Справа № 826/19060/14
Суддя: Парінов Андрій Борисович
Дата ухвалення: 2020-11-26 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 листопада 2020 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Парінова А.Б.,

суддів: Карпушової О.В.,

Ключковича В.Ю.,

при секретарі судового засідання Гужві К.М.

за участю представників учасників судового процесу:

від позивача(апелянта): Куценко І.М.,

від відповідача 1: Тюрменко В.В.,

від відповідача 2: Таргонська О.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 вересня 2020 р. у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державної фіскальної служби України, Головного управління ДФС у м. Києві про скасування наказу, поновлення на роботі, -

В С Т А Н О В И В :

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 з адміністративним позовом до Державної фіскальної служби України (відповідач 1), Головного управління ДФС у місті Києві (відповідач 2) у якому просив суд (з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 22 січня 2020 року):

- визнати протиправним та скасувати наказ Міністерства доходів і зборів України №2157-О від 28 жовтня 2014 року про звільнення ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) з посади першого заступника начальника слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Міндоходів у місті Києві та податкової міліції;

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Міндоходів у місті Києві №754-О від 29 жовтня 2014 року "По особовому складу податкової міліції" про звільнення ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) з посади першого заступника начальника слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Міндоходів у місті Києві та податкової міліції;

- поновити ОСОБА_1 в податковій міліції та на посаді першого заступника начальника слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Міндоходів у місті Києві;

- стягнути з Державної фіскальної служби України на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 28 жовтня 2014 року по дату винесення судового рішення;

- зобов`язати Державну фіскальну службу України проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої частиною 3 статті 1 Закону України "Про очищення влади".

В ході судового розгляду справи первинних відповідачів замінено на правонаступників - Державну фіскальну службу України та Головне управління ДФС у місті Києві.

Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 21 вересня 2020 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю.

Не погодившись з прийнятим судовим рішенням, позивачем подано апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані, зокрема тим, що відповідач, звільняючи його з посади першого заступника начальника слідчого управління фінансових розслідувань ГУ Міндоходів у м.Києві, не дотримався вимог визначених Конституцією України, а також не правильно застосовано норми ЗУ «Про очищення влади». При цьому, судом першої інстанції не було прийнято до уваги, що відповідач жодним чином не довів, що ним здійснювались заходи спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підпив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини. Разом з цим, в апеляційній скарзі позивач вказує про те, що приймаючи оскаржуване рішення, судом першої інстанції не було враховано правової позиції Європейського суду з прав людини у справах про люстрацій ні заходи, а також правових висновків Верховного Суду, викладених у постановах в аналогічних категоріях справ.

За наведених обставин позивач вважає, що прийняте Окружним адміністративним судом міста Києва від 07 листопада 2019 року рішення, яким йому було відмовлено у задоволенні позовних вимог, є безпідставним та необґрунтованим у зв`язку з чим просить суд скасувати зазначене рішення та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Відповідачами було подано відзив на апеляційну скаргу відповідно до змісту якого останні зазначають, що рішення суду першої інстанції прийнято у відповідності до норм матеріального права та з дотриманням норм процесуального права, у той час як доводи апеляційної скарги є безпідставними та необґрунтованими, а вимоги апеляційної скарги такими, що задоволенню не підлягають. Стверджують, що Міністерство доходів і зборів України та Головне управління Міндоходів у місті Києві діяли на підставі, в межах повноважень та у спосіб, визначені чинним законодавством та не порушували прав позивача. Разом з цим, відповідачі звертають увагу суду, що на момент прийняття оспорюваного наказу та на дату звернення позивача до суду з даним позовом Конституційним Судом не було визнано неконституційним ЗУ «Про очищення влади» або окремі його положення.

За наведених обставин, відповідачі просять суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду м.Києва без змін.

У судовому засіданні учасники судового процесу підтримали доводи та вимоги, викладені в апеляційній скарзі та відзивах на апеляційну скаргу відповідно.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.

Як встановлено судом, Державною фіскальною службою України, з метою забезпечення виконання вимог пункту другого Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 16.09.20014р. № 1682-VII «Про очищення влади» прийнято Наказ за № 199 від 17.10.2014р., відповідно до якого зобов`язано керівників головних управлінь ДФС (Міндоходів) в областях забезпечити перевірку особових справ та складання Довідки щодо осіб, які займають посади, стосовно яких здійснюються заходи очищення влади (люстрації). Довідки долучити до особових справ.

Так, згідно інформації, викладеної у довідці про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій справі та/або трудовій книжці було встановлено, що станом на момент проведення перевірки останній працював на посаді першого заступника начальника слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Міндоходів у місті Києві.

Також, перевіркою встановлено, що відповідно до критеріїв здійснення очищення влади, визначених у частині першій статті 3 Закону України "Про очищення влади" за період з 25 лютого 2010 року по 22 квітня 2014 року ОСОБА_3 обіймав:

- з 06.2006 року по 02.2012 року посаду заступника начальника УПМ - начальника слідчого відділу податкової міліції ДПА у м. Севастополі;

- з 02.2012 року по 11.2012 року посаду заступника начальника УПМ - начальника слідчого відділу ДПС у м. Севастополі.

За результатами проведеної перевірки відомостей, зазначених в особовій справі та/або трудовій книжці встановлено, що до ОСОБА_1 застосовується заборона, визначена частиною першою статті 3 Закону України "Про очищення влади".

Надалі, Міністерством доходів і зборів України було видано наказ № 2157-О від 28 жовтня 2014 року відповідно до якого полковника податкової міліції ОСОБА_1 (А-034460), першого заступника начальника слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Міндоходів у місті Києві звільнено з посади та податкової міліції, з постановкою на військовий облік відповідно до пп. 1 п. 2 прикінцевих та перехідних положень ЗУ «Про очищення влади» від 16 вересня 2014 року № 1682-VІІ та пункту 62 підпункту «а» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою КМУ РСР від 29 липня 1991 року № 114. Підстава: довідка про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій справі ОСОБА_3 .

На підставі наказу № 2157-О від 28 жовтня 2014 року Головним управлінням Міндоходів у місті Києві 29 жовтня 2014 року було видано наказ №754-о «По особовому складу податкової міліції» про звільнення з посади та податкової міліції у запас Збройних Сил (з постановкою на військовий облік) за пунктом 62 підпункту «а» ОСОБА_1 (А-034460) полковника податкової міліції, першого заступника начальника слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Міндоходів у місті Києві, 28 жовтня 2014 року.

Наказом № 770-о від 11 листопада Головним управлінням Міндоходів у місті Києві було внесено зміни до п. 2 наказу №754-о «По особовому складу податкової міліції» від 29 жовтня 2014 року, а саме визначено дату звільнення позивача - 05 листопада 2014 року.

Незгода позивача з наказами про його звільнення, а також підставами їх прийняття, зумовила його звернення до суду з даним адміністративним позовом.

Приймаючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що на час проходження перевірки позивач обіймав посаду яка передбачена п. 8 ч.1 ст. 2 Закону України "Про очищення влади", а відтак до нього, за наявності відповідних підстав, застосовується заборона, визначена ч.3 ст. 1 Закону України "Про очищення влади". Разом з цим, судом зазначено, що матеріали справи не містять доказів оскарження дій відповідачів щодо здійснення перевірки відомостей, зазначених в особовій справі та/або трудовій книжці та оформлення результатів такої перевірки, як і не містить доказів визнання таких дій в судовому порядку протиправними. Крім того, судом враховано, що станом на момент прийняття оскаржуваних наказів Закон України "Про очищення влади" був чинним та його норми не визнавались у передбаченому законодавством неконституційними.

З урахуванням наведеного в сукупності, суд першої інстанції дійшов висновку, що підстави для визнання протиправними та скасування наказів відсутні та, як наслідок, відсутні підстави для задоволення адміністративного позову в цілому, адже решта позовних вимог є похідними.

Переглядаючи справу за наявними у ній доказами, перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг, колегія суддів зазначає про таке.

Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Принцип законності вимагає, щоб органи державної влади мали повноваження на вчинення певних дій та в подальшому діяли виключно в межах тих повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України та законами України. Принцип верховенства права (стаття 8 Конституції України), у поєднанні з принципом законності вимагає щоб такі дії органів державної влади були ще й правовими.

Правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні визначені Законом України «Про очищення влади» від 16 вересня 2014 року № 1682-VII, який набрав чинності 16 жовтня 2014 року (далі - Закон №1682-VII).

Очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування (частина перша статті 1 Закону №1682-VII).

Очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_4 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист (частина друга статті 1 Закону №1682-VII).

Протягом десяти років із дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону (частина третя статті 1 Закону №1682-VII).

Парламентська асамблея Ради Європи у Резолюції ПАРЄ № 1096 (1996) звернула увагу держав-членів на те, що «люстрація» застосовується до осіб у випадку доведення їх провини в кожному конкретному випадку, а не як інструмент формального звільнення з посади. Зокрема, у пункті 12 Асамблея підкреслила, що загалом люстраційні заходи можуть будуть сумісними з демократичною державою, заснованій на принципі верховенства права, за умов дотримання деяких критеріїв. По-перше, провина, а саме особиста, а не колективна, повинна бути доведена в кожному окремому випадку; це наголошує на потребі в індивідуальному, а не колективному, застосуванні законів про люстрацію. По-друге, повинні гарантуватися право на захист, презумпція невинуватості до доведення провини і право на судовий перегляд ухваленого рішення. Помста у жодному разі не може бути метою таких заходів, а процес люстрації не повинен допускати політичне або соціальне зловживання результатами люстрації. Метою люстрації є не покарання осіб, які вважаються винними (це входить до завдань прокурорів, які керуються кримінальним законодавством), а захист молодих демократій.

У зв`язку з цим у справі № 800/186/17 Верховний Суд дійшов висновку, що застосовані люстраційним законодавством заходи не можуть вважатися заходами юридичної відповідальності, оскільки не є санкцію за конкретне протиправне діяння. Їхня мета полягала у відновленні довіри до органів державної влади, а не притягненні до відповідальності відповідних посадових осіб.

17 жовтня 2019 року ЄСПЛ прийняв рішення у справі «Полях та інші проти України» (заяви №58812/15, №53217/16, №59099/16, №23231/18, №47749/18), яке 24 лютого 2020 року набуло статусу остаточного (далі - рішення у справі «Полях та інші проти України»), та стосувалося звільнення п`ятьох державних службовців із забороною обіймати посади державної служби на підставі приписів Закону №1682-VII, що одразу призвело до втрати всіх своїх здобутків.

У цьому рішенні ЄСПЛ указав, що застосовані до заявників заходи були дуже обмежувальними та широкими за обсягом, які призвели до втручання в право на приватне життя, гарантоване статтею 8 Конвенції. Тому необхідні були дуже переконливі підстави, щоб довести, що такі заходи могли бути застосовані за відсутності будь-якої індивідуальної оцінки поведінки особи лише на підставі висновку, що їхнє перебування на посаді у період, коли пан ОСОБА_2 обіймав посаду Президента України, достатньою мірою доводило відсутність у них відданості демократичним принципам державної організації або їхню причетність до корупції.

Статтею 2 Закону №1682-VII передбачено перелік посад щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрації). Відповідно до п.6 ч.1 даної статті заходи з очищення влади (люстрації) здійснюються щодо: начальницького складу органів внутрішніх справ, центрального органу виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції, центрального органу виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту.

Критерії здійснення очищення влади (люстрації) установлені статтею 3 Закону №1682-VII.

Згідно з п. 8 ч. 1 даної статті заборона, передбачена ч. 3 ст. 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі.

При цьому, пп.1 п. 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону №1682-VII визначено, що впродовж 10-ти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в ч.3 ст. 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених ч. 1 ст. 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб: звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів.

Критерії здійснення очищення влади (люстрації), установлені ст. 3 Закону №1682-VII, застосовуються до певної категорії посад без конкретизації їх статусу в структурі органів державної влади.

Як встановлено судами, підставою для видання оскаржуваного наказу від 28 жовтня 2014 року №2157-о зазначено довідку про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій справі ОСОБА_3 .

Згідно з даною довідкою позивач, відповідно до критеріїв здійснення очищення влади, визначених у частині першій статті 3 Закону №1682-VII за період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року обіймав посади щодо яких встановлена заборона: з 06.2006 року по 02.2012 року посаду заступника начальника УПМ - начальника слідчого відділу податкової міліції ДПА у м. Севастополі; з 02.2012 року по 11.2012 року посаду заступника начальника УПМ - начальника слідчого відділу ДПС у м. Севастополі; з 23 квітня 2014 року обіймав посаду першого заступника начальника слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Міндоходів у місті Києві.

Відповідно до пункту 1 ч.5 ст. 5 Закону №1682-VII перевірці підлягають достовірність вказаних у заяві відомостей щодо незастосування заборон, передбачених частинами третьою та четвертою статті 1 цього Закону.

Орган, який проводив перевірку, за результатами перевірки відомостей зазначених особою у заяві щодо не застосування до неї заборони, визначеної частиною третьою або четвертою статті 1 Закону №1682-VII, складає висновок про результати перевірки, яким встановлено достовірність або недостовірність таких відомостей (ч. 11 ст. 5 Закону №1682-VII)

За приписами ч.11 та ч. 12 ст. 5 Закону №1682-VII, орган, який проводив перевірку, надсилає висновок про результати перевірки, підписаний керівником такого органу (або особою, яка виконує його обов`язки), керівнику органу, передбаченому частиною четвертою цієї статті, не пізніше ніж на шістдесятий день з дня початку проходження перевірки. Такий висновок може бути оскаржений особою в судовому порядку.

У разі встановлення за результатами перевірки особи недостовірності відомостей, визначених пунктами 1 та/або 2 частини п`ятої цієї статті, орган, який проводив перевірку, надсилає копію висновку про результати перевірки до Міністерства юстиції України для офіційного оприлюднення на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України інформації про надходження такого висновку та внесення до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», не пізніш як у триденний строк з дня одержання такого висновку.

За відомостями Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади» стосовно ОСОБА_3 за результатами перевірки встановлено, що він підпадає під критерії здійснення очищення влади (люстрації) передбачені п. 8 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про очищення влади». Час протягом якого на особу поширюється заборона, передбачена Законом України «Про очищення влади» - 10 років. Відомості про результати перевірки - наказ Міністерства доходів і зборів України від 28 жовтня 2014 року №2157-о.

Частиною 14 ст. 5 Закону №1682-VII визначено, що керівник органу, передбачений ч.4 цієї статті, на підставі висновку про результати перевірки, яким встановлено недостовірність відомостей, визначених пунктами 1 та/або 2 ч. 5 цієї статті, не пізніше ніж на третій день з дня отримання такого висновку, керуючись положеннями ч.3 або ч.4 ст. 1 цього Закону, звільняє таку особу із займаної посади або не пізніше ніж на третій день з дня його отримання надсилає такий висновок керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення та ініціювання звільнення з посади особи, стосовно якої було здійснено перевірку, для її звільнення з посади у встановленому законом порядку не пізніше ніж на десятий день з дня отримання висновку.

Водночас, з аналізу цих норм слідує, що встановлення для осіб заборони обіймати певні посади в органах державної влади чи їхніх самостійних структурних підрозділах пов`язується із самим лише фактом зайняття у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року посад, зокрема передбачених п. 8 ч. 1 ст. 3 Закону №1682-VII, незалежно від того чи сприяла така особа своїми рішеннями, діями (бездіяльністю) узурпації влади, підриву основ національної безпеки і оборони України або протиправному порушенню прав і свобод людини, тобто не враховуючи жодної індивідуальної дії чи зв`язку особи з будь-якими антидемократичними подіями.

Звільнення позивача проведено на підставі довідки про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій справі про його перебування на відповідних посадах. При цьому встановлення фактів особистої протиправної поведінки позивача не було метою цієї перевірки. Колегією суддів також встановлено, що будь-яких доказів щодо вчинення дій та заходів (та/або сприяння їх здійсненню), спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, матеріали справи не містять.

Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що відсутність у Законі №1682-VII процедури та механізму, які б визначали індивідуальний підхід під час застосування встановлених ним заборон, не знімає обов`язку суду застосовувати індивідуальний підхід при вирішенні кожного конкретного спору за критеріями правомірності та законності рішень суб`єктів владних повноважень, визначених частиною третьою статті 2 КАС України (у редакції, чинній до 15 грудня 2017 року), що кореспондує положенням частини другої статті 2 КАС України (у редакції, чинній після 15 грудня 2017 року).

Цей обов`язок випливає із завдань адміністративного судочинства, змістом яких є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Аналогічна правова позиція була висловлена Верховним Судом у постанові від 18 червня 2020 року у справі № 809/3977/14.

У цьому зв`язку, ЄСПЛ у справі «Полях та інші проти України» вказав на відсутність застосування індивідуального підходу під час здійснення люстраційної перевірки, що й лягло в основу постанови Верховного Суду у складі суддів судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду від 3 червня 2020 року у справі №817/3431/14. У даному рішенні Верховний Суд дійшов висновку, що заходи такої суворості як звільнення з посади із забороною займати посаду на 10 років не можуть застосовуватись до державних службовців лише через те, що вони залишились на своїх посадах державної служби після обрання нового глави держави, без аналізу індивідуальної поведінки таких осіб та встановлення зв`язку із узурпацією влади, підривом основ національної безпеки і оборони України або протиправного порушення прав і свобод людини.

Отже, оцінюючи пропорційність обмежень, застосованих до позивача щодо легітимної мети очищення влади, якої прагнули досягти органи державної влади, суд апеляційної інстанції вважає їх непропорційними, невиправданими та не необхідними у демократичному суспільстві.

Також, судовою колегією встановлено, що відповідачем при винесенні наказу про звільнення позивача з посади та органів податкової міліції не було дотримано принципів індивідуальної вини при проведенні люстраційних заходів, гарантування права на захист, презумпції невинуватості.

З огляду на зазначене у сукупності та взаємозв`язку, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржуваний наказ від 28 жовтня 2014 року № 2157-о не відповідає критеріям правомірності, наведеним у частині другій статті 2 КАС України, зокрема, винесений непропорційно, тобто без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, та становить непропорційне втручання у право позивача на приватне життя, що є порушенням статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

З огляду на те, що вказаний наказ слугував підставою для прийняття Головним управлінням Міндоходів у місті Києві наказу №754-О від 29 жовтня 2014 року "По особовому складу податкової міліції", колегія суддів приходить до висновку, що зазначений наказ є також протиправним та підлягає скасуванню.

Так само, у зв`язку зі скасуванням зазначених наказів втрачає чинність і наказ № 770-о від 11 листопада, яким було внесено зміни до наказу №754-О від 29 жовтня 2014 року.

Отже, з урахуванням викладеного, колегія суддів зазначає про помилковість висновку суду першої інстанції, що під час прийняття оскаржуваних наказів відповідач діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

Разом колегія суддів зазначає, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір (відповідно до частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України).

Оскільки судом встановлено, що позивача було протиправно звільнено з посади та податкової міліції, суд дійшов висновку, що позивач підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого він був протиправно звільнений.

Стосовно вимог позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає про таке.

Частиною 2 ст. 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року (справа № 21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

За приписами абзацу 3 пункту 3 Порядку № 100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

В пункті 6 Постанови Про практику застосування судами законодавства про оплату праці від 24 грудня 1999 року № 13 Пленум Верховного Суду України зазначив, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються з середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Як вбачається з довідки Головного управління ДФС у м.Києві від 26 лютого 2020 року № 05-111, загальна сума нарахованого грошового забезпечення за період з серпня по вересень 2014 року становить 11920,09 грн.

При цьому, кількість відпрацьованих позивачем днів за серпень-вересень 2014 року складає 37.

Таким чином, середньоденне грошове забезпечення позивача становить 322,16 грн. (11920 грн./37).

Суд зазначає, що період вимушеного прогулу позивача складає 1517 днів та обраховується починаючи з першого дня після звільнення - з 06 листопада 2014 року по дату призначення ОСОБА_3 на посаду, а саме по 26 листопада 2020 року.

Отже, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу становить 488716,72 грн. (322,16 грн. х 1517 днів).

Водночас, щодо вимоги позивача про зобов`язання Державної фіскальної служби України проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої частиною 3 статті 1 Закону України "Про очищення влади", то колегія суддів зазначає про її передчасність та відповідно відсутність правових підстав для зобов`язання відповідача-1 вчинити вказані дії станом на час вирішення даної справи. При цьому, колегія суддів зауважує, що скасування наказів про звільнення позивача з посади та податкової міліції з вказаних у даному судовому рішенні мотивів є достатньою підставою для відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої частиною 3 статті 1 Закону України "Про очищення влади".

За наведених обставин, колегією суддів встановлено, що вимоги апеляційної скарги підлягають задоволенню частково, у той час як висновки викладені у рішенні суду першої інстанції не відповідають обставинам справи та нормам чинного законодавства.

Положеннями ст. 242 КАС України встановлено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно з ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, а рішення прийнято з неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи та з порушенням норм матеріального права, що є підставою для його скасування, та прийняття нового рішення про задоволення позовних вимог частково.

Відповідно пунктів 2, 3 частини 1 статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Керуючись ст.ст. 242, 308, 310, 315, 317, 321-322, 325, 328-329, 371 КАС України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 вересня 2020 року скасувати та прийняти нове рішення, яким адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Міністерства доходів і зборів України № 2157-О від 28 жовтня 2014 року про звільнення полковника податкової міліції ОСОБА_1 (А-034460), першого заступника начальника слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Міндоходів у місті Києві з посади та податкової міліції з постановкою на військовий облік.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Міндоходів у місті Києві № 754-О від 29 жовтня 2014 року "По особовому складу податкової міліції" про звільнення з посади та податкової міліції у запас Збройних Сил (з постановкою на військовий облік) за пунктом 62 підпункту "а" ОСОБА_1 (А-034460) полковника податкової міліції, першого заступника начальника слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Міндоходів у місті Києві.

Поновити ОСОБА_1 (А-034460) полковника податкової міліції, в податковій міліції на посаді першого заступника начальника слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Міндоходів у місті Києві.

Допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_1 (А-034460) полковника податкової міліції, в податковій міліції на посаді першого заступника начальника слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Міндоходів у місті Києві.

Стягнути з Головного управління ДФС у м. Києві (, вул. Шолуденка, 33/19, Київ 116, 04116) на користь ОСОБА_1 (ІПК НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) суму середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 06 листопада 2014 року по 26 листопада 2020 року у розмірі 488 716 (чотириста вісімдесят вісім тисяч сімсот шістнадцять) грн. 72 коп.

Звернути до негайного виконання постанову суду в частині стягнення з Головного управління ДФС у м. Києві (, вул. Шолуденка, 33/19, Київ 116, 04116) на користь ОСОБА_1 (ІПК НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) суму середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах одного місяця в розмірі 6765 (шість тисяч сімсот шістдесят п`ять) грн. 36 коп.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя А.Б. Парінов

Судді О.В. Карпушова

В.Ю. Ключкович

Повний текст постанови виготовлено 08 грудня 2020 року