Справа № 640/20284/20
Суддя: Бояринцева М.А.
Дата ухвалення: 2020-12-07 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 грудня 2020 року м. Київ № 640/20284/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого Бояринцевої М.А., розглянувши в порядку спрощеного провадження справу

за позовом ОСОБА_1

до Міністерства оборони України

про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом, в якому просить:

визнати протиправним та скасувати рішення Міністерства оборони України від 17.07.2020 № 234/2387 в частині нерозміщення в новій структурі ОСОБА_1 , головного спеціаліста відділу аудиту у сфері фінансового забезпечення;

визнати протиправним та скасувати рішення Міністерства оборони України в частині нерозміщення на посаді за результатами вивчення рівня професійної компетентності та проведеної співбесіди ОСОБА_1 , головного спеціаліста відділу аудиту у сфері фінансового забезпечення у формі листа № 11183/з від 21.07.2020 з доповіддю щодо виконання штатних заходів у Міністерстві та Додатком - списком осіб, які за результатами вивчення рівня професійної компетентності не можуть бути розміщені на посадах в Департаменті внутрішнього аудиту Міністерства оборони України;

визнати протиправним та скасувати подання від 28.07.2020 до звільнення з роботи 31.07.2020 ОСОБА_1 (вх. № 8575/ДКП від 29.07.2020);

визнати протиправним та скасувати пункт 6 наказу № 200 від 29.07.2020 державного секретаря Міністерства оборони України щодо припинення державної служби та звільнення з роботи ОСОБА_1 , головного спеціаліста відділу аудиту у сфері фінансового забезпечення, 31.07.2020 у зв`язку із скороченням посади державної служби внаслідок змін до штату апарату Міністерства оборони України;

поновити ОСОБА_1 на роботі;

зобов`язати Міністерство оборони України виплатити ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу, з 01.08.2020 по час поновлення на роботі.

В обгрунтування заявлених позовних вимог позивач посилається на Конституцію України, Закон України «Про державну службу», Порядок утворення структурних підрозділів внутрішнього аудиту та проведення такого аудиту в міністерствах, інших центральних органах виконавчої влади, їх територіальних органах та бюджетних установах, які належать до сфери управління міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 28.09.2011 № 1001, Стандарти внутрішнього аудиту, затверджені наказом Міністерства фінансів України від 04.10.2011 №1247, та зазначає про протиправність звільнення з роботи ОСОБА_1 , головного спеціаліста відділу аудиту у сфері фінансового забезпечення, у зв`язку із скороченням посади державної служби, оскільки Міністерство оборони України не здійснювало фактичне скорочення чисельності штату та не запропонувало позивачу аналогічну посаду. Також позивач вказує про допущення процедурних порушень при проведенні вивчення рівня професійної компетентності та проведеної співбесіди позивача.

Від відповідача надійшов відзив на позов, в якому відповідач посилається на Конституцію України, закони України «Про Збройні Сили України», «Про центральні органи виконавчої влади», Положення про Міністерство оборони України, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 № 671, Положення про Департамент внутрішнього аудиту Міністерства оборони України, затверджене наказом Міністерства оборони України від 05.06.2019 № 280, та зазначає про правомірність звільнення з роботи ОСОБА_1 у зв`язку зі скороченням посади державної служби внаслідок змін до штату відповідно до директиви Міністерства оборони України від 17.06.2020 № Д-226/22 «Про проведення організаційних заходів у апараті Міністерства оборони України в 2020 році» та переліку змін до штату № 01/080.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до наступних висновків.

ОСОБА_1 в період з 18.08.2017 по 31.07.2020 працювала в Департаменті внутрішнього аудиту Міністерства оборони України на посаді головного спеціаліста аудита у сфері фінансового забезпечення Департаменту внутрішнього аудиту Міністерства оборони України.

З метою упорядкування структури апарату Міністерства оборони України та побудови нової та ефективної системи оцінки діяльності оборонного відомства службою внутрішнього аудиту Міністром оборони України прийнято директиву від 17.06.2020 № Д-226/22 про проведення організаційних заходів у апараті Міністерства оборони України в 2020 році, відповідно до якої:

1. затверджено План проведення організаційних заходів у апараті Міністерства оборони України в 2020 році;

2. державному секретарю Міністерства оборони України доручено:

провести організаційні заходи відповідно до законодавства України з питань проходження військової та державної служби в обсязі та до строків, визначених Планом проведення організаційних заходів у апараті Міністерства оборони України в 2020 році;

забезпечити недопущення зниження рівня якості виконання визначених завдань під час проведення організаційних заходів;

3. затверджено перелік змін до директиви Міністерства оборони України від 15.06.2020 № Д-226/21 «Про проведення організаційних заходів у апараті Міністерства оборони України в 2020 році».

Відповідно до вимог постанови Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 № 1034 «Деякі питання реформування державного управління», директиви Міністерства оборони України від 17.06.2020 № Д-226/22 «Про проведення організаційних заходів у апараті Міністерства оборони України в 2020 році» та з метою своєчасного і якісного виконання організаційних заходів у апараті Міністерства оборони України Міністром оборони України прийнято наказ від 17.06.2020 № 212, яким доручено:

- полковнику Бойку А.А. забезпечити проведення організаційно-штатних заходів відповідно до вимог Настанови з організаційно-штатної роботи у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 22.11.2016 № 620ДСК;

- директору Департаменту внутрішнього аудиту Міністерства оборони України відповідно до вимог чинного законодавства до 22 червня 2020 року довести до особового складу Департаменту внутрішнього аудиту Міністерства оборони України вимоги директиви Міністерства оборони України від 17 червня 2020 року № Д-226/22 та здійснити попередження особового складу про скорочення їх посад та наступне звільнення.

18.06.2020 на виконання директиви посадовими особами Департаменту кадрової політики Міністерство оборони України підписано Перелік змін до штату № 01/080 - Міністерство оборони України (Центральний апарат Міністерства оборони України) від 18.06.2020 № 226/2469, яким передбачено проведення у Міністерстві оборони України організаційного заходу шляхом виведення у повному складі з озброєнням та технікою усіх посад та введення нових посад у Департаменті внутрішнього аудиту Міністерства оборони України.

22.06.2020 позивача ознайомлено з попередженням про наступне вивільнення у зв`язку зі скороченням посади державної служби внаслідок змін до штату відповідно до директиви Міністерства оборони України від 17.06.2020 № Д-226/22 «Про проведення організаційних заходів у апараті Міністерства оборони України в 2020 році» та переліку змін до штату № 01/080 відповідно до вимог пункту 1 частини першої та частини третьої статті 87 Закону України «Про державну службу».

Як зазначає позивач, 10.07.2020 відповідальним за виконання організаційного заходу проведено співбесіду.

Листом від 17.07.2020 за № 234/2387 Департамент внутрішнього аудиту повідомив Департамент кадрової політики, що 17.07.2020 відповідальним за проведення організаційних заходів в Департаменті прийнято рішення щодо нерозміщення в новій структурі державних службовців, в тому числі ОСОБА_1 , головного спеціаліста відділу аудиту у сфері фінансового забезпечення. В листі Департамент внутрішнього аудиту звернувся до Департаменту кадрової політики з проханням надати допомогу державним службовцям щодо переводу на рівні або нижчі посади державної служби до інших структурних підрозділів апарату Міністерства оборони України, Генерального штабу Збройних Сил України та Органів військового управління.

22.07.2020 відповідальний за виконання організаційного заходу в Департаменті внутрішнього аудиту Міністерства оборони України листом № 11183/3 повідомив державного секретаря Міністерства оборони України, що з метою ефективного комплектування посад державної служби за новим переліком змін до штату Департаменту з посадовими особами Департаменту проведено відповідну роботу. За результатами вивчення рівня професійної компетентності та проведених співбесід дев`ять державних службовців (згідно з додатком) не можуть бути розміщені на посадах в Департаменті.

28.07.2020 відповідальним за виконання організаційного заходу в Департаменті внутрішнього аудиту Міністерства оборони України подано державному секретарю подання про звільнення ОСОБА_1 .

На підставі вказаного подання, попередження про наступне вивільнення від 22.06.2020, директиви Міністра оборони України від 17.06.2020 № Д-226/22, переліку змін до штату № 01/080 та відповідно до пункту 1 частини першої та частини четвертої статті 87 Закону України «Про державну службу» наказом державного секретаря Міністерства оборони України (по особовому складу державних службовців) від 29.07.2020 № 200 припинено державну службу та звільнено з роботи ОСОБА_1 , головного спеціаліста відділу аудиту у сфері фінансового забезпечення, 31.07.2020 у зв`язку із скороченням посади державної служби внаслідок змін до штату апарату Міністерства оборони України.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 3 Закону України «Про Збройні Сили України» Міністерство оборони України є центральним органом виконавчої влади і військового управління, у підпорядкуванні якого перебувають Збройні Сили України.

Згідно із статтею 8 Закону України «Про Збройні Сили України» Міністр оборони України здійснює військово-політичне та адміністративне керівництво Збройними Силами України, а також інші повноваження, передбачені законодавством.

Пунктом 8 частини другої статті 8 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади» Міністр як керівник міністерства затверджує структуру апарату міністерства і його територіальних органів.

Постановою Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 № 671 затверджено Положення про Міністерство оборони України.

Згідно з пунктом 8 Положення № 671 Міноборони в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує і контролює їх виконання.

З питань забезпечення організаційних заходів в апараті Міноборони Міністр видає директиви, а з питань реформування та розвитку Збройних Сил та Держспецтрансслужби, їх бойової і мобілізаційної готовності, готовності Держспецтрансслужби до виконання завдань за призначенням, оперативної та бойової підготовки, підготовки особового складу Держспецтрансслужби, здійснення організаційних заходів та інспектування - спільні з Головнокомандувачем Збройних Сил та Головою Адміністрації Держспецтрансслужби накази і директиви.

Відповідно до пункту 1-1 Постанови Кабінету Міністрів України від 12.03.2005 № 179 «Про упорядкування структури апарату центральних органів виконавчої влади, їх територіальних підрозділів та місцевих державних адміністрацій» формування структури Міністерства оборони визначається Міністром оборони з урахуванням дії особливого періоду та визначених законами спеціальних вимог.

У Міноборони як центральному органі виконавчої влади та органі військового управління можуть створюватися окремі структурні підрозділи (департаменти, управління, відділи) для виконання завдань військово-політичного і адміністративного керівництва Збройними Силами, управління в умовах особливого періоду Державною спеціальною службою транспорту та розвідувальним органом, що підпорядковані Міноборони.

Як встановлено судом, з урахуванням наведених положень нормативно-правових актів та з метою вдосконалення структури апарату Міністерства оборони України Міністром оборони України прийнято директиву від 17.06.2020 № Д-226/22 про проведення організаційних заходів у апараті Міністерства оборони України в 2020 році.

При цьому, суд не надає оцінку обставинам прийняття зазначеної директиви та необхідності проведення організаційних заходів у апараті Міністерства оборони України, враховуючи, що позивачем в межах даної справи зазначені рішення не оскаржено.

При наданні оцінці спірним правовідносинам суд виходить з наступного.

Відповідно до частини другої статті 6 та частини другої статті 19 Конституції України органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі статтею 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Відповідно до статті 5-1 Кодексу законів про працю України, держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, окрім іншого: вільний вибір виду діяльності; правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Таким чином, саме на державу покладено обов`язок забезпечувати рівність трудових прав усіх громадян та гарантувати правовий захист від незаконного звільнення. Відповідно, оскільки держава здійснює свої функції через систему державних органів (законодавчих, виконавчих, судових), відповідні обов`язки (їх неухильне додержання та виконання) покладаються на такі державні органи.

Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях визначає Закон України «Про державну службу».

Відповідно до частин першої-третьої статті 5 Закону України від 10.12.2015 № 889-VIII «Про державну службу» (в редакції, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин, далі - Закон № 889-VIII) правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби.

Відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом.

Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Згідно з положеннями пункту 1 частини першої, частини третьої статті 87 Закону №889-VIII, зокрема скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу є підставою для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення.

Державний службовець, якого звільнено на підставі пункту 1 частини першої цієї статті, у разі створення в державному органі, з якого його звільнено, нової посади чи появи вакантної посади, що відповідає кваліфікації державного службовця, протягом шести місяців з дня звільнення за рішенням суб`єкта призначення може бути призначений на рівнозначну або нижчу посаду державної служби, якщо він був призначений на посаду в цьому органі за результатами конкурсу (абзац третій частини третьої статті 87 Закону № 889-VIII).

При цьому суд зазначає, що скорочення чисельності або штату державних службовців, а також скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців фактично має призводити до скорочення займаної державним службовцем посади.

Проте, сама лише трансформація одного структурного підрозділу юридичної особи публічного права в інший без скорочення штату не є підставою для звільнення з публічної служби чи зміни істотних умов її проходження.

При цьому суд звертає увагу, що оптимізація системи державних органів чи структури окремого державного органу, унаслідок яких змінюється належність посади державної служби до певної категорії посад; основні посадові обов`язки, - є зміною істотних умов державної служби, що за змістом та юридичними наслідками не є тотожним скороченням штату або чисельності працівників.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 24.07.2020 у справі № 816/654/17.

Як зазначено відповідачем у відзиві, підставою для припинення позивачу державної служби та звільнення з роботи стало скорочення посади «головний спеціаліст відділу аудиту у сфері фінансового забезпечення Департаменту внутрішнього аудиту Міністерства оборони України» та введення нової структури Департаменту внутрішнього аудиту Міністерства оборони України шляхом введення нових структурних підрозділів з оцінки: ефективності функціонування системи внутрішнього контролю; управління коштами, обліку та звітності; використання і збереження активів; управління державним майном; моніторингу врахування рекомендацій.

Судом проаналізовано перелік змін до штату Департаменту внутрішнього аудиту Міністерства оборони України (штат № 01/080 - Міністерство оборони України (Центральний апарат Міністерства оборони України) та встановлено, що зі штату виведено 22 працівника та введено 22 працівника.

Наведене свідчить, що скорочення кількості посад державної служби не відбулось.

Разом з тим, як зазначено у доповіді державного секретаря Міністерства оборони України від 16.06.2020 № 9259/з, з метою побудови якісно нової та ефективної системи оцінки діяльності оборонного відомства службою внутрішнього аудиту необхідно сформувати Департамент і Територіальні управління у новій організаційно-штатній структурі на фондах та за рахунок існуючої чисельності цих органів.

При цьому, суд бере до уваги доводи позивача, що нововведений відділ аудиту управління коштами, обліку та звітності є аналогічним за завданням та функціями, визначеними для відділу аудиту у сфері фінансового забезпечення.

За таких обставин, суд не вбачає наявності правових підстав для звільнення позивача за пунктом 1 частини першої статті 87 Закону № 889-VIII, оскільки в даному випадку не відбулося скорочення посади державної служби, яку обіймав позивач.

У свою чергу відповідачем не спростовано того, що зміни, які відбулися у Міністерстві жодним чином не вплинули на штатну чисельність структурного підрозділу, в якому працювала позивач, не стосувалися й правового статусу відділу та обсягу функціонального розподілу посадових обов`язків між працівниками відділу.

Окрім того, суд зазначає, що оскільки спеціальним Законом № 889-VIII не врегульовано процедуру звільнення внаслідок скорочення посад державної служби у зв`язку зі змінами структури або штатного розпису державного органу (зокрема щодо попередження державного службовця про вивільнення), а право на працю та захист від незаконного звільнення забезпечуються Конституцією України, то в межах спірних правовідносин мають також застосовуватись положення загального законодавства про працю, а саме Кодексу законів про працю України, у відповідності до частини третьої статті 5 Закону № 889-VIII.

Так, відповідно до пункту 1 частини першої статі 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках, окрім іншого, змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

При цьому, за приписами частини другої статті 40 КЗпП України, звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Натомість, згідно з частинами першою-третьою статті 49-2 КЗпП України, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Вимоги частин першої - третьої цієї статті не застосовуються до працівників, які вивільняються у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, пов`язаними з виконанням заходів під час мобілізації, на особливий період.

Вивільнення працівників, які мають статус державних службовців відповідно до Закону України "Про державну службу", здійснюється у порядку, визначеному цією статтею, з урахуванням таких особливостей:

про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за 30 календарних днів;

у разі вивільнення працівників на підставі пункту 1частини першої статті 40 цього Кодексу не застосовуються положення частини другої статті 40 цього Кодексу та положення частини другої цієї статті;

не пізніше ніж за 30 календарних днів до запланованих звільнень первинним профспілковим організаціям надається інформація щодо цих заходів, включаючи інформацію про причини звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, а також проводяться консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень.

Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Разом з тим, вжиття роботодавцем заходів для працевлаштування працівника на іншому підприємстві чи після розірвання з працівником трудового договору відповідно до вимог частини другої статті 40 та частини третьої статті 49-2 КЗпП України не є обов`язком роботодавця. Одночасно, власник вважається таким, що належно виконав наведені вимоги КЗпП України, якщо запропонував працівнику наявну на підприємстві роботу (посаду), тобто, вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. При цьому, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працював працівник, який вивільнюється. Тож, оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, то за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду, і які існували на день звільнення.

Аналогічна правова позиція міститься зокрема у постанові Верховного Суду від 20.01.2020 по справі № 753/22893/17.

Разом з тим, відповідачем під час розгляду справи не пред`явлено доказів, які б свідчили, що позивачу було запропоновано вакантні посади відповідно до кваліфікації позивача.

Наведене свідчить, що звільнення позивача з посади головного спеціаліста відділу аудиту у сфері фінансового забезпечення відбулось з порушенням, у тому числі, вимог частини другої статті 40 та частини третьої статті 49-2 КЗпП України, та як наслідок, про наявність правових підстав для поновлення позивача на посаді головного спеціаліста відділу аудиту у сфері фінансового забезпечення Департаменту внутрішнього аудиту Міністерства оборони України.

Щодо стягнення з відповідача на користь ОСОБА_1 суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України від 24.03.1995 №108/95-ВР "Про оплату праці" (із змінами і доповненнями) порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, підпунктом "з" пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Пунктом 2 вказаного Порядку визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до пункту 5 цього Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З огляду на викладене, розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

Позивачем в позовній заяві зазначено, що для розрахунку середньоденного заробітку підлягають використанню виплати по заробітній платі здійснені відповідачем за період квітень-травень 2020 року, оскільки в період червень-серпень 2020 року позивач перебувала у відпустці, на лікарняному та отримала грошову компенсацію за невикористані дні щорічної основної оплачуваної відпустки і вихідну допомогу у зв`язку зі звільненням.

Відповідно до довідки Міністерства оборони України від 31.07.2020 №248/3/8/1167д, позивачу нараховано у квітні 2020 року заробітну плату у розмірі 19 873,12 грн за 21 робочий день, у травні 2020 року - 20 446 грн за 19 робочих днів.

Таким чином, середньоденний заробіток становить 1 007,98 грн.

Оскільки позивача звільнено з 31.07.2020, справа вирішена по суті 07.12.2020, відповідно на період часу вимушеного прогулу позивача припадає 90 днів

Таким чином, стягненню з Міністерства оборони України на користь ОСОБА_1 підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 90 718, 20 грн (1 007,98 грн (середньоденний заробіток позивача) х 90 днів (робочі дні за час вимушеного прогулу)) з відповідним відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

Щодо нерозміщення позивача на посаді за результатами вивчення рівня професійної компетентності та проведеної співбесіди, суд виходить з наступного.

Позивачем в позовній заяві зазначено, що на співбесіді проведеній 10.07.2020 відповідальний за виконання організаційного заходу ОСОБА_3 повідомив, що штатна чисельність Департаменту не змінюється та обіцяв максимально зберегти посади державної служби, на яких будуть розміщені державні службовці Департаменту. Позивач вказала, що їй не повідомлено критерії відбору, осіб, які відповідають займаним посадам, методологію проведення такого відбору та мотиви прийнятого рішення за результатами проведення такого відбору.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, листом від 17.07.2020 за № 234/2387 Департамент внутрішнього аудиту повідомив Департамент кадрової політики, що 17.07.2020 відповідальним за проведення організаційних заходів в Департаменті прийнято рішення щодо нерозміщення в новій структурі державних службовців, в тому числі ОСОБА_1 , головного спеціаліста відділу аудиту у сфері фінансового забезпечення.

22.07.2020 відповідальний за виконання організаційного заходу в Департаменті внутрішнього аудиту Міністерства оборони України листом № 11183/3 повідомив державного секретаря Міністерства оборони України, що з метою ефективного комплектування посад державної служби за новим переліком змін до штату Департаменту з посадовими особами Департаменту проведено відповідну роботу. За результатами вивчення рівня професійної компетентності та проведених співбесід дев`ять державних службовців (згідно з додатком) не можуть бути розміщені на посадах в Департаменті.

З урахуванням наведеного суд бере доводи відповідача, що листи від 17.07.2020 № 234/2387 та від 22.07.2020 № 11183/3 містять інформаційних характер та не є рішенням відповідальної особи про нерозміщення позивача на посаді за результатами вивчення рівня професійної компетентності та проведеної співбесіди, а тому відсутні правові підстави для скасування даних листів.

Разом з тим, суд звертає увагу, що матеріли адміністративної справи не містять в собі жодних належних та достовірних доказів наявності будь-яких рішень прийнятих за результатами проведеної співбесіди з позивачем.

В силу вимог статей 72 - 76 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Згідно частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (частина друга статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України).

В контексті наведеного суд зазначає, що під час розгляду справи відповідач не навів жодних обставин, які б свідчили про невідповідність позивача рівню професійної компетентності та про наявність правових підстав для нерозміщення позивача в новій структурі Департаменту внутрішнього аудиту Міністерства оборони України.

При цьому, позивачем надано докази позитивного проходження оцінювання службової діяльності державного службовця за 2018, 2019 роки, свідоцтва про підвищення кваліфікації, грамоти на підтвердження належного виконання посадових обов`язків.

За таких обставин, суд приходить до висновку про протиправність висновків відповідача щодо невідповідності позивача рівню професійної компетентності.

Згідно з частиною другою статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, що має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09 січня 2013 року у справі "Волков проти України", звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

З огляду на встановлені у суді обставини, враховуючи відсутність в матеріалах справи рішення, прийнятого за результатами проведеної співбесіди, враховуючи зміст заявлених позовних вимог та з метою належного захисту порушеного права позивача, суд приходить до висновку про визнання протиправними дії відповідача щодо нерозміщення ОСОБА_1 на посаді в новій структурі Департаменту внутрішнього аудиту Міністерства оборони України.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку про обґрунтованість позовних вимог в частині та наявність підстав для їх задоволення частково.

Відповідно до статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Позивачем при зверненні до суду з даним позовом сплачено 5 044,80 грн (за п`ять вимог немайнового характеру та одну вимогу майнового характеру).

Разом з тим, відповідно до пункту 1 частини першої статті 5 Закону України «Про судовий збір» від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі.

Таким чином, розмір судового збору за звернення до суду з даним позовом складає 1681,60 грн, а тому з відповідача підлягає стягненню судовий збір в розмірі 840,80 грн.

При цьому, згідно з пунктом 1 частини першої статті 7 Закону України «Про судовий збір» сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі зменшення розміру позовних вимог або внесення судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом.

Таким чином, надмірно сплачений судовий збір в розмірі 3 363,20 грн буде повернутий позивачу у разі надходження відповідного клопотання.

Керуючись статтями 139, 241-243, 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) до Міністерства оборони України (проспект Повітрофлотський, 6, м. Київ, 03168, ) про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії задовольнити частково.

2. Визнати протиправними дії Міністерства оборони України щодо нерозміщення ОСОБА_1 на посаді в новій структурі Департаменту внутрішнього аудиту Міністерства оборони України.

3. Визнати протиправним та скасувати подання відповідального за виконання організаційного заходу від 28.07.2020 про звільнення ОСОБА_1 з роботи 31.07.2020.

4. Визнати протиправним та скасувати пункт 6 наказу № 200 від 29.07.2020 державного секретаря Міністерства оборони України щодо припинення державної служби та звільнення з роботи ОСОБА_1 , головного спеціаліста відділу аудиту у сфері фінансового забезпечення, 31.07.2020 у зв`язку із скороченням посади державної служби внаслідок змін до штату апарату Міністерства оборони України.

5. Поновити ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста відділу аудиту у сфері фінансового забезпечення Департаменту внутрішнього аудиту Міністерства оборони України з 31.07.2020.

6. Стягнути з Міністерства оборони України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 90 718 (дев"яносто тисяч сімсот вісімнадцять) грн 20 коп.

7. В іншій частині позову - відмовити.

8. Допустити негайне виконання рішення суду в частині зобов`язання Міністерство оборони України поновити ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста відділу аудиту у сфері фінансового забезпечення Департаменту внутрішнього аудиту Міністерства оборони України з 31.07.2020 та в частині стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць, з вирахуванням при виплаті встановлених податків і зборів.

9. Стягнути з Міністерства оборони України (проспект Повітрофлотський, 6, м. Київ, 03168, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) понесені судові витрати у вигляді судового збору у розмірі 840 (вісімсот сорок) грн 80 грн.

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України. Рішення суду може бути оскаржено за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295 - 297 КАС України.

Суддя М.А. Бояринцева