Справа № 819/943/16
Суддя: Чепенюк Ольга Володимирівна
Дата ухвалення: 2020-11-26 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 819/943/16

26 листопада 2020 рокум.Тернопіль
Тернопільський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Чепенюк О.В.,

за участю секретаря судового засідання Кухар О.Л.,

позивача ОСОБА_1 ,

представника позивача Матвіяса А.Б.,

представника відповідачів Марцун А.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Тернопільської обласної прокуратури про визнання частково протиправним та скасування наказу, поновлення на службі та посаді, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

11 серпня 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Генеральної прокуратури України (відповідач 1), прокуратури Тернопільської області (відповідач 2), у якому просив: визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України № 13-дк від 15 липня 2016 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» в частині звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Тернопільської області та з органів прокуратури з позбавленням класного чину «старший радник юстиції», присвоєного наказом виконуючого обов`язки Генерального прокурора України від 15 квітня 2014 року № 628-к; поновити ОСОБА_1 з 15 липня 2016 року на посаді заступника прокурора Тернопільської області з відновленням класного чину «старший радник юстиції», присвоєного наказом виконуючого обов`язки Генерального прокурора України від 15 квітня 2014 року № 628-к; визнати недійсним запис № 13 в трудовій книжці серії НОМЕР_1 ОСОБА_1 , вчинений 15 липня 2016 року начальником відділу роботи з кадрами прокуратури Тернопільської області; стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позову позивач зазначив, що вважає своє звільнення із займаної посади незаконним та безпідставним з огляду на те, що в оскаржуваному наказі Генеральна прокуратура України посилається на висновок службового розслідування, яке проводилося у зв`язку з проведенням Національним антикорупційним бюро України досудового розслідування у кримінальному провадженні, під час якого позивачу повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення за частиною 5 статті 27, частиною 3 статті 368 Кримінального кодексу України (далі КК України). У цьому висновку відповідач 2 зазначає виключно про матеріали вищезазначеного кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 11 січня 2016 року за № 0000003, яке не завершене та до суду не скероване. Тому з огляду на положення статті 62 Конституції України винуватість позивача у вчинені вказаного у спірному наказі правопорушенні не доведена, однак негативні наслідки у вигляді звільнення його із займаної посади та органів прокуратури вже застосовано.

Вважає, що висновок службового розслідування не може слугувати належним та допустимим доказом його винуватості у вчиненні дисциплінарного проступку, оскільки саме службове розслідування та оформлення його результатів проведені з грубими порушеннями вимог Інструкції про порядок проведення службових розслідувань та службових перевірок в органах прокуратури України, затвердженої наказом Генерального прокурора України від 24 вересня 2014 року №104 (далі Інструкція №104).

Позивач звернув увагу на те, що станом на час прийняття оскаржуваного наказу норми Закону України «Про прокуратуру» від 05 листопада 1991 року, які передбачали підстави для звільнення та притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників прокуратури, вже втратили чинність, а норми Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року, які передбачають порядок притягнення прокурорів до дисциплінарної відповідальності, ще не набрали чинності. Крім того, в оскаржуваному наказі відповідач 1 послався на порушення позивачем неіснуючих «Правил прокурорської етики», оскільки вони ніде не прописані та у формі нормативно-правового акту не існують.

Також позивач зазначив, що 16 травня 2016 року направляв у Генеральну прокуратуру України заяву про звільнення за власним бажанням з посади та з органів прокуратури, однак ця заява проігнорована, жодної відповіді позивач не отримав, чим порушено його право на звільнення за власним бажанням, гарантоване статтею 58 Закону України «Про прокуратуру» та статтею 43 Конституції України. Без належного розгляду залишено і його заяву про надання соціальної відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку.

Відповідачі з позовними вимогами не погодилися, вважають їх необґрунтованими. Вказують, що у лютому 2016 року до прокуратури Тернопільської області надійшла інформація Національного антикорупційного бюро України з приводу кримінального провадження про вчинення службовими особами Головного управління Національної поліції в Тернопільській області та органів прокуратури Тернопільської області кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 КК України, грубе порушення прокурорськими працівниками Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, які дискредитують їх як працівників прокуратури та шкодять авторитету органів прокуратури.

На підставі цієї інформації наказом прокурора Тернопільської області від 29 лютого 2016 року № 72 призначено проведення службового розслідування за фактом причетності окремих працівників органів прокуратури Тернопільської області до вимагання та отримання неправомірної вигоди у ОСОБА_2 . Згідно з висновком службового розслідування, затвердженим виконувачем обов`язків прокурора Тернопільської області 13 липня 2016 року, підтверджено відомості, які стали підставою для його призначення.

Матеріалами службового розслідування встановлено факт позаслужбових стосунків корисливого характеру заступника прокурора Тернопільської області ОСОБА_1 , керівника Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_3 , першого заступника керівника Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_4 та прокурора Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_5 з працівниками Головного управління Національної поліції в Тернопільській області та адвокатом, які полягали у вчиненні дій, спрямованих на отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_2 за вирішення питання про не притягнення її до кримінальної відповідальності та подальшому розподілу цих коштів між собою. Вказані події набули широкого і негативного суспільного загальнодержавного резонансу та завдали шкоди авторитету органів прокуратури України. Отже, встановлені та належно зафіксовані під час досудового розслідування обставини свідчили про порушення позивачем вимог Закону України «Про прокуратуру», антикорупційного законодавства, Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, Дисциплінарного статуту прокуратури України, Присяги працівника прокуратури України та вимог галузевих наказів Генерального прокурора України. Вчинені дії порочили звання прокурора і надавали підстави для сумніву у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури.

Таким чином, службовою перевіркою встановлено вчинення позивачем дисциплінарного проступку, несумісного з подальшим перебуванням на службі в органах прокуратури, що і стало підставою для прийняття оскаржуваного наказу.

Також відповідачі зауважили, що незалежно від наслідків притягнення чи не притягнення до кримінальної відповідальності, на момент прийняття оскаржуваного наказу були підстави для застосування дисциплінарної відповідальності до позивача за вчинення дій, які дискредитують звання працівника прокуратури.

Щодо доводів позивача про відмову у його звільненні за власним бажанням, то у запереченнях вказано, що у період подання позивачем заяви про звільнення з органів прокуратури за власним бажанням стосовно нього та інших працівників прокуратури області проводилося зазначене службове розслідування, а відповідно до ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва ОСОБА_1 було відсторонено від посади заступника прокурора Тернопільської області, а тому задовольнити заяву позивача про звільнення за власним бажанням не було можливості.

Постановою Тернопільського окружного адміністративного суду від 10 жовтня 2016 року, залишеною без змін ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 06 грудня 2016 року, відмовлено у задоволенні позову ОСОБА_1 .

Постановою Верховного Суду від 30 липня 2020 року касаційну скаргу ОСОБА_6 - представника позивача Антюка І.П. задоволено частково, постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 10 жовтня 2016 року та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 06 грудня 2016 року у цій справі скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвалою Тернопільського окружного адміністративного суду від 13 серпня 2020 року прийнято справу до провадження, постановлено розгляд справи проводити за правилами загального позовного провадження суддею одноособово, призначено підготовче засідання.

У підготовчому засіданні ухвалою суду від 08 жовтня 2020 року, постановленою судом без виходу до нарадчої кімнати, прийнято до розгляду заяву ОСОБА_1 про зміну предмета позову, відповідно до якої позивач просив:

визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України № 13-дк від 15 липня 2016 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» в частині звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Тернопільської області та з органів прокуратури з позбавленням класного чину «старший радник юстиції», присвоєного наказом Генерального прокурора України від 15 квітня 2014 року № 628-к;

зобов`язати відповідача 1 поновити ОСОБА_1 на службі в органах прокуратури та на посаді заступника прокурора Тернопільської області з відновленням класного чину «старший радник юстиції» з 16 липня 2016 року;

стягнути з відповідача 1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

У цій же заяві позивач звернув увагу, що відповідачі не розмежували склад кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 КК України, за яким йому вручено письмове повідомлення про підозру, та склад дисциплінарного проступку. Після повернення обвинувального акту прокурору у кримінальному провадженні №0000003, матеріали якого стали підставою для проведення службового розслідування, 21 серпня 2020 року ОСОБА_1 змінили підозру на частину 2 статті 28, частину 2 статті 369-2 КК України. Вважає, що зміна правової кваліфікації оголошеної підозри свідчить про переоцінку доказів стороною обвинувачення і саме ці «докази» використовувалися відповідачем для доведення обґрунтованості звільнення його з публічної служби. Повідомлення про зміну повідомленої підозри від 21 серпня 2020 року, на думку позивача, спростовує твердження відповідачів про те, що він вступив у позаслужбові стосунки корисливого характеру з працівниками поліції та адвокатом з метою одержання неправомірної вигоди.

Позивач також вказує, що на даний час не існує кримінального провадження №0000003, досудове розслідування у якому б велося за фактом вчинення кримінального правопорушення, визначеного саме частиною 3 статті 368 КК України, оскільки кваліфікацію кримінального правопорушення змінено; у цьому кримінальному провадженні жодному працівнику Головного управління Національної поліції в Тернопільській області не вручено письмове повідомлення про підозру (кримінальне провадження в частині підозр працівників поліції давно закриті прокурором). З огляду на це позивач робить висновок, що службове розслідування розпочато за очевидно недостовірною інформацією Національного антикорупційного бюро України, яка на даний час спростована цим же органом досудового розслідування. Як наслідок, наказ прокурора Тернопільської області №72 від 29 лютого 2016 року та результати службового розслідування, оформлені висновком, є недопустимими доказами вчинення дисциплінарного проступку.

Звертає увагу позивач на те, що відповідачами не надано доказів направлення/отримання висновку службового розслідування від прокуратури Тернопільської області до Генеральної прокуратури України, а отже такий висновок не міг бути підставою для видачі оскаржуваного наказу про звільнення позивача зі служби. В оскаржуваному наказі не вказано у чому полягає склад дисциплінарного проступку, час і місце його вчинення та час його виявлення.

Представником відповідача 1 подані до суду письмові пояснення, у яких зазначено, що застосування дисциплінарної відповідальності за вчинення дій, які порочать працівника прокуратури не є тотожним кримінальній відповідальності за вчинення таких дій. Підставою для висновку службового розслідування є обставини вчинення позивачем дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури. Вважає, що висновком комісії за результатами службового розслідування щодо позивача такі обставини встановлені. Просив у задоволенні позову відмовити.

Представником відповідача 2 подано відзив на позов, у якому наведені положення Інструкції №104 та посилання на те, що у спірному випадку підставою для призначення службового розслідування стала інформація Національного антикорупційного бюро України, що міститься в матеріалах кримінального провадження №0000003 про вчинення кримінального правопорушення службовими особами Головного управління Національної поліції в Тернопільській області та органів прокуратури Тернопільської області, передбаченого частиною 3 статті 368 КК України, грубе порушення прокурорськими працівниками Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, які дискредитують їх як працівників прокуратури та шкодять авторитету органів прокуратури.

При проведенні службового розслідування комісія, крім матеріалів службового розслідування, використала увесь комплекс перевірочних дій, визначених у статті 6 Інструкції №104, зокрема, провела опитування усіх працівників прокуратури та інших осіб, які обізнані або мають відношення до обставин, що стали підставою для призначення службового розслідування, відібрала пояснення у ОСОБА_1 , зібрала характеризуючі дані на усіх причетних працівників прокуратури, встановила обсяг службових обов`язків. Зібрані в ході службового розслідування матеріали у повній мірі підтверджують факт позаслужбових стосунків корисливого характеру заступника прокурора Тернопільської області ОСОБА_1 , керівника місцевої прокуратури ОСОБА_3 , першого заступника керівника Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_7 та прокурора Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_5 з працівниками Головного управління Національної поліції в Тернопільській області та адвокатом, які проявилися у вчиненні дій, спрямованих на отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_2 за вирішення питання про не притягнення її до кримінальної відповідальності і подальшого розподілу цих коштів між зазначеними особами.

Оскаржуваний наказ, зазначає представник відповідача 2, видано Генеральним прокурором України на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що визначені законом, обгрунтовано. Просить у позові відмовити. Також представник відповідачів надала письмові пояснення щодо належного підтвердження її повноважень як представника у цій справі.

У підготовчому провадженні ухвалою суду від 08 жовтня 2020 року, постановленою судом без виходу до нарадчої кімнати, у зв`язку з тим, що наказом Генерального прокурора від 27 грудня 2019 року №358 «Про окремі питання початку роботи Офісу Генерального прокурора» юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора», змінено найменування відповідача 1 Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора.

Ухвалою суду від 08 жовтня 2020 року, постановленою судом без виходу до нарадчої кімнати, враховуючи, що наказом Офісу Генерального прокурора від 03 вересня 2020 року №410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» юридичну особу «Прокуратура Тернопільської області» перейменовано у «Тернопільську обласну прокуратуру», змінено найменування відповідача 2 прокуратури Тернопільської області на Тернопільську обласну прокуратуру.

Ухвалою суду від 08 жовтня 2020 року, постановленою судом без виходу до нарадчої кімнати, відповідно до частини четвертої статті 173 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів.

Ухвалою суду від 21 жовтня 2020 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

У судовому засіданні позивач, представник позивача підтримали позовні вимоги з підстав, зазначених у позовній заяві, заяві про зміну предмета позову. Серед іншого, вказували на відсутність підстав для проведення службового розслідування, відсутність складу дисциплінарного проступку, наголошували на ототожненні відповідачами у спірному випадку дисциплінарного проступку з кримінальним правопорушенням, звертали увагу на зміну правової кваліфікації оголошеної підозри. Також представник позивача вказав, що при розгляді цієї справи судами не було надано оцінку тим обставинам, що повноваження представників відповідачів у цій справі представляли особи, які згідно з Законами України «Про прокуратуру» та «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» не мали на це права.

Просили позовні вимоги задовольнити частково, оскільки фактично вони заявлені лише до відповідача 1, позовних вимог до відповідача 2 немає, тому у задоволенні вимог до цього відповідача просили відмовити.

У судовому засіданні представник відповідачів, заперечила проти позову з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву, письмових поясненнях, просила в позові відмовити.

Заслухавши вступне слово (пояснення) учасників справи, дослідивши письмові докази та письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, суд встановив наступні обставини та відповідні до них правовідносини.

ОСОБА_1 проходив службу в органах прокуратури Тернопільської області на різних посадах з 30 вересня 1999 року по 15 липня 2016 року.

08 лютого 2011 року позивачем підписано текст прийнятої ним Присяги працівника прокуратури відповідно до частини другої статті 46 Закону України «Про прокуратуру».

Наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора України від 20 березня 2014 року №219-к ОСОБА_1 призначений на посаду заступника прокурора Тернопільської області, яку обіймав до звільнення.

На виконання наказу прокурора Тернопільської області від 29 лютого 2016 року №72 комісією у складі: голови - заступника прокурора Тернопільської області ОСОБА_8 та членів - заступника начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Тернопільської області ОСОБА_9 , прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Козара В.В, начальника відділу роботи з кадрами прокуратури області ОСОБА_10 , прокурора відділу запобігання правопорушенням у територіальних прокуратурах управління внутрішньої безпеки Генеральної прокуратури України та захисту працівників органів прокуратури з дислокацією у прокуратурі Тернопільської області ОСОБА_11 , проведено службове розслідування за фактами причетності окремих працівників органів прокуратури Тернопільської області до вимагання та отримання неправомірної вигоди у ОСОБА_2 .

Підставами для призначення службового розслідування стала інформація Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України, що міститься в матеріалах кримінального провадження №0000003, про вчинення кримінального правопорушення службовими особами Головного управління Національної поліції в Тернопільській області та органів прокуратури Тернопільської області, передбаченого частиною 3 статті 368 КК України, грубе порушення прокурорськими працівниками Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, які дискредитують їх, як працівників прокуратури та шкодять авторитету органів прокуратури.

За результатами проведеного службового розслідування за фактом причетності працівників органів прокуратури Тернопільської області до вимагання та отримання неправомірної вигоди у ОСОБА_2 було складено висновок від 13 липня 2016 року. У цьому висновку зазначено, що діями, які виразилися у позаслужбових стосунках корисливого характеру, причетності до вимагання та отримання неправомірної вигоди за не притягнення особи до кримінальної відповідальності, заступник прокурора Тернопільської області ОСОБА_1 , керівник Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_3 , перший заступник керівника Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_7 , прокурор Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_5 грубо порушили вимоги Закону України «Про прокуратуру», антикорупційного законодавства, Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, Дисциплінарного статуту прокуратури України, Присягу працівника прокуратури України, чим вчинили дії, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, тобто вчинили дисциплінарний проступок, несумісний з подальшим перебуванням на роботі в органах прокуратури.

Судом також встановлено, що 15 липня 2016 року Генеральним прокурором України видано наказ № 13-дк «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», згідно з пунктом 1 якого вирішено звільнити ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Тернопільської області та з органів прокуратури з позбавленням класного чину «старший радник юстиції», присвоєного наказом Генерального прокурора України від 15 квітня 2014 року № 628к, за грубе порушення вимог Закону України «Про прокуратуру», правил прокурорської етики, вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури.

Виходячи зі змісту цього наказу, підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності були такі обставини: викриття Національним антикорупційним бюро України у ході досудового розслідування кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 КК України, заступника прокурора Тернопільської області ОСОБА_1 та інших посадових осіб органів прокуратури Тернопільської області та адвоката, які діючи спільно, з використанням наданої влади та службового становища за попередньою змовою групою осіб вимагали та одержали у лютому 2016 року неправомірну вигоду від підозрюваної особи за закриття кримінального провадження щодо неї; вилучення під час слідчих дій в ОСОБА_1 частини неправомірної вигоди; повідомлення 12 травня 2016 року ОСОБА_1 про підозру у вчиненні корупційного правопорушення; набуття вказаною подією суспільного резонансу та завдання в такий спосіб шкоди авторитету органів прокуратури України; підтвердження службовим розслідуванням позаслужбових стосунків ОСОБА_1 з іншими працівниками прокуратури з метою одержання неправомірної вигоди.

Не погодившись із прийнятим Генеральним прокурором України наказом від 15 липня 2016 року № 13-дк в частині, що стосується позивача, він звернувся до суду з вказаним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 3 Закону України «Про прокуратуру» від 14 листопада 2014 року №1697-VII (далі - Закон №1697-VII, тут і надалі в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) діяльність прокуратури ґрунтується, серед іншого, на засадах: верховенства права та визнання людини, її життя і здоров`я, честі і гідності, недоторканності і безпеки найвищою соціальною цінністю; законності, справедливості, неупередженості та об`єктивності; неухильного дотримання вимог професійної етики та поведінки.

Згідно з частинами третьою та четвертою статті 19 Закону №1697-VII прокурор зобов`язаний неухильно додержуватися присяги прокурора. За порушення присяги прокурор несе відповідальність, передбачену законом. Прокурор зобов`язаний: виявляти повагу до осіб під час здійснення своїх повноважень; не розголошувати відомості, які становлять таємницю, що охороняється законом; діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

Пунктами 5, 6 частини першої статті 43 Закону №1697-VII визначено, що прокурора може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з підстав вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури; систематичне (два і більше разів протягом одного року) або одноразове грубе порушення правил прокурорської етики.

Правила прокурорської етики визначені Кодексом професійної етики та поведінки працівників прокуратури, схваленим всеукраїнською конференцією працівників прокуратури 28 листопада 2012 року та затвердженим наказом Генерального прокурора України 28 листопада 2012 року № 123 (чинні до 04 травня 2017 року, далі Кодекс професійної етики).

Розділом III зазначеного Кодексу встановлено основні вимоги до позаслужбової поведінки працівника прокуратури.

Відповідно до частин першої та третьої статті 18 цього Кодексу працівник прокуратури не має права використовувати своє службове становище в особистих інтересах або в інтересах інших осіб, працівнику прокуратури слід уникати особистих зв`язків, що можуть вплинути на неупередженість і об`єктивність виконання професійних обов`язків, скомпрометувати високе звання працівника прокуратури, не допускати дій, висловлювань і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний громадський резонанс.

Отже, з наведених положень законодавства слідує, що підставами для застосування дисциплінарного стягнення до прокурора, зокрема у вигляді звільнення, є вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури та/або систематичне (два і більше разів протягом одного року) або одноразове грубе порушення правил прокурорської етики. За фактами виявлення таких дій, що можуть мати наслідком притягнення до дисциплінарної відповідальності, проводиться службове розслідування.

Підстави та порядок проведення службового розслідування (перевірки) стосовно прокурорсько-слідчих працівників та прийняття рішень, а також компетенцію структурних підрозділів, посадових та інших осіб органів прокуратури при його проведенні визначено Інструкцією про порядок проведення службових розслідувань (перевірок) в органах прокуратури України, затвердженої наказом Генерального прокурора України від 24 вересня 2014 року № 104 (чинною на момент виникнення правовідносин).

Відповідно до пункту 1.2 Інструкції № 104 службове розслідування (перевірка) це комплекс заходів, які проводяться у випадках скоєння працівниками прокуратури ганебних вчинків кримінальних, корупційних правопорушень, керування транспортними засобами у стані алкогольного чи наркотичного сп`яніння або відмови від проходження огляду з метою виявлення стану сп`яніння, порушення Присяги працівника прокуратури, а також за фактами порушень виконавської та трудової дисципліни, неправомірного втручання у службову діяльність працівників прокуратури, передбачених цією Інструкцією.

Метою службових розслідувань (перевірок) є швидке, всебічне, повне та неупереджене з`ясування обставин, за яких скоєно ганебні вчинки, допущено неправомірне втручання у службову діяльність працівників прокуратури, посягання на їх життя, здоров`я та майно, виявлення причини і умов, що їм сприяли, зміцнення службової дисципліни та попередження правопорушень серед особового складу (пункт 1.3. Інструкції № 104).

Службові розслідування (перевірки) проводяться незалежно від проведення стосовно працівників прокуратури досудового розслідування у кримінальних провадженнях, здійснення проваджень у справах про адміністративні правопорушення (пункт 1.4 Інструкції № 104).

Розділом 2 Інструкції №104 передбачені підстави для проведення службового розслідування (перевірки).

Відповідно до підпунктів 2.1.1, 2.1.11, 2.1.12, 2.1.13 пункту 2 Інструкції № 104 підставами для проведення службового розслідування (перевірки) є:

- скоєння працівниками прокуратури кримінального правопорушення, надходження ухвали суду про виявлені у їх службовій діяльності порушення вимог законодавства;

- невиконання або неналежне виконання працівниками прокуратури своїх службових обов`язків що призвело до порушення законних прав і свобод громадян та інтересів держави;

- інші грубі порушення закону, трудової та виконавської дисципліни, Присяги працівника прокуратури і Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, які дискредитують їх як працівників прокуратури шкодять авторитету органів прокуратури;

- доручення Генерального прокурора України, його заступників про проведення службового розслідування (перевірки).

За змістом підпункту 2.1.1 Інструкції №104 службове розслідування (перевірка) проводиться за наявності інформації про вчинення кримінального правопорушення працівником прокуратури, одержаної у встановленому порядку з органів, які проводять оперативно-розшукову діяльність, або під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій в іншому кримінальному провадженні.

Пункт 3.3 Інструкції №104 передбачає, що прокурори обласного рівня призначають службові розслідування (перевірки) стосовно підпорядкованих працівників прокуратури.

Відповідно до пункту 3.4. Інструкції №104 про призначення службового розслідування (перевірки) уповноваженим керівником органів прокуратури видається розпорядження, в якому зазначається склад комісії (голова та члени), підстава, мета та строки його проведення, прізвище, ім`я, по-батькові особи, щодо якої проводиться розслідування та її посада.

Як вбачається з матеріалів справи та змісту наказу прокурора Тернопільської області №72 від 29 лютого 2016 року про призначення службового розслідування, підставою для його видання стала інформація Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України, що міститься в матеріалах кримінального провадження №0000003, про вчинення кримінального правопорушення службовими особами Головного управління Національної поліції в Тернопільській області та органів прокуратури Тернопільської області, передбаченого частиною 3 статті 368 КК України. 11 січня 2016 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000003 внесено інформацію за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 КК України, по факту вимагання та одержання службовими особами прокуратури Тернопільської області неправомірної вигоди у ОСОБА_2 . Працівниками Національного антикорупційного бюро України 24 лютого 2016 року проведено ряд обшуків службових приміщень прокуратури області, Тернопільської місцевої прокуратури, а також службового транспорту, особистого житла та транспортних засобів працівників прокуратури.

Надаючи оцінку мотивації позивача про відсутність підстав для призначення службового розслідування, суд враховує наведені вище положення Інструкції №104 та вказує на наявність підстав для призначення службового розслідування. Таким обставинам була вже надана оцінка при розгляді адміністративної справи № 819/1172/16 за позовом ОСОБА_1 до прокуратури Тернопільської області про визнання протиправним та скасування наказу № 72 від 29 лютого 2016 року «Про призначення службового розслідування». Постановою Тернопільського окружного адміністративного суду від 03 листопада 2016 року, яка набрала законної сили згідно з постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 24 січня 2017 року, в позові відмовлено (том 6 а.с.152-159).

Суд апеляційної інстанції зазначив, що «посилання ОСОБА_1 на відсутність підстав для проведення щодо нього службового розслідування спростовується матеріалами справи». <…>. «Видання розпорядчого документу про призначення службового розслідування у формі наказу не є порушенням вимог Закону України «Про прокуратуру» та жодним чином не впливає на права та обов`язки членів комісії та осіб, щодо яких воно проводиться, оскільки службове розслідування призначено уповноваженою на те посадовою особою та у відповідності до вимог законодавства».

Також у постанові Львівського апеляційного адміністративного суду від 24 січня 2017 року зазначено, що «наказ прокурора Тернопільської області «Про призначення службового розслідування» №72 від 29 лютого 2016 року є організаційно-розпорядчим документом одноразової дії, який після реалізації вичерпав свою дію», на що звертає увагу представник позивача. Разом з тим, суд апеляційної інстанції надав оцінку оскаржуваному в адміністративній справі №819/1172/16 наказу про проведення службового розслідування та не встановив підстав для визнання його протиправним та скасування.

Відповідно до частини четвертої статті 78 КАС України обставини справи, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом. Відтак доводи позивача, його представника щодо відсутності підстав для призначення службового розслідування не заслуговують на увагу через їх спростування у іншій справі, обставини якої стосуються безпосередньо правомірності прийняття наказу про призначення службового розслідування.

Щодо оскаржуваного наказу №13-дк від 15 липня 2016 року, то з його змісту вбачається, що він прийнятий Генеральним прокурором України на підставі пунктів 5, 6 частини першої статті 43 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року, абзацу першого частини другої статті 46-2 Закону України «Про прокуратуру» від 05 листопада 1991 року, частини першої статті 8, пункту 6 статті 9, статей 10, 11 Дисциплінарного статуту прокуратури України та пункту10 Положення про класні чини працівників прокуратури України (том 1 а.с. 22-23).

Статтею 46-2 Закону України «Про прокуратуру» (в редакції від 05 листопада 1991 року) встановлені підстави для звільнення працівників прокуратури. Так, відповідно до частини першої цієї статті, прокурори і слідчі можуть бути звільнені з роботи на загальних підставах, передбачених законодавством про працю. Військовослужбовці військових прокуратур можуть бути звільнені з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження.

Згідно з частиною другою статті 46-2 Закону України «Про прокуратуру» прокурори і слідчі підлягають звільненню з органів прокуратури, у тому числі з позбавленням класного чину, також у таких випадках: 1) недотримання пов`язаних із проходженням служби в органах прокуратури вимог, передбачених частиною шостою статті 46 цього Закону, та інших вимог і обмежень, які встановлюються законом; 2) порушення «Присяги працівника прокуратури» чи відмови від її прийняття; 3) набрання законної сили обвинувальним вироком щодо них; 4) за результатами атестації у разі невідповідності працівника займаній посаді; 5) припинення громадянства України; 6) притягнення до відповідальності згідно з Дисциплінарним статутом прокуратури України; 7) набрання законної сили судовим рішенням, відповідно до якого працівника притягнуто до відповідальності за адміністративне корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України «Про засади запобігання і протидії корупції»; 8) у разі неможливості або відсутності згоди на переведення на іншу посаду у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі.

Частиною третьою статті 48 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що за порушення закону, неналежне виконання службових обов`язків чи скоєння ганебного вчинку прокурори несуть відповідальність згідно з Дисциплінарним статутом прокуратури України, який затверджується Верховною радою України.

Відповідно до підпункту 1 пункту 3 та пункту 4 «Прикінцевих положень» Закону №1697-VII на час виникнення спірних правовідносин чинними є постанови Верховної Ради України від 06 листопада 1991 року № 1796-ХІІ «Про затвердження Дисциплінарного статуту прокуратури України» та від 06 листопада 1991 № 1795-ХІІ «Про затвердження Положення про класні чини працівників органів прокуратури України».

Згідно із статтею 8 Дисциплінарного статуту прокуратури України дисциплінарні стягнення до прокурорсько-слідчих працівників застосовуються за невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків або за проступок, який порочить його як працівника прокуратури.

Приписами частини першої статті 2 Дисциплінарного статуту прокуратури України, встановлено, що працівники прокуратури повинні мати високі моральні якості, бути принциповими і непримиренними до порушень законів, поєднувати виконання своїх професійних обов`язків з громадянською мужністю, справедливістю та непідкупністю. Вони повинні особисто суворо додержувати вимог закону, виявляти ініціативу в роботі, підвищувати її якість та ефективність і сприяти своєю діяльністю утвердженню верховенства закону, забезпеченню демократії, формуванню правосвідомості громадян, поваги до законів, норм та правил суспільного життя. Будь-які порушення прокурорсько-слідчими працівниками законності та службової дисципліни підривають авторитет прокуратури, завдають шкоди інтересам держави та суспільства.

Стаття 3 вказаного Статуту визначає, що на підставі статті 48 Закону України «Про прокуратуру» цей Статут встановлює порядок заохочення та притягнення до дисциплінарної відповідальності прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини.

Відповідно до частини першої статті 8 Дисциплінарного статуту прокуратури України дисциплінарні стягнення до прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури застосовується за невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків або за проступок, який порочить його як працівника прокуратури.

Статтею 9 Дисциплінарного статуту прокуратури України встановлено, що дисциплінарними стягненнями є: 1) догана; 2) пониження в класному чині; 3) пониження в посаді; 4) позбавлення нагрудного знаку «Почесний працівник прокуратури України»; 5) звільнення; 6) звільнення з позбавленням класного чину.

Положеннями статті 10 цього Статуту визначено, що Генеральний прокурор має право застосовувати дисциплінарні стягнення, зазначені у статті 9 цього Статуту, в повному обсязі, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті.

Дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню вини та тяжкості проступку. Прокурор, який вирішує питання про накладення стягнення, повинен особисто з`ясувати обставини проступку та одержати письмове пояснення від особи, яка його вчинила. В разі необхідності може бути призначено службову перевірку (частина перша статті 11 Дисциплінарного статуту).

Відповідно до пункту 5 статті 12 Дисциплінарного статуту прокуратури України у разі вчинення працівником діяння, не сумісного з перебуванням на роботі в органах прокуратури, його звільнення проводиться незалежно від часу вчинення проступку.

Статтею 13 вказаного Статуту визначено, що про накладення дисциплінарного стягнення видається наказ прокурора, який оголошується працівнику під розписку. Копія наказу додається до особової справи. З наказом можуть бути ознайомлені працівники відповідної прокуратури.

Для вирішення спору у цій справі суд має встановити обставини, які свідчать про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку у діях ОСОБА_1 . Підтвердження факту вчинення дисциплінарного проступку у цій справі буде свідчити про наявність підстав для застосування дисциплінарного стягнення до позивача.

У цій справі при перегляді судових рішень у суді касаційної інстанції, Верховний Суд у постанові від 30 липня 2020 року зазначив, що підставою для застосування стягнень є вчинення дисциплінарних проступків, а саме вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури та/або систематичне (два і більше разів протягом одного року) або одноразове грубе порушення правил прокурорської етики. Ці обставини, як і причини та умови, що їх зумовили, а також ступінь вини працівника органів прокуратури, з`ясовуються під час службового розслідування, за наслідками якого прокурор вирішує питання щодо наявності чи відсутності у діянні порушника складу дисциплінарного проступку, та, відповідно, вирішує питання щодо наявності підстав для притягнення його до дисциплінарної відповідальності, обґрунтувавши при цьому своє рішення у відповідному наказі, у тому числі в частині обрання виду стягнення серед установлених законом.

В свою чергу, адміністративний суд відповідно до вимог частини третьої статті 2 КАС України в порядку судового контролю за рішеннями, діями чи бездіяльністю суб`єктів владних повноважень повинен дослідити, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, обґрунтовано, розсудливо, з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення, пропорційно тощо.

Вирішення питання про правомірність притягнення працівника органів прокуратури до дисциплінарної відповідальності, передбачає необхідність з`ясовувати склад саме дисциплінарного проступку в його діях, незалежно від того, яку кримінально-правову кваліфікацію, ці ж самі дії особи, отримали в рамках кримінального провадження та які наслідки, у підсумку, настали для такої особи.

Враховуючи наведені висновки Верховного Суду, суд перевіряв чи, проводячи службове розслідування, відповідач 2 у рамках службового розслідування обмежився лише викладом фактичних обставин кримінального правопорушення згідно з письмовим повідомленням про підозру (що дало органам досудового розслідування підстави допускати, що позивач вчинив кримінальне правопорушення та надати йому правову кваліфікацію) чи досліджував ще інші документи/докази, які в своїй сукупності доводять наявність в діях позивача склад дисциплінарного проступку.

Судом встановлено, що прокуратурою Тернопільської області проводилося службове розслідування за фактом причетності працівників органів прокуратури Тернопільської області, у тому числі ОСОБА_1 , до вимагання та отримання неправомірної вигоди у ОСОБА_2 .

Під час проведеного службового розслідування відповідачем 2 було зібрано, досліджено та надано оцінку не лише документам/доказам, які містилися у матеріалах розслідування кримінального провадження від 11 січня 2016 року № 0000003, в межах якого позивачу повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 КК України. Про наведені обставини свідчать як матеріали службового розслідування (томи 2-3 адміністративної справи), так і обставини, викладені у висновку службового розслідування, затвердженому виконувачем обов`язки прокурора Тернопільської області О.Галицьким 13 липня 2016 року.

У спірному випадку службовим розслідуванням було установлено, що Національним антикорупційним бюро України 11 січня 2016 року внесені відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000003 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 КК України. Підставою для внесення відомостей стала заява ОСОБА_2 про вимагання в неї неправомірної винагороди адвокатом Моленем Р.Б. для передачі службовим особам органів прокуратури Тернопільської області та національної поліції в області за не притягнення її до кримінальної відповідальності (закриття відносно ОСОБА_2 кримінального провадження №0000221 від 14 травня 2015 року за частиною 2 статті 191, частиною 4 статті 358, частиною першою статті 366 КК України).

З огляду на викладене, у висновку службового розслідування аналізувалися повноваження заступника прокурора Тернопільської області ОСОБА_1 щодо здійснення процесуального керівництва за проведенням кримінального провадження №0000221 від 14 травня 2015 року відносно ОСОБА_2 .

Так, судом встановлено, що у висновку службового розслідування, досліджуючи повноваження позивача, комісією зазначено, що відповідно до наказу «Про розподіл обов`язків між керівництвом прокуратури Тернопільської області» №295 від 10 серпня 2015 року заступник прокурора Тернопільської області ОСОБА_1 відповідав за стан організації роботи з питань управління нагляду у кримінальному провадженні у складі відділів нагляду за додержанням законів органами внутрішніх справ при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення, процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами внутрішніх справ та підтримання державного обвинувачення, нагляду за додержанням законів органами внутрішніх справ при провадженні оперативно-розшукової діяльності.

Згідно з наказом прокурора № 11 від 25 січня 2016 року «Про розподіл обов`язків між керівництвом прокуратури Тернопільської області» заступник прокурора Тернопільської області ОСОБА_1 відповідав за організацію роботи з питань діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні у складі відділів нагляду додержання законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення, процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення, нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності. Відповідні накази долучені до матеріалів службового розслідування (том 2 а.с. 107-112).

Матеріали службового розслідування містять відомості про проведені під час досудового розслідування у кримінальному провадженні працівниками Національного антикорупційного бюро України упродовж лютого-травня 2016 року обшуки службових приміщень прокуратури області та Тернопільської місцевої прокуратури, а також службового транспорту, особистого житла та транспортних засобів працівників прокуратури.

Висновок службового розслідування містить посилання на вручення 12 травня 2016 року повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 КК України, ОСОБА_1 . З такої підозри вбачається, що ОСОБА_1 за посередництва адвоката ОСОБА_12 , керівника Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_3 та прокурора цієї прокуратури ОСОБА_5 , отримав неправомірну вигоду в розмірі 1500 доларів США за вчинення дій щодо не притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_2 в межах кримінального провадження №0000221.

Службовим розслідуванням з`ясовано, що 14 травня 2015 року Тернопільським РВ УМВС в Тернопільській області, на підставі рапорту начальника СДСБЕЗ Тернопільського РВ УМВСУ в області Мариняка В.А. внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000221 про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 366 КК України, а саме внесення старшою медсестрою Тернопільського районного територіального медичного об`єднання ОСОБА_2 неправдивих відомостей в табеля виходу на роботу.

Досудове розслідування у зазначеному кримінальному провадженні впродовж тривалого часу усупереч вимогам статті 28 Кримінального процесуального кодексу України проводилося епізодично, необ`єктивно, що залишилось поза увагою процесуальних керівників та керівництва прокуратури Тернопільського району, а надалі Тернопільської місцевої прокуратури та спонукало ОСОБА_2 до передачі неправомірної винагороди за прийняття в її інтересах рішення про закриття кримінального провадження.

31 грудня 2015 року прокурором Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_13 в межах здійснення процесуального керівництва у кримінальному провадженні №0000221 передчасно, без належного вивчення доказів, що викривають її у вчиненні кримінального правопорушення, складено та підписано повідомлення про підозру ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 366, частиною 4 статті 358, частиною другою статті 191 КК України, про що їй направлено письмове повідомлення.

Упродовж січня 2016 року адвокат ОСОБА_12 , діючи згідно з попередніми домовленостями з ОСОБА_5 (прокурором Тернопільської місцевої прокуратури), неодноразово здійснював зустрічі та телефонні розмови з ОСОБА_2 , під час яких переконував її у необхідності надати неправомірну вигоду працівникам правоохоронних органів за вирішення питання не притягнення її до кримінальної відповідальності.

Як зазначено у висновку службового розслідування, у період січня-лютого 2016 року ОСОБА_3 згідно раніше визначених спільних дій з ОСОБА_5 та ОСОБА_7 , спрямованих на отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_2 , узгоджували такі дії з заступником прокурора Тернопільської області ОСОБА_1 . Таким чином, заступник прокурора Тернопільської області ОСОБА_1 , керівник Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_3 та його перший заступник ОСОБА_7 умисно, усвідомлюючи їх незаконних характер, вчиняли дії, спрямовані на використання службового становища в інтересах інших осіб, а саме вступили в позаслужбові стосунки корисливого характеру, які скомпрометували високе звання працівника прокуратури та допустили дії, які зашкодили авторитету органів прокуратури.

18 лютого 2016 року заступник прокурора Тернопільської області ОСОБА_1 , якому раніше було відомо про отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_2 підконтрольними працівниками Тернопільської місцевої прокуратури за прийняття рішення про закриття кримінальної справи стосовної неї і за згоди якого ці дії вчинялись, у період з 11 год 55 хв по 12 год 30 хв отримав від керівника місцевої прокуратури ОСОБА_3 частину грошових коштів як неправомірну вигоди за погодження і надання подальших гарантій чинності згаданого вище рішення. Зазначені кошти ОСОБА_1 разом з іншими своїми заощадженнями зберігав у приміщенні робочого кабінету. В період з 24 по 25 лютого 2016 року під час проведення обшуку в службовому кабінеті №32 заступника прокурора області ОСОБА_1 , що по АДРЕСА_1 , вилучено грошові кошти долари США, частина з яких у розмірі 1500 доларів США, надані у ході слідчих дій, ідентифіковані як грошові кошти передані ОСОБА_2 адвокату Моленю Р.Б. в якості неправомірної вигоди за прийняття рішення про закриття кримінального провадження стосовно неї (том 2 а.с.9-34).

В ході службового розслідування був опитаний, серед інших, ОСОБА_1 , який заперечив свою причетність до наведених подій та вчинків. Разом з тим, у висновку службового розслідування зазначено, що його пояснення спростовуються зібраними в ході службового розслідування матеріалами. ОСОБА_1 , діючи як працівник органів прокуратури Тернопільської області, вступив у позаслужбові стосунки корисливого характеру з керівником Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_3 і його першим заступником ОСОБА_7 , а також працівниками поліції, які проявилися у вчиненні дій, спрямованих на отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_2 за вирішення питання про не притягнення її до кримінальної відповідальності і подальшого розподілу цих коштів між зазначеними особами.

Виконуючи вказівки Верховного Суду у цій справі, суд дослідив, що в ході службового розслідування комісією було: зібрано відомості, що характеризують ОСОБА_1 , про його роботу в минулому, а також щодо усіх інших осіб, причетних до подій, що були предметом службового розслідування; долучено табеля обліку використання робочого часу на підтвердження перебування на службі відповідних осіб у період, коли мали місце факти, що є предметом службового розслідування; журнал відвідувачів, що приходили до працівників прокуратури за період грудень 2015 року, січень 2016 року, березень 2016 року; відібрано пояснення у всіх осіб, причетних до зазначених подій, зокрема, ОСОБА_2 , яка підтвердила передачу частинами коштів адвокату Моленю Р.Б. для передачі невідомим їй особам, які впливають на прийняття рішення у кримінальному провадженні, а також у ОСОБА_3 , ОСОБА_7 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_5 , ОСОБА_22 , ОСОБА_12 , ОСОБА_1 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 ; надіслано ряд запитів до Національного антикорупційного бюро України та Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Національним антикорупційним бюро України щодо ходу розслідування Національним антикорупційним бюро України кримінального провадження №0000003 та отримано відповідь від Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Національним антикорупційним бюро України; установлювалася інформація про стан досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000221; члени комісії ознайомилися у приміщенні Національного антикорупційного бюро України із окремими матеріалами кримінального провадження №0000003, про що ними складено відповідну довідку; до матеріалів службового розслідування долучено копії протоколу тимчасового доступу до речей і документів, ухвал слідчих суддів про розгляд окремих клопотань в межах кримінального провадження №0000003, протоколів огляду та вручення грошових коштів, протоколів обшуку, протоколів огляду.

В основу притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, зокрема, покладено факт викриття Національним антикорупційним бюро України у ході досудового розслідування кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 КК України, щодо ОСОБА_1 та інших посадових осіб органів прокуратури. Разом з тим, висновки службового розслідування ґрунтуються не лише на письмовому повідомленні від 12 травня 2016 року позивачу про підозру у вчиненні корупційного правопорушення, а й на зібраних у ході службового розслідування відомостях, що описані вище, які в своїй сукупності доводять наявність у діях позивача складу дисциплінарного проступку.

Незалежно від того, яку кримінально-правову кваліфікацію, ці ж самі дії особи, отримали (отримають) у рамках кримінального провадження та які наслідки у підсумку, настали чи настануть для такої особи, на переконання суду, відповідач 1, вирішуючи питання про наявність підстав для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності встановив склад дисциплінарного проступку у вигляді вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, грубе порушення правил прокурорської етики (які є підставами для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності відповідно до пунктів 5, 6 частини першої статті 43 Закону №1697-VII).

З огляду на це суд не бере до уваги пояснення позивача та його представника про те, що на даний час ОСОБА_1 вручено повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри від 21 серпня 2020 року, тобто змінено правову кваліфікацію оголошеної підозри, що свідчить про переоцінку доказів стороною обвинувачення, і саме ці докази використовувалися відповідачами для доведення обґрунтованості звільнення позивача зі служби (том 6 а.с.17-23), оскільки не лише такі докази бралися до уваги відповідачами. Так як повідомлення про підозру є тільки формальним/офіційним припущенням органу/посадової особи, який/яка проводить досудове розслідування, про те, що конкретна особа причетна до кримінального правопорушення і таке припущення ґрунтується на неостаточних (неповних) результатах досудового розслідування, то в ході службового розслідування правомірно відповідачем 2 досліджувалися інші документи/докази щодо причетності позивача до прийняття рішень у кримінальному провадженні №0000221 та наявності відповідних службових повноважень у ОСОБА_1 у разі закриття кримінального провадження на залишення такого рішення в силі та причетності до отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_2 .

При цьому використання у службовому розслідуванні окремих матеріалів досудового розслідування, що здійснювалося стосовно позивача, і використання їх виключно як доказ підтвердження фактів наявності у посадових осіб прокуратури позаслужбових стосунків з певними особами, на думку суду, не є порушенням проведення службового розслідування.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини не є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод притягнення особи до дисциплінарної відповідальності на основі відомостей про факти, що встановлені у кримінальному провадженні, якщо такі відомості аналізувалися під кутом зору правил службової етики, навіть якщо особа була у кримінальному провадженні виправданою (рішення Європейської комісії з прав людини від 6 жовтня 1982 року у справі «X.v.Austria» про неприйнятність заяви № 9295/81) чи таке провадження було закрите (рішення Європейської комісії з прав людини від у справі «C.v.the United Kingdom» про неприйнятність заяви № 11882/85).

З матеріалів службового розслідування вбачається, що комісією, яка проводила службове розслідування, не вирішувалося питання про обґрунтованість підозри позивача у вчиненні кримінального правопорушення, а лише проводилася перевірка відомостей про можливу причетність працівників органів прокуратури до скоєння кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 КК України, і при прийнятті оскаржуваного наказу здійснювалася оцінка на предмет дотримання прокурором норм і правил прокурорської етики та стандартів поведінки, які забезпечують суспільну довіру до органів прокуратури, їх неупередженість та незалежність, чесність та непідкупність.

У висновку службового розслідування встановлені факти і з`ясовані обставини, що мають значення виключно для прийняття Генеральним прокурором України рішення щодо наявності підстав для дисциплінарної відповідальності позивача та жодним чином не свідчать про доведеність вини особи у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень.

Під час прийняття оскаржуваного наказу №15-дк від 15 липня 2016 року відповідачем 1 самостійно надано оцінку допустимості, належності та обґрунтованості висновків службового розслідування, яким встановлено у діях ОСОБА_1 ознаки дисциплінарного проступку. Відповідачами встановлювалася наявність чи відсутність у діях ОСОБА_1 складу дисциплінарного проступку, а не кримінального правопорушення.

З огляду на зазначене аргументи позивача та його представника щодо неможливості використання у дисциплінарному провадженні доказів, здобутих під час досудового розслідування у кримінальному провадженні, а також щодо порушення принципу презумпції невинуватості непереконливі.

Щодо твердження позивача та його представника про те, що в оскаржуваному наказі не сформульовано в чому полягає склад дисциплінарного проступку, не зазначено час і місце його вчинення та виявлення, то суд зауважує, що наказ містить підстави його видання, зміст вчиненого позивачем дисциплінарного проступку, посилання на підтвердження обставин його вчинення проведеним відносно позивача службовим розслідуванням та визначений відповідачем 1 вид дисциплінарної відповідальності за його вчинення.

Суд не погоджується з тим, що оскаржуваний наказ Генерального прокурора України №13-дк від 15 липня 2016 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» не містить посилання на підставу для його прийняття висновок службового розслідування, оскільки зі змісту наказу слідує, що його прийнято саме за результатами службового розслідування, яким встановлено позаслужбові стосунки працівників прокуратури ОСОБА_7 , ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , ОСОБА_5 з метою одержання неправомірної вигоди, порушення вимоги Закону України «Про прокуратуру», правил прокурорської етики, вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості, незалежності, а також у чесності та непідкупності органів прокуратури (том 1 а.с.22-23).

Щодо мотивації позивача в частині того, що висновок службового розслідування може бути реалізований лише після ознайомлення з ним осіб, стосовно яких проводилося службове розслідування, то суд зазначає таке. 14 липня 2016 році за №11-469вих-16 позивачу було направлено повідомлення про завершення службового розслідування (перевірки) (том 3 а.с.111, 127). Відповідно до пунктів 7.7, 7.8 Інструкції №104 позивач, як особа, відносно якої проводиться службове розслідування, має право отримувати повідомлення про завершення службового розслідування (перевірки), у семиденний строк після його отримання ознайомлюватися із затвердженим висновком, а у десятиденний строк з дня ознайомлення зі змістом висновку про результати службового розслідування (перевірки) оскаржити його керівнику, який призначив службове розслідування (перевірку), прокурору вищого рівня та у встановленому порядку до суду. При цьому зазначені правові норми не містять жодних застережень щодо неможливості притягнення особи, відносно якої проводилось службове розслідування, до дисциплінарної відповідальності до спливу наведених вище строків.

Щодо нерозгляду заяв позивача про надання йому соціальної відпустки та звільнення його зі служби за власним бажанням, то такі розглянуті Генеральною прокуратурою України. У наданні відпустки по догляду за дитиною до досягнення трирічного віку та звільненні з органів прокуратури за власним бажанням відмовлено через те, що щодо ОСОБА_1 на час розгляду цих заяв проводилося службове розслідування щодо причетності його до вимагання та отримання неправомірної вигоди у ОСОБА_2 , та на виконання ухвали слідчого судді позивача було відсторонено від займаної посади (том 4 а.с.46-55). У спірному випадку ОСОБА_1 не оскаржує дії (бездіяльність) відповідачів щодо нерозгляду чи неналежного розгляду його заяв, а тому суд не надає оцінку таким обставинам та вважає, що такі не можуть вплинути на предмет доказування у цій справі.

Щодо тверджень представника позивача про те, відповідачів представляли/представляє особа, повноваження яких/якої не підтверджені у передбаченому законом порядку, оскільки наявні в матеріалах справи довіреності підписані заступниками прокурорів, відомості про які не внесені до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, то на переконання суду повноваження представників підтверджуються у відповідності до вимог процесуального закону - КАС України. Відтак суд не приймає до уваги посилання представника позивача на положення Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» та вважає, що повноваження представників відповідачів у цій справі підтвердженні належним чином виданими довіреностями уповноваженими на те особами органів прокуратури.

Частиною першою статті 9 КАС України передбачено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до положень частин першої та другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Відповідачі довели правомірність оскаржуваного наказу, а тому позовні вимоги до задоволення не підлягають.

Керуючись статтями 72-77, 90, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

В позові ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Тернопільської обласної прокуратури про визнання частково протиправним та скасування наказу, поновлення на службі та посаді, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційна скарга подається учасниками справи до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Тернопільський окружний адміністративний суд.

Позивач: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 ).

Відповідачі: Офіс Генерального прокурора (01011, місто Київ, вулиця Різницька, 13/15, ідентифікаційний код юридичної особи в ЄДРПОУ 0034051).

Тернопільська обласна прокуратура: (46001, місто Тернопіль, вулиця Листопадова, 4, ідентифікаційний код юридичної особи в ).

Повний текст рішення складено та підписано 04 грудня 2020 року.

Головуючий суддя Чепенюк О.В.