тільки підтягування опор та конструкцій до місця їх встановлення, тобто, переміщення в межах пікету.

Так, згідно з нормами п.п. 1.17, 1.19 ДСТУ-Н Б Д.2.2-48: 2012 «Вказівки щодо застосування ресурсних елементних кошторисних норм на будівельні роботи» опис робіт, передбачених нормами, містить короткий перелік складу основних процесів виконання робіт. В короткому переліку складу робіт дрібні, допоміжні та супровідні операції, як правило, не згадано, але нормами враховано; у РЕКН враховано вивантаження матеріалів, виробів та конструкцій на приоб`єктному складі, горизонтальне та вертикальне транспортування їх від приоб`єктного складу до місця встановлення, монтажу чи використання в діло (внутрішньобудівельний транспорт).

Згідно актів приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) з одиничними розцінками доводять, що кожна з розцінок ЕЗЗ-103-1 «Установлення залізобетонних одностоякових опор для ВЛ 0,38 кВ і 6-10 кВ (з траверсами)», ЕЗЗ-103-2 «Установлення залізобетонних одностоякових опор з одним підкосом для ВЛ 0,38 кВ і 6-10 кВ (з траверсами)/із гаками-скобами або гаками-кронштейнами», E33-103-4 «Установлення залізобетонних одностоякових опор для спільного підвішування проводів ВЛ 0,38 кВ і 6-10 кВ» зі збірника 33 «Лінії електропередачі» містить транспортну складову (автомобілі бортові тривалістю роботи від 0,56 до 1,1 машино-годин та крани на автомобільному ходу тривалістю роботи від 1,42 до 2,95 машино-годин в залежності від марки опори), вартість такої транспортної складової в кожній з розцінок в грошовому вимірі становить від 742грн. до 1629,50грн. на 1 опору залежно від марки, що складає понад 78% загальної вартості роботи за кожною з розцінок. /т.5 а.с.26-233/

Крім того, проведеною під час ревізії зустрічною звіркою у ТОВ «Светолюкс-Електромонтаж» доведено, що останній не мав у власності чи на умовах оренди спеціальних автотранспортних засобів: фермовозів, балковозів, панелевозів, тягачів сідельних, навантаження на сідельно-зчіпний пристрій 14,5 т, напівпричепів загального призначення вантажопідйомність 11,4 т, які включені до складу ресурсів (машин і механізмів) РЕКНр ЕЗЗ-120-5 «Розвезення по трасі залізобетонних стояків опор для ПЛ-0.38кВ», ЕЗЗ-120-6 «Розвезення по трасі залізобетонних стояків опор СК-105», ЕЗЗ-120-7 «Розвезення по трасі залізобетонних стояків опор для ПЛ 35кВ». Зазначене підтверджується підписаним підрядником Реєстром будівельних машин і механізмів, включених до актів приймання будівельних робіт форми КБ-2 в за договорами підряду від 28.04.2016 № 11/т-55, № 11/т-56. /т.5 а.с.14-25/

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає правомірними п.п. 1, 6 та 7 оскаржуваної вимоги від 07.02.2018р. №15-14-05-14-14/497.

Пунктом 3 оскаржуваної вимоги встановлено, що в порушення вимог п. 5.4.3 ДСТУ -Н Б Д.1.1-5:2013 «Настанова щодо визначення розміру коштів на титульні тимчасові будівлі та споруди і інші витрати у вартості будівництва», п.п. 7, 21 Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005р. №668, АТ «Миколаївобленерго» безпідставно відшкодовані на користь ТОВ «Светолюкс-Електромонтаж» витрати на перевезення працівників підрядної організації автомобільним транспортом на загальну суму 96,62 тис. грн., чим завдано збитків на відповідну суму.

Договори від 28.04.2016р. №11/т-55, 11/т-56 на проведення робіт з реконструкції ПЛ-ІОкВ ф.Лівобережний між ПАТ «Миколаївобленерго» та ТОВ «Светолюкс-Електромонтаж» укладені за результатами процедур відкритих торгів, проведених у відповідності до Закону України «Про здійснення державних закупівель». /т.1 а.с.107-110, 175-177/

Згідно з Документацією конкурсних торгів на закупівлю Робіт з реконструкції лінії ПЛ-ІОкВ ф.Лівобережний з реконструкцією ПЛ-0,4кВ від КТП-40, КТП-240, КТП-84 та Робіт з реконструкції лінії ПЛ-ІОкВ ф.Лівобережний з реконструкцією ПЛ-0,4кВ від КТП-255, ЗТП-ІЗЗ, ЗТП-128, затвердженою рішенням комітету з конкурсних торгів ПАТ «Миколаївобленерго» від 16.02.2016, у Додатку №4 «Технічні вимоги» розділом II «Основні показники тендерної пропозиції, які встановлюються за наступними фізичними показниками» передбачено: «Проїзд робітників з постійного місця мешкання на об`єкт враховувати не більше 1 разу на місяць». Щоденні перевезення працівників автомобільним транспортом до місця виконання робіт тендерною документацією взагалі не передбачено. /т.4 а.с.24-97/

Відповідно до пункту 5.4.3 ДСТУ -Н Б Д.1.1-5:2013 щодо визначення розміру коштів на титульні тимчасові будівлі та споруди і інші витрати у вартості будівництва, витрати на перевезення працівників будівельних організацій автомобільним транспортом враховується у випадках, коли місце розташування будівельної організації знаходиться на відстані більше 3 км від об`єкта будівництва, а міський або приміський транспорт відсутній або не забезпечує перевезення необхідної кількості працівників на будівництво в зазначений час.

Так, об`єкти, на яких здійснювались будівельні роботи, розташовані в межах міста Первомайськ Миколаївської області, який забезпечений міським транспортом, а тому АТ «Миколаївоблнерго» безпідставно відшкодовані ТОВ «Светолюкс-Електромонтаж» витрати на перевезення працівників підрядної організації автомобільним транспортом на загальну суму 96,62тис.грн.

Пунктом 4 оскаржуваної вимоги встановлено, що в порушення вимог п. 6.2.7.4 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» ПАТ «Миколаївобленерго» здійснено оплату на користь ТОВ «Светолюкс-Електромонтаж» компенсації витрат на перебазування будівельних організацій на суму 47,64 тис. грн., здійснення яких не підтверджено проведеною у підрядника зустрічною звіркою, при динамічній ціні, чим товариству завдано збитків на відповідну суму.

Так, відповідно до ч.ч.1, 2 ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» (в ред. на момент укладання та виконання договорів) первинний документ - це документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Аналіз цієї норми дає підстави вважати, що первинний документ згідно з цим визначенням має дві обов`язкові ознаки: він має містити відомості про господарську операцію і підтверджувати її реальне (фактичне) здійснення.

Згідно зі ст.1 вищезазначеного закону господарська операція - це дія або подія, яка викликає зміни в структурі активів та зобов`язань, власному капіталі підприємства. Таким чином, визначальною ознакою господарської операції є те, що вона має спричиняти реальні зміни майнового стану платника податків. Здійснення господарської операції і власне її результат підлягають відображенню в бухгалтерському обліку.

Зустрічною звіркою у ТОВ «Светолюкс-Електромонтаж» встановлено відсутність первинних документів щодо здійснення витрат з перебазування техніки і механізмів, а також змін майнового стану підрядника (виникнення зобов`язань, перерахування коштів тощо), пов`язаних із таким перебазуванням. /т.5 а.с.14-25/

Згідно з положеннями п.22 Загальних умов №668 приблизна договірна ціна може уточнюватися в міру виконання робіт, здійснення витрат підрядника тощо.

Натомість, ТОВ «Светолюкс-Електромонтаж» внесено до актів виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) в складі інших супутніх витрати на перебазування будівельної організації, що не підтверджено первинними документами, а тому AT «Миколаївобленерго» безпідставно сплачено зазначені витрати, що свідчить про правомірність висновків органу державного фінансового контролю.

Пунктом 5 оскаржуваної вимоги встановлено, що в порушення норм ч.ч.1, 2 ст.193 Господарського кодексу України та ст.629 Цивільного кодексу України, вимог п. 6.4.3 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», п.п. 7, 21 «Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005р. №668, ПАТ «Миколаївобленерго» здійснено оплату на користь ДП «Житомирська механізована колона» ПрАТ «Київсільелектро» робіт, не передбачених кошторисною та тендерною документацію на суму 147765,65грн, чим завдано збитків на відповідну суму.

Варто зазначити, що договір від 28.04.2016р. №11/т-54 між ПАТ «Миколаївобленерго» та ДП «Житомирська механізована колона» ПрАТ «Київсільелектро», укладений за результатами процедур відкритих торгів, проведених у відповідності до Закону України «Про здійснення державних закупівель». /т.2 а.с.1-3/

Кошторисною документацією (локальними кошторисами) по об`єкту будівництва «Реконструкція дволанцюгової ПЛ-35 кВ «Березань Тузли - Коблево» II черга 3-й пусковий комплекс (ділянка опори від № 1-70, 109 - 131)» не передбачені роботи, зазначені в РЕКНр ЕЗЗ-120. /т.2 а.с.5-30/

При цьому, підрядником ДП «Житомирська механізована колона» ПрАТ «Київсільелектро» до актів приймання виконаних будівельних робіт (форми № КБ-2в), складених за договором від 28.04,2016р. №11/т-54, включено роботи з розвезення по трасі залізобетонних стояків опор та матеріалів із застосуванням РЕКНр ЕЗЗ-120 на загальну суму 147765,65 грн. з ПДВ. /т.3 а.с.164-205/

Отже, відповідачем правомірно встановлено здійснення АТ «Миколаївобленерго» оплати на користь ДП «Житомирська механізована колона» ПрАТ «Київсільелектро» робіт, не передбачених кошторисною та тендерною документацію на суму 147765,65грн, чим завдано збитків на відповідну суму, а тому п. 5 оскаржуваної вимоги є правомірним.

Крім того, на виконання оскаржуваної вимоги 07.02.2018р. №15-14-05-14-14/497, листами АТ «Миколаївобленерго» направлено претензії від 21.02.2018р. № 01/26-1504 до ТОВ «Светолюкс-Електромонтаж» на суму 1312,08тис.грн.; №01/26-1505 на адресу ДП «Житомирська механізована колона» ПрАТ «Київсільенерго» на суму 203,02 тис. грн.; №01/26-1516 на адресу ТОВ «Строй-Бьюті» на суму 88,68тис.грн.

Відповідно до ч.2 ст.222 Господарського кодексу України у разі необхідності відшкодування збитків або застосування інших санкцій суб`єкт господарювання чи інша юридична особа - учасник господарських відносин, чиї права або законні інтереси порушено, з метою безпосереднього врегулювання спору з порушником цих прав або інтересів має право звернутися до нього з письмовою претензією, якщо інше не встановлено законом.

Таким чином, надіславши підрядним організаціям претензії на загальну суму 1603784,81грн. АТ «Миколаївобленерго» фактично визнано завдання збитків (шкоди) у відповідному розмірі.

Враховуючи викладе, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість висновків ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності АТ «Миколаївобленерго» за період з 01.01.2016р. по 30.08.2017р. щодо порушень, які призвели до втрат на загальну суму 1603784,81грн. з ПДВ, а тому вимога від 07.02.2018р. №15-14-05-14-14/497 «Про усунення порушень» є правомірною.

З огляду на викладене, оскільки суд першої інстанції неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи та ухвалив судове рішення з порушенням норм матеріального права, а тому в порядку ст.317 КАС України рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст.315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу акціонерного товариства «Миколаївобленерго» задовольнити частково, рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 07 серпня 2018 року скасувати.

Ухвалити у справі постанову, якою відмовити у задоволенні позову акціонерного товариства «Миколаївобленерго» до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправною та скасування вимоги.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складений 11.12.2020р.

Головуючий суддя Крусян А.В.
Судді Градовський Ю.М. Яковлєв О.В.