Справа № 420/2541/20
Суддя: Скрипченко В.О.
Дата ухвалення: 2020-11-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 листопада 2020 р.м.ОдесаСправа № 420/2541/20
Головуючий в 1 інстанції: Кравченко М.М.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді-доповідача Скрипченка В.О.,

суддів Осіпова Ю.В. та Шевчук О.А.,

за участю секретаря судового засідання Цандура М.Р.,

апелянта/третьої особи ОСОБА_1 , представників позивача - адвокатів Джонаян Л.А., Ігнатенка М.П., Рябця О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01 червня 2020 року (суддя Кравченко М.М., м. Одеса, повний текст рішення складений 03 червня 2020 року) по справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «КАМЕРТОН» до Державної архітектурно-будівельної інспекції України, треті особи: Товариство з обмеженою відповідальністю «МЕГАЛАЙН ПРОЕКТ», Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕЙЧ ПІ ГРУП», ОСОБА_1 , про визнання дій протиправними, визнання протиправним та скасування припису,-

В С Т А Н О В И В:

25 березня 2020 року ТОВ «КАМЕРТОН» звернулось до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Державної архітектурно-будівельної інспекції України (далі ДАБІ України), треті особи: ТОВ «МЕГАЛАЙН ПРОЕКТ», ТОВ «ЕЙЧ ПІ ГРУП», ОСОБА_1 , в якому просило:

- визнати протиправними дії ДАБІ України щодо проведення позапланової перевірки ТОВ «КАМЕРТОН» на об`єкті будівництва «Нове будівництво багатоквартирного житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення, підземним паркінгом та дошкільним учбовим закладом за адресою: АДРЕСА_1 »;

- визнати протиправним та скасувати припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 13.03.2020 року, складений ДАБІ України за результатами позапланової перевірки на об`єкті будівництва «Нове будівництво багатоквартирного житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення, підземним паркінгом та дошкільним учбовим закладом за адресою: м. Одеса, Приморський район, Гагарінське плато, 5», замовником якого є ТОВ «КАМЕРТОН».

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 01 червня 2020 року адміністративний позов ТОВ «КАМЕРТОН» був задоволений. Визнано протиправними дії ДАБІ України щодо проведення позапланової перевірки ТОВ «КАМЕРТОН» на об`єкті будівництва «Нове будівництво багатоквартирного житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення, підземним паркінгом та дошкільним учбовим закладом за адресою: м. Одеса, Приморський район, Гагарінське плато, 5». Визнано протиправним та скасовано припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 13.03.2020 року, складений ДАБІ України за результатами позапланової перевірки на об`єкті будівництва «Нове будівництво багатоквартирного житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення, підземним паркінгом та дошкільним учбовим закладом за адресою: м. Одеса, Приморський район, Гагарінське плато, 5», замовником якого є ТОВ «КАМЕРТОН».

Не погоджуючись із постановленим у справі судовим рішенням третя особа ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також на неповне з`ясування обставин справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким відмовити повністю у задоволенні адміністративного позову ТОВ «КАМЕРТОН».

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу апелянт/третя особа зазначає, що суд першої інстанції не конкретизував, які саме норми Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» порушив відповідач під час призначення та проведення перевірки позивача. Також, помилковим є висновок суду першої інстанції про те, що, оскільки у ОСОБА_2 не було відповідних повноважень як представника ТОВ «Камертон» на момент проведення зазначеної перевірки, то посилання відповідача про присутність під час проведення позапланового заходу належного представника позивача та про отримання ним від перевіряючих направлення на проведення перевірки є необґрунтованим та безпідставним. Водночас, оскаржуваний припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 13.03.2020 року, складений відповідачем - ДАБІ України, є законним та обґрунтованим, що також було проігноровано судом першої інстанції. Крім того, апелянт вказує на те, що суд першої інстанції при розгляді справи позбавив його, як третю особу, можливості вчасно ознайомитись з матеріалами справи та надати відзив на позовну заяву та додаткові докази.

Позивач надіслав до апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу, у якому зазначив про законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, пояснення апелянта/третьої особи ОСОБА_1 , представників позивача - адвокатів Джонаян Л.А., Ігнатенка М.П., Рябця О.М., вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 09.01.2020 року Державна архітектурно-будівельна інспекція України відповідно до ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», ст. 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», п. 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553, на підставі звернення ОСОБА_1 від 05.12.2019 року, прийняла наказ №15 «Про проведення позапланової перевірки», відповідно до якого було вирішено провести позапланову перевірку об`єкта «Нове будівництво багатоквартирного житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення, підземним паркінгом та дошкільним учбовим закладом за адресою: АДРЕСА_1 », предмет перевірки: дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.

Відповідно до наказу від 10.03.2020 року №652 було вирішено продовжити на два робочих дні строк проведення перевірки Державної архітектурно-будівельної інспекції України на вказаному об`єкті.

На підставі зазначених наказів Державна архітектурно-будівельна інспекція України видала направлення для проведення планового (позапланового) заходу від 21.02.2020 року №40-20/052-01 та від 10.03.2020 року №40-20/070-01, відповідно до яких направила головних інспекторів будівельного нагляду для здійснення позапланової перевірки на вказаному об`єкті щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.

В період з 24.02.2020 року по 13.03.2020 року співробітники Державної архітектурно-будівельної інспекції України на підставі вищезазначених наказів від 09.01.2020 року №15 та від 10.03.2020 року №652, направлень від 21.02.2020 року №40-20/052-01 та від 10.03.2020 року №40-20/070-01 провели позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті: «Нове будівництво багатоквартирного житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення, підземним паркінгом та дошкільним учбовим закладом за адресою: м. Одеса, Приморський район, Гагарінське плато, 5».

За результатами проведеної перевірки Державна архітектурно-будівельна інспекція України склала акт №40-20/070-01 від 13.03.2020 року, в якому зазначено, що у проведенні заходу державного нагляду (контролю) брали участь: Синиця Максим Олександрович, уповноважений представник Товариства з обмеженою відповідальністю «Камертон», який діє за довіреністю від 18.02.2020 року, директор Товариства з обмеженою відповідальністю «Мегалайн Проект» Ніколаєв Валерій Валерійович, виконроб Товариства з обмеженою відповідальністю «Ейч Пі Груп» Міняйло Володимир Олександрович, інженер Товариства з обмеженою відповідальністю «Ейч Пі Груп» Березний Олександр Миколайович.

В акті перевірки №40-20/070-01 від 13.03.2020 року відповідачем зазначено про наступні порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на вказаному об`єкті будівництва ч. 5 ст. 7, ч. 1 ст. 8 та ч. 1 ст. 26 Закону України «Про архітектурну діяльність», ч. 2 ст. 24, ч. 5 ст. 26, ч. 1 ст. 29, ч. 1 та ч. 4 ст. 31, ч. 6 ст. 32 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», п. п. 3, 4, 9, 13, 15.1, 15.5 та 19 Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 16.05.2011 року №45, п. п. 4.1, 4.3, 4.8 та 9.1 Державних будівельних норм України ДБН А.2.2-3-2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», п. 4.4 ДСТУ-НБВ.1.2-16:2013 «Визначення класу наслідків (відповідальності) та категорії складності об`єктів будівництва».

13.03.2020 року Державна архітектурно-будівельна інспекція України видала припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт, яким вимагала до приведення проектної документації на об`єкт «Нове будівництво багатоквартирного житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення, підземним паркінгом та дошкільним учбовим закладом за адресою: м. Одеса, Приморський район, Гагарінське плато, 5» у відповідність до чинних вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил негайно зупинити виконання будівельних робіт, затвердити проектну документацію у визначеному чинним законодавством порядку протягом місяця.

Вважаючи такі дії та припис відповідача протиправними ТОВ «КАМЕРТОН» звернулось до суду з адміністративним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги ТОВ «КАМЕРТОН» суд першої інстанції виходив з того, що відповідач провів перевірку з порушенням порядку, визначеного нормами чинного законодавства України, тому виданий в подальшому припис від 13.03.2020 року за результатами такої перевірки є протиправним та підлягає скасуванню.

Проте, колегія суддів не може повністю погодитися із таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Так, відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За приписами ч. 1 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом. Плановою перевіркою вважається перевірка, що передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю, який затверджується керівником такого органу. Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю. Підставами для проведення позапланової перевірки є: 1) подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; 2) необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; 3) виявлення факту самочинного будівництва об`єкта; 4) перевірка виконання суб`єктом містобудування вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю; 5) вимога головного інспектора будівельного нагляду центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, про проведення перевірки за наявності підстав, передбачених законом; 6) звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; 7) вимога правоохоронних органів про проведення перевірки. Підготовчі та будівельні роботи, які не відповідають вимогам законодавства, будівельним нормам, стандартам і правилам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без набуття права на їх виконання, підлягають зупиненню до усунення порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Відповідно до ч. 3 ст. 41 вказаного Закону посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право: 1) безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню; 2) складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; 3) у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; б) зупинення підготовчих та будівельних робіт; 4) проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації; 5) проводити перевірку відповідності будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, що використовуються під час будівництва об`єктів, вимогам стандартів, норм і правил згідно із законодавством; 6) залучати до проведення перевірок представників центральних і місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, експертних та громадських організацій (за погодженням з їх керівниками), фахівців галузевих науково-дослідних та науково-технічних організацій; 7) одержувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. Забороняється витребовувати у суб`єктів містобудування інформацію та документи податкової, фінансової звітності, щодо оплати праці, руху коштів та інші, не пов`язані із здійсненням державного архітектурно-будівельного контролю; 8) вимагати у випадках, визначених законодавством, вибіркового розкриття окремих конструктивних елементів будинків і споруд, проведення зйомки і замірів, додаткових лабораторних та інших випробувань будівельних матеріалів, виробів і конструкцій; 9) забороняти за вмотивованим письмовим рішенням експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих в експлуатацію; 10) здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням фото-, аудіо- та відеотехніки; 11) здійснювати контроль за дотриманням порядку обстеження та паспортизації об`єктів, а також за реалізацією заходів щодо забезпечення надійності та безпеки під час їх експлуатації. На одному об`єкті будівництва, який є предметом державного архітектурно-будівельного контролю, приписи про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, про зупинення підготовчих та будівельних робіт, а також складання протоколів про вчинення правопорушень та накладення штрафів можуть стосуватися кількох суб`єктів містобудування.

Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553, визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями (далі - суб`єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Так, згідно з п. 7 Порядку позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю. Підставами для проведення позапланової перевірки є: подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; виявлення факту самочинного будівництва об`єкта; перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю; вимога головного інспектора будівельного нагляду Держархбудінспекції щодо проведення перевірки за наявності підстав, встановлених законом; звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; вимога правоохоронних органів про проведення перевірки. Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні. Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.

Відповідно до п. 9 Порядку державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва. У разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, щодо якого неможливо встановити суб`єкта містобудування, який будує чи збудував такий об`єкт, перевірка проводиться із залученням представників органів місцевого самоврядування та органів Національної поліції. Документи, оформлені за результатами такої перевірки, надсилаються до відповідного органу внутрішніх справ для встановлення особи суб`єкта містобудування.

Згідно з п. 11 Порядку посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право: 1) безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню; 2) складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; 3) у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; зупинення підготовчих та будівельних робіт. Підготовчі та будівельні роботи, які не відповідають вимогам законодавства, будівельним нормам, стандартам і правилам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без набуття права на їх виконання, підлягають зупиненню до усунення порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності; 4) проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомок, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації; 5) проводити перевірку відповідності будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, що використовуються під час будівництва об`єктів, вимогам стандартів, норм і правил згідно із законодавством; 7) залучати до проведення перевірок представників центральних і місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, експертних та громадських організацій (за погодженням з їх керівниками), фахівців галузевих науково-дослідних та науково-технічних організацій; 8) одержувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. Забороняється витребовувати у суб`єктів містобудування інформацію та документи податкової, фінансової звітності, щодо оплати праці, руху коштів та інші, не пов`язані із здійсненням державного архітектурно-будівельного контролю; 9) вимагати у випадках, визначених законодавством, вибіркового розкриття окремих конструктивних елементів будинків і споруд, проведення зйомки і замірів, додаткових лабораторних та інших випробувань будівельних матеріалів, виробів і конструкцій; 10) забороняти за вмотивованим письмовим рішенням експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих в експлуатацію; 11) здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням фото, аудіо- та відеотехніки. Посадовим особам органу державного архітектурно-будівельного контролю забороняється вимагати інформацію та документи, не пов`язані із здійсненням державного архітектурно-будівельного контролю.

Відповідно до п. 12 Порядку посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані: у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством; дотримуватися ділової етики у взаємовідносинах із суб`єктами господарювання та фізичними особами; ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю, зокрема за допомогою електронного кабінету, у строки, передбачені законодавством; за письмовим зверненням суб`єкта містобудування надавати консультативну допомогу у здійсненні державного архітектурно-будівельного контролю, зокрема за допомогою електронного кабінету; надсилати повідомлення про проведення планової перевірки суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, рекомендованим листом та/або за допомогою електронного поштового зв`язку, зокрема електронного кабінету, або вручати особисто під розписку керівнику суб`єкта містобудування чи його уповноваженій особі із зазначенням дати початку та дати закінчення перевірки не пізніше ніж за десять днів до її початку; розміщувати на офіційному веб-сайті органу державного архітектурно-будівельного контролю інформацію про проведення позапланової перевірки в день її початку. У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб`єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб`єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об`єкті під час перевірки складається відповідний акт.

Згідно з п. 13 Порядку суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі, зокрема через електронний кабінет, свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

Відповідно до п. 14 Порядку суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний: допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання ними порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; одержувати примірник припису органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами здійсненого планового чи позапланового заходу; виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; надавати документи, пояснення в обсязі, який він вважає необхідним, довідки, відомості, матеріали, зокрема через електронний кабінет, з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Згідно з п. п. 16-17 Порядку за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком. У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис). У приписі обов`язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком.

Як вже зазначалося вище, суд першої інстанції врахував позицію позивача та зазначив, що при проведенні перевірки відповідачем не були здійснені належні заходи щодо забезпечення присутності представника забудовника (позивача), у зв`язку з чим такої особи на перевірці не було, що порушує права позивача.

Колегія суддів не може погодитися з таким висновком суду першої інстанції, враховуючи наступне.

Так, з матеріалів справи вбачається, що вищевказану перевірку було проведено на об`єкті будівництва за участю представника за довіреністю від 18.02.2020 року ТОВ «Камертон» Синиці Максима Олександровича, якому 24.02.2020 року спочатку було вручено особисто під підпис копію направлення на перевірку від 21.02.2020 року №40-20/052-01 та який особисто допустив інспекторів ДАБІ України до перевірки на територію будівництва.

Крім того, ТОВ «Камертон» в особі представника за довіреністю Синиці М.О. 10.03.2020 року письмово звернулося до ДАБІ України з проханням продовжити строк вказаної перевірки на 2 робочих дні з метою ознайомлення з матеріалами перевірки, надання зауважень, заперечень та пояснень до акту перевірки.

Листом від 10.03.2020 року №40-202-16/1917-20 (надіслано поштою 11.03.2020 року номер штрихового кодового ідентифікатора поштового відправлення 913) ДАБІ України задовольнила вказане прохання ТОВ «Камертон» та повідомила, що складання акту відбудеться 13.03.2020 року на об`єкті перевірки.

Разом з тим, 13.03.2020 року ОСОБА_2 на об`єкт перевірки не з`явився, чим підтвердив своє, як представника ТОВ «Камертон», небажання скористатися відповідними правами.

Того ж дня головними інспекторами будівельного нагляду ДАБІ України Скляровим О.С. та Коржом С.О. було складено акт перевірки від 13.03.2020 року №40-20/070-01, припис ТОВ «Камертон» про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 13.03.2020 року, припис ТОВ «Мегалайн Проект» про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 13.03.2020 року та протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності ТОВ «Мегалайн Проект» від 13.03.2020 року.

Через неявку на об`єкт перевірки представника ТОВ «Камертон» акт перевірки та припис 18.03.2020 року були надіслані поштою рекомендованим листом з повідомленням про вручення (номер штрихового кодового ідентифікатора поштового відправлення 251) за місцезнаходженням ТОВ «Камертон» - 65062, м. Одеса, вул. Гагарінське плато, буд. 5. Згідно даних сервісу «Трекінг відправлень» на офіційному сайті АТ «Укрпошта» https://track.ukrposhta.ua, лист з повідомленням про вручення (номер штрихового кодового ідентифікатора поштового відправлення 251), яким ДАБІ України було надіслано вказані акт перевірки та припис, 20.03.2020 року було вручено у точці видачі/доставки - ВПЗ №62 Одеської дирекції АТ «Укрпошта».

На підставі викладеного, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про неможливість позивача бути присутнім при складанні акту у зв`язку з неналежним повідомленням про факт такої події.

Також апеляційний суд звертає увагу на те, що суд першої інстанції посилається та застосовує до спірних правовідносин положення Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності». Зокрема, дійшов висновку, що на підставі ч. 4 ст. 2 Закону, дія Закону поширюється на заходи контролю, що здійснюються органами державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду), та на спірні правовідносини.

В свою чергу, ст. 2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» доповнено ч. 4 (згідно якої дія Закону поширюється на заходи контролю, що здійснюються органами державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду), згідно із Законом України «Про внесення змін до Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 03.11.2016 року №1726-VII (далі - Закон від 03.11.2016 року № 1726-VII), що набрав чинності 01.01.2017 року. Згідно Закону від 03.11.2016 року №1726-VII, ст. 2 Закону також доповнено ч. 5, відповідно до якої, зазначені у ч. 4 цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов`язані забезпечити дотримання вимог ст. 1, ст. 3, ч. 1, 4, 6-8, абзацу 2 ч. 10, ч. 13 та 14 ст. 4, ч. 1-4 ст. 5, ч. 3 ст. 6 , ч. 1-4 та 6 ст. 7, ст. 9, 10, 19, 20, 21, ч. 3 ст. 22 Закону.

Разом з тим, відповідно до п. 4 Прикінцевих та перехідних положень Закону від 03.11.2016 року №1726-VII заходи державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду) здійснюються у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, законами та іншими нормативно-правовими актами у відповідній сфері, до набрання чинності змінами до Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» в частині визначення особливостей здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, але не більше року після набрання чинності цим Законом.

Згідно абзацу 2 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин), державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Абзац 2 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» викладено в новій редакції: «Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю відповідно до Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності». Державний архітектурно-будівельний контроль замовників будівництва, які є фізичними особами, здійснюється відповідно до Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності». Порядок здійснюється архітектурно-будівельного контролю визначається Кабінетом Міністрів України», на підставі пп. 24 п. 13 розділу І Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення порядку надання адміністративних послуг у сфері будівництва та створення Єдиної державної електронної системи у сфері будівництва» від 17.10.2019 року № 199-ІХ (далі - Закон від 17.10.2019 року №199-ІХ).

Проте, згідно абзацу 3 п. 1 розділу II Прикінцеві та перехідних положень Закону 17.10.2019 року №199-ІХ, абзаци 1-8 пп. 24 п. 13 розділу І набирають чинності через три місяці з дня набрання чинності цим Законом, тобто - 01.03.2020 року.

Також колегія суддів критично ставиться до висновку щодо необґрунтованості заяви ОСОБА_1 .

Так, згідно ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин), підставою для проведення позапланової перевірки є, зокрема, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Згідно п. 7 Порядку підставою для проведення позапланової перевірки є, зокрема, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Разом з тим будь-яких спеціальних вимог щодо обґрунтування звернення фізичної особи вказаними нормами закону не передбачено.

Як вбачається з матеріалів справи, заява апелянта від 05.12.2019 року не є анонімною, у ній зазначено місце проживання заявника, місце роботи та інші контактні дані. Зміст заяви містить доводи, які є підставою для проведення перевірки.

Разом з тим, згідно з ч. 1 ст. 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» підставами для здійснення позапланових заходів є: подання суб`єктом господарювання письмової заяви до відповідного органу державного нагляду (контролю) про здійснення заходу державного нагляду (контролю) за його бажанням; виявлення та підтвердження недостовірності даних, заявлених суб`єктом господарювання у документі обов`язкової звітності, крім випадків, коли суб`єкт господарювання протягом місяця з дня первинного подання повторно подав такий документ з уточненими достовірними даними або якщо недостовірність даних є результатом очевидної описки чи арифметичної помилки, яка не впливає на зміст поданої звітності. У разі виявлення органом державного нагляду (контролю) помилки у документі обов`язкової звітності він упродовж десяти робочих днів зобов`язаний повідомити суб`єкта господарювання про необхідність її виправлення у строк до п`яти робочих днів з дня отримання повідомлення. Невиправлення помилки у встановлений строк є підставою для проведення позапланового заходу; перевірка виконання суб`єктом господарювання приписів, розпоряджень або інших розпорядчих документів щодо усунення порушень вимог законодавства, виданих за результатами проведення попереднього заходу органом державного нагляду (контролю); звернення фізичної особи (фізичних осіб) про порушення, що спричинило шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоров`ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, з додаванням документів чи їх копій, що підтверджують такі порушення (за наявності). Позаплановий захід у такому разі здійснюється виключно за погодженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу. У такому разі перед початком здійснення позапланового заходу державного нагляду (контролю) посадові особи органів державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику чи уповноваженій особі суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу, фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі, крім документів, передбачених цим Законом, додатково копію погодження центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу на проведення такої перевірки. Суб`єкти господарювання мають право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю), якщо вони не пред`явили документи, передбачені цим абзацом; неподання суб`єктом господарювання документів обов`язкової звітності за два звітні періоди підряд без поважних причин або без надання письмових пояснень про причини, що перешкоджали поданню таких документів; доручення Прем`єр-міністра України про перевірку суб`єктів господарювання у відповідній сфері у зв`язку з виявленими системними порушеннями та/або настанням події, що має значний негативний вплив на права, законні інтереси, життя та здоров`я людини, захист навколишнього природного середовища та забезпечення безпеки держави; настання аварії, смерті потерпілого внаслідок нещасного випадку або професійного захворювання, що було пов`язано з діяльністю суб`єкта господарювання. Під час проведення позапланового заходу з`ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, з обов`язковим зазначенням цих питань у посвідченні (направленні) на проведення заходу державного нагляду (контролю). Фізичні особи, які подали безпідставне звернення про порушення суб`єктом господарювання вимог законодавства, несуть відповідальність, передбачену законом. Повторне проведення позапланових заходів державного нагляду (контролю) за тим самим фактом (фактами), що був (були) підставою для проведеного позапланового заходу державного нагляду (контролю), забороняється.

Відповідно до ч. ч. 2-4 ст. 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» проведення позапланових заходів з інших підстав, крім передбачених цією статтею, забороняється, крім позапланових заходів, передбачених частиною четвертою статті 2 цього Закону. Суб`єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю). Строк здійснення позапланового заходу не може перевищувати десяти робочих днів, а щодо суб`єктів малого підприємництва - двох робочих днів. Продовження строку здійснення позапланового заходу не допускається.

Згідно з ч. 1 ст. 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

Відповідно до ч. ч. 2-4 ст. 7 цього ж Закону на підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові і засвідчується печаткою. У посвідченні (направленні) на проведення заходу зазначаються: найменування органу державного нагляду (контролю), що здійснює захід; найменування суб`єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснюється захід; місцезнаходження суб`єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу, щодо діяльності яких здійснюється захід; номер і дата наказу (рішення, розпорядження), на виконання якого здійснюється захід; перелік посадових осіб, які беруть участь у здійсненні заходу, із зазначенням їх посади, прізвища, ім`я та по батькові; дата початку та дата закінчення заходу; тип заходу (плановий або позаплановий); форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд, інспектування тощо); підстави для здійснення заходу; предмет здійснення заходу; інформація про здійснення попереднього заходу (тип заходу і строк його здійснення). Посвідчення (направлення) є чинним лише протягом зазначеного в ньому строку здійснення заходу.

Згідно з ч. 5 ст. 7 Закону перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженій ним особі (фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі) посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб`єкту господарювання копію посвідчення (направлення). Посадова особа органу державного нагляду (контролю) без посвідчення (направлення) на здійснення заходу та службового посвідчення не має права здійснювати державний нагляд (контроль) суб`єкта господарювання. Суб`єкт господарювання має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходу, якщо вони не пред`явили документів, передбачених цією статтею.

Відповідно до ч. 8 ст. 7 Закону припис - обов`язкова для виконання у визначені строки письмова вимога посадової особи органу державного нагляду (контролю) суб`єкту господарювання щодо усунення порушень вимог законодавства. Припис не передбачає застосування санкцій щодо суб`єкта господарювання. Припис видається та підписується посадовою особою органу державного нагляду (контролю), яка здійснювала перевірку.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач в акті зазначив, що позапланова перевірка проводилась у присутності наступних осіб: ОСОБА_2 , уповноважений представник ТОВ «Камертон», який діє за довіреністю від 18.02.2020 року, директор ТОВ «Мегалайн Проект» Ніколаєв В.В., виконроб ТОВ «Ейч Пі Груп» ОСОБА_3 , інженер ТОВ «Ейч Пі Груп» ОСОБА_4 .

Зазначеним особам головними інспекторами було пред`явлено посвідчення та направлення на проведення позапланової перевірки. Копію направлення отримав представник ТОВ «КАМЕРТОН» Синиця М.О. Також, копію отримали Ніколаєв В.В. та представник ОФ «НДІПРОЕКТРЕКОНСТРУКЦІЯ» Клочко С.І.

Колегія суддів критично ставиться до висновку суду першої інстанції щодо неналежності повноважень представника позивача Синиці М.О.

Так, судом першої інстанції зазначено, що ОСОБА_2 , який 24.02.2020 року отримав копію направлення на перевірку від 21.02.2020 року №40-20/052-01, допустив на перевірку та на об`єкт будівництва інспекторів ДАБІ України, діяв на підставі довіреності від 18.02.2020 року ТОВ «Камертон», що була підписана лише директором з будівництва ТОВ «Камертон» ОСОБА_5 . Дослідивши статут ТОВ «Камертон» суд встановив, що виконавчим органом ТОВ «Камертон» є дирекція, яка складається з двох членів - комерційного директора та директора з будівництва (члени дирекції); що дирекція здійснює керівництво товариством на принципах колегіальності; будь-які рішення, що приймаються від імені товариства, вважаються належним чином підписаними (укладеними, такими, що вступили в силу) при підписанні їх обома членами дирекції, а тому з урахуванням положення ст. 39 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю», ст. 246 ЦК України, суд першої інстанції зробив висновок, що у ОСОБА_2 не було відповідних повноважень як представника ТОВ «Камертон» на момент проведення зазначеної перевірки.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу на те, що згідно відомостей стосовно ТОВ «Камертон», що містилися в Єдиному державному реєстрі станом на 18.02.2020 року, тобто станом на день видачі директором з будівництва ТОВ «Камертон» ОСОБА_5 довіреності від 18.02.2020 року ТОВ «Камертон», на підставі якої під час перевірки діяв ОСОБА_2 (т. 3, а.с. 289-293):

- відомості про органи управління юридичної особи: вищий - загальні збори учасників, виконавчий - директор;

- прізвище, ім`я, по батькові, дата обрання (призначення) осіб, які обираються (призначаються) до органу управління юридичної особи, уповноважених представляти юридичну особу у правовідносинах з третіми особами, або осіб, які мають право вчиняти дії від імені юридичної особи без довіреності, у тому числі підписувати договори та дані про наявність обмежень щодо представництва від імені юридичної особи: ОСОБА_5 (згідно з статутом (директор з будівництва)) - керівник, ОСОБА_5 (згідно з статутом (директор з будівництва)) - підписант, ОСОБА_6 (згідно з статутом (комерційний директор)) - підписант.

Відповідно до ч. 4, 5 ст. 89 ЦК України до єдиного державного реєстру вносяться відомості про організаційно-правову форму юридичної особи, її найменування, місцезнаходження, органи управління, філії та представництва, мету установи, а також інші відомості, встановлені законом. Зміни до установчих документів юридичної особи, які стосуються відомостей, включених до єдиного державного реєстру, набирають чинності для третіх осіб з дня їх державної реєстрації. Юридичні особи та їх учасники не мають права посилатися на відсутність державної реєстрації таких змін у відносинах з третіми особами, які діяли з урахуванням цих змін.

Згідно ч. 1 ст. 7 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин), Єдиний державний реєстр створюється з метою забезпечення державних органів та органів місцевого самоврядування, а також учасників цивільного обороту достовірною інформацією про юридичних осіб, громадські формування, що не мають статусу юридичної особи, та фізичних осіб-підприємців з Єдиного державного реєстру.

За приписами п. 12, 13 ч. 2 ст. 9 вказаного Закону, в Єдиному державному реєстрі містяться такі відомості про юридичну особу: відомості про органи управління юридичної особи, відомості про керівника юридичної особи та про інших осіб (за наявності), які можуть вчиняти дії від імені юридичної особи, у тому числі підписувати договори, подавати документи для державної реєстрації тощо), дані про наявність обмежень щодо представництва юридичної особи.

Згідно ч. 1-4 ст. 10 даного Закону, якщо документи та відомості, що підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, внесені до нього, такі документи та відомості вважаються достовірними і можуть бути використані у спорі з третьою особою. Якщо відомості, що підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, є недостовірними і були внесені до нього, третя особа може посилатися на них у спорі як на достовірні. Третя особа не може посилатися на них у спорі у разі, якщо вона знала або могла знати про те, що такі відомості є недостовірними. Якщо відомості, що підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, не внесені до нього, вони не можуть бути використані у спорі з третьою особою, крім випадків, коли третя особа знала або могла знати ці відомості. Відомості, що містяться в Єдиному державному реєстрі, використовуються для ідентифікації юридичної особи, у тому числі під час провадження ними господарської діяльності та відкриття рахунків у банках та інших фінансових установах.

Отже, Законом України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб- підприємців та громадських формувань» встановлено презумпцію достовірності відомостей, що містяться в Єдиному державному реєстрі.

Так, згідно відомостей стосовно ТОВ «Камертон», що містилися в Єдиному державному реєстрі станом на 18.02.2020 року та 24.02.2020 року, тобто станом на день видачі довіреності від 18.02.2020 року, на підставі якої під час перевірки в якості представника ТОВ «Камертон» діяв ОСОБА_2 , виконавчим Органом TOB «Камертон» був директор, а не дирекція, керівником ТОВ «Камертон» був директор з будівництва ОСОБА_5 , а не директор з будівництва ОСОБА_5 та комерційний директор ОСОБА_6 . Тому використовуючи наявні в Єдиному державному реєстрі відомості щодо ТОВ «Камертон», службові особи відповідача, проводячи позапланову перевірку в присутності ОСОБА_2 діяли абсолютно правомірно.

Таким чином, суд першої інстанції, не з`ясувавши вказаних обставин справи, порушив принцип офіційного з`ясування всіх обставин справи, закріплений ч. 4 ст. 9 КАС України. Не встановивши вказаних обставин, суд першої інстанції неправильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального права, а саме не застосував норми ч. 4, 5 ст. 89 ЦК України, ч. 1 ст. 7, п. 12,13 ч. 2 ст. 9 та ч. 1-4 ст. 10 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань».

Враховуючи наведене, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що у ОСОБА_2 не було відповідних повноважень як представника ТОВ «Камертон» на момент проведення зазначеної перевірки.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що відповідач, провівши позапланову перевірку на об`єкті будівництва «Нове будівництво багатоквартирного житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення, підземним паркінгом та дошкільним учбовим закладом за адресою: АДРЕСА_1 » діяв у спосіб та порядок, передбачені чинним законодавством, а тому позовні вимоги щодо визнання протиправними дій ДАБІ України щодо проведення позапланової перевірки ТОВ «КАМЕРТОН» задоволенню не підлягають.

Разом з тим, судом першої інстанції у своєму рішенні не надано належної оцінки викладеним відповідачем у акті перевірки та спірному приписі висновкам про порушення проектної документації.

Так, судами 1-ї та 2-ї інстанцій встановлено, що ТОВ «КАМЕРТОН» користується земельною ділянкою площею 1,4824 га, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , кадастровий номер :51:005:0090, на підставі укладеного з Одеською міською радою договору оренди землі від 16.08.2018 року, який зареєстрований в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно 16.08.2018 року за реєстраційним номером 1981.

За змістом п. 1.1 вказаного Договору оренди орендодавець на підставі Закону України «Про оренду землі» та рішення Одеської міської ради №3517-VII від 18.07.2018 року надає, а орендар приймає у строкове платне користування земельну ділянку, загальною площею 1,4824 га, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , кадастровий номер :51:005:0090, для будівництва, експлуатації та обслуговування багатоквартирного житлового будинку з вбудованими громадськими приміщеннями та підземним паркінгом.

27.08.2018 року в.о. директора Одеської філії ДП «Державний науково-дослідний та проектно-вишукувальний інститут «НДІПРОЕКТРЕКОНСТРУКЦІЯ» затверджено експертний звіт №ЕК-0582/03-18 щодо розгляду проектної документації по проекту: «Нове будівництво багатоквартирного житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення, підземним паркінгом та дошкільним учбовим закладом за адресою: м. Одеса, Приморський район, Гагарінське плато, 5» з додатками до нього.

Відповідно до цього експертного звіту за результатами розгляду проектної документації і зняття зауважень встановлено, що зазначена документація розроблена відповідно до вихідних даних на проектування з дотриманням вимог до міцності, надійності та довговічності об`єкту будівництва, його експлуатаційної безпеки та інженерного забезпечення, в тому числі щодо доступності для осіб з обмеженими можливостями та інших маломобільних груп населення; санітарного і епідеміологічного благополуччя населення; пожежної безпеки; охорони праці; екології і може бути затвердженою в установленому порядку з відповідними техніко-економічними показниками.

Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що оцінка проектної документації за проектом «Нове будівництво багатоквартирного житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення, підземним паркінгом та дошкільним учбовим закладом за адресою: м. Одеса, Приморський район, Гагарінське плато, 5» вже була надана судом під час розгляду іншої адміністративної справи №420/1607/19 за позовом ТОВ «Камертон» до Державної архітектурно-будівельної інспекції України.

Відповідно до ч. 4 ст. 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Так, у постанові Верховного Суду від 22 квітня 2020 року по вказаній справі №420/1607/19 касаційним судом досліджено наступні письмові докази щодо проектування вказаного будівництва: копія розрахунку класу наслідків по зазначеному об`єкті будівництва; копія листа Державного підприємства «Державний науково-дослідний інститут будівельних конструкцій» від 23.08.2018 щодо призначення базовою установою в Україні за напрямком «Науково-дослідне та інформаційно-технічне забезпечення проектування та будівництва будівельних конструкцій»; копія листа ТОВ «Мегалайн Проект» від 23.08.2018 №230818 щодо отримання та передачі на експертизу проекту технічних умов на водопостачання та водовідведення; копія листа ТОВ «Мегалайн Проект» від 23.08.2018 №230818-1 щодо компенсуючих заходів, пов`язаних з недостатньою кількістю господарських майданчиків; копія листа ТОВ «Мегалайн Проект» від 23.08.2018 №230818-2 щодо компенсуючих заходів, пов`язаних з недостатньою кількістю майданчиків для ігор дітей дошкільного та молодшого шкільного віку; копія листа ТОВ «Мегалайн Проект» від 23.08.2018 №230818-3 щодо компенсуючих заходів, пов`язаних з недостатньою кількістю майданчиків для занять фізкультурою; копія листа ТОВ «Мегалайн Проект» від 23.08.2018 №230818-4 щодо компенсуючих заходів, пов`язаних з недостатньою кількістю майданчиків для вигулу собак; копія схеми руху пожежного автотранспорту по території житлового комплексу за адресою: м. Одеса, Приморський район, Гагарінське плато, 5, затверджена Генеральним інженером проекту Ніколаєвим В.В.; експертний звіт Державного підприємства «Державний науково-дослідний та проектно-вишукувальний інститут «НДІПРОЕКТРЕКОНСТРУКЦІЯ» №ЕК-0582/03-18 від 27.08.2018 щодо розгляду проектної документації по проекту «Нове будівництво багатоповерхового житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення, підземним паркінгом та дошкільним учбовим закладом за адресою: м. Одеса, Приморський район, Гагарінське плато, 5»; копія звіту про науково-технічну роботу «Науково-технічний супровід проектування нового будівництва багатоквартирного житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення, підземним паркінгом та дошкільним учбовим закладом за адресою: м. Одеса, Гагарінське плато, 5»; копія висновку інженерно-геологічних вишукувань на ділянці житлового комплексу за адресою: вул. Генуезька (Гагарінське плато) в м. Одеса, виконаний ПП «Начало» у 2017 році; копія Звіту «Нове будівництво багатоквартирного житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення, підземним паркінгом та дошкільним учбовим закладом за адресою: м Одеса, Приморський район, Гагарінське плато, 5» «Уточнення сейсмічності»; копія Висновку про умови інсоляції багатоквартирного житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення, підземним паркінгом та дошкільним учбовим закладом за адресою: м. Одеса, Гагарінське плато, 5; копія проектної документації на будівництво об`єкта: «Нове будівництво багатоквартирного житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення, підземним паркінгом та дошкільним учбовим закладом за адресою: м Одеса, Приморський район, Гагарінське плато, 5» у складі: ОО1/18-ГП-ОП «Загальні положення»; ОО1/18-ГП-ОВОС «Оцінка впливу на зовнішнє середовище»; 001/18-ГП-ГП «Генеральний план»; 001/18-ГП-АР «Архітектурні рішення» 001/18-ГП-1-КЖ «Конструкції залізобетоні. Жилий комплекс (секція А)»; 001/18-ГП-2-КЖ «Конструкції залізобетоні. Жилий комплекс (секція Б)»; 001/18-ГП-З-КЖ «Конструкції залізобетоні. Жилий комплекс (секція В)»; 001/18-ГП-4-КЖ ««Конструкції залізобетоні. Жилий комплекс (секція Г)»; 001/18-ГП-5-КЖ «Конструкції залізобетоні. Жилий комплекс (секція Д)»; 001/18-ГП-6-КЖ «Конструкції залізобетоні. Паркінг (секція П1...П10)»; ООІ/18-ГП-ОВ, ОВ1 «Опалення та вентиляція. Кондиціювання»; 001/18-ГП-6-ТП1, АТП1, ТП2, АТП2 «Тепловий пункт №1 і №2. Тепломеханічне рішення и автоматизація»; 142-2018-ТМ,ОВ,ВК / ТОВ «Іліон» «Дахова котельня. Тепломеханічний розділ, ОВ, ВК»; 142-2018-ЗТР, АТМ / ТОВ «Іліон» «Дахова котельня. Електричне рішення. Автоматизація»; 001/18-СПЗ/МЗ / ТОВ «ПМК «Зевс» «Система блискавкозахисту»; 001/18-СПЗ/СПДЗ / ООО «ПМК «Зевс» «Система протидимового захисту»; 001/18-СПЗ/РО / ООО «ПМК «Зевс» «Автоматична система мовного оповіщення про пожежу та управлення евакуацій людей»; 001/18-СПЗ/ПТ/ ООО «ПМК «Зевс» «Система водяного пожежогасіння»; 001/18-СПЗ/ПС,СО,ПТ(м) / ООО «ПМК «Зевс» «Автоматична система пожежної сигналізації. Автоматична система сповіщення про пожежу. Автоматична система модульного порошкового пожежогасіння машинного приміщення ліфтів для транспортування пожежних підрозділів» 001/18-СПЗ/СПДЗ(а),ПТ(а) / ООО «ПМК «Зевс» «Система диспетчеризації і автоматизації протидимового захисту та водяного пожежогасіння»; 001/18-ГП-ВК «Водопровід и каналізація»; 001/18-ГП-ЗТР «Електричне рішення»; 001/18-ГП-ЗЗ / ФОП ОСОБА_7 «Енергоефективність. Енергетичний паспорт»; ООІ/18-ГП-ОП.ИТМ ГЗ / ПП «Скай Кепитал Групп» «Інженерно-технічні заходи цивільного захисту»; 001/18-ГП-ПОС «Проект організації будівництва»; 142-2018-ГС /ТОВ «Іліон» «Газопостачання»; 001/18-ГП-ПО «Перевірка об`єкту на відмову шляхом прогнозування можливих аварійних ситуацій»; ООІ/18-ГП-ОПЗВАК / ПП «Скай Кепитал Групп» «Розрахунок часу евакуації людських потоків».

Водночас касаційний суд послався на ст. 31 Закону України №3038-VI «Про регулювання містобудівної діяльності», якою установлено, що експертиза проектів будівництва проводиться в установленому Кабінетом Міністрів України порядку експертними організаціями незалежно від форми власності, які відповідають критеріям, визначеним центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері будівництва, архітектури, містобудування, відомості про які внесені таким органом або на підставі делегованих повноважень саморегулівною організацією у сфері архітектурної діяльності за відповідним напрямом підприємницької діяльності (у разі її утворення) до переліку експертних організацій. До проведення експертизи залучаються (у тому числі на підставі цивільно-правових договорів) експерти з питань санітарного та епідеміологічного благополуччя населення, екології, охорони праці, енергозбереження, пожежної, техногенної, ядерної та радіаційної безпеки, які пройшли професійну атестацію, що проводилася із залученням представників відповідних центральних органів виконавчої влади, та отримали відповідний кваліфікаційний сертифікат. Порядок проведення професійної атестації таких експертів встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Експертиза проектів будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із значними наслідками (СС3), що споруджуються за рахунок бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії, здійснюється експертними організаціями із статусом юридичної особи, які відповідають критеріям, визначеним центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері будівництва, архітектури, містобудування, у складі яких не менше 80 відсотків експертів працюють на постійній основі і отримали відповідний кваліфікаційний сертифікат за напрямами проведення експертизи, зазначеними в абзаці першому частини другої цієї статті, та мають філії (представництва) у регіонах, на території яких реалізуються проекти будівництва.

Обов`язковій експертизі підлягають проекти будівництва об`єктів, які: 1) за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками, - щодо додержання нормативів з питань санітарного та епідеміологічного благополуччя населення, екології, охорони праці, енергозбереження, пожежної, техногенної, ядерної та радіаційної безпеки, міцності, надійності, довговічності будинків і споруд, їх експлуатаційної безпеки та інженерного забезпечення, у тому числі щодо додержання нормативів з питань створення безперешкодного життєвого середовища для осіб з обмеженими фізичними можливостями та інших маломобільних груп населення; 2) споруджуються на територіях із складними інженерно-геологічними та техногенними умовами, - в частині міцності, надійності та довговічності будинків і споруд; 3) споруджуються із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії, якщо їх кошторисна вартість перевищує 300 тисяч гривень, - щодо кошторисної частини проектної документації; 4) підлягають оцінці впливу на довкілля згідно із Законом України "Про оцінку впливу на довкілля" в частині врахування результатів оцінки впливу на довкілля. За рішенням замовника може проводитися також експертиза проектів будівництва інших об`єктів, ніж передбачені у цій частині, або окремих розділів проектної документації.

Проектна документація на будівництво об`єктів не потребує погодження державними органами, органами місцевого самоврядування, їх посадовими особами, юридичними особами, утвореними такими органами.

Враховуючи це у вищевказаній постанові касаційний суд зазначив, що в якості доказу на обґрунтування позовних вимог був наданий до суду експертний звіт №ЕК-0582/03-18 від 27.08.2018 року ДП «Державний науково-дослідний та проектно-вишукувальний інститут «НДІПРОЕКТРЕКОНСТРУКЦІЯ» щодо розгляду проектної документації за проектом «Нове будівництво багатоквартирного житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення, підземним паркінгом та дошкільним учбовим закладом за адресою: м. Одеса, Приморський район, Гагарінське плато, 5», яким встановлено, що за результатами розгляду проектної документації і зняття зауважень зазначена документація розроблена відповідно до вихідних даних на проектування з дотриманням вимог до міцності, надійності та довговічності будинків, споруд, їх експлуатаційної безпеки та інженерного забезпечення, у тому числі щодо додержання нормативів з питань створення безперешкодного життєвого середовища для осіб з інвалідністю та інших маломобільних груп населення, санітарного і епідеміологічного благополуччя населення, охорони праці, екології, пожежної, техногенної, ядерної та радіаційної безпеки, енергозбереження і може бути затверджена в установленому порядку з техніко-економічним показниками, що додаються.

На підставі викладеного касаційний суд погодився із висновком судів першої та апеляційної інстанцій про відповідність проектної документації за проектом «Нове будівництво багатоквартирного житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення, підземним паркінгом та дошкільним учбовим закладом за адресою: м. Одеса, Приморський район, Гагарінське плато, 5» існуючим нормативним вимогам, та щодо наявності підстав для визнання протиправним та скасування рішення Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 25.01.2019 №IV 96 про відмову ТОВ «Камертон» у видачі дозволу на виконання будівельних робіт; зобов`язано Державну архітектурно-будівельну інспекцію України видати ТОВ «Камертон» дозвіл на виконання будівельних робіт щодо вказаного об`єкта будівництва.

З огляду на викладене, відповідно до приписів ст. 78 КАС України дані обставини не підлягають додатковому дослідженню та доказуванню у справі, що розглядається.

Ще доцільно звернути увагу й на те, що під час проведення спірної перевірки та прийняття відповідачем оскаржуваного припису у позивача був Дозвіл ДАБІ України (відповідача) від 17 вересня 2019 року №IV 99 на виконання будівельних робіт з класом наслідків СС3. Цей Дозвіл є чинним у теперішній час та не скасований у передбаченому законом порядку.

У Дозволі ДАБІ України міститься посилання на вищевказаний експертний звіт №ЕК-0582/03-18 від 27.08.2018 року ДП «Державний науково-дослідний та проектно-вишукувальний інститут «НДІПРОЕКТРЕКОНСТРУКЦІЯ». У даному звіті також зазначено, що проект об`єкта будівництва виконано на підставі звіту про науково-технічну роботу «Науково-технічний супровід проектування нового будівництва багатоквартирного жилого комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення, підземним паркінгом та дошкільним учбовим закладом за адресою: м. Одеса, Приморський район, Гагарінське плато, 5», виконаного ДП Державний науково-дослідний інститут будівельних конструкцій (ДП НДІБК) у 2018 році.

Отже, стосовно аргументу апелянта та п. 3 оскаржуваного припису щодо перевищення етажності об`єкта будівництва без погодження з Мінрегіону, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на те, що в експертному звіті №ЕК-0582/03-18 від 27.08.2018 року ДП «Державний науково-дослідний та проектно-вишукувальний інститут «НДІПРОЕКТРЕКОНСТРУКЦІЯ» (Т. 1 а.с. 93-94) це питання відображено наступним чином: «таблицею 7.1 ДБН В. 1.1-12-2014 передбачено, що поверховість будівлі, згідно прийнятої конструктивної схеми, не повинна перевищувати 16 поверхів, при висоті поверху не більше 4.0 метри (примітка 2 до табл. 7.1). Отже, висота будівлі не повинна перевищувати 64.0 метри. В даному проекті умовна висота секцій А, В, Д складає 73.45 метрів. Проте, так як висота запроектованих секцій перевищує нормативно дозволену, передбачено науково-технічний супровід будівельного об`єкту на весь період проектування та будівництва Державним Підприємством «Державний науково-дослідний інститут будівельних конструкцій», який в свою чергу, є безпосередніми розробниками ДБН В. 1.1-12-2014 та призначений базовою установою в Україні за напрямком «Науково-дослідне та інформаційно-технічне забезпечення проектування та будівництва будівельних конструкцій» згідно наказу Мінрегіону від 09.08.2018 р. №207. За результатами виконаних досліджень ДП НДБІБК, що включають аналіз проектної та технічної документації, результатів проведених розрахунків фундаментів і надземної частини 26-поверхового будинку об`єкту на дію статичних і сейсмічних навантажень, зроблено висновок, що прийнята конструктивна схема будівлі в цілому відповідає вимогам ДБН В.1.1-12:2014. «Будівництво у сейсмічних районах України»; за результатами виконаних розрахунків на основні та аварійні (з урахуванням сейсмічного впливу) сполучення навантажень встановлено, що конструкції верхньої будови відповідають нормативним вимогам за критеріями міцності та деформативності (Т. 1 а.с. 83-127).

Ще раз слід підкреслити, що зазначена експертна установа ДП НДБІБК, яка здійснювала науково-технічний супровід будівельного об`єкту на весь період проектування та будівництва, є базовою установою в Україні за напрямком «Науково-дослідне та інформаційно-технічне забезпечення проектування та будівництва будівельних конструкцій» згідно наказу Мінрегіону від 09.08.2018 р. №207. Відтак колегія суддів доходить висновку про дотримання позивачем вимоги законодавства щодо погодження даного питання з Мінрегіону, тому в даному випадку питання будівництва 25-поверхового будинку не потребує додаткового погодження з Мінрегіону, чим спростовується правомірність п. 3 оскаржуваного припису.

Таким чином, враховуючи, що вказаним експертним звітом досліджувалась в тому числі і будівельна документація щодо дотримання позивачем будівельних норм і стандартів з питання етажності зазначеного об`єкта будівництва (25 наземних поверхів), колегія суддів відхиляє аргумент апелянта стосовно відсутності у позивача погодження Мінрегіону та умов для будівництва двадцятип`ятиповерхового будинку.

На підставі викладеного колегія суддів вважає, що висновки відповідача про порушення позивачем ч. 5 ст. 7, ч. 1 ст. 8 та ч. 1 ст. 26 Закону України «Про архітектурну діяльність», ч. 2 ст. 24, ч. 5 ст. 26, ч. 1 ст. 29, ч. 1 та ч. 4 ст. 31, ч. 6 ст. 32 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», п. п. 3, 4, 9, 13, 15.1, 15.5 та 19 Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 16.05.2011 року №45, п. п. 4.1, 4.3, 4.8 та 9.1 Державних будівельних норм України ДБН А.2.2-3-2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», п. 4.4 ДСТУ-НБВ.1.2-16:2013 «Визначення класу наслідків (відповідальності) та категорії складності об`єктів будівництва» є необґрунтованими та безпідставними, не підтвердженими належними та допустимими доказами, та такими, що спростовуються матеріалами справи.

Отже суд першої інстанції дійшов вірного висновку про задоволення позовних вимог ТОВ «Камертон» у цій частині.

Стосовно доводів апелянта щодо позбавлення його можливості надати докази до суду першої інстанції колегія суддів зазначає наступне.

З матеріалів справи вбачається, що провадження у даній справі відкрито судом першої інстанції 02 квітня 2020 року за правилами спрощеного провадження.

Відповідно до ст. 258 КАС України суд розглядає справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.

Таким чином, останнім днем розгляду справи, відповідно до приписів КАС України, було 01 червня 2020 року.

Також доцільно звернути увагу на те, що з огляду на дописи Апелянта у соціальній мережі Facebook, у якій він зареєстрований як ОСОБА_8 (посилання ІНФОРМАЦІЯ_1 вбачається, що він активно слідкує за діяльністю ТОВ «КАМЕРТОН» ще з початку здійснення будівництва на Гагарінському Плато, 5, а також обізнаний про всі судові процеси, які з цим пов`язані. Так, у своїй публікації від 26.03.2020 року він зазначає про проведення спірної перевірки у лютому 2020 року, а в публікації від 13.04.2020 року вказує на існування чотирьох судових процесів стосовно ТОВ «КАМЕРТОН».

Тобто, вищезазначене свідчить про те, що ОСОБА_1 було відомо про судовий процес щодо оскарження ТОВ «КАМЕРТОН» перевірки та припису ДАБІ від 13.03.2020 року.

Однак заяву про вступ у справу у якості третьої особи, що не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні ДАБІ Николин О.Я. подав лише 22.05.2020 року.

В судовому засіданні 28.05.2020 року заяву задоволено та залучено ОСОБА_1 до участі у справі, як третю особу, що не заявляє самостійних вимог.

Оскільки строк у 60 днів, протягом якого справа розглядається у порядку спрощеного провадження закінчувався, суд першої інстанції призначив судове засідання на 01.06.2020 року - останній день зазначеного строку.

Таким чином у ОСОБА_1 було 4 дні (29.05-01.06.2020 р.) для підготовки та подачі до суду своїх пояснень та доказів по справі.

Окрім того, стосовно наданих разом з апеляційною скаргою ОСОБА_1 доказів, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Так, на підтвердження вимог та доводів апеляційної скарги апелянтом додано висновки ОСОБА_9 , складені за результатами проведеного експертного дослідження, яке виконувалось в рамках діяльності ГО «Асоціація містобудівельників України» щодо відповідності законодавства у сфері містобудівної діяльності та вимогам ДБН об`єкту нового будівництва багатоквартирного житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення, підземним паркінгом та дошкільним учбовим закладом за адресою: АДРЕСА_1 .

Відповідно до Статуту ГО «Асоціація містобудівельників України» та відомостей ЄДР проведення перевірок щодо додержання законодавства у сфері містобудівної діяльності, проведення експертних досліджень та складання висновків не належить до основних видів діяльності організації.

Окрім того, відповідно до ч. 6 та 7 ст. 101 КАС України у висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (ім`я, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. Інші вимоги до висновку експерта можуть бути встановлені законодавством.

У висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом - також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Частиною 1 ст. 104 КАС України передбачено, що учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення.

Частиною 7 ст. 104 КАС України зазначено, що експерт, який склав висновок за зверненням учасника справи, має ті самі права і обов`язки, що й експерт, який здійснює експертизу на підставі ухвали суду. Згідно з ч. 6 ст. 104 КАС України у висновку експерта повинно бути зазначено, що висновок підготовлено для подання до суду, та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

Проте, у доданому ОСОБА_1 висновку експертного дослідження 29 листопада 2019 року не зазначено, що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та те, що висновок підготовлено для подання до суду.

Разом з тим, висновок експерта не є належним та допустимим доказом, якщо у ньому не зазначено, що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок і що він підготовлений для подання до суду.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 грудня 2019 року по справі №522/1029/18.

Крім того, відповідно до ч. 4 ст. 308 КАС України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Так, у матеріалах справи відсутні докази існування будь-яких непереборних обставин, які б перешкоджали ОСОБА_1 надати суду усі наявні у нього докази по справі протягом 29.05.2020 - 01.06.2020 року, після вступу у справу у якості 3-ї особи.

Також, апелянтом не надано докази того, що судом було відмовлено ОСОБА_1 у ознайомлені з матеріалами справи 29.05.2020 року.

Що стосується клопотання апелянта про виклик та допит свідків, викладеного у апеляційній скарзі, то колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 65 та ч. 1 ст. 92 КАС України як свідок в адміністративній справі судом за заявою учасника справи може бути викликана будь-яка особа, якій відомі обставини, що належить з`ясувати у справі.

Водночас, колегія суддів звертає увагу на те, що, відповідно до вимог ч. 3 ст. 92 КАС України заява про виклик свідка має бути подана до або під час підготовчого судового засідання, а якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження до початку першого судового засідання.

Частиною 1 ст. 93 КАС України передбачено, що сторони, треті особи та їхні представники за їх згодою, в тому числі за власною ініціативою, якщо інше не встановлено цим Кодексом, можуть бути допитані як свідки про відомі їм обставини, що мають значення для справи.

Разом з тим, вказана норма права не покладає обов`язку на суд з`ясування у сторін, їх представників чи третіх осіб обставин, що мають значення для справи саме у такий спосіб, процесуальним законом передбачено можливість з`ясування обставин справи і шляхом подання учасниками справи письмових пояснень.

Як вбачається з матеріалів справи, апелянт в порушення вимог ч. 2 ст. 92 та ч. 4 ст. 308 КАС України не вказав обставин, які перешкоджали йому своєчасно надати до суду першої інстанції клопотання про виклик цих свідків, пояснення яких, на його переконання, нібито свідчать про правомірність дій відповідача та відсутність пояснень яких, в свою чергу, нібито перешкоджає йому довести суду свою правову позицію особисто в судовому засіданні або у письмових заявах (поясненнях) по суті.

На підставі викладеного колегія суддів вважає, що апелянт у своєму клопотанні не довів необхідність встановлення судом апеляційної інстанції із показів свідків обставин, які не тільки не були встановлені судом першої інстанції, а й взагалі не були предметом дослідження в суді 1-ї інстанції, у зв`язку з чим клопотання ОСОБА_1 про виклик і допит свідків в апеляційному суді задоволенню не підлягає.

До того ж, у судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_1 заявив, що не наполягає на своєму клопотанні.

Підсумовуючи усе вищевикладене колегія суддів дійшла висновку, що оскаржувані дії ДАБІ України щодо проведення позапланової перевірки ТОВ «КАМЕРТОН» на об`єкті будівництва «Нове будівництво багатоквартирного житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення, підземним паркінгом та дошкільним учбовим закладом за адресою: АДРЕСА_1 » є правомірними.

Водночас оскаржуваний припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 13.03.2020 року, складений ДАБІ України за результатами перевірки, не ґрунтується на правильному застосуванні норм матеріального права, прийнятий без урахування усіх фактичних обставин, з порушенням прав позивача, та підлягає скасуванню.

Відтак, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку щодо задоволення позову ТОВ «КАМЕРТОН» в частині визнання протиправними дій ДАБІ України при проведенні позапланової перевірки, проте вірно вирішив визнати протиправним та скасувати оскаржуваний припис відповідача про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 13.03.2020 року.

Відповідно до статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Відповідно до статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Так, суд першої інстанції допустив неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи та неправильно застосував норми матеріального права, у зв`язку з чим рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині визнання протиправними дій ДАБІ України щодо проведення позапланової перевірки ТОВ «КАМЕРТОН» з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позову у цій частині. В іншій частині рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.

Відтак, апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню.

Керуючись статтями 292, 308, 310, 315, 316, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01 червня 2020 року в частині задоволення позовних вимог про визнання протиправними дій ДАБІ України щодо проведення позапланової перевірки ТОВ «КАМЕРТОН» на об`єкті будівництва «Нове будівництво багатоквартирного житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення, підземним паркінгом та дошкільним учбовим закладом за адресою: АДРЕСА_1 » - скасувати та ухвалити у цій частині нове рішення, яким відмовити у задоволенні адміністративного позову ТОВ «КАМЕРТОН» в цій частині.

В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01 червня 2020 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення апеляційного суду, або з дня вручення учаснику справи повного судового рішення.

Головуючий суддя-доповідач В.О.Скрипченко

Суддя Ю.В.Осіпов

Суддя О.А.Шевчук

Повне судове рішення складено 4 грудня 2020 року.