Справа № 240/366/20
Суддя: Сушко О.О.
Дата ухвалення: 2020-12-04 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 240/366/20

Головуючий у 1-й інстанції: Гурін Дмитро Миколайович

Суддя-доповідач: Сушко О.О.

04 грудня 2020 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Сушка О.О.

суддів: Залімського І. Г. Мацького Є.М.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційні скарги ОСОБА_1 та Офісу Генерального прокурора на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 19 серпня 2020 року (м. Житомир, 07 вересня 2020 року) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, П`ятої кадрової комісії про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В :

позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора №2074ц від 21 грудня 2019 року про звільнення позивача з посади старшого слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених працівниками, які ведуть боротьбу зі злочинністю, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 24 грудня 2019 року; поновити позивача на рівнозначній посаді прокурора Офісу Генерального прокурора; стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 24 грудня 2019 року до дня винесення судом рішення про поновлення.

Відповідно до рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 19.08.2020 позов задоволено: визнано протиправним та скасовано рішення П`ятої кадрової комісії від 4 грудня 2019 року №8 "Про неуспішне проходження прокурором атестації"; визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора №2074ц від 21 грудня 2019 року про звільнення позивача; поновлено позивача на посаді старшого слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених працівниками, які ведуть боротьбу зі злочинністю, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України; стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь позивача 263612,63 грн (двісті шістдесят три тисячі шістсот дванадцять гривень шістдесят три копійки) середнього заробітку за час вимушеного прогулу з дня звільнення - 24 грудня 2019 року до дня ухвалення рішення суду - 19 серпня 2020 року.

Не погодившись із судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, у якій просить змінити рішення суду першої інстанції у частині визначення посади, на яку слід зобов`язати його поновити.

В свою чергу, не погоджуючись з судовим рішенням відповідач - Офіс Генерального прокурора також подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, колегія суддів апеляційної інстанції, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційних скарг, вважає, що апеляційну скаргу позивача необхідно задовольнити, апеляційну скаргу відповідача залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції змінити, виходячи з наступного.

Судом встановлено, що позивач працював в органах прокуратури України з 4 лютого 2005 року на посадах слідчого, старшого слідчого, начальника слідчого відділу прокуратури Житомирської області, а з 17 червня 2015 року в порядку переведення - на посадах старшого слідчого в особливо важливих справах Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України.

Позивачем складено та подано заяву про намір пройти атестацію. За результатом проходження тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора позивач набрав 89 балів, а за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відповідно до якого позивач за результатом складення іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань і умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав достатню кількість балів з іспиту та тестів та був допущений до наступного етапу атестації - співбесіди.

За наслідками проведення третього етапу атестації у вигляді співбесіди кадрова комісія 04 грудня 2019 року прийняла рішення №8 щодо позивача про неуспішне проходження ним атестації за формою, що є додатком №1 до Порядку з посиланням на зафіксовані комісією конкретні обставини, які свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Наказом Генерального прокурора №2074ц від 21 грудня 2019 року позивача звільнено з посади старшого слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених працівниками, які ведуть боротьбу зі злочинністю, головного слідчого управління Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 24 грудня 2019 року.

Вважаючи наказ №2074ц від 21 грудня 2019 року незаконним та необґрунтованим, а також таким, що суперечить законодавству України та чинним міжнародним договорам, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, таким, що порушує його конституційне право на працю, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Суд першої інстанції при ухваленні оскарженого рішення виходив з обґрунтованості та доведеності позовних вимог, а відтак наявності підстав для задоволення адміністративного позову.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції по суті спору, разом з тим, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне, змінити рішення суду першої інстанції в резолютивній частині.

Згідно з пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX (далі - Закон №113-ІХ) з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

У пунктах 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (пункт 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Пунктом дев`ятим розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора 3 жовтня 2019 року №221 (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, затверджено (далі - Порядок №221).

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку. Так, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (пункт 1).

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2).

У разі істотного порушення прокурором порядку проведення атестації (наприклад, використання під час тестування сторонніх джерел інформації, мобільного зв`язку, власних технічних приладів; спілкування з іншими прокурорами під час тестування; залишення приміщення під час проходження іспиту, співбесіди; публічного прояву грубої неповаги до членів кадрової комісії чи членів робочої групи; перевищення встановленого часу для виконання практичного завдання; спроба фотографування або винесення матеріалів практичного завдання за межі приміщення, у якому проходить атестація, тощо) такий прокурор припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації. У такому випадку у протоколі засідання вказується, яке саме порушення здійснив прокурор (пункт 3).

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (пункт 3-1).

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (пункт 4).

Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (пункт 5).

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством (пункт 6).

Наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок №233).

Відповідно до пункту 1 Порядку №233 порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Закону України «Про прокуратуру», визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Комісії забезпечують:

- проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;

- здійснення добору на посади прокурорів;

- розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України «Про прокуратуру», розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативними актами (пункт 2 Порядку №233).

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (пункт 4 Порядку №233).

У відповідності до пункту 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку №233).

Організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії (пункт 16 Порядку №233).

З наведених норм вбачається, що процедура проходження атестації детально регламентована. Для доступу до останнього етапу - проходження співбесіди необхідною умовою є успішне складання іспиту та тесту на загальні здібності.

Судом встановлено, що наказом Генерального прокурора від 14 листопада 2019 року №281 утворено П`яту кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Згідно з пунктами 2, 4 розділу І Порядку, атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями, перелік і склад яких визначаються наказами Генерального прокурора.

Підставою для прийняття відносно позивача рішення від 4 грудня 2019 року №8 про неуспішне проходження ним атестації слугували матеріали атестації, у тому числі отримані пояснення прокурора, а також наявність у Комісії сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності, зокрема у зв`язку з низьким рівнем знання міжнародних договорів стосовно захисту прав, основоположних свобод людини та допущеними помилками при виконанні практичного завдання.

Однак, які конкретно причини послужили підставами для висновку про неуспішне проходження позивачем атестації, а відтак про його звільнення в наказі №2074ц не зазначено. Зазначено лише про низьке знання міжнародних договорів в галузі прав людини.

Так, позивачем успішно складено іспит (89 балів з мінімальних 70) та тест на загальні здібності, за результатами яких позивач допущений до останнього етапу атестації - співбесіди.

Під час проведення співбесіди Комісією з`ясовано невідповідність позивача вимогам професійної компетенції, доброчесності та етики. Конкретних підстав для такого висновку в оскаржуваному рішенні Комісії не зазначено.

Доказів на підтвердження правомірності рішення комісії не надано, оскільки матеріали атестації знищені.

Так іспит позивачем пройдено 23 жовтня 2019 року та набрано 89 балів з 100 можливих.

Позивачем дано невірну відповідь на одне із 4 запитань по міжнародному праву.

Позивач виконав практичне завдання - задачу, яка має три запитання, при виконанні якого було допущено одну помилку. Результати практичного завдання не обговорювались. Атестовані у цей день особи дали аналогічні відповіді на практичне завдання, як і позивач, однак їхні відповіді були зараховано, як вірні.

Рішення атестаційної комісії від 4 грудня 2019 року №8 позивачем не оскаржувалось, оскільки не було одержане позивачем на його неодноразові запити.

Так, Офісом Генерального прокурора, в порушенням норм вказаної статті не надано під час розгляду справи доказів непрофесійності та неетичності позивача.

Відтак, оскаржене позивачем рішення Комісії про непроходження позивачем атестації від 4 грудня 2019 року №8 не містить посилання на те, у чому саме полягає неетичність та непрофесійність позивача.

Суд також позбавлений можливості оцінити матеріали проведення атестації позивача, оскільки матеріали знищені.

Отже, відповідачем не доведено правомірність вказаного рішення, а також не зазначено причин висновку про неетичність та недобросовісність, що перешкоджають позивачу займати посаду прокурора.

Рішення П`ятої кадрової комісії від 4 грудня 2019 року, деталізації підстав прийнятого рішення стосовно позивача не містить, а має лише висновки без їх обґрунтування.

Так, оскаржене рішення не містить посилань на перелік документів, які підтверджують викладене у рішенні. Крім того, такі документи не долучено відповідачем до матеріалів справи, що позбавляє суд можливості співставити зазначені П`ятою кадровою комісією висновки джерелам походження відомостей на підставі яких вони зроблені.

Тому, оскаржене рішення П`ятої кадрової комісії від 4 грудня 2019 року №8 не може вважатися законним та обґрунтованим, а тому є протиправним.

Наказом Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року №2074ц позивача звільнено з посади старшого слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених працівниками, які ведуть боротьбу зі злочинністю, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 24 грудня 2019 року.

Пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Слід наголосити, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII двох окремих підстав для звільнення покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

В силу статті 81 Цивільного кодексу України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

За змістом частини третьої статті 81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Слід звернути увагу, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Аналогічні правові висновки викладені, у постановах Верховного Суду від 21 березня 2018 року у справі №802/651/16-а, від 24 вересня 2019 року у справі №817/3397/15.

Під час розгляду цієї справи відповідачами до суду не надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17, пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Граматичний аналіз тексту наведеної норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник «або» виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів Верховного Суду наголосила, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Відтак, посилання відповідача в оскарженому наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Суд першої інстанції, задовольняючи позов у частині поновлення на попередній посаді, помилково не врахував зміни не тільки у назві відповідача, а й його нової структури.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09 січня 2013 року у справі «Волков проти України», звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як способу відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Так, в ході розгляду справи було встановлено, та не заперечувалося відповідачем, що відповідно до наказу Генерального прокурора №358 від 27.12.2019 р. «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора» юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

З огляду на викладене застосування до спірних правовідносин приписів п.1 ч.1 ст.40 Кодексу законів про працю України, пункту 19 постанови № 9 від 6 листопада 1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів», є невірним, оскільки ліквідації державної установи «Генеральна прокуратура України» не відбулося.

Відповідно до п.4 розділу ХІІІ «Перехідні положення» Закону України «Про прокуратуру» слідчі органів прокуратури здійснюють досудове розслідування у визначеному Кримінальним процесуальним кодексом України порядку до початку діяльності державного бюро розслідувань, але не пізніше п`яти років після набрання чинності Кримінальним процесуальним кодексом України.

На виконання вимог вказаного Закону після 02 січня 2020 року - дати початку роботи Офісу Генерального прокурора, яку визначено згідно з наказом Генерального прокурора №351 від 23.12.2019 року, в структурі Офісу Генерального прокурора (затверджена наказом Генерального прокурора 21.12.2019 №99-шц) Головного слідчого управління, а також посад слідчих не передбачено.

У зв`язку з цим, після ухвалення рішення про скасування наказу Генерального прокурора №2074ц від 21 грудня 2019 року позивача належало поновити на рівнозначній посаді.

На підтвердження правильності та обґрунтованості позовних вимог у цій частині також за необхідне зазначити, що на час звернення позивача до суду процедура атестації працівників Генеральної прокуратури України була завершена. Після подачі відповідної заяви на переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, як це передбачено Законом України №113-ІX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (Закон №113- IX), позивач успішно пройшов перший та другий етапи атестації.

Відповідно до ч.1 п. 18 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ у разі успішного проходження атестації прокурор може бути переведений на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора.

Оскільки прийняті за результатами проведення заключного третього етапу атестації - співбесіди - висновки П`ятої кадрової комісії щодо позивача, викладені в рішенні № 8 від 04 грудня 2019 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації" визнані судом першої інстанції протиправними та скасовані, враховуючи те, що відповідно до приписів п. 17 Розділу II Закону №113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором, а згідно з ч. 3 п. 18 цього Закону повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється, тому поновлення на рівнозначній посаді прокурора Офісу Генеральною прокурора в повній мірі узгоджувалося б з нормами матеріального права, що врегульовують спірні правовідносини.

З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів вважає, що для забезпечення ефективного захисту прав позивача останнього слід поновити на роботі в Офісі Генерального прокурора на посаді рівнозначній посаді старшого слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених працівниками, які ведуть боротьбу зі злочинністю, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України.

Також, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, так як він зроблений у відповідності до Порядоку обчислення середньої заробітної плати затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 - за період 163 робочі дні робочі дні при середньоденній заробітній платі останнього 1697,01 грн, і становить 263612.63 грн, який підлягає стягненню на його користь з відповідача з відрахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів).

У відповідності до ст. 317 КАС України, колегія суддів приходить до висновку про зміну рішення суду першої інстанції у частині визначення посади, на яку підлягає поновленню позивач.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити повністю.

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення.

Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 19 серпня 2020 року змінити.

Четвертий абзац рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 19 серпня 2020 року викласти наступним чином:

"Поновити ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді старшого слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених працівниками, які ведуть боротьбу зі злочинністю, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України."

У решті - рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 19 серпня 2020 року залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Головуючий Сушко О.О.

Судді Залімський І. Г. Мацький Є.М.