Справа № 640/1218/20
Суддя: Маруліна Л.О.
Дата ухвалення: 2020-11-19 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 листопада 2020 року м. Київ № 640/1218/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Маруліної Л.О., за участі секретаря судового засідання Яцеленко Ю.О., позивача ОСОБА_1 , представника відповідача Закусової О.В. (довіреність від 27.03.2020 року №15/2/2-170-20), вирішивши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора

про поновлення на роботі, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі також - позивач) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі також - відповідач), в якому просить поновити позивача на роботі на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при провадженні оперативно-розшукової діяльності, досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Державної фіскальної служби України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Офісу Генерального прокурора України, , юридична адреса 01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, визнавши протиправним та скасувавши наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 року № 2136ц.

Адміністративний позов обґрунтовано тим, що Генеральним прокурором Рябошапкою Р.Г. видано наказ від 21.12.2019 року №2136ц, яким звільнено ОСОБА_1 з займаної посади прокурора всупереч вимогам Конституції України та законів України «Про запобігання корупції», «Про прокуратуру».

На переконання позивача, оскаржуваний наказ прийнято в умовах реального конфлікту інтересів, оскільки ОСОБА_2 та ОСОБА_1 є учасниками адміністративної справи №826/5931/16, розгляд якої, на момент видання наказу про звільнення ОСОБА_1 , триває у Верховному Суді.

Зокрема, позивач звертає увагу на відсутність факту ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури під час його звільнення та відсутності підстав для звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Також, позивачем зазначено, що кадрову комісію не наділено повноваженнями проводити атестацію прокурорів та робити висновки про проходження атестації або неуспішне проходження атестації прокурорами; члени кадрової комісії не відповідають кваліфікаційним вимогам, встановленим пунктом 3 Порядку роботи кадрових комісій щодо політичної нейтральності, бездоганної репутації, високої професійної та моральної репутації, суспільного авторитету, затвердженим наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року №233.

Враховуючи викладене, позивач просить суд позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 27.01.2020 року відкрито провадження в адміністративній справі за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 02.03.2020 року.

Через канцелярію суду 17.02.2020 року представником відповідача за довіреністю Симоненком Ю.І. (довіреність від 27.01.2020 року №15/2/2-92-20) подано заяву, в якій просить суд продовжити Офісу Генерального прокурора строк для подання відзиву на адміністративний позов у справі №640/1218/20.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 20.02.2020 року заяву представника Офісу Генерального прокурора (вх.03-14/19682/20 від 17.02.2020) задоволено. Продовжено строк Офісу Генерального прокурора на подання відзиву до 02.03.2020 року (дати початку першого підготовчого засідання), який подати до канцелярії Окружного адміністративного суду міста Києва за адресою: 01051, м. Київ, вул. П. Болбочана,8, корпус "А".

Через канцелярію суду 02.03.2020 року відповідачем подано відзив на позовну заяву.

Відповідач проти задоволення позовних вимог заперечує, та звертає увагу суду на те, що робота кадрових комісій передбачена Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджено Генеральним прокурором на виконання пунктів 9, 11 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

На переконання відповідача, рішення кадрової комісії щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 прийнято із дотриманням процедури, встановленою вказаним Порядком.

Саме кадрові комісії наділено повноваженнями надання оцінки матеріалам атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на виконане ним практичне завдання.

Доводи позивача щодо некомпетентності членів кадрової комісії не підтверджено жодними доказами.

Щодо звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», відповідачем зазначено, що вказане врегульовано пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», відповідно до змісту якого, звільнення прокурорів на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» здійснюється за умови настання однієї з підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України.

Крім того, відповідачем зауважено, що будь-яких заяв про наявність реального або потенційного конфлікту інтересів з Генеральним прокурором ОСОБА_2 , в той час, як судовий спір у справі №826/5931/16 не може свідчити про конфлікт інтересів, оскільки позивачем не наведено жодного обґрунтування щодо можливої зацікавленості Генерального прокурора ОСОБА_2 у прийнятті рішення, яке є предметом розгляду цієї справи.

У підготовче засідання 02.03.2020 року прибули представники сторін.

Судом встановлено позивачу строк для надання відповіді на відзив та оголошено перерву у підготовчому засіданні до 01.04.2020 року.

Через канцелярію суду 31.03.2020 року представником відповідача подано клопотання про відкладення розгляду справи.

Через канцелярію суду 01.04.2020 року відповідачем подано клопотання про поновлення строку на подання заперечень у справі у зв`язку з поважністю причин їх пропуску (відповідь на відзив судом отримано 06.04.2020 року, відповідачем отримано раніше).

У підготовче засідання 01.04.2020 року прибув позивач.

Судом клопотання представника відповідача про відкладення розгляду справи задоволено, наступне підготовче засідання призначено на 27.05.2020 року.

Через канцелярію суду 01.04.2020 року представником відповідача подано заперечення на відповідь на відзив.

Через канцелярію суду 06.04.2020 року позивачем подано відповідь на відзив.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 07.04.2020 року заяву Офісу Генерального прокурора від 01.04.2020 року про поновлення строків задовольнити частково. Визнано поважними причини пропуску Офісом Генерального прокурора строку на подання заперечення від 01.04.2020 року. В іншій частині відмовлено.

У підготовче засідання 27.05.2020 року прибули позивач та представник відповідача.

Судом поставлено на обговорення питання закінчення підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду, проти чого присутні у залі судових засідань сторони не заперечують.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 27.05.2020 року закрито підготовче провадження. Призначено судове засідання для розгляду справи по суті на 01.07.2020 року.

Через канцелярію суду 19.06.2020 року позивачем подано заяву про зміну предмета позову та надання письмових доказів.

Через канцелярію суду 30.06.2020 року відповідачем подано заперечення на заяву позивача від 19.06.2020 року.

У судове засідання 01.07.2020 року прибули позивач та представник відповідача.

Судом поставлено на вирішення питання щодо прийняття до розгляду заяви позивача від 19.06.2020 року про зміну предмета позову, та оголошено перерву до 03.08.2020 року з метою надання відповідачу часу для долучення додаткових доказів.

У судове засідання 03.08.2020 року прибули позивач та представник відповідача.

Судом відмовлено у прийнятті до розгляду заяви позивача від 19.06.2020 року про зміну предмета позову.

Позивачем заявлено клопотання про відкладення судового засідання з метою підготовки письмового клопотання про відновлення підготовчого провадження.

Судом клопотання позивача задоволено та відкладено розгляд справи до 07.09.2020 року.

Через канцелярію суду 06.08.2020 року позивачем подано клопотання про відновлення підготовчого провадження, зміну предмета позову, витребування та долучення до справи додаткових доказів, в якому просить суд:

- розглядати позовну вимогу про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу;

- винести ухвалу про відновлення підготовчого провадження або про повернення до підготовчого провадження або про повернення до розгляду справи у підготовчому провадженні з метою остаточного визначення предмета спору, позовних вимог, зібрання відповідних доказів;

- повернутися до розгляду поданої 19.06.2020 року заяви про зміну предмету позову та надання письмових доказів, задовольнивши її у повному обсязі, за необхідності у відновленому підготовчому провадженні;

- витребувати у відповідача довідку про розмір середньомісячної заробітної плати ОСОБА_1 з урахуванням коефіцієнту підвищення посадового окладу прокурора Офісу Генерального прокурора згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 року №1155 "Про умови оплати праці прокурорів" та долучити її до адміністративної справи у якості письмового доказі.

Через канцелярію суду 21.08.2020 року відповідачем подано заперечення на заяву позивача про зміну предмета позову.

Відповідно до Довідки секретаря судового засідання від 07.09.2020 року, у зв`язку із перебуванням головуючого судді на лікарняному, справи, призначені на 07.09.2020 року знято з розгляду.

Сторін повідомлено про призначення наступного судового засідання на 09.11.2020 року в порядку, встановленому статтею 124 Кодексу адміністративного судочинства України.

Через канцелярію суду 20.10.2020 року позивачем подано заяву, до якої додатком долучено Довідку від 05.08.2020 року №21-985зп, видану Офісом Генерального прокурора про розмір середньої заробітної плати позивача, та в якій зазначено про можливість врахування коефіцієнту підвищення посадового окладу, встановлений постановою Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 року №1155 "Про умови оплати праці прокурорів", лише за умови успішного проходження прокурором атестації та переведення останнього до Офісу Генерального прокурора.

У судове засідання 09.11.2020 року прибули позивач та представник відповідача.

Судом постановлено на вирішення клопотання про відновлення підготовчого провадження, зміну предмета позову, витребування та долучення до справи додаткових доказів.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 09.11.2020 року у задоволенні клопотання позивача про відновлення підготовчого провадження, зміну предмета позову, витребування та долучення до справи додаткових доказів, відмовлено.

Розгляд справи відкладено на 19.11.2020 року.

Відповідно до частини третьої статті 243 Кодексу адміністративного судочинства України у відкритому судовому засіданні 19.11.2020 року проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши матеріали справи, судом встановлено наступне.

Прокурором відділу нагляду за додержанням законів при провадженні оперативно-розшукової діяльності, досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Державної фіскальної служби України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України Сіряковим Олександром Івановичем 15.10.2019 року подано заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

Рішенням Першої кадрової комісії від 24.10.2019 року № 1 допущено, зокрема, ОСОБА_1 , до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки.

Рішенням Кадрової комісії №2 від 08.11.2019 року № 1, враховуючи складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, зокрема, ОСОБА_1 , допущено до етапу співбесіди.

На засіданні Кадрової комісії №6 13.12.2019 року прийнято рішення №23 про неуспішне проходження прокурором ( ОСОБА_1 ) атестації.

Наказом Генерального прокурора від 21.12.2019 року № 2136ц, на підставі рішення Кадрової комісії №6, керуючись статтею 9 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при провадженні оперативно-розшукової діяльності, досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Державної фіскальної служби України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 24.12.2019 року.

Вважаючи наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 року №2136ц протиправними, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав.

Всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, відзив, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.

Згідно із статтею 1 Кодексу законів про працю України (далі також - КЗпП України) Кодекс законів про працю України регулює трудові відносини всіх працівників, сприяючи зростанню продуктивності праці, поліпшенню якості роботи, підвищенню ефективності суспільного виробництва і піднесенню на цій основі матеріального і культурного рівня життя трудящих, зміцненню трудової дисципліни і поступовому перетворенню праці на благо суспільства в першу життєву потребу кожної працездатної людини.

Законодавство про працю встановлює високий рівень умов праці, всемірну охорону трудових прав працівників.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

25.09.2019 року набрав чинності Закон України від 19.09.2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі також - Закон №113).

Підпунктами 1, 2 пункту 1 розділу І Закону №113 внесено зміни до таких законодавчих актів України: у Кодексі законів про працю України (Відомості Верховної Ради УРСР, 1971 р., додаток до № 50, ст. 375):

1) статтю 32 доповнити частиною п`ятою такого змісту:

"Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус";

2) статтю 40 доповнити частиною п`ятою такого змісту:

"Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14.10.2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (із змінами і доповненнями, в редакцій, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) (далі також - Закон №1697).

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 16 Закону №1697 незалежність прокурора забезпечується: особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Отже, порядок звільнення прокурора з посади визначено спеціальним законодавством, в той час, як трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Вказану правову позицію неодноразово висловлено Верховним Судом, зокрема у постановах від 31.01.2018 року у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 року у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 року у справі № 813/150/16.

З огляду на встановлене, умови та наслідки, передбачені статтею 40 КЗпП України у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, не підлягають застосуванню в силу Закону №113.

Крім того, щодо питання ліквідації, реорганізації або скорочення штату Генеральної прокуратури України, суд зазначає наступне.

Відповідно до підпункту 3 пункту 20 розділу І Закону №113 у статті 8 (Закону України "Про прокуратуру") у назві слова "Генеральна прокуратура України" замінено словами "Офіс Генерального прокурора".

Пунктом 3 розділу ІІ Закону №113 встановлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Відповідно до наказу Генерального прокурора від 27.12.2019 року № 358 "Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора", юридичну особу "Генеральна прокуратура України" перейменовано в "Офіс Генерального прокурора" без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Днем початку роботи Офісу Генерального прокурора згідно з наказом Генерального прокурора від 23.12.2019 року № 351 визначено 02.01.2020 року.

З відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань судом встановлено, що 28.12.2019 року проведено реєстраційні дії, згідно з яким назву "Генеральна прокуратура України" змінено на назву "Офіс Генерального прокурора", код ЄДРПОУ залишився незміннім, що свідчить про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, станом на час звільнення з посади.

При цьому, доказів скорочення посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при провадженні оперативно-розшукової діяльності, досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Державної фіскальної служби України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України, а також ліквідації вказаного підрозділу станом на дату звільнення позивача з посади, суду не надано.

Разом з тим, згідно з оскаржуваним наказом Генерального прокурора від 21.12.2019 року №2136ц позивача звільнено з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697, відповідно до змісту якої, прокурор звільняється у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (що кореспондується із частиною першою статті 40 КЗпП України), проте зазначивши в якості підстави рішення Кадрової комісії №6.

Так, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ Закону №113 встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Абзацом 1 пункту 7, пункту 9 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Суд звертає увагу, що Закон №113 є спеціальним законодавством в спірних правовідносинах, водночас, із змісту положення частини четвертої статті 40 КЗпП України, висновується, що підстави, передбачені пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України встановлюються законом, що регулює їхній статус, яким є Закон №1697.

Разом з тим, на момент звільнення позивача з посади, пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697 (зокрема, ні його Перехідними положеннями, ні Прикінцевими положеннями) не передбачено звільнення прокурора з посади в разі прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Крім того, суд зазначає, що Законом №113 не внесено змін або доповнень до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697.

Враховуючи викладене, позивача звільнено на підставі Закону №113, який не регулює статус прокурора, що, на переконання суду, може свідчити про протиправність прийнятого Генеральним прокурором оскаржуваного наказу від 21.12.2019 року №2136ц, яким ОСОБА_1 звільнено з відповідної посади прокурора.

Разом з тим, доказів оскарження, або втрати чинності, або визнання неконституційним Закону №113 на момент проходження позивачем атестації учасниками справи суду не надано, з огляду на що, суд не може посилатися на вказаний висновок як на одну з підстав для задоволення позову в частині визнання протиправним оскаржуваного наказу Генерального прокурора від 21.12.2019 року №2136ц.

З цих підстав судом відхиляються й доводи позивача про відсутність у Шостої кадрової комісії повноважень на проведення атестації прокурорів, а також некомпетентності членів кадрової комісії, оскільки порядок їх створення та повноваження визначено Законом №113.

З огляду на зазначене, виходячи з предмета та вказаних позивачем підстав позову, протиправність або правомірність прийнятого Генеральним прокурором наказу від 21.12.2019 року №2136ц, яким звільнено ОСОБА_1 з займаної посади прокурора, судом може бути встановлена через оцінку підстав виданого наказу від 21.12.2019 року №2136ц.

Відповідно до пунктів 1-4 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Правомочність складу комісії позивачем не оскаржується.

Водночас, позивачем, як одну з підстав позову, зазначено, що рішення Шостої кадрової комісії 13.12.2019 року прийнято за відсутності легітимного голови комісії - ОСОБА_3 , в той час як повноваження голови комісії передано ОСОБА_4 .

Так, рішення №23 про неуспішне проходження прокурором ( ОСОБА_1 ) атестації прийнято Шостою кадровою комісією 13.12.2019 року.

Судом встановлено, що відповідачем для долучення до матеріалів справи надано копію Протоколу засідання Шостої кадрової комісії від 13.12.2019 року, згідно із змістом якого, на засіданні присутні наступні члени кадрової комісії: ОСОБА_3 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_4 .

Відповідно до пункту 5 вказаного Протоколу стосовно ОСОБА_1 висловились: ОСОБА_3 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_4 .

За результатами голосування: «за» - 3, «проти» - 2, вирішено ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 .

Вказаний Протокол підписано Головою комісії - ОСОБА_3 , секретарем та членами комісії.

Отже, доказами, наданими відповідачем, спростовано твердження позивача щодо прийняття рішення стосовно нього за відсутності голови Шостої кадрової комісії 13.12.2019 року.

Відповідно до змісту наказу Генерального прокурора від 21.12.2019 року №2136ц, яким звільнено ОСОБА_1 з займаної посади прокурора, підставою його видання є рішення кадрової комісії №6.

Згідно з пунктами 5-8 розділу І Порядку №221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі також - Порядок №233).

Відповідно до пункту 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюються її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Відповідно до пунктів 16-18 розділу І Порядку №221 залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Прокурори, які проходять співбесіду, запрошуються комісією на проголошення ухваленого комісією рішення про результати їх атестації.

Результати атестації прокурорів за підсумками проведення співбесіди оприлюднюються на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Згідно з пунктом 6 розділу V Порядку №221 в редакції від 03.10.2019 року, чинній на день прийняття Шостою кадровою комісією рішення від 13.12.2019 року №23 про не проходження прокурором атестації, рішення кадрових комісій про неуспішне проходження прокурором атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Судом зазначалося, що підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ Закону №113 встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Ні Законом №113, ні Порядком №221, ні Порядком №233 не передбачено повноважень Генерального прокурора приймати рішення стосовно звільнення або переведення прокурора, який проходив атестацію, на власний розсуд, лише беручи до уваги результати проведеної атестації та прийнятого кадровою комісією рішення.

Навпаки, рішення кадрової комісії не є рекомендаційним для суб`єкта звільнення, в той час, як є беззаперечною та остаточною підставою для видання, в даному випадку, Генеральним прокурором, наказу про звільнення прокурора на підставі пункту частини першої статті 51 Закону №1697, згідно з положеннями Закону №113.

Таким чином, з огляду на юридичну природу оскаржуваного наказу, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень в розумінні Кодексу адміністративного судочинства України, в той час, як наказ Генерального прокурора про звільнення прокурора з посади лише фіксує підставу такого звільнення.

Разом з тим, позивачем рішення Шостої кадрової комісії від 13.12.2019 року №23 про не проходження прокурором атестації в судовому порядку не оскаржено, та такого наміру, як зазначено позивачем у судовому засіданні 19.11.2020 року, у останнього не було.

Тобто, позивачем не оскаржено підставу винесеного Генеральним прокурором наказу.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено право особи, права та свободи якої було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

При цьому під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект.

Відтак, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушених прав та бути адекватним наявним обставинам.

Суд враховує, що на день винесення оскаржуваного наказу Генерального прокурора від 21.12.2019 року №21.12.2019 року №2136ц, пункт 6 розділу V Порядку №221, на виконання наказу Генерального прокурора від 17.12.2019 року № 336 «Про внесення змін до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221» внесено зміни до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221, викладно в такій редакції: « 6. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством», який набрав чинності 18.12.2019 року.

Разом з тим, розгляд питання правомірності наказу Генерального прокурора про звільнення прокурора на підставі рішення кадрової комісії в окремому провадженні без аналізу матеріалів атестації прокурора та рішення суб`єкта владних повноважень, винесеного за результатами їх розгляду, у сукупності з іншими доказами, не дозволить ефективно захистити та відновити порушене право позивача, не відповідає завданням адміністративного судочинства та у подальшому може призвести до виникнення нових судових спорів.

Належний спосіб захисту порушеного права шляхом оскарження рішення відповідної кадрової комісії висновується з положення абзацу 3 пункту 17 розділу ІІ Закону №113, відповідно до якого, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Таким чином, навіть у разі скасування наказу Генерального прокурора про звільнення прокурора з посади, прийнятого на підставі рішення відповідної кадрової комісії, порушене право звільненого з посади прокурора не буде відновлено, оскільки навіть у разі поновлення його на посаду на попередній роботі у Генеральній прокуратурі України згідно з положенням статті 235 Кодексу законів про працю України, результати атестації цього прокурора, які стали підставою для видання наказу Генеральним прокурором, та подальшого не переведення до Офісу Генерального прокурора та звільнення прокурора Генеральної прокуратури України, залишатимуться чинними.

Зокрема, пункт 6 розділу V Порядку №221 в редакції від 18.12.2019 року не позбавляє звільненого прокурора права оскарження рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, як підстави наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення.

Здійснюючи передбачене статтею 55 Конституції України право на судовий захист, звертаючись до суду, особа вказує в позові власне суб`єктивне уявлення про порушене право чи охоронюваний інтерес та спосіб його захисту. Вирішуючи спір, суд зобов`язаний надати об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до суду, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту, визначеним законодавством, встановлюється при розгляді справи по суті та є підставою для прийняття судового рішення про відмову у задоволенні позові.

Відповідно до частини першої статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законі інтереси, і просити про їх захист шляхом: 1) визнання протиправним та нечинним нормативно-правового акту чи окремих його положень; 2) визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень; 3) визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними та зобов`язання утриматися від вчинення певних дій; 4) визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії; 5) встановлення наявності чи відсутності компетенції (повноважень) суб`єкта владних повноважень; 6) прийняття судом одного з рішень, зазначених у пунктах 1-4 цієї частини та стягнення з відповідача - суб`єкта владних повноважень коштів на відшкодування шкоди, заподіяної його протиправними рішеннями, дією або бездіяльністю.

Враховуючи встановлені обставини, підтверджені матеріалами справи та сторонами у судових засіданнях, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позову.

Разом з тим, позивачу надано судовий захист відповідно до способу захисту, обраного позивачем.

Статтею 242 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яке ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

Правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах (абзац 10 пункту 9 Рішення Конституційного Суду України від 30 січня 2003 року №3-рп/2003).

Відповідно до частини першої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого вирішує справи відповідно до Конституції України та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує інші нормативно-правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частин першої, другої статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Згідно з пунктом 30 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v." від 27 вересня 2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя.

Крім того, судом враховується, що згідно з пунктом 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського Суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Суд зауважує, що зазначене позивачем твердження щодо наявності на момент прийняття спірного наказу від 21.12.2019 року №2136ц реального конфлікту інтересів не підтверджено жодними належними доказами.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України від 14.10.2014 року № 1700-VII «Про запобігання корупції» (із змінами і доповненнями) реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Згідно з частиною третьою статті 28 цього Закону, безпосередній керівник особи або керівник органу, до повноважень якого належить звільнення/ініціювання звільнення з посади протягом двох робочих днів після отримання повідомлення про наявність у підлеглої йому особи реального чи потенційного конфлікту інтересів приймає рішення щодо врегулювання конфлікту інтересів, про що повідомляє відповідну особу.

Національне агентство у випадку одержання від особи повідомлення про наявність у неї реального, потенційного конфлікту інтересів упродовж семи робочих днів роз`яснює такій особі порядок її дій щодо врегулювання конфлікту інтересів.

Отже, слід дійти висновку, що встановлення факту наявності реального конфлікту інтересів є дискреційними повноваженнями вказаних у вищевикладеній нормі Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктів.

Водночас, жодних належних доказів звернення до безпосереднього керівника позивача або керівника органу, до повноважень якого належить звільнення/ініціювання звільнення з посади, Національного агентства з питань запобігання корупції та встановлення факту реального конфлікту інтересів між позивачем та Генеральним прокурором ОСОБА_2 позивачем не надано, відповідачем заперечується.

За таких обставин, наявність судового спору у справі №826/5931/16, в якому позивачем є ОСОБА_1 , а Генеральний прокурор Рябошапка Р.Г. має статус третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору у вказаній справі, не свідчить про наявність реального конфлікту інтересів між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .

Крім того, суд зауважує, що рішення про звільнення позивача з займаної посади прийнято не на підставі статті 34 Закону України «Про запобігання корупції» («Переведення, звільнення особи у зв`язку з наявністю конфлікту інтересів»), в той час, як рішення, яке стало підставою для звільнення позивача з займаної посади прокурора Генеральної прокуратури, прийнято Шостою кадровою комісією, яке позивачем не оскаржено у встановленому законом порядку, в той час, як Генеральний прокурор ОСОБА_2 , видаючи наказ від 21.12.2019 року №2136у про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора, лише діяв на виконання вимог Закону №113.

Зважаючи на всі наведені обставини в їх сукупності та враховуючи, що судом не виявлено порушень відповідачем вимог законодавства з підстав, вказаних позивачем, суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.

Керуючись статтями 6, 9, 73-80, 241, 245, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 відмовити.

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України. Рішення суду може бути оскаржено за правилами, встановленими статті 293, 295 - 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Згідно з частиною першою статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, а на ухвалу суду - протягом п`ятнадцяти днів з дня його (її) проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Відповідно до пункту 4 частини п`ятої статті 246 Кодексу адміністративного судочинства України:

Позивач : ОСОБА_1 (іпн. НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 );

Відповідач: Офіс Генерального прокурора (, м. Київ, вул. Різницька, 13/15).

Повне рішення складено 08.12.2020 року.

Суддя Л.О. Маруліна