Справа № 200/8072/20-а
Суддя: Логойда Т.В.
Дата ухвалення: 2020-12-08 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 грудня 2020 р. Справа№200/8072/20-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Логойди Т.В.,

секретар судового засідання Галустян Р.Г.,

з участю позивача ОСОБА_1 та його представника Поляцької О.Ю., представника відповідачів Сельської О.З.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури про визнання протиправною бездіяльності, визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

в с т а н о в и в:

28 серпня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з вказаним адміністративним позовом, в якому, з урахуванням заяви про зміну позовних вимог, просив:

- визнати протиправною бездіяльність першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур щодо не розгляду його заяви від 04 березня 2020 року про надання дозволу повторно скласти іспит з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону;

- визнати протиправним та скасувати рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02 квітня 2020 року №68 про неуспішне проходження прокурором атестації;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Донецької області від 04 травня 2020 року № 387-к про звільнення його з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Прокуратури Донецької області та з органів Прокуратури Донецької області за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру»;

- з 05 травня 2020 року поновити його в органах прокуратури та на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Прокуратури Донецької області в Донецькій обласній прокуратурі;

- стягнути з Донецької обласної прокуратури на його користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 05 травня 2020 року по день постановлення рішення у справі.

Позов обґрунтовував тим, що:

- сконцентруватися на іспиті було досить складно, оскільки вранці 04 березня 2020 року - до проходження першого етапу тестування (іспиту) йому зателефонував батько та повідомив про смерть рідного брата - ОСОБА_2 ;

- при складанні іспиту комп`ютерна система працювала не стабільно, при наданні відповідей не реагувала вчасно, про що він повідомив спостерігача, який зазначив, що не переймайтеся, вона працює із затримкою. Однак, ця затримка не своєчасно зараховувала відповіді або зараховувала ті відповіді, які він не обирав, що призвело до складання тесту на 64 бали при необхідному 70;

- 04 березня 2020 року він на електронну адресу голови першої кадрової комісії ІНФОРМАЦІЯ_4, яка була зазначена на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора, подав заяву з проханням надати можливість повторно скласти іспит через те, що за станом здоров`я не міг в повній мірі сконцентруватися на іспиті зважаючи на повідомлення про смерть рідного брата. Однак відповіді не отримав, і йому не було надано можливість повторно скласти іспит, в той час, як іншим працівникам органів прокуратури, які здавали тестування 02 березня 2020 року та 04 березня 2020 року, у яких також виникли технічні проблеми, комісією було запропоновано подати заяви про перенесення іспиту або повторне його складання, та, відповідно, була надана така можливість (списки таких колег є на офіційному сайті Офісу генерального прокурора). Вважав, що комісією допущено бездіяльність щодо розгляду його заяви та створені нерівні умови з іншими прокурорами під час проходження атестації, чим не дотриманий принцип рівності перед законом, що дає підстави зазначити про явні дискримінаційні дії по відношенню до нього;

- рішення першої кадрової комісії від 02 квітня 2020 року № 68 про неуспішне проходження атестації не містить обґрунтувань для його прийняття і прийнято без урахування усіх обставин, що мали значення для його прийняття. Крім того, воно підписане в.о. голови комісії за відсутності доказів про наявні повноваження на це. З цим рішенням його не ознайомлювали, про його прийняття йому стало відомо 13 травня 2020 року під час ознайомлення з наказом про звільнення, і в цей же день вручено копію рішення комісії;

- з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил наказом Генерального прокурора від 07 лютого 2020 року № 77 створено першу кадрову комісію у такому складі: ОСОБА_4 - голова комісії, ОСОБА_7 - член комісії, ОСОБА_9 - член комісії (секретар комісії), а також делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями: ОСОБА_10, ОСОБА_3 , ОСОБА_11. Вважав, що Генеральним прокурором було порушено порядок формування першої кадрової комісії, наслідком чого є нелегітимність її повноважень, оскільки невідомо за якими критеріями здійснювався добір членів кадрової комісії, яким чином можливо встановити відповідність та компетентність цих осіб на проведення атестації прокурорів, у тому числі чи є вони політично нейтральними, чи користуються вони діловою репутацією, суспільним авторитетом та чи мають стаж роботи в галузі права, який мають необхідний досвід щодо проведення атестації, чи володіють тематикою, яка використовується для складання тестів та завдань іспиту;

- з наказу від 07 лютого 2020 року № 77 вбачається, що головою першої кадрової комісії призначено ОСОБА_4 , а графік складання іспиту від 20 лютого 2020 року затверджено головою першої кадрової комісії ОСОБА_5 , хоча відповідно до вимог п. 4 Порядку № 233 склад комісії затверджується Генеральним прокурором, який визначає її голову та секретаря;

- така обов`язкова умова як подання заяви встановленої форми для проходження атестації свідчить про очевидне втручання суб`єкта владних повноважень у його особисті права і свободи;

- в наказі про звільнення не зазначені конкретні правові підстави для його звільнення, що передбачені п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», що не відповідає загальному принципу правової визначеності, який є однією із складових принципу верховенства права;

- ліквідації чи реорганізації юридичної особи - Прокуратури Донецької області, або скорочення кількості прокурорів, що було би підставою для його звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», не відбулося.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 28 вересня 2020 року поновлено пропущений строк звернення до адміністративного суду з позовом.

Відповідач Офіс Генерального прокурора подав відзив на позовну заяву, в якому зазначав, зокрема, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-ІХ запроваджено реформування системи органів прокуратури; для працюючих прокурорів передбачена можливість переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться за їх заявою, що подається за формою та в установлені строки. Кодекс законів про працю до спірних правовідносин, які регулюються спеціальними нормами права, застосуванню не підлягає.

Всі прийняті Генеральним прокурором України накази, що стосуються атестації, оприлюднені на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України у розділі «Новини і публікації». Державна реєстрація наказів законодавством не передбачена. Це відповідає п. 9 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-ІХ, п. 4 розд. І Порядку проходження прокурорами атестації, що затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221, ч. 2 ст. 9 Закону України «Про прокуратуру».

Визначення складу комісій, вимог до осіб, які можуть бути її членами, а також порядку роботи комісій є дискреційними повноваженням Генерального прокурора України, відтак і перевірка кандидатів у члени комісій на їх відповідність встановленим Генеральним прокурором вимогам є його виключною компетенцією.

Положення Порядку роботи кадрових комісій, що затверджений наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233, регламентують діяльність в цілому кадрових комісій як Офісу Генерального прокурора, так і обласних прокуратур.

Атестація позивача проводилася першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур. Правом відводу членам комісії до початку атестації позивач не скористався.

За результатами першого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону позивачем набрано менше прохідного балу, тому його не було допущено до наступного етапу атестації. У зв`язку з цим кадровою комісією прийнято оскаржене рішення про неуспішне проходження позивачем атестації (відповідно до додатку № 1 до протоколу від 02 квітня 2020 року № 7, що складений першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур).

Результати іспиту відображені у відповідній відомості, про що позивач ознайомлений шляхом проставлення особистого підпису. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з його боку, щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора не зазначено.

Окрім того, як вбачається з протоколу першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02 квітня 2020 року № 7, заяви про повторне проходження тестування від позивача до комісії не надходили.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається.

Відеофіксація першого та другого етапу атестації відбувалася протягом кількох годин за допомогою 20 відеокамер одночасно, відеоматеріали іспиту мають великий обсяг, у зв`язку із чим надати їх суду не є можливим.

Оскарженим наказом прокурора Донецької області позивача звільнено із займаної посади прокурора та з органів прокуратури області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» - відповідно до формулювання, що наведено в п. 19 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-ІХ. Юридичним фактом, що зумовив звільнення позивача на підставі вказаних норм є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації. Вважав, що наказ про звільнення відповідав вимогам законодавства.

Офіс Генерального прокурора просив в задоволенні позову відмовити.

Офіс Генерального прокурора також подав пояснення, в яких зазначав, зокрема, що відповідно до положень Тимчасової інструкції з діловодства в органах прокуратури України, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України від 12.02.2019 року № 27, вхідні, внутрішні, вихідні, інші документи незалежно від форми їх створення реєструються в інформаційній системі «Система електронного документообігу органів прокуратури України». Цією Тимчасовою інструкцією ведення окремого журналу реєстрації вхідної кореспонденції з питань атестації прокурорів не передбачено.

За період з 04 березня 2020 року по 02 квітня 2020 року в інформаційній системі «Система електронного документообігу органів прокуратури України» зареєстровано майже 19 тис. різних вхідних документів, тому надати інформацію про реєстрацію вхідних документів Офісу Генерального прокурора за цей період не виявляється можливим та з такою кількістю документів займе надмірну кількість використаних матеріальних і трудових ресурсів. Крім того, витяг реєстрації вхідної кореспонденції, на його думку, не може містити ознак доказу у справі, оскільки, згідно з даними інформаційної системи «Система електронного документообігу органів прокуратури України» за вказаний період звернення позивача в Офісі Генерального прокурора зареєстрованими не значаться.

Щодо надання відео та звукозапису проходження іспиту, то відеозапис перебігу іспиту 04 березня 2020 року вівся одночасно з 87 камер відеоспостереження. Формати запису відрізняються від моделі камери, яка вела зйомку в конкретному місці. Ряд записів має загальновживаний формат відео файлів .аvі, а інші мають специфічний формат систем відеоспостереження із вбудованим плеєром, що виключає будь-яке редагування. Відеозаписи на носіях інформації мають вигляд суцільного безперервного цілодобового запису з усіх приміщень, де проходило тестування. Також групи прокурорів, що здавали іспит були поділені та розведені по різних приміщеннях. Тому ідентифікувати конкретного прокурора, або групу прокурорів, у якій він проходив тестування, із загалу тих, хто проходив у цей день іспит, та виділити їх із загального відеопотоку не вбачається можливим. Надання ж повного відеозапису може порушити анонімність проходження іспиту іншими особами.

Відповідач Донецька обласна прокуратура подав відзив на позовну заяву, в якому зазначав, зокрема, що норми Закону України «Про прокуратуру», які визначають статус прокурорів, умови і підстави звільнення їх з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі Кодексу законів про працю України, а тому саме вони підлягають застосуванню до спірних правовідносин.

Відповідно до п.п. 6 та 7 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Отже, законодавець ввів у дію процедуру реформування органів прокуратури, зазначивши, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, окресливши умову продовження служби - успішне проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою чіткістю.

11 жовтня 2019 року позивачем подано заяву про переведення на посаду в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, яку 15 жовтня 2019 року спрямовано до Генеральної прокуратури України.

У подальшому, відповідно до вимог Закону у період з 02 по 05 березня 2020 року кадровими комісіями з атестації прокурорів регіональних прокуратур проведено два етапи атестації (тестування) прокурорів регіональних прокуратур та військових прокуратур регіонів.

Атестація позивача проводилася першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора.

04 березня 2020 року позивач не успішно пройшов перший етап тестування, набравши 64 бали із 100 можливих, що є нижчим ніж мінімальна допустима межа 70 балів. Тому кадровою комісією було прийнято рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, яке направлено до Прокуратури Донецької області.

Згідно з пп. 2 п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX прокурори, які неуспішно пройшли атестацію, звільняються з посади прокурора Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Вказана норма Закону є імперативною і зобов`язує керівника регіональної прокуратури на виконання рішення комісії прийняти рішення про звільнення прокурора. Тобто, наказ про звільнення прокурора видається керівником регіональної прокуратури суто на виконання рішення комісії. При цьому можливість не застосування звільнення до прокурора на підставі рішення комісії Законом не передбачена.

З урахуванням цього позивача оскарженим наказом прокурора Донецької області звільнено із займаної посади прокурора та з органів прокуратури області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Юридичним фактом, що зумовив звільнення позивача на підставі вказаних норм, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

Таке звільнення прямо передбачене пп. 2 п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», та пов`язано з неуспішним проходженням атестації. Тому посилання позивача на відсутність ліквідації, реорганізації органу прокуратури чи скорочення чисельності або штату працівників вважав безпідставним.

Крім того, подаючи заяву про переведення на посаду прокурора та про намір пройти атестацію позивач повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто, він розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX.

Вважав, що оскаржений наказ про звільнення видано на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом.

Просив в задоволенні позову відмовити.

Позивач подав відповідь на відзиви, в якій підтримав доводи позовної заяви, та додатково зазначав, зокрема, що оскільки відбулася лише зміна власної назви відповідача з Прокуратури Донецької області на Донецьку обласну прокуратуру, і, на його думку, процедура атестації працівників прокуратури Донецької області закінчилася, а повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації не передбачено, тому належним способом захисту порушених прав є поновлення його в Донецькій обласній прокуратурі на рівнозначну посаду тій, яку він займав до звільнення.

Згідно з довідкою Прокуратури Донецької області від 04 травня 2020 року загальна сума заробітної плати за останні два повні місяці його роботи становить 96544,52 грн., в квітні та в березні 2020 року було по 21 робочих дні, тому його середньоденна заробітна плата має становити 2298,68 грн., які мають бути стягнуті з відповідача з 05 травня 2020 року, тобто з наступного дня після звільнення, до постановлення судом рішення.

Також вважав, що сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу повинна бути розрахована із застосуванням п. 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, що затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, з урахуванням постанови Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року № 1155 «Про умови оплати праці прокурорів», яка набрала чинності 16 січня 2020 року, якою затверджено посадові оклади прокурорів обласних прокуратур та прирівняних до них прокуратур, згідно з додатком 2 до якої посадовий оклад прокурора прокуратури становить 23052 грн.; коефіцієнт підвищення посадового окладу посади, яку він обіймав до звільнення, з 16 січня 2020 року складає 4,02, тому, на думку позивача, його середньоденна заробітна плата становить 9240,69 грн. (2298,68 грн. х 4,02).

Процесуальні дії суду

Ухвалою судді Донецького окружного адміністративного суду від 01 вересня 2020 року позовну заяву ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Прокуратури Донецької області про визнання протиправною бездіяльності, визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу залишено без руху, надавши строк для усунення недоліків - протягом десяти днів з дня вручення позивачу даної ухвали.

Ухвалою судді Донецького окружного адміністративного суду від 28 вересня 2020 року у вказаній адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури про визнання протиправною бездіяльності, визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відкрито провадження, вирішено справу розглянути за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні); поновлено пропущений строк звернення до адміністративного суду з позовом; у відповідачів витребувані докази та встановлено строк для їх подання - по 16 жовтня 2020 року.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2020 року у зв`язку з ненадання до суду всіх витребуваних доказів у відповідачів повторно витребувані докази та встановлено строк для їх подання до суду - по 30 жовтня 2020 року.

Ухвалою цього ж суду від 02 листопада 2020 року у Офісу Генерального прокурора втретє витребувані докази та витребувані додаткові докази та встановлено строк для їх подання до суду - по 09 листопада 2020 року, який ухвалою суду від 10 листопада 2020 року продовжено по 18 листопада 2020 року.

Згідно з ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 25 листопада 2020 року суд перейшов до розгляду справи за правилами загального позовного провадження; справу призначено до розгляду у підготовчому засіданні на 08 год. 15 хв. 02 грудня 2020 року; у Донецької обласної прокуратури втретє витребувані певні докази та встановлено строк для їх подання до суду - по 01 грудня 2020 року.

Ухвалою цього ж суду від 02 грудня 2020 року в задоволенні клопотання ОСОБА_1 про зупинення провадження у справі відмовлено.

Ухвалою цього ж суду від 02 грудня 2020 року підготовче провадження закрито; справу призначено до судового розгляду по суті на 08 год. 30 хв. 08 грудня 2020 року.

В судовому засіданні позивач та його представник підтримали позовні вимоги, просили їх задовольнити. Позивач також пояснив суду, що через погане самопочуття, яке виникло у зв`язку зі звісткою про смерть рідного брата, він до початку іспиту усно звернувся до свого керівника - начальника відділу, в якому він працює, ОСОБА_6 , який також проходив атестацію, з питанням чи можливо відкласти його іспит на іншу дату. Через деякий час той відповів, що підходив з цим питанням до членів комісії, але йому сказали, що ні. У зв`язку з цим за відсутності підтверджуючих документів про смерть брата він вимушений був звернутися на електронну пошту голови кадрової комісії із заявою про повторне проходження іспиту вже після його складання.

Представник відповідачів Офісу Генерального прокурора та Донецької обласної прокуратури підтримав відзиви на позовну заяву. Просив в задоволенні позову відмовити.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 10 березня 2009 року безперервно проходив службу в органах прокуратури, зокрема з 04 серпня 2016 року на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Прокуратури Донецької області (наказ прокурора Донецької області від 04 серпня 2016 року № 1656).

Наказом прокурора Донецької області від 04 травня 2020 року № 387-к керуючись ст. 11 Закону України «Про прокуратуру», пп. 2 п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» позивача звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Прокуратури Донецької області та органів Прокуратури Донецької області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

В наказі про звільнення не відображено дати, з якої позивача звільнено з посади, однак з позову та відзиву на позовну заяву, а також з трудової книжки позивача вбачається, що позивача звільнено з 04 травня 2020 року (тобто днем прийняття наказу про звільнення, який є останнім робочим днем позивача).

З наказом про звільнення позивача ознайомлено 13 травня 2020 року.

Підставою для прийняття цього наказу стало рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (кадрової комісії №1) від 02 квітня 2020 року №68 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», яким встановлено, що позивач за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 64 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим він не допускається до проходження наступних етапів атестації, і, відповідно, не успішно пройшов атестацію.

Судом також встановлено, що атестація позивача проводилася першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, яка була створена наказом Генерального прокурора від 07 лютого 2020 року №77 в складі: голови комісії та членів комісії, в тому числі членів, що делеговані міжнародними та неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. В подальшому до вказаного наказу вносилися зміни в частині персонального складу комісії (зокрема виконувача обов`язків Генерального прокурора від 06 березня 2020 року № 136); а наказом Генерального прокурора від 02 червня 2020 року № 259, зокрема вказаний наказ визнано такими, що втратив чинність.

Отже кадрові комісії з атестації прокурорів були створені на час атестації прокурорів та їх діяльність мала тимчасовий характер; діяльність першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур припинена без правонаступництва.

Атестація позивача проводилася 04 березня 2020 року на підставі його заяви про переведення на посаду в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, яку ним подано на ім`я Генерального прокурора у жовтні 2019 року, та яку 15 жовтня 2019 року Прокуратурою Донецької області спрямовано до Генеральної прокуратури України.

За результатами 1-го етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивачем набрано 64 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту - 70 (який встановлений п. 4 розд. ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, що затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221), тому його не було допущено до 2-го етапу атестації - іспиту на загальні здібності та навички та в подальшому прийнято рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Результати вказаного тестування відображені у відомості про результати такого тестування (в якій також відображений номер службового посвідчення позивача, логін позивача з підписом про отримання ним логіну, набраний ним бал), з якими під підпис ознайомлено позивача.

Прийняте щодо позивача рішення про неуспішне проходження прокурором атестації відображено в протоколі засідання першої кадрової комісії від 02 квітня 2020 року №7.

У вказаному протоколі відображено, що станом на 02 квітня 2020 року заяви про результати проходження тестування від прокурорів згідно з додатком №1 до протоколу, що якого включено позивача, до першої кадрової комісії з атестації регіональних прокурату не надходили. За відсутності таких заяв можливо прийняти рішення про неуспішне проходження атестації. Також під час проведення тестування звернень від вказаних осіб до робочої групи та до членів комісії не було, відповідні акти не складалися.

Додатком №1 до вказаного протоколу є список осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів, та не подали заяви про оскарження результатів, до якого під номером 10 внесено позивача з кількістю балів 64.

Судом також встановлено, що ІНФОРМАЦІЯ_1 помер рідний брат позивача - ОСОБА_2 , що підтверджується, зокрема свідоцтвом про смерть серії НОМЕР_1 , що видане 05 березня 2020 року. Про вказані обставини позивача повідомили до складання іспиту.

04 березня 2020 року - після проходження іспиту позивач звернувся до голови першої кадрової комісії із заявою, в якій посилаючись на те, що при складанні іспиту у нього підвищився артеріальний тиск, що призвело до поганого самопочуття, під час чого запаморочилося в голові, через що він не міг показати загальний рівень своїх знань та навичок, просив надати можливість повторно скласти іспит та показати загальний рівень своїх знань.

Як пояснив позивач, погане самопочуття в нього виникло саме через звістку про смерть рідного брата.

Вказана заява була підписана позивачем особисто, в тому числі, як пояснив позивач, його кваліфікованим електронним підписом, та направлена ним на електронну адресу голови першої кадрової комісії ІНФОРМАЦІЯ_4 (яка була розміщена на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора за посиланням: ІНФОРМАЦІЯ_2 з інформацію про те, що прокурори, які згідно з графіком проходитимуть тестування на знання і вміння застосовувати закон, а також на загальні здібності в рамках проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур з 2 по 5 березня 2020 року, у разі необхідності, можуть звертатися з відповідними заявами до першої та другої кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур згідно із затвердженим графіком. Зокрема, прокурори, які згідно з графіком проходитимуть тестування у 1 групі, можуть звертатися за електронною адресою: ІНФОРМАЦІЯ_5 (перша кадрова комісія). Прокурори, які згідно графіку проходитимуть тестування у 2 групі, можуть звертатися за електронною адресою: ІНФОРМАЦІЯ_6 (друга кадрова комісія).), 04 березня 2020 року о 15 год. 04 хв. 08 сек., що підтверджується скріншотом відправлення електронної пошти з поштової скриньки позивача ІНФОРМАЦІЯ_3

Вказана заява розглянута не була.

Судом також встановлено, що після виникнення спірних правовідносин наказом Офісу Генерального прокурора від 04 травня 2020 року №17ш наказано скоротити в штатному розкладі Прокурори Донецької області 37 одиниць, які зарахувати до резерву Офісу Генерального прокурора, в тому числі 1 посаду з декількох посад прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності. Цим же наказом за рахунок резерву Офісу Генерального прокурора утворені інші штатні одиниці прокурорів.

При цьому кількість штатних одиниць органу прокуратури на час виникнення спірних правовідносин і на час прийняття судового рішення не змінилася - становить 360, що підтверджено відповідними доказами та поясненнями представників сторін.

Дослідивши матеріали справи, вирішивши питання чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються, чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження, які правові норми належить застосувати до цих правовідносин, суд дійшов висновку про те, що позов підлягає задоволенню з таких підстав.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру».

До 15 липня 2015 року були чинні положення Закону України «Про прокуратуру» від 05 листопада 1991 року №1789-XII, ст. 13 якого визначала систему органів прокуратури, яку становили: Генеральна прокуратура України, прокуратури Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва і Севастополя (на правах обласних), міські, районні, міжрайонні, районні в містах, а також військові прокуратури. У разі необхідності Генеральний прокурор України міг створювати спеціалізовані прокуратури на правах обласних, міських, районних та міжрайонних прокуратур.

15 липня 2015 року набрав чинності Закон України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VІІ, ст. 7 якого врегульовано питання системи прокуратури України.

Вказана стаття (ст. 7 Закону) зазнавала змін.

Так, в період з 15 липня 2015 року до 25 вересня 2019 року діяла редакція ст. 7 цього Закону, згідно з ч. 1 якої систему прокуратури України становили: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Частиною 4 ст. 7 Закону було визначено, що Генеральна прокуратура України є органом прокуратури вищого рівня щодо регіональних та місцевих прокуратур, а регіональна прокуратура є органом прокуратури вищого рівня щодо місцевих прокуратур, розташованих у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної регіональної прокуратури.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX, яким пункти ч. 1 ст. 7 Закону України «Про прокуратуру» викладено в іншій редакції, згідно з якою систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Також вказаним Законом викладено в іншій редакції ч.ч. 2 та 4 ст. 7 Закону України «Про прокуратуру», згідно з якими у разі потреби рішенням Генерального прокурора можуть утворюватися спеціалізовані прокуратури на правах структурного підрозділу Офісу Генерального прокурора, на правах обласних прокуратур, на правах підрозділу обласної прокуратури, на правах окружних прокуратур, на правах підрозділу окружної прокуратури. Перелік, утворення, реорганізація та ліквідація спеціалізованих прокуратур, визначення їх статусу, компетенції, структури і штатного розпису здійснюються Генеральним прокурором.

Офіс Генерального прокурора є органом прокуратури вищого рівня щодо обласних та окружних прокуратур, обласна прокуратура є органом прокуратури вищого рівня щодо окружних прокуратур, розташованих у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури.

Перелік, територіальна юрисдикція, утворення, реорганізація та ліквідація, зокрема обласних і окружних прокуратур, визначення їхньої компетенції, структури і штатного розпису здійснюються Генеральним прокурором (ч. 4 ст. 10, ч. 1 ст. 12 Закону України «Про прокуратуру»).

Наказом Генерального прокурора від 27 грудня 2019 року № 358 «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора» юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Наказом Генерального прокурора від 23 грудня 2019 року № 351 днем початку роботи Офісу Генерального прокурора визначено 02 січня 2020 року.

Наказом Офісу Генерального прокурора від 03 вересня 2020 року № 410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» перейменовано, зокрема юридичну особу «Прокуратура Донецької області» у «Донецька обласна прокуратура» без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань.

Наказом Офісу Генерального прокурора від 08 вересня 2020 року №414 днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11 вересня 2020 року.

У зв`язку з прийняттям даних наказів Прокуратура Донецької області () змінила найменування на Донецьку обласну прокуратуру (), про що до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань внесені відповідні відомості.

Отже, відбулося перейменування юридичних осіб як складових системи прокуратури, зокрема перейменування Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора, Прокуратури Донецької області на Донецьку обласну прокуратуру - без проведення процедури ліквідації чи реорганізації.

Пунктом 3 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX визначено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури.

Відповідно до п.п. 6 та 7 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» цього ж Закону з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

При цьому згідно з п. 8 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» цього ж Закону положення щодо проходження прокурорами атестації, передбачені цим розділом, не поширюються на:

1) Генерального прокурора, а також прокурорів, яких після набрання чинності цим Законом призначено на адміністративні посади, передбачені пунктами 1-15 частини першої статті 39 Закону України "Про прокуратуру";

2) осіб, які призначаються за результатами добору на посаду прокурора відповідно до пункту 20 цього розділу;

3) керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, його першого заступника, заступника, керівників підрозділів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, їх заступників, прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, які займають свої посади станом на день набрання чинності цим Законом. Такі прокурори Спеціалізованої антикорупційної прокуратури переводяться на аналогічні посади до Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора;

4) осіб, яких призначено на посади першого заступника, заступника Генерального прокурора у період з 30 серпня 2019 року.

Відповідно до п. 10 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» цього ж Закону прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з п. 11 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» цього Закону атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 12 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» цього Закону визначено, що предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Відповідно до п. 13 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Пунктами 14 та 16 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» вказаного Закону визначено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Пунктом 17 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» цього Закону визначено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Згідно з п. 18 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» цього ж Закону у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

Відповідно до п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» цього ж Закону прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

Відповідно до п. 9 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» цього ж Закону атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Для проведення атестації Генеральним прокурором прийнято наказ від 03 жовтня 2019 року №221, яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, також прийнято, зокрема наказ від 07 лютого 2020 року №77 «Про створення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» (до якого пізніше вносилися зміни), наказ від 07 лютого 2020 року №78 «Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» (до якого пізніше вносилися зміни), накази від 07 лютого 2020 року № 79 «Про створення робочої групи першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» та № 80 «Про створення робочої групи другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур», наказ від 17 жовтня 2019 року №233 «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій».

Вказані акти прийняті Генеральним прокурором на підставі ст. 9 Закону України «Про прокуратуру», яка визначає повноваження Генерального прокурора, ч. 2 якої визначено, що Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України.

Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності.

Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Накази Генерального прокурора або їх окремі частини можуть бути оскаржені фізичними та юридичними особами до адміністративного суду в порядку, встановленому законом.

Вказані та інші акти, які стосуються спірних правовідносин, оприлюднені на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора (Генеральної прокуратури) - у розділі «Новини і публікації».

Вони не є предметом спору в даній справі, з огляду на що посилання позивача на їх неправомірність є неприйнятними.

Пунктами 1 та 2 Порядку роботи кадрових комісій, що затверджений наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233, визначено, що кадрові комісії здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру".

Комісії забезпечують, зокрема проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", цим Порядком та іншими нормативними актами.

Отже утворені Генеральним прокурором кадрові комісії мали право проводити атестацію, що передбачена розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Згідно з п.п. 3, 8 Порядку роботи кадрових комісій для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії.

При цьому п. 9 Порядку роботи кадрових комісій визначено, що член комісії повинен заявити самовідвід у разі наявності конфлікту інтересів або обставин, що можуть викликати сумнів у його безсторонності. З тих самих підстав відвід члену комісії може заявити прокурор, кандидат на посаду прокурора.

Відвід має бути вмотивований і поданий у формі письмової заяви на ім`я голови комісії до початку розгляду питання. Головуючий на засіданні зобов`язаний ознайомити із заявою про відвід члена комісії, якому заявлено відвід.

Рішення про відвід (самовідвід) комісія приймає більшістю голосів членів, які беруть участь у засіданні. Член комісії, щодо якого приймається рішення про відвід (самовідвід), не бере участі в голосуванні.

Відповідно до п. 12 Порядку роботи кадрових комісій рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Згідно з п.п. 13 та 14 Порядку роботи кадрових комісій рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії.

За запитом державних органів, уповноважених розглядати питання щодо оскарження рішень комісії, надається витяг із протоколу засідання, який підписується головою комісії.

Пунктом 16 Порядку роботи кадрових комісій визначено, що організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Згідно з п.п. 4 та 19 Порядку роботи кадрових комісій склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.

Перелік і склад комісій затверджується наказами Генерального прокурора. У разі необхідності перелік і склад комісій може бути змінений Генеральним прокурором, у тому числі на підставі заяви члена комісії про вихід з її складу.

Отже, визначення переліку і складу кадрових комісії віднесено до дискреційних повноважень Генерального прокурора.

Позивач у встановленому порядку - до початку атестації заяву про відвід члену/членам комісії не подавав, що свідчить про те, що він не ставив під сумніви відповідність членів кадрової комісії вимогам законодавства, з огляду на що відповідні посилання позивача щодо складу кадрової комісії є неприйнятними.

Щодо посилань позивача на склад першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора та підписання рішення про неуспішне проходження атестації в.о. голови комісії замість голови комісії

Атестація позивача проводилася першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, яка була створена наказом Генерального прокурора від 07 лютого 2020 року №77, яким визначено її персональний склад, до якого увійшли: ОСОБА_5 (голова комісії), ОСОБА_9 (секретар комісії), ОСОБА_7 , а також делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної допомоги, дипломатичними місіями - ОСОБА_10, ОСОБА_8 та ОСОБА_11.

Наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 06 березня 2020 року № 136 внесено зміни до складу першої кадрової комісії, зокрема виключено ОСОБА_5 та включено ОСОБА_4 , якого визначено головою комісії.

Пунктом 19 Порядку роботи кадрових комісій, що затверджений наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233, передбачено, що у разі необхідності перелік і склад комісій може бути змінений Генеральним прокурором.

Згідно з п. 5 вказаного Порядку у разі відсутності голови комісії його обов`язки виконує член комісії (крім секретаря комісії та членів комісії, делегованих міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями).

Отже, зміни особового складу кадрової комісії не могли вплинути на прийняття рішення щодо позивача за відсутності вмотивованого відводу її члену/членам; у разі відсутності голови комісії замість нього саме член комісії (в даному випадку ОСОБА_7 як в.о. голови комісії) мав право підписання рішення про неуспішне проходження атестації, що і було дотримано.

Як вже зазначалося, відповідно до п. 9 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Відповідно до п.п. 9 та 10 розд. І Порядку проходження прокурорами атестації, що затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до п. 5 розд. І Порядку проходження прокурорами атестації предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок);

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Згідно з п. 6 розд. І цього Порядку атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пунктом 7 розд. І Порядку проходження прокурорами атестації визначено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до п. 8 розд. І Порядку проходження прокурорами атестації за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Згідно з п. 13 розд. І Порядку проходження прокурорами атестації перебіг всіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Відповідно до п.п. 1 - 5 розд. ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, який регулює питання складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту (іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора) набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно з п. 5 розд. ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, який регулює питання складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Наказом Генерального прокурора від 21 лютого 2020 року №105 встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур - 93 бали.

Згідно з п. 6 розд. ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації прокурор, який за результатами складення іспиту (іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки) набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Повноваження адміністративних судів визначені Кодексом адміністративного судочинства України, і суд не може підміняти суб`єкта владних повноважень, рішення або дії якого оскаржуються. Тобто в даному випадку суд не може замість кадрової комісії визначати правильність наданих позивачем під час атестації відповідей та рівень його знань.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом в постанові від 13 серпня 2020 року в справі № 822/33/18, де Суд зазначив, що суд, не може здійснювати втручання у здійснення суб`єктом владних повноважень своєї компетенції, зокрема компетенції Комісії (кваліфікаційно-дисциплінарної комісії) щодо оцінювання рівня знань аплікантів.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Щодо заяви позивача та оскарженого рішення кадрової комісії

Атестація проводилася з використанням комп`ютерної техніки.

Оскільки за результатами першого етапу атестації, метою якого є виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, позивач набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, тому він не був допущений до наступного етапу атестації, та першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Як вже зазначалося, відповідно до п. 12 Порядку роботи кадрових комісій рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

До ухвалення рішення позивач у встановленому порядку подав до кадрової комісії заяву, в якій, посилаючись на погане самопочуття, просив надати можливість повторно скласти іспит та показати загальний рівень своїх знань. Подання заяви 04 березня 2020 року о 15 год. 04 хв. 08 сек. підтверджується скріншотом відправлення електронної пошти з поштової скриньки позивача ІНФОРМАЦІЯ_3 (Ця поштова скринька ( ІНФОРМАЦІЯ_3 ) до цього позивачем також зазначалася в заяві про намір пройти атестацію.)

Як пояснив позивач, такий стан у нього виник та ця заява була подана через те, що вранці до складання іспиту його повідомили про смерть рідного брата, тому сконцентруватися на іспиті було досить складно.

Ці обставини підтверджені, зокрема відповідним свідоцтвом про смерть та, безумовно, є тією обставиною, яка могла вплинути на результати іспиту.

Між тим, заява позивача розглянута не була.

Відповідач зобов`язаний подати суду всі наявні у нього докази разом із поданням відзиву на позовну заяву (ч. 3 ст. 79 Кодексу адміністративного судочинства України).

Неподання Офісом Генерального прокурора всіх наявних у нього доказів разом з відзивом (на що у вказаного відповідача було достатньо часу) зумовило неодноразове винесення судом ухвал про їх витребування.

Зокрема ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 02 листопада 2020 року у Офісу Генерального прокурора витребувано:

- витяг з журналу реєстрації вхідної кореспонденції (в тому числі тієї, що надійшла по електронній пошті) за період з 04 березня 2020 року по 02 квітня 2020 року;

- в разі наявності окремого журналу реєстрації вхідної кореспонденції з питань атестації прокурорів - також витяг з такого журналу.

Цією ухвалою встановлено строк для подання до суду витребуваних доказів - по 09 листопада 2020 року.

Вказану ухвалу відповідач - Офіс Генерального прокурора отримав по електронній пошті в день її винесення, тобто, 02 листопада 2020 року, та по пошті 04 листопада 2020 року. Між тим докази подані не були.

Ухвалою суд від 10 листопада 2020 року строк подання витребуваних доказів продовжено до 18 листопада 2020 року.

Офіс Генерального прокурора подав письмові пояснення, в яких посилався на те, що всі документи, в т.ч. вхідні незалежно від форми їх створення реєструються в інформаційній системі «Система електронного документообігу органів прокуратури України»; заява позивача, адресована голові першої кадрової комісії, зареєстрованою не значиться.

При цьому доказів наведеним обставинам подано не було.

В підготовчому засіданні та в судовому засіданні представник Офісу Генерального прокурора пояснила, що, на в даний час кадрова комісія, яка проводила атестацію позивача, ліквідована, а її працівники звільнені. На думку вказаного відповідача, з його боку подані всі докази.

Суд вважає неприйнятними посилання відповідача - Офісу Генерального прокурора на те, що надати інформацію про реєстрацію вхідних документів не виявляється можливим через велику кількість зареєстрованих документів та те, що це займе надмірну кількість використаних матеріальних і трудових ресурсів, - оскільки це не звільняє суб`єкта владних повноважень від покладеного на нього обов`язку доказування.

Посилання відповідача на те, що як вбачається з протоколу першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02 квітня 2020 року № 7, заява про повторне проходження тестування від позивача до комісії не надходила, є неприйнятними з огляду на наступне.

Відповідно до п. 6 Порядку роботи кадрових комісій, що затверджений наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233, секретар комісії організовує підготовку матеріалів з питань, що розглядаються комісією. У разі відсутності секретаря комісії виконання його обов`язків за рішенням голови комісії або члена комісії, який виконує обов`язки голови комісії, покладається на одного із членів комісії, про що відзначається у протоколі засідання.

Нереєстрація заяви, або непередання заяви прокурора до кадрової комісії, або невиконання членами комісії своїх обов`язків щодо розгляду заяв прокурора, який проходить атестацію, або невнесення відомостей про наявність такої заяви до протоколу засідання комісії, чи-то неподання її секретарем на розгляд комісії не може свідчити про те, що прокурор з такою заявою не звертався за наявності поданих до суду доказів звернення з відповідною заявою.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Позивачем надані суду належні докази в підтвердження обставин, на яких ґрунтуються його вимоги.

Згідно з ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідачем не надано суду належних доказів в підтвердження обґрунтування своїх доводів в частині заяви позивача та правомірності рішення кадрової комісії, яке оскаржується, в розумінні зазначеної норми Кодексу.

Отже, нерозгляд кадрової комісією поданої позивачем заяви свідчить про допущення протиправної бездіяльності, що призвело до прийняття щодо позивача передчасного рішення про неуспішне проходження атестації.

Оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідає вимогам законодавства, оскільки обставини, що могли вплинули на його прийняття, на час прийняття оскарженого рішення досліджені та перевірені не були; відсутність таких обставин не була підтверджена жодними належними та допустимими доказами в розумінні ст.ст. 73 та 74 Кодексу адміністративного судочинства України.

Крім того, відео- та звукозапис проходження прокурором атестації на неодноразову вимогу суду надані не були, що також свідчить про недоведеність дотримання кадровою комісією всіх вимог законодавства при проведенні атестації позивача.

При цьому посилання відповідача на те, що ідентифікувати та виділити позивача із загального відеопотоку не вбачається можливим (як на підставу не надання відеозапису), є безпідставними, оскільки в матеріалах справи міститься копія паспорту позивача, яка дозволяє його ідентифікувати.

Обґрунтування не надання відеозапису тим, що надання повного відеозапису може порушити анонімність проходження іспиту іншими особами, є безпідставними, оскільки іспит вже відбувся. Крім того, за допомогою відповідних комп`ютерних програм можливо зробити витяг з нього в частині позивача або ж в частині групи, в якій він складав іспит.

У зв`язку з наведеним бездіяльність першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур щодо не розгляду заяви позивача підлягає визнанню протиправною, а рішення такої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, прийняте щодо позивача, підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Послання позивача на те, що положення розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів з реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-ІХ в частині атестації є дискримінаційними, є неприйнятними з огляду на наступне.

Норми Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX в частині залишення на посаді прокурора за умови успішного проходження ним атестації дійсно поширені на певних прокурорів з одночасним наданням переваг деяким прокурорам (передбачено перелік посад діючих прокурорів, які не повинні проходити атестацію для продовження трудових відносин, зокрема, виключення пов`язані із часом призначення осіб на посади в органи прокуратури).

Єдиний статус прокурорів визначений ч. 5 ст. 7, ч. 2 ст. 15 Закону України «Про прокуратуру», згідно з якими єдність системи прокуратури України забезпечується: 1) єдиними засадами організації та діяльності прокуратури; 2) єдиним статусом прокурорів; прокурори в Україні мають єдиний статус незалежно від місця прокуратури в системі прокуратури України чи адміністративної посади, яку прокурор обіймає у прокуратурі.

Разом з тим, відповідно до ч. 1 ст. 7 Кодексу адміністративного судочинства України суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

При цьому, вказаним Кодексом перевага надається положенням відповідного міжнародного договору України (ч. 3 ст. 7 Кодексу).

Відповідно до ст. 7 Конвенції Організації Об`єднаних Націй проти корупції, що ратифікована Україною 18 жовтня 2006 року держава може встановлювати спеціальні вимоги (обмеження) до державних посадових осіб, критерії стосовно кандидатів і виборів на державні посади.

У пункті 6 Резолюції Парламентської Асамблеї Ради Європи від 25 грудня 2008 року №1165 (1998) вказано, що публічні особи повинні усвідомлювати, що особливий статус, який вони мають у суспільстві, автоматично збільшує рівень тиску на приватність їхнього життя. У цьому контексті варто наголосити, що посадові особи повинні усвідомлювати публічний характер своєї діяльності та миритися із певними обмеженнями чи втручанням в окремі права.

Крім того, статтею 1 Конвенцією Міжнародної організації праці № 11 про дискримінацію в галузі права та занять 1958 року визначено, що будь-яке розрізнення, недопущення або перевага відносно певної роботи, що ґрунтується на її специфічних вимогах, дискримінацією не вважається.

Конституційний Суд України у рішенні від 07 липня 2004 року у справі № 1-14/2004 зазначив, що конституційний принцип рівності не виключає можливості законодавця при регулюванні трудових відносин встановлювати певні відмінності у правовому статусі осіб, які належать до різних за родом і умовами діяльності категорій, у тому числі вводити особливі правила, що стосуються підстав і умов заміщення окремих посад, якщо цього потребує характер професійної діяльності.

Щодо оскарженого наказу про звільнення

Відповідно до ч. 3 ст. 16 Закону України «Про прокуратуру» прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до пп. 2 п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 11 Закону України «Про прокуратуру» керівник обласної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.

Оскарженим наказом позивача звільнено з посади прокурора та органів Прокуратури Донецької області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Статтею 60 вказаного Закону врегульовано питання звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Так згідно з вказаною статтею прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо: 1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п`ятнадцяти днів; 2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення; 3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.

Проте 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», яким (абз. 4 п. 2 розд. II Закону) дію статті 60 зупинено до 01 вересня 2021 року.

Вказаним Законом також у Кодексі законів про працю України:

статтю 32 доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус";

статтю 40 доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

Статус позивача як прокурора регулює спеціальний закон - Закон України «Про прокуратуру», статтю 51 якого Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» доповнено частиною п`ятою такого змісту:

"5. На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження".

Отже, питання звільнення прокурора, в тому числі спірні питання звільнення позивача як прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», повністю врегульовані спеціальними нормами права. А тому положення Кодексу законів про працю України застосуванню не підлягають.

Такі норми неконституційними не визнавалися, є чинними, а тому підлягають застосуванню на всій території України.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 08 жовтня 2019 року у справі №804/211/16, де Суд зазначив, що положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

З огляду на наведене посилання позивача на те, що відповідач у відповідності до Кодексу законів про працю України не попередив його про наступне звільнення за 2 місяці та не запропонував всі вакантні посади є такими, що не ґрунтуються на вимогах законодавства та суперечать ч. 5 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Верховний Суд в постанові від 24 квітня 2019 року в справі №815/1554/17 аналізуючи положення п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» та наказ про звільнення позивача на підставі вказаних норм зазначив, що граматичний аналіз тексту наведеної норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник «або» виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Наявність у п. 9 ч. 1 ст. 51 цього Закону двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

З огляду на викладене, Суд зазначив, що вказівка відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на зазначену норму Закону без відповідної конкретизації підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Також Верховний Суд з аналізу практики Європейського Суду з прав людини вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Враховуючи зазначене, Верховний Суд дійшов висновку, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача з посади не відповідає вимогам Закону України «Про прокуратуру» та ставить позивача у стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє позивачу встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші свої дії, зокрема, щодо оскарження такого наказу.

Як встановлено судом, наказ про звільнення позивача на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» не містить конкретної підстави звільнення, що визначена цим пунктом.

Верховний Суд в постанові від 29 січня 2020 року в справі №826/16707/18 зазначив, що поняття «ліквідація», «реорганізація», «скорочення чисельності або штату працівників», стосуються саме підприємств, установ, організацій як юридичних осіб, а не їх структурних підрозділів. За таких обставин підставою для розірвання з працівником трудового договору у зв`язку з ліквідацією та реорганізацією підприємства, установи, організації може бути ліквідація чи реорганізація саме підприємства, установи, організації як юридичної особи. Ліквідація структурного підрозділу юридичної особи зі створенням чи без створення іншого структурного підрозділу не є ліквідацією або реорганізацією юридичної особи, а свідчить лише про зміну внутрішньої (організаційної) структури юридичної особи. На відміну від ліквідації чи реорганізації юридичної особи ця обставина може бути підставою для звільнення працівників цього структурного підрозділу виключно з підстав скорочення чисельності або штату працівників.

Як встановлено судом та не заперечується сторонами, на час прийняття оскарженого наказу Прокуратура Донецької області ліквідації, реорганізації або скороченням чисельності або штату працівників не зазнала, а лише пізніше - після винесення оскарженого наказу була перейменована в Донецьку обласну прокуратуру.

Наявність на час прийняття оскарженого наказу підстав звільнення, що визначені п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», відповідач не зазначав; доказів скорочення чисельності або штату працівників Прокуратури Донецької області відповідач як суб`єкт владних повноважень, на якого покладено обов`язок доказування, суду не надав.

Навпаки, у відзивах на позовну заяву та в поясненнях відповідачі пояснили, що звільнення позивача на підставі вказаних норм прямо передбачено пп. 2 п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пов`язано з неуспішним проходженням атестації, а не з ліквідацією, реорганізацією органу прокуратури чи скороченням чисельності або штату працівників.

Разом з тим, посилання відповідача на те, що підставою звільнення позивача на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» було рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, є такими, що не ґрунтуються на положеннях цього пункту, оскільки, передбачивши таку підставу для звільнення в іншому законі, відповідних змін до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», які б дозволяли звільнити прокурора на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, законодавцем до п. 9 ч. 1 ст. 51 цього Закону внесено не було.

Крім того, суд дійшов висновку, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Вказані обставини свідчать про неправомірність звільнення позивача на підставі вказаних норм.

Як вже зазначалося судом, наказ про звільнення позивача - на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» не містить конкретної підстави звільнення, що визначена цим пунктом (ліквідація органу прокуратури, реорганізація органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури). Також наказ не містить дати, з якої позивача звільнено.

Вказане не відповідає загальному принципу правової визначеності.

Відсутність формулювання підстави звільнення та дати звільнення в наказі про звільнення не може свідчити про законність такого наказу.

Отже, наказ про звільнення позивача прийнятий не у відповідності та не у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, з огляду на що він підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Оскільки положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону України «Про прокуратуру», не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення, тому з метою ефективного відновлення порушених прав позивача до спірних правовідносин підлягають застосуванню окремі положення Кодексу законів про працю України.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Відповідно до ч. 7 ст. 235 Кодексу рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Частина 6 ст. 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку, свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч. 1 ст. 235, ст. 240-1 Кодексу законів про працю України, а відтак встановивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Отже, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Аналогічна правова позиція неодноразово висловлювалася Верховним Судом, зокрема в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22 травня 2018 року в справі №П/9901/1001/18, в ряді постанов Верховного Суду, зокрема в постановах від 22 жовтня 2019 року в справі № 816/584/17, від 15 квітня 2020 року в справі № 826/5596/17, від 19 травня 2020 року в справі № 9901/226/19.

Донецька обласна прокуратура подала пояснення, в яких зазначала, що наказом Генерального прокурора від 08 вересня 2020 року № 46ш затверджено структуру та штатну чисельність апаратів обласних прокуратур, у тому числі й Донецької обласної прокуратури; цим наказом не передбачено посади, яку обіймав позивач на час свого звільнення.

Судом встановлено, що наказом Генерального прокурора від 08 вересня 2020 року № 46ш (прийнятий після виникнення спірних правовідносин) затверджено структуру та штатну чисельність апаратів обласних прокуратур. Структурою та штатною чисельністю апарату Донецької обласної прокуратури передбачені вісім посад прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю.

Тобто, структурою та штатною чисельністю апарату Донецької обласної прокуратури передбачені посади, які мають аналогічне найменування посаді, яку обіймав позивач до звільнення з прокуратури області, при цьому в найменуванні посади слова «державного обвинувачення» замінені на слова «публічного обвинувачення» і змінено назву управління, до якого вони належать.

При цьому кількість штатних одиниць органу прокуратури на час виникнення спірних правовідносин і на час прийняття судового рішення не змінилася - становить 360, що підтверджено відповідними доказами та поясненнями представників сторін.

Верховний Суд в постанові від 28 лютого 2019 року в справі № 817/860/16 зазначив: «… після організаційних змін у Прокуратурі (які по суті полягали у перейменуванні відділу (начальником якого була позивач), відповідно і назв посад) вказана посада змінила свою назву, тому на дату постановлення судового рішення апеляційного суду посади, на яку поновили позивача, вже не існує. За обставин, встановлених в цій справі, коли поновити позивача на посаді, з якої її звільнили і якої (формально) вже немає, неможливо, то належним способом захисту порушеного права може бути поновлення на посаді, аналогічній тій, з якої її звільнили, і яка існує на дату поновлення.». Верховний Суд поновив позивача на такій посаді, а також в органах прокуратури України, як просила позивач.

Верховний Суд в постанові від 28 лютого 2019 року в справі №817/280/16 погодився з висновками судів попередніх інстанцій, що, встановивши неможливість поновлення позивача на посаді, з якої його було звільнено, і яка на даний час не існує, належним способом захисту відновленого права позивача повинно бути поновлення особи на посаді аналогічній із посадою, з якої його звільнено, і яка існує на даний момент.

Вказані рішення стосувалися правовідносин, які відбулися до реформування органів прокуратури на підставі Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX.

В свою чергу, згідно з абз. 3 п. 3 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України (постанова Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року №505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури»).

Таке переведення можливе лише у разі успішного проходження прокурорами атестації (п. 7 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» цього ж Закону).

А згідно з другим реченням п. 10 розд. І Порядку проходження прокурорами атестації, що затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221, особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає заяву про намір пройти атестацію Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді.

З огляду на наведене оскаржений наказ про звільнення підлягає визнанню протиправним та скасуванню з поновленням позивача на попередній роботі - на посаді, з якої його було незаконно звільнено, або на рівнозначній посаді в органах прокуратури Донецької області, оскільки поновлення в обласній прокуратурі не є можливим за відсутності успішного проходження атестації та матиме дискримінаційний характер відносно інших прокурорів (п. 10 ч. 2 ст. 245 Кодексу адміністративного судочинства України).

Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

Відповідно до ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

У п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24 грудня 1999 року № 13 зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100.

Відповідно до абз. 1, 3 та 4 п. 2 вказаного Порядку обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Абзацом 3 п. 3 Порядку визначено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Пунктом 8 Порядку встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Пунктом 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, що затверджена наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року № 58, визначено, що днем звільнення вважається останній день роботи.

Відповідно до довідки про середньомісячну заробітну плату позивача від 27 листопада 2020 року №21-85-150, що складена на вимогу суду Донецькою обласною прокуратурою відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, що затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, середньоденна заробітна плата позивача за останні 2 повні календарні місяці роботи позивача (лютий та березень 2020 року) становила 1121,44 грн.

Кількість днів вимушеного прогулу позивача, на які поширюються вимоги щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу після звільнення, яке відбулося 04 травня 2020 року, - всього 151 робочий день.

Отже, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на його користь, становить 169 337,44 грн. (1121,44 грн. х 151 робочий день вимушеного прогулу).

Суд не приймає до уваги довідки про середньомісячну заробітну плату позивача від 12 жовтня 2020 року №21-85-50 та аналогічну їй від 27 листопада 2020 року №21-85-149, що складені Донецькою обласною прокуратурою, які містять виплати лише за один повний календарний місяць роботи позивача - березень 2020 року (щодо квітня 2020 року зазначена кількість відпрацьованих позивачем днів - 0, так як в цей період, як, пояснили позивач та представник відповідача, позивач перебував у відпустці без збереження заробітної плати), оскільки вони складені не у відповідності до вимог Порядку обчислення середньої заробітної плати, що затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (не містять виплат за останні 2 календарні місяці роботи позивача та суперечать вимогам абз. 6 п. 2 цього Порядку, згідно з яким час, протягом якого працівники згідно з чинним законодавством або з інших поважних причин не працювали і за ними не зберігався заробіток або зберігався частково, виключається з розрахункового періоду).

Посилання позивача на те, що згідно з довідкою Прокуратури Донецької області від 04 травня 2020 року загальна сума заробітної плати за останні два повні місяці його роботи становить 96 544,52 грн., а тому його середньоденна заробітна плата має становити 2 298,68 грн., є неприйнятними оскільки вказана довідка містить показники заробітної плати, що є більше ніж середній заробіток, обчислений відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, що затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (як пояснив позивач, до суми виплат за березень 2020 року включені також виплати за відпустку іншого періоду та матеріальна допомога).

Щодо положень п. 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, що затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, на які посилався позивач

Відповідно до п. 10 вказаного Порядку у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, а проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.

Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу IV порядком визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках, коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів).

У разі зміни тарифної ставки (посадового окладу) працівникові у зв`язку з присвоєнням вищого розряду, переведенням на іншу вищеоплачувану роботу (посаду) тощо таке коригування середньої заробітної плати не провадиться.

Отже, п. 10 Порядку передбачає коригування заробітної плати у зв`язку з підвищенням саме посадового окладу (тарифної ставки).

Коефіцієнт коригування заробітної плати повинен розраховуватися шляхом ділення посадового окладу, встановленого працівникові після підвищення, на посадовий оклад, який був встановлений працівнику до підвищення. Такий коефіцієнт має розраховуватися окремо в кожному випадку підвищення посадового окладу. Розрахований коефіцієнт слід множити на суми виплат за період до підвищення.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом в постанові від 14 травня 2020 року в справі №805/4031/17-а.

Посилання позивача на те, що сума його середнього заробітку за час вимушеного прогулу повинна бути розрахована із застосуванням п. 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, що затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, з урахуванням постанови Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року № 1155 «Про умови оплати праці прокурорів», яка набрала чинності 16 січня 2020 року, якою затверджені більші посадові оклади прокурорів, є неприйнятними з огляду на наступне.

Як вже зазначалося, згідно з абз. 3 п. 3 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України.

Такою постановою щодо прокурорів регіональних, місцевих, військових прокуратур, Генеральної прокуратури України, які працювали у вказаних прокуратурах до набрання чинності Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX, і не були у встановленому цим Законом порядку переведені до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури (до таких прокурорів належить позивач), є постанова Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року №505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури», яка є чинною та підлягає застосуванню щодо них.

Постановою ж Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року № 1155 «Про умови оплати праці прокурорів» затверджено схеми посадових окладів прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур та прирівняних до них прокуратур. Пунктом 6 Постанови установлено, що для прокурорів, умови оплати праці яких затверджені цією постановою, не застосовуються умови оплати праці працівників органів прокуратури, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 р. № 505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури».

Право на оплату праці на підставі постанови від 11 грудня 2019 року № 1155 виникає у прокурорів лише після призначення їх на посаду в прокуратури, про які в ній йдеться, або переведення до таких прокуратур. Останнє (переведення) можливо лише у разі успішного проходження прокурорами атестації, що відбувається в тому числі після поновлення на посаді за рішенням суду за заявою прокурора (п. 7 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX, п. 10 розд. І Порядку проходження прокурорами атестації, що затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221).

Поновлення особи на посаді в судовому порядку не є ні призначенням, ні переведенням на посаду.

З огляду на наведене правові підстави для застосування щодо позивача п. 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, що затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, та постанови Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року № 1155 - відсутні.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України, яка регулює питання розподілу судових витрат, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Оскільки суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог, за які відповідно до вимог законодавства сплачено судовий збір в сумі 1681,60 грн. (за позовні вимоги про визнання протиправною бездіяльності кадрової комісії та про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії), тому судові витрати, які оплачені позивачем, підлягають стягненню за рахунок бюджетних асигнувань відповідного відповідача - суб`єкта владних повноважень.

Решта судового збору в сумі 180 грн. такому стягненню не підлягає, оскільки вона зайве сплачена за подання відповідних позовних вимог. Разом з тим такий судовий збір може бути повернутий позивачу з бюджету за його заявою (ч. 1 ст. 7 Закону України «Про судовий збір»).

Приймаючи рішення судом також враховано правову позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Проніна проти України» (п. 23) та «Серявін та інші проти України» (п. 58), згідно з якою принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Керуючись статтями 32, 139, 243 - 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в:

Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_2 ) до Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ), Донецької обласної прокуратури (87500, Донецька обл., м. Маріуполь, вул. Університетська, 6, ) про визнання протиправною бездіяльності, визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити.

Визнати протиправною бездіяльність першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур щодо не розгляду заяви ОСОБА_1 від 04 березня 2020 року.

Визнати неправомірним та скасувати рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02 квітня 2020 року №68, прийняте щодо ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Донецької області від 04 травня 2020 року № 387-к.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Прокуратури Донецької області або на рівнозначній посаді в органах прокуратури Донецької області з 05 травня 2020 року.

Стягнути з Донецької обласної прокуратури (87500, м. Маріуполь, Донецька обл., вул. Університетська, 56, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_2 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 169 337,44 грн. з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів.

Допустити негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_2 ) здійснені ним документально підтверджені судові витрати в розмірі 1 681 (одна тисяча шістсот вісімдесят одна) грн. 60 (шістдесят) коп.

Рішення набирає законної сили у строк та у порядку, що визначені статтею 255 КАС України, і може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції шляхом подання апеляційної скарги через суд першої інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення судом складено 10 грудня 2020 року.

Суддя Т.В. Логойда