Справа № 280/4692/19
Суддя: Добродняк І.Ю.
Дата ухвалення: 2020-11-24 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

24 листопада 2020 року м. Дніпросправа № 280/4692/19

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Добродняк І.Ю. (доповідач),

суддів: Бишевської Н.А., Семененка Я.В.,

за участю секретаря судового засідання Волкової К.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі

апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області

на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 01 червня 2020 року (головуючий суддя Семененко М.О.)

у справі № 280/4692/19

за позовом Приазовського національного природного парку

до Східного офісу Держаудитслужби

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю «Он Лайн Азов-Юг»

про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

Приазовський національний природний парк звернувся до суду з позовом до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, третя особа товариство з обмеженою відповідальністю «Он Лайн Азов-Юг», в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок відповідача, оприлюднений в системі електронних закупівель «Прозорро» 09.09.2019.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач не погоджується з результатами та висновками моніторингу закупівлі за предметом: «ДК 021:2015: 45211350-7 - Будівництво багатофункційних комплексів (Будівництво еколого-освітнього візит-центру Приазовського національного природного парку)» (ідентифікатор закупівлі у системі «Прозорро» UA-2019-07-18-001509-b), оскільки вважає, що вказані у висновку порушення відсутні. Зазначає, що учасником торгів TOB «Он Лайн Азов-Юг» для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям надано документи, зміст яких повністю задовольняє вимоги тендерної документації, а наявність при цьому у складі наданих документів сканкопії, яка містить частину інформації у зображенні неналежної якості, не може свідчити про невідповідність учасника кваліфікаційним критеріям, оскільки така інформація не впливає на зміст тендерної пропозиції та є формальною помилкою.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 01.06.2020 позов задоволено з тих підстав, що за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі «Будівництво еколого-освітнього візит-центру Приазовського національного природного парку» (UA-2019-07-18-001509-b) відповідач дійшов хибного висновку про невідповідність TOB «Он Лайн Азов - Юг» кваліфікаційним критеріям і вимогам тендерної документації замовника торгів та про необхідність відхилення даної тендерної пропозиції.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову в повному обсязі. Апеляційна скарга фактично мотивована незгодою з висновками суду першої інстанції. Скаржник вважає, що при проведенні моніторингу закупівлі Офіс діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому заявлені позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

В судовому засіданні представник відповідача підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі.

Повноважний представник позивача в судове засідання не з`явився, про час і місце судового засідання позивач повідомлений судом належним чином.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, Приазовський національний природний парк утворений на підставі Указу Президента України «Про створення Приазовського національного природного парку» №154/2010 від 10 лютого 2010 року, зареєстрований в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Мелітопольською районною державною адміністрацією Запорізької області 30.03.2010 за номером 1 002589, основним видом діяльності є - 91.04 «Функціювання ботанічних садів, зоопарків і природних заповідників».

18.07.2019 в електронній системі закупівель «Прозорро» позивач (Замовник) опублікував оголошення про початок проведення відкритих торгів по предмету закупівлі «Будівництво еколого-освітнього візит центру Приазовського національного природного парку», ДК 021:2015: 45211350-7 - Будівництво багатофункційних комплексів (UA-2019-07-18-001509-b) та тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету Приазовського національного природного парку, оформленого протоколом від 18.07.2019 № 22/2019 (із змінами).

Засідання тендерного комітету з розгляду тендерних пропозицій відбулось 12.08.2019 оформлено протоколом № 24/2019, відповідно до якого

тендерним комітетом прийнято рішення про визначення ТОВ «Он Лайн Азов - Юг» переможцем процедури закупівлі та 13.08.2019 оприлюднено повідомлення про намір укласти договір.

Наказом Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 21.08.2019 № 130 прийнято рішення про початок моніторингу процедури закупівлі, а саме: ДК 021:2015: 45211350-7 - Будівництво багатофункційних комплексів (Будівництво еколого-освітнього візит центру Приазовського національного природного парку), яка проводиться Приазовським національним природним парком.

Підставою моніторингу стали виявлені органом фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами проведеного управлінням Східного офісу Держаудитслужбим в Запорізькій області моніторингу закупівлі, унікальний номер UA-2019-07-18-001509-b, складений висновок про результати моніторингу закупівлі, який затверджено начальником Управління Ващенком Г.В. 09.09.2019.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2019 рік; оголошення про проведення відкритих торгів; тендерна документація, затверджена рішенням тендерного комітету Приазовського національного природного парку, що оформлено протоколом від 18 липня 2019 № 22/2019 (зі змінами); реєстр отриманих тендерних пропозицій; протокол засідання тендерного комітету від 12.08.2019 № 24/2019; тендерна пропозиція переможця торгів TOB «Он Лайн Азов - Юг»; повідомлення про намір укласти договір.

Проведеним моніторингом встановлено невідповідність тендерної пропозиції TOB «Он Лайн Азов - Юг» вимогам тендерної документації замовника торгів та законодавству, а саме:

Додатком 2 до тендерної документації на підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази передбачено подання в складі тендерної пропозиції Довідки про наявність у Учасника торгів обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт за предметом

закупівлі, із зазначенням по кожній одиниці обладнання назви, типу (марки), виробника, строку експлуатації, власне, орендоване, зокрема: оренда; оренда транспортного засобу з екіпажом, який його обслуговує; оренда з наданням наймодавцем наймачеві комплексу послуг для забезпечення нормального використання транспортного засобу та лізинг, або залучене.

При цьому, у разі, якщо обладнання (машини та механізми) є орендованим або залученим, учасник надає у складі пропозиції копію відповідного договору, що надає Учаснику право такого користування (договору оренди, договору про співпрацю, договору користування, договору про надання послуг, тощо) та копії свідоцтв про реєстрацію машини (на машини, які підлягають обов`язковій державній реєстрації).

На виконання вказаної вимоги Замовника торгів у складі тендерної пропозиції ТОВ «Он Лайн Азов - Юг» надано Довідку про наявність у Учасника торгів обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі від 31.07.2019 № 101/т з переліком,

поміж іншого, обладнання, техніки та приміщень, які, орендуються, а також копію договору оренди з ТОВ «Транском» від 02.05.2018 б/н та копії свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів.

З приводу цих документів відповідачем встановлено, що в договорі оренди від 02.05.2018 б/н перелік орендованих учасником транспортних засобів не містить повних найменувань техніки, які учасником зазначені у довідці від 31.07.2019 № 101/т, а саме: напівпричіп бетонозмішувач, Dorgler 8 м3 - орендований, робочий, термін експлуатації 8 років; - вантажний автокран ЗИЛ 133 ГЯ, марка НОМЕР_1 - орендований, робочий, термін експлуатації 14 років. Копія свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу ЗИЛ 133 ГЯ надана Учасником неналежної якості зображення, певна частина інформації не читабельна та її не можливо ідентифікувати, що суперечить вимозі п.1 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації, якою визначено, що усі надані документи повинні мати чітке зображення.

Тим же Додатком 2 до тендерної документації встановлено вимогу, що по залученій техніці Учасники повинні надати листи-підтвердження від Власника обладнання (машин та механізмів) щодо не заперечення використання його обладнання (машин та механізмів) для надання послуг

Учасником за предметом закупівлі протягом усього терміну надання послуг.

У Довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі від 31.07.2019 101/т учасником ТОВ «Он Лайн Азов-Юг» зазначено перелік обладнання, техніки та приміщення субпідрядника. При цьому, у складі тендерної пропозиції надано лист субпідрядника - ТОВ «Стройуніверсал 2012» від 22.07.2019 № 035 про його згоду на виконання субпідрядних робіт за даним предметом закупівлі.

Проте, згідно переліку обладнання, техніки та приміщення субпідрядника, зазначеного у Довідці від 31.07.2019 № 101/т, для виконання робіт за предметом закупівлі субпідрядником використовується

гусеничний екскаватор JCB JS460 - орендований, робочий, термін експлуатації 4 роки.

Тобто, враховуючи ту обставину, що субпідрядник ТОВ «Стройуніверсал 2012» не є власником гусеничного екскаватору JCB JS460, учасником ТОВ «Он Лайн Азов - Юг» не дотримано вимогу Додатку 2 до тендерної документації щодо надання листа-підтвердження від Власника обладнання щодо не заперечення використання його обладнання.

Виходячи з наведених обставин, відповідач встановив,і про це зазначив у висновку, що за результатами аналізу тендерної пропозиції учасника переможця торгів ТОВ «Он Лайн Азов - Юг» встановлено її невідповідність кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 Закону №922-VIII та вимогам тендерної документації замовника торгів, в результаті чого вона підлягає відхиленню на підставі пунктів 1, 4 частини 1 статті 30 Закону №922-VIII.

В резолютивній частині Висновку про результати моніторингу закупівлі від 09.09.2019 міститься зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до ч.8 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

З огляду на фактичні обставини справи, норми законодавства, що регулюють спірні правовідносини, апеляційний суд погоджується з судом першої інстанції про протиправність висновку відповідача від 09.09.2019 про результати моніторингу закупівлі.

Згідно ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до ч.6 ст.7-1 Законом України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 922-VIII цей Закон застосовується:

- до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень;

- до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору (абз.4 ч.1 ст. 2 Закону № 922-VIII).

Відповідно до ч.1 ст.12 Закону № 922-VIII закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель (ч.2 ст.12 Закону №922-VІІІ).

Електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам, обмін і збереження інформації та документів має відбуватися з гарантуванням непорушності даних про учасників і їхніх пропозицій під час проведення процедури закупівлі та їх конфіденційність до моменту розкриття тендерних пропозицій (ч.3 ст. 12 Закону № 922-VIII).

Статтею 22 Закону № 922-VIII встановлені вимоги до тендерної документації.

Зокрема, згідно частини другої статті 22 Закону тендерна документація повинна містити: п.2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

В свою чергу, відповідно до ст.16 цього Закону замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору; наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відповідно що ч.3 ст.22 цього Закону тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Відповідно до ч.4 ст.22 цього Закону тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Згідно статті 30 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону (п.1 ч.1 ст.30 Закону); тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації (п.4 ч.1 ст.30 Закону).

Стосовно виявленої відповідачем невідповідності учасника ТОВ «Он Лайн Азов - Юг» кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 Закону №922-VIII, і невідповідності тендерної пропозиції ТОВ «Он Лайн Азов - Юг» вимогам тендерної документації замовника (позивача) апеляційний суд погоджується з судом першої інстанції про помилковість таких висновків.

Вимогами розділу ІІІ пункту 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону» тендерної документації закупівлі «Будівництво еколого-освітнього візит центру Приазовського національного природного парку» (UA-2019-07-18-001509-b) визначено, що учасники повинні відповідати кваліфікаційним критеріям, визначеним статтею 16 Закону. Для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям учасник у складі своєї тендерної пропозиції надає документи, зазначені у Додатку 2 до тендерної документації.

У Додатку 2 визначено перелік документів, що мають бути подані учасником у складі своєї тендерної пропозиції, для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, визначеним статтею 16 Закону, зокрема, передбачено подання документа «Довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі» із зазначенням по кожній одиниці обладнання назви, типу (марки), виробника, строку експлуатації, власне, орендоване, зокрема: оренда; оренда транспортного засобу з екіпажом, який його обслуговує; оренда з наданням наймодавцем наймачеві комплексу послуг для забезпечення нормального використання транспортного засобу та лізинг, або залучене.

У разі, якщо обладнання (машини та механізми) є орендованим або залученим, учасник надає у складі пропозиції копію відповідного договору, що надає учаснику право такого користування (договору оренди, договору про співпрацю, договору користування, договору про надання послуг, тощо).

Також у складі тендерної пропозиції учасник по орендованому обладнанню (машинах та механізмах) надає копії свідоцтв про реєстрацію машин (на машини, які підлягають обов`язковій реєстрації) та копію інвентарної картки обліку об`єкта основних засобів від орендодавця на інше обладнання (машини механізми), реєстрація по яких не передбачена діючим законодавством України.

З приводу доводів відповідача про не підтвердження ТОВ «Он Лайн Азов - Юг» права користування напівпричіпом бетонозмішувачем, Dorgler 8 м3 та вантажним автокраном ЗИЛ 133 ГЯ, марка НОМЕР_1 , 20 т, згідно договору оренди з ТОВ «Транском» від 02.05.2018 б/н, судом встановлено, відповідачем не спростовано, що учасник торгів TOB «Он Лайн Азов - Юг» у складі тендерної пропозиції надав «Довідку про наявність у Учасника торгів обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі» від 31.07.2019 № 101/т, у якій в розділі «Обладнання, техніка та приміщення, які орендуються» зазначено, крім іншого, напівпричіп бетонозмішувач, Dorgler 8 мЗ, та вантажний автокран ЗИЛ 133 ГЯ, марка НОМЕР_1 , 20 т.

Також учасником надана копія договору, укладеного між TOB «Он Лайн Азов - Юг» та TOB «Транском» від 02.05.2018 б/н, відповідно до якого TOB «Он Лайн Азов - Юг» прийняло у тимчасове платне погодинне користування для виконання робіт транспортні засоби, у тому числі КС 3575А (позиція договору 10) та міксер Dorgler 8 мЗ (позиція договору 21).

Крім того, надано свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_2 , видане Бердянським ВРЕР УДАІ ГУМВС України в Запорізькій області 23.03.2011 щодо транспортного засобу марки Dorgler, тип: напівпричіп бетонозмішувач, власник: ТОВ «Транском».

Також, надано свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_3 , видане МРЕВ ДАІ м.Бердянська ДАІ ГУ УМВС у Запорізькій області 11 березня 2005 року, щодо транспортного засобу марки КС 3575А, модель ЗИЛ 133 ГЯ, власник: ТОВ «Транском».

Вказані документи в сукупності підтверджують перебування в користуванні ТОВ «Он Лайн Азов - Юг» які учасника торгів зазначених у довідці від 31.07.2019 № 101/т транспортних засобів: напівпричепу бетонозмішувача, Dorgler 8 м3 та вантажного автокрану ЗИЛ 133 ГЯ, марка НОМЕР_1 , 20 т, згідно договору оренди з ТОВ «Транском» від 02.05.2018 б/н, доводи відповідача з цього приводу є помилковими.

Щодо якості копії свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_3 судом встановлено, що дійсно у наданій до тендерної пропозиції копії частина інформації про адресу власника транспортного засобу не відображена.

Разом з тим в результаті дослідження цього документа суд апеляційної інстанції погоджується з судом першої інстанції, що копія свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу містить повну інформацію про реєстраційний номер транспортного засобу, модель, марку, рік випуску, номер кузова, тип, повну масу, об`єм двигуна, особливі відмітки, а також про особу, яка є власником (ТОВ «Транском»), код ЄДРПОУ власника (30802064), що в повній мірі надає можливість ідентифікувати власника транспортного засобу як особу, з якою позивач уклав договір від 02.05.2018 б/н, а також ідентифікувати такий транспортний засіб за критеріями, встановленими тендерною документацією.

Отже, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що наведені відповідачем обставини не мають вплив на висновок про відповідність учасника кваліфікаційним критеріям та вимогам тендерної документації.

Стосовно доводів відповідача, що наявний у складі тендерної пропозиції учасника TOB «Он Лайн Азов-Юг» лист субпідрядника - TOB «Стройуніверсал 2012» від 22.07.2019 № 035 не може свідчити про наявність у учасника TOB «Он Лайн Азов-Юг» згоди на використання гусеничного екскаватора JCB JS460 для надання послуг учасником за предметом закупівлі, оскільки TOB «Стройуніверсал 2012» не є власником цього екскаватора, апеляційний суд також погоджується з судом першої інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст.837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Статтею 838 Цивільного кодексу України визначено, що підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник. Генеральний підрядник відповідає перед субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх обов`язків за договором підряду, а перед замовником - за порушення субпідрядником свого обов`язку. Замовник і субпідрядник не мають права пред`являти один одному вимоги, пов`язані з порушенням договорів, укладених кожним з них з генеральним підрядником, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до частин 1 та 2 статті 319 Господарського кодексу України договір підряду на капітальне будівництво може укладати замовник з одним підрядником або з двома і більше підрядниками. Підрядник має право за згодою замовника залучати до виконання договору як третіх осіб субпідрядників, на умовах укладених з ними субпідрядних договорів, відповідаючи перед замовником за результати їх роботи. У цьому випадку підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядниками - як замовник.

Отже, однією з особливостей субпідрядного договору є те, що субпідрядник виконує роботу на свій ризик, у тому числі на власний розсуд залучає до виконання роботи техніку.

В спірному випадку суд першої інстанції правильно зазначив, погодившись з доводами позивача, що учасник закупівлі може підтвердити згоду власника обладнання щодо не заперечення використання його обладнання (машин та механізмів) для надання послуг учасником за предметом закупівлі протягом усього терміну надання послуг стосовно самостійно залученої техніки. А у випадку залучення субпідрядника у процедурі закупівлі учасник закупівлі не може надати відповідне підтвердження, якщо він не перебуває у правовідносинах з власником такої техніки.

Таким чином, встановленими у справі обставинами не підтверджено виявлених відповідачем фактів невідповідності учасника TOB «Он Лайн Азов - Юг» кваліфікаційним критеріям і вимогам тендерної документації замовника торгів, тому є вірним висновок суду першої інстанції, що позивач при виборі переможця торгів TOB «Он Лайн Азов - Юг» діяв законно, доводи відповідача в цього приводу є помилковими.

Також слід зазначити, що в оскаржуваному висновку від 09.09.2019 не конкретизовано, яких саме заходів має вжити позивач, не встановив чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень. Його зміст фактично зводиться до спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень.

Вимоги відповідача щодо усунення порушень без визначення порядку та способу усунення порушень, є такими, що прийняті необґрунтовано, без урахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.

Виходячи з правової природи висновку про результати моніторингу закупівлі як індивідуально-правового акту, який породжує права і обов`язки для позивача, зміст такого висновку має відповідати вимогам, визначеним статтею 2 КАС України.

Відповідно до ст. 7-1 Закону № 922-VIII (в редакції на час виникнення спірних відносин), якою визначався порядок здійснення моніторингу публічних закупівель, у висновку обов`язково зазначаються, в тому числі, зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно із ч.11 ст.7-1 Закону N 922-VIII якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Виходячи з наведених правових норм, з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості висновку про результати моніторингу закупівлі, уповноваженій особі не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Така уповноважена особа зобов`язана навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням, в тому числі зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) з визначенням відповідного способу.

Хоча Закон № 922-VIII не визначає того, що у висновку має бути визначений спосіб усунення порушень, але враховуючи те, що покладене на підконтрольного суб`єкта зобов`язання щодо усунення таких порушень має бути чітким, конкретним та зрозумілим для виконання такого обов`язку, суд апеляційної інстанції вважає, що враховуючи правову природу оскаржуваного висновку, він повинен містити у собі спосіб (способи) усунення тих порушень, які встановлені за результатом моніторингу закупівлі.

В спірному випадку спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку, як акта індивідуальної дії.

Вказані правові висновки також відповідають правовій позиції Верховного Суду, відображеній в постанові від 05.03.2020 у справі №640/467/19, що враховується судом апеляційної інстанції відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України.

Виходячи з вищенаведеного висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про результати моніторингу UA-M-2019-08-21-000003 від 09 вересня 2019 року є протиправним, підлягає скасуванню.

Суд першої інстанції під час розгляду даної справи повно дослідив обставини, які мають значення для справи, ухвалив законне та обґрунтоване рішення про задоволення позову.

Передбачені ст.317 КАС України підстави для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення відсутні.

Керуючись ст.ст. 310, 315, 316, 321, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області залишити без задоволення.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 01 червня 2020 року у справі № 280/4692/19 залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, може бути оскаржена до касаційного суду в порядку та строки, встановлені ст.ст.328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий - суддя І.Ю. Добродняк

суддя Н.А. Бишевська

суддя Я.В. Семененко