Справа № 826/26036/15
Суддя: Арсірій Р.О.
Дата ухвалення: 2020-12-09 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 грудня 2020 року м. Київ № 826/26036/15

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Арсірія Р.О., розглянувши в письмовому провадженні адміністративну справу:

За позовом ОСОБА_1
до Київської міської прокуратури
про скасування наказу, поновлення на роботі

Прийняв до уваги наступне :

ОСОБА_1 (надалі по тексту - ОСОБА_1 та/або позивач) звернувся до суду з позовною заявою до Прокуратури м. Києва в якій просить :

Визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків прокурора міста Києва Валендюка О.С. №3746к від 28.10.2015 про звільнення старшого радника юстиції ОСОБА_1 із посади старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами внутрішніх справ, виконанням законодавства у сфері запобігання та протидії корупції управління нагляду у кримінальному провадженні у сфері транспорту прокуратури міста Києва на підставі п.7-2 ч.1 ст.36 КЗпІІ України, ч.3 ст.1. п.4 ч.2 ст.З Закону України «Про очищення влади».

Поновити старшою радника юстиції ОСОБА_1 на посаді старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами внутрішніх справ, виконанням законодавства у сфері запобігання та протидії корупції управління нагляду кримінальному провадженні у сфері транспорту прокуратури міста Києва.

Стягнути середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 01 грудня 2015 року відкрито провадження в адміністративній справі № 826/26036/15.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 01 грудня 2015 року зупинено провадження у справі № 826/26036/15 за позовом ОСОБА_1 до Прокуратури м. Києва про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі до розгляду Конституційним Судом України об`єднаного конституційного провадження за конституційним поданням Верховного суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) пункту 6 частини першої, пунктів 2, 13 частини другої, частини третьої статті 3 Закону України "Про очищення влади" та за конституційним поданням 47 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) частин третьої, шостої статті 1, частин першої, другої, третьої, четвертої, восьмої статті 3, пункту 2 частини п`ятої статті 5, пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про очищення влади".

В подальшому від позивача надійшло клопотання про поновлення провадження у справі і заява про зміну позовних вимог, в якій останній просить :

Визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків прокурора міста Києва Валендюка О.С. №3746к від 28.10.2015 про звільнення старшого радника юстиції ОСОБА_1 із посади старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами внутрішніх справ, виконанням законодавства у сфері запобігання та протидії корупції управління нагляду у кримінальному провадженні у сфері транспорту прокуратури міста Києва на підставі п.7-2 ч.1 ст.36 КЗпІІ України, ч.3 ст.1. п.4 ч.2 ст.З Закону України «Про очищення влади».

Поновити старшою радника юстиції ОСОБА_1 на посаді старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами внутрішніх справ, виконанням законодавства у сфері запобігання та протидії корупції управління нагляду кримінальному провадженні у сфері транспорту прокуратури міста Києва.

Стягнути середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу.

Зобов`язати прокуратуру міста Києва звернутись до Міністерства юстиції України з заявою про відкликання інформації про звільнення ОСОБА_1 з посади старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами внутрішніх справ, виконанням законодавства у сфері запобігання та протидії корупції управління нагляду у кримінальному провадженні у сфері транспорту прокуратури міста Києва у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до п. 7-2 ст. 36 КЗпП України.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 12.10.2020 поновлено провадження у справі. Прийнято до розгляду зміни позовних вимог та ухвалено розглядати справу з урахуванням змінених позовних вимог. Призначено попереднє судове засідання на 05.11.2020 о 13:30 год.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 05.11.2020 закрито підготовче провадження.

В обґрунтування позовних вимог позивач вказує на протиправність оскаржуваного наказу Прокуратури міста Києва про звільнення позивача з огляду на порушення гарантованого Конституцією України права на працю, статей 58 та 61 Конституції України, згідно з якими ніхто не може відповідати за діяння, які станом на час їх вчинення не визнавалися як правопорушення, а юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Також позивачем вказано на те, що звільнення відбулося з порушенням низки норм міжнародного права та міжнародних принципів проведення люстрації, без урахування практики Європейського суду з прав людини, зокрема, відповідно до яких люстрація повинна бути обмежена тільки тими посадами, стосовно яких існують підстави вважати, що особа, яка їх обіймає, може їх використати з метою створення суттєвих загроз правам людини або демократії і тільки особи, які наказували вчиняти, або вчиняли серйозні порушення прав людини, або суттєво допомагали в їх учиненні, можуть бути дискваліфіковані; якщо держава застосовує люстраційні заходи, вона повинна забезпечити дотримання всіх процесуальних гарантій у відповідності до Конвенції в тій частині, яка стосується проведення таких заходів.

У відзиві на позовну заяву відповідач просив відмовити в задоволенні позову, вказуючи на правомірність оскаржуваного наказу та обґрунтовуючи тим, що ОСОБА_1 з 21.11.2013 по 22.02.2014 обіймав посади, визначені пунктом 3 частини 2 статті 3 Закону України "Про очищення влади" - керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, що є підставою для звільнення згідно з частиною 2 статті 1 вказаного Закону. Висновок про наявність підстав для звільнення ґрунтується на результатах вивчення особової справи позивача стосовно перебування на вищевказаній посаді.

При вирішенні даної справи судом враховано, що згідно наказу Офісу Генерального прокурора віл 03.09.2020 №410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» юридичну особу «Прокуратура міста Києва» перейменовано у «Київська міська прокуратура» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11 вересня 2020 року (наказ Генерального прокурора віл 08.09.2020 №414).

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд, встановив.

Як вбачається з матеріалів справи, згідно наказу Прокуратури міста Києва від 28.12.2012 № 3605к переведено молодшого радника юстиції ОСОБА_1 на посаду першого заступника прокурора Дніпровського району м. Києва з посади заступника прокурора Дніпровського району м. Києва.

16.10.2014 набув чинності Закон України "Про очищення влади".

28.10.2015 наказом Прокуратури м. Києва № 3746к, керуючись ст.11, пп.4. п.5-1 Перехідних положень Закону України «Про прокуратуру», с.5 Закону України «Про очищення влади», звільнено старшого радника юстиції ОСОБА_1 з посади старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами внутрішніх справ, виконанням законодавства у сфері запобігання та протидії корупції управління нагляду у кримінальному провадженні у сфері транспорту прокуратури міста Києва на підставі п.7-2 ч.1 ст.36 КЗпП України, ч.3 ст.1, п.4 ч.2 ст.3 Закону України «Про очищення влади». Підстава : відомості, наявні в особовій справі ОСОБА_1 (наказ прокурора м. Києва № 3605к від 28.12.2012).

Вважаючи наказ про звільнення протиправним позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Згідно вимог частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні визначено Законом України "Про очищення влади".

Відповідно до частини третьої статті 1 Закону України "Про очищення влади" протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону.

Відповідно до частини 3 названого Закону протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону.

Пунктом 4 частини 2 статті 3 Закону України "Про очищення влади" передбачено, що заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали посаду (посади) у період з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року та не були звільнені в цей період з відповідної посади (посад) за власним бажанням: керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі, районах у місті Києві.

Згідно з доводами відповідача, в органах прокуратури України ОСОБА_1 з 21.11.02013 по 22.02.2014 працював на посаді першого заступника прокурора Дніпровського району м.Києва, тобто у період з 21.11.2013 по 22.02.2014 обіймав посаду, передбачену п. 4 ч. 2 ст. 3 Закону та не був звільнений за власним бажанням.

Пунктом 7-2 статті 36 Кодексу законів про працю України, який субсидіарно застосовується до правовідносин, що врегульовують проходження публічної служби, визначено, що підставою для припинення трудового договору є підстави, передбачені Законом України "Про очищення влади".

Відповідно до пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень вищевказаного Закону України "Про очищення влади" впродовж десяти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині третій статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною першою статті 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів.

Згідно зі статтею 22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Україна як соціальна, правова держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку особа вільно обирає або на яку вільно погоджується, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, а також право на належні умови праці, своєчасне отримання винагороди; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 1, частини перша, друга, четверта, шоста, сьома статті 43 Конституції України).

Як зазначено Конституційним Судом України, право на працю є природною потребою людини своїми фізичними і розумовими здібностями забезпечувати своє життя. Це право передбачає як можливість самостійно займатися трудовою діяльністю, так і можливість працювати за трудовим договором чи контрактом (абзац 3 підпункту 6.1.1 пункту 6.1 мотивувальної частини рішення від 29.01.2008 № 2-рп/2008).

Наведені конституційні гарантії щодо реалізації права на працю, відповідно, поширюються і на публічну службу.

Відповідно до частини другої статті 1 Закону України "Про очищення влади" очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

Під визначенням "принцип" (лат. principium - начало, основа) розуміється головне, важливе, суттєве, неодмінне.

Принципи права - це основні ідеї, вихідні положення, які закріплені в законі, мають загальну значущість, вищу імперативність (веління) і відображають суттєві положення права.

Виходячи з наведеного, слід дійти висновку, що частиною першою та другою статті 1 Закону України "Про очищення влади" визначено базові, основоположні принципи очищення влади та надано визначення терміну "очищення влади", виходячи з яких і застосовуються інші норми цього Закону до конкретних обставин та осіб у їх системному взаємозв`язку з принципами їх застосування, тобто дотримання вказаних принципів є передумовою застосування наслідків, передбачених цим Законом.

Відповідно до частини другої статті 61 Конституції України юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Положеннями статті 62 Конституції України встановлено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Згідно з пунктом 12 резолюції Парламентської асамблеї ради Європи №1096 (1996) люстрація або інші адміністративні заходи, які запроваджує держава, будуть сумісними з принципами демократичної та правової держави лише якщо дотримано критеріїв стосовного того, щоб принцип вини був індивідуальним, а не колективним, і мав бути встановлений у кожному конкретному випадку. Відповідно до п. 8 вказаних принципів, дискваліфікація може стосуватися лише тих осіб, які наказували вчиняти, або вчиняли серйозні порушення прав людини, або серйозно допомагали в їх вчиненні. Відтак, вказаний конституційний принцип презумпції невинуватості підлягає застосуванню також і при здійсненні очищення влади (люстрації).

Разом з тим відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" практика Європейського суду з прав людини є обов`язковою для застосування судами України як джерела права.

Частиною другою статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України визначено обов`язок суду застосовувати принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Виходячи з усталеної практики Європейського суду з прав людини особі, яка піддається люстрації, мають бути забезпечені всілякі гарантії, притаманні кримінальному переслідуванню. Такими гарантіями передусім має бути презумпція невинуватості (пункт 61 рішення у справі "Любох проти Польщі", рішення у справі "Матиєк проти Польщі").

У проміжному висновку від 16.12.2014 № 788/2014 СDL-АD (2014)044 щодо Закону України "Про очищення влади" (Закону "Про люстрацію") Венеціанська комісія констатувала, крім іншого, що: "Відповідно до Керівних принципів люстрація має стосуватися осіб, які відіграли важливу роль у вчиненні серйозних порушень прав людини або які обіймали керівну посаду в організації, відповідальній за серйозні порушення прав людини; ніхто не може бути предметом люстрації виключно через особисті думки і переконання; свідомі співробітники можуть бути люстровані тільки якщо їх дії насправді завдали шкоди іншим і вони знали або повинні були знати про це" (пункт 62).

Аналогічний висновок Венеціанська комісія зробила і щодо люстрації в Албанії: "особи, які наказували, вчиняли чи суттєво сприяли вчиненню серйозних порушень прав людини, можуть бути дискваліфіковані для зайняття певних посад; якщо організація вчиняла серйозні порушення прав людини, член, працівник чи агент вважатимуться такими, що брали участь у цих порушеннях, якщо вони були високопоставленими працівниками такої організації, крім випадків, коли вони покажуть, що не брали участі у плануванні, керівництві чи виконанні таких заходів, методів чи дій" (підпункт "h" пункту 20 розділу 3 висновку Венеціанської комісії щодо Закону про чистоту високопосадовців державних органів та виборних осіб Албанії від 13.10.2009 № 524/2009).

Таким чином, люстрація застосовується до осіб, які, перебуваючи на конкретній публічній посаді, відігравали важливу роль у вчиненні серйозних порушень прав людини, обіймали керівну посаду в організації, відповідальній за серйозні порушення прав людини, вчинили певні правопорушення у наведеному контексті.

Підстави, порядок, мета та сутність люстрації в національному та міжнародному правопорядках свідчить, що в контексті обставин даної конкретної справи люстрація є видом юридичної відповідальності, а отже, при її проведенні має бути дотриманий індивідуальний характер такої відповідальності, тобто вина працівника має бути доведена в кожному конкретному випадку.

Крім того, в рішенні Європейського суду з прав людини (далі - Суд) від 17.10.2019 у справі "Полях та інші проти України" (заяви №58812/15, №53217/16, №59099/16, №23231/18 та №47749/18), яке стосується звільнення державних службовців відповідно до Закону України "Про очищення влади", і в якому Суд зазначив, що заявники працювали над тим, що в принципі було державою, заснованою на демократичних конституційних засадах. Натомість заходи, вжиті на підставі Закону про люстрацію ґрунтувалися на тому, що здавалося своєрідною колективною відповідальністю за працю за часів Президента ОСОБА_2, не враховуючи жодної індивідуальної ролі чи зв`язку з будь-якими антидемократичними подіями. Існувала ймовірність того, що закон було прийнято проти тих, хто працював на державній службі за попередніх урядів, що передбачало політизацію державної служби, що само по собі суперечило проголошеній цілі законодавства. Це був усталений принцип судової практики Суду, що люстрація не може служити покаранню, відплаті чи помстою, і це стосується також українського Закону про люстрацію.

Суд вказав, що заходи за Законом про люстрацію були ширшими, ніж аналогічні заходи в інших країнах, які стосувалися лише людей, які активно працювали на колишню комуністичну владу. Навпаки, така широка сфера діяльності призвела до звільнення заявників, хоча вони займали посади на державній службі задовго до того, як пан ОСОБА_2 став Президентом і просто не зміг подати у відставку протягом року після його вступу на посаду.

Крім того, Суд зазначив, що Уряд України висунув різні аргументи на підтримку закону, такі як практика розміщення корумпованих чиновників на державній службі за пана ОСОБА_2, рішення Конституційного Суду 2010 року, яке збільшило його повноваження та передбачуване політично мотивоване переслідування протестуючих Євромайдану. Однак ці питання не мали жодної актуальності у рішенні про застосування Закону про люстрацію до заявників. Не було виявлено зв`язку між ними та тими негативними подіями.

Ключовим у позиції Суду в рішенні у справі "Полях та інші проти України" є § 156, де Суд зазначив, що у цій справі поведінка заявників, щодо якої до них застосовано заходи відповідно до Закону України "Про очищення влади", не була класифікована як "кримінальна" в національному законодавстві і не була схожа на якусь злочинну поведінку: вона полягала в тому, щоб залишатися на своїх постах, поки при владі перебував Президент ОСОБА_2.

Відтак, не було доведено, що втручання у відношенні будь-якого із заявників було необхідним у демократичному суспільстві і Суд у §324 даного рішення визнав порушення статті 8 Конвенції щодо всіх заявників.

Таким чином, Європейський суд з прав людини дійшов висновку, що безумовне застосування люстраційної процедури на підставі Закону України "Про очищення влади" до осіб, які в період з 25.02.2010 по 22.02.2014 перебували на окремих посадах державної служби, без встановлення причетності вказаних осіб до негативних і антидемократичних подій в Україні, що мали місце за часів Президента ОСОБА_2, суперечить проголошеній цілі законодавства і свідчить про наявність своєрідної колективної відповідальності без врахування жодної індивідуальної ролі чи зв`язку відповідних осіб з такими подіями.

Поряд із цим, відповідачем не надано доказів, які б у встановленому порядку підтверджували факт того, що позивач своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснював заходи (та/або сприяв їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, що, в свою чергу, свідчить про безпідставність застосування до позивача процедур, передбачених Законом України "Про очищення влади", а, відповідно, й про протиправність оскаржуваного наказу про його звільнення.

При цьому, на час початку роботи позивача не існувало Законів, які б визначали правопорушенням зайняття займаної ним посади, а відтак та в силу положень статті 58 Конституції України позивач не може бути притягнутий до відповідальності лише в силу одного факту зайняття посади, що не визнавалося правопорушенням на час її зайняття позивачем.

Відтак, відповідачем не доведено дотримання у зв`язку з прийняттям оскаржуваного наказу основоположних принципів очищення влади, визначених Законом України "Про очищення влади", що зумовлює висновок суду про недоведеність відповідачем правомірності прийняття цього наказу із зазначених у ньому підстав, що є достатньою підставою для визнання його протиправним і скасування.

Частиною першою статті 235 Кодексу законів про працю України встановлено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Відтак, суд приходить до висновку щодо протиправності оскаржуваного наказу Прокуратури м.Києва від 28.10.2015 № 3746к про звільнення ОСОБА_1 .

Відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Таким чином, оскільки права позивача були порушені, то вони підлягають відновленню шляхом скасування оскарженого наказу та поновлення позивача на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Як вже зазначалося вище, згідно наказу Офісу Генерального прокурора віл 03.09.2020 №410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» юридичну особу «Прокуратура міста Києва» перейменовано у «Київська міська прокуратура» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Враховуючи те, що наказом Генерального прокурора України від 15.07.2015 №62ш у структурі і штатному розписі органів прокуратури міста Києва ліквідовано управління нагляду у кримінальному провадженні у сфері транспорту прокуратури міста Києва, у зв`язку з чим скорочено посаду старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами внутрішніх справ, виконанням законодавства у сфері запобігання та протидії корупції управління нагляду у кримінальному провадженні у сфері транспорту прокуратури міста Києва. За поясненнями представника відповідача у штатному розписі апарату Київської міської прокуратури від 11.09.2020 відповідна посада відсутня.

Відтак суд, з урахуванням наведеного вище, приходить висновку про поновлення позивача на посаді з якої його було звільнено або на рівнозначній або нижчій (за його згодою) посаді в Київській міській прокуратурі.

Частиною 2ст. 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 у справі № 21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

У зв`язку з протиправним звільненням ОСОБА_1 та відсутністю вини позивача у тому, що розгляд справи тривав понад один рік, на користь позивача підлягає стягненню з відповідача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, тобто з 28.10.2015 (дата, з якої позивач підлягає поновленню на публічній службі відповідно до рішення суду) до 09.12.2020 (дата прийняття судом рішення про поновлення позивача на публічній службі).

Згідно з пунктом 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 №9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" (із відповідними змінами і доповненнями) у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично пропрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України (далі - Порядок №100).

Відповідно до абзацу 3 пункту 2 Порядку №100 середньомісячна зарплата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, із якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 згаданого Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом 2-х місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 пункту 8 Порядку №100).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні 2 календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, установленим із дотриманням вимог законодавства.

Кількість робочих днів за період вимушеного прогулу позивача з 28.10.2015 по 09.12.2020, становить 1282.

Як вбачається із змісту довідки Київської міської прокуратури № 21/498 від 10.11.2020 середньомісячна заробітна плата за два останні місяці складає 7349,75 грн. Середньоденна заробітна плата за два останні місяці складає 349,99 грн.

Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивача з відповідача, складає 448 687,18 грн (349,99 грн х 1282 робочих днів = 448 687,18 грн).

Відповідно до пунктів 2,3 частини 1 статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відтак, постанова суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі стягнення за один місяць в розмірі 7 349,75 грн підлягає негайному виконанню.

Згідно зі статтею 7 Закону України "Про очищення влади" відомості про осіб, щодо яких встановлено заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 цього Закону, вносяться до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади" (далі - Реєстр), що формується та ведеться Міністерством юстиції України.

Положення про Реєстр, порядок його формування та ведення затверджуються Міністерством юстиції України.

Положенням про Єдиний державний реєстр осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади", затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 16.10.2014 №1704/5 (далі - Положення про Реєстр), передбачено, що Держателем Реєстру є Міністерство юстиції України.

Відповідно до пункту 2 розділу ІІ Положення про Реєстр підставою для внесення Реєстратором відомостей про особу є:

- надходження до Реєстратора від керівника органу (органу), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена у частині третій статті 1 Закону України "Про очищення влади", відомостей про звільнення особи з посади у зв`язку із застосуванням такої заборони;

- надходження до Реєстратора від керівника органу (органу), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, які перебувають на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 Закону України "Про очищення влади", інформації про неподання заяви такої особи у строк, передбачений частиною другою статті 4 Закону України "Про очищення влади" разом з відомостями про звільнення особи з посади;

- надходження до Реєстратора від Державної судової адміністрації електронної копії рішення суду, яке набрало законної сили, щодо осіб, зазначених у частині четвертій статті 1 Закону України "Про очищення влади", та відомостей про особу, передбачених пунктом 4 цього розділу.

Міністерство юстиції України не пізніше ніж на третій день після отримання відомостей, які підлягають внесенню до Реєстру, забезпечує їх оприлюднення на своєму офіційному веб-сайті та вносить їх до Реєстру.

Відповідно до пункту 5 Розділу II Положення про Реєстр, підставою для вилучення з Реєстру відомостей про особу, щодо якої застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади", є, зокрема, надходження до Реєстратора відповідного судового рішення, яке набрало законної сили.

Отже, Законом України "Про очищення влади" та Положенням про Реєстр не передбачено можливості відкликання відомостей про застосування заборони та суб`єктів, які б могли відкликати такі відомості. Натомість, передбачено, що у випадку надходження до Реєстратора - Міністерства юстиції України відповідного судового рішення, яке набрало законної сили, відомостей про особу, щодо якої застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади" вилучаються з Реєстру.

З огляду на викладене, чинним законодавством чітко визначено механізм вилучення з Реєстру відомостей про особу, щодо якої застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади", тому підстави для зобов`язання відповідача поінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до позивача заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 України "Про очищення влади", відсутні.

Згідно з частинами першою та другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Всупереч наведеним вимогам відповідачі, як суб`єкти владних повноважень, не надали суду достатніх беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються заперечення, і не довели правомірності оскаржуваного наказу.

Отже, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих сторонами доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про те, що вимоги позивача є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню частково, оскільки з матеріалів справи вбачається прийняття відповідачем-1 протиправного наказу, який не відповідає наведеним у частині другій статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України критеріям.

Враховуючи викладене позовні вимоги є частково обґрунтованими, а тому підлягають частковому задоволенню судом.

Керуючись вимогами ст.ст. 2, 5 - 11, 19, 72 - 77, 90, 139, 241 - 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва,

ВИРІШИВ:

Позовну заяву ОСОБА_1 до Київської міської прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків прокурора міста Києва Валендюка О.С. №3746к від 28.10.2015 про звільнення старшого радника юстиції ОСОБА_1 із посади старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами внутрішніх справ, виконанням законодавства у сфері запобігання та протидії корупції управління нагляду у кримінальному провадженні у сфері транспорту прокуратури міста Києва на підставі п.7-2 ч.1 ст.36 КЗпІІ України, ч.3 ст.1. п.4 ч.2 ст.З Закону України «Про очищення влади».

Поновити старшого радника юстиції ОСОБА_1 на посаді старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами внутрішніх справ, виконанням законодавства у сфері запобігання та протидії корупції управління нагляду кримінальному провадженні у сфері транспорту прокуратури міста Києва або на рівнозначній або нижчій (за його згодою) посаді в Київській міській прокуратурі.

Стягнути з Київської міської прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 28.10.2015 по 09.12.2020 в розмірі 448 687,18 грн.

В задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та присудження виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 7 349,75 грн допустити до негайного виконання.

ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 )

Київська міська прокуратура (, 03150, м.Київ, вул.Предславинська, 45/9)

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційна скарга може бути подана до Шостого апеляційного адміністративного суду через Окружний адміністративний суд міста Києва.

Суддя Р.О. Арсірій