Справа № 400/2052/20
Суддя: Птичкіна В.В.
Дата ухвалення: 2020-11-26 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 листопада 2020 р. № 400/2052/20
м. Миколаїв

Миколаївський окружний адміністративний суд у складі судді Птичкіної В.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні за участю секретаря судового засідання Западнюк К.А., позивача ОСОБА_1 , представника відповідачів Добрікової І.В. адміністративну справу

за позовом:ОСОБА_1 , АДРЕСА_1
до відповідачів:Офісу Генерального прокурора, вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011; Кадрової комісії № 2, вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011; Миколаївської обласної прокуратури, вул. Спаська, 28, м. Миколаїв, 54030,
провизнання протиправним та скасування рішення від 09.04.2020 № 226; зобов`язання вчинити певні дії на підставі Порядку № 221; визнання протиправним та скасування наказу від 27.04.2020 № 332к; поновлення на посаді; стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (надалі позивач) 29.05.2020 звернулась до суду з адміністративним позовом, що містив вимоги:

визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Миколаївської області від 27.04.2020 № 332к, яким позивача було звільнено з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Миколаївської області та з органів прокуратури з 30.04.2020, та поновити на вищезазначеній посаді;

стягнути з прокуратури Миколаївської області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу до моменту фактичного поновлення на посаді.

Ухвалою від 03.06.2020 суд відкрив провадження в адміністративній справі № 400/2052/20, постановив розглядати справу за правилами спрощеного позовного провадження та призначив судове засідання на 25.06.2020.

24.06.2020 ОСОБА_1 звернулась до суду з адміністративним позовом, що містив вимоги:

визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 2 від 09.04.2020 № 226 «Про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», зобов`язавши уповноважену комісію допустити до повторного проходження І етапу атестації. Відповідачами у цьому позові ОСОБА_1 визначила Офіс Генерального прокурора і Кадрову комісію № 2.

Ухвалою від 13.07.2020 суд відкрив провадження в адміністративній справі № 400/2475/20, постановив розглядати справу за правилами спрощеного позовного провадження та призначив судове засідання на 12.08.2020.

24.06.2020 ОСОБА_1 подала клопотання про розгляд справи № 400/2052/20 в порядку загального позовного провадження, а також клопотання про відкладення розгляду справи.

Ухвалою від 25.06.2020 у справі № 400/2052/20 суд задовольнив клопотання позивача, постановив розглядати справу за правилами загального позовного провадження та призначив підготовче судове засідання на 30.07.2020.

21.07.2020 ОСОБА_1 подала клопотання про розгляд справи № 400/2475/20 в порядку загального позовного провадження.

Ухвалою від 22.07.2020 у справі № 400/2475/20 суд задовольнив клопотання позивача, постановив розглядати справу за правилами загального позовного провадження та призначив підготовче засідання на 12.08.2020.

28.07.2020 ОСОБА_1 подала клопотання про об`єднання в одне провадження справ № 400/2052/20 та № 400/2475/20.

Ухвалою від 30.07.2020 суд задовольнив клопотання позивача про об`єднання справ в одне провадження.

Ухвалою від 01.10.2020 справу № 400/2475/20 було передано з метою об`єднання в одне провадження зі справою № 400/2052/20.

Ухвалою від 06.10.2020 суд призначив підготовче судове засідання на 20.10.2020.

Ухвалою від 20.10.2020 суд закрив підготовче провадження у справі № 400/2052/20 та призначив справу до судового розгляду по суті на 12.11.2020.

В судовому засіданні 12.11.2020 було оголошено перерву до 26.11.2020.

В обґрунтування позовних вимог до Офісу Генерального прокурора (надалі Офіс або відповідач 1) та до Кадрової комісії № 2 (надалі Комісія або відповідач 2) ОСОБА_1 зазначила, що з технічних причин (через збій у роботі комп`ютерної техніки) їй не вдалось набрати встановлену кількість балів, необхідних для успішного проходження тестування, при цьому заяву позивача від 06.03.2020 щодо збою техніки та надання можливості повторного проходження тестування Комісія залишила без відповідного реагування та відповіді.

ОСОБА_1 вказала, що конкретний порядок, механізм та умови проходження атестації врегульовано не законом, а затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 «Порядком проходження прокурорами атестації» (надалі Порядок № 221) та затвердженим наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 «Порядком роботи кадрових комісій» (надалі Порядок № 233), при цьому вказані Порядки, всупереч затвердженому наказом Генерального прокурора України від 08.08.2017 № 233 «Положенню про порядок підготовки та подання на державну реєстрацію нормативно-правових актів Генеральної прокуратури України», не були подані на реєстрацію до Міністерства юстиції України. Відповідно, юридична та антидискримінаційна експертизи проектів цих Порядків не були проведені.

Позивач зауважила, що у встановленій додатком 2 до Порядку № 221 формі «Заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію» не передбачено зазначення посади, на яку переводиться прокурор.

ОСОБА_1 вказала, що 20.02.2020 Комісія начебто прийняла рішення про проведення двох етапів атестації (І - складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та ІІ - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки) в один день. Це рішення не було оприлюднено. На думку ОСОБА_1 , об`єднання двох етапів та значне збільшення кількості питань для працівників регіональних прокуратур поставило останніх в гірше становище у порівнянні з працівниками Генеральної прокуратури та створило штучні передумови для отримання низьких балів. Позивач, з посиланням на конкурсні умови для відбору кандидатів, зокрема, на посади державних службовців, суддів тощо, зазначила, що умови проходження прокурорами атестації дають підстави для висновку про недотримання відповідачами статті 24 Конституції України, відповідно до якої громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.

Позивач вважає, що Комісія, приймаючи оскаржуване рішення, керувалась положеннями Закону України від 19.09.2019 № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (надалі Закон № 113), який прийнято Верховною Радою України з порушенням вимог законодавства, та Порядками № 221 і № 233, які не пройшли державну реєстрацію в Мін`юсті.

За твердженнями позивача, некоректне формулювання певних питань, відповіді на які вона мала надати під час анонімного тестування, штучно ускладнило сприяння змісту цих питань та створило перешкоди для надання вірної відповіді у обмежений час.

Крім того, в обґрунтування протиправності рішення Комісії, ОСОБА_1 послалась на той факт, голова і секретар Комісії, склад якої прийняв оскаржуване рішення, були призначені 06.03.2020, тобто після проходження позивачем анонімного тестування. Відповідно, ці особи не були обізнані про існування технічних проблем з комп`ютерною технікою та не врахували ці обставини.

У відзиві (т. с. 2, ар. 102-123) Офіс вимоги адміністративного позову заперечив.

Так, відповідач 1 вказав, що усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора наступного робочого дня після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення. Виданий на виконання пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113 наказ про затвердження Порядку № 221 04.10.2019 був оприлюднений на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України та з цієї дати набрав чинності.

Порядок № 221 та Порядок № 233 не були визнані в судовому порядку протиправними або нечинними.

Позивач у визначений Порядком № 221 строк подала відповідну заяву за встановленою формою, в зв`язку з чим була допущена до проходження атестації.

Оскільки кількість набраних ОСОБА_1 у І етапі атестації балів (63) була меншою, ніж передбачено для допуску до ІІ етапу (70), Комісія, на підставі пунктів 13, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113, пункту 6 розділу І, пунктів 5, 6 розділу ІІІ Порядку № 221, прийняла рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Офіс заперечив доводи позивача про те, що Комісія не розглянула її заяву про повторне проходження тестування, та вказав, що результати розгляду цієї заяви були відображені у відповідному протоколі Комісії.

Відповідач 1 вказав на хибність тверджень позивача щодо необхідності державної реєстрації Порядків № 221 та № 233, а також на безпідставність доводів ОСОБА_1 про те, що Комісія була зобов`язана надати позивачу можливість повторного проходження іспиту у формі анонімного тестування на знання та вміння у застосуванні закону.

На думку Офісу, безпідставними є твердження ОСОБА_1 і про те, що значна кількість питань та проведення двох етапів атестації в один день свідчать про те, що прокурори регіональних прокуратур були в гіршому, у порівнянні з прокурорами Генеральної прокуратури України, становищі.

Також відповідач 1 повідомив, що наказом Генерального прокурора від 02.06.2020 № 259 визнано таким, що втратив чинність, зокрема, наказ Генерального прокурора від 07.02.2020 № 78 «Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур».

Позивач подала відповідь на відзив (т. с. 1, ар. 97-103), в якій, зокрема, вказала, що, відповідно до зауважень Головного юридичного управління Верховної Ради України до проекту Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», норми цього проекту закону, у тому числі щодо умов звільнення прокурорів, не відповідають приписам статей 22, 43 Конституції України та є дискримінаційними.

ОСОБА_1 зазначила, що, відповідно до Закону України «Про професійний розвиток працівників», проведення оцінки професійного рівня та кваліфікації працівника за ознаками, що безпосередньо не пов`язані з виконуваною роботою, не допускається.

Також позивач вказала, що при формуванні тестових питань не була врахована спеціалізація прокурорів, а використана інформаційна система не є сертифікованою.

ОСОБА_2 зауважила, що, згідно з текстом, оскаржуване рішення прийняла «кадрова комісія № 2», в той час як атестацію проводила «друга кадрова комісія».

Крім того, позивач зазначила, що її було звільнено на підставі Закону № 113, який не регулює статус прокурора, а відповідачі не довели наявність (у сукупності) достатніх для звільнення умов: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури та ліквідація (реорганізація) органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

На думку позивача, її звільнення відбулось за відсутності індивідуальної оцінки її роботи на посаді прокурора.

В обґрунтування позовних вимог до прокуратури Миколаївської області (що була, відповідно до наказу Генерального прокурора від 03.09.2020 № 410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур», перейменована в Миколаївську обласну прокуратуру, надалі Прокуратура, або відповідач 3) ОСОБА_1 зазначила, що при її звільненні відповідач 3 допустив порушення вимог законодавства та прав, гарантованих Конституцією України, Загальною декларацією прав людини, Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, Законом України від 14.10.2014 № 1697-VII «Про прокуратуру» (надалі Закон № 1697).

Так, позивач вказала, що станом на дату видання оскаржуваного наказу жодних розпорядчих рішень, які б свідчили про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури або про скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, Офісом не було прийнято; прокуратура Миколаївської області не ліквідована, не перебуває в стані припинення, назва та структура прокуратури, штатна чисельність не змінена. За таких обставин, звільнення ОСОБА_1 з посиланням на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697 (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури) є незаконним.

ОСОБА_1 зазначила, що відповідач 3 звільнив її в період тимчасової непрацездатності, що прямо заборонено частиною третьою статті 40 Кодексу законів про працю України (надалі КЗпП).

У відзиві (т. с. 1, ар. 49-57) Прокуратура зазначила, що звільнення позивача є результатом прийняття Комісією рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, і таке звільнення прямо передбачено Законом № 113. Також відповідач 3 відхилив доводи позивача про недотримання норм КЗпП та вказав, що застосуванню підлягають спеціальні норми норми Закону № 1697 та Закону № 113.

У відповіді на відзив (т. с. 2, ар. 79-88) ОСОБА_1 , додатково вказала, що правомірність формування Комісії викликає обґрунтовані сумніви, зокрема, в частині компетентності та наявності необхідних професійних і моральних якостей її членів, необхідного досвіду щодо проведення атестації та бездоганної ділової репутації.

Інші доводи позивача в частині її незаконного звільнення, що викладені у позовній заяві до Прокуратури та у відповіді на відзив Прокуратури, збігаються з доводами в частині протиправності рішення Комісії.

Правом подати заперечення на відповіді на відзиви відповідачі не скористались.

Позивач в судовому засіданні вимоги адміністративного позову підтримала, представник відповідачів просила відмовити в їх задоволенні.

Як встановлено судом, 23.07.2015 ОСОБА_1 була призначена на посаду прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Миколаївської області. Згідно з чинною до 25.09.2019 редакцією частини першої статті 10 Закону № 1697, прокуратури областей належали до регіональних прокуратур.

25.09.2019 набрав чинності Закон № 113, яким, в тому числі, статтю 10 Закону № 1697 було викладено в такій редакції:

«Стаття 10. Обласні прокуратури

1. У системі прокуратури України діють обласні прокуратури, до яких належать прокуратури областей, прокуратура Автономної Республіки Крим та міста Севастополя, Київська міська прокуратура.

2. Обласну прокуратуру очолює керівник обласної прокуратури, керівник прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя, керівник Київської міської прокуратури, який має першого заступника та не більше трьох заступників.

3. У структурі обласної прокуратури утворюються підрозділи управління та відділи.

4. Утворення, перелік, територіальна юрисдикція, реорганізація та ліквідація обласних прокуратур, визначення їхньої компетенції, структури і штатного розпису здійснюється Генеральним прокурором».

Згідно з пунктом 6 та абзацом першим пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 (надалі розділ ІІ Закону № 113), з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»; прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ Закону № 113).

Як зазначено у пунктах 10-14 розділу ІІ Закону № 113, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Наказом від 03.10.2020 № 221 Генеральний прокурор, відповідно до пунктів 7-17 розділу ІІ Закону № 113, з метою проведення атестації прокурорів, затвердив «Порядок проходження прокурорами атестації» (Порядок № 221).

10.10.2020 (тобто в межах строку, встановленого пунктом 10 розділу І Порядку № 221) Дмитрієнко І.О. подала Генеральному прокурору «Заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію» (надалі заява, т. с. 2, ар. 132). Заява відповідає встановленій додатком 2 до Порядку № 221 формі і, як передбачено пунктом 10 розділу ІІ Закону № 113, містить згоду позивача на застосування процедур та умов проведення атестації.

Згідно з підпунктом 8 пункту 22 розділу ІІ Закону № 113, Генеральний прокурор визначає, в тому числі, перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур.

Наказом від 17.10.2019 № 233 Генеральний прокурор, відповідно до підпункту 8 пункту 22 розділу ІІ Закону № 113, затвердив «Порядок роботи кадрових комісій» (Порядок № 233). Так, згідно з Порядком № 233, для забезпечення проведення атестації прокурорів утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права (пункт 3); склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (пункт 4); рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття (пункт 12); організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби (пункт 16); у разі необхідності перелік і склад комісій може бути змінений Генеральним прокурором, у тому числі на підставі заяви члена комісії про вихід з її складу (пункт 19).

Відповідно до пунктів 16, 17 розділу ІІ Закону № 113, за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Як вказано у розділі ІІ Порядку № 221, після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу І цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурору).

Перелік тестових завдань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімальна допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав мешу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно з наданими відповідачем 1 «Деталями іспиту з результатами тестування позивача із відомостями про запитання, відповіді, надані позивачем» (т. с. 2, ар. 135-145), позивач 05.03.2020 завершила тестування достроково (пройшла його приблизно за 72 хвилини) з результатом 63 бали. Ознайомлення з результатом складання іспиту ОСОБА_1 засвідчила підписом у відповідній відомості (т. с. 2, ар. 134).

Пунктом 7 розділу І Порядку № 221 встановлено що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

06.03.2020 ОСОБА_1 подала голові другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур заяву з проханням надати їй дозвіл повторно пройти іспит у формі анонімного тестування на знання та вміння у застосуванні закону (т. с. 2, ар. 146). У заяві позивач вказала, що «… 05.03.2020 під час складання іспиту у формі анонімного тестування на знання та вміння у застосуванні закону у мене виникали неодноразові збої у роботі комп`ютеру (несвоєчасно приймались відповіді, не завжди курсором можливо було обрати відповідь, яка на мою думку була вірною тощо), у зв`язку з цим я неодноразово зверталась до спостерігачів з метою фіксації зазначених процесів …».

09.04.2020 відбулось засідання другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, на якому, зокрема, були розглянуті заяви прокурорів (в тому числі заява ОСОБА_1 від 06.03.2020) щодо повторного складання тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Як зазначено у протоколі № 5 (надалі Протокол, т. с. 2, ар. 147-156), заявники «… скаржилися на технічні збої в системі та роботу програмно-апаратного комплексу, некоректність питань у тестах (без конкретних прикладів), погане самопочуття після іспиту та під час іспиту, незадовільний стан здоров`я. За результатами розгляду вказаних заяв Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур … відзначила, що під час проходження тестування прокурори не зверталися до представників кадрової комісії та робочої групи для фіксації технічної несправності комп`ютерної техніки чи програмно-апаратного комплексу у відповідних актах, а отже, скарги на технічну роботу системи є непідтвердженими … згідно з даними системи тестування та відомостями про його результати, тестування з боку заявників було завершено. Таким чином, підстави для призначення нового дня для складання вказаними прокурорами іспиту, передбачені у п. 7 Порядку … № 221, відсутні …». Комісія одноголосно прийняла рішення про відмову у призначенні нового дня для проходження іспиту та про неуспішне проходження атестації.

09.04.2020 кадровою комісією № 2 було прийнято рішення № 226 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації (надалі Рішення, т. с. 2, ар. 157).

Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113 встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Аналогічна норма викладена у пункті 6 розділу IV Порядку № 221.

27.04.2020, після отримання з Офісу Генерального прокурора Рішення (т. с. 1, ар. 33 -36), прокурор Миколаївської області видав наказ № 332к «Про звільнення ОСОБА_1 » (надалі Наказ, т. с. 1, ар. 14), яким звільнив позивача з 30.04.2020 з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

З 27.04.2020 по 30.04.2020 та з 01.05.2020 по 04.05.2020 позивач була тимчасово непрацездатною, що підтверджується листком непрацездатності серія АДЧ № 238533 (т. с. 1, ар. 24).

Підпунктом 2 пункту 1 розділу І Закону № 113 статтю 40 КЗпП було доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 421, частин першої, другої і третьої статті 492, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус».

Пунктом 16 розділу І Закону № 113 розділ V «Прикінцеві положення» Закону України «Про професійний розвиток працівників» був доповнений пунктом 11 такого змісту: « 11. Положення цього Закону не поширюються на проведення атестації прокурорів, що здійснюється відповідно до розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»».

Підпунктом 41 пункту 21 розділу І Закону № 113 статтю 51 («Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді») Закону № 1697 було доповнено частиною п`ятою такого змісту: « 5. На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження»».

Як вказано в абзаці шостому пункту 19 розділу ІІ Закону № 113, перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

При прийнятті рішення суд виходив з такого.

Згідно з частинами першою четвертою статті 7 Кодексу адміністративного судочинства України, суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, визначені Конституцією та законами України.

У разі невідповідності правового акта Конституції України, закону України, міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу, або положення відповідного міжнародного договору України,

Якщо суд доходить висновку, що закон чи інший правовий акт суперечить Конституції України, суд не застосовує такий закон чи інший правовий акт, а застосовує норми Конституції України як норми прямої дії.

У такому випадку суд після винесення рішення у справі звертається до Верховного Суду для вирішення питання стосовно внесення до Конституційного Суду України подання щодо конституційності закону чи іншого правового акта, що віднесено до юрисдикції Конституційного Суду України.

Частиною другою статті 1311 Конституції України визначено, що організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Відповідно до статті 4 Закону № 1697, організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Таким чином, законодавче регулювання статусу прокурорів не обмежується нормами Закону № 1697.

Відповідно до статті 22 Конституції України, права і свободи людини і громадянина, закріплені цією Конституцією, не є вичерпними.

Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.

При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Згідно зі статтею 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Використання примусової праці забороняється. Не вважається примусовою працею військова або альтернативна (невійськова) служба, а також робота чи служба, яка виконується особою за вироком чи іншим рішенням суду або відповідно до законів про воєнний і про надзвичайний стан.

Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.

Використання праці жінок і неповнолітніх на небезпечних для їхнього здоров`я роботах забороняється.

Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Згідно з визначенням, що міститься у частині першій статті 2 КЗпП, право громадян України на працю це право на одержання роботи з оплатою праці не нижче встановленого державою мінімального розміру, включаючи право на вільний вибір професії, роду занять і роботи.

У Рішенні від 11.10.2005 № 8-рп/2005 (справа про рівень пенсії і щомісячного довічного грошового утримання) Конституційний Суд України вказав, що звуження змісту прав і свобод означає зменшення ознак, змістовних характеристик можливостей людини, які відображаються відповідними правами та свободами, тобто якісних характеристик права. Звуження обсягу прав і свобод це зменшення кола суб`єктів, розміру території, часу, розміру або кількості благ чи будь-яких інших кількісно вимірюваних показників використання прав і свобод, тобто їх кількісної характеристики.

Нормами Конституції України не заборонено ані реформування органів прокуратури, ані встановлення певних умов, за яких прокурори, які займають посали, зокрема, у регіональних прокуратурах, можуть бути переведені на посади прокурорів в обласних прокуратурах.

З урахуванням викладеного, суд визнав хибними доводи позивача, що норми Закону № 113 щодо атестації прокурорів є звуженням змісту та обсягу гарантованого позивачу статтею 43 Конституції України права на працю.

Частиною першою статті 24 Конституції України встановлено, що громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.

Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Відповідно до статті 21 КЗпП, забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання.

Суд врахував, що атестації, згідно з пунктом 7 розділу ІІ Закону № 113, підлягали всі прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займали посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, тому твердження ОСОБА_1 про дискримінаційний характер атестації є безпідставними.

Порівняння ж кількості тестових питань, перелік яких був затверджений Генеральним прокурором, з кількістю тестових питань для кандидатів, які беруть участь у конкурсах на заміщення вакантних посад в інших органах, суд визнав недоречним.

Суд не встановив невідповідність Порядку № 221 та Порядку № 233 нормам Закону № 113 та відхилив твердження ОСОБА_1 щодо неможливості їх застосування.

Відповідно до Указу Президента України від 03.10.1992 № 493/92 «Про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади», державній реєстрації підлягають нормативно-правові акти, які видаються міністерствами, іншими органами виконавчої влади, органами господарського управління та контролю і які зачіпають права, свободи й законні інтереси громадян або мають міжвідомчий характер.

Генеральна прокуратура не є ані міністерством, ані іншим органом виконавчої влади, в зв`язку з чим доводи ОСОБА_1 про те, що вказані Порядки мали бути подані на державну реєстрацію відповідно до зазначеного вище Указу, постанови Кабінету Міністрів України від 28.12.1992 № 731 «Про затвердження Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади» та наказу Міністерства юстиції України від 12.04.2005 № 34/5 «Про вдосконалення порядку державної реєстрації нормативно-правових актів в органах юстиції та скасування рішення про державну реєстрацію нормативно-правових актів», суд визнав безпідставними.

До 25.09.2019 частина друга статті 9 Закону № 1697 містила норми, відповідно до яких накази Генерального прокурора нормативно-правового змісту підлягали державній реєстрації Міністерством юстиції України та включались до Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів. Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, після включення до Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів публікувались державною мовою в офіційних друкованих виданнях.

Проте, Законом № 113 відповідні норми було виключено.

Так, згідно з чинною з 25.09.2019 редакцією частини другої статті 9 Закону № 1697, генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України. Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Таким чином, норми «Положення про порядок підготовки та подання на державну реєстрацію нормативно-правових актів Генеральної прокуратури України», про порушення відповідачами якого вказала ОСОБА_1 , з 25.09.2019 не відповідали нормам Закону № 1697.

В зв`язку з наведеним, суд дійшов висновку про хибність тверджень позивача про обов`язкову реєстрацію в Мін`юсті Порядку № 221 та Порядку № 233.

У позові до Офісу та до Комісії ОСОБА_1 звернула увагу на встановлення рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 15.06.2020 у справі № 640/9398/20 фактів неналежної роботи системи тестування 02.03.2020 та 04.03.2020 та зазначила, що «… вказане дає підстави дійти висновку, що такий іспит щодо мене не відбувся з технічних причин, які не залежали від мене …».

Суд критично оцінив ці доводи.

По-перше, позивач складала іспит 05.03.2020.

По-друге, факт неналежної роботи системи тестування відповідачі заперечили.

По-третє, частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Отже, процесуальним обов`язком позивача було надання суду належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів на підтвердження того, що складання нею відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора. Відповідних доказів ОСОБА_1 суду не подала, клопотання про їх витребування (статті 79, 80 Кодексу адміністративного судочинства України) не заявила, взагалі про існування будь-яких (крім адресованої голові Комісії заяви від 06.03.2020) доказів на підтвердження обставин, за яких, на думку позивача, відбулося порушення її прав, свобод чи інтересів (частина четверта статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України), не зазначила.

По-четверте, матеріалами справи (в тому числі текстом позовної заяви) підтверджено проходження ОСОБА_1 іспиту 05.03.2020, що виключає його повторення. Так, позивач вказала таке: «… 05.03.2020 я прийняла участь у складанні іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, проведення якої забезпечувалось другою кадровою комісією. Однак, з технічних причин (через збій у роботі комп`ютерної техніки) мені на вдалось набрати встановлену кількість балів, необхідних для успішного проходження тестування …».

По-п`яте, як вказано вище, позивач надала відповідь на всі 100 питань за майже 72 хвилини, при цьому ритмічність відповідей спростовує доводи про збій у роботі комп`ютерної техніки.

З урахуванням викладеного, суд визнав безпідставними твердження позивача про те, що Комісія була зобов`язана, в силу пункту 7 розділу І Порядку № 221, призначити новий час (дату) складання відповідного іспиту.

У Рішенні вказані фактичні (набрання позивачем за результатами складання іспиту 63 балів) та правові (зокрема, пункт 17 розділу ІІ Закону № 113, пункт 5 розділу ІІ Порядку № 221) підстави для його ухвалення, тому суд визнав недоречними твердження ОСОБА_1 про відсутність у Рішенні належного мотивування.

Як вказано вище, визначення переліку, складу і порядку роботи кадрових комісій, кількісного і персонального складу робочих груп та затвердження переліку тестових завдань є дискреційними повноваженнями Генерального прокурора, а формування графіків складання іспитів дискреційними повноваженнями кадрових комісій. За таких обставин, суд відхилив доводи позивача про те, що ознаками протиправності Рішення є: сумніви щодо відповідності професійних і моральних якостей членів Комісії вимогам Порядку № 233, неврахування під час затвердження переліку тестових завдань спеціалізації прокурорів, некоректне формулювання тестових завдань, їх значна кількість, призначення на один день двох іспитів тощо.

Також суд не погодився з ОСОБА_1 в тому, що використання у Протоколі та у Рішенні двох найменувань кадрової комісії («Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур» та «Кадрова комісія № 2») є доказом незаконності Рішення.

Безпідставним є посилання позивача на норми Закону України «Про професійний розвиток працівників», оскільки, як вказано вище, норми цього Закону з 25.09.2019 (дата набрання чинності Законом № 113) не поширюються на атестацію прокурорів.

З урахуванням наведеного, суд дійшов висновку про відсутність ознак протиправності Рішення та, відповідно, про відсутність підстав для зобов`язання відповідачів допустити позивача до повторного проходження І етапу атестації.

Крім того, суд відзначив суперечливість позовних вимог. З одного боку, ОСОБА_1 стверджує про незаконність атестації, з другого вимагає її повторного проходження, посилаючись на норму Порядку № 221, який взагалі вважає таким, що порушує її конституційні права.

Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Отже, умовою для поновлення на попередній роботі є встановлення судом факту звільнення працівника без законної підстави.

Як вказано вище, відповідно до пункту 19 розділу ІІ Закону № 113, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації тягне за собою звільнення прокурора з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697.

Частиною третьою статті 16 («Гарантії незалежності прокурора») Закону № 1697 встановлено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Згідно з пунктом 2 частини другої статті 51 Закону № 51, рішення про звільнення прокурорів відповідної обласної прокуратури з посади приймає керівник обласної прокуратури.

Однією з умов звільнення прокурора з посади, відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697, є ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Оскільки, за твердженнями позивача, відповідачі не довели факт ліквідації, реорганізації чи скорочення кількості прокурорів прокуратури Миколаївської області, звільнення ОСОБА_1 на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697 є незаконним.

Відповідачі твердження позивача про відсутність вказаних у пункті 9 частини першої статті 51 Закону № 1697 обставин не спростували.

Проте суд зазначив, що, відповідно до Закону № 113, матеріальною підставою для звільнення є саме неуспішне проходження прокурором атестації (що в даному випадку мало місце), тому в Наказі зазначена відповідна норма, якою керувався прокурор області, - підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113, а також наявне посилання на Рішення Комісії. При цьому, в якості процесуальної підстави для звільнення законодавець визначив пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697, в зв`язку з чим прокурор області зазначив цю норму у Наказі.

За таких обставин, на думку суду, відсутність факту ліквідації, реорганізації або скорочення кількості прокурорів не може розцінюватись як незаконне звільнення. Законом № 113 не визначено, що звільнення відбувається за наявності (у сукупності) як факту неуспішного проходження атестації, так і факту ліквідації (реорганізації, скорочення кількості прокурорів).

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 17.02.2015 у справі № 21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема у постановах від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16.

З урахуванням цього, суд не погодився з доводами позивача про застосування до спірних відносин, зокрема, норми, що забороняє звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (частина третя статті 40 КЗпП).

Наказ був виданий уповноваженою особою, за наявності фактичних та правових підстав, відповідно до норм Закону № 1697 та Закону № 113, тому суд відхилив твердження позивача про те, що її було звільнено без законної підстави.

З урахуванням наведеного, суд дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 задоволенню не підлягають.

Судові витрати (сплачена позивачем сума судового збору), відповідно до статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, покладаються на позивача.

Керуючись статтями 2, 12, 19, 139, 241 - 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_1 ) до Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, ідентифікаційний код за ), Кадрової комісії № 2 (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011), Миколаївської обласної прокуратури (вул. Спаська, 28, м. Миколаїв, 54030, ідентифікаційний код за ) відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана учасниками справи протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення відповідно до статті 297 Кодексу адміністративного судочинства України, з урахуванням пункту 15.5 Розділу VII Кодексу адміністративного судочинства України.

Дата складення повного судового рішення - 04 грудня 2020 року.

Суддя В.В. Птичкіна