Справа № 160/5857/19
Суддя: Білак М.В.
Дата ухвалення: 2020-12-10 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

УХВАЛА

10 грудня 2020 року

Київ

справа №160/5857/19

адміністративне провадження №К/9901/9040/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Білак М.В.,

суддів Губська О.А., Мельник-Томенко Ж.М.,

розглянув у попередньому судовому засіданні адміністративну справу

за касаційною скаргою Східного офісу Держаудитслужби

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28 серпня 2019 року (у складі головуючого судді Ількова В.В.)

та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 11 грудня 2019 року (колегія суддів у складі головуючого судді Білак С.В., суддів: Шальєвої В.А., Малиш Н.І.)

в справі №160/5857/19

за позовом Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації

до Східного офісу Держаудитслужби

про визнання протиправним та скасування в частині висновку про результати моніторингу закупівлі та зобов`язання вчинити певні дії.

I. ПРОЦЕДУРА

1. Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (далі - Департамент ОДА) звернувся до суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби, в якому просив суд визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі "Код ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О041010 Вільне-Гвардійське - /М-18/ км 0+000 - км 0+900; км 1+000 - км 20+940 Новомосковського району Дніпропетровської області" (ID моніторингу: UA-М-2019-06-03-000009).

2. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28 серпня 2019 року, залишеним без змін, з урахуванням виправлення описки, постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 11 грудня 2019 року, позов задоволено, визнано протиправним та скасовано спірний висновок органу Держаудитслужби.

3. У поданій касаційній скарзі Східний офіс Держаудитслужби із посиланням на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, просив скасувати оскаржувані рішення судів першої та апеляційної інстанцій, прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

4. Ухвалою Верховного Суду від 15 квітня 2020 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.

II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

5. Судами попередніх інстанцій установлено, що в результаті спрацювання автоматичних індикаторів ризиків, виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель та на підставі інформації, отриманої від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель, відповідно до статті 9 Закону України «Про публічні закупівлі» та на підставі наказу Держаудитслужби від 31 травня 2019 року №104 посадовими особами відповідача у період з 3 червня 2019 року по 10 червня 2019 року було здійснено моніторинг закупівлі Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної адміністрації «Код ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О041010 Вільне- Гвардійське - /М-18/ км 0+000 - км 0+900; км 1+000 - км 20+940 Новомосковського району Дніпропетровської області» (ідентифікатор закупівлі: UA-2018-11-20-000800-с).

6. 3 червня 2019 року відповідачем оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель запит до позивача «Про надання пояснень» щодо того, чому позивачем не було відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Будінвест Інжиніринг» та допущено до аукціону та чому позивачем не відмінено торги через допущення до оцінки менше 2-х тендерних пропозицій.

7. 4 червня 2019 року відповідачем було повторно оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель аналогічний за змістом запит до позивача «Про надання пояснень» щодо того чому позивачем не було відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Будінвест Інжиніринг» та допущено до аукціону та чому позивачем не відмінено торги через допущення до оцінки менше 2-х тендерних пропозицій.

8. 6 червня 2019 року позивачем оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель відповідь на запит відповідача від 3 червня 2019 року, у якій зазначено, що по цій процедурі закупівлі, відповідно до вимог частини першої статті 27 Закону України «Про публічні закупівлі», розкриття тендерних пропозицій учасників було здійснено автоматично і частково у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій (після 18 години 2 січня 2019 року), а в цілому файли тендерних пропозицій учасників, які були допущені до аукціону (зокрема, ТОВ «Спецдоррембуд» та ТОВ «Будінвест Інжиніринг») відповідно у день проведення електронного аукціону (11 лютого 2019 року). При цьому позивач зазначив, що відповідно до наведених вимог Закону 2 січня 2019 року були розкриті відповідні частини тендерних пропозицій Учасників, документи яких не містили даних щодо запропонованих цінових пропозицій за предметом закупівлі. Разом з тим позивач повідомив відповідача, що йому невідомий зміст листа ДП «Прозорро» від 18 березня 2019 року №206/980/10 (яким відповідно до запиту підтверджується факт розкриття 2 січня 2019 року розрахунку вартості робіт переможця ТОВ «Будінвест Інжиніринг»), однак надав лист ТОВ «Закупки.пром.уа» за вих. №687/06 від 4 червня 2019 року, яким позивача повідомлено, що під час завантаження документу із назвою « 1.1 ТП Вільне - Гвардійське 28.12.2018 pdf» учасником було обрано тип файлу «Цінова пропозиція». Під час завантаження документу з назвою « 10 розрахунок вартості pdf» учасником було обрано тип файлу «Кошторис (розрахунок вартості)». Документи учасника з відповідними типами файлів стають доступними для перегляду позивачу (замовнику) та іншим користувачам системи ProZorro після аукціону. Таким чином, на етапі «Прекваліфіація» (а також у період від 2 січня 2019 року 18:00 до 11 лютого 2019 року 14:08) могла бути відсутня можливість переглянути вказані документи. Отже, всі документи учасника ТОВ «Будінвест Інжиніринг» стосовно запропонованої цінової пропозиції, були доступні для перегляду позивачем після завершення аукціону - після 11 лютого 2019 року 14:08 години.

9. Щодо файлу « 11.календарний графік.pdf» тендерної пропозиції ТОВ «Будінвест Інжиніринг» позивач у відповіді на запит зазначив, що він також не містить запропонованої учасником цінової пропозиції (вартості пропозиції), однак складається з технічного опису предмету даної закупівлі (технічні вимоги тендерної документації). Крім того позивач у відповіді на запит відповідача зазначив, що відповідно до пункту 6 Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації позивача встановлено, що учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерної пропозиції документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, а саме: договірну ціну та пояснювальну записку до неї; локальний кошторис; підсумкову відомість ресурсів; розрахунок заробітної плати; розрахунок вартості машино-години власної будівельної техніки, вартості оренди машино-години орендованої будівельної техніки, яка буде застосовуватися для виконання замовлення (за його наявності); ціни енергоносіїв та мастильних матеріалів враховані для розрахунку вартості машино-години; розрахунок загально-виробничих витрат до локального кошторису; розрахунок витрат на перевезення робітників, на відрядження робітників, на перебазування підрядної організації та інші (у разі врахування у договірній ціні) під час завантаження на майданчик вищезазначених розрахунків обрати тип файлу «Кошторис (розрахунок вартості») та календарний графік виконання робіт (складений згідно з наказом Мінрегіонбуду від 13 січня 2009 року №2.). Наказ Мінрегіонбуду від 13 січня 2009 року №2 затверджує рекомендації зі складання додатків до договору підряду в капітальному будівництві, зокрема, календарного графіку. У пункті 2 таблиці 1 рекомендацій наведено один із можливих варіантів графіка. На виконання умов тендерної документації саме такий варіант графіку було використано учасником ТОВ «Будінвест Інжиніринг» під час його складання, з відображенням технічних вимог, визначених у тендерній документації позивача.

10. Правові підстави, передбачені статтею 30 Закону України «Про публічні закупівлі», для відхилення учасника ТОВ «Будінвест Інжиніринг», у позивача були відсутні, у зв`язку з чим даний учасник був допущений до аукціону. Позивачем не було відмінено торги через допущення до оцінки менше 2 тендерних пропозицій, у зв`язку з тим, що до аукціону допущено 2 учасника, а саме, ТОВ «Спецдоррембуд» та ТОВ «Будінвест Інжиніринг».

11. Крім того, у відповіді на запит позивач повідомив відповідача, що рішенням Постійно діючої адміністративної колегії антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №1133-р/пк-пз від 1 лютого 2019 року про відмову у задоволенні скарги ПП «Полтавабудцентр» також підтверджено факт відсутності порушень по цій процедурі закупівлі.

12. 7 червня 2019 року позивачем оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель відповідь на повторний запит відповідача від 4 червня 2019 року, що за змістом дублює відповідь від 6 червня 2019 року.

13. За результатами моніторингу закупівлі відповідачем було складено, підписано та 10 червня 2019 року оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель оскаржуваний висновок «Про результати моніторингу закупівлі «Код ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О041010 Вільне- Гвардійське - /М-18/ км 0+000 - км 0+900; км 1+000 - км 20+940 Новомосковського району Дніпропетровської області», згідно з яким за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель встановлено порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій) та встановлено порушення законодавства в частині не відміни замовником закупівлі.

14. Відповідно до цього висновку від 7 червня 2019 року №203 підставою здійснення моніторингу стали: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №2922-VIII.

15. Під час моніторингу відповідачем було проаналізовано: визначення предмета закупівлі, оголошення про проведення процедури закупівлі, річний план закупівель на 2019 рік, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідність вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розгляду тендерних пропозицій від 8 січня 2019 року, тендерна пропозиція ТОВ «Будінвест Інжиніринг», пояснення замовника, отримані 6 липня 2019 року через електронну систему закупівель.

16. Згідно з констатуючою частиною висновку відповідно до інформації про закупівлю кінцевий термін подання тендерних пропозицій 2 січня 2019 року о 18:00 год., аукціон призначено на 11 лютого 2019 року на 13:47 годин.

17. Файл 10 «розрахунок вартості робіт» з зазначенням вартості робіт у сумі 262826593,13 грн та файл 11 «календарний графік. рdf» визначеного переможця ТОВ «Будінвест Інжиніринг» з зазначенням вартості робіт у сумі 218454326,13 грн було розкрито на етапі прекваліфікації, 2 січня 2019 року о 18-00 год. 00 хв., що не відповідає вимогам частини 1 статті 27 Закону України «Про публічні закупівлі».

18. Також, інформацію щодо розкриття вищевказаних файлів підтверджує лист ДП «ПРОЗОРРО» від 18 березня 2019 року №206/980/10.

19. Також розрахунок вартості робіт згідно з даними договірної ціни складає: будівельні роботи - 218454326,16 грн, прибуток - 390566,56 грн, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій - 177268,22 грн, податок на додану вартість - 43804432,19 грн, загальна вартість - 262826593,13 грн.

20. Запропонована цінова пропозиція учасника ТОВ «Будінвест Інжиніринг» була розкрита на етапі прекваліфікації у розрахунку вартості робіт та у календарному графіку (за виключенням коштів на покриття адміністративних витрат та податків).

21. Відповідно до пункту 2 констатуючої частини оскаржуваного висновку за результатами аналізу розгляду тендерних пропозицій відповідачем було встановлено порушення норм статті 27 Закону України «Про публічні закупівлі», як наслідок, недотримання позивачем вимоги частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині невідміни позивачем (замовником) торгів через неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.

22. Відповідно до пункту 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до частини восьмої статті 71 Закону України «Про публічні закупівлі» протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у Висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

23. Також судами встановлено, що 12 червня 2019 року позивач також звернувся до ТОВ «ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА» із запитом вих. № 2954/0-112-19, в якому просив повідомити таку інформацію: з якого терміну (дати та часу) відбулося розкриття документу Учасника ТОВ «Будінвест Інжиніринг» (а саме назва файлу: « 10.розрахунок вартості.pdf» за вказаною процедурою закупівлі, та відповідно він став доступним для перегляду Замовникові.

24. Крім того, позивачем у серпні 2019 року до ТОВ «ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА» було направлено запит вих. № 3905/0-112-19 від 6 серпня 2019 року із такими питаннями:

- на якому етапі закупівлі розкривається частина тендерної пропозиції з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі у разі, якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднене відповідно до положень частини четвертої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- на якому етапі закупівлі стають доступними до перегляду файли, яким під час завантаження учасником було обрано тип файлу «Цінова пропозиція» та «Кошторис (розрахунок вартості)» у разі, якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднене відповідно до положень частини четвертої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі».

25. 7 серпня 2019 року ТОВ «Закупки Пром. Уа» надало відповідь №931/08 на звернення позивача щодо участі у тендері UА-2018-11-20-000800-с на закупівлю Код ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О041010 Вільне-Гвардійське - /М-18/ км 0+000 км 0+900; км 1+000 км 20+940 Новомосковського району Дніпропетровської області, що проводив позивач.

26. Згідно з відповіддю ТОВ «Закупки Пром. Уа» №931/08 від 7 серпня 2019 року оголошення про проведення вказаної закупівлі оприлюднено згідно з положенням частини четвертої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» і закупівля була проведена за процедурою «Відкриті торги з публікацією англійською мовою». Під час проведення закупівлі з типом процедури «Відкриті торги з публікацією англійською мовою» частина тендерної пропозиції з інформацією і документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, розкривається на етапі «Прекваліфікація», який починається після закінчення періоду подання пропозицій. Для тендера UА-2018-11-20-000800-с це сталося після 18:00 2 січня 2019 року. При цьому файли, для яких учасником під час завантаження обрано тип файлу «Цінова пропозиція»» та «Кошторис (розрахунок вартості)», стають доступними для перегляду на етапі «Кваліфікація», що починається після проведення електронного аукціону. Для тендера UА-2018-11-20-000800-с це сталося 11 лютого 2019 року.

27. Вважаючи протиправним складений відповідачем висновок, позивач звернувся до суду з цим адміністративним позовом.

III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ.

28. Задовольняючи позов, суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що всі документи учасника ТОВ «БУДІНВЕСТ ІНЖИНІРИНГ» стосовно запропонованої цінової пропозиції (вартості робіт), у повному обсязі могли бути доступні для перегляду замовника після завершення аукціону, тобто після 11 лютого 2019 року о 14:08 години.

29. Висновки відповідача що розкриття файлу « 11 «календарний графік, pdf» переможця ТОВ «Будінвест Інжиніринг» з зазначенням вартості робіт - суми 218454326,13 грн було розкрито на етапі прекваліфікації, 2 січня 2019 року о 18-00 год. 00 хв. не підтверджені в повному обсязі, а розкриття файлу « 10. розрахунок вартості» мало місце після 2 січня 2019 року, а саме 11 лютого 2019 року, тобто після проведення аукціону, на етапі періоду кваліфікації.

30. Крім того, судами зазначено, що умовами ТД передбачена необхідність надання учасниками у складі ТП календарного графіку виконання робіт, складеного згідно з наказу Мінрегіонбуду від 13 січня 2009 року №2, відповідно до якого позивачем була надана відповідна форма календарного графіку, яка містить відповідну інформацію стосовно обсягів робіт, де була зазначена кошторисна вартість.

31. Проаналізувавши зазначений календарний графік виконання робіт, судами зроблено висновок, що останній містить інформацію стосовно кошторисної вартості, а саме 218454326,16 грн, оскільки це його складова частина, але в ньому не зазначено запропоновану цінову пропозицію, яка складає 26282693,13 грн, а отже підстави для відміни процедури закупівлі за статтею 31 Закону України «Про публічні закупівлі» у замовника були відсутні.

32. Також судами враховано, що факт часткового, понад 70 відсотків, виконання сторонами Договору будівельного підряду, укладеного між позивачем та ТОВ «Будінвест Інжиніринг» за результатами проведеної закупівлі. ТОВ «Будінвест Інжиніринг» виконані будівельні роботи, і позивачем, відповідно, сплачені грошові кошти у розмірі 186323106,67 грн, а зобов`язання позивача оскаржуваним висновком вчинити певні дії, які направлені на усунення порушень, може призвести до припинення будівельних робіт та стягнення штрафних санкцій, і як наслідок недодержання принципів публічних закупівель, передбачених чинним законодавством.

33. Крім того, підставою задоволення позову стало також те, що спірним висновком від 7 червня 2019 року відповідача позивача зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, проте не конкретизовано, яких саме заходів має вжити останній, тому суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, дійшов висновку про те, що такий документ є неконкретизованим, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень. Його зміст фактично зводиться до спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень.

IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ

34. Відповідач у своїй касаційній скарзі не погоджується з рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій. Вважає оскаржувані рішення прийняті з неправильним застосуванням судами норм матеріального права, оскільки судами не враховано правові висновки щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постанові Верховного Суду від 17 грудня 2018 року в справ №826/19993/16.

35. У зазначеному рішенні зроблено висновок, що розкриття тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі в частині інформації про ціну на етапі, коли розкривається лише частина тендерної пропозиції з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, не в повній мірі відповідає вимогам законодавства з питань публічних закупівель.

36. В касаційній скарзі відповідач наполягає на правильності висновків зроблених ним під час моніторингу закупівлі Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної адміністрації «Код ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О041010 Вільне- Гвардійське - /М-18/ км 0+000 - км 0+900; км 1+000 - км 20+940 Новомосковського району Дніпропетровської області» (ідентифікатор закупівлі: UA-2018-11-20-000800-с).

37. Також указує, що судами неправильно застосовано норми частини п`ятої статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі». Звертає увагу, що відповідність учасників кваліфікаційним критеріям визначається до аукціону.

38. Наголошує, що у календарному графіку робіт була вказана ціна, за яку ТОВ «Будінвест Інжиніринг» погодився виконати всі будівельні роботи за предметом закупівлі.

39. Відповідач не погоджується з висновками судів, що оскаржуваний висновок не містить інформацію про те, які саме заходи має вжити позивач для усунення порушень, та не визначено спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень.

40. Зазначає, що у Держаудитслужби, її органів відсутні повноваження самостійно визначати замість замовника закупівлі, яким чином останній буде усувати виявлені під час моніторингу порушення. Тобто, підкреслює відповідач, чинним законодавством не визначено права суб`єкта владних повноважень самостійно визначати спосіб виконання висновку, шляхом обрання серед визначених в частині 8 статті 71 Закону України «Про публічні закупівлі» правомірних варіантів поведінки замовника закупівлі.

41. Середі іншого автор касаційної скарги зазначає, що судами не вказано, якому саме критерію, передбаченому частиною другою статті 2 КАС України, не відповідає оскаржуваний висновок, складений відповідачем.

42. У відзиві на касаційну скаргу відповідача позивач не погоджується з нею, тому просить залишити касаційну скаргу без задоволення, оскаржувані рішення судів - без змін.

43. Автор відзиву на касаційну скаргу наводить спростування аргументів відповідача та водночас погоджується з мотивами ухвалених рішень судів першої та апеляційної інстанцій у цій справі (пункти 28-33 цієї ухвали).

V. ПОЗИЦІЯ КАСАЦІЙНОГО АДМІНІСТРАТИВНОГО СУДУ

44. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, вважає за необхідне зазначити таке.

45. Касаційне провадження в справі відкрите з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

46. Оскаржуючи рішення судів першої та апеляційної інстанцій з цієї підстави, позивач посилається на постанову Верховного Суду від 17 грудня 2018 року в справ №826/19993/16 та зазначає, що судом апеляційної інстанції не враховано висновки, зроблені Верховним Судом у вказаній справі.

47. Відповідно до пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках: якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

48. Подібність правовідносин означає, зокрема, тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). Зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду (судів) визначається обставинами кожної конкретної справи.

49. Під судовими рішеннями в подібних правовідносинах слід розуміти такі рішення, де схожі предмет спору, підстави позову, зміст позовних вимог та встановлені фактичні обставини, а також має місце однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин.

50. Так, у справі №826/19993/16 ПАТ «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» звернулося до суду з позовом до Антимонопольного Комітету України про визнання протиправним та скасування рішення відповідача від 9 грудня 2006 року № 1984-р/пк-пз, яким, зокрема, зобов`язано ПАТ «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» відмінити процедуру закупівлі «Дизельне паливо [ДК:021:2015:09134000-7- Газойлі; ДК 016:2010:19.20.2 - Паливо рідинне та газ; оливи мастильні]», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу № UA-2016-10-12-001261-b.

51. Підставою для прийняття такого рішення стало встановлене порушення ПП «НП-Трейдінг» вимог статті 27 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: у складі тендерної пропозиції останнього міститься файл «тендерна пропозиція на 1835.pdf», що містить цінову пропозицію, оприлюднений до початку аукціону та до нього є доступ замовника (позивача) та всіх зацікавлених осіб.

52. Аналізуючи норми статей 27, 31 Закону України «Про публічні закупівлі» в контексті наведених обставин справи, Верховний Суд у справі №826/19993/16 дійшов висновку, що розкриття тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі в частині інформації про ціну на етапі, коли розкривається лише частина тендерної пропозиції з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, не у повній мірі відповідає вимогам законодавства з питань публічних закупівель. Виявлене Колегією Антимонопольного Комітету України порушення, яке знеособлює учасника торгів під час аукціону, що може призвести до укладення договору із заздалегідь визначеним учасником та не у повній мірі забезпечує дотримання таких принципів публічних закупівель, як, зокрема, добросовісна конкуренція серед учасників, об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій.

53. Водночас у справі, що розглядається замовник в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі» звернувся до суду з позовом про скасування висновку органу державного фінансового контролю, уповноваженого здійснювати моніторинг публічних закупівель.

54. Предметом закупівлі у порівнюваних справах є паливно-мастильні матеріали та капітальний ремонт автомобільної дороги, що зумовлює різне нормативне регулювання спірних правовідносин у цій частині.

55. Верховний Суд ураховує, що підставою прийняття спірних рішень у порівнюваних справах було те, що відповідний орган контролю (перевірки), встановив порушення вимог статті 27 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме виявив розкриття тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі в частині інформації про ціну на етапі, коли розкривається лише частина тендерної пропозиції з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі. Також у порівнюваних справах судами вирішувалось питання застосування зазначеної статті 27 Закону України «Про публічні закупівлі» до спірних правовідносин.

56. Однак, у справі №826/19993/16 указана обставина (передчасне розкриття інформації про цінову пропозицію, тобто до проведення аукціону) була встановлена судами першої/апеляційної інстанцій. Водночас у справі, що розглядається суди попередніх інстанцій установили, що всі документи учасника ТОВ «Будінвест Інжиніринг» стосовно запропонованої цінової пропозиції (вартості робіт), у повному обсязі могли бути доступні для перегляду замовника після завершення аукціону, тобто після 11 лютого 2019 року о 14:08 години, а зазначення в календарному графіку виконання робіт вартості робіт, що не є ціновою пропозиціє, та було вимогою тендерної документації. І це не спростовано відповідачем.

57. Отже, відмінність встановлених обставин порівнюваних справ свідчить про те, що правовідносини у них не є подібними.

58. Верховний Суд вважає необхідним указати, що результат вирішення у кожній з цих справ зумовлений конкретними обставинами та оцінкою доказів. Аналіз висновку суду апеляційної інстанції у цій справі та в наведеному скаржником судовому рішенні суду касаційної інстанції, свідчить про те, що вони ґрунтуються на різних фактичних обставинах справи, що зумовило різне правозастосування норм, що регулюють спірні правовідносини, а отже й різні висновки, яких дійшли суди.

59. Відповідно до пункту 5 частини першої статті 339 КАС України суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 цього Кодексу судом встановлено, що висновок щодо застосування норми права, який викладений у постанові Верховного Суду та на який посилався скаржник у касаційній скарзі, стосується правовідносин, які не є подібними.

60. За таких обставин, касаційне провадження, відкрите з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, підлягає закриттю.

Керуючись статтями 339, 355, 359 КАС України, Верховний Суд

У Х В А Л И В:

Закрити касаційне провадження за касаційною скаргою Східного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28 серпня 2019 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 11 грудня 2019 року в справі №160/5857/19.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

СуддіМ.В. Білак О.А. Губська Ж.М. Мельник-Томенко