Справа № 520/5983/2020
Суддя: Бегунц А.О.
Дата ухвалення: 2020-12-01 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 грудня 2020 р.Справа № 520/5983/2020
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Бегунца А.О.,

Суддів: Мельнікової Л.В. , Рєзнікової С.С. ,

за участю секретаря судового засідання Машури Г.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Державної міграційної служби України на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 14.09.2020 року, головуючий суддя І інстанції: Шевченко О.В., майдан Свободи, 6, м. Харків, 61022, повний текст складено 24.09.20 року по справі № 520/5983/2020

за позовом ОСОБА_1

до Державної міграційної служби України, третя особа Головне управління Державної міграційної служби України в Харківській області

про скасування рішення та зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_1 , звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Державної міграційної служби України (далі - відповідач), третя особа Головне управління Державної міграційної служби України в Харківській області, в якому просив суд: скасувати рішення Державної міграційної служби України від 24.04.2020 року № 113-20; зобов`язати Державну міграційну службу України визнати особу без громадянства ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що рішення Державної міграційної служби України від 24.04.2020 № 113-20 є незаконним та необґрунтованим, прийнятим в порушення вимог чинного законодавства та без дійсного вивчення обставин справи та ситуації, що склалась в країні його походження.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 14 вересня 2020 року вказаний позов задоволено частково. Скасовано рішення Державної міграційної служби України від 24.04.2020 року № 113-20. Зобов`язано Державну міграційну службу України прийняти рішення про визнання ОСОБА_1 особою, яка потребує додаткового захисту. В задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідачем подано апеляційну скаргу, згідно з якою апелянт просить суд скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог, посилаючись на порушення судом при вирішенні справи норм матеріального (п.п.1 та 13 ч.1 ст. 1 Закону України Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту) та процесуального (ст.ст. 76, 77, 90, 242 Кодексу адміністративного судочинства України) права.

Зокрема, апелянт посилався на те, що судом першої інстанції не враховано всі обставини справи, оскільки побоювання заявника бути призваним до проходження служби в урядовій армії або понести покарання за ухилення від останньої є сумнівними і носять суб`єктивний характер.

Крім того, апелянт зазначає, що зобов`язання відповідача визнати ОСОБА_1 особою, яка потребує додаткового захисту, є формою втручання в дискреційні повноваження та виходить за межі завдань адміністративного судочинства.

Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить суд апеляційної інстанції залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Відповідно до положень ч. 4 ст. 229 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Колегія суддів заслухавши суддю-доповідача, перевіривши в межах доводів апеляційної скарги рішення суду першої інстанції вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що позивач в жовтні 2008 року на підставі студентської візи та на запрошення Харківської державної академії фізичної культури вперше прибув на територію України. Державний кордон України перетнув на підставі проїзного документа палестинського біженця, термін дії якого закінчився. Після прибуття в Україну, у період з жовтня 2008 року до 30 червня 2009 року, позивач був слухачем підготовчого відділення для іноземних громадян зазначеної академії, де вивчав російську мову. Після закінчення підготовчого факультету, повернувся на батьківщину, де перебував протягом 20 днів, після чого знов приїхав в Україну. 11.12.2010 року позивач уклав шлюб з громадянкою України ОСОБА_2 . 06.02.2011 з дружиною виїхали до Сирії. В останнє позивач прибув на територію України 24 квітня 2011 на запрошення дружини. Державний кордон України перетнув легально, в аеропорту Бориспіль, на підставі проїзного документа палестинського біженця.

16.05.2012 позивач вперше звернувся до ГУ ДМС України в Харківській області із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту надання статусу біженця в Україні.

Наказом ГУ ДМС України в Харківській області № 170-о від 13.07.2012 йому відмовлено в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Рішенням ДМС України від 19.11.2012 №150-12 скарга позивача на наказ ГУ ДМС України в Харківській області про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, відхилена.

Позивач оскаржив вказані рішення до Харківського окружного адміністративного суду. Постановою Харківського окружного адміністративного суду по справі № 2а-14441/12/2070, залишеною без змін ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 29 травня 2013 року, позивачу відмовлено в задоволенні позову.

Через погіршення ситуації у країні походження позивач повторно 09.07.2018 звернувся до Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Рішенням Державної міграційної служби України від 12.04.2019 № 140-19 позивачу відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, на підставі ст. 6 Закону України Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, як особі стосовно якої встановлено, що умови передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього закону відсутні.

Позивач не погодився з зазначеним рішенням та оскаржував його у суді.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 19 серпня 2019 року по справі №520/4487/19 в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України, третя особа - Головне управління Державної міграційної служби України в Харківській області про скасування рішення та зобов`язання вчинити певні дії відмовлено в повному обсязі.

Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 21.10.2019 року по справі №520/4487/19 рішення Харківського окружного адміністративного суду від 19.08.2019 року по справі №520/4487/19 скасовано. Прийнято нове судове рішення, яким адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення Державної міграційної служби України від 12.04.2019 № 140-19 про відмову ОСОБА_1 у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Зобов`язано Державну міграційну службу України повторно розглянути заяву ОСОБА_1 про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено. Постанова набрала законної сили.

06.05.2020 позивач отримав повідомлення від Головного управління Державної міграційної служби України у Харківській області від 06.05.2020 №31 про те, що відповідно до ст. 6 Закону України Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту (далі Закон) йому повторно відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, як особі стосовно якої встановлено, що умови передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього закону відсутні, на підставі рішення Державної міграційної служби України від 24.04.2020 № 113-20.

Позивач, не погоджуючись із рішенням Державної міграційної служби України від 24.04.2020 № 113-20, звернувся до суду з даним позовом.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не доведено правомірності свого рішення про відмову позивачу у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Згідно з п.1 ч.1 ст.1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.

Пунктом 13 ч.1 ст.1 вказаного Закону передбачено, що особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.

Частина 5 статті 10 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" передбачає, що за результатами всебічного вивчення і оцінки всіх документів та матеріалів, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою яка потребує додаткового захисту, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, приймає рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питань щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймаються за заявами, які є очевидно необґрунтованими, тобто якщо у заявника відсутні умови, зазначені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, а також якщо заяви носять характер зловживання: якщо заявник з метою визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає себе за іншу особу, а так само за заявами, поданими особами, яким було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у зв`язку з відсутністю підстав, передбачених для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, встановлених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, якщо зазначені умови не змінилися (ч.6 ст. 8 ЗУ «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту»).

Таким чином, відповідний орган ДМС приймає рішення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, про відмову в оформленні документів для вирішення такого питання, лише у випадках, визначених положеннями вищевказаного Закону.

Конвенцією про статус біженців 1951 року і Протоколом 1967 року визначено, що поняття "біженець" включає в себе чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути надано статус біженця: 1) знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, за межами країни свого колишнього місця проживання; 2) наявність ґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; 3) побоювання стати жертвою переслідування повинно бути пов`язане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: а) расової належності; б) релігії; в) національності (громадянства); г) належності до певної соціальної групи; д) політичних поглядів; 4) неможливістю або небажанням особи користуватися захистом країни походження наслідок таких побоювань.

Суб`єктивна оцінка залежить від особистості, і те, що для однієї особи є нормою, для іншої може бути нестерпним. Побоювання ґрунтується не тільки на тому, що особа постраждала особисто від дій, які змусили її покинути країну, тобто ці побоювання можуть випливати не з власного досвіду біженця, а з досвіду інших людей (рідних, друзів та інших членів тієї ж расової або соціальної групи тощо).

Так, суб`єктивна сторона побоювань позивача полягає у можливості того, що його заберуть до лав армії та змусять вбивати мирне населення, а також у загрозі його життю, свободі, безпеці.

Об`єктивна сторона, у свою чергу, пов`язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними.

Об`єктивна сторона побоювань позивача полягає у наявності загальновідомих фактів про ситуацію у країні його громадянської належності.

Щодо доводів апелянта стосовно ненадання позивачем належних та достовірних доказів у підтвердження обґрунтованості свого звернення про надання йому статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, колегія суддів зазначає наступне.

Залежно від певних обставин отримання і надання документів, які можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особою, котра звертається за встановленням статусу біженця, може бути взагалі неможливим, тому така обставина не є підставою для визнання відсутності умов, за наявності яких надається статус біженця або визнання особи такою, що потребує додаткового захисту.

За таких обставин, підтвердження обґрунтованості побоювань переслідування (через інформацію про можливість таких переслідувань у країні походження біженця) можуть отримуватися від особи, яка шукає статусу біженця, та незалежно від неї - з різних достовірних джерел інформації, наприклад, із резолюцій Ради Безпеки ООН, документів і повідомлень Міністерства закордонних справ України, інформації, зібраної та проаналізованої Державною міграційною службою України, Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців, Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затверджених наказом Міністерства внутрішніх справ України від 7 вересня 2011 року №649, інших міжнародних, державних та неурядових організацій, із публікацій у засобах масової інформації, а також з інформаційних носіїв, які розповсюджуються Регіональним представництвом Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців у Білорусі, Молдові, Україні. Для повноти встановлення обставин у таких справах, як правило, слід використовувати більш ніж одне джерело інформації про країну походження.

Тобто, ненадання документального доказу усних тверджень не повинно бути перешкодою в прийнятті заяви чи прийнятті об`єктивного рішення щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, з урахуванням принципу офіційності, якщо такі твердження збігаються з відомими фактами та загальна правдоподібність яких є достатньою.

Також слід зазначити, що відповідно до пунктів 196-197 Керівництва з процедур і критеріїв визначення статусу біженця УВКБ ООН, стосовно особи, яка клопоче про отримання статусу біженця, загальний правовий принцип полягає у тому, що обов`язок надати докази лежить на особі, яка подає клопотання. В більшості випадків особа, яка рятується від переслідування, приїжджає у країну у бідуючому стані, часто навіть без документів. Таким чином, хоча обов`язок надавати докази лежить на заявнику, задача встановлення та відпрацювання відповідних фактів вирішується разом з перевіряючою особою. В деяких випадках саме перевіряюча особа має використовувати засоби, якими вона володіє, щоб зібрати усі необхідні докази, які підтверджують клопотання. Однак навіть цей незалежний пошук не завжди може бути успішним і можуть бути заяви, які неможливо підтвердити доказами. В таких випадках, якщо викладене заявником здається правдоподібним, то перевіряючий повинен тлумачити сумніви на користь заявника. Таким чином, вимога надати докази не повинна сприйматися занадто буквально через складність зробити це в тій ситуації, в якій знаходиться особа, яка клопоче про надання статусу біженця.

Відповідно до пункту 20 Позиції УВКБ ООН "Про обов`язки і стандарти доказів в заявах біженців": "Відносно доказів, заяви біженців відрізняються від кримінальних справ та цивільних позовів. Дуже важко довести суб`єктивні елементи, і рішення щодо правдоподібності як правило не ґрунтується на "голих" фактах. Суддя часто буде вимушений покладатися на усні твердження заявника і зробити оцінку у світлі об`єктивної ситуації в країні походження".

Позивач зробив реальну спробу обґрунтувати свою заяву, повідомив всі важливі факти, що були в його розпорядженні, які, в свою чергу, відповідач не визнав неправдоподібними або такими, що суперечать конкретній та загальній інформації за справою позивача.

У пункті 170 Керівництва по процедурам та критеріям визначення статусу біженця вказано, що в деяких випадках необхідність нести військову службу може бути єдиною причиною для подачі клопотання про надання статусу біженця, наприклад, якщо особа може довести, що несення військової служби вимагає його участі у військових діях, що суперечать його політичним, релігійним або моральним переконанням чи обґрунтованим міркувань совісті.

У пункті 171 Керівництва по процедурам та критеріям визначення статусу біженця вказано, що якщо тип військової акції, в якій особа не бажає приймати участь, засуджується міжнародним співтовариством, як такий що суперечить елементарним правилам людської поведінки, кара яка передбачена за дезертирство чи ухилення від призиву, може з урахуванням усіх інших вимог визначення може бути розцінено як переслідування.

Відповідно до пункту 1.2. "Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту", які затвердженні наказом МВС України № 649 від 07.09.2011 (далі-Правила) інформація про країну походження - інформаційні звіти про становище в країнах походження біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, підготовлені Міністерством закордонних справ України, Державною міграційною службою України, Управлінням Верховного Комісара ООН у справах біженців (далі - УВКБ ООН), національними та міжнародними організаціями, що спеціалізуються на зборі та виданні такої інформації або звітів.

У Рекомендаціях УВКБ ООН з питання міжнародного захисту осіб, що залишають Сирійську Арабську Республіку (редакція V від 03 листопада 2017 року) зазначено: "З огляду на серйозних і масштабних порушень МГП, порушень законодавства про права людини і зловживань в цій галузі, а також триваючого збройного конфлікту в багатьох частинах країни УВКБ ООН, як і раніше характеризує втеча цивільних осіб з Сирії як переміщення біженців, причому переважна більшість шукачів притулку сирійців продовжують потребувати міжнародного захисту як біженці і відповідають вимогам визначення "біженець", що міститься в ст. 1А (2) Конвенції 1951".

У доповідях Управління Верховного комісара ООН з прав людини (УВКПЛ ООН), Незалежної міжнародної комісії з розслідування і правозахисних організацій урядові сили звинувачуються в скоєнні військових злочинів, злочинів проти людства, а також серйозних порушень законодавства про права людини. Невибіркові прямі напади на цивільних осіб і на об`єкти цивільної інфраструктури, на медичні установи і медичних робітників, а також на співробітників гуманітарних організацій і гуманітарні об`єкти, за повідомленнями, стали характерною особливістю системних порушень, скоєних сирійськими урядовими силами.

За інформацією ООН і правозахисних організацій-спостерігачів, сирійський уряд систематично і повсюдно застосовує довільні арешти і насильницькі зникнення, утримання під вартою в умовах, що загрожують життю, тортури та інші форми жорстокого поводження, сумарні і позасудові страти, в першу чергу відносно супротивників уряду і осіб, вважаються такими.

Незалежні оглядачі відзначають, що ухилення від призову на військову службу може розцінюватися урядом як політичний, антиурядовий акт, що може привести до додаткового покарання особи, який спробував ухилитися від призову, крім відповідних санкцій за вчинення кримінального злочину у вигляді ухилення від призову, включаючи більш суворе поводження при арешті, допиті і утримання під вартою, а також, в разі направлення у війська, під час військової служби.

Під час утримання під вартою ухиляються від призову і наражаються на небезпеку тортур та інших форм жорстокого поводження, причому ця практика в Сирії, за повідомленнями, придбала повсюдний характер.

УВКБ ООН вважає, що особи, які ухиляються від призову на обов`язкову військову службу або в якості резервістів або дезертирували зі збройних сил, в залежності від індивідуальних обставин конкретної справи, ймовірно, мають потребу в міжнародному захисті як біженці на підставі фактичних або приписуваних їм політичних переконань і ( або) на інших відповідних підставах.

З урахуванням переважаючих в Сирії умов, зокрема з урахуванням різноманіття і складності конфліктів, нестабільності ситуації з безпекою, повідомлень про високий рівень порушень прав людини і зловживань в цій галузі, глибоко укорінених підозр щодо осіб іншого походження або іншої приналежностіі, УВКБ ООН не вважає, що державам доцільно відмовляти в міжнародному захисті особам з Сирії на підставі альтернативи втечі або переміщення всередині країни. Оскільки повідомляється про те, що всі регіони Сирії прямо або побічно порушені одним або декількома конфліктами, УВКБ ООН закликає держави не повертати примусово громадян Сирії та інших осіб, країною колишнього звичайного проживання яких є Сирія, в тому числі палестинців, які раніше проживали в Сирії.

У Тимчасових рекомендаціях УВКБ ООН від лютого 2020 щодо потреб шукачів притулку з Сирії у наданні міжнародного захисту: продовження застосування позиції УВКБ ООН 2017 року, вказано:

Зважаючи на описану ситуацію в Сирії, УВКБ ООН вважає, що рекомендації, надані в останній Позиції з надання міжнародного захисту, датована листопадом 2017 року (Версія V), продовжують бути актуальними, у тому числі рекомендації щодо надання права на отримання міжнародного захисту біженцям, наявності внутрішнього переміщення та УВКБ ООН продовжує закликати країни щодо збереження мораторію на примусове повернення до всіх частин країни.

УВКБ ООН продовжує характеризувати переміщення цивільних осіб із Сирії як рух біженців, при цьому переважна більшість сирійських шукачів притулку продовжує мати потребу у міжнародному захисті, виконуючи вимоги щодо визначення біженців, що містяться у статті 1А (2) Конвенції 1951 року. Відповідно, УВКБ ООН рекомендує особам, які беруть участь у розгляді заяв про міжнародний захист, поданих шукачами притулку із Сирії, та особам, відповідальним за встановлення державної політики стосовно цього населення, продовжувати покладатися на рекомендації, викладені в Позиції УВКБ ООН у листопаді 2017 року (Версія V).

У світлі складних умов у Сирії, зокрема, безлічі та складності конфліктів, мінливості ситуації з безпекою, повідомляється про високий рівень порушень прав людини та інших зловживань, а також про глибоко вкорінені підозри щодо осіб різної підготовки або походження, УВКБ ООН не вважає за доцільне державам відмовляти особам із Сирії у міжнародному захисті на основі можливості внутрішнього переміщення. Вимоги щодо відповідності не буде дотримано, коли особа буде піддаватися новому ризику серйозної шкоди у запропонованій області переселення, чи то у формі серйозного ризику для життя, безпеки, свободи чи здоров`я, чи внаслідок серйозної дискримінації, незалежно від того, існує чи ні посилання на одну з груп Конвенції 1951 р. Навіть у виняткових обставинах, де актуальність як вимога досягнута, вимога обґрунтованості створює перешкоду застосуванню IFA/IRA, через труднощі, з якими стикаються сирійці в забезпеченні їхнього основного виживання в умовах широко розповсюдженої та серйозної гуманітарної кризи, масового руйнування будинків та базової інфраструктури та масштабне внутрішнє переміщення в країні.

УВКБ ООН продовжує закликати країни не повертати насильно сирійських громадян та колишніх резидентів Сирії, в тому числі палестинців, що раніше мешкали у Сирії, на будь-які її частини, незалежно він підконтрольності цієї території уряду або іншій державній чи недержавній установі.

У Резолюція Генеральної Асамблеї ООН від 17.12.2018 року №73/182 Положення в області прав людини в Сирійській Арабській Республіці зазначено, що Генеральна Асамблея висловлює жаль і саме рішуче засудження з приводу широко поширених і систематичних грубих порушень і утисків прав людини і основних свобод і всіх порушень міжнародного гуманітарного права, які продовжують здійснювати сирійська влада і пов`язані з урядом ополчення, а також ті, хто воює на їхньому боці , включаючи навмисні напади на цивільне населення або цивільні об`єкти, в тому числі нападу на школи, лікарні і храми, із застосуванням важких озброєнь, бомбардувань з повітря, касетних боєприпасів, балістичних ракет, бочкових бомб, хімічного або іншого зброї і іншим застосуванням сили проти цивільних осіб, включаючи обкурення цивільного населення голодом в якості методу ведення війни, нападу на школи, лікарні і храми, масові розправи, довільні страти, позасудові вбивства, вбивства і переслідування мирних протестуючих, правозахисників і журналістів, приватних осіб і членів громад за їх релігійну приналежність або їх убеж дення, довільні затримання, насильницькі зникнення, порушення прав людини жінок і дітей, насильницьке переміщення членів груп меншин і тих, хто виступає проти сирійського режиму, незаконне перешкоджання доступу до медичної допомоги, відмова в забезпеченні поваги і захисту медичного персоналу, тортури, систематичне сексуальне і гендерне насильство, в тому числі згвалтування в місцях утримання під вартою, і жорстоке поводження.

У Резолюції Ради ООН з прав людини від 23.07.2019р. №41/23 Положення в області прав людини в Сірійській Арабській Республіці вказано, що Рада з прав людини рішуче засуджує всі порушення і акти нехтування міжнародного права прав людини і всі порушення міжнародного гуманітарного права, вчинені усіма сторонами конфлікту, включаючи триваючі систематичні, повсюдні і грубі порушення і акти нехтування правами людини і всі порушення міжнародного гуманітарного права сирійським режимом і пов`язаними з ним державними і недержавними суб`єктами, включаючи іноземних бойовиків-терористів і іноземні організації, що воюють на боці сирійської влади, і висловлює глибоку стурбованість з приводу того, що їх участь ще більше погіршує погіршення положення в Сирійській Арабській Республіці, включаючи положення в галузі прав людини та гуманітарну ситуацію , що має серйозні негативні наслідки для регіону

У доповіді Незалежної міжнародної комісії з розслідування подій в Сирійській Арабській республіці від 15.08.2019 вказано, що як і раніше, відмінною рисою цього конфлікту є те, що основна тягар триваючих бойових дій, в тому числі в Ідлібі, північній частині Хами, Латакії та західній частині Алеппо і раніше лежить на цивільних осіб. Протягом звітного періоду бойові дії активізувалися, що призвело до руйнування інфраструктури, необхідної для виживання цивільного населення, включаючи лікарні, ринки, навчальні заклади та сільськогосподарські ресурси, і змусило сотні тисяч людей бігти. Тим часом цивільні особи на сході країни (Дейр-ез-Зор) стали свідками згортання широкомасштабних військових операцій міжнародної коаліціі2 під керівництвом Сполучених Штатів і Сирійських демократичних сил (СДС), які призвели до практично повного руйнування міст і сіл. Тим часом широка поширеність і масштаби довільних затримань, викрадень і насильницьких зникнень, а також руйнування життєво важливих об`єктів інфраструктури і відсутність ефективного надання послуг і громадянської документації свідчать про збереження численних проблем, що перешкоджають сталому поверненню внутрішньо переміщених осіб і біженців.

У Доповіді Незалежної міжнародної комісії по розслідуванню подій у Сірійській Арабській Республіці від 28.01.2020, вказується, що:

Після початку конфлікту в Сирійській Арабській Республіці бойові дії в ряді районів країни практично не слабшають, причому в різних зонах конфлікту бере участь дуже багато державних і недержавних суб`єктів. Численні, швидко трансформуються альянси між цими сторонами продовжують створювати нестабільність і вакуум влади, що веде до порушень міжнародного права. Відсутність ефективного мирного процесу поряд з нездатністю конфліктуючих сторін забезпечити безперешкодний доступ гуманітарним організаціям і незалежним спостерігачам віддаляють перспективу поліпшення поточного становища в області захисту цивільного населення.

Протягом розглянутого періоду в результаті нападів, скоєних воюючими сторонами, загинули і отримали поранення безліч сирійських жінок, чоловіків і дітей. Запеклі бої ще більше дестабілізують надання послуг і позбавили істотну частину цивільного населення доступу до медичних послуг та освіти, а також до продовольства і води. У міру свого розвитку конфлікт в Сирійській Арабській Республіці привів до активного втручання ряду держав-членів, які виступають на підтримку уряду і проти нього - як за допомогою безпосередніх дій на місцях, так і шляхом надання матеріально-технічної, матеріальної та фінансової підтримки недержавним збройним группам6.

Переміщення населення було найчастіше обумовлено нездатністю воюючих сторін вжити всіх можливих заходів обережності для забезпечення безпеки цивільного населення або іншими незаконними діями сторін, які здійснюють напади, незважаючи на втрати серед цивільного населення.

У Доповіді Генерального секретаря від 15.10.2019 про виконання резолюції 2139 (2014), 2165 (2014), 2191 (2014), 2258 (2015), 2332 (2016), 2393 (2017), 2401 (2018) та 2449 (2018) Ради Безпеки ООН вказано, що цивільні особи продовжували гинути і отримувати поранення також в результаті збільшення невибіркового застосування саморобних вибухових пристроїв, включно із застосуванням замінованих автомобілів в населених районах, підконтрольних різним недержавним збройним опозиційним групам, на півночі і сході країни. УВКПЛ повідомляє, що, з огляду на постійні жертви серед цивільного населення, є досить обґрунтованим висновок про те, що сторони конфлікту не дотримуються основні принципи міжнародного гуманітарного права, що стосуються проведення відмінності між цивільним населенням і комбатантами і між цивільними і військовими об`єктами; утримання від невибіркових ударів; пропорційності ударів і запобіжних заходів при проведенні військових операцій. Крім того, цивільні особи гинули і отримували поранення в результаті детонації залишених хв і вибухонебезпечних пережитків війни, включаючи не розірвалися боєприпаси. Управління Верховного комісара Організації Об`єднаних Націй з прав людини продовжувало отримувати повідомлення про довільні арешти і насильницькі зникнення цивільних осіб, включаючи людей, які повертаються в райони під контролем уряду, з боку різних урядових сил безпеки.

У Доповіді Генерального секретаря від 16.12.2019 про виконання резолюції 2139 (2014), 2165 (2014), 2191 (2014), 2258 (2015), 2332 (2016), 2393 (2017), 2401 (2018) та 2449 (2018) Ради Безпеки ООН вказано, що на північному заході Сирійської Арабської Республіки в результаті бойових дій продовжують гинути і отримувати поранення мирні жителі і цивільне населення продовжує відчувати значні труднощі. Незважаючи на припинення вогню в Ідлібі, оголошене Російською Федерацією і урядом Сирійської Арабської Республіки 30 серпня, на протязі всього звітного періоду відзначалася ескалація активних бойових дій з обох боків лінії фронту, особливо на півдні мухафази Ідліб, на півночі мухафази ОСОБА_3 , на сході мухафази Латакія і на заході мухафази Алеппо. Бойові дії як і раніше мали важкі наслідки для цивільного населення на всій території Сирійської Арабської Республіки.

Тлумачення поняття "загрози тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання" дає у своїх рішеннях Європейський Суд з прав людини, практику якого згідно зі статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23 лютого 2006 року №3477-IV суди застосовують при розгляді справ як джерело права.

Європейський суд з прав людини у справі "Суфі і Елмі проти Сполученого Королівства" від 28 червня 2011 року (заяви №8319/07 та №11449/07) зазначив, що повернення особи у ситуацію громадянської війни може складати загрозу тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання (п.п.217-241), критеріями для оцінки інтенсивності/напруженості загального насилля в країні з військовим конфліктом є: чи сторони конфлікту використовують методи або тактики війни, які збільшують ризик втрат серед цивільного населення або які були безпосередньо спрямовані проти цивільного населення; чи використання таких методів та/або тактик застосовувались усіма сторонами конфлікту; чи конфлікт був локалізованим чи всеохоплюючим; кількість осіб, яких було вбито, поранено або які буди переміщені в результаті боротьби.

У рішеннях Європейського Суду з прав людини у справі "Л. М. та інші проти Росії" від 15.10.2015 та "С.К. проти Росії" №52722/15 від 14.02.2017 зазначено, що повернення заявників в Сирію призведе до порушення статей 2 та (або) 3 Конвенції.

Отже, існують загальновідомі офіційні документи, які підтверджують обґрунтованість загрози життю позивача, його безпеці чи свободі в країні походження, в якій існує військовий конфлікт, що є умовами для надання додаткового захисту у відповідності до вимог пунктів 4, 13 частини 1 статті 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту".

Враховуючи вищевикладене, ситуація в Сирії за інтенсивністю та напруженістю становить ризик для людини, яку висилають в цю країну. Так, сторони конфлікту використовують методи та тактики війни, які збільшують ризик втрат серед цивільного населення.

Приймаючи оскаржуване рішення, відповідач не проаналізував належним чином інформацію, повідомлену позивачем в заяві про надання статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, анкеті та протоколах співбесід, а також не врахував поточної та актуальної інформації по ситуації в Сирії й не спростував можливість загрози життю позивача, його безпеці чи свободі в країні походження в разі повернення. З цього приводу надано належні докази, з яких встановлено, що на території Сирійської Арабської Республіки досі триває конфлікт і відзначається високий рівень насилля. Зокрема, відзначаються військові дії у районі, де мешкав позивач та у районах, які, на думку відповідача, є безпечними для повернення позивача.

Вказуючи на необґрунтованість побоювань позивача, третя особа не зазначає актуальної та точної інформації про країну походження. Відповідачем не надано оцінки інформації про безпекову ситуацію, ситуацію із дотриманнями прав людини та можливість стати жертвою тортур, принижуючого гідність поводження через небажанням проходити військову службу у лавах урядової армії під час громадянської війни, хоча щодо вказаних обставин існує чимало такої інформації та використовує інформаційні джерела, які не є інформацією про країну походження.

З огляду на вищевикладені обставини, суд вважає, що проведений відповідачем аналіз інформації щодо країни походження та є неповним та необ`єктивним, а висновок про можливість внутрішнього переміщення позивача в Сирії робився без урахування та аналізу існуючої ситуації у країні громадянської належності та Керівних принципів щодо міжнародного захисту: "Альтернатива Втечі/Переміщення Усередині Країни" в контексті статті 1А (2)Конвенції 1951 року та/або Протоколу 1967 року, що стосуються статусу біженців HCR/GIP/03/04 від 23 липня 2003 року.

Щодо позиції відповідача стосовно відсутності в особи обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань, оскільки між виїздом з країни громадянської належності, прибуттям в Україну та часом звернення із заявою про визнання біженцем та особою, яка потребує додаткового захисту пройшов тривалий час, колегія суддів виходить з наступного.

Суд зазначає, що ситуація виникнення цілком обґрунтованих побоювань переслідування може скластися як під час знаходження людини у країні свого походження (у цьому випадку особа залишає країну у пошуках притулку), так і під час знаходження людини в Україні, через деякий час після від`їзду з країни походження (тобто, ситуація в країні походження змінилася після від`їзду, породжуючи серйозну небезпеку для заявника), або може ґрунтуватися на діях самого заявника після його від`їзду, коли повернення до країни походження стає небезпечним. Таке цілком обґрунтоване побоювання повинно бути на цей час.

Незважаючи на те, що позивач прибув в Україну задовго до того, коли збройний конфлікт у Сирії став таким інтенсивним, це не заперечує того, що ситуація в країні його походження суттєво змінилася після його виїзду і стала небезпечною для життя та безпеки, що також слід враховувати при прийнятті рішення, надаючи оцінку поясненням позивача, чому він просить залишитися в Україні як особа, яка потребує додаткового захисту.

Аналогічна правова позиція з цього приводу викладена Верховним Судом в постанові від 14 квітня 2020 року по справі №420/208/19 (адміністративне провадження №К/9901/22462/19), яка враховується при вирішенні даної справи відповідно до ч.5 ст. 242 КАС України.

Отже, у разі повернення позивача до Сирії існує реальна загроза його життю, безпеці та свободі через загальнопоширене насильство в Сирії в ситуації внутрішнього збройного конфлікту та систематичного порушення прав людини.

Ситуація в країні походження є доказом того, що суб`єктивні побоювання стати жертвою переслідування внаслідок небажання позивача бути призваним (мобілізованим) на службу в армію є цілком обґрунтованими, тобто підкріплюються об`єктивним положенням у країні.

Підсумовуючи вищевикладене та оцінюючи ситуацію в країні походження позивача, загальновідомі факти військової, соціально-економічної, гуманітарної ситуації в Сирії, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність підстав для визнання позивача особою, яка потребує додаткового захисту у розумінні пункту 13 частини 1 статті 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту".

За таких обставин колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідачем під час складення висновків, на підставі яких прийнято оскаржуване рішення, не здійснено вичерпної оцінки громадянина-іноземця за усіма критеріями, відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", зокрема, щодо дослідження ситуації в країні походження позивача та співвідношення такої інформації із змістом заяви та відомостями, отриманими під час співбесіди із заявником, а тому, є передчасними посилання відповідача на очевидну необґрунтованість заяви.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про скасування рішення Державної міграційної служби України від 24.04.2020 року № 113-20.

Щодо доводів апелянта про втручання суду в дискреційні повноваження відповідача колегія суддів зазначає наступне.

Дискреційні повноваження - це повноваження суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом таких повноважень є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова "може".

У такому випадку дійсно суд не може зобов`язати суб`єкта владних повноважень обрати один з правомірних варіантів поведінки, оскільки який би варіант реалізації повноважень не обрав відповідач, кожен з них буде правомірним, а тому це не порушує будь-чиїх прав.

Ситуація виникнення цілком обґрунтованих побоювань переслідування може скластися як під час знаходження людини у країні свого походження (у цьому випадку особа залишає країну у пошуках притулку), так і під час знаходження людини в Україні, через деякий час після від`їзду з країни походження (тобто, ситуація в країні походження змінилася після від`їзду, породжуючи серйозну небезпеку для заявника), або може ґрунтуватися на діях самого заявника після його від`їзду, коли повернення до країни походження стає небезпечним. Таке цілком обґрунтоване побоювання повинно бути на цей час.

Отже, формальне ставлення з боку відповідача до перевірки усіх обставин, викладених позивачем, матеріалів особової справи та наявної інформації по країні походження, призвело до прийняття неправомірного рішення щодо відмови позивачу у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Як було зазначено раніше, позивач вже звертався до Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Рішенням Державної міграційної служби України від 12.04.2019 № 140-19 позивачу було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Позивач не погодився з зазначеним рішенням та оскаржував його у суді.

Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 21.10.2019 року по справі №520/4487/19 адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково. Визнано протиправним та скасувати рішення Державної міграційної служби України від 12.04.2019 № 140-19 про відмову ОСОБА_1 у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Зобов`язано Державну міграційну службу України повторно розглянути заяву ОСОБА_1 про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено. Постанова набрала законної сили.

Відповідно до п. 6.10. Правил у випадку отримання рішення ДМС щодо повторного розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, прийнятого на виконання рішення суду, яке набрало законної сили, територіальний орган ДМС протягом семи робочих днів оформлює наказ про повторний розгляд заяви. Процедура повторного розгляду заяви здійснюється виключно з урахуванням висновків суду, що стали підставою для скасування рішення ДМС.

Проте, при повторному розгляді заяви позивача про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, відповідачем не враховано висновки суду та обставини, які встановлені судом в Другого апеляційного адміністративного суду від 21.10.2019 року по справі №520/4487/19 та за результатами повторного розгляду заяви прийняте таке ж саме рішення про відмову у визнанні його біженцем, або особою, яка потребує додаткового статусу.

Приймаючи оскаржуване рішення, відповідач не проаналізував належним чином інформацію, повідомлену позивачем в заяві про надання статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, анкеті та протоколах співбесід, а також не врахував поточної та актуальної інформації по ситуації в Сирії й не спростував можливість загрози життю позивача, його безпеці чи свободі в країні походження в разі повернення, що не відповідає вимогам статті 3 Європейської конвенції про права людини, яка забороняє вислання осіб у країну, де вони можуть зазнати переслідувань, тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження. Також існують загальновизнані офіційні документи, які підтверджують обґрунтованість побоювань позивача щодо можливості стати жертвою переслідувань в разі повернення до Сирії, ситуація в якій докорінно змінилась під час його перебування в Україні.

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що належним способом захисту порушених прав позивача є скасування рішення Державної міграційної служби України від 24.04.2020 року № 113-20 та зобов`язання ДМС України прийняти рішення про визнання ОСОБА_1 особою, яка потребує додаткового захисту.

Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції в повній мірі досліджено обставини справи на підставі яких суд прийшов до правильного висновку про наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог.

Відповідно до статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Зі змісту частин 1-4 ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на невірному трактуванні фактичних обставин та норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини.

Відповідно до пункту першого частини першої статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

За змістом частини першої статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки судове рішення ухвалене судом першої інстанції з додержанням норм матеріального і процесуального права, на підставі правильно встановлених обставин справи, а доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, то суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

Керуючись ст. ст. 243, 250, 310, 315, 321 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державної міграційної служби України залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 14.09.2020 року по справі № 520/5983/2020 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя (підпис)А.О. Бегунц
Судді(підпис) (підпис) Л.В. Мельнікова С.С. Рєзнікова
Повний текст постанови складено 10.12.2020 року