Справа № 200/8277/20-а
Суддя: Чучко В.М.
Дата ухвалення: 2020-11-30 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 листопада 2020 р. Справа№200/8277/20-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Чучка В.М., розглянувши у спрощеному позовному провадженні без повідомлення учасників справи адміністративну справу за позовом Комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївське управління капітального будівництва» до Східного офісу Державної аудиторської служби України, за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача товариства з обмеженою відповідальністю «Донбастеплоелектромонтаж», про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2020-03-18-004152-b, -

В С Т А Н О В И В:

У вересні 2020 року Комунальне підприємство Миколаївської міської ради «Миколаївське управління капітального будівництва» (далі КП «МУКБ», позивач) звернулось до Донецького окружного адміністративного суду із позовом до Східного офісу Державної аудиторської служби України (надалі СО ДАС, відповідач) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2020-03-18-004152-b, яка проведена Комунальним підприємством Миколаївської міської ради «Миколаївське управління капітального будівництва».

Позовні вимоги мотивовані тим, що позивач не погоджується з інформацією, викладеною у висновку відповідача, вважає його протиправним, таким, що не узгоджується з положеннями Закону України «Про публічні закупівлі», порушує права та інтереси позивача, а тому підлягає скасуванню. Позивач зауважив, що надані ТОВ «Донбастеплоелектромонтаж» документи є належним виконанням умов тендерної документації, оскільки містять як інформацію так і документи, в тому числі паперові, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмету закупівлі, установленим замовником. За наведених обставин позивач вважає, що висновок є необґрунтованим та безпідставним, що є підставою для його визнання протиправним і скасування у судовому порядку.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 14 вересня 2020 року відкрито спрощене позовне провадження у даній справі, запропоновано відповідачу у п`ятнадцятиденний строк з дня отримання ухвали про відкриття провадження у справі надати суду письмові заперечення проти позову та всі докази на їх підтвердження, які наявні у відповідача.

09 жовтня 2020 року на адресу суду від представника відповідача надійшов відзив на позов, згідно якому відповідач позовні вимоги не визнає з огляду на їх необґрунтованість, зазначивши, що за результатами проведеного моніторингу встановлено порушення пунктів 1 та 4 ч.1 cт. 30 Закону «Про публічні закупівлі», відповідно до яких замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, а також якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації. Моніторингом тендерної пропозиції ТОВ «Донбастеплоелектромонтаж» встановлено, що при розгляді тендерної пропозиції учасника замовником не враховані вимоги п.5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» в частині підтвердження кваліфікаційного критерію щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази внаслідок відсутності в складі тендерної пропозиції учасника підтверджуючих документів, а подані учасником документи замовнику у складі паперової тендерної пропозиції не вважаються частиною тендерної пропозиції учасника в розумінні Закону та не підлягають розгляду. Учасник торгів ТОВ «Донбастеплоелектромонтаж» в довідці від 30.03.2020 №218 про наявність матеріально-технічної бази та обладнання, яке буде використано при наданні послуг, у пункті 8 переліку вказав екскаватор-навантажувач JCB 3CXSITEMASTER. Проте, на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази для виконання послуг відповідно до предмету закупівлі учасником у складі своєї тендерної пропозиції не надано підтверджуючих документів щодо приналежності зазначеного екскаватора-навантажувача до власного обладнання, як зазначено в довідці, що суперечить п.5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації замовника, а посилання позивача на не використання екскаватора-навантажувача JCB 3CXSITEMASTER при виконанні робіт є лише намаганням виправдати свої порушення під час закупівлі,тому гарантія про те, що подана ним пропозиція повністю відповідає технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам, не підтверджена документально. Виходячи з вищенаведеного, тендерна пропозиція ТОВ «Донбастеплоелектромонтаж» не відповідає вимогам тендерної документації замовника. Однак, замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Донбастеплоелектромонтаж» як таку, що не відповідає умовам тендерної документації. На підставі викладеного відповідач вважає, що при проведенні моніторингу закупівлі діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому заявлені позовні вимоги з боку позивача є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Ухвалою суду від 06.10.2020 року витребувані докази.

Ухвалою суду від 19.11.2020 року залучено у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Товариство з обмеженою відповідальністю «Донбастеплоелектромонтаж».

За приписами частини 5 статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін за наявними у справі матеріалами.

Дослідивши докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, суд встановив наступне.

Комунальним підприємством Миколаївської міської ради «Миколаївське управління капітального будівництва»18.03.2020 року опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів за № UA-2020-03-18-004152-b, яким передбачено закупівлю робіт ДК 021:2015:45231300-8 Роботи з прокладання водопроводів та каналізаційних трубопроводів «Реконструкція напірних каналізаційних колекторів від КНС 1, 2 до приймальної камери очисних споруд м. Миколаївка Донецької області» - з очікуваною вартістю закупівлі 5 356 850,00 грн. (а.с. 94-102).

На участь у відкритих торгах надійшло 7 тендерних пропозицій від ТОВ «КАТРИЧ ТРЕЙД КОМПАНІ» - 4 100 000,00 грн., ТОВ «ДОНБАСТЕПЛОЕЛЕКТРОМОНТАЖ» - 4 399 900,00 грн., ТОВ «БМП Краматорськ» - 4 400 000,00 грн., ТОВ «Моноліт-Центр» - 4 599 998,00 грн., ТОВ «ОКВИН-5» - 4 599 999,00 грн., ТОВ «ХАРКІВБУДСЕРВІС» - 4 699 998,00 грн., ТОВ «АЗОВ-ТРЕЙДИНГ» - 4 700 000,00 грн.

Рішенням позивача від 13.04.2020 року переможцем процедури закупівлі було визначено ТОВ «ДОНБАСТЕПЛОЕЛЕКТРОМОНТАЖ» та прийнято рішення про намір укласти договір з ТОВ «ДОНБАСТЕПЛОЕЛЕКТРОМОНТАЖ».

27.04.2020 року між позивачем та ТОВ «ДОНБАСТЕПЛОЕЛЕКТРОМОНТАЖ» укладено Договір № 9-04 про закупівлю.

06 травня 2020 року від Слов`янської місцевої прокуратури на адресу Східного офісу Держаудитслужби надійшов лист (а.с. 87-92), в якому було зазначено, що прокуратурою вивчені данні веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель та виявлено ознаки порушень законодавства у сфері публічних закупівель. Зокрема встановлено, що КП «Миколаївське управління капітального будівництва» є замовником у відкритих торгах з предметом закупівлі: роботи з прокладання водопроводів та каналізаційних трубопроводів, очікуваною вартістю 5 356 850,00 грн. За результатами опрацювання тендерних пропозицій переможця ТОВ «ДОНБАСТЕПЛОЕЛЕКТРОМОНТАЖ» прокуратурою встановлено ознаки їх невідповідності умовам тендерної документації.

Відповідно до п. 5 Розділу III тендерної документації замовником встановлено кваліфікаційний критерій наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів, а саме учасник повинен надати не менше двох договорів за період з 2018-2020 рр., на підтвердження відповідності повинен надати скан-копії з оригіналів договорів з усіма додатками та форм №КБ-3, № КБ-2в, що свідчать про повне виконання обсягів робіт.

На відповідність вказаному кваліфікаційному критерію переможцем відкритих торгів ТОВ «ДОНБАСТЕПЛОЕЛЕКТРОМОНТАЖ» надано довідку про виконання аналогічного договору № 91 від 30.03.2020 року, відповідно до якої вказані 2 договори, а саме договір з Комунальним підприємством Миколаївської міської ради «Сервіскомуненерго» щодо поточного ремонту трубопроводів тепломережі в м. Миколаївка Донецької області, який вказано виконаним, та договір з ПАТ «Донбасенерго» «Слов`янська теплова електрична станція» щодо заміни ділянок трубопроводів пожежно-питного водопостачання промислового майданчика, який вказано учасником як невиконаний, у зв`язку із збільшенням обсягів робіт.

Таким чином, відповідно інформації, вказаної ТОВ ДОНБАСТЕПЛОЕЛЕКТРОМОНТАЖ у довідці №91 від 30.03.2020, переможець не має двох виконаних договорів за період з 2018-2020 рр., як цього вимагає в тендерній документації замовник, таким чином у переможцем відсутній досвід виконання аналогічних договорів.

Крім того, учасником на підтвердження наявності досвіду виконання аналогічних договорів надано копія договору № 613 від 27.08.2018 року з ПАТ «Донбасенерго» «Слов`янська теплова електрична станція» та копії додатків № 1,2, 3 (а.с. 12-31), п. 14 договору передбачено 14 додатків до нього, проте всі вони не надані TOB ДОНБАСТЕПЛОЕЛЕКТРОМОНТАЖ у своїй тендерній пропозиції, поданій на участь у відкритих торгах, надана копія додаткової угоди № 1 від 22.04.2019 року, якою внесено зміни до додатків № 1. 2. 3. додаток № 3 до додаткової угоди № 1 учасником не надано, та збільшено ціну договору до 8 058 090,36 грн., проте у складі тендерної пропозиції учасником надано копії форм №КБ-3, № КБ-2в за договором тільки на 7 584 578, 76 грн., також відповідно наданої додаткової угоди № 2 від 05.11.2019 року, сторонами продовжено дію договору до 31.12.2020 року, таким чином роботи за договором у повному обсязі не виконані, що не відповідає вимогам тендерної документації, яка передбачає надання учасником скан-копії з оригіналів договорів з усіма додатками та скан-копії з оригіналів форм №КБ-3, № КБ-2в. то свідчать про повне виконання обсягів робіт за договором.

Також, учасником ТОВ ДОНБАСТЕПЛОЕЛЕКТРОМОНТАЖ на підтвердження наявності досвіду виконання аналогічних договорів надано копію договору № 127/19 від 28.08.2019 року з Комунальним підприємством Миколаївської міської ради «Сервіскомуненерго», відповідно п. 4.3. договору ціна договору становить 2 326 500,00 грн., проте учасником надано копії форм № КБ-З та № КБ-2в на загальну суму лише 2 318 832,95 грн., додаткова угода про зменшення ціни за договором учасником ТОВ ДОНБАСТЕПЛОЕЛЕКТРОМОНТАЖ у складі тендерної пропозиції не надано, таким чином учасником не підтверджено виконання робіт за договором у повному обсязі відповідно до вимог тендерної документації. Разом з цим, відповідно інформації розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель по закупівлі за вказаним договором № UA-2019-07-30-001227-b, виконання договору не опубліковано та відповідно даних пошуково-аналітичної системи https://www.007.org.ua/ оплата за договором не здійснювалась, проте вказана інформація при розгляді тендерної пропозиції ТОВ ДОНБАСТЕПЛОЕЛЕКТРОМОНТАЖ не перевірена замовником.

Відповідно до п. 5 Розділу III тендерної документації замовником встановлено кваліфікаційний критерій наявність обладнання та матеріально-технічної бази, на відповідність якому учасник зобов`язаний надати довідку передбачену додатком 5. Разом з цим, вимогами тендерної документації встановлено, що до довідки (Додаток 5) включаються тільки такі машини, механізми, обладнання та устаткування, що будуть використовуватися при виконанні умов цієї закупівлі. Кількість обладнання, матеріально-технічної бази для надання послуг/виконання робіт відповідно до умов закупівлі повинна відповідати предмету закупівлі, умовам цієї тендерної документації та обсягу закупівлі з урахуванням встановлених строків виконання робіт/надання послуг.

На відповідність вказаному кваліфікаційному критерію переможцем відкритих торгів ТОВ ДОНБАСТЕПЛОЕЛЕКТРОМОНТАЖ подано довідку про наявність матеріально-технічної бази та обладнання, яке буде використовуватись при наданні послуг № 218 від 30.03.2020 року, відповідно до якої учасник має 15 власних машин та інструментів, що будуть використані при виконанні робіт з «Реконструкція напірних каналізаційних колекторів від КНС 1, 2 до приймальної камери очисних споруд м. Миколаївка, Донецької області».

Разом з цим, на відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим замовником п. 6 розділу III тендерної документації (Додаток 2) переможцем ТОВ ДОНБАСТЕПЛОЕЛЕКТРОМОНТАЖ подано інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, довідка № 216 від 30.03.2020 року (а.с. 103), відповідно до якої вказана інформація про виконання ТОВ ДОНБАСТЕПЛОЕЛЕКТРОМОНТАЖ робіт із використанням бульдозера, а саме: засипка траншей і котлованів бульдозерами потужність 79 кВт [108 к.с.] з переміщенням грунту до 5 м, група грунтів 1 (обсипка піском трубопровіда); виконання вказаних робіт також передбачено додатком 2 тендерної документації замовника.

Проте, відповідно довідки про наявність матеріально-технічної бази та обладнання, яке буде використовуватись при наданні послуг № 218 від 30.03.2020 року у ТОВ ДОНБАСТЕПЛОЕЛЕКТРОМОНТАЖ відсутні бульдозери.

Враховуючи вищевикладене, як зазначено прокуратурою, у переможця ТОВ ДОНБАСТЕПЛОЕЛЕКТРОМОНТАЖ відсутня техніка, необхідна для виконання робіт з реконструкції напірних каналізаційних колекторів від КНС 1, 2 до приймальної камери очисних споруд м. Миколаївка, таким чином ТОВ ДОНБАСТЕПЛОЕЛЕКТРОМОНТАЖ не підтвердив відповідність кваліфікаційному критерію, передбаченому ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та тендерною документацією щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази.

Таким чином, на думку прокуратури пропозиція ТОВ ДОНБАСТЕПЛОЕЛЕКТРОМОНТАЖ не відповідає умовам тендерної документації замовника та кваліфікаційним критеріям замовника, у зв`язку з чим повинна бути відхилена замовником відповідно до умов тендерної документації та п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Крім того, прокуратурою також встановлено, що згідно із вимогами додатку 6 тендерної документації учаснику торгів необхідно надати календарний графік виконання робіт по об`єкту, в якому потрібно зазначити, зокрема, інформацію про загальний строк виконання робіт у календарних днях. Переможець торгів ТОВ ДОНБАСТЕПЛОЕЛЕКТРОМОНТАЖ у своїй тендерній пропозиції надав графік виконання робіт по об`єкту, в якому зазначив, що строк виконання робіт буде складати 102 календарних дні. Водночас, на порушення вимог частини четвертої статті 36 Закону умови договору про закупівлю від 27.04.2020 року № 9-04 (додаток № 3 договору) укладеного за результатами цих торгів не відповідають змісту тендерної пропозиції ТОВ ДОНБАСТЕПЛОЕЛЕКТРОМОНТАЖ, оскільки містять інформацію про загальний строк виконання робіт по об`єкту в кількості 95 календарних днів. У разі укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 Закону, договір про закупівлю є нікчемним відповідно до пункту другого частини першої статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі».

Таким чином, рішення прийнято тендерним комітетом Комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївське управління капітального будівництва» від 13.04.2020 року та договір № 9-04 від 27.04.2020 року укладено з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі».

На підставі вищевикладеного прокуратура просила Східний офіс здійснити моніторинг закупівель № UA-2020-03-18-004152-b.

25.08.2020 року за результатами моніторингу закупівлі (№ UA-2020-03-18-004152-b) Східним офісом Держаудитслужби було складено висновок про результати моніторингу закупівлі Реконструкція напірних каналізаційних колекторів від КНС 1, 2 до приймальної камери очисних споруд м. Миколаївка Донецької області (ДК 021:2015: 45231300-8 Роботи з прокладання водопроводів та каналізаційних трубопроводів), очікуваною вартістю 5 356 850,00 грн. з ПДВ (а.с. 83-86).

Зі змісту оскаржуваного висновку вбачається, що за результатами проведеного моніторингу закупівлі відповідачем установлено порушення позивачем вимог пунктів 1 та 4 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині не відхилення тендерної пропозиції учасника як такої, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону, та умовам тендерної документації та уклав договір від 27.04.2020 №9-04.

До наведених висновків відповідач прийшов з огляду на те, що при розгляді тендерної пропозиції учасника ТОВ «ДОНБАСТЕПЛОЕЛЕКТРОМОНТАЖ» позивачем не враховані вимоги п.5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації замовника в частині підтвердження кваліфікаційного критерію щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів, а саме:

- не в повному обсязі надано скан-копію договору на виконання робіт від 27.08.2018 №613, який зазначено у довідці про виконання аналогічного договору від 30.03.2020 №91, внаслідок відсутності копії Додатку №4 «Форма Акту про порушення вимог безпеки виконання робіт», Додатку №5 «Перелік неприпустимих порушень Підрядника», Додатку №6 «Акт про порушення природоохоронного законодавства при виконанні робіт Підрядником», Додатку №7 «Угода про конфіденційність», які згідно із пунктом 14.1 вищевказаного договору є невід`ємною частиною цього договору;

- не в повному обсязі надано Додаткову угоду від 22.04.2019 №1 до договору на виконання робіт від 27.08.2018 №613, який зазначено у довідці про виконання аналогічного договору від 30.03.2020 №91, внаслідок відсутності копії Додатку №3 «Лист оцінки невідповідності Підрядника вимогам безпеки», Додатку №4 «Перелік неприпустимих порушень Підрядника», Додатку №5 «Акт про порушення вимог безпеки та вимог природоохоронного законодавства при виконанні робіт (послуг)Підрядником», які згідно пункту З додаткової угоди від 22.04.2019 №1 є невід`ємною частиною до договору на виконання робіт від 27.08.2018 №613;

- не підтверджено повне виконання обсягів робіт наданими в складі тендерної пропозиції скан-копіями форм №КБ-3 та форм №КБ-2в до аналогічного договору на виконання робіт від 27.08.2020 №613, який зазначено у довідці про виконання аналогічного договору від 30.03.2020 №91, внаслідок їх надання на суму 7 584 578,76 грн., в той час коли ціна вищевказаного договору становить 8 058 090,36грн (з урахуванням збільшення суми договору додатковою угодою від 22.04.2019 №1);

- не в повному обсязі надано скан-копію договору про закупівлю послуг від 28.08.2019 №127/19, який зазначено у довідці про виконання аналогічного договору від 30.03.2020 №91, внаслідок відсутності копії кошторису, який згідно із пунктом 13.1 вищевказаного договору є невід`ємною частиною цього договору;

- не підтверджено повне виконання обсягів робіт наданими в складі тендерної пропозиції скан-копіями форм №КБ-3 та форм №КБ-2в до аналогічного договору про закупівлю послуг від 28.08.2019 №127/19, який зазначено у довідці про виконання аналогічного договору від 30.03.2020 №91, внаслідок надання їх копій на суму 2 318 832,95 грн., в той час коли ціна вищевказаного договору становить 2 326 500,00 грн. при відсутності укладених додаткових угод на зменшення суми договору;

а також, не підтверджено кваліфікаційний критерій щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази внаслідок відсутності в складі тендерної пропозиції підтверджуючих документів (копії з оригіналів у разі власної приналежності техніки, обладнання, матеріально-технічної бази, копії належним чином засвідчених документів орендодавцем у разі - орендованої, тех.паспортів, свідоцтв про реєстрацію, договорів купівлі-продажу, актів приймання-передачі, тощо) щодо приналежності екскаватора-навантажувача JCB ЗСХ SITEMASTER з додатковим обладнанням 2018 року до власного обладнання, як зазначено учасником в довідці про наявність матеріально-технічної бази та обладнання, яке буде використано при наданні послуг від 30.03.2020 №218, що не відповідає умовам пункту 5 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника.

У зв`язку з виявленими порушеннями, у пункті 3 констатуючої частини висновку відповідач зобов`язав позивача вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення вжиття таких заходів.

Не погоджуючись із наведеними висновками відповідача, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд виходить з наступного.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (далі - Положення №43), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року, Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба, відповідно до п.п.3 п.4 Положення, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Державна аудиторська служба України, у відносинах здійснення державного фінансового контролю, є суб`єктом владних повноважень, відтак зазначений спір є справою адміністративної юрисдикції та підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон №2939).

Відповідно до ст. 2 Закону №2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно ст. 5 Закону №2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон 922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель викладені в ч. 2 ст. 8 Закону № 922, а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Відповідно до ч.2 ст.8 Закону №922 визначено, що для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

За наявності однієї або декількох підстав, які визначено ч.2 ст.8 Закону №922, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник(або уповноважена керівником особа) приймає рішення про початок моніторингу закупівлі.

На підставі ч.3 ст.8 Закону №922 повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

За ч.4 ст. 8 Закону №922 строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Як слідує з приписів ч.1 ст.8 Закону №922, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Відповідно до ч. 6-7 ст.8 Закону №922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Форма висновку та порядок його заповнення передбачено наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 року № 86, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 за № 654/32106 (чинний на час виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до п. п. 9 п.4 Постанови Кабінету міністрів України від 03.02.2016 року №43 "Про затвердження Положення про Державну аудиторську службу України" Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Як зазначалося вище, за результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UA-2020- 03-18-004152-Ь, управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області було складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 25.08.2020 № 81, який затверджено заступником начальника управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області та оприлюднено в електронній системі закупівель у відповідності до вимог ч.6 ст.8 Закону №922.

Зі змісту оскаржуваного висновку вбачається, що за результатами проведеного моніторингу закупівлі відповідачем установлено порушення позивачем вимог пунктів 1 та 4 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині не відхилення тендерної пропозиції учасника як такої, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону, та умовам тендерній документації.

Статтею 30 Закону №922 (в редакції чинній на момент проведення закупівлі), замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:

1) учасник:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;

3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Отже, згідно із п. 1 та п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

В пункті 5 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації замовника встановлені кваліфікаційні критерії до учасників відповідно до статті 16 Закону №922 та перелік документів, які повинен надати учасник для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям.

Так, відповідно до пункту 5 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації замовника на підтвердження кваліфікаційного критерію щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів учасники в складі тендерної пропозиції повинні надати скан-копії з оригіналів договорів, що наведені в довідці про виконання аналогічного договору (з усіма додатками, передбаченими договором), (аналогічними договорами відповідно до умов цієї документації є договори, які підтверджують наявність у учасника досвіду виконання робіт/надання послуг, які є предметом торгів /закупівлі) та скан- копії з оригіналів форм №КБ-3, що свідчить про повне виконання обсягів робіт/послуг, передбачених аналогічними договорами та скан-копії оригіналів форм №КБ-2в, що підтверджують виконання аналогічних робіт/послуг.

Моніторингом тендерної пропозиції ТОВ «ДОНБАСТЕПЛОЕЛЕКТРОМОНТАЖ» встановлено невідповідність умовам пункту 5 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації замовника в частині підтвердження кваліфікаційного критерію щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів.

Отже, тендерна пропозиція учасника ТОВ«ДОНБАСТЕПЛОЕЛЕКТРОМОНТАЖ» не відповідала умовам тендерної документації Замовника.

Разом з тим, відповідно до пункту 5 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника на підтвердження кваліфікаційного критерію щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази учасники повинні надати довідку (Додаток 5), що містить інформацію про наявність у Учасника відповідного обладнання та матеріально-технічної бази з наданням підтверджуючих документів щодо приналежності обладнання та матеріально-технічної бази до власного або орендованого (копії з оригіналів у разі власної приналежності техніки, обладнання, матеріально - технічної бази, копії належним чином засвідчених документів орендодавцем у разі - орендованої, тех.паспортів, свідоцтв про реєстрацію, договорів купівлі-продажу, актів приймання-передачі, тощо).

Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, наданими в складі тендерної пропозиції ТОВ «ДОНБАСТЕПЛОЕЛЕКТРОМОНТАЖ» документами не підтверджено кваліфікаційний критерій щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази внаслідок відсутності в складі тендерної пропозиції учасника підтверджуючих документів (копії з оригіналів у разі власної приналежності техніки, обладнання, матеріально-технічної бази, копії належним чином засвідчених документів орендодавцем у разі - орендованої, тех.паспортів, свідоцтв про реєстрацію, договорів купівлі-продажу, актів приймання-передачі, тощо) щодо приналежності екскаватора-навантажувача JCB ЗСХ SITEMASTER з додатковим обладнанням 2018 року до власного обладнання, як зазначено учасником в довідці про наявність матеріально-технічної бази та обладнання, яке буде використано при наданні послуг від 30.03.2020 №218, що не відповідає умовам пункту 5 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника.

Отже, тендерна пропозиція учасника ТОВ «ДОНБАСТЕПЛОЕЛЕКТРОМОНТАЖ» не відповідала умовам тендерної документації Замовника.

Згідно пунктів 1 та 4 частини першої статті 30 Закону №922 Замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника у разі, якщо вона не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону та умовам тендерної документації.

При цьому, позивач у позовній заяві зазначає, що ТОВ «ДОНБАСТЕПЛОЕЛЕКТРОМОНТАЖ» надало всі документи у складі паперової тендерної пропозиції та відсутність цих додатків ніяк не впливає на предмет та якість даної закупівлі.

Разом з тим, відповідно до пункту 6 частини 1 статті 1 Закону №922 (в редакції, яка була чинною на час проведенні торгів), електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

На підставі пункту 29 частини 1 статті 1 Закону №922 тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-портал і Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У відповідності до пункту 30 частини 1 статті 1 Закону №922, тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Так, згідно із пунктом 1 розділу IV. Подання та розкриття тендерних пропозицій тендерної документації Замовника тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій до 20 год. 30 хв. 02 квітня 2020 року. Отримана тендерна пропозиція автоматично вноситься до реєстру. Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу. Тендерні пропозиції, отримані електронною системою закупівель після закінчення строку подання, не приймаються та автоматично повертаються учасникам, які їх подали. Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію.

За частиною 4 статті 28 Закону №922, після оцінки тендерних пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації тендерну пропозицію, яка системою визначена найбільш економічно вигідною.

Таким чином, подані учасником документи Замовнику у складі паперової тендерної пропозиції не вважаються частиною тендерної пропозиції учасника в розумінні Закону №922 та не підлягають розгляду відповідно до умов статті 28 Закону №922.

Відносно тверджень позивача стосовно того, що порушення в частині не підтвердження повного виконання обсягів робіт наданими в складі тендерної пропозиції скан-копіями форм №КБ-3 та КБ- 2 до аналогічного договору на виконання робіт від 27.08.2020 №613, який зазначено у довідці про виконання аналогічного договору від 30.03.2020 №91 внаслідок їх надання на суму 7 584 578,76 грн., в той час коли ціна вищевикладеного договору становить 8 058 090,36 грн. (з урахуванням збільшення суми договору додатковою угодою від 22.04.2019 №1) встановлено внаслідок того, що відповідачем не взято до уваги розміщену у складі тендерної документації Додаткову угоду №2 від 05.11.2019, в якій подовжено строк виконання робіт по договору від 27.08.2020 №613 до 31 грудня 2020 року, суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 2 статті 16 Закону №922, Замовник установлює кваліфікаційні критерії, у тому числі критерій про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Тобто, ключова вимога - це саме досвід виконання договору, що на практиці означає завершення виконання всіх договірних зобов`язань. Замовник у свою чергу посилається на продовження дії договору на строк у цілий рік, що виключає наявність фактичного досвіду.

Як стверджує позивач, необхідність включення в довідку (Додаток 5) тільки тих машин, механізмів, обладнання та устаткування, що будуть використовуватися при виконанні умов цієї закупівлі, а тому учасник мав право не підтверджувати документально приналежність екскаватора-навантажувача JCB ЗСХ SITEMASTER з додатковим обладнанням до власного обладнання у зв`язку з тим, що він при виконанні робіт не використовується.

При цьому, під час пропозиції ТОВ «ДОНБАСТЕПЛОЕЛЕКТРОМОНТАЖ» надало до тендерного комітету КП Миколаївської міської ради «Миколаївське управління капітального будівництва» довідку від 30.03.2020 №218 про наявність матеріально-технічної бази та обладнання, яке буде використано при наданні послуг.

У пункті 8 переліку матеріально-технічної бази вказаний саме екскаватор-навантажувач JCB ЗСХ SITEMASTER.

Тобто, під час пропозиції ТОВ «ДОНБАСТЕПЛОЕЛЕКТРОМОНТАЖ» вказало вищезазначену техніку як обладнання, яке буде використано при наданні послуг.

Тому, посилання позивача на не використання екскаватора-навантажувача JCB ЗСХ SITEMASTER при виконанні робіт є безпідставними.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що тендерна пропозиція ТОВ «ДОНБАСТЕПЛОЕЛЕКТРОМОНТАЖ» не відповідала вимогам тендерної документації замовника.

Отже, відповідно до п. 1 та п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону № 922, тендерна пропозиція ТОВ «ДОНБАСТЕПЛОЕЛЕКТРОМОНТАЖ» підлягала відхиленню як така, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону, та умовам тендерної документації.

Таким чином, суд дійшов висновку, що оскаржуваний висновок Східного офісу Держаудитслужби від 25.08.2020 №91 про результати моніторингу (№ UA-2020-03-18-004152-b) закупівлі - Реконструкція напірних каналізаційних колекторів від КНС 1, 2 до приймальної камери очисних споруд м. Миколаївка Донецької області (ДК 021:2015: 45231300-8 Роботи з прокладання водопроводів та каналізаційних трубопроводів), очікуваною вартістю 5 356 850,00 грн. з ПДВ, складний відповідно до вимог діючого законодавства, а тому не підлягає скасуванню.

Відповідно до ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Доказів, які б доводили обґрунтованість заявленого позову, суду не надано, а отже позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Зважаючи на відмову у задоволенні позову, розподіл судових витрат судом не здійснюється.

Керуючись ст. ст. 32, 139, 243 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову Комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївське управління капітального будівництва» до Східного офісу Державної аудиторської служби України, за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Товариство з обмеженою відповідальністю «Донбастеплоелектромонтаж», про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2020-03-18-004152-b відмовити повністю.

Судове рішення складено та підписано 30 листопада 2020 року.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або справа розглянута в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Суддя В.М. Чучко