Справа № 340/123/20ДСК
Суддя: Ясенова Т.І.
Дата ухвалення: 2020-09-17 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

17 вересня 2020 року м. Дніпросправа № 340/123/20ДСК

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Ясенової Т.І. (доповідач),

суддів: Головко О.В., Суховарова А.В.,

за участю секретаря судового засідання Троянов А.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Дніпрі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 31 березня 2020 року (суддя суду 1 інстанції Хилько Л.І.) в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Управління Служби безпеки України у Кіровоградській області, Служби безпеки України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на службі, стягнення середньомісячного грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до Кіровоградського окружного адміністративного суду з позовом до Управління Служби безпеки України в Кіровоградській області, Служби безпеки України, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ Служби безпеки України №1654-ОС від 29 листопада 2019 року «По особовому складу»;

- визнати протиправним та скасувати наказ Управління Служби безпеки України в Кіровоградській області № 316-ОС від 20 грудня 2019 року «По особовому складу»;

- поновити підполковника ОСОБА_1 на службі в Управлінні Служби безпеки України в Кіровоградській області;

- стягнути з Управління Служби безпеки України в Кіровоградській області розмір середньомісячного грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що незаконне звільнення відбулося внаслідок порушення відповідачем вимог Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України стосовно строків, порядку та підстав проведення атестації. В порушення вимог статті 98 Дисциплінарного статуту, під час накладення дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення, йому не було доведено, в чому полягає порушення ним військової дисципліни або громадського порядку. Зазначає, що з моменту накладення на нього дисциплінарного стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність, ним не було допущено порушення військової дисципліни та він не вчиняв будь-яких порушень. За вказаних обставин, до нього було застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби через службову невідповідність у зв`язку з тим, що попереднє дисциплінарне стягнення було не зняте, що свідчить про повторне накладення дисциплінарного стягнення за одне й те саме правопорушення, але іншого виду.

Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 31.03.2020 у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з безпідставності доводів позивача про неправомірність накладення на нього дисциплінарного стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність, оскільки висновком службового розслідування відповідача встановлені обставини, що свідчать про допущення позивачем порушення, за яке його притягнуто до відповідальності. Також, суд дійшов висновку про правомірність призначеної та проведеної відповідачем відносно позивача атестації у жовтні 2019 року, з огляду на наявність діючих дисциплінарних стягнень, що не призвели, до виховної ролі військовослужбовця. Зважаючи на наявні в матеріалах справи висновок службового розслідування проведеного відносно позивача та кількість не знятих дисциплінарних стягнень, що стали наслідком винесення спірних наказів, суд дійшов висновку, що порушення вчинені позивачем, належно оцінено відповідачем з урахуванням тяжкості вчинених проступків позивача відповідно його наслідків, та правомірно застосовано до позивача саме дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення та неможливості застосування менш тяжких стягнень. Посадовими особами відповідачів в повній мірі дотримано вимог законодавства, що регулює спірні правовідносини при прийнятті спірних наказів, оскільки з`ясовано обставини, за яких скоєно дисциплінарний проступок, попередня поведінка особи, рівень кваліфікації.

В апеляційній скарзі позивач, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції не було надано належної оцінки доводам позивача щодо порушення вимог чинного законодавства про проведені атестації, за результатами якої його було звільнено зі служби, а також те, що відповідачем не було доведено належними та допустимими доказами обставин, які б достеменно підтверджували факт не виправлення поведінки ОСОБА_1 . Також судом першої інстанції не було враховано позитивної характеристики морально-ділових якостей позивача, викладених у довідці за матеріалами особової справи. Так само не було враховано і не взято до уваги значну кількість заохочень ОСОБА_1 , факту присвоєння йому 31.10.2017 військового звання підполковник та неодноразові атестування, відповідно до яких позивач відповідав займаним посадам.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідачі заперечують проти задоволення апеляційної скарги та вказують на законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції.

В обґрунтування зазначено, що оскаржувані накази прийнято в межах та у спосіб визначений чинним законодавством, оскільки їх було винесено за наявності відповідних підстав. Так, зокрема, вказано на те, що правовою підставою для проведення атестації щодо позивача було накладене у лютому 2019 року дисциплінарне стягнення. При прийнятті рішення про проведення атестування позивача, керівники Управління керувалися виключно чинними на час прийняття такого рішення нормами законодавства. Враховуючи, що протягом шести місяців після накладення дисциплінарного стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність, ОСОБА_1 не виправив свою поведінку зразковим виконанням військового обов`язку і стягнення не відіграло виховної ролі, атестування було призначено та проведено правомірно, у відповідності до чинних на час проведення нормативно-правових актів, а спірні рішення про звільнення позивача прийнято на підставі атестації та є законними. Вказано про необґрунтованість доводів позивача про те, що на нього було повторно накладено дисциплінарне стягнення за одне й те саме правопорушення, але іншого виду, оскільки дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю на позивача не накладалося.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, в межах доводів апеляційної скарги та заявлених вимог, доводи відзиву на апеляційну скаргу, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла таких висновків.

Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що ОСОБА_1 у період з 13 липня 2000 року по 20 грудня 2019 року проходив військову службу в Управлінні Служби безпеки України в Кіровоградській області.

Згідно укладеного контракту Службою безпеки України від 24.04.2015 проходив військову службу за контрактом офіцерського складу з 17.06.2015, контракт укладено строком на 10 років.

Наказом начальника управління Служби безпеки України у Кіровоградській області від 27.02.2019 №64-ОС «Про накладення дисциплінарного стягнення на співробітника Управління», відповідно до статті 45, пункту «г» статті 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України попереджено про неповну службову відповідність підполковника ОСОБА_1 , старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах 2 сектору відділу захисту національної державності.

Вказаний наказ про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності не є спірним в межах розгляду цієї справи та позивачем не оскаржувався.

Начальником відділу ЗНД УСБ України в Кіровоградській області 28.08.2019 подано рапорт т.в.о. начальника Управління СБ України в Кіровоградській області з клопотанням про розгляд на атестаційній комісії питання щодо відповідності позивача займаній посаді та визначення його подальшого службового використання.

У рапорті зазначено, зокрема, що після накладення дисциплінарного стягнення підполковник ОСОБА_1 належні висновки не зробив. За відсутності особистої мотивації до виконання посадових інструкцій ставиться байдуже та безвідповідально. Поставлені службові завдання виконує безініціативно. Особисті інтереси ставить вище службових. Заради приховування допущених порушень дисципліни вдається до приховування чи викривлення інформації, проявляє нещирість з прямими начальниками. Необ`єктивно оцінює результати своєї службової діяльності, не реагує належним чином на ділову критику. Якість виконання підполковником ОСОБА_1 пріоритетних та функціональних завдань неадекватна особливостям оперативної обстановки в регіоні, результати оперативно-службової діяльності не відповідають критеріям оцінки кінцевих результатів, затвердженим наказом Центрального управління Служби безпеки України 19 березня 2016 року № 139/ДСК.

Також, аналізом змістовного наповнення отриманих результатів, оперативних матеріалів, які здобувалися співробітником у ході службової діяльності, заначено, що наявні здобутки хоча і стосуються напрямку роботи захисту національної державності та боротьби з тероризмом, ніяким чином не відносяться до основного завдання покладеного на підполковника ОСОБА_1 посадовими інструкціями, а саме протидії незаконному обігу зброї та боєприпасів, насамперед щодо недопущення їх використання в терористичних, диверсійних цілях, викриття та припинення функціонування незаконного обігу засобів ураження, які призначалися для вчинення терористичних актів чи диверсій.

З огляду на вищевказане зроблено висновок, що організація службової діяльності зазначеного співробітника не має системного та планомірного характеру, цілеспрямованого на отримання конкретних результатів саме на ввіреній ділянці роботи.

Виходячи з набутого досвіду та рівня професійної підготовки наказом Управління від 26 квітня 2019 року на підполковника ОСОБА_1 покладено тимчасове виконання обов`язків начальника 2 сектору з 2 травня до 2 вересня 2019 року, на період відрядження начальника 2 сектору відділу ЗНД Управління.

У зазначений період через недостатню ефективність організуючого і координуючого впливу на підлеглих співробітників, сектор, під керівництвом підполковника ОСОБА_1 , вагомих результатів згідно критеріїв оцінки № 139/ДСК-2016 не здобув.

За період служби, за порушення дисципліни на позивача було накладено 17 дисциплінарних стягнень, 7 з яких не знято.

Виходячи з викладеного зроблено висновок, що накладені на підполковника ОСОБА_1 дисциплінарні стягнення не відіграли свою виховну роль, військовослужбовець не змінив свої ставлення до виконання військового обов`язку, у зв`язку з чим, підстав для зняття раніше накладених дисциплінарних стягнень, зокрема, попередження про неповну службову відповідність, не вбачається.

У жовтні 2019 року відносно підполковника ОСОБА_1 була проведена атестація за період з лютого 2015 року до жовтня 2019 року, за висновком якої, підполковник ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, виходячи із професійних та ділових якостей військовослужбовця вважається недоцільним залишення військовослужбовця на займаній посаді й призначення на інші офіцерські посади та на підставі підпункту «е» пункту 62 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями СБ України рекомендується до звільнення з військової служби через службову невідповідність.

Як слідує з тексту атестації, аналіз діяльності підполковника ОСОБА_1 свідчить про намагання штучного нарощування показників у роботі. Стан організації формування та ефективності використання негласного апарату потребує кардинального покращення, що вказує на неналежний рівень організації роботи з ним. Військовослужбовець має достатній рівень професійної підготовки. Знає вимоги законодавства України, військових статутів та нормативно-правових актів СБ України, які регламентують проходження військової служби та його оперативно-службову діяльність. Наявні знання здатний застосовувати в практичній діяльності. Має достатній досвід оперативної та управлінської діяльності (понад 14 років та 7 років відповідно). За період служби, за порушення дисципліни на позивача було накладено 17 дисциплінарних стягнень, 7 з яких (за недостатній рівень контролю за службовою діяльністю підлеглих, низькі показники оперативно-службової діяльності, заподіяну державі матеріальну шкоду, порушення внутрішнього службового розпорядку, вимог секретного діловодства та вимог наказу СБ України від 09.11.2007 № 792) не знято. Наказом Управління від 27.02.2019 підполковника ОСОБА_2 притягнуто до дисциплінарної відповідальності попереджено про неповну службову відповідність. Накладені на підполковника ОСОБА_1 дисциплінарні стягнення не відіграють свою виховну роль, військовослужбовець не виправив свою поведінку зразковим виконанням військового обов`язку, у зв`язку з чим, підстав для зняття раніше накладених дисциплінарних стягнень не вбачається.

Начальником управління Служби безпеки України у Кіровоградській області 07.11.2019 підготовлено подання до звільнення з військової служби підполковника ОСОБА_1 відповідно до якого позивач подається до звільнення з кадрової військової служби в СБ України за підпунктом «б» пункту 61 (у запас ЗС України) Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України та підпунктом «д» (через службову невідповідність) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Першим заступником голови Служби безпеки України винесено наказ від 29.11.2019 №1654-ОС (по особовому складу), яким відповідно до Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України звільнено з військової служби з дня вилучення зі списків особового складу за підпунктом «б» пункту 61, підпунктом «д» (через службову невідповідність) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у запас Збройних Сил України по управлінню Служби безпеки України у Кіровоградській області підполковника ОСОБА_1 .

Наказом Управління Служби безпеки України в Кіровоградській області від 20.12.2019 №316-ОС «По особовому складу» відповідно до Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України виключено зі списків особового складу підполковника ОСОБА_1 , старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах 2 сектору відділу захисту національної державності, звільненого наказом Служби безпеки України від 29.11.2019 року №1654-ОС, з дня виключення зі списків особового складу, у запас Збройних Сил України за підпунктом «б» пункту 61, підпунктом «д» (через службову невідповідність) пункту 2 частини 5 «Про військовий обов`язок і військову службу», з 20 грудня 2019 року.

Вирішуючи спір, суд першої інстанції виходив з того, що звільнення позивача зі служби проведено у відповідності до законодавства, порушення вчинені позивачем, належно оцінені відповідачем з урахуванням тяжкості вчинених проступків позивача відповідно його наслідків, та правомірно застосовано до позивача саме дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення та неможливості застосування менш тяжких стягнень. Суд дійшов висновку, що спірні накази є такими, що не порушують охоронювані права та інтереси позивача, а тому скасуванню не підлягають.

Проте суд апеляційної інстанції з такими висновками не погоджується, з огляду на наступне.

За приписами частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Порядок прийняття громадян на військову службу, її проходження та звільнення з військової служби, сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень регламентуються Законом України «Про службу безпеки України», Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» від 24.03.1999 №551-XIV, Законом України «Про військовий обов`язок i військову службу», Положенням про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженого Указом Президента України від 27 грудня 2007 року №1262 (далі Положення), Наказом СБУ від 14.10.2008 №772 Про затвердження Інструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України. (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин).

Статтею 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» №2232-XII від 25.03.1992 (далі - Закон №2232-XII) встановлено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Відповідно до частини 1 статті 1 статті 20 Закону України «Про Службу безпеки України» від 25 березня 1992 року №2229-XII (далі - Закон №2229-XII), Служба безпеки України - державний правоохоронний орган спеціального призначення, який забезпечує державну безпеку України.

Умови і порядок виконання своїх обов`язків співробітниками-військовослужбовцями Служби безпеки України визначаються укладеним договором (контрактом). На них, а також на військовослужбовців строкової служби поширюється порядок проходження військової служби у Збройних Силах України, визначений законодавством. Військовослужбовці Служби безпеки України приймають Військову присягу на вірність народу України.

Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їx застосування визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України, дія якого поширюється на Службу безпеки України. Усі військовослужбовці Збройних Сил України, незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.

За змістом статті 1 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 №551-XIV (далі - Дисциплінарний статут) військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Відповідно до статті 4 Дисциплінарного статуту військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця, зокрема, додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів.

Згідно частини третьої статті 5 Дисциплінарного статуту стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Згідно частини першої статті 45 Дисциплінарного статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Статтею 83 Дисциплінарного статуту визначено, що на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Положеннями статті 102 Дисциплінарного статуту передбачено, що попередження про неповну службову відповідність застосовується одноразово і накладається наказом посадової особи, якій цим Статутом надано таке право.

Якщо протягом шести місяців після накладення цього стягнення військовослужбовець не виправив своєї поведінки зразковим виконанням військового обов`язку і стягнення не відіграло своєї ролі, командир приймає рішення про переміщення військовослужбовця на нижчу посаду чи звільнення з військової служби.

Відповідно до частини сьомої статті 26 Закону №2232-XII звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Згідно з пунктом 61 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженого Указом Президента України №1262/2007 (далі - Положення № 1262) звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється, зокрема за підпунктом б) у запас Збройних Сил України осіб офіцерського складу, якщо вони не досягли граничного віку перебування в запасі і за станом здоров`я придатні до військової служби в мирний або воєнний час, у разі недоцільності використання їх у запасі Служби безпеки України або на їх прохання.

Звільнення військовослужбовців Служби безпеки України з військової служби здійснюється за підставами, передбаченими пунктами 62 і 63 цього Положення, як правило, без зарахування в розпорядження прямих начальників (командирів).

Рішення про звільнення з військової служби в запас або у відставку доводиться до відома військовослужбовців Служби безпеки України, як правило, не пізніше ніж за два місяці до подання про звільнення. Безпосередні та прямі начальники проводять з ними особисті бесіди.

Порядок звільнення військовослужбовців Служби безпеки України з військової служби визначається Головою Служби безпеки України.

Пунктом 62 Положення № 1262 визначено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється на підставах, передбачених частинами другою - шостою статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Відповідно до підпункту «д» пункту другого частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби через службову невідповідність.

Розділ V Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженого Указом Президента України №1262/2007 (далі - Положення № 1262) визначає мету, підстави та порядок проведення атестування військовослужбовців СБУ.

Зокрема, метою проведення атестування військовослужбовців є забезпечення правильного добору, розстановки, виховання, вдосконалення підготовки військовослужбовців СБУ, об`єктивна та принципова оцінка їx професійної підготовки, ділових і моральних якостей, визначення відповідності займаним посадам та перспективи службового використання, створення резерву кандидатів для просування по службі та направлення на навчання.

Відповідно до підпункт «г» пункту 51 Положення №1262 (в редакції чинній на час проведення атестування позивача) при поданні до звільнення за підпунктом «е» пункту 62 чи підпунктом «е» пункту 63 цього Положення військовослужбовців, на яких накладено дисциплінарне стягнення - попередження про неповну службову відповідність, якщо вони протягом року не виправили свою поведінку зразковим виконанням військового обов`язку і стягнення не відіграло виховної ролі.

Указом Президента України від 17.10.2019 N 757/2019 (який набрав чинності 19.10.2019) внесено зміни до Положення №1262 та підпункт «г» пункту 51 Положення викладено в такій редакції: «при поданні до звільнення за підпунктом "д" пункту 1, підпунктом "д" пункту 2 частини п`ятої, підпунктом "д" пункту 1, підпунктом "ґ" пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" військовослужбовців, на яких накладено дисциплінарне стягнення - попередження про неповну службову відповідність, якщо вони протягом шести місяців не виправили свою поведінку зразковим виконанням військового обов`язку і стягнення не відіграло виховної ролі».

Судом встановлено, що підставою для проведення відповідачем атестації відносно ОСОБА_1 стало застосоване до позивача наказом Управлінням Служби безпеки України в Кіровоградській області № 64-ОС від 27.02.2019 дисциплінарне стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність та рапорт начальника відділу ЗНД УСБ України в Кіровоградській області від 28.08.2019.

За висновками атестації від 11.10.2019 підполковник ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, виходячи із професійних та ділових якостей військовослужбовця вважається недоцільним залишення військовослужбовця на займаній посаді й призначення на інші офіцерські посади та на підставі підпункту «е» пункту 62 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями СБ України, у зв`язку з чим позивача рекомендовано до звільнення з військової служби через службову невідповідність.

Висновок атестації став підставою для прийняття наказу про звільнення позивача.

Позивач наголошує на тому, що відповідачем не надано доказів доведення до його відома завдань, їх об`єм, кількість та якісні показники та не вказано, що фактично повинен був зробити позивач для того, щоб результативність його роботи була оцінена, як виправлення своєї поведінки і як те, що стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність відіграло свою виховну роль. Доказів про доведення до позивача кількісних та якісних показників в оперативно-службовій діяльності за відповідний період відповідачем не надано, як і не надано доказів не виконання доведених до відома позивача службових завдань у період з часу накладення дисциплінарного стягнення і по дату фактичного звільнення. За вказаний період по відношенню до позивача не було фактів наголошення на обов`язках служби та не накладалися дисциплінарні стягнення. Вказує на те, що тільки рапортом безпосереднього керівника не може доводитися факт порушення військової дисципліни (невиконання чи неналежне виконання посадових обов`язків) військовослужбовцем.

Натомість на спростування вказаних обставин відповідачем доказів до суду не надано.

Дослідивши докази у справі в їх сукупності, проаналізувавши зміст рапорту та тексту атестації, суд апеляційної інстанції зазначає, що рапорт та текст атестації носять загальний характер. При цьому відповідачами не доведено належними та допустимими доказами факти невиконання або неналежного виконання позивачем, під час службової діяльності, вимог чинного законодавства, наказів начальників (керівників) чи інших розпорядчих документів, що негативно вплинуло на стан виконання покладених завдань, після накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність.

Також, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що вирішуючи питання про наявність підстав для звільнення позивача, відповідачами не було враховано заохочення та відзнаки за період служби позивача.

Суд зазначає, що принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень має на увазі, що рішення повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), № 37801/97, пункт 36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

При цьому, слід зауважити, що звільнення з військової служби, як найсуворіший захід,

може бути застосовано лише у разі беззаперечної доведеності наявності підстав для застосування такого заходу.

Враховуючи встановлені обставини та докази у справі в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про неправомірність наказів яким позивача звільнено з військової служби та наявність підстав для їх скасування.

Суд першої інстанції не врахував зазначені обставини та дійшов помилкового висновку про правомірність оскаржуваних наказів про звільнення позивача.

При цьому, судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права, помилково ототожнивши підставу звільнення позивача - звільнення через службову невідповідність із систематичним невиконання умов контракту.

Відповідно до абз. 2, 3 ч. 2 ст. 8 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» у разі незаконного звільнення з військової служби або переміщення по службі військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом або перебуває на кадровій військовій службі, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. Посада вважається нижчою, якщо за цією посадою штатним розписом передбачено нижче військове звання, а за умови рівних звань - менший посадовий оклад.

У разі поновлення на військовій службі (посаді) орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання про виплату військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення (переміщення). Цей період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і у пільговому обчисленні) та до терміну, встановленого для присвоєння чергового військового звання.

Враховуючи вищевикладене, у зв`язку з допущенням з боку відповідачів незаконного звільнення позивача, суд дійшов висновку про необхідність поновлення ОСОБА_1 на службі в Управлінні Служби безпеки України в Кіровоградській області та виплати йому середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу.

Так, при визначенні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу застосовуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок).

Згідно абзацу третього пункту 2 Порядку у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Абзацом 4 пункту 2 Порядку №100 визначено, що у разі, якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Зокрема, абзацом третім пункту 4 Порядку №100 передбачається, що коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.

Відповідно до пункту 5 Порядку №100 основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно довідки Управління Служби безпеки України в Кіровоградській області від 27.02.2020 № 61/17/36 середньоденне грошове забезпечення ОСОБА_1 становить 493,08 грн.

Жовтень листопад 61 фактично відпрацьованих днів календарних днів

заробітна плата працівника за два місяці 30078грн.

30078грн./61днів =493грн./1день

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Згідно з пунктом 8 Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

61 днів /2 = 30днів (середньомісячне число робочих днів)

Період з 20.12.2019 по 17.09.2020 = 8 місяців та 28 днів

(8 місяці*30днів+28днів)*493грн. = 49 793 грн.

Грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 20.12.2019 по 17.09.2020 складає 49 793 грн.

За приписами частини 1 статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Враховуючи встановлені обставини, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню через неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права, з ухваленням нового рішення про задоволення позову.

Керуючись статтями 241-245, 250, 315, 317, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 31 березня 2020 року - скасувати.

Позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Служби безпеки України від 29 листопада 2019 року №1654-ОС По особовому складу.

Визнати протиправним та скасувати наказ управління Служби безпеки України в Кіровоградській області від 20 грудня 2019 р. № 316-ОС По особовому складу.

Поновити підполковника ОСОБА_1 на службі в Управлінні Служби безпеки України в Кіровоградській області.

Стягнути з Управління Служби безпеки України в Кіровоградській області розмір середньомісячного грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у сумі 49 793 грн.

Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий - суддя Т.І. Ясенова

суддя О.В. Головко

суддя А.В. Суховаров