Справа № 640/2454/20
Суддя: Бєлова Людмила Василівна
Дата ухвалення: 2020-12-09 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 640/2454/20 Суддя (судді) першої інстанції: Кармазін О.А.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 грудня 2020 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого: Бєлової Л.В.

суддів: Безименної Н.В.,

Кучми А.Ю.

розглянувши у порядку письмового провадження у місті Києві апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 вересня 2020 року (справу розглянуто у порядку спрощеного провадження) у справі за адміністративним позовом Комунального підприємства «Інженерний центр» виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) до Антимонопольного комітету України, треті особи: Департамент охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Виконавчий орган Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація), про визнання недійсним рішення, -

В С Т А Н О В И В:

У лютому 2020 року позивач, Комунальне підприємство «Інженерний центр» виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), звернувся до суду першої інстанції з адміністративним позовом, у якому просив:

- визнати недійсним рішення Антимонопольного комітету України «Про результати розгляду справи про державну допомогу» від 26.12.2019 року № 862-Р.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 вересня 2020 року адміністративний позов задоволено повністю.

Не погоджуючись з таким рішенням суду, відповідачем подано апеляційну скаргу, у якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю. Апелянт мотивує свої вимоги тим, що судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права та порушено норми процесуального права.

Зокрема, апелянт в обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що судом першої інстанції було безпідставно скасовано оскаржуване рішення в частині, що не стосується прав позивача. Окрім того, відповідач вказує про неможливість делегування функцій замовника органом місцевого самоврядування без проведення конкурсу, а також вважає недотриманими чотири критерії Альтмарк.

У тексті апеляційної скарги відповідач просить здійснювати розгляд справи за участі представника відповідача.

Щодо заявленого відповідачем клопотання колегія суддів зазначає, що відповідно до пункту 3 частини першої статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Частиною другою статті 311 КАС України визначено, що якщо під час письмового провадження за наявними у справі матеріалами суд апеляційної інстанції дійде висновку про те, що справу необхідно розглядати у судовому засіданні, то він призначає її до апеляційного розгляду в судовому засіданні.

Колегія суддів, враховуючи обставини даної справи, а також те, що апеляційна скарга подана на рішення, перегляд якого можливий за наявними у справі матеріалами на підставі наявних у ній доказів, не вбачає підстав для проведення розгляду апеляційної скарги за участю сторін у відкритому судовому засіданні.

Відповідно до статті 311 КАС України справа розглядається в порядку письмового провадження.

18 листопада 2020 року до Шостого апеляційного адміністративного суду надійшов відзив Комунального підприємства «Інженерний центр» виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), в якому позивач повністю підтримує позицію суду першої інстанції та вказує про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги.

26 листопада 2020 року до Шостого апеляційного адміністративного суду надійшов відзив Департаменту охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), в якому третя особа також погоджується з рішенням суду першої інстанції та спростовує доводи апелянта.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзивів на неї, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, Департаментом охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (далі - Департамент) до відповідача було подано повідомлення про нову державну допомогу (вх. № 167-ПДД від 18.03.2019) (далі - Повідомлення) у порядку, передбаченому розділом 9 Закону України «Про державну допомогу суб`єктам господарювання».

За результатами розгляду Повідомлення розпорядженням державного уповноваженого Антимонопольного комітету України від 01.07.2019 № 04/208-р розпочато розгляд справи №500-26.15/59-19-ДД про державну допомогу для проведення поглибленого аналізу допустимості державної допомоги для конкуренції.

За результатами розгляду справи відповідачем прийнято оскаржуване рішення, яким визнано, що підтримка яка надається відповідно до рішення Київської міської ради від 04.04.2019 № 513/7169 «Про внесення змін до рішення Київської міської ради від 13.12.2018 №416/6467 «Про бюджет міста Києва на 2019», Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018 - 2020 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21.12.2017 № 1042/4049, рішення Київської міської ради від 04.04.2019 № 510/7166 «Про внесення змін до Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018 - 2020 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21.12.2017 № 1042/4049», що буде перерахована підрядним організаціям, які визначаються за тендером відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», для проведення капітальних ремонтів / реконструкції/ будівництва закладів охорони здоров`я, не є державною допомогою відповідно до Закону України «Про державну допомогу суб`єктам господарювання».

Визнано, що підтримка яка надається відповідно до рішення Київської міської ради від 04.04.2019 №513/7169 «Про внесення змін до рішення Київської міської ради від 13.12.2018 №416/6467 «Про бюджет міста Києва на 2019», Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018 - 2020 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21.12.2017 № 1042/4049, рішення Київської міської ради від 04.04.2019 №510/7166 «Про внесення змін до Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018 - 2020 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21.12.2017 №1042/4049», комунальному підприємству «Інженерний центр» для здійснення функцій замовника є державною допомогою відповідно до Закону України «Про державну допомогу суб`єктам господарювання.

Визнано, що державна допомога, яка надається відповідно до рішення Київської міської ради від 04.04.2019 №513/7169 «Про внесення змін до рішення Київської міської ради від 13.12.2018 № 416/6467 «Про бюджет міста Києва на 2019», Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018 - 2020 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21.12.2017 № 1042/4049, рішення Київської міської ради від 04.04.2019 №510/7166 «Про внесення змін до Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018 - 2020 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21.12.2017 № 1042/4049», комунальному підприємству «Інженерний центр» для здійснення функцій замовника, є державною допомогою, недопустимою для конкуренції відповідно до Закону України «Про державну допомогу суб`єктам господарювання».

Зобов`язано Департамент охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) припинити надання незаконної державної допомоги комунальному підприємству «Інженерний центр» для здійснення функцій замовника відповідно до рішення Київської міської ради від 04.04.2019 №513/7169 «Про внесення змін до рішення Київської міської ради від 13.12.2018 № 416/6467 «Про бюджет міста Києва на 2019», Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018 - 2020 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21.12.2017 №1042/4049, рішення Київської міської ради від 04.04.2019 №510/7166 «Про внесення змін до Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018 - 2020 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21.12.2017 № 1042/4049».

Зобов`язано комунальне підприємство «Інженерний центр» повернути незаконну державну допомогу, визнану недопустимою для конкуренції, до бюджету міста Києва.

Зобов`язано Департамент охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації):

- негайно після офіційного оприлюднення цього рішення розпочати його виконання;

- у двомісячний строк з дати офіційного оприлюднення цього рішення забезпечити виконання заходів щодо повернення незаконної державної допомоги, визнаної недопустимою для конкуренції цим рішенням, в обсязі, наданому на дату офіційного оприлюднення цього рішення;

- ужити в межах повноважень, визначених законом, вичерпних та ефективних заходів для забезпечення повернення незаконної державної допомоги комунальним підприємством «Інженерний центр»;

- у разі порушення провадження у справі про банкрутство комунального підприємства «Інженерний центр», Департамент охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) зобов`язаний вступити до судового процесу та вчинити інші відповідні дії, передбачені законодавством, щодо відновлення платоспроможності боржника, у тому числі подати відповідні вимоги кредиторів про повернення незаконної державної допомоги;

- у разі наявності підстав, які унеможливлюють (перешкоджають) виконання (виконанню) цього рішення, надати письмові пояснення щодо наявності перешкод для виконання цього рішення не пізніше двох днів з моменту виявлення таких обставин; надання таких пояснень не звільняє від обов`язку виконати це рішення в повному обсязі.

Комунальному підприємству «Інженерний центр» не пізніше останнього дня шестимісячного строку з дати офіційного оприлюднення цього рішення:

- вчинити дії, передбачені заходами Департаменту охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської Державної адміністрації) для забезпечення повернення незаконної державної допомоги;

- повернути незаконну державну допомогу, визнану недопустимою для конкуренції, в обсязі, наданому комунальному підприємству «Інженерний центр» на дату офіційного оприлюднення цього рішення, шляхом перерахування в дохід загального фонду бюджету міста Києва;

- інформувати Департамент охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської Державної адміністрації) та Антимонопольний комітет України про виконання цього рішення;

- надати Департаменту охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та Антимонопольному комітету України докази виконання цього рішення з поданням засвідчених в установленому порядку копій документів, які підтверджують його виконання.

Зобов`язати Департамент охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) проінформувати Антимонопольний комітет України про припинення надання незаконної державної допомоги протягом двох місяців та про повернення незаконної державної допомоги протягом шести місяців з дати офіційного оприлюднення цього рішення та надати належні докази виконання цього рішення.

Відповідно до п.п. 8, 9 оскаржуваного рішення Департамент охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) є надавачем, а позивач отримувачем підтримки.

Згідно із п.10 оскаржуваного рішення метою (ціллю) підтримки є підвищення якості життя мешканців міста Києва відповідно до Стратегії розвитку міста Києва до 2025 року в частині охорони здоров`я та здорового способу життя.

Відповідно до п.п.11, 12 оскаржуваного рішення очікуваним результатом підтримки є капітальний ремонт закладів охорони здоров`я, оновлення їх матеріально-технічної бази, а сама підтримка надається у формі капітальних трансфертів з міського бюджету. Загальний обсяг підтримки становить 329 562 900,00 грн.

Підставою для надання підтримки є: Програма економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018 - 2020 роки, затверджена рішенням Київської міської ради від 21.12.2017 №1042/4049 (далі - Програма); Рішення Київської міської ради №510/7166 від 04.04.2019 «Про внесення змін до Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018 - 2020 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21.12.2017 № 1042/4049»; Рішення Київської міської ради № 416/6467 від 13.12.2018 «Про бюджет міста Києва на 2019 рік»; Рішення Київської міської ради від 04.04.2019 № 513/7169 «Про внесення змін до рішення Київської міської ради від 13.12.2018 № 416/6467 «Про бюджет міста Києва на 2019» (п.п.14-17 оскаржуваного рішення).

Вважаючи рішення відповідача про визнання підтримки державною допомогою, недопустимою для конкуренції та зобов`язання припинити надання незаконної державної допомоги протиправним, позивач звернувся з даним адміністративним позовом до суду.

Суд першої інстанції адміністративний позов задовольнив та зазначив, що приймаючи рішення про виконання функцій замовника КП «Інженерний центр», Київська міська державна адміністрація діяла на підставі і у межах повноважень та у спосіб, визначені чинним законодавством, оскільки виконання цих повноважень КП «Інженерний центр» на підставі розпорядження виконавчого органу є способом реалізації господарської компетенції виконавчим органом місцевого самоврядування у сфері управління майном територіальної громади.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до частини першої статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно з підпунктом 2 пункту «а» частини першої статті 31 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» визначено, що до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад у галузі будівництва належать виконання або делегування на конкурсній основі генеральній будівельній організації (підрядній організації) функцій замовника на будівництво, реконструкцію і ремонт житла інших об`єктів соціальної та виробничої інфраструктури комунальної власності.

Відповідно до частини другої статті 33 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» встановлено, що при комплексній забудові території функції замовника на будівництво виконавчий орган місцевої ради, Київська та Севастопольська міські державні адміністрації виконують безпосередньо або можуть делегувати їх на конкурсній основі генеральному підряднику (підряднику) у порядку, встановленому законодавством.

Так, з вищевказаних норм вбачається, що органи місцевого самоврядування мають альтернативу у виборі дій щодо здійснення функцій замовника: виконання їх самостійно або делегування на конкурсній основі підрядній організації.

Відповідно до пункту 4 статті 1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» замовник - це фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву.

Згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 31.01.2000 № 168 «Про порядок передачі права на завершення припинених будівництвом об`єктів житла», визначено, що замовник - юридична особа, яка видає замовлення на будівництво, укладає договір підряду (контракт), контролює хід його виконання, приймає завершені роботи, здійснює розрахунки за них.

Із вказаних положень чинного законодавства вбачається, що замовником може бути тільки фізична чи юридична особа, тобто мова йде про суб`єкта господарювання, а безпосередньо здійснення функцій замовника є господарською діяльністю.

Відповідно до статті 8 Господарського Кодексу України, держава, органи державної влади та органи місцевого самоврядування не є суб`єктами господарювання. Господарська компетенція органів державної влади та органів місцевого самоврядування реалізується від імені відповідної державної чи комунальної установи.

Відповідно до статті 24 Господарського Кодексу України управління господарською діяльністю у комунальному секторі економіки здійснюється через систему організаційно-господарських повноважень територіальних громад та органів місцевого самоврядування щодо суб`єктів господарювання, які належать до комунального сектора економіки і здійснюють свою діяльність на основі права господарського відання або права оперативного управління. Суб`єктами господарювання комунального сектора економіки є суб`єкти, що діють на основі лише комунальної власності, а також суб`єкти, у статутному капіталі яких частка комунальної власності перевищує п`ятдесят відсотків чи становить величину, яка забезпечує органам місцевого самоврядування право вирішального впливу на господарську діяльність цих суб`єктів. Органи місцевого самоврядування несуть відповідальність за наслідки діяльності суб`єктів господарювання, що належать до комунального сектора економіки, на підставах, у межах і порядку, визначених законом.

Статтею 78 Господарського кодексу України передбачено, що комунальне унітарне підприємство утворюється компетентним органом місцевого самоврядування в розпорядчому порядку на базі відокремленої частини комунальної власності і входить до сфери його управління.

Як було встановлено судом першої інстанції, рішенням Київської міської ради від 12 лютого 2004 року № 17/1226 «Про створення комунального підприємства «Інженерний центр» виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) створено Комунальне підприємство «Інженерний центр» та віднесено його до сфери управління виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

Відповідно до п. 2.1. статуту Комунального підприємства «Інженерний центр» підприємство утворено з метою організації служби замовника з нового будівництва, реконструкції та капітального ремонту об`єктів підприємств, установ та організацій галузей освіти, охорони здоров`я, зв`язку, торгівлі, громадського харчування, комунального господарства, культурно-побутового й іншого призначення, що належать до комунальної власності територіальної громади міста Києва.

Таким чином, підприємство утворено відповідним рішенням Київської міської ради. Майно підприємства є комунальною власністю територіальної громади міста Києва і закріплено за ним на праві господарського відання. Комунальне підприємство здійснює свою діяльність на підставі статуту, затвердженого в установленому порядку виконавчим органом Київської міської ради (Київською міською державною адміністрацією).

Так, Київська міська рада на підставі рішення створила та підпорядкувала комунальне підприємство з метою здійснення функцій організації служби замовника з нового будівництва, реконструкції та капітального ремонту об`єктів підприємств, установ та організацій галузей освіти, охорони здоров`я, зв`язку, торгівлі, громадського харчування, комунального господарства, культурно-побутового й іншого призначення, що належать до комунальної власності територіальної громади міста Києва.

З системного аналізу наведених норм, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що Київська міська державна адміністрація, є повноважним органом, до компетенції якого належить вирішення питання щодо виконання функцій замовника на будівництво, реконструкцію, капітальний ремонт об`єктів комунальної власності, шляхом надання цих функцій профільному комунальному підприємству. Приймаючи рішення про виконання функцій замовника комунальним підприємством, Київська міська державна адміністрація діє на підставі і у межах повноважень та у спосіб, визначений чинним законодавством, а виконання функцій замовника через комунальне підприємство є безпосереднім здійсненням господарської діяльності органу місцевого самоврядування через комунальну установу, про що є пряме визначення законодавства. Відтак, в даному випадку, для виконання функцій замовника будівництва, реконструкції, капітального ремонту об`єктів соціальної інфраструктури проведення конкурсу не вимагається.

Отже, вищевкладеним спростовуються висновки апелянта про те, що орган місцевого самоврядування як юридична особа може самостійно виконувати функцію замовника, а залучення відповідного комунального підприємства можливо виключно на конкурсній основі.

Згідно з приписами Закону України «Про державну допомогу суб`єктам господарювання», державна допомога суб`єктам господарювання - це підтримка у будь-якій формі суб`єктів господарювання за рахунок ресурсів держави чи місцевих ресурсів, що спотворює або загрожує спотворенням економічної конкуренції, створюючи переваги для виробництва окремих видів товарів чи провадження окремих видів господарської діяльності.

При цьому, спосіб для замовника визначити підрядну організацію, яка буде здійснювати будівельні роботи, що фінансуватимуться за державні кошти, є порядок, визначений Законом України «Про публічні закупівлі» (на конкурсній основі).

Частиною другою статті 3 Закону України «Про державну допомогу суб`єктам господарювання» встановлено, що дія Закону не поширюється, зокрема на підтримку господарської діяльності, пов`язаної з: інвестуванням в об`єкти інфраструктури із застосуванням процедур державних закупівель; наданням послуг, шо становлять загальний економічний інтерес, у частині компенсації обґрунтованих витрат на надання таких послуг.

Статті 17 та 18 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» визначають, що відносини органів місцевого самоврядування з підприємствами, установами та організаціями, що перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад, будуються на засадах їх підпорядкованості, підзвітності та підконтрольності органам місцевого самоврядування, а відносини з підприємствами, установами та організаціями, що не перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад, будуються на договірній і податковій основі.

Тобто, як вірно вказував позивач, Комунальне підприємство (підзвітне і підконтрольне власнику - Київській міській раді, усе майно якого є комунальною власністю територіальної громади міста Києва), виконуючи функції замовника, реалізовує волю народу і потреби територіальної громади щодо створення об`єктів соціальної інфраструктури без переходу права власності на об`єкти будівництва.

В результаті проведених робіт з будівництва, реконструкції, капітального ремонту об`єкти не вибувають з комунальної власності територіальної громади міста та у подальшому використовуються за своїм функціональним призначенням для задоволення нагальних потреб населення міста в галузі освіти, охорони здоров`я, комунального господарства тощо.

До того ж, метою діяльності комунального підприємства під час виконання функцій замовника, є не отримання прибутку, а створення об`єктів на замовлення міста для забезпечення соціальних потреб населення.

Оскільки, будівництво, реконструкція, капітальний ремонт соціальних об`єктів являється інвестуванням в об`єкти інфраструктури, а залучення підрядної організації на виконання таких робіт здійснюється за результатами процедур державних закупівель, на думку колегії суддів, дія Закону України «Про державну допомогу суб`єктам господарювання» не поширюється на діяльність комунального підприємства з виконання функцій замовника.

Також, колегія суддів вважає, що виконання комунальним підприємством будівництва, реконструкції, капітального ремонту соціальних об`єктів є наданням послуг, що становлять загальний економічний інтерес.

Відповідно до Рішення у справі Altmark компенсація витрат на надання послуг, що становлять загальний економічний інтерес, не становить державну допомогу суб`єктам господарювання, якщо задовольняються такі чотири критерії:

1) суб`єкт господарювання, що отримує компенсацію, повинен фактично виконувати зобов`язання щодо надання таких послуг, а послуги повинні бути чітко визначені;

2) методика, за якою розраховується розмір компенсації, повинна бути визначена заздалегідь об`єктивним та прозорим способом, з метою уникнення надання суб`єкту господарювання економічних переваг порівняно з конкуруючими суб`єктами;

3) компенсація не повинна перевищувати розмір, необхідний для покриття усіх або частини витрат, понесених внаслідок виконання зобов`язань з надання послуг, з урахуванням відповідного доходу та обґрунтованого прибутку за виконання таких послуг;

4) у випадку якщо суб`єкт господарювання, який надає послуги, обирається не шляхом проведення конкурентної процедури публічних закупівель, яка б дозволила обрати пропозицію з найнижчою ціною за надання таких послуг, тоді рівень компенсації визначається, ґрунтуючись на аналізі витрат, які є типовими для суб`єкта господарювання, який зміг би надавати такі послуги, з урахуванням відповідного доходу та обґрунтованого прибутку.

При дотриманні усіх чотирьох вищезазначених критеріїв, компенсація обґрунтованих витрат на надання ПЗЕІ не становитиме державну допомогу суб`єктам господарювання.

Щодо дотримання першого критерію Альтмарк, то предметом діяльності підприємства, зокрема, є замовника з нового будівництва, реконструкції та капітального ремонту об`єктів підприємств, установ та організацій галузей освіти, охорони здоров`я, зв`язку, торгівлі, громадського харчування, комунального господарства, культурно-побутового й іншого призначення, що належать до комунальної власності територіальної громади міста Києва. Тобто, фактично підприємство зобов`язане надавати послуги, на які було надано державну підтримку, та які чітко визначаються відповідними розпорядженнями, що, в свою чергу, свідчить про дотримання першого критерію.

Щодо дотримання другого критерію Альтмарк (методика, за якою розраховується розмір компенсації, повинна бути визначена заздалегідь об`єктивним та прозорим способом, з метою уникнення надання суб`єкту господарювання економічних переваг порівняно з конкуруючими суб`єктами).

Розрахунок показника для визначення витрат на утримання служби замовника проводиться відповідно до ДСТУ Б.Д. 1.1- 1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» глава 10 «Утримання служби замовника», відповідно до якої до зведеного кошторису вартості об`єкта будівництва включаються кошти на утримання служби замовника в розмірі 2,5% від підсумку глав 1-9, графа 7.

Відповідно до п. 2.1 договору, вартість робіт за цим договором розраховується в порядку, визначеному згідно з ДСТУ Б.Д. 1.1- 1:2013 й скаладє 29 789,11 грн., тобто 2,5% від прямих витрат договірної ціни.У розрахунку вартості виконання функцій служби замовника та робіт з технічного нагляду за будівництвом, який є частиною довгору, вартість робіт розрахована за формулою: підсумок розрахунків №1-9 Зведеного кошторисного розрахунку * на 2,5% + 5% податку. Тобто, вказані витрати, як і витрати позивача, становлять 2,5% від загальної вартсоті робіт, що опосередковано підтверджує обґрунтованість витрат позивача, пов`язаних із виконанням останнім функцій замовника будівництва

Крім того, у графі 10 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» визначено, що до витрат на утримання служби замовника включаються: кошти на утримання служби замовника (включаючи кошти на здійснення технічного нагляду); кошти на проведення процедури закупівлі, кошти на формування страхового фонду документації; кошти на оплачу послуг, пов`язаних з підготовкою до виконання робіт, їх здійсненням та введенням об`єктів в експлуатацію (в тому числі кошти на оплату послуг, пов`язаних з приєднанням об`єкта будівництва до діючих інженерних мереж).

Недопущення перевищення витрат за виконання функцій замовника розміру коштів на утримання служби замовника забезпечується самим механізмом оплати утримання служби замовника, який полягає у тому, що оплата утримання служби замовника здійснюється виключно після оплати будівельним організаціям фактично виконаних робіт і у відповідних розмірах за окремими розрахунками. Таким чином, розмір оплати по утриманню служби замовника прямо залежить від обсягу виконаних робіт по об`єкту. Отже, якщо роботи з будівництва, реконструкції та капітального ремонту по об`єкту не виконані, у цьому разі оплата утримання служби замовника також буде відсутня.

Відтак, другий критерій також дотриманий, оскільки прозорість визначення вартості утримання служби замовника передбачені ДСТУ Б Д.1.1-1.2013 «Правила визначення вартості будівництва» та визначеним законодавством механізмом розрахунку цих витрат.

Щодо дотримання третього критерію Альтмарк, то при розрахунку коштів на утримання функцій замовника не передбачається норма прибутку для комунальних підприємств, лише покриття витрат на здійснення функцій замовника на соціально важливих об`єктах інфраструктури.

При цьому, у разі завищення обсягів та вартості фактично виконаних робіт за результатами перевірок контролюючими органами здійснюється повернення до бюджету надлишкової суми на виконання функцій замовника.

Отже, компенсація витрат на виконання функцій замовника не є надмірною і не перевищує необхідної суми для покриття всіх або частини витрат, яких зазнає суб`єкт господарювання у зв`язку з наданням послуг загального економічного інтересу.

Щодо дотримання четвертого критерію, колегія суддів вважає, що останній не ставить обов`язковою умовою обрання суб`єкта господарювання на конкурсній основі, а визначає альтернативою обрання отримувача державної підтримки ґрунтуючись на аналізі витрат, який би типовий суб`єкт господарювання поніс би, якби надавав подібні послуги.

Відтак, колегія суддів вважає, що відповідачем як суб`єктом владних повноважень не було доведено недотримання комунальним підприємством чотирьох критеріїв.

Щодо твердження апелянта про відсутність підстав для скасування оскаржуваного рішення повністю, оскільки його частина стосується Департаменту охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), колегія суддів зазначає, що відповідно до статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист.

Оскільки позивач є отримувачем бюджетних коштів, які перераховувались йому у зв`язку з виконанням функцій замовника будівництва, та які визнані незаконною допомогою, недопустимою для конкуренції, то рішенням Антимонопольного комітету України від 26.12.2019 № 862-Р в частині, яка на думку апелянта стосується лише Департаменту охорони здоров`я, фактично зупинено надання відповідних коштів позивачу та зобов`язано вжити заходів щодо її повернення, що очевидно прямо порушує права та інтереси позивача і є підставою для звернення до суду із даним позовом.

Згідно з частиною другою статті 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частини першої, другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

В даному випадку, відповідач як суб`єкт владних повноважень, не виконав покладений на нього обов`язок щодо доказування правомірності вчинених ним дій та прийняття оскаржуваного рішення, в той час як позивачем надано достатньо доказів в підтвердження обставин, якими обґрунтовує позовні вимоги.

Крім того, судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Доводи апеляційної скарги жодним чином не спростовують висновків суду першої інстанції і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права, а відтак не є підставою для скасування рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 вересня 2020 року.

Враховуючи вищевикладене, з`ясувавши та перевіривши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення, враховуючи основні засади адміністративного судочинства, вимоги законодавства України та судову практику, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог Комунального підприємства «Інженерний центр» виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) до Антимонопольного комітету України, треті особи: Департамент охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Виконавчий орган Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація), про визнання недійсним рішення.

Згідно з положеннями ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до вимог ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що рішення суду першої інстанції постановлене з додержанням норм матеріального і процесуального права, обставини справи встановлено повно та досліджено всебічно.

Заслухавши доповідь головуючого судді, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзивів на неї, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Керуючись ст. 243, 315, 316, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд

П О С Т АН О В И В:

Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 вересня 2020 року - залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 вересня 2020 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту прийняття та може бути оскаржена протягом 30 днів, з урахуванням положень ст. 329 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено 09 грудня 2020 року.

Головуючий суддя Л.В. Бєлова

Судді Н.В. Безименна,

А.Ю. Кучма