Справа № 540/2419/20
Суддя: Войтович І.І.
Дата ухвалення: 2020-12-03 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 грудня 2020 р.м. ХерсонСправа № 540/2419/20

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Войтовича І.І.,

при секретарі: Бондарчук О.О.,

за участю:

представника позивача - Ільницького М.М.,

представника відповідача - Кальницької М.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу

за позовом Департаменту розвитку територій Херсонської обласної державної адміністрації

до Державної аудиторської служби України

третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Спорт Техніка"

про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівель,

встановив:

Департамент розвитку територій Херсонської обласної державної адміністрації (далі - позивач, Департамент розвиту територій) звернувся до адміністративного суду з позовом, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління Державної аудиторської служби України (далі - відповідач, Держаудитслужба) про результати моніторингу закупівлі від 17.07.2020 № 645, за номером процедури закупівлі UA-2020-05-08-001906-а.

Позовні вимоги, з урахуванням поданої до суду відповіді на відзив (26.11.2020), обґрунтовані безпідставними зафіксованими у спірному висновку порушеннями п. 1 ч. 2 ст. 4, п. 8 ч. 2 ст. 21, ч. 1 ст. 24 та абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», які позивач вважає формальними та такими, що порушують принципи співмірності та пропорційності щодо проведених замовником торгів по предмету закупівлі ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 «Будівництво стадіону по вул. Покровська, 47 б в с. Чорнобаївка Білозерського району Херсонської області». Даний предмет закупівлі міститься у списку державних програм «Велике будівництво» щодо проведення реконструкції та будівництва об`єктів державного та суспільного значення. Зауваження щодо висновків про результати моніторингу позивачем подавались, Департамент розвитку території в них зазначив, що встановлене порушення щодо оголошення Замовника про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову, якою повинні готуватись тендерні пропозиції, спростовується п. 7 Тендерної документації Розділу «Загальні положення» та, як зазначено у поданих поясненнях, в самому пункті оголошення «Інформація про предмет закупівлі» міститься вказівка щодо «мови»; щодо відсутності у річному плані UA-P-2020-05-07-003287-b інформації місцезнаходження Замовника, позивач вказує на те, що в особистому кабінеті майданчика заповнена відповідна інформація та її не відображення у річному плані закупівель з технічних причин, які не залежать від Замовника, відношення до роботи системи Prozorro та електронного майданчика позивач не має, у зв`язку з чим, дані обставини не можуть вважатись суттєвим порушенням; щодо порушення триденного строку оприлюднення роз`яснень 20.05.2020 та 26.06.2020 позивач вказує на те, що оскільки відповіді на запитання щодо закупівлі, які були поставлені 12.05.2020 та 13.05.2020 були надані Замовником несвоєчасно, система закупівель автоматично призупинила перебіг тендеру та Замовником було продовжено строк подання тендерних пропозицій на вказаний Законом строк, відповідно Закон передбачає обов`язок Замовника здійснити пролонгацію строків проведення закупівлі мінімум на 7 днів з дня надання відповіді у разі перевищення передбаченого ст. 24 Закону строку в три робочі дні, а також зазначає про надання в строк згідно ч. 4 ст. 33 Закону відповіді Замовнику щодо вимоги про усунення порушень ТОВ «Д.І.С. БУД» від 22.06.2020; відповідно до п.1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації, зокрема, визначено, що оригінали документів створені Учасником, підписуються уповноваженою особою Учасника, після чого скануються та завантажуються в електронну систему закупівель, лист відгук від 12.05.2020 було створено не Учасником, а іншою компанією ТОВ «Міленіум спорт» щодо виконання аналогічних робіт за договором. Позивач зауважує про те, що вказані у висновку порушення є не суттєвими та заперечення Департаменту розвитку територій не були належним чином взяті до уваги Держаудитслужбою, висновки не містять в собі зауважень щодо неналежного використання бюджетних коштів, наявності корупційних дій та зловживань з боку позивача, запропонований відповідачем у висновку спосіб усунення виявлених в ході моніторингу порушень у вигляді розірвання договору з ТОВ «Спорт техніка» призведе до порушення прав та інтересів даного товариства, в подальшому матиме негативні наслідки для репутації позивача як Замовника, ТОВ «Спорт техніка» з початку будівництва по 12.11.2020 включно вже виконано робіт на суму 3 820 532,40 грн., крім того розірвання договору відповідно до ст. 651 ЦК України можливо лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом, може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених законом, та в разі безпосереднього розірвання договору, дані обставини призведуть до звернення позивача з позовом до господарського суду щодо повернення сплачених виконавцю коштів за проведені роботи по реконструкції стадіону, позивач вважає, що відповідач діяв без легітимної мети, втручання останнього є виправданим в разі якщо виявлені порушення мають негативний вплив для бюджету.

31.08.2020 ухвалою суду позов залишено без руху для усунення позивачем недоліків позовної зави.

22.09.2020 ухвалою суду визнано поважними причини пропуску строку звернення до суду, поновлено строк звернення, відкрито провадження за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 07.10.2020 о 10:30 год.

16.10.2020 до суду надійшов відзив на позовну заяву від відповідача Державної аудиторської служби України, відповідно до якого просить відмовити в задоволенні позову у повному обсязі, мотивуючи свою позицію обґрунтованими встановленими порушеннями позивачем п. 1 ч. 2 ст. 4, п. 8 ч. 2 ст. 21, ч. 1 ст. 24 та абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», викладеними у спірному висновку про результати моніторингу від 17.07.2020 № 645 по предмету закупівлі ID UA-2020-05-08-001906-а (ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 «Будівництво стадіону по вул. Покровська, 47б в с. Чорнобаївка Білозерського району Херсонської області», Держаудитслужба діяла відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», в межах повноважень Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та з дотриманням наказу Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 № 86, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 за № 654/32106, яким затверджено «Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі». Відповідачем зазначено, що в ході проведення моніторингу було встановлено відсутність у річному плані Замовника інформації щодо його місцезнаходження, у даному річному плані UA-P-2020-05-07-003287-b відображено лише найменування Замовника та його ідентифікаційний код; в оголошені про проведення відкритих торгів Замовника відсутня інформація щодо мови, якою повинні готуватись тендерні пропозиції; відповіді за результатами розглянутих по суті звернень та вимог ТОВ «Д.І.С. БУД» Замовник надав 20.05.2020 та 26.06.2020 відповідно, з перевищенням триденного строку визначеним законодавством; у складі тендерної пропозиції ТОВ «Спорт техніка» було подано лист відгук ТОВ «Міленіум спорт» від 12.05.2020 не завірений належним чином учасником. Також, відповідач зазначає про необґрунтовану вимогу позивача щодо стягнення понесених судових витрат за рахунок бюджетних асигнувань Держаудитслужби з підстав, визначених у ч. 2 ст. 139 КАС України.

06.10.2020 та 26.11.2011 до суду надійшли пояснення щодо позовної заяви третьої особи, без самостійних вимог, товариства з обмеженою відповідальністю «Спорт техніка» (далі - третя особа, ТОВ «Спорт техніка», товариство), в яких зазначено про невідповідність нормам діючого законодавства висновків Держаудитслужби зафіксованих у спірному висновку про результати моніторингу закупівель від 17.07.2020 № 645, оскільки лист відгук ТОВ «Міленіум Спорт» від 12.05.2020 наданий до складу тендерної документації на підтвердження відповідності кваліфікаційним вимогам та критеріям, з дотриманням п. 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» Розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції». Учасником було подано оригінал даного листа відгуку від Замовника, зазначеного в наданій довідці у формі табл. 1.2, відповідно п. 2 Додатку № 3 до Тендерної документації «Документи для підтвердження інформації про відповідність кваліфікаційним критеріям». Також, ТОВ «Спорт техніка» зауважила, що визначений у спірному висновку захід щодо розірвання договору, укладеного за результатами проведених торгів, порушує принцип пропорційності та відповідно Держаудитслужба, визначаючи такий спосіб усунення виявлених порушень, діяла без легітимної мети. Розірвання договору є виключним заходом, обрання якого є можливим лише у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням, усі зауваження у спірному висновку носять суто формальний характер, втручання відповідача є виправданим в разі якщо виявлені порушення мають негативний вплив для бюджету. Товариство також зазначило, що розірвання укладеного договору призведе до зриву будівельного процесу по об`єкту «Будівництво стадіону по вул. Покровська, 47б в с. Чорнобаївка Білозерського району Херсонської області» відповідно до вимог будівельно-кошторисної документації, будівельних правил та яке входить до Програми Президента «Велике будівництво», просить задовольнити вимоги позивача в повному обсязі.

07.10.2020 ухвалою суду задоволено клопотання представника позивача, відкладено підготовче засідання на 27.10.2020 о 10:30 год.

27.10.2020 ухвалою суду відкладено підготовче судове засідання на 12.11.2020 о 14:30 год.

12.11.2020 ухвалою суду відкладено підготовче судове засідання на 26.11.2020 о 10:30 год.

26.11.2020 ухвалою суду закрито підготовче провадження, призначено справу до судового розгляду по суті на 03.12.2020 о 10:30 год.

В судовому засіданні 03.12.2020 представник позивача позовні вимоги підтримав в повному обсязі, позов просив задовольнити, представник відповідача підтримав подані до суду заперечення та просив суд відмовити в задоволенні позову. Представник третьої особи в судове засідання не прибув.

Заслухавши позиції сторін, розглянувши надані сторонами документи, з`ясувавши фактичні обставини справи, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду спору по суті, проаналізувавши норми законодавства які регулюють спірні відносини та їх застосування сторонами, судом встановлено наступне.

Спірні правовідносини виникли між сторонами внаслідок прийняття Державною аудиторською службою України висновку про результати моніторингу закупівлі від 17.07.2020 № 645 по предмету закупівлі за номером ID UA-2020-05-08-001906-а, який було оприлюднено в електронній системі закупівель 05.08.2020 та відповідно, дані відносини регулюються положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2012 № 922-VІІІ та Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» 26.01.1993 № 2939-ХІІ.

З обставин справи та зазначеного висновку вбачається, що Державною аудиторською службою України було здійснено моніторинг з 22.06.2020 по предмету закупівлі ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 «Будівництво стадіону по вул. Покровська, 47б в с. Чорнобаївка Білозерського району Херсонської області» (CPV за ДК 021:2015-45212000-6: Будівництво закладів дозвілля, спортивних, культурних закладів, закладів тимчасового розміщення та ресторанів) з очікуваною вартістю 19 437 127,00 гривень.

Підставою здійснення дослідження у висновку зазначено: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Предметом аналізу у висновку зазначені питання щодо визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані (додатку); оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів; відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», внесення змін до неї; надання роз`яснень щодо тендерної документації та/або на вимогу учасника щодо усунення порушення; розгляд тендерних пропозицій; своєчасність укладання договору про закупівлю та його оприлюднення; відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

Під час моніторингу було проаналізовано: річний план закупівель на 2020 рік; оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію зі змінами, затверджену рішенням тендерного комітету від 08.05.2020; звернення за роз`ясненнями щодо тендерної документації від 08.05.2020, від 12.05.2020, від 13.05.2020, роз`яснення Замовника від 12.05.2020, від 20.05.2020; вимога про усунення порушення учасника ТОВ «Д.І.С. БУД» від 22.06.2020; реєстр отриманих тендерних пропозицій від 28.05.2020; тендерні пропозиції ТОВ «Левміськбуд», ТОВ «Фаворит спорт», ТОВ Спорт буд Україна», ТОВ «Інтергруп ЮГ», ТОВ «Проектно-будівельна компанія Енергопростір», ПАТ «Пересувна механізована колона № 132», ТОВ «Спорт техніка»; протоколи засідання тендерного комітету Замовника від 03.06.2020 № 95, від 09.06.2020 № 97, від 10.06.2020 № 99, від 17.06.2020 № 105, № 106, № 107, від 18.06.2020 № 109; повідомлення про намір укласти договір; договір на проведення робіт від 08.07.2020 № 17.

Дата закінчення моніторингу 14.07.2020.

За результатами проведеного моніторингу вказано про встановлення порушення вимог «пункту 8 частини 2 статті 21 Закону опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції.

Проведеним аналізом відображення закупівлі у річному плані установлено, що на порушення вимог пункту 1 частини 2 статті 4 Закону річний план закупівель UA-P-2020-05-07-003287-b не містить інформації про місцезнаходження Замовника.

…. Замовник на звернення за роз`ясненнями щодо тендерної документації та вимоги учасника ТОВ «Д.І.С. БУД» щодо усунення порушення, які оприлюднені в електронній системі закупівель 12.05.2020, 13.05.2020 та 22.06.2020 оприлюднив роз`яснення 20.05.2020 та 26.06.2020 відповідно, з перевищенням терміну (три робочі дні) чим порушив норми частини першої статті 24 Закону.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації Замовник установив вимогу, що копії документів перед завантаженням в систему електронних закупівель в сканованому вигляді мають бути завірені Учасником належним чином. Проте, у складі тендерної пропозиції ТОВ «Спорт техніка» надано лист відгук товариства з обмеженою відповідальністю «Міленіум спорт» від 12.05.2020 не завірений учасником, чим не дотримано вимоги пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації.

… на порушення вимог абзацу 2 пункту 2 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Спорт техніка» як таку, що не відповідає іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, визнав його переможцем торгів та уклав з ним договір на проведення робіт від 08.07.2020 № 17.»

В пункті 2 даного висновку вказано про встановлені порушення, зокрема, «… За результатами аналізу питання відображення закупівлі у річному плані встановлено порушення вимог пункту 1 частини 2 статті 4 Закону.

За результатами аналізу питання повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, установлено порушення вимог пункту 8 частини 25 статті 21 Закону.

За результатами аналізу питання надання роз`яснень щодо тендерної документації та/або на вимогу учасника щодо усунення порушення встановлено порушення вимог частини першої статті 24 Закону.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Спорт техніка» встановлено порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону.»

В пункті 3 висновку зазначено: «…З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення щодо висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.»

Таким чином у спірному висновку про результати моніторингу закупівлі від 17.07.2020 № 645, оприлюдненого в електронній системі закупівель 05.08.2020, зафіксовано порушення Департаментом розвитку територій Херсонської обласної державної адміністрації п. 1 ч. 2 ст.4, п. 8 ч. 2 ст.21, ч. 1 ст.24, абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» та зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку та вчинити інші відповідні дії в разі непогодження з висновком.

Позивачем було подано до Управління заперечення до висновку про результати моніторингу закупівлі від 22.07.2020 № 01-29-1237/0/20/317.2.2, в яких Департамент розвитку територій Херсонської обласної державної адміністрації не погоджуючись з висновками про результати моніторингу закупівлі від 17.07.2020 № 645 (UA-2020-05-08-001906-а), виклавши свої відповідні заперечення, аналогічні, зазначені в позовній заяві та поданих до суду поясненнях на відзив відповідача.

Як наслідок, позивач Департамент розвитку територій Херсонської обласної державної адміністрації скористався правом, визначеним ч. 10 ст. 8 Закону «Про публічні закупівлі» щодо оскарження в судовому порядку зазначеного вище висновку.

Виходячи із предмету спірних правовідносин, позицій сторін та положень чинного законодавства, суду вважає необхідним встановити наявність чи відсутність порушень з боку позивача положень Закону України «Про публічні закупівлі» під час організації та проведення відкритих торгів про предмету закупівлі ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 «Будівництво стадіону по вул. Покровська, 47б в с. Чорнобаївка Білозерського району Херсонської області» (CPV за ДК 021:2015-45212000-6: Будівництво закладів дозвілля, спортивних, культурних закладів, закладів тимчасового розміщення та ресторанів), та підстав для застосування відносно Департаменту розвитку територій Херсонської обласної державної адміністрації здійснювати заходи щодо усунення виявлених порушень п. 1 ч. 2 ст.4, п. 8 ч. 2 ст.21, ч. 1 ст.24, абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» шляхом розірвання договору з ТОВ «Спорт техніка».

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступних приписів законодавства.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення.

Кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом, зокрема, визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень (п.2 ч. 1 ст.5 КАС України).

Згідно ч. 1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2012 № 922-VІІІ (далі - Закон № 922-VІІІ, в редакції від 19.04.2020, чинній на час виникнення спірних відносин) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до п. 6, п. 14, п. 15, п. 18, п. 22, п. 31, п. 32 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VІІІ договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару; моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель; найбільш економічно вигідна тендерна пропозиція/пропозиція - тендерна пропозиція/пропозиція, що визнана найкращою за результатами оцінки тендерних пропозицій/пропозицій відповідно до статті 29 цього Закону; переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі; предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції / пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону № 922-VІІІ сфера дії цього Закону застосовується до замовників, визначених пунктом 4 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Частиною 4 статті 3 Закону № 922-VІІІ передбачено, що відносини, пов`язані із сферою публічних закупівель, регулюється виключно цим Законом і не можуть регулюватися іншими законами, крім випадків, встановлених цим Законом.

Зміни до цього Закону можуть вноситися виключно законом про внесення змін до цього Закону. Якщо для реалізації положень поданого проекту закону про внесення змін до цього Закону необхідні законодавчі зміни до інших законодавчих актів, такі зміни викладаються в розділі "Прикінцеві положення" (перехідні положення) проекту закону про внесення змін до цього Закону.

Частиною 10 зазначеної вище статті вказано щодо заборони придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом.

Департамент розвитку територій Херсонської обласної державної адміністрації, зареєстроване в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань 20.10.2005, , місцезнаходження: просп. Ушакова, буд. 47 м. Херсон, основний вид діяльності 84.11 Державне управління загального характеру.

З обставин справи вбачається, що Департамент розвитку територій Херсонської обласної державної адміністрації, як Замовник, згідно п. 4 ч. 1 ст. 2 Закону № 922-VІІІ, за номером процедури закупівлі в електронній системі закупівель UA-2020-05-08-001906-а, було оприлюднено 07.05.2020 проведення відкритих торгів щодо предмета закупівлі ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 «Будівництво стадіону по вул. Покровська, 47б в с. Чорнобаївка Білозерського району Херсонської області» (CPV за ДК 021:2015-45212000-6: Будівництво закладів дозвілля, спортивних, культурних закладів, закладів тимчасового розміщення та ресторанів) з очікуваною вартістю 19 437 127,00 гривень. Оголошення опубліковано в електронній системі закупівель Prozorro 07.05.2020 13:27, ідентифікатор укладеного договору UA-Р-2020-05-07-003287-b 0c398f9bc59b4a8ea96f42e3abde3fcf.

Департамент розвитку територій Херсонської обласної державної адміністрації, рішенням тендерного комітету від 20.05.2020 затверджено відповідну тендерну документацію, завантажено в ЦБД Prozorro: 08.05.2020 14:28, версія документу від: 20.05.2020 16:10 ID: 417a0e2cb0dd45b394065827d90bd8fa.

Строк прийняття тендерної пропозиції визначено до 27.05.2020 16:45. Дата розкриття тендерних пропозицій визначена 28.05.2020 14:23, після завершення електронного аукціону. Дата проведення електронного аукціону зазначена 28.05.2020 13:26.

Учасниками аукціони були ТОВ «Левміськбуд» (17 348 999,99 грн.), ТОВ «Фаворит Спорт» (17 349 000,00 грн.), ТОВ СПОРТ БУД Україна (17 350 000,00 грн.), ТОВ «ІНТЕРГРУПП ЮГ» (17 500 000,00 грн.), ТОВ «Проектно-будівельна компанія Енергопростір» (18 299 000,00 грн.), ПАТ «Пересувна механізована колона № 132» (18 300 000,00 грн.), ТОВ «Спорт техніка» (18 479 796,51 грн.), ТОВ «Д.І.С. БУД» (19 432 653,20 грн.).

Замовником відхилено пропозиції ТОВ «Левміськбуд», ТОВ «Фаворит Спорт», ТОВ СПОРТ БУД Україна, ТОВ «ІНТЕРГРУПП ЮГ», ТОВ «Проектно-будівельна компанія Енергопростір», ПАТ «Пересувна механізована колона № 132», тендерна пропозиція ТОВ «Д.І.С. БУД» не розглядалась, про що зазначено у звіті про результати про проведення процедури закупівлі UA-2020-05-08-001906-a, сформованого 09.07.2020.

Відповідно до протоколу № 109 засідання тендерного комітету від 18.06.2020, пропозицію учасника ТОВ «Спорт техніка» визнана як наступна більш економічно вигідна, розглянута на відповідність кваліфікаційним критеріям, встановленим тендерною документацією, згідно із ст. 16 Закону, встановлено відсутність підстав для відмови участі у торгах відповідно до ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» та відповідність умовам тендерної документації, вирішено направити повідомлення про намір укласти договір на закупівлю робіт...

Таким чином, аукціон було проведено 28.05.2020, переможцем визначено ТОВ «Спорт техніка» з яким відповідно було укладено Договір про надання робіт по об`єкту № 17 від 08.07.2020, в якому зазначено місцезнаходження об`єкта реконструкції - Херсонська область, Білозерський район, с. Чорнобаївка, вул. Покровська, 47 б (п. 1.2 п. 1 Договору № 17), договірна ціна робіт вказана та складає 18 479 796,51 грн., у тому числі ПДВ 3 079 966,09грн. (п. 3.1 п. 3 Договору № 17). Договірна ціна є динамічною і може уточнюватись в межах укладеної договірної ціни згідно з ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 (зі змінами та поправками).

З наявного у справі скриншоту вбачається завантаження в ЦБД Prozorro 18.06.2020 16:08 повідомлення про намір укласти договір з переможцем ТОВ «Спорт техніка», який укладено 08.07.2020 за № 17 та опубліковано в електронній системі закупівель Prozorro, завантажено в ЦБД Prozorro: 09.07.2020 16:21, ID: 4ad9806c2b0d41edb7721cfbf913e308, ідентифікатор закупівлі: UA-2020-05-08-001906-a.

26.06.2020 11:37 ID: UA-2020-05-08-001906-a.с1 було оприлюднено не задовільну відповідь на вимогу (скаргу) Замовника ТОВ «Д.І.С. БУД» щодо рішення про обрання переможця, що підтверджується наявним у справі скришотом оскарження результату кваліфікації.

Джерелом фінансування робіт є кошти державного та місцевого бюджетів. Фінансування об`єкта в 2020 році здійснюється за рахунок коштів державного фонду регіонального розвитку у сумі 1 950 499,00 грн. та співфінансування з місцевого бюджету у сумі 980 150,00 грн. по мірі їх надходження до порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою КМУ від 27.12.2001 № 1764.

Фінансування об`єкта у 2021 році здійснюється за рахунок коштів державного фонду регіонального розвитку у сумі 12 961 305,25 грн. та співфінансування з місцевого бюджету у сумі 2 587 842,26 грн. по мірі їх надходження до порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою КМУ від 27.12.2001 № 1764 (п. 11.1 п. 11 Договору № 17).

В частині зобов`язань щодо будівництва об`єкта строк дії Договору визначено до 31.12.2021 (п.18.2 п. 18 Договору №17).

Додатками до договору є договірна ціна (Додаток №1), календарний план (Додаток № 2) та графік фінансування (Додаток №3) (п.21 Договору №17). Даний Договір № 17 від 08.07.2020 та Додатки 1, 2, 3 надані до матеріалів справи та досліджені судом, у відповідача не виникло зауважень щодо зазначених документів.

Надані також до справи платіжні доручення № 1 від 28.07.2020, № 4, №54 від 03.11.2020, № 10 від 28.07.2020, № 32 від 23.10.2020 на загальну суму 2 770 569,60 грн. на підтвердження надходження коштів з бюджету на рахунок ТОВ «Спорт техніка» на виконання умов Договору № 17 від 08.07.2020.

Згідно дослідженої довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за жовтень 2020 року від 30.10.2020 вбачається вартість виконання робіт та витрат ТОВ «Спорт техніка» з будівництва стадіону по вул. Покровська, 47 б в с. Чорнобаївка Білозерського району Херсонської області з початку року по звітний місяць включно у розмірі 2770,56960 грн., у тому числі за звітний місяць 1049,96280грн.

Згідно з ч. 1 ст. 8 Закону № 922-VIII ( в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, травень 2020 року) моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом (ч. 3 ст. 8 Закону № 922-VIII).

Як встановлено судом, Державна аудиторська служба України на підставі ч. 2 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», п. 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою КМУ від 03.02.2016 № 43, було прийнято наказ № 162 від 22.06.2020 про початок моніторингу закупівель, відповідно до переліку, що додається, в якому, зокрема входить предмет перевірки UA-2020-05-08-001906-а.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель (ч. 4 ст. 8 Закону № 922-VIII).

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (ч. 6, п. 3 ч. 7 ст. 8 Закону № 922-VIII).

Висновок про результати моніторингу закупівлі від 17.07.2020 № 645 оприлюднено 05.08.2020 через програму DZO, інформація про оприлюднення: 4ad9806c2b0d41edb77221cfbf91308.

Відповідно до ст. 20 Закону № 922-VIII відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій. Строк для подання тендерних пропозицій не може бути менше, ніж 15 днів з дня оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель. У разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, строк для подання тендерних пропозицій не може бути менше, ніж 30 днів з дня його оприлюднення.

Статтею 21 Закону № 922-VIII передбачено, що оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону та повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування). В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

Дата і час розкриття тендерних пропозицій, крім випадку, встановленого пунктом 10 частини першої цієї статті, та дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично в день оприлюднення замовником оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель (ч. 3 ст. 21 Закону № 922-VIII).

Відповідно до ч. 1 ст. 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції (п. 13 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII).

З досліджених судом матеріалів справи вбачається затвердження Рішенням тендерного комітету від 20.05.2020 Тендерної документації на закупівлю робіт по об`єкту: закупівлі ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 «Будівництво стадіону по вул. Покровська, 47б в с. Чорнобаївка Білозерського району Херсонської області» (CPV за ДК 021:2015-45212000-6: Будівництво закладів дозвілля, спортивних, культурних закладів, закладів тимчасового розміщення та ресторанів), в якому в п. 7 розділу І «Загальні положення» зазначено «Інформація про мову (мови), якою (якими) повинно бути складено тендерну документацію», а саме вказано, що «Всі документи, які готує Учасник, що мають відношення до пропозиції, повинні бути складені українською мовою, а документи, які видані іншими установами, можуть бути надані учасником у складі тендерної пропозиції як українською так і російською мовою.»

Також, згідно наданого представником позивача витягу з електронної системи закупівель в оголошені Департаменту розвитку територій від 07.05.2020, у розділі «Інформація про предмет закупівлі» міститься аналогічна інформація п. 7 розділу І «Загальні положення» тендерної документації щодо складання документів Учасниками українською мовою. Інших, належних та допустимих доказів у спростування встановлених обставин відповідачем в ході розгляду справи до суду не надано.

Таким чином, суд приходить до висновку про те, що зазначені у спірному висновку встановлені порушення позивачем п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону № 922-VIII не знайшли свого підтвердження в ході розгляду справи та спростовані матеріалами справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 4 Закону № 922-VIII планування закупівель здійснюється на підставі наявної потреби у закупівлі товарів, робіт і послуг. Заплановані закупівлі включаються до річного плану закупівель (далі - річний план). Річний план та зміни до нього безоплатно оприлюднюються замовником в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня затвердження річного плану та змін до нього. Закупівля здійснюється відповідно до річного плану.

Частиною 2 статті 4 Закону № 922-VIII визначено, що у річному плані повинна міститися така інформація: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) розмір бюджетного призначення та/або очікувана вартість предмета закупівлі; 4) код економічної класифікації видатків бюджету (для бюджетних коштів); 5) вид закупівлі та орієнтовний початок проведення…, зокрема: процедура закупівлі - для замовників, визначених у пункті 4 частини першої статті 2 цього Закону, якщо вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень; спрощена закупівля - для замовників, визначених у пункті 4 частини першої статті 2 цього Закону, якщо вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) менше ніж 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень; договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель - для замовників, визначених у пункті 4 частини першої статті 2 цього Закону, у разі здійснення закупівлі відповідно до частин другої та шостої статті 3 цього Закону; ..6) у разі застосування рамкової угоди зазначається: строк дії рамкової угоди; сторона рамкової угоди (замовник або централізована закупівельна організація, яка проводить закупівлю в інтересах замовника).

Якщо річний план оприлюднюється централізованою закупівельною організацією, додатково зазначаються найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія, в інтересах яких проводиться закупівля за рамковою угодою; очікувана вартість з урахуванням усього запланованого строку дії рамкової угоди.

До річного плану не включаються закупівлі, для здійснення яких цей Закон не застосовується у випадках, визначених у частинах п`ятій і шостій статті 3 цього Закону (ч. 3 ст. 4 Закону № 922-VIII).

Пунктами 1, 5, 7 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VІІІ визначено, що авторизований електронний майданчик - авторизована Уповноваженим органом інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», є частиною електронної системи закупівель та онлайн-сервісом, що забезпечує реєстрацію осіб, автоматичне розміщення, отримання і передання інформації та документів під час проведення закупівель, користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет;

веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель (далі - веб-портал Уповноваженого органу) - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах»!, до складу якої входять модуль електронного аукціону і база даних, та є частиною електронної системи закупівель. Веб-портал Уповноваженого органу є онлайн-сервісом, що забезпечує створення, зберігання, оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет. Забезпечення функціонування веб-порталу Уповноваженого органу здійснюється, у тому числі, за рахунок надання авторизованим електронним майданчикам платного доступу до нього;

електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах»", що забезпечує проведення закупівель, створення, розміщення, оприлюднення, обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

Враховуючи вищезазначене вбачається, що в електронній системі закупівель як інформаційно-телекомунікаційній системі вноситься та міститься інформація щодо проведення закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією та документами в електронному вигляді. До складу даної електронної системи закупівель входить Уповноважений орган, відповідно позивач Департамент розвитку територій Херсонської обласної ради, який має свій авторизований електронний майданчик та здійснює обмін інформацією та документами.

Таким чином, Департамент розвитку територій Херсонської обласної ради надає та розміщує свої дані, які надають можливість ідентифікувати Уповноважений орган в електронній системі закупівель, зокрема, розміщує інформацію щодо найменування, місцезнаходження та ідентифікаційного коду замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань та його категорія.

З дослідженого судом скриншоту з програми Prozorro, виходячи з річного плану закупівель на 2020 рік 07.05.2020 13:27 розміщено інформацію про Замовника Департамент розвитку територій Херсонської обласної ради із зазначенням коду ЄДРПОУ #33824934, в оголошенні про проведення відкритих торгів UA-2020-05-08-001906-a міститься інформація щодо відповідного коду ЄДРПОУ замовника 33824934, місцезнаходження зазначено: «73000, Україна, Херсонська обл., місто Херсон, Проспект Ушакова, будинок 47, Тендерна документація, затверджена Рішенням тендерного комітету від 20.05.2020, також, у розділі І Загальні положення містить в собі відповідну інформацію, що дозволяє ідентифікувати Уповноважений орган Замовника.

Згідно поданих позивачем заперечень до висновку про результати моніторингу від 22.07.2020 № 01-29-1237/0/20/317.2.2 та пояснень представника позивача наданому в ході розгляду справи, вбачається, що річний план закупівель UA-P-2020-05-07-003287-b не містить в собі інформації про місцезнаходження Замовника через недоліки самої системи Prozorro, через технічні причини дана інформація не відображається у Річному плані закупівель.

Суд зазначає, що згідно постанови Кабінету Міністрів України від 24 лютого 2016 № 166 затверджено «Порядок функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків» (далі-Порядок № 166), який визначає вимоги до функціонування електронної системи закупівель, процедуру проведення авторизації електронних майданчиків, умови підключення та випадки відключення електронних майданчиків від електронної системи закупівель, вимоги до електронних майданчиків та відповідальність операторів авторизованих електронних майданчиків.

В даному Порядку № 166 вказано, що адміністратор електронної системи закупівель (далі - адміністратор) - юридична особа, визначена Уповноваженим органом відповідальною за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу Уповноваженого органу; оператор електронного майданчика - юридична особа, зареєстрована в установленому законом порядку на території України, що має право на використання електронного майданчика; користувач - учасник, постачальник товарів, надавач послуг, виконавець робіт, замовник, централізована закупівельна організація, державні (зокрема казенні) та комунальні підприємства, їх дочірні підприємства, об`єднання підприємств, а також господарські товариства, державна або комунальна частка у статутному капіталі яких становить 50 і більше відсотків, орган оскарження, органи, які уповноважені здійснювати контроль у сфері закупівель, Казначейство та його територіальні органи в межах своїх повноважень та інші заінтересовані особи.

Частиною 8 Порядку № 166 визначено, що користувач несе відповідальність за свої дії, які вчиняються ним в електронній системі закупівель, та дії осіб, які вчиняються від його імені з використанням його даних персональної ідентифікації, а також, користувач несе відповідальність за зміст інформації, яка оприлюднюється в електронній системі закупівель. Оператор авторизованого/попередньо авторизованого електронного майданчика має право здійснювати контроль за інформацією, що розміщується користувачем, та повідомляти йому, а також комісії про факт розміщення користувачем інформації неналежного змісту.

Відповідно до ч. 5 ст. 8 Закону № 922-VІІІ протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

В ході розгляду справи та з досліджених наявних в матеріалах справи доказів, що надані сторонами до справи, судом встановлено, що за період часу проведення моніторингу публічних закупівель з 22.06.2020 по 14.07.2020 відповідачем жодного разу не здійснювались запити від Замовника щодо встановленого порушення стосовно відсутності у річному плані інформації місцезнаходження Замовника, доказів наявності такого запиту в електронній системі закупівель відповідачем до суду не надано.

Суд зазначає, що у разі отримання запиту від контролюючого органу Замовник протягом трьох робочих днів надає пояснення щодо встановленого порушення, вчиняє дії щодо усунення порушення або спростовує його наявність, що відповідно розміщується в електронній системі закупівлі. В даному випадку Замовник був позбавлений такої можливості, зокрема, встановити наявність технічної помилки в електронному майданчику користувача, створити комісію Уповноваженого органу на розгляд якої поставити проблемне питання та вирішення його на рівні адміністратора та оператора, що визначено Порядком № 166 «Основні завдання та функції адміністратора» та «Основні вимоги та зобов`язання оператора електронного майданчика, авторизованого/попередньо авторизованого електронного майданчика», які безпосередньо відповідають за технічні можливості електронної системи закупівель.

З огляду на вищезазначене, судом встановлено, що особистий кабінет Замовника, оголошення, тендерна документація містять в собі всю необхідну інформацію, з якої можливо ідентифікувати Уповноважений орган, та приходить до висновку, що відсутність інформації щодо місцезнаходження Змовника у Річному плані закупівель UA-P-2020-05-07-003287-b є такою, що не відповідає вимогам п. 1 ч. 2 ст. 4 Закону № 922-VІІІ, але, в даному випадку виключає його відповідальність, оскільки Замовник, як користувач, Уповноважений орган електронної системи закупівель не може безпосередньо втручатись в роботу самої програми, технічна робота системи не залежить від самого Замовника, останній був позбавлений можливості звернутись до адміністратора та оператора щодо усунення технічної помилки, у зв`язку з чим, застосування щодо позивача під час проведення відкритих торгів порушення вимог п. 1 ч. 2 ст. 4 Закону № 922-VІІІ є безпідставним.

Згідно ч. 1 ст. 24 Закону № 922-VІІІ фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз`ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення тендеру. Усі звернення за роз`ясненнями та звернення щодо усунення порушення автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника. Замовник повинен протягом трьох робочих днів з дня їх оприлюднення надати роз`яснення на звернення та оприлюднити його в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

У разі несвоєчасного надання замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації електронна система закупівель автоматично призупиняє перебіг тендеру. Для поновлення перебігу тендеру замовник повинен розмістити роз`яснення щодо змісту тендерної документації в електронній системі закупівель з одночасним продовженням строку подання тендерних пропозицій не менш як на сім днів. Зазначена у цій частині інформація оприлюднюється замовником відповідно до статті 10 цього Закону (абз. 3,4,5 ч. 2 ст. 24 Закону № 922-VІІІ).

За результатами моніторингу відповідачем встановлено, що Замовник на звернення за роз`ясненнями щодо тендерної документації та вимоги Учасника ТОВ «Д.І.С. БУД» щодо усунення порушення, які оприлюдненні в електронній системі закупівель 12.05.2020, 13.05.2020 та 22.06.2020, оприлюднив роз`яснення 20.05.2020 та 26.06.2020 з перевищенням терміну встановленого ч. 1 ст. 24 Закону № 922-VІІІ.

Пунктом 3 частини 1 статті 10 Закону 922-VІІІ визначено, що Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема, зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) у машинозчитувальному форматі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень. У хронологічному порядку відображаються зміни до тендерної документації та кінцевий строк подання тендерних пропозицій, який був визначений відповідно до кожної із змін до тендерної документації;:

Зокрема, з наявних у справі скриншотів з електронної системи закупівель по номеру вимоги Учасника ТОВ «Д.І.С. БУД» UA-2020-05-08-001906-а.с.1 вбачається подання Учасником вимоги 12.05.2020 17:29 щодо усунення порушення шляхом внесення змін до тендерної документації, а саме виключення з Пункту 2 Додатку № 3 до тендерної документації вимогу, що аналогічними роботами є виключно роботи на будівництво та/або реконструкцію спортивних споруд та/або спортивних майданчиків та/або стадіонів, як таку, що обмежує конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Відповідь була надана позивачем Замовником 20.05.2020 16:22 та зазначено, що «Тендерним комітетом не вбачаються ознаки дискримінації та обмеження конкуренції в зазначеному кваліфікаційному критерії»; на подану 13.05.2020 10:30 вимогу про надання роз`яснення щодо виробника штучної трави вказаного у кошторисах та технічної характеристики рекомендованої засипки кварцевим піском та гумовим гранулятором, вбачається надання відповіді позивачем 20.05.2020 16:19 «Технічні характеристики надані відповідно до проектно-кошторисної документації».

Судом також встановлені внесені зміни до тендерної документації, які були завантажені в ЦБД Prozorro: 20.05.2020 16:10, версія документу від: 20.05.2020 16:10 ID: 0a084a6fa58d4549ad374cbbc19331bc.

Згідно ч. 4 ст. 33 Закону № 922-VІІІ учасник, якого не визнано переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі за результатами оцінки та розгляду його тендерної пропозиції / пропозиції, може звернутися через електронну систему закупівель до замовника з вимогою щодо надання інформації про тендерну пропозицію/пропозицію переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, у тому числі щодо зазначення її переваг порівняно з тендерною пропозицією/пропозицією учасника, який надіслав звернення, а замовник зобов`язаний надати йому відповідь не пізніше ніж через п`ять днів з дня надходження такого звернення.

З наявного у справі скриншоту оскарження результату кваліфікації 22.06.2020 11:37 ID: UA-2020-05-08-001906-а.с.1 ТОВ «Д.І.С. БУД» було також подано до Замовника вимогу (скаргу) на рішення про обрання переможця торгів та 26.06.2020 11:23 опубліковано в електронній системі закупівель рішення позивача про відхилення вимоги у зв`язку із її необґрунтованістю, відсутністю у діях Замовника порушень діючого законодавства в сфері публічних закупівель, у зв`язку з цим, рішення тендерного комітету Департаменту від 18.06.2020 щодо кваліфікації процедури закупівлі вирішено залишити без змін. Суд не вбачає порушення позивачем строку надання відповіді на вимогу ТОВ «Д.І.С. БУД» від 22.06.2020.

Виходячи з вищезазначеного, суд приходить до висновку, що оскільки положення ст. 24 Закону № 922-VІІІ зобов`язує Замовника здійснити пролонгацію строків проведення закупівлі мінімум на 7 днів з дня надання відповіді у разі перевищення строку в три робочі дні, відповідна електронна система закупівель автоматично призупиняє перебіг тендеру та Замовник продовжує строк подання тендерних пропозицій на вказаний Законом строк, кінцевий строк подання тендерних пропозицій Замовником визначено 27.05.2020 16:45, у зв`язку з чим, матеріалами справи спростовані встановлені відповідачем порушення ч. 1 ст. 24 Закону № 922-VІІІ щодо надання відповідей на вимогу ТОВ «Д.І.С. БУД» від 12.05.2020, 13.05.2020, відповідь на вимогу від 22.06.2020 надано без порушення строку, визначеного Законом № 922-VІІІ , належних та допустимих доказів в обґрунтування своєї позиції відповідачем в ході розгляду справи не надано.

Відповідно до ч. 1 ст. 22 Закону № 922-VІІІ тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Частиною 2 зазначеної статті визначено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним…3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію….. 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг…

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним (ч. 3 та ч. 4 ст. 22 Закону № 922-VІІІ).

Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису (ч. 5 ст. 22 Закону № 922-VІІІ).

Відповідно, позивачем було затверджено Рішенням тендерного комітету від 20.05.2020 Тендерну документацію на закупівлю робіт по об`єкту ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 «Будівництво стадіону по вул. Покровська, 47б в с. Чорнобаївка Білозерського району Херсонської області» (CPV за ДК 021:2015-45212000-6 Будівництво закладів дозвілля, спортивних, культурних закладів, закладів тимчасового розміщення та ресторанів), пунктом 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» Розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» встановлено що «Учасник повинен розмістити (завантажити) в електронній системі закупівель всі документи передбачені цією тендерною документацією до кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Усі документи (довідки, інформаційні довідки, листи, тощо) які складаються безпосередньо Учасником та завантажуються в електронну систему закупівель, повинні бути складені на офіційному/фірмовому бланку (у разі наявності) та містити: № та дату, прізвище, ініціали та власноручний підпис уповноваженої особи, а також відбитки печатки (у разі наявності та використання).

Всі документи тендерної пропозиції подаються в електронному вигляді через електронну систему закупівель у вигляді сканованих кольорових копій оригіналів документів або завірених належним чином копій у форматі Portable Document Format (PDF), з підписом уповноваженої особи учасника та завірених печаткою у разі її використання».

Також, в даному розділі Тендерної документації зазначено про те, що «Копії документів перед завантаженням в систему електронних закупівель в сканованому вигляді мають бути попередньо завірені Учасником належним чином (наприклад, копії документів отриманих Учасником від інших установ (довідки, листи, сертифікати, ліцензії, дозволи, тощо) на паперовому носії завіряються Учасником, після чого робиться кольорова сканкопія документа та завантажується в електронну систему закупівель.

Пункт 19 частини 2 статті 22 Закону № 922-VІІ та Розділ ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації передбачають також опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції віднесені «незавірені сторінки підписом та/або печаткою (за наявності) учасника торгів; неправильне (неповне) завірення та/або не завірення учасником копії документів згідно з вимогами цієї документації… Наведений вище перелік формальних (не суттєвих) помилок не є вичерпним. Замовник залишає за собою право не відхиляти тендерні пропозиції при виявлені формальних помилок незначного характеру, ..яке застосовує на свій розсуд, при цьому Замовник гарантує дотримання всіх принципів здійснення закупівель, визначених Законом…».

Абзацом 2 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону № 922-VІІ визначено, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

З матеріалів тендерної документації, поданої Учасником відкритих торгів ТОВ «Спорт техніка» вбачається подання останнім листа відгуку товариства з обмеженою відповідальністю «МІЛЕНІУМ СПОРТ» від 12.05.2020 стосовно виконання робіт по договору підряду № 36/11 від 07.11.2019 на підтвердження досвіду Учасника з виконання робіт за аналогічним предметом закупівлі та містить в собі рекомендаційні відгуки щодо ТОВ «Спорт техніка» як надійного та кваліфікованого виконавця будівельних робіт.

Судом встановлено, що даний лист відгук складений ТОВ «МІЛЕНІУМ СПОРТ» на офіційному бланку товариства Millennium Sport construction company із зазначенням реквізитів: 49044, Україна, м. Дніпро, вул. Виконкоміська, 14, оф. 1, тел.: , факс, e-mail:, містить підпис директора товариства Павлишина О.М. та скріплено відповідною печаткою.

Відповідно, суд приходить до висновку, що Учасником, під час подання до тендерної документації оригіналу даного листа відгуку та розміщення його безпосередньо в електронній системі закупівель шляхом сканування, необхідно було завірити власноручно даний документ та скріпити його печаткою.

З урахуванням вищезазначеного, суд приходить до висновку, що Учасником публічних торгів ТОВ «Спорт техніка» не було належним чином завірено поданий до тендерної документації лист відгук ТОВ «МІЛЕНІУМ СПОРТ» від 12.05.2020, але суд не вбачає дану обставину грубим порушенням положень ст. 22 Закону № 922-VІІ та Розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації, визнає дане порушення як допущену формальну (несуттєву) помилку та відповідно вважає спростованим встановлене відповідачем порушення абз. 2 п. 2 ч. 1 ст.31 Закону № 922-VІІ. Відповідачем в ході розгляду справи не надано належного та допустимого доказу в обґрунтування своєї правової позиції щодо спростованого судом правопорушення.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 № 2939-ХІІ (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин).

Статтею 2 Закону № 2939-ХІІ передбачено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 № 868 «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до ст. 5 Закону № 2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Згідно ст. 8 Закону № 2939-ХІІ орган державного фінансового контролю: 1) здійснює державний фінансовий контроль та контроль за: виконанням функцій з управління об`єктами державної власності; цільовим та ефективним використанням коштів державного і місцевих бюджетів; цільовим використанням і своєчасним поверненням кредитів (позик), одержаних під державні (місцеві) гарантії; достовірністю визначення потреби в бюджетних коштах при складанні планових бюджетних показників; відповідністю взятих бюджетних зобов`язань розпорядниками бюджетних коштів відповідним бюджетним асигнуванням, паспорту бюджетної програми (у разі застосування програмно-цільового методу у бюджетному процесі); веденням бухгалтерського обліку, а також складанням фінансової і бюджетної звітності, паспортів бюджетних програм та звітів про їх виконання (у разі застосування програмно-цільового методу у бюджетному процесі), кошторисів та інших документів, що застосовуються в процесі виконання бюджету; станом внутрішнього контролю та внутрішнього аудиту у розпорядників бюджетних коштів; усуненням виявлених недоліків і порушень; 2) розробляє пропозиції щодо усунення виявлених недоліків і порушень та запобігання їм у подальшому; 3) вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб; 4) здійснює інші повноваження, визначені законами України та покладені на нього Кабінетом Міністрів України.

Зокрема, згідно п.п. 7, 8, 9 ст. 10 Закону № 2939-ХІІ органу державного фінансового контролю надається право: пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; 9) накладати у випадках, передбачених законодавчими актами, на керівників та інших службових осіб підконтрольних установ адміністративні стягнення.

Відповідно до ч. 6 та ч. 7 Закону № 922-VІІІ за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі. Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно наказу Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 № 86, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 за № 654/32106 затверджено Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, який розроблений відповідно до частини двадцятої статті 71 Закону України "Про публічні закупівлі", та визначає порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок, в редакції чинній на час складання спірного висновку, липень 2020 року). Зокрема в ч. 3 III Порядку заповнення констатуючої частини форми висновку зазначено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

В даному випадку в п. 3 спірного висновку про результати моніторингу закупівлі від 17.07.2020 №645 зазначено про зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема вжити заходів щодо розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення щодо висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.».

Суд не може погодитись з визначеним відповідачем заходом усунення виявлених порушень п. 1 ч. 2 ст. 4, п. 8 ч. 2 ст. 21, ч. 1 ст. 24 та абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, оскільки по - перше, зазначені у спірному висновку порушення є спростованими в ході розгляду та вирішення справи судом на підставі вищезазначених висновків, та по - друге суд вважає необхідним звернути увагу відповідача на ту обставину, що визначення такого шляху вжиття заходів щодо усунення порушення «розірвання договору» є певним крайнім заходом та перевищенням компетенції Держаудитслужби України, що призведе до порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Згідно ч. 1 та ч. 2 ст. 651 Цивільного кодексу України від 16.01.2003 № 435-ІV зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Статтею 188 Господарського кодексу України від 16.01.2003 № 436-ІV визначено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Дана стаття передбачає процедуру розірвання договору та у разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

Відповідно, у разі невиконання сторонами умов договору підряду, передбачених ст. 318 ГК України, за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за договором підряду на капітальне будівництво винна сторона сплачує штрафні санкції, а також відшкодовує другій стороні збитки (зроблені другою стороною витрати, втрату або пошкодження її майна, неодержані доходи) в сумі, не покритій штрафними санкціями, якщо інший порядок не встановлено законом, що передбачено ст. 322 ГК України. Дані обставини та умови визначені безпосередньо у розділі 17 Договору № 17 від 08.07.2020 укладеного між Департаментом розвитку територій Херсонської обласної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю «Спорт техніка» на проведення робіт по об`єкту «Будівництво стадіону по вул. Покровська, 47б в с. Чернобаївка Білозерського району Херсонської області».

Таким чином, суд зазначає, що жодним нормативно-правовим документом не визначено право Держаудитслужби визначати перевіряючий особі шляхи усунення встановлених порушень в ході проведення моніторингу закупівель у вигляді розірвання договору, оскільки дані дії можливо лише вчинити сторонами договору в межах вирішення господарських взаємовідносин, або за угодою сторін чи на підставі відповідного рішення суду.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в даній справі відповідачем зроблено не було.

Суд також звертає увагу на те, що в ході проведення моніторингу закупівель Департаменту розвитку територій Херсонської обласної державної адміністрації, відповідачем не було встановлено порушення, яке має негативний вплив для бюджету, у спірному висновку не зазначено щодо неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, не встановлено обставин що створюють загрозу корупційним діям та зловживанням з боку учасників торгів, відповідно розірвання договору між позивачем та переможцем торгів ТОВ «Спорт техніка» призведе до невиконання останнім договору № 17 від 08.07.2020 щодо робіт з будівництва стадіону по вул. Покровська, 47 б в с. Чорнобаївка Білозерського району Херсонської області , що відповідно спричинить порушення інтересів обох сторін та негативно відобразиться на виконанні національної програми «Велике будівництво», до якої увійшло проблемне питання та ціль щодо будівництва зазначеного об`єкту, як суспільно необхідного.

Таким чином, суд приходить до висновку, що зазначені відповідачем у спірному висновку порушення п. 1 ч. 2 ст. 4, п. 8 ч. 2 ст. 21, ч. 1 ст. 24 та абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VІІІ є спростованими та не підтвердженими належними та допустимими доказами.

Згідно ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Всупереч наведеним вимогам, відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не надав суду достатніх, беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтується його висновок, і не довів правомірність та законність прийнятого ним висновку про результати моніторингу закупівлі від 17.07.2020 № 645, у зв`язку з чим даний висновок підлягає скасуванню.

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (ч.1 ст.90 КАС України). Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності (ч. 3 ст. 90 КАС України).

Відповідно до ч.ч. 1-4 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає, що позов є підставним та обґрунтованим, а тому його слід задовольнити.

Відповідно до ч. 2 ст. 139 КАС України при задоволенні позову суб`єкта владних повноважень з відповідача стягуються виключно судові витрати суб`єкта владних повноважень, пов`язані із залученням свідків та проведенням експертиз. Відповідно, понесені позивачем судові витрати зі сплати судового збору не підлягають стягненню з відповідача, інші витрати по справі відсутні.

Керуючись ст.ст.9, 14, 73-78, 90, 143, 194, 242-246, 250, 255, 262 КАС України, суд

вирішив:

Позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 17.07.2020 про результати моніторингу закупівлі №645 (UA-2020-05-08-001906 -а).

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції,який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 10 грудня 2020 р.

Суддя І.І. Войтович

кат. 108120000