Справа № 480/3743/20
Суддя: А.Б. Діска
Дата ухвалення: 2020-12-10 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
10 грудня 2020 року Справа № 480/3743/20
Сумський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді - Діски А.Б., розглянувши у спрощеному позовному провадженні в приміщенні суду в м. Суми адміністративну справу №480/3743/20 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "Катана" до Головного управління Держпродспоживслужби в Сумській області про визнання протиправним та скасування рішення,-
В С Т А Н О В И В:
Товариство з обмеженою відповідальністю "Фірма "Катана" (далі - позивач, ТОВ "Фірма "Катана") звернулося до Сумського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Держпродспоживслужби в Сумській області (далі - відповідач, ГУ Держпродспоживслужби в Сумській області), в якому просить визнати протиправним та скасувати рішення №000056 від 03.06.2020 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу.
Позивач мотивує свої вимоги тим, що відповідачем проігноровано вимоги п.п. 14, 16 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.2004 № 693, оскільки позивача не повідомлено про розгляд справи, в якій прийнято оспорюване рішення, а відтак відповідач самостійно визначив дату розгляду справи та одноособово виніс рішення в період дії Постанови Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 № 211, якою визначено заборону пасажирських перевезень, обмежено пересування населення по території держави, в тому числі відвідування будь-яких державних органів. При виявленні ознак порушення вимог законодавства про рекламу, територіальний орган Держпродспоживслужби, повинен був направити до розповсюджувача реклами вимогу (припис) про усунення у визначений строк виявлених порушень, однак жодного припису на адресу позивача, щодо усунення порушення вимог Закону України "Про рекламу" від 03.07.1996 № 270/96-ВР (далі Закону № 270/96-ВР) не надходило. При цьому, склад правопорушення складає саме невиконання припису уповноваженого органу щодо усунення порушення, а не будь-яка невідповідність реклами вимогам Типових правил.
Крім того, позивач зазначає, що провівши заміри, вбачається що біля входу розміщена вивіска розміром 70 см на 140 см, площею 0,98 кв.м., яка не є рекламою, оскільки її площа не перевищує 3 кв.м. та в ній відсутня інформація (номер телефону, електронна адреса, посилання на інтернет-сайт, тощо). Працівники відповідача не вчинили будь-яких дій щодо належного встановлення фактичного місця здійснення позивачем підприємницької діяльності, що призвело до безпідставного прийняття відповідачем оспорюваного рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу, яким до Позивача застосовано штраф. Відповідач не перевірив навіть куточок споживача, в тому числі і будь-які правовстановлюючі документи для встановлення особи, якій належить вивіска. Відповідач не підтвердив жодними доказами законність прийнятого свого рішення від 03.06.2020 № 000056.
Ухвалою суду від 24.06.2020 залишено без руху позовну заяву, оскільки її подано з порушенням вимог ст. 161 КАС України. Позивачу було надано час для усунення недоліків.
Після усунення недоліків позову, ухвалою суду від 10.07.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, розгляд справи ухвалено здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи.
13.08.2020 до суду від позивача надійшла відповідь на відзив на позовну заяву в якій зазначено, що жодних доказів щодо виклику позивача на розгляд справи 03.06.2020 не надано, тому відповідач не мав права одноособово розглядати справу. У відповідності до ст. 1 Закону № 270/96-ВР є чітко визначене поняття реклама, а саме інформація про особу чи товар. На вказаній вивісці взагалі відсутнє найменування інформації будь-якого товару або назви особи, в тому числі юридичної, а отже це не є зовнішньою рекламою, а є вивіскою. При цьому, у відповідності до Закону № 270/96-ВР таке поняття, як банер взагалі відсутнє.
03.09.2020 від відповідача надійшли пояснення на відповідь на відзив, в яких відображено, що відповідач у своїй діяльності керується Законом № 270/96-ВР та Порядком накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.2004 №693 (далі Порядок №693). Зазначає, що на фасаді розміщена реклама, оскільки, вивіска згідно типових правил зовнішньої реклами - це елемент на будинку, будівлі або споруді, яка містить наступну інформацію: зареєстроване найменування особи; знаки для товарів і послуг, що належать такій особі та вид її діяльності; час роботи. Проте, на фасаді будівлі було розміщено об`єкт зовнішньої реклами, на якому зображена зброя, яку тримає чоловік. Відповідне зображення не підпадає під перелік інформації, яка може бути розміщена на вивісці, та яку розміщено з метою привернення уваги споживачів до відповідного магазину, а тому є рекламою з використанням зображень зброї. Факт порушення є очевидним, зафіксований у встановленому порядку засобами фото та відеозйомки, його фіксація не потребувала проведення будь-яких додаткових дій.
Суд, перевіривши матеріали справи, повно та об`єктивно оцінивши докази в їх сукупності, дійшов висновку, що позов підлягає задоволенню, виходячи із наступного.
Рішенням від 12.03.2020 № 000051 Головним управлінням Держпродспоживслужби в Сумській області розпочато провадження у справі про порушення законодавства про рекламу відносно позивача (а.с. 42).

Вимогою від 13.03.202020 № 1848-05.1/20 відповідач вимагав від позивача надати відомості про вартість розповсюдженої реклами (копії платіжних документів, договорів актів виконаних робіт, копію свідоцтва про державну реєстрацію суб`єкта підприємницької діяльності, договір оренди приміщення) копію дозволу на розміщення зовнішньої реклами. Також запрошено позивача прибути 01.04.2020 для розгляду справи про порушення законодавства про рекламу. Попереджено про відповідальність за неподання інформації (а.с. 45).

Листом від 17.03.2020 позивач відмовив у наданні документів, які запитувались, мотивуючи відмову необґрунтованістю та протиправністю вимоги від 13.03.2020 та повідомив про неможливість прибуття у встановлене відповідачем місце та час, посилаючись на Постанову Кабінету Міністрів України "Про запобігання поширення на території України коронавірусу СOVID 19" від 11.03.2020 № 211 (а.с .45).

Наказом відповідача від 24.03.2020 № 607-ОД продовжено строк розгляду справи про порушення законодавства про рекламу, в тому числі, стосовно відповідача до 12.06.2020 (а.с.46).

Позивачу направлено повідомлення про перенесення розгляду справи на 03.06.2020 на 10:00 год., однак конверти з вкладеннями повернулися відповідачу без вручення (а.с. 65-66).

Рішенням від 03.06.2020 № 000056 на позивача накладено штраф за недотримання встановлених законом вимог щодо змісту реклами у відповідності до ч. 7 ст. 27 Закону № 270/96-ВР в розмірі 5083 грн. (а.с. 50).

Не погоджуючись з вказаним рішенням, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку відносинам, що склалися, суд зазначає наступне.

Частиною 1 статті 2 Закону № 270/96-ВР передбачено, що цей Закон регулює відносини, пов`язані з виробництвом, розповсюдженням та споживанням реклами на території України.

За змістом ст. 3 Закону № 270/96-ВР законодавство України про рекламу складається з цього Закону та інших нормативних актів, які регулюють відносини у сфері реклами. Якщо міжнародним договором України, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені законодавством України про рекламу, застосовуються правила міжнародного договору.

Згідно з ч. 1 ст. 26 Закону № 270/96-ВР контроль за дотриманням законодавства України про рекламу здійснюють у межах своїх повноважень центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, - щодо захисту прав споживачів реклами.

Відповідно до "Положення про Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02.09.2015 року № 667 (далі - Положення № 667), Державна служба України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (Держпродспоживслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра аграрної політики та продовольства та який реалізує державну політику у галузі державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів і рекламу в цій сфері.

Підпунктом 9 пункту 4 Положення № 667 передбачено, що Держпродспоживслужба здійснює контроль за дотриманням законодавства про рекламу в частині захисту прав споживачів реклами, приймає рішення про визнання реклами недобросовісною, прихованою, про визнання порівняння в рекламі неправомірним з одночасним зупиненням її розповсюдження.

У п. 7 Положення № 667 зазначено, що Держпродспоживслужба здійснює свої повноваження безпосередньо та через свої територіальні органи.

Відповідно до ч. 1 ст. 27 Закону № 270/96-ВР особи, винні у порушенні законодавства про рекламу, несуть дисциплінарну, цивільно-правову, адміністративну та кримінальну відповідальність відповідно до закону.

Постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.2004 № 693 затверджено Порядок накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу (далі - Порядок № 693).

Відповідно до цього Порядку він регулює питання накладення уповноваженими особами Держспоживінспекції та її територіальних органів в Автономній Республіці Крим, областях, мм. Києві та Севастополі штрафів на рекламодавців, виробників і розповсюджувачів реклами за порушення законодавства про рекламу.

У відповідності до п.п. 9-12 Порядку № 693 підставою для розгляду справи про порушення законодавства про рекламу (далі - справа) є відповідний протокол, складений уповноваженою посадовою особою Держспоживінспекції та її територіальних органів. Протокол розглядається у місячний строк. За наявності ознак порушення законодавства про рекламу приймається рішення про початок розгляду справи. Справа розглядається у місячний строк з дня прийняття рішення про початок її розгляду. Строк розгляду справи може бути продовжений Головою Держспоживінспекції, його заступниками, начальниками територіальних органів Держспоживінспекції, їх заступниками не більше ніж на три місяці.

Пунктами 14, 16, 18 Держспоживінспекція та її територіальні органи повідомляють рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами про розгляд справи не пізніш як за три дні до дати розгляду, а у невідкладних випадках - не пізніш як за один день. Справа розглядається за участю представника особи, щодо якої порушено справу. В разі його відсутності справу може бути розглянуто, якщо незважаючи на своєчасне повідомлення про місце і час розгляду справи не надійшло обґрунтоване клопотання про відкладення розгляду справи. За результатами розгляду справи приймається рішення, що оформляється у двох примірниках, один з яких залишається у Держспоживінспекції або її територіальному органі, другий - у 10-денний строк надсилається особі, стосовно якої було прийнято рішення, або видається її представникові під розписку.

Відповідно до п. 1 постанови Кабінету Міністрів України від 10.09.2014 № 442 "Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади" утворено Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, реорганізувавши шляхом перетворення Державну ветеринарну та фітосанітарну службу і приєднавши до Служби, що утворюється, Державну інспекцію з питань захисту прав споживачів і Державну санітарно-епідеміологічну службу та поклавши на Службу, що утворюється, функції з реалізації державної політики, які виконували органи, що припиняються (крім функцій з реалізації державної політики у сфері племінної справи у тваринництві, у сфері охорони прав на сорти рослин, у сфері епідеміологічного нагляду (спостереження), у сфері гігієни праці та функцій із здійснення дозиметричного контролю робочих місць і доз опромінення працівників), а також функції із здійснення державного контролю (нагляду) за дотриманням вимог щодо формування, встановлення та застосування державних регульованих цін; здійснення державного нагляду (контролю) у сфері туризму та курортів.

З аналізу наведених норм вбачається, що відповідач наділений повноваженнями контролю дотримання законодавства України про рекламу у сфері відносини, пов`язаних з її виробництвом, розповсюдженням та споживанням.

Встановлені Законом № 270/96-ВР та Порядком № 693 форми контролю полягають у виявленні порушень, фіксуванні таких фактів у протоколах, розгляді справ про порушення законодавства про рекламу, прийнятті рішень.

Суд вважає необгрунтованими доводи позивача про те, що Головним управлінням Держпродспоживслужби в Сумській області було порушено порядок розгляду справи у зв`язку із неповідомленням про час та місце її розгляду.

Так, на виконання п. 14 Порядку №693 відповідач повідомив позивача про розгляд справи 01.04.2020, що підтверджується направленням вимоги від 13.03.2020 та відміткою про її вручення на рекомендованому повідомленні про вручення поштового відправлення (а.с. 44).

У зв`язку із повідомленням позивачем про неможливість прибуття на розгляд справи відповідачем на виконання вимог п.п. 12, 16, 18 Порядку №693 було продовжено строк розгляду справи про порушення законодавства про рекламу, призначено розгляд на 03.06.2020, про що рекомендованим листом направлено позивачу відповідне повідомлення (а.с. 47-49).

Проте, суд не погоджується з висновками відповідача про допущення ТОВ "Фірма "Катана" Закону № 270/96-ВР з огляду на наступне.

Як вбачається зі спірного рішення, на позивача було накладено штраф за порушення встановленого законодавством порядку розповсюдження та розміщення реклами у відповідності до ч. 7 ст.27 Закону № 270/96-ВР.

Відповідно до ч. 7 ст. 27 № 270/96-ВР у разі неможливості встановлення вартості реклами, розповсюдженої з порушенням вимог цього Закону, на рекламодавців та розповсюджувачів реклами рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, накладається штраф у розмірі до 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Отже, приймаючи рішення про накладення на ТОВ "Фірма "Катана" штрафу відповідач дійшов висновку, що позивач є рекламодавцем, ним розповсюджено рекламу з порушенням Закону та неможливо встановити вартість розповсюдженої ним реклами.

При цьому, відповідач вважає, що позивачем було порушено ч. 1 ст.20 Закону № 270/96-ВР, оскільки на фасаді будівлі біля входу до магазину ТОВ "Фірма "Катана", що знаходиться за адресою: Сумська обл., м. Шостка, вул. Свободи, буд. 51, розміщений об`єкт, на якому зображена зброя, яку тримає чоловік (а.с. 24).

Так, згідно вимог абз. 5 ч. 1 ст.20 Закону № 270/96-ВР забороняється реклама з використанням зображень справжньої або іграшкової зброї, вибухових пристроїв.

Водночас відповідно до визначення термінів, наведених у статті 1 Закону №270/96-ВР:

реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару;

зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях - рекламоносіях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг;

рекламодавець - особа, яка є замовником реклами для її виробництва та/або розповсюдження;

розповсюджувач реклами - особа, яка здійснює розповсюдження реклами.

Стаття 9 Закону №270/96-ВР визначає правила ідентифікації реклами, а саме:

Реклама має бути чітко відокремлена від іншої інформації, незалежно від форм чи способів розповсюдження, таким чином, щоб її можна було ідентифікувати як рекламу.

Реклама у теле- і радіопередачах, програмах повинна бути чітко відокремлена від інших програм, передач на їх початку і наприкінці за допомогою аудіо-, відео-, комбінованих засобів, титрів, рекламного логотипу або коментарів ведучих з використанням слова "реклама".

Інформаційний, авторський чи редакційний матеріал, в якому привертається увага до конкретної особи чи товару та який формує або підтримує обізнаність та інтерес глядачів (слухачів, читачів) щодо цих особи чи товару, є рекламою і має бути вміщений під рубрикою "Реклама" чи "На правах реклами".

Прихована реклама забороняється.

Цією ж нормою однозначно закріплено, що не є рекламою в розумінні Закону №270/96-ВР, а саме:

Логотип телерадіоорганізації, яка здійснює трансляцію програм, передач, не вважається рекламою.

Вивіска чи табличка з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать цій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщена на внутрішній поверхні власного чи наданого у користування особі приміщення, на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу в таке приміщення, не вважається рекламою.

Відповідно до абзацу 8 п.2 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 року №2067 вивіска чи табличка - елемент на будинку, будівлі або споруді з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать такій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщений на зовнішній поверхні будинку, будівлі або споруди не вище першого поверху або на поверсі, де розташовується власне чи надане у користування особі приміщення (крім, випадків, коли суб`єкту господарювання належить на праві власності або користування вся будівля або споруда), біля входу у таке приміщення, який не є рекламою.

Отже, аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що реклама - це інформація, а вивіска (табличка) - спосіб розміщення інформації. Вивіска (табличка) може мати як рекламний характер, так і інформаційний. Різниця полягає у змісті інформації, а не способі її представлення.

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами, об`єкт розміщено на зовнішній поверхні будинку, в якому здійснює свою діяльність позивач.

Суд вважає помилковими висновки відповідача про те, що банер позивача направлений на привернення уваги та зацікавленні споживача в тому товарі, що реалізується.

Суд наголошує, що для ідентифікації вивіски як реклами має значення саме інформація, яка на ній розміщена, а саме відомості щодо конкретної особи чи конкретного товару, та яка має на меті формування або підтримання обізнаності та інтересу осіб щодо саме цих особи чи товару.

Така позиція суду узгоджується з висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 12.03.2019 у справі № 521/7546/17.

З фотоматеріалів наданих позивачем (а.с. 13-16) та відповідачем (а.с. 39-40) вбачається, що вивіска, приблизною площею 1 м. кв. містить зазначення про об`єкт, який знаходиться в цьому приміщенні "магазин" та його назву "ОХОТА", проте ні конкретний товар, який реалізується у магазині позивача, ні його назва чи будь-які інші ідентифікуючі ознаки не вказано.

Суд зазначає, що Закон не визначає яскравість чи розмір малюнка/зображення як засіб ідентифікації реклами.

Крім того, варто зазначити, що ані при складанні протоколу, ані в ході розгляду відповідачем справи, Головним управлінням Держпродспоживслужби в Сумській області не досліджувалось питання та не встановлювалось, який саме товар, що реалізується ТОВ "Фірма "Катана" в даному випадку рекламується, з огляду на те, що захід контролю проводився і у приміщенні магазину, про що свідчить долучений відповідачем до справи відеозапис (а.с. 70).

Зважаючи на викладене, суд доходить висновку, що встановлене позивачем зображення є інформаційною вивіскою, тобто не є рекламою у відповідності до вимог ч. 6 ст. 9 Закону № 270/96-ВР.

У зв`язку з чим, у відповідача були відсутні підстави для накладення на позивача штрафу через неможливість встановлення вартості реклами, розповсюдженої з порушенням вимог цього Закону, а тому таке рішення Держпродспоживслужби від 03.06.2020 № 000056 не відповідає критеріям правомірності, визначеним ч.2 ст. 2 КАС України та підлягає скасуванню.

Враховуючи задоволення позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, відповідно до ст. 139 КАС України, суд вважає за необхідне стягнути на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Держпродспоживслужби в Сумській області судові витрати в розмірі 2102,00 грн., сплачені за квитанцією № 151 від 18.06.2020 (а.с.5).

Керуючись ст.ст. 90, 139, 143, 241-246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "Катана" до Головного управління Держпродспоживслужби в Сумській області про визнання протиправним та скасування рішення задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Сумській області від 03.06.2020 № 000056 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу.

Стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "Катана" (провулок Річний, буд. 6, село Пирогівка, Шосткинський район, Сумська область, 41123, ) за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Держпродспоживслужби в Сумській області (вул. Гамалія, 25, м. Суми, 40021, ) судові витрати в розмірі 2102,00 гривень.

Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення. Апеляційні скарги до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи подаються через Сумський окружний адміністративний суд.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя А.Б. Діска