Справа № 826/7251/15
Суддя: Епель Оксана Володимирівна
Дата ухвалення: 2020-12-08 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Головуючий суддя у першій інстанції: Вовк П.В. Суддя-доповідач: Епель О.В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 грудня 2020 року Справа № 826/7251/15

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді Епель О.В.,

суддів: Карпушової О.В., Степанюка А.Г.,

за участю секретаря Лісник Т.В.,

представника позивача Степанової І.С.,

представника відповідача Стретович М.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження в залі суду в м. Києві апеляційні скарги ОСОБА_1 та Київської міської прокуратури на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 07 вересня 2020 року у справі

за позовом ОСОБА_1

до Прокуратури м. Києва,

третя особа, яка не заявляє

самостійні вимоги

на предмет спору: Прокуратура Святошинського району м. Києва

про визнання протиправним та скасування наказу,

поновлення на посаді, стягнення середньомісячного

заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В :

Історія справи.

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Прокуратури м. Києва (далі - відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору: Прокуратура Святошинського району м. Києва про:

- визнання протиправним та скасування наказу виконуючого обов`язків прокурора міста Києва № 757к від 20.03.2015;

- поновлення позивача на посаді першого заступника прокурора Святошинського району м. Києва;

- стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 27.03.2015 і до моменту фактичного поновлення на роботі.

Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 07 вересня 2020 року адміністративний позов задоволено повністю, а саме:

- скасовано наказ виконувача обов`язків прокурора міста Києва № 757к від 20.03.2015 про звільнення позивача з посади першого заступника прокурора Святошинського району м. Києва;

- поновити позивача на посаді першого заступника прокурора Святошинського району м. Києва з 21.03.2015;

- стягнуто з Прокуратури м. Києва на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 602 246, 97 грн.

Ухвалюючи таке рішення в частині задоволення позовних вимог про скасування наказу і поновлення позивача на посаді, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не доведено наявності підстав для застосування до позивача заборон, визначених Законом України «Про очищення влади», та для його звільнення з посади в порядку пункту 7-2 статті 36 КЗпП України, та зазначив, що люстрація є видом юридичної відповідальності, а отже, при її проведенні має бути дотриманий індивідуальний характер такої відповідальності, тобто вина працівника має бути доведена в кожному конкретному випадку.

Вирішуючи спір у частині позовних вимог щодо стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд виходив з того, що середньоденний розмір заробітної плати позивача складає 408,51 грн. (6944,74 грн. / 17 робочих днів), його посадовий оклад на час звільнення становив, 2606,00 грн., а з 01.12.2015 - 3 257, 50 грн., з 06.09.2017 по теперішній час - 2 606, 00 грн., коефіцієнт підвищення становить з 01.12.2015 по 05.09.2017 - 1,25 (оклад 3 257, 50 грн. / оклад 2 606, 00 грн.); з 21.03.2015 по 30.11.2015 кількість робочих днів складає 173, а тому за вказаний період сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача, з урахуванням попередньо визначеної суми середньоденного розміру заробітної плати позивача, складає 70 672, 23 грн. (408, 51 грн. х 173); з 01.12.2015 по 05.09.2017 (441 робочий день) середній заробіток за час вимушеного прогулу позивача, з урахуванням коефіцієнту підвищення, який застосовується до раніше визначеної суми середньоденного розміру заробітної плати позивача, складає 225 192, 24 грн. (510, 64 грн. х 441); з 06.09.2017 по день прийняття судового рішення у цій справі - 07.09.2020 року (750 робочих днів) середній заробіток за час вимушеного прогулу, з урахуванням попередньо визначеної суми середньоденного розміру заробітної плати позивача, становить 306 382, 50 грн. (408, 51 грн. х 750).

Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що загальна сума середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу становить 602 246,97 грн. (70 672, 23 грн. + 225 192, 24 грн. + 306 382, 50 грн.).

Позивачем та відповідачем подано апеляційні скарги на рішення суду першої інстанції у цій справі.

Позивач у своїй скарзі просить скасувати або змінити рішення суду першої інстанції у частині визначеного судом розміру грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, яке підлягає стягненню на його користь, зазначивши суму 2 263 879,58 грн.

В обґрунтування заявлених апеляційних вимог позивач зазначає, що судом першої інстанції не було з`ясовано розмірів посадових окладів та коефіцієнтів, які мали застосовуватися при обчисленні середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, що на його переконання призвело до хибного розрахунку та наводить власний арифметичний розрахунок.

Відповідач у своїй скарзі просить скасувати рішення суду першої інстанції повністю та ухвалити постанову про відмову в задоволенні позову, наполягаючи на тому, що позивач підпадає під дію пункту 7 частини першої статті 3 Закону України «Про очищення влади», оскільки він у період з 25.02.2010 по 22.02.2014 сукупно не менше одного року обіймав посади керівника самостійного структурного підрозділу центрального органу (апарату) ГПУ.

Крім того, апелянт вважає, що судом безпідставно стягнуто на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу більше ніж за рік та вважає, що тривале перебування цієї справи у провадженні Окружного адміністративного суду м. Києва спричинене позивачем.

Також, апелянт зазначає, що виконання судового рішення в цій справі в частині поновлення позивача на посаді є практично неможливим, оскільки з 15.12.2015 відповідна посада у штатному розписі відсутня і законодавцем запроваджено певну процедуру зайняття посад в органах прокуратури на конкурсних засадах, що передбачає необхідність проходження тестування.

Разом з тим, апелянт вказує, що судом першої інстанції було безпідставно розглянуто цю справу за правилами спрощеного провадження без виклику сторін та вважає, що така справа не є малозначною в розумінні ст. 12 КАС України.

З цих та інших підстав апелянти у межах заявлених кожним з них апеляційних вимог вважають, що оскаржуване ними рішення суду прийнято за неповно встановлених обставин, з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 12.10.2020 та від 26.10.2020 було відкрито апеляційне провадження, встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу та призначено справу до судового розгляду.

Відзиви на апеляційні скарги не надходили.

Відповідно до частини першої статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши доводи апеляційних скарг, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, юридичної оцінки обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково, а рішення суду - скасуванню з наступних підстав.

Обставини справи, установлені судом першої інстанції.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 проходив службу в органах прокуратури та в період з 10.01.2013 обіймав посаду першого заступника прокурора Святошинського району м. Києва відповідно до наказу в.о. прокурора міста Києва № 43к.

16.10.2014 набув чинності Закон України «Про очищення влади».

18.02.2015 розпорядженням Прокурора м. Києва № 21 призначено проведення перевірки достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами третьої і четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади».

20.03.2015 прокурором відділу роботи з кадрами прокуратури м. Києва складено довідку про результати вивчення особової справи позивача щодо застосування заборон, визначених Законом України «Про очищення влади».

У вказаній довідці зазначено, що позивач обіймав посаду, передбачену пунктом 4 частини другої статті 3 Закону України «Про очищення влади», у зв`язку з чим він підлягає звільненню на підставі пункту 7-2 частини першої статті 36 КЗпП України, частини третьої статті 1 та пункту 4 частини другої статті 3 Закону України «Про очищення влади».

Наказом в.о. прокурора міста Києва № 757к від 20.03.2015 позивача звільнено із займаної посади відповідно до п. 7-2 ч. 1 статті 36 Кодексу законів про працю України (на підставах, передбачених Законом України «Про очищення влади»).

Рішення про застосування щодо позивача заборони, передбаченої ч. 3 статті 1 Закону, прийнято у зв`язку із обійманням ним у період з 21.11.2013 по 22.02.2014 посади першого заступника прокурора Святошинського району міста Києва, що відповідає критеріям, визначеним в пункті 4 частини другої статті 3 Закону України «Про очищення влади».

Вважаючи протиправними зазначений наказ про звільнення із займаної посади, а своє право на працю порушеним, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Нормативно-правове обґрунтування.

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП України), Законами України «Про очищення влади» від 16.09.2014 № 1682-VII у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 1682-VII), Порядком проведення перевірки достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою і четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади», затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 16.10.2014 № 563 (далі - Порядок № 563), Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок № 100).

Так, статтею 8 Конституції України установлено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави (стаття 3 Конституції України).

Громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками (стаття 24 Конституції України).

Громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, у всеукраїнському та місцевих референдумах, вільно обирати і бути обраними до органів державної влади та органів місцевого самоврядування. Громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування (стаття 38 Конституції України).

Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

У частині другій статті 61 Конституції України зазначено, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні визначені в Законі України «Про очищення влади» від 27.01.2015 № 132-VIII (далі - Закон № 132-VIII).

У статті 1 Закону № 132-VIII визначено, що очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.

Очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

Протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону.

Рішення, дії чи бездіяльність суб`єктів владних повноважень при виконанні цього Закону оскаржуються в судовому порядку.

Відповідно до частини третьої статті 1 Закону № 1682-VII протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону.

У пункті 4 частини другої статті 3 Закону № 1682-VII передбачено, що заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали посаду (посади) у період з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року та не були звільнені в цей період з відповідної посади (посад) за власним бажанням, керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі, районах у місті Києві.

Згідно з частинами четвертою та п`ятою статті 5 Закону № 1682-VII організація проведення перевірки осіб (крім професійних суддів та осіб, зазначених в абзаці третьому цієї частини) покладається на керівника відповідного органу, до повноважень якого належить звільнення з посади особи, стосовно якої здійснюється перевірка.

Перевірці підлягають: достовірність вказаних у заяві відомостей щодо незастосування заборон, передбачених частинами третьою та четвертою статті 1 цього Закону; достовірність відомостей щодо наявності майна (майнових прав) та відповідність вартості майна (майнових прав), вказаного (вказаних) у декларації про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру, поданій особою за минулий рік за формою, що встановлена Законом України «Про засади запобігання і протидії корупції», набутого (набутих) за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 цього Закону, доходам, отриманим із законних джерел.

Постановою Кабінету Міністрів України № 563 затверджено Порядок проведення перевірки достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами 3 і 4 статті 1 Закону України «Про очищення влади»; перелік органів, що проводять перевірку достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами 3 і 4 статті 1 Закону України «Про очищення влади».

Підпунктом 7 пункту 2 Порядку № 563 передбачено, що перевірка проводиться щодо посадових та службових осіб органів прокуратури України, СБУ, Служби зовнішньої розвідки, Управління державної охорони, Національного банку

Згідно із положеннями абзацу 1 пункту 4 Порядку №563 організація проведення перевірки покладається на керівника відповідного органу, до повноважень якого належить звільнення з посади особи, стосовно якої проводиться перевірка (далі - керівник органу).

Відповідно до пункту 5 Порядку № 563 керівник органу або голова суду згідно з планом проведення перевірок, затвердженим Кабінетом Міністрів України, приймає рішення про початок проведення перевірки у відповідному органі (далі - початок проведення перевірки в органі), в якому встановлює дату початку проведення перевірки, а також відповідальним за проведення перевірки визначає кадрову службу чи інший структурний підрозділ такого органу (далі - відповідальний структурний підрозділ).

Пунктом 6 Порядку № 563 передбачено, що рішення про початок проведення перевірки в органі оприлюднюється в день його прийняття на офіційному веб-сайті органу, в якому проводиться перевірка, та в той самий день доводиться відповідальним структурним підрозділом такого органу до відома осіб, які підлягають перевірці.

Згідно з пунктом 8 Порядку № 563 особа, яка підлягає перевірці, зобов`язана у десятиденний строк з дня початку проведення перевірки в органі подати до відповідального структурного підрозділу власноручно написану заяву (далі - заява) про те, що до неї не застосовуються заборони, визначені частиною третьою або четвертою статті 1 Закону, про згоду на проходження перевірки та оприлюднення відомостей щодо неї за формою згідно з додатком 1 або про те, що до неї застосовуються заборони, визначені частиною третьою або четвертою статті 1 Закону, про згоду на проходження перевірки та оприлюднення відомостей щодо неї за формою згідно з додатком 2.

Відповідно до пункту 10 Порядку № 563 повідомлення особою, яка підлягає перевірці, в заяві про те, що до неї застосовуються заборони, визначені частиною третьою або четвертою статті 1 Закону, або неподання нею заяви у строк, зазначений у пункті 8 цього Порядку, є підставою для звільнення особи з посади, що вона обіймає, не пізніш як на третій день після подання такої заяви або закінчення строку подання заяви та застосування до неї заборони, передбаченої відповідно частиною третьою або четвертою статті 1 Закону.

Згідно зі статтею 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Відповідно до пункту 2 розділу ІІ Порядку № 100, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

У пункті 8 розділу ІV Порядку № 100 передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Висновки суду апеляційної інстанції.

Щодо позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення.

Аналіз положень пункту 4 частини другої статті 3 у взаємозв`язку з частиною третьою статті 1 та пунктом 2 Розділу «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 1682-VII надає підстави для висновку, що заборони, установлені частиною третьою статті 1 Закону № 1682-VII, виникають в силу закону, а не в силу прийняття суб`єктом владних повноважень правозастосовного (індивідуально-правового) акта.

Водночас, з аналізу цих норм випливає, що встановлення для осіб заборони обіймати певні посади пов`язується із самим лише фактом зайняття ними в період з 21.11.2013 по 22.02.2014 посад, зокрема, передбачених пунктом 4 частини другої статті 3 цього Закону, незалежно від того чи сприяла особа своїми рішеннями, діями (бездіяльністю) узурпації влади, підриву основ національної безпеки і оборони України або протиправному порушенню прав і свобод людини, тобто не враховуючи жодної індивідуальної дії чи зв`язку особи з будь-якими антидемократичними подіями.

При цьому, слід враховувати, що люстрація, як законодавче обмеження, за своєю правовою природою є відмінною від юридичної відповідальності та не може бути ототожнена з нею.

Аналогічні правові висновки викладено Верховним Судом у постанові від 04.06.2020 у справі № 817/3431/14 та, відповідно до частини п`ятої статті 242 КАС України, вони є обов`язковими для врахування колегією суддів при розгляді цієї справи.

Разом з тим, Венеціанська комісія у Проміжному (пункти 64, 82, 104) та Остаточному (пункт 18) висновках № 788/2014 щодо Закону № 1682, наголошує на необхідності доведеності вини кожної особи, яка піддається люстраційним процедурам, як на загальновизнаному міжнародному стандарті.

У Резолюції ПАРЄ № 1096 (1996) Парламентська асамблея Ради Європи звернула увагу держав-членів на те, що «люстрація» застосовується до осіб у випадку доведення їх провини в кожному конкретному випадку, а не як інструмент формального звільнення з посади.

Так, у пункті 12 Асамблея зазначила, що загалом люстраційні заходи можуть будуть сумісними з демократичною державою, заснованій на принципі верховенства права, за умов дотримання деяких критеріїв. По-перше, провина, а саме особиста, а не колективна, повинна бути доведена в кожному окремому випадку; це наголошує на потребі в індивідуальному, а не колективному, застосуванні законів про люстрацію. По-друге, повинні гарантуватися право на захист, презумпція невинуватості до доведення провини і право на судовий перегляд ухваленого рішення. Помста у жодному разі не може бути метою таких заходів, а процес люстрації не повинен допускати політичне або соціальне зловживання результатами люстрації. Метою люстрації є не покарання осіб, які вважаються винними (це входить до завдань прокурорів, які керуються кримінальним законодавством), а захист молодих демократій.

Європейський суд з прав людини у своїй практиці також дійшов висновку, що індивідуалізація люстраційних заходів, хоча загалом вважається необхідною, не завжди є необхідною у справі щодо кожної конкретної особи та може бути здійснена на законодавчому рівні. Проте для вибору такого підходу мають бути наведені переконливі підстави (рішення у справі «Анчев проти Болгарії» (Anchev v. Bulgaria), заява № 38334/08 і 68242/16, пункти 109 - 111).

У зв`язку з цим ЄСПЛ наголосив, що особливо важливим фактором є якість парламентського і судового перегляду законодавчого механізму (mutatis mutandis, рішення у справі «Енімал Дефендерз Інтернешнл проти Сполученого Королівства» [ВП] (Animal Defenders International v. the United Kingdom) [GC], заява № 48876/08, пункти 113 - 116, ЄСПЛ 2013 (витяги). Іншими аспектами, які мають враховуватись, під час оцінки відповідності законодавчого механізму, який передбачає застосування обмежувальних заходів за відсутності індивідуальної оцінки поведінки особи, є суворість застосованого заходу (рішення у справі «Анчев проти Болгарії» (Anchev v. Bulgaria), заява № 38334/08 і 68242/16, пункт 111), та чи розроблено законодавчий механізм достатньо чітко для вирішення нагальної суспільної потреби, яку він має задовольнити пропорційним чином (наприклад, у контексті статті 3 Першого протоколу до Конвенції рішення у справі «Жданока проти Латвії» [ВП] (Ћdanoka v. Latvia) [GC], заява № 58278/00, пункти 22 - 28, 116 - 136, ЄСПЛ 2006 IV). Утім, щоб обмежувальний захід відповідав статті 3 Першого протоколу до Конвенції, достатнім може бути менший рівень індивідуалізації, ніж у випадках стверджуваного порушення статей 8 і 11 Конвенції (рішення у справі «Жданока проти Латвії», пункт 115) (рішення у справі «Полях та інші проти України», пункти 292-293).

У справі «Полях та інші проти України» ЄСПЛ дійшов висновку, що обмежувальні заходи, передбачені Законом № 1682-VII, не можуть застосовуватись до державних службовців лише через те, що вони залишились на своїх посадах державної служби після обрання нового глави держави.

Згідно зі ст. 6 КАС України та ст. 17 Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

При цьому, з вищевикладених норм національного законодавства вбачається, що звільненню позивача в порядку Закону № 1682-VII та застосуванню до нього відповідних заборон повинно передувати проведення ретельної перевірки його відповідності конкретним критеріям із дослідженням безпосередньо його діяльності на певній посаді та індивідуально визначеної поведінки.

Разом з тим, без аналізу індивідуальної поведінки особи неможливо встановити наявність її вини та переконатися у застосуванні до неї саме індивідуальної відповідальності, а не колективної.

Аналогічний правовий підхід та правові висновки застосовано Верховним Судом у постанові від 04.06.2020 у справі № 817/3431/14.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів зазначає, що позивача було звільнено із займаної посади на підставі пункту 4 частини другої статті 3 Закону № 1682-VII за критерієм перебування у період з 21.11.2013 по 22.02.2014 на посаді заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури із застосуванням до нього заборони протягом 10-ти років займати посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація) /т. 1 а.с. 22/.

Разом з тим, апеляційний суд звертає увагу на те, що позивач розпочав службу в органах прокуратури ще у 2008 році, задовго до того, як ОСОБА_2 став Президентом України і відповідачем не надано жодних доказів, які б свідчили про те, що кар`єра позивача розвивалася якимось надзвичайним чином у зв`язку з приходом до влади вказаної особи, та/або доказів, які б підтверджували причетність позивача до будь-яких порушень прав людини чи підтримання останнім антидемократичних заходів.

Крім того, усуваючи неповноту з`ясування судом першої інстанції обставин цієї справи, колегія суддів установила, що перевірка у відношенні позивача згідно з вимогами статті 5 Закону № 1682-VII та в Порядку № 563 фактично не проводилася, обставини щодо особистої протиправної поведінки позивача не перевірялися і принцип індивідуалізації люстраційних заходів не був дотриманий, а натомість відповідачем використано інструмент формального звільнення позивача з посади із застосуванням до нього колективної відповідальності.

З огляду на зазначене, доводи апелянта - відповідача про те, що позивач підпадає під дію Закону № 1682-VII як такий, що підлягає звільненню, а також про те, що його звільнення із займаної ним посади проведено з дотриманням процедури звільнення, визначеної чинним законодавством, є безпідставними і спростовуються матеріалами цієї справи.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що у своїй скарзі апелянт - відповідач зазначає про звільнення позивача за пунктом 7 частини першої статті 3 Закону № 1682-VII як такого, що в період з 25.02.2010 по 22.02.2014 сукупно не менше одного року обіймав посади керівника самостійного структурного підрозділу центрального органу (апарату) ГПУ, однак, як було установлено вище, позивача звільнено з інших підстав (пункт 4 частини другої статті 3 Закону № 1682-VII) і норма, на яку посилається апелянт - відповідач в обґрунтування своїх апеляційних вимог, до позивача взагалі не має жодного відношення.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія вважає, що оскаржуваний позивачем наказ від 20.03.2015 № 757к про його звільнення не відповідає критеріям правомірності, наведеним у частині другій статті 2 КАС України, зокрема, винесений непропорційно, тобто без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких вони спрямовані, та становить непропорційне втручання у права позивача на працю та приватне життя, що є порушенням статті 8 Конвенції.

Щодо позовних вимог про поновлення позивача на посаді, з якої його було звільнено.

Вищенаведеними законодавчими приписами регламентовано безальтернативний спосіб захисту та відновлення порушеного права позивача на працю в разі установлення його незаконного звільнення, а саме шляхом поновлення на посаді, з якої таку особу було звільнено з відповідної дати (дня звільнення).

Перевіряючи доводи апеляційної скарги відповідача, судова колегія звертає увагу на те, що саме такий спосіб захисту було застосовано судом першої інстанції при розгляді цієї справи.

При цьому, доводи апелянта - відповідача про те, що виконання судового рішення в цій справі в частині поновлення позивача на роботі є практично неможливим, оскільки з 15.12.2015 відповідна посада у штатному розписі відсутня і законодавцем запроваджено певну процедуру зайняття посад в органах прокуратури на конкурсних засадах, що передбачає необхідність проходження тестування, судова колегія вважає необґрунтованими, оскільки статтею 235 КЗпП України чітко визначено спосіб відновлення порушеного права на працю в разі незаконного звільнення працівника, що відповідає заявленим позивачем у цій справі позовним вимогам в цій частині.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що поновлення працівника судом на займаній посаді внаслідок його незаконного звільнення є справедливою сатисфакцією, яка за своїм юридичним змістом не є тотожною з конкурсною процедурою прийняття на роботу.

Разом з тим, апеляційний суд вказує, що особа не може нести відповідальності та зазнавати негативних наслідків за недосконалість законодавчих норм та/або складність механізму їх застосування.

Крім того, у рішенні від 11.04.2013 р. по справі «Вєренцов проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що саме законодавство має бути сформульованим з достатньою чіткістю, щоб надати особі можливість визначити, чи буде її поведінка суперечити закону, та якими можуть бути вірогідні наслідки порушень. Передбачення у національному законодавстві чітких визначень є істотною умовою для того, щоб закон залишався нескладним для розуміння та застосування, а також для запобігання спробам регулювати діяльність, яка не підлягає регулюванню.

Щодо позовних вимог про стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Перевіряючи рішення суду першої інстанції, колегія суддів зазначає, що відповідно до наявної в матеріалах справи довідки Прокуратури міста Києва №18/291, в останні 2 місці роботи, що передували звільненню позивача, а саме у січні та лютому 2015 року, ним було отримано заробітну плату у розмірі 448,74 грн. та 6 496, 00 грн. відповідно.

Отже, сукупна заробітна плата позивача за останні 2 календарних місяця роботи (січень - лютий 2015 року) становить 6 944, 74 грн. (448, 74 грн. + 6 496,00 грн.).

Згідно вказаної ж довідки, кількість відпрацьованих позивачем днів у січні - лютому 2015 року становить 17 (1 та 16 робочих днів відповідно).

Таким чином, середньоденний розмір заробітної плати позивача складає 408, 51 грн. (6 944, 74 грн. / 17 робочих днів).

Разом з тим, відповідно до пункту 10 Порядку № 100, у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), яку розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.

У п. 38 постанови від 06 серпня 2019 року у справі № 0640/4691/18, Верховний Суд, скасовуючи судові рішення, звернув увагу судів першої та апеляційної інстанції на необхідність суворого дотримання положень пункту 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, згідно з яким, у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, шо враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. Коефіцієнт підвищення визначається шляхом ділення тарифної ставки (посадового окладу), встановленого працівнику після підвищення, на тарифну ставку (посадовий оклад), що була встановлена до підвищення.

Втім, відповідно до ст. 242 КАС України висновки Верховного Суду підлягають застосуванню судом апеляційної інстанції при розгляді цієї справи.

Посадовий оклад позивача, відповідно до вимог Постанови Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури» № 505, на час звільнення становив, 2 606, 00 грн.

Водночас, за абз. 12 пп. 3 п. 1 Постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2015 року № 1013 підвищено на 25 відсотків посадові оклади керівних працівників, спеціалістів і службовців, розміри яких затверджено Постановою Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року № 505.

Таким чином, з 01 грудня 2015 року розмір місячного посадового окладу першого заступника прокурора Святошинського району міста Києва, внаслідок підвищення, став складати 3 257, 50 грн. (25% від 2 606, 00 грн. = 651, 50 грн.; 2 606, 00 грн. + 651, 50 грн. = 3 257, 50 грн.).

На підставі п. 4 Постанови Кабінету Міністрів України від 30 серпня 2017 року № 657 «Про внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України щодо оплати праці працівників прокуратури» (набрала чинності 06 вересня 2017 року) виключено абз. 12 пп. 3 п. 1 Постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2015 року № 1013 «Про упорядкування структури заробітної плати, особливості проведення індексації та внесення змін до деяких нормативно-правових актів» щодо підвищення на 25 відсотків посадових окладів керівних працівників, спеціалістів і службовців, розміри яких затверджено Постановою Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року № 505.?

Таким чином, з урахуванням указаних підвищень посадових окладів прокурорсько-слідчим працівникам, за періоди з часу звільнення з посади і органів прокуратури, розміри посадового окладу за посадою позивача складали: до 30 листопада 2015 року - 2 606, 00 грн.; з 01 грудня 2015 року до 05 вересня 2017 року - 3 257, 50 грн.; з 06 вересня 2017 року по теперішній час - 2 606, 00 грн.

Отже, передбачений п. 10 Порядку № 100 коефіцієнт підвищення, з урахуванням того, що у період по 30 листопада 2015 року оклад за посадою позивача складав 2 606, 00 грн., становить з 01 грудня 2015 року по 05 вересня 2017 року - 1, 25 (оклад 3 257, 50 грн. / оклад 2 606, 00 грн.).

З 21 березня 2015 року по 30 листопада 2015 року кількість робочих днів складає 173, а тому за вказаний період сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача, з урахуванням попередньо визначеної суми середньоденного розміру заробітної плати позивача, складає 70 672, 23 грн. (408, 51 грн. х 173).

З 01 грудня 2015 року по 05 вересня 2017 року (441 робочий день) середній заробіток за час вимушеного прогулу позивача, з урахуванням коефіцієнту підвищення, який застосовується до раніше визначеної суми середньоденного розміру заробітної плати позивача, складає 225 192, 24 грн. (510, 64 грн. х 441).

З 06 вересня 2017 року по день прийняття рішення у справі - 07 вересня 2020 року (750 робочих днів), середній заробіток за час вимушеного прогулу, з урахуванням попередньо визначеної суми середньоденного розміру заробітної плати позивача, становить 306 382, 50 грн. (408, 51 грн. х 750).

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що загальна сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача становить 602 246, 97 грн. (70 672, 23 грн. + 225 192, 24 грн. + 306 382, 50 грн.).

Аналогічний правовий підхід щодо застосування коефіцієнту коригування, передбаченого п. 10 Порядку, застосований в постанові Верховного Суду від 03.10.2019 у справі № 804/8042/17.

Доводи апелянта - відповідача про те, що судом безпідставно стягнуто на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу більше ніж за рік і що тривале перебування цієї справи у провадженні Окружного адміністративного суду м. Києва спричинене позивачем, апеляційний суд відхиляє як необґрунтовані та безпідставні.

З приводу доводів апелянта - позивача про те, що судом першої інстанції не було з`ясовано розмірів посадових окладів та коефіцієнтів, які мали застосовуватися при обчисленні середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, що на його переконання, призвело до хибного розрахунку, судова колегія зазначає, що такі доводи спростовуються матеріалами цієї справи, зокрема мотивувальною частиною рішення суду першої інстанції, та до уваги апеляційним судом не приймаються з підстав, наведених вище.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було повно встановлено обставини цієї справи, правильно застосовано норми матеріального права та вирішено спір по суті позовних вимог, заявлених у цій справі.

Разом з тим, апеляційний суд приймає до уваги доводи апелянта - відповідача про те, що судом першої інстанції неправомірно розглянуто цю справу за правилами спрощеного провадження без повідомлення (виклику) сторін, та зазначає наступне.

Так, відповідно до ст. 50 Закону України «Про запобігання корупції» у відповідній редакції, посада першого заступника прокурора району, з якої було звільнено позивача, належить до посад, на яких особа вважається такою, що займає відповідальне та особливо відповідальне становище.

Разом з тим, згідно з пунктом 1 частини шостої статті 12 КАС України справи щодо звільнення з публічної служби, в яких позивачами є службові особи, що в значенні Закону України «Про запобігання корупції» займають відповідальне та особливо відповідальне становище, не є малозначними.

Отже, ця справа не є малозначною та відповідно до приписів глави 10 КАС України не підлягала розгляду судом першої інстанції за правилами прощеного провадження без повідомлення (виклику) сторін, а мала бути розглянута за правилами загального позовного провадження.

Водночас, відповідно до пункту 7 частини третьої статті 317 КАС України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення суду, якщо суд розглянув за правилами спрощеного позовного провадження справу, яка підлягала розгляду за правилами загального позовного провадження.

Аналізуючи всі доводи учасників справи, колегія суддів приймає до уваги висновки, викладені в рішення ЄСПЛ по справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, Суд зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожний довід.

Враховуючи вищевикладене та перевіривши рішення суду першої інстанції, відповідно до статті 308 КАС України, у межах доводів апеляційних скарг, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції по суті спору, тобто щодо протиправності наказу про звільнення позивача із займаної посади, необхідності його скасування, поновлення позивача на займаній посаді зі стягненням середнього заробітку за час вимушеного прогулу за розрахунком і за період, визначений судом першої інстанції, однак внаслідок допущення судом першої інстанції вищезазначеного порушення норм процесуального права, таке судове рішення підлягає скасуванню.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу на те, що позивач при зверненні до суду з цим позовом просив визнати протиправним та скасування оспорюваний наказ про його звільнення, що відповідає пункту 2 частини другої статті 245 КАС України, однак суд першої інстанції, установивши протиправність цього наказу, задовольнив такі вимоги лише в частині щодо його скасування без наведення належного мотивування судового рішення в цій частині.

Втім, з огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає за необхідне задовольнити такі позовні вимоги саме у спосіб, обраний позивачем.

Отже, апеляційні скарги ОСОБА_1 та Київської міської прокуратури слід задовольнити частково, рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 07 вересня 2020 року - скасувати та ухвалити постанову, якою адміністративний позов задовольнити повністю.

Розподіл судових витрат.

З огляду на результат розгляду цієї справи, відповідно до ст. 139 КАС України, судові витрати перерозподілу не підлягають.

Керуючись ст.ст. 242-244, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги ОСОБА_1 та Київської міської прокуратури - задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 07 вересня 2020 року - скасувати та ухвалити постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 до Прокуратури м. Києва, третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору: Прокуратура Святошинського району м. Києва про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків прокурора міста Києва № 757к від 20.03.2015 про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника прокурора Святошинського району міста Києва.

Поновити ОСОБА_1 на посаді першого заступника прокурора Святошинського району міста Києва з 21.03.2015.

Стягнути з Прокуратури міста Києва на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 602 246, 97 грн. (шістсот дві тисячі двісті сорок шість гривень дев`яносто сім копійок).

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді першого заступника прокурора Святошинського району міста Києва з 21.03.2015 та стягнення з Прокуратури міста Києва на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 8 170, 20 грн. (вісім тисяч сто сімдесят гривень двадцять копійок).

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду в порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Повний текст судового рішення виготовлено 09 грудня 2020 року.

Головуючий суддя

Судді: