Справа № 440/2667/20
Суддя: Перцова Т.С.
Дата ухвалення: 2020-12-03 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 грудня 2020 р.Справа № 440/2667/20

Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Перцової Т.С.,

Суддів: Русанової В.Б. , Жигилія С.П. ,

за участю секретаря судового засідання Губарєвої В.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 09.09.2020 року, головуючий суддя І інстанції: І.С. Шевяков, м. Полтава, повний текст складено 21.09.20 року по справі № 440/2667/20

за позовом ОСОБА_1

до Прокуратури Полтавської області , Офісу Генерального прокурора , Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур

про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ

ОСОБА_1 (далі по тексту ОСОБА_2 , позивач), звернулась до Полтавського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Прокуратури Полтавської області (далі Прокуратура, перший відповідач), Офісу Генерального прокурора (далі другий відповідач, Офіс), Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (далі третій відповідач, Кадрова комісія №2) в якому просила суд:

- визнати протиправними та скасувати рішення № 152 від 02.04.2020 Кадрової комісії № 2 Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів регіональних прокуратур відносно ОСОБА_1 , в якому позивача визнано такою, що не успішно пройшла атестацію із-за неявки для проходження тестування;

- визнати протиправним та скасувати наказ № 288-к від 29.04.2020 прокурора Полтавської області про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ведення ЄРДР та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Полтавської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 квітня 2020 року;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу ведення ЄРДР та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Полтавської області та в органах прокуратури з 30 квітня 2020 року або іншій рівнозначній посаді. У разі початку діяльності обласної прокуратури (відповідно до редакції Закону №113-ІХ від 19.09.2019 на час постановлення рішення) поновити на відповідній посаді обласної прокуратури;

- визнати недійсним запис № 30 від 30.04.2020 про звільнення з посади, яку позивач обіймала, та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», зроблений на підставі наказу прокурора Полтавської області №288-к від 29.04.2020 в трудовій книжці серії НОМЕР_1 ;

- стягнути з прокуратури Полтавської області, а у разі створення (відповідно до редакції Закону №113-ІХ від 19.09.2019) з Полтавської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу;

- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді в органах прокуратури та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позову зазначила, що рішення Кадрової комісії № 2 Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 152 від 02.04.2020 відносно ОСОБА_1 , яким позивача визнано такою, що не успішно пройшла атестацію із-за неявки для проходження тестування, є протиправним та таким, що прийнято з порушенням приписів Конституції України та Загальної декларації прав людини та громадянина. Вважає, що Кадровою комісією № 2 безпідставно не було враховано надану до початку складання іспиту заяву про відкликання раніше поданої нею заяви від 10.10.2019 про намір пройти атестацію, яку, як вказує позивач, вона вимушена була подати під загрозою звільнення. Однак, незважаючи на такі дії ОСОБА_1 , рішенням кадрової Комісії № 2 позивача було визнано такою, що не успішно пройшла атестацію, що на думку позивача є порушенням її прав.

Також вказала на неправомірність прийнятого на підставі вказаного рішення Кадрової комісії № 2 наказу прокурора Полтавської області №288-к від 29.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади в органах прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», яким порушено її право на працю, на повагу до приватного життя та засад рівності громадян.

Пояснила, що зазначена в оскаржуваному наказі норма права в якості підстави для звільнення позивача передбачає таку підставу для звільнення прокурора з посади лише внаслідок реорганізації, ліквідації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, що не відповідає дійсним обставинам справи, оскільки жодна із вказаних подій не мала місця (реорганізація, ліквідація чи скорочення кількості). Ліквідації чи перетворення прокуратури Полтавської області як юридичної особи не відбувалося як і скорочення штату прокурорів прокуратури Полтавської області. У зв`язку з чим вважає неможливим застосування у випадку її звільнення підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-ІХ (також по тексту Закон №113-ІХ).

Також зазначила, що за умовами пункту 11 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, проте, на момент видачі оскаржуваного наказу про її звільнення таких кадрових комісій Офісу Генерального прокурора не створено через відсутність такої установи як Офіс Генерального прокурора, що свідчить про те, що робота кадрових комісій відбувалася поза межами правового поля, а тому їх рішення є протиправними та не могли нести жодних правових наслідків.

З огляду на викладене, позивач вважає, що її звільнення відбулося з порушенням Конституції України, Закону України "Про прокуратуру", Кодексу Законів про працю України (статей 40, 42, 42-1,49-2) та не мало під собою належних підстав, оскільки фактично звільнення відбулося з ініціативи роботодавця без дотримання будь-яких гарантій трудових прав працівника. З посиланням на приписи ст. 235 КЗпП України та правову позицію, висловлену Верховним Судом України в постанові від 14.01.2014 по справі №21-395а13, просила суд в разі визнання незаконними та скасування вказаних наказів, поновити її на посаді та стягнути на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 09.09.2020 адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_2 ) до Прокуратури Полтавської області (вул. 1100-річчя Полтави, 7, м. Полтава, ), Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, ), Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, ) - задоволено частково.

Рішення № 152 від 02 квітня 2020 року Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання ОСОБА_1 такою, що неуспішно пройшла атестацію; наказ прокуратури Полтавської області №288-к від 29 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Полтавської області - визнано протиправними та скасовано.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Полтавської області з 30 квітня 2020 року.

Стягнуто з прокуратури Полтавської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у загальній сумі 108 762,42 грн.

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Другий відповідач, не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на його незаконність, неправильне застосування норм матеріального та процесуального права, просить суд апеляційної інстанції рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 09.09.2020 по справі № 440/2667/20 скасувати, ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.

Апеляційна скарга мотивована незгодою з висновком суду першої інстанції про протиправність рішення Кадрової комісії № 2 від 02.04.2020 № 152, оскільки останнє, як вказує апелянт, було прийнято відповідно до вимог, передбачених п. 11 Порядку № 221, якими чітко передбачено, що в разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації кадрова комісію ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. У зв`язку з чим, враховуючи неприбуття позивача для проходження атестації, що підтверджується протоколом засідання другої кадрової комісії, другою кадровою комісією було прийнято вмотивоване рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Також вказує, що суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку про протиправність посилання в оскаржуваному наказі про звільнення на положення п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з огляду на відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому станом на день звільнення обіймала посаду позивач, оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі вказаної норми в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації. Зазначив, що Закон №113-ІХ пов`язує звільнення з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» не з рішенням про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури або про скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а насамперед з процедурою проходження прокурорами атестації як складовою частиною процесу реформування органів прокуратури, введеного в дію Законом №113-ІХ з дня набрання ним чинності.

Щодо висновку суду першої інстанції про поновлення позивача на посаді прокурора відділу ведення ЄРДР та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Полтавської області з 30.04.2020, зазначив, що вказане суперечить конституційному принципу рівності громадян, оскільки поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію на посаді в органах прокуратури надасть її привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію, що в свою чергу, на думку апелянта, не є належним способом захисту прав позивача. Вказує, що поновлення позивача на посаді може бути реалізовано лише шляхом проходження нею відповідних етапів атестації.

На переконання апелянта, не відповідає вимогам чинного законодавства рішення суду і в частині стягнення з Полтавської обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 30.04.2020 по 09.09.2020. Так, судом помилково визначена дата початку вимушеного прогулу (30.04.2020), оскільки в силу приписів пункту 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції та Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993 № 58, цей день є датою звільнення позивача, за який відповідно їй нараховано та виплачено заробітну плату, внаслідок чого першим днем вимушеного прогулу (враховуючи вихідні та святкові дні) є 04.05.2020, а тому і кількість робочих днів, починаючи з вказаної дати (04.05.2020 по 09.09.2020 (дата рішення суду першої інстанції) становить 89. Отже, враховуючи розмір середньоденної заробітної плати позивача (1194,62) розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 становить 106 321.18 грн, а не 108 762,42 грн, як невірно зазначив суд першої інстанції.

Позивач, в поданому до суду апеляційної інстанції письмовому відзиві на апеляційну скаргу, просила суд апеляційної інстанції залишити апеляційну скаргу другого відповідача без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, вроаховуючи, що наведені в апеляційній скарзі доводи жодним чином не спростовують обставин і доказів, досліджених судом першої інстанції. Зазначила, що посилання апелянта на ненадання нею до суду належних і допустимих доказів щодо незаконності рішення кадрової комісії не відповідають дійсності, оскільки судом першої інстанції було досліджено її заяву про відкликання заяви про намір пройти атестацію, копію якої було направлено на адресу Генерального прокурора, та прийнято рішення про невмотивованість і прийняття без належного обгрунтування рішення Другою кадровою комісією «Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою» та визнано його протиправним. Щодо доводів апелянта про порушення рівності конституційних прав у разі поновлення позивача на посаді прокурора, зазначила, що, не дивлячись на чітке формулювання положень Закону №113-ІХ (п.7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення»), факти переведення на посади в Офіс Генерального прокурора співробітників регіональних прокуратур без проходження будь-якої атестації, які в свою чергу надали письмову згоду на її проходження, мають місце. З наведеного, як вказує позивач, можна зробити висновок, що закон один для всіх, а підхід вибірковий.

Сторони про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.

Згідно з ч. 4 ст.229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, перевіривши в межах апеляційної скарги рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скари, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 працювала в органах прокуратури України у періоди з 07.09.1987 по 15.05.1995 та з 15.04.2003 по 30.04.2020 на різних посадах. Остання займана посада з 19.12.2019 - прокурор відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Полтавської області.

19.09.2019 Верховною Радою України прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ (далі Закон №113-ІХ), який, окрім іншого, передбачав обов`язкове проходження атестації діючими працівниками органів прокуратури України (детально описано нижче).

03.10.2019 Генеральним прокурором України винесено наказ № 221, яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації. Цей Порядок встановив правила та процедуру проведення атестації прокурорів, передбаченої Законом №113-ІХ. Поряд з іншими нормами, Порядком № 221 було передбачено, що для проходження атестації працівник прокуратури повинен подати заяву за формою, передбаченою додатком 2 до цього Порядку.

Вказана заява, що передбачена додатком 2 до Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих), зокрема, до 15.10.2019 (включно).

У зв`язку з чим, 10.10.2019 позивачем подано передбачену додатком 2 до Порядку заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Зазначена заява, що передбачена додатком 2 до Порядку, передбачала обов`язкову згоду прокурора на те, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, прокурора буде звільнено з посади прокурора. Крім того, форма заяви передбачала згоду прокурора на те, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісією може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (в тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню.

02.03.2020 ОСОБА_1 направила на адресу Офісу Генерального прокурора заяву про відкликання попередньої заяви про намір пройти атестацію.

Вказану заяву другим відповідачем отримано 04.03.2020, що підтверджується зворотнім повідомленням про вручення поштового відправлення.

Листом в.о. начальника Департаменту кадрової роботи та державної служби від 17.03.2020 №06/1/1-513вих-20 позивача повідомлено про те, що її заяву про відкликання заяви про переведення на посаду прокурора та про намір пройти атестацію, зареєстровану 05.03.2020 за №47889-20, розглянуто. Повідомлено, що подана позивачем заява не може мати наслідків, оскільки відповідно до Закону №113-ІХ та Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, не передбачено відкликання раніше поданої заяви Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Крім того, зазначено, що копію заяви ОСОБА_1 направлено секретарю другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур для розгляду в межах її компетенції.

02.04.2020 Кадровою комісією № 2 прийнято рішення №152 "Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою", у якому зазначено про факт неявки ОСОБА_1 на складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

На підставі вказаного рішення, наказом прокурора Полтавської області від 29.04.2020 №288к з посиланням на статтю 11 Закону України "Про прокуратуру", пункт 3, підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Полтавської області на підставі 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30.04.2020.

Позивач, вважаючи рішення №152 від 02.04.2020 про неуспішне проходження атестації, звільнення та внесений до трудової книжки відповідний запис протиправними, звернулась до суду із цим позовом.

Задовольняючи частково позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що рішення Кадрової комісії № 2 від 02.04.2020 № 152 «Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою» є невмотивованим та прийнятим без належного обґрунтування, що суперечить приписам п. 12 Порядку роботи кадрових комісій, що затверджений наказом Генерального прокурора № 23 від 17.10.2019, оскільки у вказаному рішенні третій відповідач посилається як на підставу його прийняття на протокол засідання і додатки невідомого змісту, які не надані суду, існування яких перед судом відповідачі не підтвердили.

Скасовуючи наказ про звільнення ОСОБА_1 , суд першої інстанції зазначив, що такої події, як реорганізація чи ліквідація органу прокуратури, в якому працювала позивач, в дійсності не відбулося, а тому безпідставним є посилання в наказі в якості підстави для звільнення позивача на п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», яким передбачено можливість звільнення особи з органів прокуратури лише в разі їх реорганізації чи ліквідації.

У зв`язку з чим, застосувавши до спірних відносин положення ст. 235 КЗпП України, суд першої інстанції задовольнив позовні вимоги позивача про поновлення її на посаді прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Полтавської області, та керуючись Порядком № 100, враховуючи розмір середньоденної заробітної плати позивача та кількість робочих днів, що минули за час вимушеного прогулу позивача, вирішив стягнути з прокуратури Полтавської області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 108762,42 грн.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог про визнання недійсним запису №30 від 30.04.2020 про звільнення позивача з посади, внесеного у трудову книжку серії НОМЕР_1 , суд першої інстанції зазначив, що в суду відсутні будь-які підстави вважати, що перший відповідач не внесе до трудової книжки позивача відповідні зміни після визнання судом протиправним та скасування наказу прокуратури Полтавської області №288-к від 29.04.2020 про звільнення позивача з посади, оскільки такі дії прямо передбачені Інструкцією про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993 №58, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 17.08.1993 за №110.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам апеляційної скарги, а також виходячи з меж апеляційного перегляду справи, визначених статтею 308 КАС України, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Стаття 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

За загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14.10.2014, № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі по тексту - Закон № 1697-VII).

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 16 Закону № 1697-VII незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Згідно з частиною третьою статті 16 № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Положеннями статті 7 Закону № 1697-VII визначено, що систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Статтею 9 Закону № 1697-VII передбачено, що Генеральний прокурор призначає на посади та звільняє з посад прокурорів Офісу Генерального прокурора у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені статтею 51 Закону № 1697-VII, яка передбачає, що прокурор звільняється з посади у разі:

1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я;

2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону;

3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про запобігання корупції";

4) неможливості переведення на іншу посаду або відсутності згоди на це у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі;

5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього;

6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави;

7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням;

8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді;

9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в раз скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Колегія суддів звертає увагу на те, що даний перелік підстав викладено у Законі-VII як вичерпний.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-IX (далі по тексту - Закон № 113-IX), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури та внесено зміни до Кодексу законів про працю України шляхом доповнення статті 32 частиною п`ятою такого змісту : "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус".

Статтю 40 КЗпП України доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

Законом № 113-ІХ також внесені зміни до Закону № 1697-VII «Про прокуратуру», зокрема, в тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Статтю 51 Закону № 1697-VII доповнено частиною п`ятою такого змісту:

"5. На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження".

Прийняття вказаного Закону було спрямовано на запровадження першочергових і тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою законопроекту є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

Зокрема, згідно з пунктом 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2010 року № 1697.

За приписами пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком "Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації", затвердженим 03 жовтня 2019 року наказом Генерального прокурора № 221 (далі - Порядок № 221).

Пунктом 9 розділу І Порядку № 221 передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку № 221 заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Як вбачається з матеріалів справи, всі вищезазначені вимоги ОСОБА_1 дотримано, нею подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим її допущено до проходження атестації прокурорів.

Відповідно до пункту 11 розділу Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

Матеріалами справи підтверджено, що Першою кадровою комісією 20.02.2020 затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відповідно до якого ОСОБА_1 включено до графіку складання іспиту (перший етап), датою проведення тестування позивача визначено 05.03.2020 до 2-ї групи.

Проте у визначений день, час та місце для складання іспиту ОСОБА_1 не з`явилася, про причини неявки не повідомила та заяву про перенесення дати іспиту до кадрової комісії не надала, у зв`язку з чим Кадровою комісією № 2 протоколом засідання від 05.03.2020 року № 2 зафіксовано факт неявки ОСОБА_1 для проходження атестації.

За вищенаведених обставин, Кадровою комісією № 2, керуючись пунктами 13, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, пункту 11 розділу І, пункту 1 розділу II Порядку № 221, прийнято рішення від 02.04.2020 року № 152 про неуспішне проходження позивачем атестації, яке стало підставою для прийняття прокурором прокуратури Полтавської області наказу від 29.04.2020 року № 288-к.

Твердження позивача про направлення на адресу Офісу Генерального прокурора заяви від 02.03.2020 про відкликання попередньої заяви про намір пройти атестацію, як на обставину, яка унеможливлює прийняття кадровою комісією вказаного рішення про визнання її такою, що неуспішно пройшла атестацію у зв`язку з неявкою, колегія суддів вважає неприйнятним, оскільки зазначеними вище положеннями Порядку № 221 не передбачено відкликання раніше поданої заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестації, про що також повідомлялось позивачу у листі Департаменту кадрової роботи та державної служби від 17.03.2020.

Враховуючи неприбуття позивача у визначений вказаним вище графіком день для проходження тестування (який, зокрема, було оприлюднено на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України), ненадання позивачем заяви про перенесення дати іспиту, пояснень про причини неявки та недолучення жодних документів на підтвердження поважності причин неявки, Кадровою комісією № 2 прийнято рішення про те, що позивач в силу приписів п.11 Порядку № 221 не може вважатися такою, що успішно пройшла атестацію.

Разом з цим, колегія суддів зазначає, що умова обов`язкового успішного проходження атестації для переведення на посади в обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, за наслідками проведення якої і було прийнято вказане рішення Кадрової комісії № 2 від 02.04.2020 року № 152, що слугувало в подальшому підставою для прийняття наказу прокурора Полтавської області від 29.04.2020 № 288-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ведення Єдиного державного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Полтавської області, запроваджена Законом № 113-IX, та проводиться за наявності обставин, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" (ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури).

Крім того, нормативною підставою для звільнення ОСОБА_1 з посади та з органів прокуратури у оскаржуваному наказі №288к від 29.04.2020 року перший відповідач вказав статтю 11 Закону України "Про прокуратуру" № 1697-VII, пункт 3, підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 11 Закону № 1697-VII керівник обласної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.

Згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Отже, оскільки позивач, як встановлено вище, за рішенням Кадрової комісії № 2 була визнана такою, що неуспішно пройшла атестацію, колегія суддів вважає, що норма, викладена в підпункті 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, повинна бути поширена на позивача.

Разом з тим, на думку колегії суддів, посилання в оскаржуваному наказі на п.9 ч.1 ст.51 Закону № 1697-VII, як підставу для звільнення, в нормі пп.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, вказує на обов`язкову необхідність сукупності двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення:

- рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

- ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури.

Текстове викладення підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX у разі зміни застосованого словосполучення «на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру"» на текстовий виклад цієї норми в Законі № 1697-VII - буде виглядати так: «прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора «у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури» і за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури».

У разі, якщо б застосування підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX не потребувало наявності факту ліквідації, реорганізації або скорочення, не було б потрібним саме посилання на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII.

Колегія суддів також зазначає, що Законом № 113-IX фактично передбачено переведення прокурорів в разі зміни установи (органу прокуратури) внаслідок реорганізації чи ліквідації.

Однак в даному випадку ні реорганізація, ні ліквідація прокуратури Полтавської області, де була працевлаштована позивач не відбувалася.

Станом на день звільнення - 30.04.2020 року прокуратура Полтавської області в якій працювала позивач, не ліквідована, накази про скорочення штатної чисельності не видавалися.

Як вбачається з наявного в матеріалах справи листа Офісу Генерального прокурора від 22.05.2020 №27/3-2322вих-20, у якому зазначено, зокрема, що у період з 30.04.2020 по 05.05.2020 рішення про ліквідацію чи реорганізацію прокуратури Полтавської області як юридичної особи не приймалися, відповідні організаційно-розпорядчі документи із зазначених питань не видавались; до структури прокуратури Полтавської області, яка була затверджена наказами Генерального прокурора України від 08.10.2012 №144-ш та від 14.04.2016 №51-ш, наказом Генерального прокурора України від 05.05.2020 були внесені відповідні зміни, при цьому загальна штатна чисельність прокуратури Полтавської області залишилась незмінна.

Отже, доведеними в судовому засіданні та не спростовані другим відповідачем є обставини відсутності реорганізації чи ліквідації юридичної особи першого відповідача на момент звільнення ОСОБА_1 .

Крім того, наведеним вище листом Офісу Генерального прокурора підтверджується визнання самим апелянтом факту відсутності скорочення штату прокурорів на час звільнення позивача з органів прокуратури.

Судова колегія наголошує, що позивач не могла бути звільненою за цією нормою без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації прокуратури Полтавської області, де вона була працевлаштована.

З огляду на викладене, вірними є твердження позивача, що її звільнення за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" відбулось за відсутності для цього законних та обґрунтованих підстав.

Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23.02.2006 року, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини (далі по тексту також ЄСПЛ).

Згідно з частинами першою та другою ст. 19 Закону України "Про міжнародні договори України" №1906-IV від 29.06.2004 р. (із змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу № 1 та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

ЄСПЛ визнає звільнення працівника з роботи, у тому числі з посад публічної служби однозначним втручанням у право на повагу до приватного життя.

За сталою практикою Європейського Суду, приватне життя "охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру" (див. п. 25 "C. проти Бельгії" від 07 серпня 1996 року (Reports 1996)). Стаття 8 Конвенції "захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом" (див. п. 61 рішення Суду у справі "Pretty проти Сполученого Королівства" (справа № 2346/02, ECHR 2002)). Поняття "приватне життя" не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру. Адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду у справі "Niemietz проти Німеччини" від 16 грудня 1992 року). Таким чином, обмеження, встановлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на "приватне життя" (див. п. 47 рішення Суду у справі "Sidabras and Dћiautas проти Латвії" (справи № 55480/00 та № 59330/00, ECHR 2004) і п.п. 22-25 рішення Суду у справі "Bigaeva проти Греції" від 28 травня 2009 року (справа 26713/05)). Крім того, зазначалося, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. п.п. 43-48 рішення Суду у справі "Ozpinar проти Туреччини" від 19 жовтня 2010 року (справа № 20999/04)).

Отже, виходячи з викладеного, спірні рішення Кадрової комісії № 2 від 02.04.2020 року та наказ про звільнення позивача № 288-к від 29.04.2020 становили втручання держави у її приватне життя і оцінюється судом крізь призму дотримання нею наступних критеріїв: 1) чи здійснювалося таке втручання на підставі закону, тобто чи мало втручання правове підґрунтя у національному законодавстві; 2) чи мало втручання у здійснення права легітимну мету; 3) чи є таке втручання необхідним у демократичному суспільстві.

За усталеною практикою Європейського Суду з прав людини, втручання вважатиметься "необхідним у демократичному суспільстві" для досягнення законної мети, якщо воно відповідає "нагальній суспільній необхідності", та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання, залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (див., наприклад, рішення у справі "Чепмен проти Сполученого Королівства" [ВП] (Chapman v. the United Kingdom) [GC], заява № 27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001).

Колегія суддів наголошує, що прокурор прокуратури Полтавської області не мав наданих йому Законом повноважень звільняти позивача з підстав, інших ніж визначені Законом України «Про прокуратуру», застосовуючи норми розділу «Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»; підпункт 2 пункту 19 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» міг бути застосований тільки у разі реорганізації чи ліквідації органу прокуратури чи скорочення штату прокурорів.

Суд апеляційної інстанції у цьому втручанні не вбачає і легітимної мети. Закон № 113-IX не містить вказівки на таку мету. Враховуючи наявність суспільної думки щодо необхідності реформування органів прокуратури з метою відновлення довіри суспільства до прокуратури, колегія суддів не знаходить будь-якого зв`язку між відновленням довіри суспільства до прокуратури та звільненням окремого працівника без визначення будь-яких його винних дій чи проступків, неналежної чи недоброчесної поведінки.

Відповідно, не йде мова про пропорційність вчиненого відповідачем у цій справі втручання до приватного життя позивача.

17 жовтня 2019 року ЄСПЛ прийняв рішення у справі «Полях та інші проти України» (набуло статусу остаточного 24 лютого 2020 року), яке стосувалося звільнення п`ятьох державних службовців на підставі приписів Закону України «Про очищення влади». ЄСПЛ визнав, що звільнення заявників становило втручання у їхнє право на повагу до приватного життя. Застосовані заборони мали дуже серйозні наслідки для здатності заявників встановлювати і розвивати відносини з іншими та зашкодили їхній соціальній і професійній репутації, а також значною мірою вплинули на них. Заявники були звільнені із забороною обіймати посади державної служби, одразу втративши всі свої здобутки. Їм було заборонено обіймати будь-які посади державної служби у сфері, в якій вони багато років працювали як державні службовці (п. 209 рішення).

ЄСПЛ вказав, що застосування до заявників встановлених Законом України «Про очищення влади» заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки їхньої поведінки. Насправді, ніколи не стверджувалося, що самі заявники вчинили які-небудь конкретні дії, що підривали демократичну форму правління, верховенство права, національну безпеку, оборону або права людини. Вони були звільнені на підставі Закону лише тому, що обіймали певні відносно високі посади державної служби, коли пан ОСОБА_2 був Президентом України (п. 294).

Аналогічно, у цій адміністративній справі звільненню позивача з посади не передувала будь-яка індивідуальна оцінка її роботи на посаді прокурора, їй не інкриміновано жодних незаконних дій, прорахунків у роботі чи незадовільної поведінки, яка була б несумісною зі статусом прокурора.

У своєму рішенні від 3 червня 2020 року у справі № 817/3431/14 Верховний Суд зазначив, що аналіз цього рішення ЄСПЛ (у справі «Полях та інші проти України») та встановленого в ньому порушення ст. 8 Конвенції щодо всіх заявників дає змогу дійти висновку, що застосований до заявників законодавчий механізм очищення влади (люстрації), визначений Законом України «Про очищення влади», суперечить верховенству права, оскільки порушує права людини, поважати які Україна повинна, оскільки взяла на себе міжнародні зобов`язання, ратифікувавши Конвенцію. Без встановлення зв`язку між указаними особами та узурпацією влади неможливо дійти висновку, що було досягнуто легітимної мети цього Закону недопущення до участі в управлінні державними справами саме осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини. Отже, неможливо й дійти висновку, що було досягнуто справедливого балансу між захистом інтересів демократичного суспільства, з одного боку, та повагою до прав позивача з другого.

Аналогічно у цій адміністративній справі до позивача було застосовано механізм звільнення, який порушує конституційні принципи (стаття 19 Конституції України) та окремі конституційні права громадянина, а також конвенційне право на повагу до приватного життя; суперечить міжнародним зобов`язанням України.

З урахуванням викладеного, враховуючи, що подія для застосування п.9 ч.1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру (ліквідація, реорганізація чи скорочення органу прокуратури) як підстави для звільнення не настала, колегія суддів дійшла висновку про визнання протиправними рішення №152 від 02 квітня 2020 року Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання ОСОБА_1 такою, що неуспішно пройшла атестацію та наказу прокуратури Полтавської області №288-к від 29 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Полтавської області, у зв`язку з чим такі рішення є такими, що підлягають скасуванню.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за можливе задовольнити позовні вимоги позивача про поновлення її на посаді прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Полтавської області.

Разом з цим, ефективним способом захисту прав позивача є її поновлення на посаді з наступного робочого дня за днем звільнення (30.04.2020), яким з урахуванням вихідних та святкових днів є 04.05.2020, а не 30.04.2020, як помилково зазначив суд першої інстанції.

Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України «Про оплату праці» (із змінами і доповненнями) порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, підпунктом «з» пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Пунктом 2 вказаного Порядку №100 визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до пункту 5 цього Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до довідки прокуратури Полтавської області №18-88вн20 від 16.06.2020, розмір середньоденної заробітної плати ОСОБА_1 за останні два перед звільненням місяці становить 1194,62 грн.

Отже, враховуючи, що першим робочим днем після звільнення позивача є 04.05.2020, справу вирішено по суті 09.09.2020, то на період часу вимушеного прогулу позивача з 04.05.2020 по 09.09.2020 (включаючи перший та останній день цього проміжку) припадає всього 89 робочих днів.

З урахуванням викладеного, стягненню з прокуратури Полтавської області на користь позивача підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу з 04.05.2020 по 09.09.2020 у сумі 106 321,18грн (1194.62грн (середньоденний заробіток позивача) х 89 днів (робочі дні за час вимушеного прогулу)) з відповідним відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

Щодо позовних вимог в частині визнання недійсним запису № 30 від 30.04.2020 про звільнення з посади, яку позивач обіймала, та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», зробленого на підставі наказу прокурора Полтавської області №288-к від 29.04.2020 в трудовій книжці серії НОМЕР_1 , колегія судів зазначає наступне.

Пунктом 2.10 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993 №58, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 17.08.1993 за №110 ( далі - Інструкція) передбачено, що у разі необхідності, наприклад, зміни запису відомостей про роботу після зазначення відповідного порядкового номеру, дати внесення запису в графі 3 пишеться: "Запис за N таким-то недійсний". Прийнятий за такою-то професією (посадою) і у графі 4 повторюються дата і номер наказу (розпорядження) власника або уповноваженого ним органу, запис з якого неправильно внесений до трудової книжки.

В такому ж порядку визнається недійсним запис про звільнення і переведення на іншу постійну роботу у разі незаконного звільнення або переведення, установленого органом, який розглядає трудові спори, і поновлення на попередній роботі або зміни формулювання причини звільнення. Наприклад, пишеться: "Запис за N таким-то є недійсним, поновлений на попередній роботі". При зміні формулювання причини звільнення пишеться: "Запис за N таким-то є недійсним" звільнений... і зазначається нове формулювання.

У графі 4 в такому разі робиться посилання на наказ про поновлення на роботі або зміну формулювання причини звільнення. При наявності в трудовій книжці запису про звільнення або переведення на іншу роботу, надалі визнаної недійсною, на прохання працівника видається "Дублікат" трудової книжки без внесення до неї запису, визнаного недійсним.

Отже, враховуючи наведені норми, якими передбачено процедуру внесення змін до трудової книжки в разі поновлення на роботі після звільнення, зокрема, колегія суддів приходить до висновку про відмову в задоволенні позовних вимог про визнання недійсним запису № 30 від 30.04.2020 про звільнення в трудовій книжці позивача, оскільки, як вбачається з наведених приписів Інструкції, запис про звільнення визнається недійсним шляхом внесення роботавдцем відповідного запису у трудову книжку з посиланням на наказ про поновлення на роботу, який, відповідно, після набрання законної сили цим судовим рішенням, зобов`язаний буде зробити перший відповідач у трудовій книжці позивача.

Обгрунтованих підстав вважати, що перший відповідач не здійснить вказаних дій, передбачених Інструкцією, у суду апеляційної інстанції немає.

Відповідно до п.п. 2, 3 ч.1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць;поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

З огляду на викладене, враховуючи задоволення позовних вимог позивача про поновлення на посаді та стягнення на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів вважає за необхідне допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді в органах прокуратури та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць, що згідно вищевказаної довідкипрокуратури Полтавської області №18-88вн20 від 16.06.2020 становить 24 489,71 грн.

Частиною 2 статті 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Закон України "Про судоустрій і статус суддів" встановлює, що правосуддя в Україні функціонує на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.

Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Суд враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Суд, у цій справі, також враховує положення Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (п. 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. При цьому, зазначений Висновок, крім іншого, акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Враховуючи вищезазначені положення, дослідивши фактичні обставини та питання права, що лежать в основі спору по даній справі, колегія суддів прийшла до висновку про відсутність необхідності надання відповіді на інші аргументи сторін, оскільки судом були досліджені усі основні питання, які є важливими для прийняття даного судового рішення.

Відповідно до п.п.1, 4 ч.1 ст.317 КАС України неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права є підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення.

Беручи до уваги, що суд першої інстанції під час вирішення спірних правовідносин дійшов помилкових висновків в частині надання правової оцінки рішенню Кадрової комісії № 2 від 02.04.2020 № 152, невірно визначив дату, з якої позивач підлягає поновленню на посаді, та розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який належить стягнути, рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 09.09.2020 по справі № 440/2667/20 підлягає скасуванню з прийняттям постанови про часткове задоволення позову.

Керуючись ч.4 ст.229, ч.4 ст.241, ст.ст.243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 326-329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 09.09.2020 року по справі № 440/2667/20 скасувати.

Прийняти нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 до Прокуратури Полтавської області, Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора - задовольнити частково.

Визнати протиправними та скасувати рішення №152 від 02 квітня 2020 року Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання ОСОБА_1 такою, що неуспішно пройшла атестацію та наказ прокуратури Полтавської області №288-к від 29 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Полтавської області.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Полтавської області з 04 травня 2020 року.

Стягнути з прокуратури Полтавської області (вул. 1100-річчя Полтави, 7, м. Полтава, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 РНОКПП НОМЕР_3 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу у загальній сумі 106 321,18 грн.

У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 РНОКПП НОМЕР_3 ) на посаді прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Полтавської області з 04 травня 2020 року та в частині стягнення з прокуратури Полтавської області (вул. 1100-річчя Полтави, 7, м. Полтава, ) середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 24 489,71 грн.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя Т.С. Перцова
Судді В.Б. Русанова С.П. Жигилій
Повний текст постанови складено 08.12.2020 року