Справа № 540/2953/20
Суддя: Бездрабко О.І.
Дата ухвалення: 2020-12-07 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2020 р.м. ХерсонСправа № 540/2953/20

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Бездрабка О.І.,

при секретарі - Альошиній І.В.,

за участю:

позивача - ОСОБА_1 ,

представників відповідача-1, 2 - Хамідової Е.Ф.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Херсонської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Кадрової комісії № 1 з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

встановив:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся з позовною заявою до Херсонської обласної прокуратури (далі - відповідач-1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-2), Кадрової комісії № 1 з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-3), в якій просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії № 1 від 02.04.2020 р. № 16 "Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою";

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Херсонської області від 10.09.2020 р. № 465к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області;

- поновити ОСОБА_1 на посаді в Херсонській обласній прокуратурі, рівнозначній посаді, яку він обіймав в прокуратурі Херсонської області станом на 10.09.2019 р. без проходження атестації в порядку, визначеному Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221;

- стягнути з Херсонської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 10.09.2020 р. до моменту поновлення на посаді;

- допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць;

- зобов`язати Офіс Генерального прокурора надати відповідь про результати розгляду звернення від 26.02.2020 р.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що наказ від 10.09.2020 р. № 465к про звільнення прийнято на підставі Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів з реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 р. № 113-ІХ та Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221, які суттєво погіршують його становище та обмежують законні права і інтереси в частині трудових прав, гарантій незалежності прокурора, носить дискримінаційний характер. Так, ст.49-2 КЗпП України, яка діяла до набрання чинності Законом № 113-ІХ (до 25.09.2019 р.), передбачено, що про вивільнення працівник попереджається персонально не пізніше ніж за 2 місяці; одночасно із попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, установі, організації. Статтею 49-1 КЗпП України гарантувалося переважне право на укладення трудового договору з працівником, з яким розірвано трудовий договір з підстав, передбачених п.1 ст.40 цього Кодексу протягом 1 року. З моменту набрання Законом № 113-ІХ законної сили для прокурорів вказані вище гарантії та права невільовано, їх поставлено в нерівні умови порівняно з іншими працівниками, права яких урегульовано КЗпП України. Внаслідок цього порушено його права та гарантії, закріплені в Конституції України, міжнародних договорах, ратифікованих державною, а саме: ст.ст.3, 8, 9, 19, 21, 22, 24, 43, 64, 131-1 Конституції України, ст.ст.7, 8, 10, 11, 23 Загальної декларації прав людини, ст.ст.8, 14 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст.ст.6, 14, 26 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, ст.13 Конвенції міжнародної організації праці № 158 "Про припинення трудових прав з ініціативи роботодавця", ст.16 Закону України "Про прокуратуру". Таким чином, положення Закону № 113-ІХ та Порядку є такими, що не підлягають застосуванню, так як існує пріоритет міжнародного договору України, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, над національними законами та іншими актами законодавства, крім Конституції України. Окрім цього, виключний перелік підстав для звільнення прокурорів або припинення його повноважень визначено ст.51 Закону України "Про прокуратуру". Водночас для прокурорів, які працювали на час набрання Законом чинності, пунктом 19 розділу ІІ Закону № 113-ІХ передбачено 4 додаткові підстави для звільнення, що ставить в нерівні умови з прокурорами, які призначені після вступу в силу Закону. У наказі від 10.09.2020 р. № 465к вказано, що підставою звільнення є рішення Кадрової комісії № 1 від 02.04.2020 р. № 16, яким констатовано факт не проходження атестації у зв`язку з неявкою. Однак 27.02.2020 р. на адресу Генерального прокурора та голови кадрової комісії було направлено заяву про відкликання заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, так як Порядок проходження прокурорами атестації не пройшов правову експертизу, відповіді на яку не отримав. В наказі прокурора Херсонської області від 10.09.2020 р. № 465к не вказано чітку підставу звільнення - у зв`язку з реорганізацією органу прокуратури, ліквідацією органу прокуратури чи скороченням кількості прокурорів органу прокуратури, наявне лише посилання на п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру". У зв`язку з тим, що прокуратура Херсонської області не перебуває в стані припинення, відсутня підстава для застосування положень вказаної норми. Також вказує, що на момент звільнення не виносилося жодних розпоряджень щодо скорочення кількості прокурорів в прокуратурі Херсонської області.

Ухвалою від 09.10.2020 р. позовну заяву залишено без руху та надано позивачу строк для усунення недоліків позовної заяви.

У встановлений суддею строк позивач усунув недоліки позовної заяви і ухвалою від 19.10.2020 р. відкрито провадження в адміністративній справі та призначено підготовче засідання на 16.11.2020 р. о 10:00 год.

13.11.2020 р. від відповідача-1 надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого просить відмовити в задоволенні позову. Вказує на те, що прокуратурою Херсонської області з Офісу Генерального прокурора отримано рішення Кадрової комісії № 1 від 02.04.2020 № 16 про неуспішне проходження позивачем атестації. Відповідно до Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Оскільки звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації прямо передбачено положеннями підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, то юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі цієї норми, є не ліквідація чи реорганізація органу прокуратури або скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а є виключно рішення Кадрової комісії від 02.04.2020 р. № 16 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. Посилання позивача на норми КЗпП України є безпідставними, так як питання, пов`язані з проходження прокурорами публічної служби та їх звільнення, врегульовано спеціальними законодавчими актами.

16.11.2020 р. від відповідача-2 надійшов відзив на позовну заяву, згідно якого просить відмовити в задоволенні позову. Вказує на те, що Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 р. № 113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури. Згідно пункту 6 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ усі прокурори вважаються персонально попередженими у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру". Приписами пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX передбачено можливість переведення прокурорів лише у разі успішного проходження ними атестації. Позивачем було подано заяву у встановлений строк за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів. На веб-сайті Офісу Генерального прокурора 20.02.2020 р. розміщено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відповідно до якого позивач 04.03.2020 р. мав би складати іспити. Однак позивач не прибув для складання іспитів, подавши 27.02.2020 р. заяву про відкликання заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Першою кадровою комісією у відповідності до пунктів 13, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, пункту 2 розділу І, пункту 1 розділу ІІ Порядку № 221 прийнято рішення від 02.04.2020 р. № 16 про неуспішне проходження позивачем атестації у зв`язку з неявкою. Зазначає, що Законом № 113-ІХ та Порядком проходження прокурорами атестації не передбачено можливості відкликання раніше поданої заяви про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію. Доводи позивача про обов`язкову реєстрацію нормативно-правових актів Генерального прокурора України (Офісу Генерального прокурора), що проведення атестації має дискримінаційний характер є безпідставними та не ґрунтуються на нормах чинного законодавства. Твердження позивача щодо відсутності факту ліквідації чи реорганізації прокуратури Херсонської області під час його звільнення та відсутність підстав для звільнення не можуть братись до уваги, оскільки підставу звільнення в наказі позивача сформульовано у відповідності до пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ХІІ. На теперішній час Конституційним Судом України не ухвалено рішення щодо визнання неконституційними окремих положень Закону № 113-ІХ. Вимога позивача щодо поновлення на посаді в органах прокуратури також є необґрунтованою, оскільки призначення на посади в органах прокуратури здійснюється в особливому порядку і не може відбуватись на підставі рішення суду.

Протокольною ухвалою від 16.11.2020 р. підготовче засідання відкладено на 04.12.2020 р. на 09:00 год.

Ухвалою від 04.12.2020 р. закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 07.12.2020 р. на 10:00 год.

В судовому засіданні позивач просив задовольнити позовні вимоги з підстав, викладених у позовні заяві.

Представник відповідачів-1, 2 заперечувала проти задоволення позовної заяви з вказаних у відзивах підстав.

Представник відповідача-3 в судове засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомив.

Дослідивши наявні у справі докази, суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення позову виходячи з наступного.

Судом встановлено, що 09.10.2019 р. ОСОБА_1 подав заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію на підставі пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".

На веб-сайті Офісу Генерального прокурора 20.02.2020 р. розміщено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відповідно до якого ОСОБА_1 мав би здавати іспит 04.03.2020 р.

27.02.2020 р. позивачем було подано заяву про відкликання заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, а на іспит, призначений на 04.03.2020 р., позивач не з`явився.

Згідно протоколу Кадрової комісії № 1 від 02.04.2020 р. № 7 розглянуто заяву ОСОБА_1 про відкликання заяви, визнано причини неявки неповажними та ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації позивачем.

Рішенням № 16 Кадрової комісії № 1 про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою від 02.04.2020 р. позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Відповідно до наказу прокуратури Херсонської області від 10.09.2020 р. № 465к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури Херсонської області на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" з 10 вересня 2020 року. Підстава: рішення кадрової комісії від 02.04.2020 р. № 16.

Вважаючи рішення Кадрової комісії № 1 про неуспішне проходження атестації та наказ про звільнення протиправними, позивач звернувся до суду з позовною заявою про їх скасування.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступних приписів законодавства.

Частиною 2 статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 р. № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII).

Відповідно до ч.3 ст.16 Закону № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Згідно п.9 ч.1 ст.51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Частиною 5 статті 51 Закону № 1697-VII передбачено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 25.09.2019 р. № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ) запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до пункту 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Як передбачено абзацом 1 пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX).

Згідно пункту 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Відповідно до пункту 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

При цьому, абзацом 1 пункту 3 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX передбачено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Абзац 3 цієї ж норми передбачає, що за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

На виконання вимог Закону № 113-ІХ наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Відповідно до пункту 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пункту 2 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію (пункт 3 розділу І Порядку № 221).

Згідно пункту 5 розділу І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Відповідно до пункту 6 розділу І Порядку № 221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора (пункт 7 розділу І Порядку № 221).

Згідно пункту 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пункту 9 розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява підписується прокурором особисто (пункт 10 розділу І Порядку № 221).

У відповідності до пункту 1 розділу ІІ Порядку № 221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Відповідно до абзацу 1 пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

Абзацом 2 цієї ж норми передбачено, що у разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

Відповідно до абзацу 2 пункту 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Судом встановлено, що 09.10.2019 р. ОСОБА_1 подана заява Генеральному прокурору про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію в порядку пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ.

У цій заяві позивач підтвердив своє бажання бути переведеним на посаду прокурора в обласній прокуратурі, а також бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

Суд звертає увагу, що абзац 2 пункту 11 розділу І Порядку № 221 чітко встановлює наслідки для прокурора у разі його неявки для проходження атестації у встановлені дату, час та місце, про що позивач був повідомлений.

Твердження позивача про відмову від проходження атестації у зв`язку з тим, що така порушує його права та передбачені законом гарантії, не знаходить свого підтвердження вищезазначеними нормами, а також матеріалами справи, зокрема, згаданою заявою позивача від 09.10.2019 р.

Стосовно поданої ОСОБА_1 27.02.2020 р. заяви про відкликання заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, то дана заява була розглянута на засіданні Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіонального рівня 02.04.2020 р. та на підставі пункту 11 розділу І, пункту 1 розділу ІІ Порядку вирішено причини неявки визнати неповажними та ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації, про що свідчить протокол № 7.

При цьому суд погоджується з доводами відповідача-2 про те, що Законом № 113-ІХ та Порядком № 221 не передбачено можливості відкликання раніше поданої заяви про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію, а тому подання такої заяви не може мати наслідків відповідно до Закону № 113-ІХ та Порядку № 221.

Враховуючи, що позивач не з`явився у встановлені дату, час та місце для проходження атестації, що підтверджується додатком 2 до протоколу № 7 засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 04.03.2020 р., Кадрова комісія № 1 правомірно ухвалила рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, а тому його доводи про безпідставність застосування наслідків неуспішного проходження атестації не враховуються судом.

З приводу тверджень позивача про необхідність державної реєстрації наказу Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221 та проведення правової експертизи, суд зазначає, що відповідно до підпункту 5 пункту 21 розділу І Закону № 113-ІХ до ст.9 Закону № 1697-VII внесено зміни та виключено норми, якими встановлювалася обов`язковість державної реєстрації Міністерством юстиції України наказів Генерального прокурора нормативно-правового змісту. Оскільки накази Генерального прокурора не підлягають державній реєстрації, то стосовно них і не повинна проводитися правова експертиза.

Щодо доводів позивача про те, що проходження ним атестації в порядку, передбаченому Законом № 113-ІХ та Порядком № 221, містить ознаки дискримінації, суперечить Конституції України та міжнародним договорам, суд зазначає наступне.

Метою Закону № 113-ІХ є реформування органів прокуратури.

Запровадження Законом № 113-ІХ атестації прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, як однієї з умов для їх переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, пов`язане в тому числі із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах.

Така атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є чинним і стосується усіх прокурорів, які виявили намір продовжувати роботу та пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача.

Згідно ст.147 Конституції України, ст.1 Закону України "Про Конституційний суд України" від 13.07.2017 р. № 2136-VIII органом конституційної юрисдикції, який вирішує питання про відповідність Конституції України законів України, є Конституційний Суд України.

Закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення (ч.2 ст.152 Конституції України).

Тобто, неконституційність закону чи окремих їх положень може бути визнано лише Конституційним Судом України. Між тим, на даний час такого рішення щодо Закону № 113-ІХ чи окремих його положень не прийнято.

Крім того, гарантування верховенства Конституції України як Основного Закону держави на всій території України є завданням Конституційного Суду України і саме цей орган судової влади наділений повноваженнями приймати рішення та давати висновки у справах щодо конституційності, зокрема, законів та інших правових актів Верховної Ради України. Повноважень адміністративного суду стосовно дослідження відповідності або невідповідності законів положенням Конституції України чинним законодавством України не передбачено.

Статтею 1 Конвенції Міжнародної Організації Права № 11 про дискримінацію в галузі права та занять 1958 року визначено, що будь-яке розрізнення, недопущення або перевага відносно певної роботи, що ґрунтується на її специфічних вимогах, дискримінацією не вважається.

Суд зауважує, що міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 р. № 1-в/2016. Таке втручання у даному конкретному випадку прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну ціль відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України.

Положення Закону № 113-ІХ на день ухвалення рішення у вказаній справі є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнані.

Так само є чинними і положення Порядку № 221, а тому підстави для їх незастосування у спірних правовідносинах відсутні.

Крім того, суд зауважує, що позивач, подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію від 09.10.2019 р. є таким, що ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, погодився на їх застосування, відтак, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, усвідомлював юридичні наслідки непроходження атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених Законом № 113-ІХ.

В іншому випадку, позивач мав повне право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви.

При цьому, жодних доказів на підтвердження фактів прояву дискримінацій по відношенню до позивача останнім не наведено.

Суд звертає увагу, що створення кадрових комісії, в тому числі Кадрової комісії № 1 з атестації прокурорів регіональних прокуратур, затвердження порядку її роботи відбулося у межах повноважень та у порядку, визначених Законом № 113-ІХ та на виконання мети цього закону - проведення заходів із реформи органів прокуратури.

З матеріалів справи вбачається та не спростовується позивачем, що ОСОБА_1 , достовірно знаючи про включення його до списків осіб, які 04.03.2020 р. мали здавати іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, 04.03.2020 р. не з`явився для складання іспиту, що згідно абзацу 2 пункту 11 розділу 1 Порядку № 221 є підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

У пункті 41 звіту Венеціанської Комісії від 25-26 березня 2011 року зазначено, що наразі можливий консенсус щодо обов`язкових елементів (як формальних, так і матеріальних або субстантивних) поняття "верховенство права", зокрема, таких, як законність, в тому числі прозорий, підзвітний і демократичний порядок введення законів у дію; правова визначеність; заборона свавілля; доступ до правосуддя у незалежних і неупереджених судах, в тому числі судовий контроль за адміністративними актами; дотримання прав людини; недискримінація та рівність перед законом.

Тобто принцип верховенства права вимагає дотримання вимог "якості" закону, яким передбачається втручання у права особи, основоположні свободи. У рішенні від 10 грудня 2009 року "Михайлюк та Петров проти України" (заява № 11932/02) зазначено, що "… вираз "згідно із законом" насамперед вимагає, щоб оскаржуване втручання мало певну підставу в національному законодавстві, він також стосується якості відповідного законодавства і вимагає, щоб воно було доступно відповідній особі, яка, крім того, повинна передбачати його наслідки для себе, а також це законодавство повинно відповідати принципу верховенства права…".

Суд зазначає, що мета, процедура та правові наслідки атестації прокурорів чітко визначені та врегульовані Законом № 113-ІХ. Положення цього закону, що регулюють процедуру проходження атестації прокурорів, є зрозумілими, точними і передбачуваними. Вказане підтверджується поданням позивачем заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Таким чином, оцінивши в сукупності наявні в матеріалах справи докази, зваживши всі аргументи та доводи сторін, суд вважає, що Перша кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, приймаючи оскаржуване рішення, діяла в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом № 113-ІХ, з дотриманням принципів пропорційності та законності.

Отже, підстави для задоволення позовних вимог позивача в частині визнання протиправним та скасування рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 02.04.2020 р. № 16 задоволенню не підлягають.

Щодо позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу прокурора Херсонської області від 10.09.2020 р. № 465к про звільнення позивача із займаної посади, суд зазначає наступне.

Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Суд звертає увагу, що за наявності відповідного рішення Кадрової комісії № 1 від 02.04.2020 року № 16 про неуспішне проходження позивачем атестації у зв`язку з неявкою, прокуратурою Херсонської області цілком обґрунтовано прийнято наказ від 10.09.2020 р. № 465к про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру".

З урахуванням того, що звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону № 113-ІХ прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та пов`язано, зокрема, з наявністю рішення Кадрової комісії № 1 про неуспішне проходження атестації прокурором, суд не бере до уваги доводи позивача про те, що фактично не мали місце ні ліквідація, ні реорганізація прокуратури Херсонської області.

У цьому випадку, фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми є не завершення процесу ліквідації органу прокуратури, завершення процесу реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації.

Таким чином, відповідачем-1 цілком обґрунтовано визначено підставою для звільнення позивача положення п.9 ч.1 ст.51 Закону № 1697-VII, оскільки вказане прямо передбачено положеннями Закону № 113-ІХ, який є чинним.

Доводи позивача про те, що його звільнення відбулося з порушенням Кодексу законів про працю України, суд не бере до уваги з наступних підстав.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Конституція України, Закон України "Про прокуратуру" та інші закони України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (ст.4 Закону № 1697-VII).

Згідно ч.3 ст.16 Закону № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17.02.2015 р. у справі № 21-8а15, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 р. у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 р. у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 р. у справі № 813/150/16.

Отже, положення КЗпП України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Саме така позиція висловлена Верховним Судом і у постанові від 08.10.2019 р. у справі № 804/211/16.

Так, загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді наведені у ст.51 Закону № 1697-VII.

Згідно п.9 ч.1 ст.51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Частиною 5 статті 51 Закону № 1697-VII визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, переважного права на залишення на роботі, переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Відповідно до ч.5 ст.32 КЗпП України переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус.

Приписами ч.5 ст.40 КЗпП України передбачено, що особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 421, частин першої, другої і третьої статті 492, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

За таких обставин доводи позивача з приводу застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства, є безпідставними, оскільки питання пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в даному позові, врегульовані спеціальними законодавчими актами.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що оскаржуваний наказ прокуратури Херсонської області 10.09.2020 р. № 465к є таким, що прийнятий у межах, спосіб та порядку, що визначенні чинним законодавством, а тому підстави для його скасування відсутні.

Як наслідок, відсутні підстави і для задоволення позовних вимог щодо поновлення на посаді прокурора та стягнення з Херсонської обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки такі позовні вимоги є похідними.

Також безпідставними є вимоги щодо зобов`язання Офісу Генерального прокурора надати відповідь про результати розгляду звернення від 26.02.2020 р., оскільки цією датою позивачем подавалася заява про відкликання заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, виключення з графіку складання іспиту і оскільки вона стосувалася проходження атестації, то була розглянута на засіданні Першої кадрової комісії 02.04.2020 р., про що свідчить протокол № 7.

Про розгляд даної заяви кадровою комісією повідомлено позивача також листом начальника Департаменту кадрової роботи та державної служби від 08.10.2020 р. № 07-22192-17.

Відповідно до ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача (ч.2 ст.77 КАС України).

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (ч.1 ст.90 КАС України).

З огляду на викладене, судом не встановлено порушень рішенням № 16 Кадрової комісії № 1 про неуспішне проходження позивачем атестації від 02.04.2020 р. та наказом прокуратури Херсонської області від 10.09.2020 р. № 465к про звільнення позивача із займаної посади критеріїв правомірності, визначених ч.2 ст.2 КАС України, а тому у задоволенні позовної заяви слід відмовити повністю.

Керуючись ст.ст.9, 14, 73-78, 90, 242-246, 250, 255 КАС України, суд -

вирішив:

Відмовити в задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) до Херсонської обласної прокуратури (73000, м.Херсон, вул.Михайлівська, 33, ), Офісу Генерального прокурора (01001, м.Київ, вул.Різницька, 13/15, 1), Кадрової комісії № 1 з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (01001, м.Київ, вул.Різницька, 13/15) про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до пп.15.5 п.15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції, який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 08 грудня 2020 р.

Суддя О.І. Бездрабко

кат. 106030000