Справа № 380/2335/20
Суддя: Кузан Ростислав Ігорович
Дата ухвалення: 2020-11-30 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2020 року справа №380/2335/20

зал судових засідань № 12

Львівський окружний адміністративний суд в складі:

головуючого судді Кузана Р.І.,

секретар судового засідання Красневич Ю.Б.,

за участю:

представника позивача Лавринів М.Я.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові в порядку загального позовного провадження справу за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Львівської міської ради про визнання протиправною та нечинною ухвали Львівської міської ради в частині, -

в с т а н о в и в :

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовом до Львівської міської ради (місцезнаходження: 79008, м.Львів, площа Ринок, 1 ) (далі - відповідач, Львівська міська рада), в якому просить визнати протиправними та нечинними підпункт 5.2 пункту 5, в частині «Рекомендувати не здійснювати реалізацію алкогольних та слабоалкогольних напоїв у тимчасових спорудах…», «…Виявлення тимчасових споруд, основною діяльністю яких є торгівля алкогольними напоями… є підставою для підготовки управлінням архітектури та урбаністики департаменту містобудування проекту ухвали про вилучення таких тимчасових споруд з Комплексної схеми» та підпункт 7.8 пункту 7 ухвали Львівської міської ради від 26.12.2019 №6107 «Про здійснення підприємницької діяльності у тимчасових спорудах на території м. Львова».

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач вказав, що ухвала Львівської міської ради № 6107 від 26.12.2019, в частині ухвалення підпункту 5.2 пункту 5 та підпункту 7.8 пункту 7 є незаконною, протиправною, прийнятою всупереч чинному законодавству про захист економічної конкуренції та права власності, не відповідає положенням ст.ст. 19, 42, 92, 144 Конституції України, ст.ст. 6, 8, 20, 23, 25, 31 Господарського кодексу України (далі - ГК України), ст.ст. 651, 652 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), ст.ст.10, 24, 26, 30, 44-1, 59 Закону України «Про місцеве самоврядування» від 21 травня 1997 року №280/97-ВР, ст.15 Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 1 січня 2001 року №2210-III, ст.ст. 1, 15, 15-3 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19 грудня 1995 року №481/95-BP, ст.ст. 1, 3, 4, 9, 33, 34 Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності» від 11 вересня 2003 року №1160-IV, п.2.27 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 року №244, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 22 листопада 2011 року за №1330/20068.

Вважає, що до повноважень органів місцевого самоврядування належить виключно встановлення режиму роботи суб`єктів господарювання, відтак при прийнятті на пленарному засіданні оскаржуваних пунктів ухвали № 6107 від 26.12.2019 Львівська міська рада вчинила дію, внаслідок якої окремим суб`єктам господарювання створено дискримінаційні умови діяльності порівняно з конкурентами - супермаркетами та стаціонарними магазинами, в яких реалізація алкогольних та слабоалкогольних напоїв цією ухвалою не врегульована та не заборонена. Вважає, що правові підстави для вилучення тимчасової споруди з Комплексної схеми з підстав реалізації у такій алкогольних та слабоалкогольних напоїв відсутні, а попередньою редакцією додатку 1 до ухвали міської ради від 23.04.2015 № 4526 "Про затвердження Положення про порядок розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності у м. Львові та Комплексної схеми розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності у м. Львові" в пунктах 7.3 - 7.8 чітко та з дотриманням вимог закону було визначено процедуру та механізм демонтажу тимчасових споруд, яка здійснюється виключно за результатами судового розгляду справ про демонтахж таких.

Позивач вказує, що законодавством України не передбачено повноважень органів місцевого самоврядування щодо затвердження порядків, положень чи будь-яких інших документів, які регламентують проведення демонтажу встановлених споруд. Тому, оскржувана ухвала в частині підпункту 5.2 пункту 5 та підпункту 7.8 пункту 7 не узгоджується з принципами державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності, визначеними Законом України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності», відтак ухвала Львівської міської ради № 6107 від 26.12.2019 підлягає скасуванню в цій частині.

Ухвалою від 23.03.2020 суд прийняв позовну заяву до розгляду та відкрив провадження у справі. Справу вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою від 27.05.2020 суд, відповідно до статті 264 Кодексу адміністративного судочинства України, зобов`язав Львівську міську раду опублікувати оголошення про розгляд цієї справи у виданні, в якому оскаржувана ухвала була або мала бути офіційно оприлюднена.

Оголошення про розгляд Львівським окружним адміністративним судом справи №380/2335/20 про визнання притиправною та нечинною ухвали Львівської міської ради №6107 від 26.12.2019 опубліковане на сайті Львівської міської ради 03.06.2020, докази чого відповідачем подано суду разом з клопотанням від 17.06.2020.

До суду не надходило заяв про вступ у справу третіх осіб на стороні позивача чи відповідача.

Відповідачем 26.08.2020 подано суду відзив на позовну заяву. У відзиві відповідач проти позову заперечив. В обґрунтування своїє позиції зазначив, що ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» встановлено вичерпний перелік місць, де забороняється продаж алкогольних напоїв та тютюнових виробів. Вважає, що право на визначення додаткових місць, у яких забороняється роздрібна торгівля алкогольними напоями, чітко визначено чинними нормативно-правовими актами України, і лише в разі відсутності встановленої органами місцевого самоврядування заборони на реалізацію алкогольних напоїв, обмежень щодо реалізації алкогольних напоїв у дрібнороздрібній мережі, заборони щодо реалізації алкогольних напоїв на законодавчому рівні немає. Вважає, що оскаржувана ухвала є актом індивідуальної дії, відтак Львівська міська рада виступає у спірних правовідносинах як власник конструктивного елемента благоустрою, я не як регуляторний орган. Вказує, що до спірних правовідносин не можуть застосовуватися норми Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності». З цих підстав відповідач просив у задоволенні позову відмовити повністю.

Ухвалою від 07.09.2020 суд закрив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду по суті.

Розгляд справи неодноразово відкладався для забезпечення участі в судовому засіданні представника відповідача.

Представник позивача в судових засіданнях позовні вимоги підтримала з підстав, викладених в позовній заяві та додаткових письмових поясненнях. Просила позов задовольнити повністю.

Відповідач участі повноважного представника в жодному судовому засіданні не забезпечив, про причини неявки суд не повідомив, хоча належним чином був повідомлений про дату, час та місце проведення судових засідань.

Дослідивши подані позивачем докази, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення сторін, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив таке.

Львівською міською радою 26.12.2019 року прийнято ухвалу «Про здійснення підприємницької діяльності у тимчасових спорудах на території м. Львова» за №6107 (далі - ухвала №6107, оскаржувана ухвала), пунктами 5 та 7 якої ухвалено:

« 5. Суб`єктам підприємницької діяльності:

5.1. До 01.06.2020 укласти договори на право тимчасового користування окремими конструктивними елементами благоустрою для розміщення тимчасових споруд, зазначених у додатку до цієї ухвали, привести всю необхідну документацію на розміщення тимчасових споруд відповідно до законодавства України та отримати паспорти прив`язки тимчасових споруд. За наявності обгрунтованих підстав даний термін може бути продовжено управлінням архітектури та урбаністики департаменту містобудування, але не пізніше 31.12.2020.

5.2. Рекомендувати не здійснювати реалізацію алкогольних та слабоалкогольних напоїв у тимчасових спорудах, а також розміщувати у тимчасових спорудах заклади для проведення лотерей та заклади, що надають ломбардні послуги. Виявлення тимчасових споруд, основною діяльністю яких є торгівля алкогольними напоями, проведення лотерей або надання ломбардних послуг, є підставою для підготовки управлінням архітектури та урбаністики департаменту містобудування проекту ухвали про вилучення таких тимчасових споруд з Комплексної схеми.

7. Внести зміни у додаток 1 до ухвали міської ради від 23.04.2015 № 4526 "Про затвердження Положення про порядок розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності у м. Львові та Комплексної схеми розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності у м. Львові":

7.1. Замінити у тексті слова "управління регулювання забудови" словами "управління архітектури та урбаністики" у відповідних відмінках.

7.2. Викласти пункт 2.14 у новій редакції:

"2.14. У разі коли тимчасова споруда перешкоджає проведенню реконструкції або ремонту інженерних мереж, вулиці, дороги, будинків і споруд, тимчасова споруда переноситься в інше місце без припинення рішення про її розміщення або, за відсутності погодженого нового місця встановлення, демонтується на час реконструкції (ремонту). Управління архітектури та урбаністики департаменту містобудування надсилає не пізніше ніж за 1 місяць до запланованого перенесення (демонтажу) тимчасової споруди повідомлення з визначенням її нового місця або з інформацією про відсутність можливості перенести тимчасову споруду. Таке повідомлення є підставою для перенесення або демонтажу суб`єктом господарювання тимчасової споруди у зв`язку із проведенням реконструкції або ремонту".

7.3. Замінити у підпункті 3.7.2.2 та підпункті 3.9.2 слова "у масштабі М1:50" словами "у масштабі М1:200".

7.4. Доповнити пункт 3.7 підпунктами 3.7.5, 3.7.6 у такій редакції:

"3.7.5. Попередній паспорт прив`язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності, термін дії якого закінчився.

3.7.6. Заява про виконання вимог попереднього виданого паспорта прив`язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності".

7.5. Доповнити пункт 3.9 підпунктом 3.9.4 у такій редакції:

"3.9.4. Схему обмежень для розміщення тимчасових споруд".

7.6. Доповнити підпункт 5.6.1 після слів "незалежно від факту встановлення ТС" словами "крім періоду демонтажу ТС у зв`язку з проведенням реконструкції або ремонту відповідно до пункту 2.14 цього Положення".

7.7. Доповнити пунктом 5.11. у такій редакції:

"5.11. Зміна прізвища (у зв`язку з одруженням або розлученням) суб`єктом підприємницької діяльності, який користується окремими конструктивними елементами благоустрою для розміщення ТС, є підставою для внесення змін у Договір оренди окремих конструктивних елементів благоустрою для розміщення тимчасових споруд способом укладення відповідної додаткової угоди. Для укладення додаткової угоди суб`єкт підприємницької діяльності подає у Центр надання адміністративних послуг м. Львова відповідну заяву та копію документу, що підтверджує зміну прізвища (свідоцтво про шлюб, про розірвання шлюбу)".

7.8. Замінити пункти 7.3 - 7.8 пунктами 7.3 - 7.7 та викласти їх у такій редакції:

"7.3. При виявленні ТС, зазначених у підпунктах 7.1.1 - 7.1.4, уповноважена особа районної адміністрації, на території якої розташована ТС, за участю представників комунального підприємства "Адміністративно-технічне управління", власника ТС, у разі наявності відомостей щодо такої особи, складають акт про дотримання вимог законодавства при розміщенні тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності (надалі - акт про дотримання вимог) у чотирьох примірниках та протокол про адміністративне правопорушення.

Уповноважена особа районної адміністрації на підставі оформленого акта про дотримання вимог надає особисто (або надсилає цінним листом) власнику (користувачу) ТС, у разі наявності відомостей щодо такої особи, вимогу про демонтаж незаконно встановленої ТС у 10-денний термін разом з примірником акта про дотримання вимог.

Один примірник акта та вимоги про демонтаж із зазначенням наслідків її невиконання наклеюється на ТС та здійснюється фотофіксація ТС. На фотографії має бути чітко і розбірливо видно інформацію про номер і дату складання вимоги про демонтаж та акта про дотримання вимог.

Вимога про демонтаж та матеріали фотофіксації оприлюднюються на сайті Львівської міської ради.

7.4. Якщо власника не встановлено, або якщо власник (користувач) відмовився добровільно демонтувати ТС, районна адміністрація скеровує примірник акта, вимоги про демонтаж, матеріали фотофіксації в управління архітектури та урбаністики департаменту містобудування для підготовки рішення виконавчого комітету про демонтаж.

7.5. У рішенні виконавчого комітету визначається:

7.5.1. Уповноважена особа на виконання демонтажу ТС.

7.5.2. Терміни демонтажу ТС та місце зберігання демонтованої ТС.

7.5.3. Призначення відповідальних осіб за відновлення благоустрою з визначенням термінів виконання робіт з відновлення благоустрою.

7.6. Проведення робіт з демонтажу ТС здійснюється у такому порядку:

7.6.1. До початку здійснення робіт з демонтажу уповноважена особа для відключення ТС від інженерних мереж доводить до відома відповідні експлуатуючі організації вищезазначене рішення виконавчого комітету про демонтаж.

7.6.2. Демонтаж ТС уповноважена особа здійснює у присутності представників районної адміністрації. У разі необхідності уповноважена особа залучає представників державних органів, міських служб та організацій, Львівського комунального підприємства "Львівсвітло", Львівського комунального підприємства "Муніципальна варта", правоохоронних органів тощо.

7.6.3. Під час демонтажу ТС складаються такі документи:

7.6.3.1. Акт проведення демонтажу, де зазначаються дата, час, підстава демонтажу, присутні під час демонтажу особи, відмітка про присутність власника/користувача ТС під час процедури демонтажу, а також опис ТС, що демонтується (зноситься): геометричні розміри, матеріал, наявність підключення до мереж електро- та водопостачання і перелік візуально виявлених недоліків, пошкоджень.

7.6.3.2. Фото місця розташування ТС до та після проведення демонтажу з прив`язкою до місцевості.

7.6.3.3. Акт опису майна, що знаходиться у ТС на момент демонтажу або акт про відсутність такого майна.

Акт проведення демонтажу та акт опису майна складається у 3-х примірниках та підписується особами, які брали участь у демонтажу.

7.6.4. Якщо розмір, вага, конфігурація тощо тимчасових споруд не дозволяє провести демонтаж та евакуацію у цілісному стані, уповноважена на виконання демонтажу особа проводить розділення тимчасової споруди на конструктивні елементи, про що зазначається в акті проведення демонтажу.

7.6.5. Один примірник акта проведення демонтажу залишається в уповноваженої особи, другий примірник уповноважена особа надсилає в управління архітектури та урбаністики департаменту містобудування. Третій примірник - вручається власнику ТС (у разі його встановлення) або надсилається йому поштою цінним листом.

7.6.6. Після складання акта проведення демонтажу, ТС демонтується і перевозиться на майданчик тимчасового зберігання та передається відповідальній особі під розписку.

7.7. Власник ТС має право повернути ТС та майно, що знаходилось в ній на момент демонтажу. Для цього він повинен надати такі документи:

7.7.1. Заяву про повернення ТС з описом майна, що було в ній на момент демонтажу.

7.7.2. Квитанцію про сплату вартості проведених робіт з демонтажу, витрат, пов`язаних зі зберіганням ТС та майна, що перебувало в ній на момент демонтажу, а також витрат з відновлення об`єкта благоустрою".

Аналіз вкзаних норм оскаржуваної ухвали дає підстави дійти висновку, що ухвала Львівської міської ради №6107 від 26.12.2019 «Про здійснення підприємницької діяльності у тимчасових спорудах на території м.Львова» за своїм змістом є нормативно-правовим актом органу місцевого самоврядування. Зазначена ухвала органу місцевого самоврядування відповідає ознакам регуляторного акта, оскільки спрямована на правове регулювання господарських відносин, а також адміністративних відносин між регуляторними органами або іншими органами державної влади та суб`єктами господарювання (ст.1 Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності»). Тому, суд не бере до уваги доводи відповідача про індивідуальний характер оскаржуваної ухвали та невідповідність її положень вимогам до регуляторного акта.

В межах цієї справи суд надає оцінку лише оскаржуваній частині ухвали відповідача, а саме п.5.2 та 7.8.

Так, п.5.2 оскаржуваної ухвали, зокрема, рекомендовано суб`єктам підприємницької діяльності не здійснювати реалізацію алкогольних та слабоалкогольних напоїв у тимчасових спорудах та визначено наслідки виявлення тимчасових споруд, основною діяльністю яких є торгівля алкогольними напоями. При цьому, у разі недотримання таких рекомендацій та виявлення тимчасових споруд, основною діяльністю яких є торгівля алкогольними напоями, це є підставою для підготовки управлінням архітектури та урбаністики департаменту містобудування проекту ухвали про вилучення таких тимчасових споруд з Комплексної схеми.

Пунктом 7.8 ухвали №6107 внесено зміни до Порядку розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності у м.Львові, затвердженого ухвалою Львівської міської ради № 4526 від 23.04.2015, та викладено в новій редакції окремі положення розділу 7 (порядок демонтажу тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності), якими передбачено можливість демонтажу структурними підрозділами міської ради тимчасових споруд без відповідного рішення суду.

Позивачем в підтвердження прав, які вважає порушеними спірною ухвалою, подано документи про здійснення ним підприємницької діяльності, договір на право тимчасового користування окремими конструктивними елементами благоустрою комунальної власності на умовах оренди для розміщення тимчасових споруд, паспорт прив`язки, ліцензію на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями та інші документи, які у своїй сукупності вказують на наявність у позивача матеріального інтересу у спірних правовідносинах.

Оцінюючи законність та відповідність спірної ухвали в частині підпункту 5.2 пункту 5 та підпункту 7.8 пункту 7 актам вищої юридичної сили, судом враховано наступне.

Правовідносини між суб`єктами приватного та публічного права будуються на основі правила, яке відображено в ст.19 Конституції України.

Так, у відповідності до наведеної норми правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. У свою чергу органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Право на зайняття підприємницькою діяльністю, яка не заборонена законом, гарантовано ст.42 Конституції України.

Лише законами України, згідно з п.8 ч.1 ст.92 Конституції України, визначаються правові засади і гарантії підприємництва.

У свою чергу, як передбачено положеннями ст.144 Конституції України, органи місцевого самоврядування приймають рішення, які є обов`язковими до виконання на відповідній території, лише в межах повноважень, визначених законом.

Такі ж правила детелізовані у ГК України.

Частина перша ст.8 ГК України визначає статус органів місцевого самоврядування вказуючи на те, що вони не є суб`єктами господарювання (не є особами приватного права).

Так, серед загальних принципів господарювання в Україні, визначених ст.6 ГК України, є свобода підприємницької діяльності у межах, визначених законом, та заборона незаконного втручання органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб у господарські відносини.

Стаття 23 ГК України регулює відносини суб`єктів господарювання з органами місцевого самоврядування.

Такі, відносини, в розрізі даного спору, базуються зокрема на таких правилах:

- органи місцевого самоврядування здійснюють свої повноваження щодо суб`єктів господарювання виключно в межах, визначених Конституцією України, законами про місцеве самоврядування та іншими законами, що передбачають особливості здійснення місцевого самоврядування в містах Києві та Севастополі, іншими законами. Органи місцевого самоврядування можуть здійснювати щодо суб`єктів господарювання також окремі повноваження органів виконавчої влади, надані їм законом.;

- правові акти органів та посадових осіб місцевого самоврядування, прийняті в межах їх повноважень, є обов`язковими для виконання усіма учасниками господарських відносин, які розташовані або здійснюють свою діяльність на відповідній території.;

- незаконне втручання органів та посадових осіб місцевого самоврядування у господарську діяльність суб`єктів господарювання забороняється. Не допускається видання правових актів органів місцевого самоврядування, якими встановлюються не передбачені законом обмеження щодо обігу окремих видів товарів (послуг) на території відповідних адміністративно-територіальних одиниць.

Крім того, у відповідності до положень ст.4 Закону України «Про місцеве самоврядування» від 21 травня 1997 року №280/97-ВР, з наступними змінами та доповненнями, місцеве самоврядування в Україні здійснюється в тому числі на принципі законності.

Частиною першою ст.10 цього ж Закону передбачено, що сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Згідно з положеннями ч.3 ст.24 цього ж Закону, органи місцевого самоврядування та їх посадові особи діють лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією і законами України, та керуються у своїй діяльності Конституцією і законами України, актами Президента України, Кабінету Міністрів України, а в Автономній Республіці Крим - також нормативно-правовими актами Верховної Ради і Ради міністрів Автономної Республіки Крим, прийнятими у межах їхньої компетенції.

Як передбачено ч.1 ст.59 згаданого Закону, рада в межах своїх повноважень приймає нормативні та інші акти у формі рішень.

Наведені вище норми законодавства дозволяють суду прийти до висновку, що органи місцевого самоврядування повинні діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, та не допускати протиправного втручання у законну господарську діяльність суб`єктів господарювання.

Як передбачено положеннями п.44-1 ч.1 ст.26 Закону України «Про місцеве самоврядування», виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради вирішуються питання встановлення заборони продажу пива (крім безалкогольного), алкогольних, слабоалкогольних напоїв, вин столових суб`єктами господарювання (крім закладів ресторанного господарства) у визначений час доби в межах території відповідної адміністративно-територіальної одиниці.

У відповідності до положень ч.1 ст.15-3 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», забороняється продаж пива (крім безалкогольного), алкогольних, слабоалкогольних напоїв, вин столових та тютюнових виробів:

- особами, які не досягли 18 років;

- особам, які не досягли 18 років;

- у приміщеннях та на території навчальних закладів, закладів охорони здоров`я, крім ресторанів, що знаходяться на території санаторіїв;

- у приміщеннях спеціалізованих торговельних організацій, що здійснюють торгівлю товарами дитячого асортименту або спортивними товарами, а також у відповідних відділах (секціях) універсальних торговельних організацій;

- у закритих спортивних спорудах (крім пива у пластиковій тарі);

- з торгових автоматів;

- на полицях самообслуговування (крім тютюнових виробів у блоках та алкогольних, слабоалкогольних напоїв, вин столових, пива);

- поштучно (для тютюнових виробів, крім сигар);

- у споживчих упаковках, що містять менш як 20 сигарет;

- з рук;

- у невизначених для цього місцях торгівлі.

Як передбачено ч.3 цієї ж статті, на час проведення масових заходів сільські, селищні та міські ради в межах відповідної адміністративної території можуть заборонити або обмежити продаж пива (крім пива у пластиковій тарі), алкогольних, слабоалкогольних напоїв, вин столових та куріння тютюнових виробів.

Частиною 9 ст.15-3 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» визначено, що сільські, селищні та міські ради в межах території відповідної адміністративно-територіальної одиниці можуть встановлювати заборону продажу пива (крім безалкогольного), алкогольних, слабоалкогольних напоїв, вин столових суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) (крім закладів ресторанного господарства) у визначений рішенням таких органів час доби.

Наведені норми вказують на те, що повноваження органу місцевого самоврядування обмежуються встановленням заборони:

- продажу пива (крім безалкогольного), алкогольних, слабоалкогольних напоїв, вин столових суб`єктами господарювання (крім закладів ресторанного господарства) у визначений час доби;

- на час проведення масових заходів.

Отже, відповідно до досліджених норм законодавства, орган місцевого самоврядування не наділений повноваженнями забороняти реалізацію алкогольних, слабоалкогольних напоїв та пива у тимчасових спорудах. Тому, встановлення такої заборони свідчить про порушення відповідачем положень ст.19 Конституції України та інших перелічених вище Законів України, та як наслідок вказує на незаконність і невідповідність спірного пункту ухвали правовим актам вищої юридичної сили.

Згідно з ст. 41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Право приватної власності набувається в порядку, визначеному законом. Громадяни для задоволення своїх потреб можуть користуватися об`єктами права державної та комунальної власності відповідно до закону. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Згідно ч. 2 ст. 144 Конституції України та ч. 10 ст. 59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», рішення органів місцевого самоврядування з мотивів їх невідповідності Конституції чи законам України зупиняються у встановленому законом порядку з одночасним зверненням до суду та визнаються незаконними в судовому порядку.

Відповідно до ч.ч.2, 4 ст.28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.

Тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення. Розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.

Відповідно до статті 38 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» у разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю видає особі, яка здійснила (здійснює) таке будівництво, припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил з визначенням строку для добровільного виконання припису. У разі якщо особа в установлений строк добровільно не виконала вимоги, встановлені у приписі, орган державного архітектурно-будівельного контролю подає позов до суду про знесення самочинно збудованого об`єкта та компенсацію витрат, пов`язаних з таким знесенням. За рішенням суду самочинно збудований об`єкт підлягає знесенню з компенсацією витрат, пов`язаних із знесенням об`єкта, за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) таке самочинне будівництво. У разі неможливості виконання рішення суду особою, яка здійснила таке самочинне будівництво (смерть цієї особи, оголошення її померлою, визнання безвісно відсутньою, ліквідація чи визнання її банкрутом тощо), знесення самочинно збудованого об`єкта здійснюється за рішенням суду за рахунок коштів правонаступника або за рішенням органу місцевого самоврядування за рахунок коштів місцевого бюджету та в інших випадках, передбачених законодавством. Виконання рішення суду, що набрало законної сили, щодо знесення самочинно збудованого об`єкта здійснюється відповідно до Закону України «Про виконавче провадження».

Таким чином, об`єкти самочинного будівництва підлягають знесенню виключно за рішенням суду.

Вказана позиція узгоджується з висновком Верховного Суду, викладеним у постанові по справі №705/6569/16-а від 07.10.2019р.

Згідно з ч.12 ст.59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» акти органів та посадових осіб місцевого самоврядування, які відповідно до закону є регуляторними актами, розробляються, розглядаються, приймаються та оприлюднюються у порядку, встановленому Законом України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності».

Статтею 1 Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності», який визначає правові та організаційні засади реалізації державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності, визначено, що регуляторний акт - це прийнятий уповноваженим регуляторним органом нормативно-правовий акт, який або окремі положення якого спрямовані на правове регулювання господарських відносин, а також адміністративних відносин між регуляторними органами або іншими органами державної влади та суб`єктами господарювання; прийнятий уповноваженим регуляторним органом інший офіційний письмовий документ, який встановлює, змінює чи скасовує норми права, застосовується неодноразово та щодо невизначеного кола осіб і який або окремі положення якого спрямовані на правове регулювання господарських відносин, а також адміністративних відносин між регуляторними органами або іншими органами державної влади та суб`єктами господарювання, незалежно від того, чи вважається цей документ відповідно до закону, що регулює відносини у певній сфері, нормативно-правовим актом; регуляторний орган - Верховна Рада України, Президент України, Кабінет Міністрів України, Національний банк України, Національна рада України з питань телебачення і радіомовлення, інший державний орган, центральний орган виконавчої влади, Верховна Рада Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, місцевий орган виконавчої влади, орган місцевого самоврядування, а також посадова особа будь-якого із зазначених органів, якщо відповідно до законодавства ця особа має повноваження одноособово приймати регуляторні акти.

До регуляторних органів також належать територіальні органи центральних органів виконавчої влади, державні спеціалізовані установи та організації, некомерційні самоврядні організації, які здійснюють керівництво та управління окремими видами загальнообов`язкового державного соціального страхування, якщо ці органи, установи та організації відповідно до своїх повноважень приймають регуляторні акти; розробник проекту регуляторного акта - регуляторний орган або інший орган, установа, організація, особа чи група осіб, що уповноважені розроблювати або організовувати, спрямовувати та координувати діяльність з розроблення проекту регуляторного акта.

Статтею 4 наведеного Закону передбачено, що принципами державної регуляторної політики є: доцільність - обґрунтована необхідність державного регулювання господарських відносин з метою вирішення існуючої проблеми; адекватність - відповідність форм та рівня державного регулювання господарських відносин потребі у вирішенні існуючої проблеми та ринковим вимогам з урахуванням усіх прийнятних альтернатив; ефективність - забезпечення досягнення внаслідок дії регуляторного акта максимально можливих позитивних результатів за рахунок мінімально необхідних витрат ресурсів суб`єктів господарювання, громадян та держави; збалансованість - забезпечення у регуляторній діяльності балансу інтересів суб`єктів господарювання, громадян та держави; передбачуваність - послідовність регуляторної діяльності, відповідність її цілям державної політики, а також планам з підготовки проектів регуляторних актів, що дозволяє суб`єктам господарювання здійснювати планування їхньої діяльності; прозорість та врахування громадської думки - відкритість для фізичних та юридичних осіб, їх об`єднань дій регуляторних органів на всіх етапах їх регуляторної діяльності, обов`язковий розгляд регуляторними органами ініціатив, зауважень та пропозицій, наданих у встановленому законом порядку фізичними та юридичними особами, їх об`єднаннями, обов`язковість і своєчасність доведення прийнятих регуляторних актів до відома фізичних та юридичних осіб, їх об`єднань, інформування громадськості про здійснення регуляторної діяльності.

Відтак, законодавством України не передбачено повноважень органів місцевого самоврядування щодо затвердження порядків, положень чи будь-яких інших документів, які регламентують проведення демонтажу встановлених споруд.

Зі змісту п.7.8 ухвали №6107 суд встановив, що відповідачем визначений порядок демонтажу тимчасових споруд за самостійним рішенням структурних підрозділів органу місцевого самоврядування, без відповідного рішення суду.

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що п.7.8 оскаржуваної ухвали не узгоджується з принципами державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності, визначеними Законом України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності», є таким, що прийнятий не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що передбачені законодавством України, а тому така ухвала в цій частині також є протиправною.

Також, суд, досліджуючи обставини дотримання процедури прийняття оскаржуваної ухвали, як регуляторного акта, враховує, що особливості здійснення державної регуляторної політики органами та посадовими особами місцевого самоврядування передбачено розділом VІ згаданого вище Закону. Зокрема, ст.33 та ст.34 цього Закону передбачена необхідність проведення аналізу регуляторного впливу проектів регуляторних актів, а також надання відповідними постійними комісіями органу місцевого самоврядування висновків про відповідність проекту регуляторного акта вимогам статей 4 та 8 цього Закону. Крім цього, ст.36 Закону передбачає, що регуляторний акт не може бути прийнятий або схвалений уповноваженим на це органом чи посадовою особою місцевого самоврядування, якщо наявна хоча б одна з таких обставин: відсутній аналіз регуляторного впливу; проект регуляторного акта не був оприлюднений.

Відповідно до ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно з ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Відповідачем всупереч положеннями ч.2 ст.77 КАС України, не надано жодних доказів в підтвердження правомірності свого рішення в оспорюваній частині, не надано жодних доказів на дотримання процедури прийняття регуляторного акта, визначеної розділом VІ Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності», що також вказує на незаконність спірної ухвали в частині оскаржуваних пунктів.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку про підставність та обґрунтованість позовних вимог, а тому позов підлягає задоволенню повністю.

Згідно з ч.9 ст.264 КАС України суд може визнати нормативно-правовий акт протиправним (незаконним чи таким, що не відповідає правовому акту вищої юридичної сили) та нечинним повністю або в окремій його частині.

За положеннями ст.265 КАС України резолютивна частина рішення суду про визнання нормативно-правового акта протиправним та нечинним невідкладно публікується відповідачем у виданні, в якому його було офіційно оприлюднено, після набрання рішенням законної сили. Нормативно-правовий акт втрачає чинність повністю або в окремій його частині з моменту набрання законної сили відповідним рішенням суду.

Відповідно до ст. 139 КАС України на користь позивача з відповідача за рахунок його бюджетних асигнувань необхідно стягнути судовий збір у розмірі 2102,00 грн. сплачений згідно з квитанцією № 8260 від 19.03.2020.

Керуючись ст.ст.2, 6, 8-10,13, 14, 72-77, 139, 241-247, 250, 255, 293, 295, підп.15.5 п.15 Перехідних положень КАС України, суд, -

в и р і ш и в:

позов задовольнити повністю.

Визнати протиправними та нечинними підпункт 5.2 пункту 5 в частині «Рекомендувати не здійснювати реалізацію алкогольних та слабоалкогольних напоїв у тимчасових спорудах…», «…Виявлення тимчасових споруд, основною діяльністю яких є торгівля алкогольними напоями… є підставою для підготовки управлінням архітектури та урбаністики департаменту містобудування проекту ухвали про вилучення таких тимчасових споруд з Комплексної схеми» та підпункт 7.8 пункту 7 ухвали Львівської міської ради від 26.12.2019 №6107 «Про здійснення підприємницької діяльності у тимчасових спорудах на території м.Львова».

Стягнути з Львівської міської ради (місцезнаходження: 79008, м.Львів, площа Ринок, 1 ) за рахунок бюджетних асигнувань на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) судовий збір в сумі 2102 (дві тисячі сто дві) грн. 00 коп.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя

Інформація заборонена для оприлюднення згідно з пунктом чотири частини першої статті 7 Закону України "Про доступ до судових рішень"

Кузан Р.І.