Справа № 1540/4793/18
Суддя: Шарапа В.М.
Дата ухвалення: 2020-12-09 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 грудня 2020 року

м. Київ

справа № 1540/4793/18

адміністративне провадження № К/9901/18177/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Шарапи В.М.,

суддів: Єзерова А.А., Чиркіна С.М.,

розглянув у попередньому судовому засіданні касаційну скаргу Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 29.05.2019 у складі колегії суддів: Бойка А.В. (головуючий), Осіпова Ю.В., Шевчук О.А. у справі №1540/4793/18 за позовом Приватного підприємства «АРМАН-2012» до Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради про визнання протиправною та скасування постанови

ОПИСОВА ЧАСТИНА

Короткий зміст позовних вимог і рішень судів першої та апеляційної інстанцій:

1. Приватне підприємство «АРМАН-2012» (далі - позивач, ПП «АРМАН-2012») звернулося до суду з позовом до Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради (далі - відповідач) про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами №ОМС-ОД797/940/АВ/НП/СПТД/ФС/82 від 07 вересня 2018 року.

2. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 11 березня 2019 року у задоволенні позову відмовлено.

3. Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 29 травня 2019 року постанову суду першої інстанції скасовано. Ухвалено нову про задоволення позову.

3.1. Визнано протиправною та скасовано постанову Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами №ОМС-ОД797/940/АВ/НП/СПТД/ФС/82 від 07 вересня 2018 року. Вирішено питання про судові витрати.

4. Судами попередніх інстанцій під час судового розгляду справи встановлено, що:

4.1. 29.08.2018 посадовою особою відповідача проведено інспекційне відвідування розташованого за адресою: 65014, Одеська область, АДРЕСА_1 закладу ресторанного господарства «ІНФОРМАЦІЯ_1».

4.2. За наслідками вказаного інспекційного відвідування фахівцями Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради складено Акт інспекційного відвідування юридичної особи, яка використовує найману працю від 29.08.2018 №ОМС-ОД797/940/НД/АВ/82, у якому зазначено, що керівником ПП «АРМАН-2012» ОСОБА_6 відмовлено у доступі до приміщень закладу ресторанного господарства «ІНФОРМАЦІЯ_1», що призвело до створення перешкод у проведенні перевірки з питань фактичного допуску працівників до роботи без оформлення трудового договору (контракту).

4.3. 29.08.2018 головним спеціалістом відділу контролю за дотриманням законодавства про працю Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради, інспектором праці Сичевим А.В., у присутності заступника начальника відділу контролю за дотриманням законодавства про працю департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради, інспектора праці Сорочан Т.М., керівника ПП «АРМАН-2012» ОСОБА_6 складено Акт про неможливість проведення інспекційного відвідування №ОМС-ОД797/940/НП/82, з огляду на ненадання доступу до виробничих, службових, адміністративних приміщень об`єкта відвідування, в яких використовується наймана праця (АДРЕСА_1 заклад ресторанного господарства «ІНФОРМАЦІЯ_1»).

4.4. 29.08.2018 директором Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради Козловим О.І. прийнято Рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу №ОМС-ОД797/940/НП/82/СП, яким вирішено розглянути справу про накладення штрафу за порушення законодавства про працю, передбаченого абзацом 7 частини 2 статті 265 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) 07.09.2018 у приміщенні Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради. 30.08.2018 Департаментом аналітики та контролю Одеської міської ради на адресу ПП «АРМАН-2012» надіслано Повідомлення №02-25/601 щодо розгляду справи про накладення штрафу 07.09.2018 об 11 год. 00 хв. у приміщенні Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради, за адресою м. Одеса, Польський узвіз, 6, кабінет 2.

4.5. За результатами розгляду справи про накладення штрафу, на підставі акту інспекційного відвідування від 29.08.2018 №ОМС-ОД797/940/НД/АВ/82 заступником директора Департаменту - начальником відділу контролю за дотриманням законодавства про працю Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради Вахрушевим С.О. 07.09.2018 прийнято Постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами №ОМС-ОД797/940/АВ/НП/СПТД/ФС/82, якою на Приватне підприємство «АРМАН-2012» накладено штраф у сумі 372300 грн.

5. Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що факт недопущення ПП «АРМАН-2012» інспекторів Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради до проведення інспекційного відвідування підтверджено належними доказами, як і дотримання відповідачем процедури притягнення суб`єкта господарювання до відповідальності. Суд не прийняв до уваги посилання позивача на те, що в межах здійснення інспекційного відвідування у суб`єкта владних повноважень були відсутні законодавчо передбачені підстави для накладення на підприємство штраф за порушення приписів абзацу 7 частини 2 статті 265 КЗпП України, зазначивши, що з урахуванням системного аналізу приписів статті 1 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», у комплексі з положеннями пункту 2 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 року №295, інспекційне відвідування є формою заходу державного нагляду (контролю).

Також, суд визнав необґрунтованими посилання ПП «АРМАН-2012» на те, що відповідно до інформації розміщеної на офіційному сайті Державної служби України з питань праці за посиланням - http://dsp.gov.ua/informatsiia-pro-sluzhbovi-posvidchennia-inspektoriv-pratsi/, службові посвідчення інспекторів праці Сичева А.В. , Сорочан Т.М. за №938 і №940 відповідно, відсутні, оскільки перевіряючі є службовими особами Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради, а тому їх посвідчення розміщено за посиланням - http://dsp.gov.ua/informatsiia-pro-sluzhbovi-posvidchennia-inspektoriv-orhaniv-miststvoho-samovriaduvannia/.

Щодо посилань позивача на те, що заклад ресторанного господарства «ІНФОРМАЦІЯ_1» не належить ПП «АРМАН-2012», то суд першої інстанції визнав їх безпідставними, зазначивши, що жодних належних та достатніх доказів на підтвердження означеного, позивачем суду не надано. При цьому, суд врахував відомості Статуту ПП «АРМАН-2012», затвердженого Рішенням засновників №1 від 17.02.2012 та дані Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом на 29.08.2018, згідно яких: місцезнаходженням ПП «АРМАН-2012» є АДРЕСА_1; видами діяльності підприємства, серед іншого, є 56.10 - діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування.

6. Скасовуючи постанову суду першої інстанції та ухвалюючи нову про задоволення позову, суд апеляційної інстанції прийшов до висновку про те, що судом першої інстанції не повно з`ясовано обставини справи та постановлено судове рішення з не правильним застосуванням норм матеріального права, а відповідачем не доведено обставини, які мають значення для справи.

Зокрема суд апеляційної інстанції встановив, що інспекційне відвідування відповідачем закладу ресторанного господарства «ІНФОРМАЦІЯ_1» здійснювалось з порушенням вимог частини 1 статті 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 5 квітня 2007 року № 877-V (далі - Закон України №877-V), оскільки у наказі на проведення такого інспектування не вказано суб`єкта господарської діяльності, щодо якого проводиться інспектування.

Також цей суд встановив, що оскільки пунктом 14 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 №295 «Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 34 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» (далі - Порядок №295) передбачено право об`єкта відвідування не допускати до проведення інспекційного відвідування у разі відсутності службових посвідчень інспекторів праці саме на офіційному веб-сайті Держпраці, а не його територіальних органів чи інших органів, визначених пунктом 2 Порядку №295, яким надано право проводити державний контроль за додержанням законодавства про працю у формі інспекційних відвідувань, дії позивача щодо недопущення до інспекційного відвідування посадових осіб відповідача правомірні з огляду на те, що інформація про службові посвідчення Сичева А.В. та Сорочан Т.М. не розміщені на офіційному сайті саме Держпраці.

Суд апеляційної інстанції також зазначив, що відповідачем невірно застосовано норми статті 265 КЗпП України до спірних правовідносин. Зокрема, абзац 7 частини 2 цієї статті передбачає відповідальність за вчинення дій, передбачених абзацом шостим цієї статті, при проведенні перевірки з питань виявлення порушень, зазначених у абзаці другому цієї частини. У свою чергу абзац шостий передбачає відповідальність за недопущення до проведення перевірки з питань додержання законодавства про працю, створення перешкод у її проведенні. На думку суду апеляційної інстанції «інспекційне відвідування» та «перевірка» є різними формами заходів державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності згідно статті 1 Закону України №877-V, а тому притягнення до відповідальності за абзацом 7 частини 2 статті 265 КЗпП України у разі недопущення до інспекційного відвідування є протиправним.

Крім того, суд апеляційної інстанції встановив, що ПП «АРМАН-2012» не має відношення до діяльності закладу ресторанного господарства «ІНФОРМАЦІЯ_1» з огляду на те, що за адресою, за якою цей заклад розташований, господарську діяльність крім позивача здійснюють ще троє суб`єктів господарювання. Один з них - ОСОБА_4 , підтвердила належність закладу ресторанного господарства «ІНФОРМАЦІЯ_1» їй. За реєстром речових прав на нерухоме майно цей заклад також зареєстрований на праві власності за ОСОБА_4

Короткий зміст вимог та узагальнені доводи касаційної скарги:

7. Відповідач подав касаційну скаргу на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 29 травня 2019 року, в якій просить оскаржуване судове рішення скасувати, залишити у силі постанову Одеського окружного адміністративного суду від 11 березня 2019 року.

7.1. Аргументи скаржника на обґрунтування доводів касаційної скарги зводяться до неправильного застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права та допущення ним порушень норм процесуального права. Зокрема, скаржник зазначає, що суд апеляційної інстанції неправильно застосував до спірних правовідносин норми Закону України №877-V щодо можливості застосувати до спірних правовідносин абзацу сім частини 2 статті 265 КЗпП України у зв`язку з недопущенням до проведення інспекційного відвідування. На переконання відповідача як перевірка так і інспекційне відвідування є заходами державного нагляду (контролю), проводити які мають право його посадові особи. Тому недопущення до такої перевірки чи інспектування є підставою для застосування штрафних санкцій на підставі статті 265 КЗпП України.

7.2. Щодо порушення норм процесуального права особа, яка подала касаційну скаргу зауважує, що суд апеляційної інстанції належним чином не дослідив докази, не надав оцінки всім доводам відповідача в обґрунтування заперечень проти апеляційної скарги і прийшов до помилкового висновку про протиправність оскарженого рішення про застосування фінансових санкцій, що є порушенням судом апеляційної інстанції норм статей 2, 242, 321, 322 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

8. Позивач надав відзив на касаційну скаргу. У її задоволенні просить відмовити. Аргументи позивача зводяться до того, що суд апеляційної інстанції обґрунтовано визнав протиправною та скасував постанову Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами №ОМС-ОД797/940/АВ/НП/СПТД/ФС/82 від 07 вересня 2018 року.

9. Відповідач подав заперечення на відзив позивача, в яких просить не враховувати наведені у ньому доводи через їх безпідставність.

МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА

Висновки суду за результатами розгляду касаційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд касаційної інстанції:

10. При розгляді касаційної скарги колегією суддів враховуються приписи частин 1-2 статті 341 КАС України (у редакції до 08.02.2020), у відповідності до яких суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

11. Перевірку правильності застосування судами норм матеріального права суд касаційної інстанції здійснює у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин. Перегляд справи судом касаційної інстанції здійснюється за правилами, встановленими КАС України у редакції до 08.02.2020.

12. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

13. Повноваження відповідача у спірних правовідносинах регулювались Законом №877-V, Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні» від 1 травня 1997 року № 280/97-ВР (далі - Закон України №280/97-ВР), КЗпП України, Порядком №295 «Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 34 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні».

14. Зокрема, частиною 3 статті 34 Закону України №280/97-ВР встановлено, що до відання виконавчих органів міських рад міст обласного значення та об`єднаних територіальних громад, крім повноважень, визначених пунктом «б» частини першої цієї статті, належать: 1) здійснення на відповідних територіях контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у порядку, встановленому законодавством; 2) накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення у порядку, встановленому законодавством.

15. Згідно абзацу другого та третього статті 1 Закону України №877-V державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища; заходи державного нагляду (контролю) - планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом.

16. Загальні вимоги до здійснення державного нагляду (контролю) визначено статтею 4 Закону №877-V, відповідно до частин 1, 4 якої державний нагляд (контроль) здійснюється за місцем провадження господарської діяльності суб`єкта господарювання або його відокремлених підрозділів, або у приміщенні органу державного нагляду (контролю) у випадках, передбачених законом.

17. Частиною 4 статті 2 цього Закону передбачено, що заходи контролю здійснюються, серед іншого, органами державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.

18. Відповідно до статті 259 КЗпП України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами-підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

19. Пунктом 2 Порядку №295 передбачено, що державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці виконавчих органів міських рад міст обласного значення та сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад (з питань своєчасної та у повному обсязі оплати праці, додержання мінімальних гарантій в оплаті праці, оформлення трудових відносин).

20. Отже відповідач у спірних правовідносинах мав право здійснювати державний контроль за додержанням законодавства про працю, зокрема і в частині оформлення трудових відносин, шляхом проведення інспекційних відвідувань. При цьому, за приписами частини 5 статті 2 Закону України №877-V, відповідач повинен був забезпечити дотримання вимог частин першої - четвертої та шостої статті 7 цього Закону.

21. У відповідності до частини 1 статті 7 Закону України №877-V для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

22. Суд апеляційної інстанції встановив, що у цій справі інспекційне відвідування здійснювалося відповідачем на підставі наказу «Про здійснення інспекційного відвідування» №91-п від 21.08.2018, який, в порушення вимог частини 1 статті 7 Закону №877-V, не містить найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід. Цим наказом призначено позаплановий захід державного контролю у формі інспекційного відвідування закладу ресторанного господарства «ІНФОРМАЦІЯ_1», розташованого за адресою: АДРЕСА_1 без зазначення, якому суб`єкту господарювання належить відповідний заклад. Такі ж відомості містяться у направленні на здійснення інспекційного відвідування.

23. Суд касаційної інстанції зауважує, що об`єктами відвідування згідно Порядку №295, з урахуванням норм Закону України №877-V, є суб`єкти господарювання (юридичні особи та/або їх відокремлені підрозділи, фізичні особи-підприємці). Зазначення у документах, які є підставою для проведення перевірки, найменування суб`єкта господарювання (а не закладу, який буде перевірятися) має важливе значення для надання легітимності та обґрунтованості вимогам посадових осіб органу державного нагляду, спрямування таких вимог саме до підконтрольного суб`єкта господарської діяльності виконати обов`язки, передбачені пунктом 12 Порядку №295.

24. У цій справі у документах, на підставі яких проводилась перевірка, об`єктом відвідування було зазначено не суб`єкт господарювання, а заклад ресторанного господарства «ІНФОРМАЦІЯ_1» за адресою: АДРЕСА_1 Суд апеляційної інстанції встановив, що за цією адресою зареєстровані і здійснюють господарську діяльність позивач по справі, ПП «ЛОРІ», ФОП ОСОБА_4 , ФОП ОСОБА_5 , проте позивач не здійснює господарської діяльності у закладі ресторанного господарства «ІНФОРМАЦІЯ_1». Також суд апеляційної інстанції встановив, що згідно даних Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на майно, листа власника, приміщення кафе-бару «ІНФОРМАЦІЯ_1» належить ОСОБА_4 . Суд першої інстанції щодо посилань позивача на те, що заклад ресторанного господарства «ІНФОРМАЦІЯ_1» не належить ПП «АРМАН-2012», визнав їх безпідставними, зазначивши, що жодних належних та достатніх доказів на підтвердження означеного, позивачем суду не надано.

25. Відповідно до пунктів 12, 16 Порядку №295 вимога інспектора праці про надання об`єктом відвідування для ознайомлення документів та/або їх копій чи витягів з документів, пояснень, доступу до приміщень, організації робочого місця, внесена в межах повноважень, є обов`язковою для виконання.

У разі створення об`єктом відвідування перешкод у діяльності інспектора праці (відмова у допуску до проведення відвідування (ненадання інформації, необхідної для проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування; перешкода в реалізації інших прав, передбачених пунктом 11 цього Порядку), відсутності об`єкта відвідування або уповноваженої ним особи за місцезнаходженням (адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, інших документах, що стали підставою для проведення відвідування), відсутності документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, складається акт про неможливість проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування із зазначенням відповідних причин, який за можливості підписується керівником об`єкта відвідування або іншою уповноваженою особою.

26. З огляду на те, що відповідачем під час проведення перевірки не визначено об`єкт відвідування, судом апеляційної інстанції встановлено, що позивач не здійснює господарську діяльність у закладі ресторанного господарства «ІНФОРМАЦІЯ_1», висновок цього суду про неправильне застосування судом першої інстанції під час розгляду справи норм пунктів 12, 16 Порядку №295 є правильним.

27. Відповідно, позивач не може нести відповідальності за абзацом 7 частини 2 статті 265 КЗпП України, яка встановлена за недопущення до проведення перевірки, створення перешкод у її проведенні з питань фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків, оскільки не є суб`єктом спірних правовідносин .

28. За таких обставин постанова П`ятого апеляційного суду від 29.05.2019 про визнання протиправною та скасування постанови Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами №ОМС-ОД797/940/АВ/НП/СПТД/ФС/82 від 07 вересня 2018 року з наведених вище підстав прийнята обґрунтовано. Спір вирішено у відповідності з нормами матеріального права та при дотриманні норм процесуального права, в судовому рішенні повно і всебічно з`ясовані обставини в адміністративній справі з наданням оцінки всім аргументам учасників справи, а доводи касаційної скарги в цій частині їх не спростовують.

29. Поряд з тим, суд апеляційної інстанції зробив висновок про те, що оскільки пунктом 14 Порядку №295 передбачено право об`єкта відвідування не допускати до проведення інспекційного відвідування у разі відсутності службових посвідчень інспекторів праці саме на офіційному веб-сайті Держпраці, а не його територіальних органів чи інших органів, визначених пунктом 2 Порядку №295, яким надано право проводити державний контроль за додержанням законодавства про працю у формі інспекційних відвідувань, дії позивача щодо недопущення до інспекційного відвідування посадових осіб відповідача правомірні з огляду на те, що інформація про службові посвідчення Сичева А.В. та Сорочан Т.М. не розміщені на офіційному сайті саме Держпраці.

30. Однак, такий висновок суду апеляційної інстанції є помилковим. Пунктом 14 Порядку №295 встановлено, що об`єкт відвідування має право не допускати до проведення інспекційного відвідування у разі: відсутності службового посвідчення; якщо на офіційному веб-сайті Держпраці відсутні рішення Мінсоцполітики про форми службового посвідчення інспектора праці, акта, довідки, припису, вимоги, перелік питань, що підлягають інспектуванню; якщо строк проведення інспекційного відвідування перевищує строки, визначені пунктом 10 цього Порядку.

31. Перелік підстав недопуску до проведення перевірки є вичерпним і не містить такої підстави, як відсутність інформації про службові посвідчення на офіційному сайті Держпраці. Окрім того, інформація про службові посвідчення посадових осіб відповідача Сичева А.В. та Сорочан Т.М. міститься на офіційному сайті Держпраці у розділі «Здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю» за посиланням на інформацію про службові посвідчення інспекторів праці органів місцевого самоврядування, про що вірно зазначив суд першої інстанції.

32. Також судом апеляційної інстанції зроблено висновок про те, що відповідачем невірно застосовано норми статті 265 КЗпП України до спірних правовідносин. Зокрема, абзац 7 частини 2 цієї статті передбачає відповідальність за вчинення дій, передбачених абзацом шостим цієї статті, при проведенні перевірки з питань виявлення порушень, зазначених у абзаці другому цієї частини. У свою чергу абзац шостий передбачає відповідальність за недопущення до проведення перевірки з питань додержання законодавства про працю, створення перешкод у її проведенні. На думку суду апеляційної інстанції «інспекційне відвідування» та «перевірка» є різними формами заходів державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності згідно статті 1 Закону України №877-V, а тому притягнення до відповідальності за абзацом 7 частини 2 статті 265 КЗпП України у разі недопущення до інспекційного відвідування є протиправним.

33. Колегія суддів касаційного суду вважає цей висновок помилковим. Статтею 259 КЗпП України встановлено, що державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

34. Згідно пункту 2 Порядку №295 державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці.

35. Статтею 1 Закону України №№877-V визначено, що заходи державного нагляду (контролю) - планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом.

36. Суд касаційної інстанції зауважує, що абзацом 7 частини 2 статті 265 КЗпП України передбачена відповідальність за недопущення до проведення перевірки з питань виявлення фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків.

37. Зміст слова «перевірки» у цій нормі слід тлумачити у взаємному зв`язку з нормами статті 259 КЗпП України, пункту 2 Порядку №295. Зазначеними нормами визначається порядок здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про працю. Формами такого контролю визначено тільки інспекційні відвідування та невиїзні інспектування і не передбачено такої форми державного нагляду як перевірка. Відповідно законодавець під час встановлення відповідальності за недопущення до проведення перевірки не міг визначити порушенням недопущення до заходу державного контролю, проведення якого не передбачено чинним законодавством.

38. За таких обставин суд касаційної інстанції вважає, що дійсний зміст слова «перевірка» у абзаці 7 частини 2 статті 265 КЗпП України необхідно розуміти ширше ніж форму державного нагляду (контролю) «перевірка», а саме як узагальнююче поняття щодо обстеження, вивчення і оцінки окремих питань додержання законодавства про працю у діяльності юридичних осіб незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю, вчинених у формі інспекційного відвідування чи невиїзного інспектування.

39. Тому у цій справі суд апеляційної інстанції неправильно до спірних правовідносин застосував норми абзацу 7 частини 2 статті 265 КЗпП України у їх системному зв`язку з нормами статті 259 цього кодексу та пункту 2 Порядку №295.

40. Проте це не впливає на прийняте судом апеляційної інстанції рішення по суті про задоволення позову та скасування постанови Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами №ОМС-ОД797/940/АВ/НП/СПТД/ФС/82 від 07 вересня 2018 року з огляду на те, що відповідачем під час проведення перевірки не визначено об`єкт відвідування, судом апеляційної інстанції встановлено, що позивач не здійснює господарську діяльність у закладі ресторанного господарства «ІНФОРМАЦІЯ_1».

41. Відповідно до частини 1 статті 351 КАС України у редакції до 08.02.2020 це є підставою для зміни постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 29 травня 2019 року в частині мотивів задоволення позову, оскільки цим судом неправильно застосовано норми пунктів 2, 14 Порядку №295, абзацу 7 частини 2 статті 265 КЗпП України.

42. Оскільки суд апеляційної інстанції в іншій частині всебічно перевірив обставини справи, вирішив спір у відповідності з нормами матеріального права та при дотриманні норм процесуального права, в судовому рішенні повно і всебічно з`ясовані обставини в адміністративній справі з наданням оцінки всім аргументам учасників справи, а доводи касаційної скарги їх не спростовують, відповідно до статті 350 КАС України у редакції до 08.02.2020 суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу в цій частині без задоволення, а постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 29 травня 2019 року - без змін.

Керуючись пунктом 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 15.01.2020 №460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ», статтями 341, 345, 349, 350, 359 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради залишити без задоволення.

Постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 29 травня 2019 року змінити в мотивувальній частині, виклавши її у редакції цієї постанови, в решті - залишити без змін.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття.

СуддіВ.М. Шарапа А.А. Єзеров С.М. Чиркін