Справа № 280/5009/20
Суддя: Семененко Марина Олександрівна
Дата ухвалення: 2020-12-03 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 грудня 2020 року Справа № 280/5009/20 м.Запоріжжя
Запорізький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді: Семененко М.О., за участю секретаря судового засідання: Стовбур А.Ю., позивача: ОСОБА_1 , представника позивача: адвоката Горобієвського С.О., представника третьої особи: Стешенка В.Є., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду адміністративну справу за позовною заявою

ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 )

до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (01011, м.Київ, вул.Різницька, 13/15, ),

Офісу Генерального прокурора (01011, м.Київ, вул.Різницька, 13/15, ),

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача: Запорізька обласна прокуратура (69057, м.Запоріжжя, вул.Матросова, 29-А; ),

про визнання протиправним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

До Запорізького окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 (далі - позивач) до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач, Перша кадрова комісія), в якій позивач просить суд визнати протиправним та скасувати рішення відповідача від 10.04.2020 №214 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора».

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що ним у відповідності до положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-IX (далі - Закон №113-IX) подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та намір пройти атестацію у встановлений строк та за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів. За змістом поданої заяви позивач погоджувався з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 (далі - Порядок №221). Позивач наголошує, що після написання ним заяви про намір пройти атестацію Офісом Генерального прокурора погіршено умови проходження тестування для кандидатів на посади прокурорів регіональних (обласних) прокуратур, зокрема, у Порядок №221 внесені зміни, згідно яких встановлено можливість проведення двух видів тестування в один день. Позивач звертає увагу, що на час написання ним заяви про намір пройти атестацію відповідні положення Порядку №221 передбачали проходження тестування на знання законодавства та тестування на загальні здібності та навички в різні дні. Наведене свідчить про те, що Офісом Генерального прокурора при проведенні астестації прокурорів регіональних (обласних) прокуратур не було дотримано принципу правової визначеності, коли згода на проведення атестації від прокурора була отримана на одних умовах її проведення, а в подальшому ці умови були змінені в сторону більш несприятливу. Подібна зміна умов проведення атестації для прокурорів регіональних (обласних) прокуратур у порівнянні з порядком її проходження кандидатами на зайняття аналогічних посад в Офісі Генерального прокурора, свідчить про неоднозначний підхід та ставлення до особи прокурора в залежності від місця його роботи та зайнятої посади. Крім того, оскаржуваним рішенням Першої кадрової комісії №214 від 10.04.2020 факт неуспішного проходження позивачем іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, засвідчений зазначеною кадровою комісією під головуванням виконуючого обов`язків голови кадрової комісії ОСОБА_4, а також підписом члена комісії ОСОБА_3. Позивач звертає увагу, що на момент складання ним іспиту (04.03.2020) даний захід проводився та контролювався саме складом Першої кадрової комісії під головуванням ОСОБА_2 . У свою чергу, член комісії ОСОБА_3 не був присутнім під час формування списку осіб, що не пройшли іспит. Позивач вважає, що рішення комісії за наслідкам складання іспитів, в яких члени цієї комісії участі не приймали, проте засвідчили їх результати своїми підписами, не можна вважати достовірним та законним актом. Також позивач вказує на недоведеність відповідачем правомірності призначення на посаду виконуючого обов`язків голови Першої кадрової комісії ОСОБА_4 , що свічить про те, що оскаржуване рішення прийняте не уповноваженим органом. Крім того, позивач посилається на невмотивованість оскаржуваного рішення про неуспішне проходженн атестації, оскільки останнє не містить висновку про те, що за яким саме критерієм прокурор не відповідає займаній посаді. Поряд з вказаним, позивач звертає увагу, що на його думку він успішно пройшов перший етап тестування і за результатами тестування повинен був набрати понад 87 балів. Вказане підтверджується наданими Офісом Генерального прокурора у відповідь на відповідний запит роздруківками результатів складання іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, згідно яких позивач набрав 87 балів. Проте за протоколом №6 засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 04.04.2020 позивача внесено до Списку осіб групи №2, які 04.03.2020 не пройшли іспит у формі анонімного тестування з метою виявлення знань і умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрали менше 70 балів. Позивач зазначає, що при складанні вказаного іспиту неналежно функціонувала комп`ютерна техніка, зокрема, з тривалими затримками завантаження файлів, внаслідок чого скорочувався час для надання відповідей на питання. Про факт неналежної роботи комп`ютерної техніки позивач вказував у своїй заяві від 04.03.2020, адресованій голові Першої кадрової комісії, однак вказана заява розглянута комісією формально, без врахування обставин, зазначених у заяві. На думку позивача, відмовляючи в задоволенні його заяви від 04.03.2020 та приймаючи оскаржуване рішення про неуспішне проходження атестації, відповідач діяв не на підставі, не у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, вчиняв дії необгрунтовано, тобто без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття правильного рішення (вчинення дії), упереджено, не добросовісно, не розсудливо, не пропорційно, зокрема без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення. На підставі зазначеного просить позов задовольнити.

Ухвалою суду від 29.07.2020 відкрито загальне позовне провадження у справі, призначено підготовче засідання у справі на 18.08.2020.

Ухвалою суду від 18.08.2020 залучено у справі співвідповідача - Офіс Генерального прокурора (далі - також відповідач 2), залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача - Прокуратуру Запорізької області (далі - третя особа), відкладено підготовче засідання на 08.10.2020.

03.09.2020 до суду надійшли пояснення третьої особи (вх.№40747), в яких зазначено, що Законом №113-ІХ запроваджено реформування системи органів прокуратури, для працюючих прокурорів передбачена можливість переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться за їх заявою, що подається за встановленою формою та в установлені строки. Позивач на виконання положень Порядку №221 подав Генеральному прокурору заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію. З огляду на вказане позивачем надано згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено відповідно до вимог Закону №113-ІХ. З оскаржуваного рішення Першої кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації вбачається, що ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим його не допущено до проходження наступного етапу атестації. На підставі вказаного рішення кадрової комісії, пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697-VII (далі - Закон №1697-VII) прокурором Запорізької області видано наказ 29.04.2020 №736к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора та органів прокуратури Запорізької області. Просить у задоволенні позовних вимог відмовити.

Ухвалою суду від 08.10.2020 у задоволенні заяви Офісу Генерального прокурора про залучення до участі в справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача, - відмовлено, клопотання Офісу Генерального прокурора про продовження строку підготовчого провадження задоволено, продовжено підготовче провадження у справі на тридцять днів та відкладено підготовче засідання на 20.10.2020.

20.10.2020 Офіс Генерального прокурора подав відзив на позовну заяву (вх.№49697), в якому не погоджується з позовними вимогами та звертає увагу, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок, та передбачена для окремих категорій державних службовців, у тому числі для державних службовців органів прокуратури. На виконання положень Порядку №221 позивачем подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим ОСОБА_1 допущено до проходження атестації прокурорів. За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивачем набрано 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70 балів), тому позивача не було допущено до наступного етапу атестації. Зазначені результати відображено у відомості про результати тестування, у примітках до якої будь-які зауваження з боку ОСОБА_1 щодо процедури та порядку складання іспиту відсутні. На підставі зазначеного Першою кадровою комісією прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. Вказує, що доводи позивача про неправомірність внесення змін до Порядку №221, якими передбачено можливість проходження прокурорами першого та другого етапів тестування в один день, не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства. Так, наказом Генерального прокурора від 04.02.2020 №65 внесено зміни до Порядку №221, а саме доповнено новим абзацом пункт 2 розділу III, яким передбачено право кадрової комісії приймати рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. Вказаний наказ Генеральним прокурором виданий у межах наданих йому повноважень, у спосіб та в порядку, визначеному законом, є чинним та незаконним не визнавався. Проведення двох іспитів в один день пов`язано з необхідністю забезпечення безперервності роботи регіональних прокуратур та оптимізацією витрат часу та ресурсів прокурорів на участь у атестації. Звертає увагу, що на здійснення підготовки до проходження атестації та складання іспитів позивач мав більше часу, ніж прокурори Генеральної прокуратури України, а саме майже п`ять місяців. Крім того, зазначає, що твердження позивача з приводу неправомочності ОСОБА_4 на підписання спірного рішення Першої кадрової комісії №1 про неуспішне проходження прокурором атестації, є безпідставним, оскільки протоколом засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №6/1 від 02.04.2020 виконання обов`язків голови комісії покладено на ОСОБА_4 . Оскільки ОСОБА_4 призначений виконувачем обов`язків голови комісії, то оскаржуване рішення кадрової комісії ухвалено уповноваженим складом комісії. Щодо підписання рішення про неуспішне проходження прокурором атестації членом комісії ОСОБА_3 вказує, що 04.03.2020 всі члени комісії крім ОСОБА_3 , були присутні на засіданні комісії, а тому й даною комісією вирішено питання про формування списку осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. У той же час, відповідно до розділу V Порядку №221 до кадрової комісії надійшли заяви прокурорів, які неуспішно пройшли перший етап атестації. У зв`язку з цим, вирішення вказаних заяв відбулося 10.04.2020 під час засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, що підтверджується Протоколом №8. ОСОБА_3 , як член відповідної кадрової комісії, не виключався зі складу такої комісії згідно з наказами Генерального прокурора та був присутній на засіданні від 10.04.2020, а тому й останнім правомірно підписано спірне рішення про неуспішне проходження атестації. Необгрунтованими є також доводи позивача стосовно невірного фіксування кадровою комісією результатів тестування ОСОБА_1 іспиту на виявлення знань та умінь у застосуванні закону та безпідставного недопущення його до проходження другого етапу атестації. ОСОБА_1 достроково завершив тестування протягом 1 год. 27 хв. 15 сек., у той час коли загальний час тестування становив 1 год. 40 хв. 00 сек. Питання, які вирішувалися ОСОБА_1 за результатами обраного ним логіну НОМЕР_2 , містилися у переліку тестових питань для даного іспиту, затвердженого Генеральним прокурором. Проте, позивач набрав 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70 балів), що і стало підставою для ухвалення спірного рішення про неуспішне проходження атестації. Посилання позивача про те, що ним набрано 87 балів не відповідає дійсності, адже у відомостях про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, позивачем поставлено підпис про набрання саме 68 балів. Також безпідставними є доводи позивача про те, що 04.03.2020 мали місце технічні проблеми при роботі програмного забезпечення. Так, комісією розгянуто заяву позивача від 04.03.2020 та встановлено, що згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати тестування з боку заявників, у тому числі ОСОБА_1 ,. було завершено, під час проведення тестування відповідні акти не складалися. Прокурори фактично використали своє право на проходження відповідного етапу атестації. Сам факт звернення прокурорів із заявами про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ними тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора не є доказом їх наявності, а може свідчити про намагання спростувати або оскаржити отриманий негативний результат. Крім того, оскаржуване рішення відповідає вимогам, встановленим Порядком №221, зокрема, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. В рішенні наявне його обґрунтування - набрання позивачем балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту. На підставі викладеного просить у задоволенні позову відмовити.

20.10.2020 позивач подав клопотання, у якому просив кваліфікувати як визнання позову факт неподання без поважних причин Офісом Генерального прокурора відзиву на позовну заяву ОСОБА_1 та вирішити справу за наявними матеріалами.

Ухвалою суду від 20.10.2020 відкладено підготовче засідання у справі на 03.11.2020.

Ухвалою суду від 03.11.2020 відкладено підготовче засідання на 10.11.2020.

10.11.2020 представник позивача подав відповідь на відзив (вх.№53822), у якій виклав свою незгоду з доводами Офісу Генерального прокурора, наведеними у відзиві на позовну заяву, з підстав, зазначених у позовній заяві.

Ухвалою суду від 10.11.2020 відкладено підготовче засідання на 16.11.2020.

Ухвалою суду від 16.11.2020 закрито підготовче провадження у справі, справу призначено до судового розгляду по суті на 25.11.2020.

Ухвалою суду від 25.11.2020 оголошено перерву у судовому засіданні до 03.12.2020 .

Під час судового розгляду справи по суті позивач та представник позивача підтримали позовні вимоги з підстав, викладених у позовній заяві та у відповіді на відзив, представник третьої особи заперечив проти позову.

У судове засідання 03.12.2020 представники відповідачів не з`явилися, про дату, час і місце судового розгляду повідомлені належним чином.

У судовому засіданні 03.12.2020 судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Заслухавши вступне слово та пояснення позивача та його представника, представника третьої особи, розглянувши заяви по суті справи, безпосередньо дослідивши письмові докази, наявні в матеріалах справи, суд встановив такі обставини.

З квітня 2003 року ОСОБА_1 працював в органах прокуратури, зокрема з 03.02.2017 позивача призначено на посаду покурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області.

Позивач на підставі пункту 10 розділу ІІ Закону «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX звернувся до Генерального прокурора із заявою від 08.10.2019 про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

20.02.2020 Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур затверджено Графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та ОСОБА_1 включено до групи №1 (дата складання іспиту 04.03.2020) (за посиланням: https://www.gp.gov.ua/ua/at_obl?_m=publications&_t=rec&id=266744).

За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивачем набрано 68 балів.

Результати вказаного тестування відображені у відомості про результати такого тестування (в якій також відображений номер службового посвідчення позивача, логін позивача з підписом про отримання ним логіну, набраний ним бал), з якими під підпис ознайомлено позивача.

Позивач звернувся до голови Першої кадрової комісії із заявою від 04.03.2020, в якій вказував, що під час іспиту у сформованих програмою питань ним виявлені питання у розділах Кримінального кодексу України та Кримінально процесуального кодексу України, які за своїм змістом сформовані неточно та некоректно та відповідно запропоновані відповіді до питань не відповідають точним приписам Закону. Як наслідок вказані питання та відповіді до них вплинули на загальний результат тестування. На підставі зазначеного позивач просив переглянути сформовані електронною системою питання та відповіді до них, які визнано невірними на відповідність нормам Закону, зарахувавши їх як правильні або надати можливість повторно скласти іспит.

Результати розгляду заяви позивача (як і чисельної кількості інших прокурорів) відображено в Протоколі №8 засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020, відповідно до яких у задоволенні такої заяви позивачу (як і чисельній кількості інших прокурорів) було відмовлено з посиланням на те, що під час проходження тестування прокурори не зверталися до представників кадрової комісії та робочої групи для фіксації технічної несправності компютерної техніки чи програмно-апаратного комплексу у відповідних актах. Відтак скарги на технічну роботу системи є непідтвердженими. Згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати тестування з боку заявників було завершено. Таким чином підстави для повторного проходження прокурорами етапу тестування, передбачені у пункті 7 Порядку №221, відсутні.

10.04.2020 Першою кадровою комісією прийнято рішення №214 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», в якому зазначено що ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію, оскільки за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрав 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а відтак він не допускається до проходження наступних етапів атестації.

Позивач, вважаючи рішення Першої кадрової комісії №214 від 10.04.2020 протиправним, звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку обставинам справи суд виходить з наступного.

Закон №113-IX, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, набрав чинності 25.09.2019.

Пунктом 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX визначено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

Пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що з дня набрання чинності цимЗакономусі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2010 року №1697.

За правилами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цимЗаконом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з пунктами 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуваннізакону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Пунктом 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

У свою чергу, відповідно до пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Згідно з пунктом 18 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» цього ж Закону у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

Відповідно до пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» №113-IX кадрові прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

Згідно з пунктом 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Порядок проходження прокурорами атестації затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221.

Відповідно до пунктів 9 та 10 розділу І Порядку №221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до пункту 5 розділу І Порядку предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок);

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Згідно з пунктом 6 розділу І цього Порядку атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пунктом 7 розділу І Порядку №221 проходження прокурорами атестації визначено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Згідно з пунктом 13 розділу І Порядку №221 проходження прокурорами атестації перебіг всіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Відповідно до підпункту 1 - 5 розділу ІІ Порядку №221 проходження прокурорами атестації, який регулює питання складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту (іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора) набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначеніКонституцієюта законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з матеріалами справи за результатами першого етапу атестації позивач набрав меншу кількість балів (68 балів), ніж прохідний бал (70 балів), тому не був допущений до наступного етапу атестації, та Першою кадровою комісією прийнято оскаржуване рішення №214 від 10.04.2020 про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 (далі - Порядок №233), рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

У свою чергу відповідно до пункту 6 розділу V Порядку №221 рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Суд зазначає, що відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його судового оскарження та скасування. У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.

Рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку №221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики в залежності від етапу атестації, на якому таке рішення приймається, та відповідно його здатності на належному рівні здійснювати покладені законом обов`язки на займаній посаді.

Разом з тим оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідає вимозі обґрунтованості, оскільки не містить а ні мотивів, а ні обставин, за яких воно прийнято. У рішенні кадрової комісії вказана лише кількість отриманих позивачем за результатами іспиту балів, однак відсутні аргументи комісії виставлення саме такої кількості балів та з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення, у співвідношенні з цілями проведеної атестації щодо здатності позивача на належному рівні здійснювати покладені законом обов`язки на посаді в органах прокуратури.

Як встановлено судом та не заперечується сторонами, до ухвалення спірного у даній справі рішення позивач, не погоджуючись із результатом іспиту, посилаючись на неточність та некоректність запропонованих електронною системою тестових питань та відповідей на них подав до Першої кадрової комісії заяву, у якій просив переглянути тестові питання та відповіді до них, які визнано компютерною системою невірними на відповідність нормам Закону, зарахувавши їх як правильні або надати можливість повторно скласти іспит.

З аналізу змісту вказаної заяви слідує, що позивач поставив перед комісією питання щодо перегляду сформованих компютерною програмою тестових питань та відповідей на них з розділу Кримінального кодексу України та Кримінально процесуального кодексу України у зв`язку з їх некоректністю, неточністю та невідповідністю вимогам чинного законодавства та питання щодо можливості повторного складання іспиту у разі якщо такі некоректні та неточні питання та відповіді на них були наслідком некоректної роботи комп`ютерної програми.

У відзиві на позовну заяву зазначено, що заява позивача від 04.03.2020 розглянута, про що свідчить Протокол першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 та за результатами розгляду вказаної заяви комісією встановлено, що згідно даних тестування та відомостей про його результати, тестування з боку позивача завершено, у зв`язку з чим відсутні підстави для повторного проходження тестування, передбачені пунктом 7 Порядку №221.

Суд зазначає, що з наданої до суду копії Протоколу №8 засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 вбачається, що на її адресу надійшло 65 звернень прокурорів, в тому числі і ОСОБА_1 , в яких усі кандидати скаржились, крім іншого, на технічні збої в системі та роботу програмно-апаратного комплексу, некоректність питань у тестах (без конкретних прикладів).

При цьому, як зазначається в протоколі комісії, під час проходження тестування прокурори не зверталися до представників кадрової комісії та робочої групи для фіксації технічної несправності компютерної техніки чи програмно-апаратного комплексу у відповідних актах. Відтак скарження на технічну роботу системи є непідтвердженими.

Суд зазначає, що Порядком №221 не передбачено процедури повідомлення учасника тестування про технічні несправності у роботі комп`ютерної техніки безпосередньо під час тестування, що могло би призвести до фіксації збоїв (у випадку їх наявності) і уможливило би право позивача пройти тестування належним чином.

Крім того, а ні Порядком №221, а ні жодним іншим нормативном актом не передбачено складання відповідних актів технічних збоїв під час виконання іспиту, не визначено їх форму та не встановлено порядку перевірки інформації, яка в них відображена.

Натомість, вирішення всіх питань щодо забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації відповідно до пункту 1 розділу V Порядку №221 віднесено до компетенції членів комісії та робочої групи відповідної кадрової комісії.

Суд звертає увагу, що ключове питання, яке порушував позивач у своїй заяві було перегляд тестових питань та відповідей на них з розділу Кримінального кодексу України та Кримінально процесуального кодексу України вимогам закону, оскільки позивач вважав, що сформовані питання та відповіді на них з вказаного розділу були некоректними та неточними, у зв`язку з чим вплинули на результати тестування.

При цьому, зі змісту Протоколу №8 засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 вбачається, що ряд аноголічних заяв від інших прокурорів були розглянуті, зокрема, комісією вивчались роздруківки складених тестів, надавалась оцінка тестовим питанням, на які заявники вважали, що правильно відповіли, однак компютерна система зарахувала їх як неправильні відповіді та вирішувалось питання щодо призначення повторного тестування на додатковий день.

Разом з тим, у вказаному протоколі відсутні будь-які відомості про те, чи надавалась оцінка Першою кадровою комісією порушеному позивачем питанню щодо перегляду результатів тестування у заяві від 04.03.2020.

Суд враховує, що відповідно до пункту 6 Розділу V Порядку №221, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", а отже суд вважає, що висновок комісії, у тому числі, за результатом розгляду відповідної заяви чи скарги прокурора на процедуру проходження атестації, має бути обґрунтованим, комісією мають бути наведені обставини, що стали підставою для його прийняття, причини відхилення доводів заявника із посиланням на конкретні приклади та норми закону.

На обов`язковому перегляді адміністративним судом рішень суб`єкта владних повноважень щодо дотримання критерію правомірності та обґрунтованості наголошується у частині 2 статті 2 КАС України.

Натомість, у рішенні Першої кадрової комісії, оформленому протоколом від 10.04.2020 №8, за результатом розгляду заяви позивача, комісія, пославшись виключно на факт незвернення прокурорами до представників кадрової комісії для фіксації технічної несправності компютерної техніки чи програмно-апаратного комплексу у відповідних актах, відмовила ОСОБА_1 у призначенні нового дня для складання іспиту з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та вирішено ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації.

Відповідно до частини 1 та частини 2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В матеріалах справи відсутні докази того, чи перевірявся при розгляді заяви позивача від 04.03.2020 факт некоректної роботи програмно-апаратного комплексу, на якому проводилось тестування, та яке могло би вплинути на формування компютерною програмою некоректних тестових питань.

Крім того, в матеріалах справи відсутні докази того, що заява позивача в частині перегляду складених позивачем тестових питань з розділу Кримінального кодексу України та Кримінально процесуального кодексу України взагалі була розглянута.

Суд зазначає, що з урахуванням тієї обставини, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для звільнення відповідного прокурора, тобто впливає на подальше проходження прокурором служби, комісія при прийнятті цього рішення має діяти з використанням своїх повноважень з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, а саме з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, безсторонньо (неупереджено), розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації, а також пропорційно, з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Таким чином, не наведення мотивів прийняття свого рішення із посиланням на обставини, що мають значення для вирішення спірного питання та наданням правової оцінки кожному доводу заявника, та при наявності розглянутих та задоволених вимог інших заявників з подібних питань, суд не може погодитись із відповідністю оспорюваного рішення критерію обґрунтованості та правомірності.

Сам факт не одержання прохідного балу за результатом атестування без надання належної правової оцінки доводам позивача у заяві стосовно зауважень з приводу сформованих комп`ютерною системою питань на атестуванні та представлених варіантів відповідей, в даному випадку не є безумовною підставою для висновків про неуспішне проходження атестування, оскільки свідчить про формальне прийняття відповідного рішення без направлення його дії на дійсне дотримання чинного законодавства.

Суд звертає увагу, що з огляду на різницю в 2 бали при складані іспиту некоректна робота програмно-апаратного комплексу при формуванні тестових питань та/або перевірка комісією коректності запропонованих тестових питань та відповідей на них з розділу Кримінального кодексу України та Кримінально процесуального кодексу України, має суттєве значення, і заява позивача мала бути розглянута належним чином, тобто, зі з`ясуванням фактів, наведених позивачем у заяві.

Отже, Перша кадрова комісія при прийнятті оскаржуваного рішення щодо позивача та при розгляді його звернення від 04.03.2020 не вжила жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених в заяві, обставини, що могли вплинути на прийняття вказаного рішення в повній мірі та належним чином досліджені та перевірені не були, наявність/відсутність таких обставин не була підтверджена жодними належними та допустимими доказами в розумінні статей 73 та 74 КАС України.

Підсумовуючи все вищевикладене, суд доходить до висновку, що приймаючи рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , Перша кадрова комісія діяла не обґрунтовано, тобто без урахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), а відтак рішення від 10.04.2020 №214 є протиправним та підлягає скасуванню.

Разом з тим, суд відхиляє доводи позивача про нерівність умов проходження позивачем двох етапів атестації в один день, оскільки наказом Генерального прокурора від 04.02.2020 №65 внесено зміни до Порядку №221, а саме: доповнено новим абзацом пункт 2 розділу III, яким передбачено право кадрової комісії приймати рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні і здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день.

Цей наказ був чинним та підлягав застосуванню на час виникнення спірних правовідносин. Натомість, суд зазначає, що правомірність прийняття вказаного наказу не є предметом розгляду справи.

Разом з цим, суд зазначає, що графік проведення іспитів на знання і вміння застосовувати закон та загальні здібності й навички для прокурорів регіональних прокуратур завчасно 20.02.2020 розміщено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора, що відповідає пункту 2 розділу ІІІ Порядку.

Суд також зауважує, що після подання позивачем заяви про намір пройти атестацію, він мав право відмовитись від проведення такої атестації та окремо оскаржувати Порядок №221 та зміни до нього щодо проходження прокурорами атестації, чого позивачем зроблено не було.

За наведених обставин вищевказані доводи позивача не можуть бути підставою для скасування спірного рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Щодо доводів позивача з приводу повноважності Першої кадрової комісії при прийнятті спірного рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, суд зазначає наступне.

Згідно з положеннями частини 2 статті 9 Закону №1697-VII Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України.

Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності.

Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджено Порядок №233, відповідно до пункту 1 якого кадрові комісії здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ та Закону №1697-VII.

Згідно із пунктом 3 Порядку №233 для здійснення повноважень щодо забезпечення проведення атестації прокурорів та слідчих створюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (пункт 4 Порядку №223).

На виконання вищезазначених положень наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 №77 створено Першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур, яким визначено її персональний склад: ОСОБА_2 - голова комісії, ОСОБА_4 член комісії, ОСОБА_9 член комісії (секретар комісії), делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями ОСОБА_3 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 (члени комісії).

06.03.2020 наказом Генерального прокурора №136 до наказу від 07.02.2020 №77 внесені зміни щодо персонального складу Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур: виключено зі складу Першої кадрової комісії ОСОБА_2 - голову комісії, включено до складу ОСОБА_12 та визначено його головою комісії.

Отже, у даному випадку ОСОБА_12 визначено головою комісії наказом Генерального прокурора, що узгоджується з вимогами пункту 4 Порядку №233.

Відповідно до пункту 5 Порядку №223 голова комісії: організовує роботу комісії, веде її засідання; встановлює порядок повідомлення членів комісії про проведення її засідань; підраховує голоси членів комісії під час голосування; підписує рішення комісії та протоколи її засідань; вносить Генеральному прокурору пропозиції про зміну персонального складу комісії у разі об`єктивної неможливості членом комісії виконувати свої повноваження; відповідає за зберігання документації, пов`язаної з роботою комісії, складання та виготовлення рішень і протоколів засідань комісії, витягів із протоколів засідань комісії.

У разі відсутності голови комісії його обов`язки виконує член комісії (крім секретаря комісії та членів комісії, делегованих міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями), обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії, про що відзначається у протоколі засідання (підпункт 2 пункту 5 Порядку №223).

Отже, пункт 4 Порядку № 223 визначає саме порядок призначення голови та секретаря комісії, як вже було зазначено, голову комісії визначає Генеральний прокурор. Пункт 5 Порядку №223 регулює повноваження голови та покладення виконання обов`язків на інших членів у разі відсутності голови комісії та таке питання вирішується на засіданні комісії її членами.

Згідно з протоколом №6/1 засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.04.2020 присутніми членами комісії: секретар ОСОБА_9 , члени ОСОБА_4 , ОСОБА_3 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , у зв`язку із звільненням з органів прокуратури голови комісії ОСОБА_12 , комісією прийнято рішення про покладення виконання обов`язків голови Першої кадрової комісії до призначення наказом Генерального прокурора нового голови на ОСОБА_4 .

У даному випадку питання покладання виконання обов`язків голови комісії на ОСОБА_4 вирішено та відповідне рішення прийнято на засіданні комісії, що відповідає вимогам пункту 5 Порядку №223.

На підставі викладеного, доводи позивача щодо неправомочності складу комісії є необгрунтованими.

Крім того, не заслуговують на увагу твердження позивача про протиправність спірного рішення про неуспіше проходження прокурором атестації у зв`язку з тим, що останнє засвідчене підписом члена Першої кадрової комісії ОСОБА_3 , який не був присутнім 04.03.2020 під час формування списків осіб, які не пройшли іспит, з огляду на таке.

Відповідно до пункту 8 Порядку №223 комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. У разі неявки члена комісії більше двох разів поспіль без поважних причин, такий член комісії підлягає заміні відповідно до пункту 19 цього Порядку.

За змістом положень пунктів 12, 13 Порядку №223 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка.

Додатком №2 до Протоколу №6 засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур затверджено список осіб, які 04.03.2020 склали іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши меншу кількість балів, ніж прохідний бал, в число яких увійшов й ОСОБА_1 .

Як вбачається з вказаного протоколу, склад комісії при голосуванні за затвердження вищевказаного списку становив 5 осіб (з необхідних шести): голова - ОСОБА_2 , секретар - ОСОБА_9 , члени ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_4 . При цьому, у протоколі зафіксовано факт відсутності члена комісії - ОСОБА_3 .

Оскільки при голосуванні брали участь п`ять членів комісії з шести необхідних, то вказаний склад комісії відповідає правомочності комісії відповідно до вимог пункту 8 Порядку №223.

У свою чергу, на засіданні Першої кадрової комісії 10.04.2020, де розглядалась заява позивача про повторне складення іспиту та вирішувалось питання щодо ухвалення рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, член комісії ОСОБА_3 був присутнім та приймав участь у голосуванні.

Наведене свідчить про те, що член комісії ОСОБА_3 , підписавши спірне рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, діяв у відповідності до пунктів 12, 13 Порядку №223.

Посилання позивача на те, що член комісії ОСОБА_3 не мав права підписувати спірне рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, оскільки він був відсутнім під час затвердження списку осіб, які 04.03.2020 склали іспит, набравши меншу кількість балів, ніж прохідний, як на підставу для скасування оскаржуваного у даній справі, є безпідставними, оскільки таке твердження не ґрунтується на нормах чинного законодавства.

Крім того, помилковими є твердження позивача про те, що за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ним набрано 87 балів.

Як зазначає позивач, на його звернення Офісом Генерального прокурора надані відповіді, які оформлені листами від 19.05.2020 №07-631-20, 21.05.2020 №27/3-2289 вих.20, до яких додано роздруківкі результатів тестування позивача у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, згідно яких кількість набраних балів за результатами іспиту становить 87 балів.

Копію вказаної роздруківки надано до матеріалів справи.

Разом з тим, судом встановлено, що вказані роздруківкі результатів тестування не є роздруківками тестування ОСОБА_1 .

На користь вказаного свідчить те, що за змістом вказаних роздруківок результатів тестування логін користувача визначено: НОМЕР_3, натомість відповідно до відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, на якому міститься підпис позивача на підтвердження ознайомлення з результатами тестування, логіном позивача є: НОМЕР_2.

Крім того, з інших доказів та заяв, уу тому числі які подавались позивачем 04.03.2020, вбачається про його обізнаність стосовно того, що за результатами анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивач набрав саме 68 балів, а не 87, як він стверджує.

Щодо інших аргументів, наведених сторонами, суд зазначає, що згідно усталеної практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі Серявін та інші проти України від 10.02.2010, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Щодо клопотання позивача про визнання позову Офісом Генерального прокурора у зв`зку з неподанням без поважних причин відзиву на позовну заяву, суд зазначає таке.

Частиною 4 статті 159 КАС України встановлено, що неподання суб`єктом владних повноважень відзиву на позов без поважних причин може бути кваліфіковано судом як визнання позову.

Так, у позовній заяві позивач визначив відповідача Першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, та ухвалою суду від 29.07.2020 відкрито загальне позовне провадження у справі на підставі позовної заяви ОСОБА_1 до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора.

26.08.2020 від Офісу Генерального прокурора надійшла заява (вх.№39194), у якій повідомлено, що діяльність кадрових комісій має тимчасовий характер та наказом Генерального прокурора від 02.06.2020 №259 визнано таким, що втратили чинність, зокрема, наказ від 07.02.2020 №77 про «Створення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур». У вказаній заяві Офіс Генерального прокурора просив залучити його до участі у справі, як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача

Ухвалою суду від 08.10.2020 у задоволенні заяви Офісу Генерального прокурора про залучення до участі в справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача, відмовлено з тих підстав, що протокольною ухвалою суду від 18.08.2020 Офіс Генерального прокурора залучено до участі в справі як співвідповідача. Крім того, вказаною ухвалою запропоновано Офісу Генерального прокурора подати до суду відзив на позовну заяву та документи на його обґрунтування протягом п`яти днів з дня вручення копії даної ухвали суду.

Відповідно до рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення, наявного в матеріалах справи, вищевказану ухвалу отримано Офісом Генерального прокурора 19.10.2020.

20.10.2020 до суду надійшов відзив Офісу Генерального прокурора, що свідчить про дотримання останнім встановленого судом строку для подачі відзиву на позовну заяву.

Суд звертає увагу, що оскільки Офіс Генерального прокурора мав намір вступити у справу в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача, то ним було підготолено та направлено до суду письмові пояснення (вх.№39255 від 26.08.2020), зміст яких є ідентичним до змісту відзиву на позовну заяву від 20.10.2020.

Вказане свідчить про те, що Офісом Генерального прокурора, після отримання ухвали про відкриття провадження у даній справі, вчинялись дії для висловлення своєї позиції щодо заявлених позовних вимог.

На підставі викладеного, враховуючи те, що в матеріалах справи наявний відзив на позовну заяву Офісу Генерального прокурора, у суду відсутні підстави для застосування у даній справі частини 4 статті 159 КАС України.

В контексті вищенаведеного, судом також враховується, правові висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 27.02.2019 у справі №826/13340/17 та від 16.08.2019 у справі №640/14929/19, згідно яких з аналізу частини 4 статті 159 КАС України слідує, що рішення про визнання позову є правом а не обов`язком суду. Суд оцінює докази за внутрішнім переконанням та не зобов`язаний приймати те чи інше рішення залежно від процесуальних дій учасників сторін. З цих мотивів неподання відзиву не є безумовною підставою для задоволення позову.

Згідно з частиною 1 статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Оцінюючи подані сторонами докази, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, з урахуванням обставин зазначених вище, суд дійшов до висновку про доведеність позивачем заявлених вимог та необхідності задоволення адміністративного позову.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд виходить з того, що відповідно до частини 1 статті 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем при зверненні до суду понесені судові витрати зі сплати судового збору за подання позовної заяви до суду в розмірі 840,80 грн.

Таким чином, у зв`язку із задоволенням позову понесені позивачем судові витрати на оплату судового збору в розмірі 840,80 грн., підлягають стягненню за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора.

Керуючись ст.ст.2, 5, 9, 77, 132, 139, 143, 243-246, 255, 295 КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10 квітня 2020 року №214 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора».

Стягнути на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 840,80 грн. (вісімсот сорок гривень 80 коп.).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційна скарга може бути подана до Третього апеляційного адміністративного суду через Запорізький окружний адміністративний суд.

Повне найменування сторін та інших учасників справи:

Позивач - ОСОБА_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 .

Відповідач 1 - Перша кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур, місцезнаходження: 01011, м.Київ, вул.Різницька, 13/15.

Відповідач 2 - Офіс Генерального прокурора, місцезнаходження: 01011, м.Київ, вул.Різницька, 13/15; .

Третя особа - Запорізька обласна прокуратура, місцезнаходження: 69057, м.Запоріжжя, вул.Матросова, 29-А; .

Повне судове рішення складено 14 грудня 2020 року.

Суддя М.О. Семененко