Справа № 400/4661/19
Суддя: Косцова І.П.
Дата ухвалення: 2020-12-09 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 грудня 2020 р.м.ОдесаСправа № 400/4661/19
Головуючий в 1 інстанції: Біоносенко В. В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

доповідача судді Косцової І.П.,

суддів Осіпова Ю.В., Скрипченка В.О.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 24 лютого 2020 року та додаткове рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 12 березня 2020 року у справі за позовом Національного природного парку «Бузький Гард» до Державної аудиторської служби України, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «ІВЕКО-БУД» про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

Національний природний парк «Бузький Гард» звернувся до суду першої інстанції з позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі робіт за предметом «Будівництво еколого-освітнього візит-центру Національного природного парку «Бузький Гард» в селі Богданівка Доманівського району Миколаївській області», ідентифікатор закупівлі UA-2019-10-07-000739-с від 06.12.2019 року.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що позивач не мав права проводити процедуру моніторингу закупівлі, оскільки питання проведення моніторингу не може вирішуватися наказом, який, до того ж, підписано не уповноваженою особою. Крім цього зазначив, що в наказі про проведення моніторингу закупівлі відповідачем не зазначено конкретні , а затверджений відповідачем висновок не містить конкретних вимог, які саме дії та на підставі яких положень закону позивач має усунути виявлені порушення. Спонукання позивача самостійно визначити заходи, які необхідно вжити для усунення виявлених порушень може призвести до нових порушень вимог закону.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 24 лютого 2020 року позов задоволено.

Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції виходив із того, що позивачем дотримано вимоги Закону України «Про публічні закупівлі». Крім того визначено, що зобов`язальна частина оскаржуваного висновку винесена з порушенням вимог закону щодо її змісту, оскільки є неконкретизованою.

Додатковим рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 12 березня 2020 року стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України на користь позивача судові витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 4 000 грн.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзиву (заперечень).

В апеляційний скарзі Державна аудиторська служба України, посилаючись на невірне застосування судом першої інстанції норм матеріального та порушення норм процесуального права, просить скасувати прийняті у справі рішення та додаткове рішення і постановити нове про відмову у задоволені позову.

В обґрунтування своїх доводів апелянт зазначив, що суд першої інстанції при прийнятті рішення у справі не врахував, що замовник, в порушення п.2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 №490, в оголошенні про проведення відкритих торгів та, як наслідок, в повідомлення про намір укласти договір, не вніс інформацію про джерело фінансування закупівлі. Також моніторингом встановлено, що тендерною документацією передбачено надання учасниками всіх необхідних ліцензій для виконання робіт, а учасники ТОВ «ІВЕКО-БУД» не надав ліцензію на виконання робіт з монтажу систем пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу, що не відповідає вимогам п.п.7 п.1 розділу ІІІ тендерної документації.

Також апелянт вказує, що зобов`язальна частина оскаржуваного висновку відповідає вимогам нормативно-правових актів, що регулюють проведення моніторингу закупівель.

Наведені ж судом першої інстанції висновки Верховного Суду щодо застосування норм права не можуть бути застосовані до спірних правовідносин, оскільки прийняті щодо іншого предмету спору.

У відзиві на апеляційну скаргу Національний природній парк «Бузький Гард» зазначив, що суд першої інстанції вірно встановив усі обставини справи та надав їм належну правову оцінку, у зв`язку з чим просив залишити судове рішення без змін.

Фактичні обставини справи.

Судом першої інстанції встановлено, що 07.10.2019 року протоколом засідання тендерного комітету національного природного парку «Бузький Гард» затверджено тендерну документацію на проведення відкритих торгів на закупівлю робіт «Бідівництво еколого-освітнього візит-центру національного природного парку «Бузький Гард» в селі Богданівка Доманівського району Миколаївської області» (а.с.14-32).

Цього ж дня позивачем було розміщено оголошення про проведення процедури відкритих торгів за предметом закупівлі «Будівництво еколого-освітнього візит-центру національного природного парку «Бузький Гард» в селі Богданівка Доманівського району Миколаївської області» на сайті https://smarttender.biz/publichni-zakupivli-prozorro/7764213/. Закупівля отримала унікальний номер UA-2019-10-07-000739-c.

До участі у відкритих торгах подали пропозиції шість учасників, у тому числі ТОВ «ІВЕКО-БУД», яке за результатами відкритих торгів було визнано переможцем.

12.11.2019 НПП «Бузький Гард» укладено договір підряду з ТОВ «ІВЕКО-БУД».

20.11.2019 заступником голови Державної аудиторської служби України видано наказ №335 «Про початок моніторингу закупівель», яким затверджено перелік закупівель, що підлягають моніторингу, у тому числі і закупівля UA-2019-10-07-000739-c.

05.12.2019 року заступником Голови Державної аудиторської служби затверджено Висновок про результати моніторингу закупівлі №558, в якому зазначено, що замовник на порушення п.2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 року №490, в оголошенні про проведення відкритих торгів та, як наслідок, в повідомленні про намір укласти договір, не вніс інформацію про джерело фінансування закупівлі (а.с.33-34).

Також у Висновку зазначено, що в порушення п.п.7 п.1 розділу ІІІ Інструкції з підготовки тендерної документації, яким передбачено надання учасниками всіх необхідних ліцензій до виконання робіт, вказаних у Технічному завданні, чинних на дату розкриття тендерної пропозиції, з додатками до них, учасник ТОВ «ІВЕКО-БУД» у складі тендерної пропозиції не надав ліцензію на виконання робіт з монтажу систем пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу. В свою чергу, на порушення п.4 ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ІВЕКО-БУД», як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям та умовам тендерної документації, та уклав з ним договір від 12.11.2019 №1211.

За результатами моніторингу позивача зобов`язано протягом 5 робочих днів оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Законність вказаного висновку є предметом спору у даній справі.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та висновки суду апеляційної інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 року № 490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель», зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 26.03.2016 року за №449/28579, з урахуванням змін, внесених Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі від 21.03.2019 року №463, які набрали чинності з 03.05.2019 року та діяли на момент проведення тендерної закупівлі, було затверджено форму оголошення про проведення відкритих торгів та форму повідомлення про намір укласти договір, в яких, зокрема, передбачено обов`язкове внесення інформації про джерело фінансування закупівлі.

Пунктом 2 зазначеного наказу передбачалось, що формами документів, зазначених у пункті 1 цього наказу, затверджуються обов`язкові поля, що заповнюються замовником шляхом унесення в них наявної інформації в електронній системі закупівель. У разі необхідності замовник може зазначити додаткову інформацію про закупівлю, якщо заповнить необов`язкові поля, передбачені системою.

Після внесення усієї обов`язкової інформації, передбаченої формою документа, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи. Електронною системою закупівель автоматично створюється документ, який у разі потреби може бути роздрукований.

Разом з тим, як вірно встановлено судом першої інстанції, станом на 07.10.2019 року, під час оголошення закупівлі ««Будівництво еколого-освітнього візит-центру національного природного парку «Бузький Гард» в селі Богданівка Доманівського району Миколаївської області» майданчиком електронних закупівель ще не було технічно забезпечено можливість для зазначення джерела фінансування закупівлі.

На сайті https://prozorro.gov.ua в розділі «Новини» є повідомлення, датоване 30.10.2019, про те, що з 1 листопада 2019 року в системі з`явиться нове поле «джерело фінансування». (https://prozorro.gov.ua/news/novaciya-prozorro-dopomozhe-v-monitoringu-vitrat-byudzhetiv).

Наведене підтверджує той факт, що технічні можливості у замовника для виконання вимог наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі від 22.03.2016 № 490 з`явилися лише після 01.11.2019 року, тобто вже після оприлюднення позивачем оголошення про проведення відкритих торгів та повідомлення про намір укласти договір.

Позивачем зазначено, що повідомлення про закупівлю розміщено ним на майданчику smarttender.biz, який являється офіційним майданчиком Prozorro, проте апелянтом не надано жодного доказу наявності у позивача технічної можливості це зробити при розміщенні повідомлення про закупівлю на майданчику smarttender.biz 07.10.2019 року.

З огляду на зазначене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що висновок про результати моніторингу закупівлі робіт від 06.12.2019 року в частині встановлених порушень щодо складення форми документів винесено безпідставно та без урахування об`єктивних обставин.

Що стосується доводів апелянта щодо необхідності відхилення тендерної документації ТОВ «ІВЕКО-БУД» з підстав ненадання цим учасником конкурсної закупівлі ліцензії з монтажу систем оповіщення про пожежу, пожежної сигналізації та управління евакуацією, судова колегія приходить до наступного висновку.

У п.п.7 п.1 розділу ІІІ Інструкції з підготовки тендерної пропозиції, тендерної документації, зазначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки та завантаження файлів з всіма необхідними ліцензіями для виконання робіт, вказаних у Технічному завданні, чинні на дату розкриття тендерних пропозицій.

В п.7 розділу ІІІ Інструкції зазначено, що учасник зазначає в тендерній пропозиції повне найменування та місцезнаходження щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати як субпідрядника до виконання робіт у обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю. У разі залучення субпідрядних організацій, учасник повинен надати довідку, а також копії ліцензій субпідрядників.

Додатком 2 до тендерної документації «Технічне завдання» передбачено виконання робіт з монтажу систем оповіщення про пожежу та управління евакуацією людей.

З матеріалів тендерної пропозиції ТОВ «ІВЕКО-БУД» вбачається, що ним не було надано ліцензію на виконання робіт з монтажу систем пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу, що позивачем по цій справі не заперечується. Водночас, позивачем зазначено про залучення ТОВ «ІВЕКО-БУД» як субпідрядника для виконання вказаних робіт.

В свою чергу, відповідно до ч.1 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

За приписами п.18 ч.2 ст.22 цього Закону у тендерній документації зазначаються такі відомості, як вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг.

Відповідно до Договірної ціни на будівництво еколого-освітнього візит-центру Національного природного парку «Бузький Гард» в селі Богданівка Доманівського району Миколаївській області загальна пропозиція ТОВ «ІВЕКО БУД» становила 15 595,0977 тис. грн.

Позивачем на вимогу суду апеляційної інстанції надано локальний кошторис на будівельні роботи. Відповідно до Розділу 3 «Монтажні роботи системи оповіщення про пожежу та управління евакуації людей» визначена загальна вартість таких робіт 48 261,9 грн., що становить 0,3% від суми загальної пропозиції.

Таким чином, оскільки обсяг робіт з монтажу систем оповіщення про пожежу, пожежної сигналізації та управління евакуацією не перевищує 20% від вартості договору про закупівлю, учасник мав право не зазначати у тендерній пропозиції відомості про субпідрядників, та не долучати їх ліцензії та дозволи, а відтак, підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ІВЕКО-БУД» відсутні.

Колегія суддів зазначає, що з метою дотримання завдань адміністративного судочинства та його основних засад суди наділені процесуальними повноваженнями встановлювати і оцінювати фактичні обставини справи, перевіряти обґрунтованість вимоги.

Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

В свою чергу, зміст спірного Висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статтею 2 КАС України.

Судом першої інстанції установлено відсутність належного обґрунтування спірного Висновку.

Системний аналіз приписів статті 7-1 Закону № 922-VIII, розділу ІІІ Порядку № 86, а також встановлених обставин справи, дозволяє дійти висновку, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості спірного Висновку, відповідачу не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Відповідач зобов`язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням даних, передбачених законодавством.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

Колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції, що зазначивши у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель», відповідач не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту Висновку, як акта індивідуальної дії. Суд апеляційної інстанції визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Відповідна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 10 грудня 2019 року в справі № 160/9513/18 та від 05.03.2020 року у справі № 640/467/19 у справі № 826/3350/17.

Водночас, доводи апелянта щодо безпідставного посилання суду першої інстанції на судові рішення Верховного Суду (справа №810/1050/18 від 26.02.2019, справа №826/3350/17 від 08.05.2018, справа №825/1481/16 від 11.09.2018) у зв`язку з не тотожністю предмету спору у цих справах зі спором, який є предметом справи, що розглядається, є помилковими адже наведені судом апеляційної інстанції судові рішення Верховного Суду підтверджують позицію суду першої інстанції, що зобов`язальна частина оскаржуваної вимоги є неконкретизованою, а отже і не зрозумілою для позивача.

З огляду на наведене судова колегія, оцінивши надані сторонами докази в їх сукупності, вважає, що суд 1-ї інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що процедура закупівлі робіт за предметом «Будівництво еколого-освітнього візит-центру Національного природного парку «Бузький Гард» в селі Богданівка Доманівського району Миколаївській області» від 06.12.2019 року, ідентифікатор закупівлі UA-2019-10-07-000739-с, проведена у відповідності до вимог законодавства, у зв`язку із чим спірний Висновок про результати моніторингу закупівлі від 06.12.2019 року №558 підлягає скасуванню, як протиправний.

Крім того суд першої інстанції додатковим рішенням від 12 березня 2020 року стягнув за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України на користь Національного природного парку «Бузький Гард» судові витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 4 000 грн.

Подаючи апеляційну скаргу на додаткове рішення, аудиторська служба зазначила, що заявлена сума судових витрат є неспівмірною зі складністю справи. Крім того заявником не надано доказів щодо дослідження судової практики в аналогічних справах.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 252 КАС України суд, що ухвалив судове рішення, може за заявою учасника справи чи з власної ініціативи ухвалити додаткове рішення, якщо судом не вирішено питання про судові витрати.

Вказана норма процесуального закону передбачає можливість ухвалення судом додаткового рішення виключно, якщо судом не було вирішено питання про судові витрати при ухваленні судового рішення, яким закінчено розгляд справи.

26 лютого2020 року представником Національного природного парку «Бузький Гард» подано заяву про понесені судові витрати.

Частиною 1 статті 139 КАС України встановлено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Відповідно до ч. 1, 3 ст. 131 КАС України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати:

1) на професійну правничу допомогу;

2) сторін та їхніх представників, що пов`язані із прибуттям до суду;

3) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертиз;

4) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів;

5) пов`язані із вчиненням інших процесуальних дій або підготовкою до розгляду справи.

позивачем зазначено, що у зв`язку з розглядом даної справи у суді апеляційної інстанції було понесені витрати, зокрема, на правничу допомогу адвоката у розмірі 9 682,15 грн.

Відповідно до ч. 7 ст. 139 КАС України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.

Відповідно до ч. 7 ст. 134 КАС України обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

З матеріалів справи вбачається, що ухвалу про призначення до розгляду питання про судові витрати апелянтом отримано 06.03.2020 року, однак жодних заперечень щодо неспівмірності заявленої суми до суду першої інстанції ним не надано.

В свою чергу, до заяви про понесені судові витрати позивачем додано договір №02/20 про надання правової (правничої) допомоги від 19.02.2020 року; акт приймання наданих послуг від 24.02.2020 року. Крім того, 11.03.2020 року надано платіжне доручення №37 від 03.03.2020 року на підтвердження оплати правової допомоги.

Вказані документи підтверджують реальність надання правової допомоги позивачу.

Згідно практики ЄСПЛ (скарга Віктора Коньяку №4941/07 проти Румунії) позивач має право на відшкодування судових витрат тільки в тій мірі, в якій був встановлений фактичний характер, необхідності та обґрунтованості їх.

Враховуючи все вищезазначене у сукупності, колегія суддів приходить до висновку про доведеність фактичного отримання правничої допомоги, її необхідності, а визначена ціна відповідає складності справи та являється співмірною, а тому понесені позивачем витрати підлягають відшкодуванню.

Оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, суд апеляційної інстанції, відповідно до ст.316 КАС України залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Враховуючи, що дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, рішення суду першої інстанції та постанова суду апеляційної інстанції, відповідно до ч.5 ст.328 КАС України, в касаційному порядку оскарженню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 316, 321, 325, 328 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України - залишити без задоволення.

Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 24 лютого 2020 року та додаткове рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 12 березня 2020 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя Косцова І.П.
Судді Осіпов Ю.В. Скрипченко В.О.