Справа № 826/7508/15
Суддя: Беспалов Олександр Олександрович
Дата ухвалення: 2020-12-03 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 826/7508/15 Суддя (судді) першої інстанції: Арсірій Р.О.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 грудня 2020 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Беспалова О. О.
суддів: Парінова А.Б., Ключковича В. Ю.
за участю секретаря: Волошка О.Л.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Києві апеляційні скарги апеляційних скарг Черкаської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 серпня 2020 року (місце ухвалення: місто Київ, час ухвалення: не зазначений, дата складання повного тексту: 01.09.2020) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, прокуратури Черкаської області про скасування наказу, поновлення на роботі,-

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Офісу Генерального прокурора, прокуратури Черкаської області, в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України № 213к від 23 березня 2015 року про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Черкаської області;

- поновити ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Черкаської області;

- стягнути з прокуратури Черкаської області середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 24 березня 2015 року і до моменту фактичного поновлення на публічній службі.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 серпня 2020 року позов ОСОБА_1 задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України № 213к від 23.03.2015 про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Черкаської області, поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Черкаської області.

Присуджено до стягнення з Прокуратури Черкаської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24.03.2015 по 25.08.25020 в розмірі 572 474,28 грн.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та присудження виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 8 447,60 грн допущено до негайного виконання.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, Черкаською обласною прокуратурою та Офісом Генерального прокурора подано апеляційні скарги, в яких відповідачі просять скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги залишити без задоволення, вважаючи, що оскаржуване рішення прийняте з неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права.

Свої вимоги апелянти обґрунтовують посиланнями на обґрунтованість оскаржуваного наказу та відповідно звільнення позивача із займаної посади в силу присів Закону України "Про очищення влади", оскільки останній у період з 21.11.2013 по 22.02.2014 обіймав посаду, передбачену п. 4 ч. 2 ст. 3 Закону.

Апелянтами зазначається, що вказані норми Закону на даний час є чинними та неконституційними визнані не були, а відтак відсутні підстави для задоволення позову.

Крім того Черкаською обласною прокуратурою в обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що суд першої інстанції задовольняючи позові вимоги в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, за період з 24.03.2015 року по 25.08.2020 року помилково визначив кількість робочих днів як 1356, тоді як така становить 1355, а тому середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 572 474,28грн.

Також, не погодившись з рішенням суду першої інстанції ОСОБА_1 подано апеляційну скаргу в якій позивач просить змінити оскаржуване рішення суду першої інстанції в частині розміру стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 24.03.2015 року по 25.08.2020 року в сумі 1383930,00грн.

В обґрунтування апеляційної скарги позивач зазначає, що при визначенні середньоденного розміру заробітної плати використано довідку надану відповідачами у 2020 році, де зазначено дохід позивача у розмірі меншому ніж у раніше наданій довідці.

Крім того, апелянт зазначає, що визначаючи розмір середнього заробітку що піддягає стягненню з відповідачів судом першої інстанції не враховано коефіцієнт підвищення тарифних ставок і посадових окладів.

До Шостого апеляційного адміністративного суду від Черкаської обласної прокуратури надійшов відзив на апеляційну скаргу позивача, зареєстрований 06.11.2020 року за вх. № 42994, відповідно до якого відповідачем щодо задоволення вимог апеляційної скарги заперечено.

Крім того, до Шостого апеляційного адміністративного суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, зареєстрований 20.11.2020 року за вх. № 45371, відповідно до якого позивачем щодо задоволення вимог апеляційної скарги заперечено.

У відповідності до ст. 308 КАС України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, заслухавши пояснення осіб що з`явились, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, згідно наказу Генеральної прокуратури України № 115к від 01.03.2013, ОСОБА_1 старшого радника юстиції призначено на посаду заступника прокурора м.Севастополя.

З 19.02.2014 ОСОБА_1 , відповідно до наказу Генерального прокурора України №36к від 19.02.2014, обіймав посаду заступника прокурора Черкаської області.

16.10.2014 набув чинності Закон України "Про очищення влади".

10 березня 2015 року позивачем подано на ім`я Генерального прокурора України заяву, в якій викладені обґрунтування відсутності підстав для застосування відносно позивача заборони, передбаченої ч. 3 ст. 1 Закону.

На підставі довідки про результати вивчення особової справи, наказом Генерального прокурора України № 213к від 23 березня 2015 року позивача звільнено із займаної посади заступника прокурора Черкаської області у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до п.7-2 ст.36 Кодексу законів про працю України.

Вважаючи наказ про звільнення протиправним позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Згідно вимог частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні визначено Законом України "Про очищення влади".

Відповідно до частини третьої статті 1 Закону України "Про очищення влади" протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону.

Відповідно до частини 3 названого Закону протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону.

Пунктом 4 частини 2 статті 3 Закону України "Про очищення влади" передбачено, що заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали посаду (посади) у період з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року та не були звільнені в цей період з відповідної посади (посад) за власним бажанням: керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі, районах у місті Києві.

Згідно з доводами відповідача, в органах прокуратури України ОСОБА_1 з березня 2013 року по лютий 2014 року працював на посадах першого заступника прокурора міста Севастополя та заступника прокурора Черкаської області, тобто у період з 21.11.2013 по 22.02.2014 обіймав посаду, передбачену п. 4 ч. 2 ст. 3 Закону та не був звільнений за власним бажанням. Наявні в особовій справі ОСОБА_1 відомості засвідчують, що він обіймав посади, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади.

Пунктом 7-2 статті 36 Кодексу законів про працю України, який субсидіарно застосовується до правовідносин, що врегульовують проходження публічної служби, визначено, що підставою для припинення трудового договору є підстави, передбачені Законом України "Про очищення влади".

Відповідно до пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень вищевказаного Закону України "Про очищення влади" впродовж десяти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині третій статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною першою статті 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів.

Як вбачається з матерів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, спірний наказ про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади винесено у зв`язку з тим, що у період з 21.11.2013 по 22.02.2014 позивач обіймав посади першого заступника прокурора міста Севастополя та заступника прокурора Черкаської області.

Вирішуючи питання щодо правомірності винесення спірного наказу колегія суддів зазначає наступне.

Згідно зі статтею 22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Україна як соціальна, правова держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку особа вільно обирає або на яку вільно погоджується, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, а також право на належні умови праці, своєчасне отримання винагороди; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 1, частини перша, друга, четверта, шоста, сьома статті 43 Конституції України).

Як зазначено Конституційним Судом України, право на працю є природною потребою людини своїми фізичними і розумовими здібностями забезпечувати своє життя. Це право передбачає як можливість самостійно займатися трудовою діяльністю, так і можливість працювати за трудовим договором чи контрактом (абзац 3 підпункту 6.1.1 пункту 6.1 мотивувальної частини рішення від 29.01.2008 № 2-рп/2008).

Наведені конституційні гарантії щодо реалізації права на працю, відповідно, поширюються і на публічну службу.

Відповідно до частини другої статті 1 Закону України "Про очищення влади" очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

Під визначенням "принцип" (лат. principium - начало, основа) розуміється головне, важливе, суттєве, неодмінне.

Принципи права - це основні ідеї, вихідні положення, які закріплені в законі, мають загальну значущість, вищу імперативність (веління) і відображають суттєві положення права.

Виходячи з наведеного, слід дійти висновку, що частиною першою та другою статті 1 Закону України "Про очищення влади" визначено базові, основоположні принципи очищення влади та надано визначення терміну "очищення влади", виходячи з яких і застосовуються інші норми цього Закону до конкретних обставин та осіб у їх системному взаємозв`язку з принципами їх застосування, тобто дотримання вказаних принципів є передумовою застосування наслідків, передбачених цим Законом.

Відповідно до частини другої статті 61 Конституції України юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Положеннями статті 62 Конституції України встановлено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Згідно з пунктом 12 резолюції Парламентської асамблеї ради Європи №1096 (1996) люстрація або інші адміністративні заходи, які запроваджує держава, будуть сумісними з принципами демократичної та правової держави лише якщо дотримано критеріїв стосовного того, щоб принцип вини був індивідуальним, а не колективним, і мав бути встановлений у кожному конкретному випадку. Відповідно до п. 8 вказаних принципів, дискваліфікація може стосуватися лише тих осіб, які наказували вчиняти, або вчиняли серйозні порушення прав людини, або серйозно допомагали в їх вчиненні. Відтак, вказаний конституційний принцип презумпції невинуватості підлягає застосуванню також і при здійсненні очищення влади (люстрації).

Разом з тим відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" практика Європейського суду з прав людини є обов`язковою для застосування судами України як джерела права.

Частиною другою статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України визначено обов`язок суду застосовувати принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Виходячи з усталеної практики Європейського суду з прав людини особі, яка піддається люстрації, мають бути забезпечені всілякі гарантії, притаманні кримінальному переслідуванню. Такими гарантіями передусім має бути презумпція невинуватості (пункт 61 рішення у справі "Любох проти Польщі", рішення у справі "Матиєк проти Польщі").

У проміжному висновку від 16.12.2014 № 788/2014 СDL-АD (2014)044 щодо Закону України "Про очищення влади" (Закону "Про люстрацію") Венеціанська комісія констатувала, крім іншого, що: "Відповідно до Керівних принципів люстрація має стосуватися осіб, які відіграли важливу роль у вчиненні серйозних порушень прав людини або які обіймали керівну посаду в організації, відповідальній за серйозні порушення прав людини; ніхто не може бути предметом люстрації виключно через особисті думки і переконання; свідомі співробітники можуть бути люстровані тільки якщо їх дії насправді завдали шкоди іншим і вони знали або повинні були знати про це" (пункт 62).

Аналогічний висновок Венеціанська комісія зробила і щодо люстрації в Албанії: "особи, які наказували, вчиняли чи суттєво сприяли вчиненню серйозних порушень прав людини, можуть бути дискваліфіковані для зайняття певних посад; якщо організація вчиняла серйозні порушення прав людини, член, працівник чи агент вважатимуться такими, що брали участь у цих порушеннях, якщо вони були високопоставленими працівниками такої організації, крім випадків, коли вони покажуть, що не брали участі у плануванні, керівництві чи виконанні таких заходів, методів чи дій" (підпункт "h" пункту 20 розділу 3 висновку Венеціанської комісії щодо Закону про чистоту високопосадовців державних органів та виборних осіб Албанії від 13.10.2009 № 524/2009).

Таким чином, люстрація застосовується до осіб, які, перебуваючи на конкретній публічній посаді, відігравали важливу роль у вчиненні серйозних порушень прав людини, обіймали керівну посаду в організації, відповідальній за серйозні порушення прав людини, вчинили певні правопорушення у наведеному контексті.

Підстави, порядок, мета та сутність люстрації в національному та міжнародному правопорядках свідчить, що в контексті обставин даної конкретної справи люстрація є видом юридичної відповідальності, а отже, при її проведенні має бути дотриманий індивідуальний характер такої відповідальності, тобто вина працівника має бути доведена в кожному конкретному випадку.

Крім того, в рішенні Європейського суду з прав людини (далі - Суд) від 17.10.2019 у справі "Полях та інші проти України" (заяви №58812/15, №53217/16, №59099/16, №23231/18 та №47749/18), яке стосується звільнення державних службовців відповідно до Закону України "Про очищення влади", і в якому Суд зазначив, що заявники працювали над тим, що в принципі було державою, заснованою на демократичних конституційних засадах. Натомість заходи, вжиті на підставі Закону про люстрацію ґрунтувалися на тому, що здавалося своєрідною колективною відповідальністю за працю за часів Президента ОСОБА_2, не враховуючи жодної індивідуальної ролі чи зв`язку з будь-якими антидемократичними подіями. Існувала ймовірність того, що закон було прийнято проти тих, хто працював на державній службі за попередніх урядів, що передбачало політизацію державної служби, що само по собі суперечило проголошеній цілі законодавства. Це був усталений принцип судової практики Суду, що люстрація не може служити покаранню, відплаті чи помстою, і це стосується також українського Закону про люстрацію.

Суд вказав, що заходи за Законом про люстрацію були ширшими, ніж аналогічні заходи в інших країнах, які стосувалися лише людей, які активно працювали на колишню комуністичну владу. Навпаки, така широка сфера діяльності призвела до звільнення заявників, хоча вони займали посади на державній службі задовго до того, як пан ОСОБА_2 став Президентом і просто не зміг подати у відставку протягом року після його вступу на посаду.

Крім того, Суд зазначив, що Уряд України висунув різні аргументи на підтримку закону, такі як практика розміщення корумпованих чиновників на державній службі за пана ОСОБА_2, рішення Конституційного Суду 2010 року, яке збільшило його повноваження та передбачуване політично мотивоване переслідування протестуючих Євромайдану. Однак ці питання не мали жодної актуальності у рішенні про застосування Закону про люстрацію до заявників. Не було виявлено зв`язку між ними та тими негативними подіями.

Ключовим у позиції Суду в рішенні у справі "Полях та інші проти України" є § 156, де Суд зазначив, що у цій справі поведінка заявників, щодо якої до них застосовано заходи відповідно до Закону України "Про очищення влади", не була класифікована як "кримінальна" в національному законодавстві і не була схожа на якусь злочинну поведінку: вона полягала в тому, щоб залишатися на своїх постах, поки при владі перебував Президент ОСОБА_2.

Відтак, не було доведено, що втручання у відношенні будь-якого із заявників було необхідним у демократичному суспільстві і Суд у §324 даного рішення визнав порушення статті 8 Конвенції щодо всіх заявників.

Таким чином, Європейський суд з прав людини дійшов висновку, що безумовне застосування люстраційної процедури на підставі Закону України "Про очищення влади" до осіб, які в період з 25.02.2010 по 22.02.2014 перебували на окремих посадах державної служби, без встановлення причетності вказаних осіб до негативних і антидемократичних подій в Україні, що мали місце за часів Президента ОСОБА_2, суперечить проголошеній цілі законодавства і свідчить про наявність своєрідної колективної відповідальності без врахування жодної індивідуальної ролі чи зв`язку відповідних осіб з такими подіями.

Поряд із цим, як вірно зазначено судом першої інстанції, відповідачами не надано доказів, які б у встановленому порядку підтверджували факт того, що позивач своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснював заходи (та/або сприяв їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, що, в свою чергу, свідчить про безпідставність застосування до позивача процедур, передбачених Законом України "Про очищення влади", а, відповідно, й про протиправність оскаржуваного наказу про його звільнення.

При цьому, на час початку роботи позивача не існувало Законів, які б визначали правопорушенням зайняття займаної ним посади, а відтак та в силу положень статті 58 Конституції України позивач не може бути притягнутий до відповідальності лише в силу одного факту зайняття посади, що не визнавалося правопорушенням на час її зайняття позивачем.

Відтак, відповідачами не доведено дотримання у зв`язку з прийняттям оскаржуваного наказу основоположних принципів очищення влади, визначених Законом України "Про очищення влади", що зумовлює висновок суду про недоведеність відповідачем правомірності прийняття цього наказу із зазначених у ньому підстав, що є достатньою підставою для визнання його протиправним і скасування.

Частиною першою статті 235 Кодексу законів про працю України встановлено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Відтак, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо протиправності оскаржуваного наказу Генеральної прокуратури України від 23.03.2015 №213к про звільнення ОСОБА_1 , та відповідно наявності підстав для скасування такого та поновлення позивача на посаді.

Частиною 2ст. 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 у справі № 21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

У зв`язку з протиправним звільненням ОСОБА_1 та відсутністю вини позивача у тому, що розгляд справи тривав понад один рік, на користь позивача підлягає стягненню з відповідача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, тобто з 24.03.2015 (дата, з якої позивач підлягає поновленню на публічній службі відповідно до рішення суду) до 25.08.2020 (дата прийняття судом рішення про поновлення позивача на публічній службі).

Кількість робочих днів за період вимушеного прогулу позивача з 24.03.2015 по 25.08.2020, становить 1356.

Як вбачається із змісту апеляційної скарги Черкаської обласної прокуратури, апелянтом зазначається, що кількість робочих днів за вказаний період становить 1355 днів про що наведено розрахунок.

Колегією суддів встановлено, що у вказаному розрахунку апелянтом допущено помилку, а саме, зазначено що в жовні 2015 року 21 робочий день.

Натомість, відповідно до змісту листа Міністерства соціальної політики України від 09.09.2014 року № 10196/0/14-14/13 кількість робочих днів в жовтні 2015 року становить 22 дні.

Відтак, зазначені доводи апелянта є помилковими.

Щодо визначення розміру середньоденної заробітної плати позивача колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається із змісту оскаржуваного рішення, судом першої інстанції здійснено розрахунки з огляду на наявну в матеріалах справи довідку Прокуратури Черкаської області від 19.06.2020 №18-456вих-20 відповідно до змісту якої заробіток позивача за останні два місяці роботи перед звільненням (січень - лютий 2015 року) становить 15 205,66 грн, середньоденна заробітна плата становить 422,38 грн (т. 1 а.с. 200).

Поряд із цим, в матеріалах справи наявна довідка Прокуратури Черкаської області від 22.04.2015 №18/173 вих. Відповідно до змісту якої заробіток позивача за останні два місяці роботи перед звільненням (січень - лютий 2015 року) становить 17 217,84 грн.

Суд першої інстанції задовольняючи позовні вимоги частково не надав оцінки зазначеній обставині.

Відповідно до змісту відзиву на апеляційну скаргу, наданого Черкаською обласною прокуратурою, розбіжності у вказаних довідках виникли у зв`язку із включенням до довідки від 22.04.2015 №18/173вих всі видів основної та додаткової заробітної плати, а також інших нарахувань, у тому числі, які перелічені у п. 4 Порядку, такі як відпустка, відрядження, матеріальна допомога на оздоровлення, матеріальна допомога для вирішення соціально-побутових питань, тобто всі виплати, що нараховано та виплачено ОСОБА_1 у січні-лютому 2015 року.

З аналізу довідок від 22.04.2015 №18/173 вих та від 19.06.2020 № 18-456 вих-20 вбачається, що розмір доходу зменшено лише за лютий 2015 року, замість раніше вказаної суми 8 691,84 грн зазначено 6679,66 грн, при цьому зазначено, що позивач працював не повний місяць (17 днів замість 21 дня).

Поряд з цим, доказів, що ОСОБА_1 у лютому 2015 року перебував у відпустці чи на лікарняному суду не надано.

Також відповідачем не надано доказів, що до заробітної плати позивача за лютий 2015року було включено виплати передбачені п. 4 Постанови №100.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає за доцільне, при визначенні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, використовувати довідку від 22.04.2015 № 18/173 вих.

Визначаючи розмір середньоденної заробітної плати позивача колегія суддів зазначає наступне.

Як встановлено п. 8 Постанови № 100 середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до листа Міністерства соціальної політики України від 09.09.2014 року № 10196/0/14-14/13 кількість робочих днів в січні 2015 року становить - 19 днів та у лютому 2015 року - 21 робочий день.

Отже, кількість робочих днів за останні два місяці становить 40 робочих днів.

Відтак, колегія суддів приходить до висновку, що розрахунки наведені позивачем в апеляційній скарзі є невірними, оскільки розмір середньоденної заробітної плати останнім визначено з урахуванням 36 робочих днів у вказаному періоді.

З огляду на викладене, середньоденна заробітна сплата позивача, у даному випадку становить 430,45 грн (17 217,84 грн / 40 робочих днів)

Визначаючи розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів виходить із наступних міркувань.

Згідно з пунктом 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 №9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" (із відповідними змінами і доповненнями) у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично пропрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України (далі - Порядок №100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

У разі зміни структури заробітної плати з одночасним підвищенням посадових окладів працівникам органів державної влади та органів місцевого самоврядування відповідно до актів законодавства період до зміни структури заробітної плати виключається з розрахункового періоду.

У разі коли зміна структури заробітної плати з одночасним підвищенням посадових окладів працівників органів державної влади та органів місцевого самоврядування відбулася у період, протягом якого за працівником зберігається середня заробітна плата, а також коли заробітна плата у розрахунковому періоді не зберігається, обчислення середньої заробітної плати провадиться з урахуванням виплат, передбачених працівникові згідно з умовами оплати праці, що встановлені після підвищення посадових окладів.

Згідно з пунктом 5 Порядку № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

За пунктом 10 Порядку № 100 у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.

Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу ІV порядком визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках, коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів).

У разі зміни тарифної ставки (посадового окладу) працівникові у зв`язку з присвоєнням вищого розряду, переведенням на іншу вищеоплачувану роботу (посаду) тощо таке коригування середньої заробітної плати не провадиться.

Працівникам бюджетних установ і організацій, яким відповідно до законів України щомісячно перераховуються посадові оклади (ставки) до рівня не нижчого середньої (подвійної) заробітної плати в промисловості (народному господарстві), розрахунки виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати можуть провадитися, якщо це передбачено у колективному договорі, виходячи з посадового окладу (ставки) того місяця, в якому відбулася подія, пов`язана з відповідними виплатами, з урахуванням постійних доплат і надбавок.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що відповідно до постанови Кабінету Міністрів України № 1013 від 09.12.2015 «Про упорядкування структури заробітної плати, особливості проведення індексації та внесення змін до деяких нормативно-правових актів» з 01.12.2015 року підвищено посадові оклади керівних працівників, спеціалістів і службовців, розміри яких затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 31.05.2012 року № 505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури», та коефіцієнт підвищення посадового окладу заступника прокурора області склав 1,25.

Крім того, з 06.09.2017 працівникам прокуратури було підвищено посадові оклади на підставі постанови Кабінету Міністрів України №657 від 30.08.2017 «Про внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України щодо оплати праці працівників прокуратури», коефіцієнт підвищення посадового окладу заступника прокурора області склав 2,34.

Зазначені обставини сторонами не заперечуються.

З огляду на викладене, сума середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу становить 1 244 525,83грн, а саме:

- з 24.03.2015 по 30.11.2015 - 74 467,85 грн (173 робочих дні * 430,45 середньоденна заробітна плата);

- з 01.12.2015 по 05.09.2017 - 237 284,46 грн (441 робочий день * 538,06 (430,45*1,25) середньоденна заробітна плата);

- з 06.09.2017 по 25.08.2020 - 932 773,52 грн (742 робочих дня * 1259,06 (538,06*2,34) середньоденна заробітна плата).

З огляду на зазначене, рішення суду першої інстанції в цій частині підлягає зміні із зазначенням суми стягнення за час вимушеного прогулу.

Щодо доводів апеляційної скарги Черкаської обласної прокуратури в частині необхідності визначення у рішенні суду розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу з утримання обов`язкових податків та зборів, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається із змісту заяви Чигиринської районної державної адміністрації Черкаської області, відповідач просить роз`яснити, чи слід, при виплаті суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, встановленої постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 01.10.2020 року утримувати податки та збори.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку № 100, при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.

Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

У пункту 6 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24 грудня 1999 року № 13 зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів.

Таким чином, доводи апеляційної скарги частково спростовують висновки суду першої інстанції та приймаються колегією суддів в якості належних.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.

Відповідно до ч. 4 ст. 317 КАС України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення не у повній відповідності до норм матеріального та процесуального права, а тому наявні підстави для його зміни.

У відповідності до ст. 139 КАС України підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України не підлягають касаційному оскарженню судові рішення у справах незначної складності, крім випадків, якщо:

а) касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовчої практики;

б) особа, яка подає касаційну скаргу, відповідно до цього Кодексу позбавлена можливості спростувати обставини, встановлені оскарженим судовим рішенням, при розгляді іншої справи;

в) справа становить значний суспільний інтерес або має виняткове значення для учасника справи, який подає касаційну скаргу;

г) суд першої інстанції відніс справу до категорії справ незначної складності помилково.

Керуючись ст.ст. 229, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 328, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги Черкаської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 серпня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, прокуратури Черкаської області про скасування наказу, поновлення на роботі залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 серпня 2020 року змінити, виклавши абзац четвертий резолютивної частини рішення наступним чином:

«Стягнути з Прокуратури Черкаської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24.03.2015 по 25.08.2020 в розмірі 1 244 525,83 грн».

В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 серпня 2020 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки, визначені статтями 328, 329 КАС України.

Суддя-доповідач О. О. Беспалов
Суддя В. Ю. Ключкович
Суддя А.Б. Парінов

(Повний текст постанови складено 03.12.2020 р.)