Справа № 580/3667/19
Суддя: Кузьмишина Олена Миколаївна
Дата ухвалення: 2020-12-02 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 580/3667/19 Суддя (судді) першої інстанції: С.М. Гарань
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 грудня 2020 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Кузьмишиної О.М.,

суддів: Костюк Л.О., Пилипенко О.Є.

за участю секретаря судового засідання Шуст Н.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Виконавчого комітету Черкаської міської ради на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 16 червня 2020 року у справі за адміністративним позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради, Виконавчого комітету Черкаської міської ради про визнання протиправними та скасування рішень,

В С Т А Н О В И В :

До Черкаського окружного адміністративного суду звернулась фізична особа-підприємець ОСОБА_1 з позовом до Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради, Виконавчого комітету Черкаської міської ради, в якому, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог від 20.01.2020, просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення-повідомлення про прийняття рішення про анулювання паспорту прив`язки тимчасової споруди від 11.11.2019 № 4548-01-14;

- визнати дійсним та діючим паспорт прив`язки тимчасової споруди від 24.10.2016 №590 щодо розміщення тимчасової споруди по АДРЕСА_1 ;

- визнати протиправною та скасувати відмову в продовженні позивачу паспорта прив`язки тимчасової споруди АДРЕСА_2 );

- визнати протиправним та скасувати рішення Виконавчого комітету Черкаської міської ради від 26.11.2019 № 1389 «Про демонтаж тимчасової споруди біля житлових будинків АДРЕСА_1 та АДРЕСА_3 »;

- визнати протиправним та скасувати рішення Виконавчого комітету Черкаської міської ради від 26.11.2019 № 1388 «Про демонтаж тимчасової споруди по АДРЕСА_2 ».

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач вказує, що спірне рішення про анулювання паспорта прив`язки тимчасової споруди від 11.11.2019 № 4548-01-14 та рішення від 26.11.2019 № 1388 та № 1389 є протиправними, оскільки прийняті усупереч положень Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затверджений наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України № 244 від 21.10.2011.

Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 16.06.2020 р. позовні вимоги задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано повідомлення Управління планування та архітектури Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради про прийняття рішення про анулювання паспорту прив`язки тимчасової споруди від 11.11.2019 № 4548-01-14. Визнано протиправною та скасовано відмову в продовженні фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 паспорта прив`язки тимчасової споруди АДРЕСА_2 ). Визнано протиправним та скасовано рішення Виконавчого комітету Черкаської міської ради від 26.11.2019 № 1389 «Про демонтаж тимчасової споруди біля житлових будинків АДРЕСА_1 та АДРЕСА_3 ». Визнано протиправним та скасовано рішення Виконавчого комітету Черкаської міської ради від 26.11.2019 № 1388 «Про демонтаж тимчасової споруди по АДРЕСА_2 ». У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, Виконавчим комітетом Черкаської міської ради подано апеляційну скаргу, в якій апелянт просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким в задоволенні позову відмовити.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції допущено порушення норм матеріального та процесуального права. Судом першої інстанції не враховано, що демонтаж самовільно встановлених позивачем тимчасових споруд переслідує легітимну мету контролю органами місцевого самоврядування благоустрою населеного пункту, а тому вважає висновок суду першої інстанції про відсутність у виконавчого комітету Черкаської міської ради повноважень щодо прийняття рішень про демонтаж тимчасових споруд помилковими. Спеціалістами Управління інспектування Черкаської міської ради встановлено відсутність ФЕМ, ліхтаря, урни та виносних кашпо за адресою: бульв. Шевченка, біля будинку № 411 у м.Черкаси.

Також зазначає, що при розгляді заяви позивача про продовження строку паспорту тимчасової споруди від 07.06.2013 р. № 171 по вул. Гагаріна, біля Спуску вул. Небесної Сотні було встановлено невідповідність намірів забудови щодо місця розташування тимчасової споруди комплексній схемі розміщення ТС, оскільки ТС знаходиться в охоронній зоні інженерних комунікацій (газопровід середнього тиску і каналізація). Відповідно до листа ПАТ «Черкасигаз» від 26.02.2018 р. № 522/08 тимчасова споруда ФОП ОСОБА_1 розміщена на розі АДРЕСА_2 , знаходиться на газопроводі середнього тиску, що є грубим порушенням вимог чинного законодавства.

Також апелянт вказує на порушення судом першої інстанції норм процесуального права в частині недотримання правил зміни предмета та підстав позову, а також строку позовної давності.

Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. Вважає, що судом першої інстанції прийнято законне та обґрунтоване рішення. Відповідачами не доведено належними доказами недотримання вимог Паспорта прив`язки № НОМЕР_1 при її встановленні, тобто у 2017 році; наявність повноважень у Виконавчого комітету Чернігівської міської ради давати вказівку Управлінню планування та архітектури скасувати паспорт прив`язки ТС; наявність у відповідача 2 законних підстав для відмови позивачу у продовженні строку дії Паспорта прив`язки № 171; наявність повноважень у Виконавчого комітету Чернігівської міської ради приймати рішення про демонтаж ТС.

Відповідно до статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

В судове засідання з`явився представник відповідача Кирман В.О., який підтримав апеляційну скаргу, наполягав на її задоволенні, інші учасники процесу не з`явилися, належно повідомлені про розгляд апеляційної скарги, їхня неявка не перешкоджає подальшому провадженню.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника відповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції слід залишити без змін, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 є фізичною особою - підприємцем та здійснює підприємницьку діяльність у сфері роздрібної торгівлі.

З метою проведення підприємницької діяльності позивачу Управлінням планування та архітектури Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради видано паспорт прив`язки тимчасової споруди від 24.10.2016 № 590 по АДРЕСА_1 .

17.10.2019 спеціалістами відділу інспектування управління інспектування Черкаської міської ради проведено перевірку тимчасових споруд на дотримання вимог паспортів прив`язки ТС, які були оформлені в Управлінні планування та архітектури Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради.

У ході перевірки виявлено, що тимчасова споруда "ІНФОРМАЦІЯ_1" встановлена у АДРЕСА_3 з відхиленням від паспорту прив`язки тимчасової споруди від 14.12.2016 № 590, виданого ФОП ОСОБА_1 , а саме відсутнє мощення "ФЕМ", ліхтар, урна та виносні кашпо, встановлено виносній стіл зі стільцями.

11.11.2019 Управлінням планування та архітектури Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради складено повідомлення №4548-01-14 ФОП ОСОБА_1 про анулювання паспорту прив`язки тимчасової споруд від 24.10.2016 № 590.

26.11.2019, враховуючи пропозиції управління інспектування Черкаської міської ради та акт від 17.10.2019, Виконавчим комітетом Черкаської міської ради прийнято рішення №1389, яким доручено робочій групі з впорядкування території м. Черкаси, підготовки та проведення демонтажу тимчасових споруд і рекламних засобів ( ОСОБА_2 ): до 31.12.2019 із залученням підрядної організації організувати та провести демонтаж тимчасової споруди "ІНФОРМАЦІЯ_1" встановленої у АДРЕСА_1 біля житлових будинків АДРЕСА_1 та АДРЕСА_3 , власник - ФОП ОСОБА_1 .

Також з матеріалів справи встановлено, що Управлінням планування та архітектури Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради позивачу видано паспорт прив`язки тимчасової споруди від 07.06.2013 АДРЕСА_2 . Паспорт прив`язки дійсний до 04.06.2018.

17.04.2018 позивачем до Управління планування та архітектури Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської подано заяву про продовження паспорту прив`язки тимчасової споруди від 07.06.2013 № 171.

30.05.2018 листом Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради №27358-ТС2 позивача повідомлено, що при розгляді заяви про продовження паспорту прив`язки тимчасової споруди від 07.06.2013 №171 по АДРЕСА_2 , було встановлено, що тимчасова споруда знаходиться в охоронній зоні інженерних комунікацій (газопровід середнього тиску та каналізація). Позивач при поданні заяви про продовження вказаного паспорту не додала документів, які б підтверджували отримання погодження на встановлення тимчасової споруди від організації, які експлуатують ці комунікації.

26.11.2019 враховуючи пропозиції управління інспектування Черкаської міської ради, Виконавчим комітетом Черкаської міської ради прийнято рішення №1388, яким доручено робочій групі з впорядкування території м. Черкаси, підготовки та проведення демонтажу тимчасових споруд і рекламних засобів ( ОСОБА_2 ): до 31.12.2019 із залученням підрядної організації організувати та провести демонтаж тимчасової споруди по АДРЕСА_2 , власник - ФОП ОСОБА_1 .

Вважаючи вказані рішення та повідомлення протиправними, позивач звернулась з позовом до суду.

Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив із того, що Виконавчий комітет Черкаської міської ради при прийнятті рішення №1388 та № 1399 від 26.11.2019 діяв поза межами своїх повноважень, а тому наявність чи відсутність факту порушення позивачем вимог паспорту прив`язки не має правового значення для вирішення спору.

Також суд першої інстанції виходив із того, що Управлінням планування та архітектури Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради складено повідомлення про анулювання паспорта прив`язки тимчасової споруди від 11.11.2019 № 4548-01-14, яке, з огляду на взаємопов`язаність з вказаними вище рішеннями, також підлягає визнанню таким, що порушує права та законні інтереси позивача, що є підставою для його скасування.

Судом першої інстанції відмовлено у задоволенні позовної вимоги про визнання дійсним та діючим паспорта прив`язки тимчасової споруди від 24.10.2016 №590 щодо розміщення тимчасової споруди по АДРЕСА_1 та відшкодуванні витрат на правову допомогу.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам в межах вимог апеляційної скарги, колегія суддів виходить із наступного.

Спірні правовідносини, що склались між сторонами, регулюються Конституцією України, Законом України "Про місцеве самоврядування в Україні", Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності", який встановлює правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.

В силу вимог ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. ч. 2, 4 ст. 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17 лютого 2011 року № 3038-VI (надалі - Закон № 3038-VI) тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.

Тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення.

Розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.

Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21 жовтня 2011 року № 244 (далі - Порядок № 244) затверджено Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, який визначає механізм розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності (п.1.1 Порядку).

Пунктом 1.3 Порядку № 244 визначено, що тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності (ТС) - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.

Згідно п.1.7 наведеного Порядку №244 розміщення окремих ТС здійснюється згідно з цим Порядком.

Пунктами 2.1-2.7 цього Порядку №244 передбачено, що підставою для розміщення ТС є паспорт прив`язки ТС (додаток 1).

Замовник, який має намір встановити ТС, звертається до відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації із відповідною заявою у довільній формі про можливість розміщення ТС.

До заяви додаються: графічні матеріали із зазначенням бажаного місця розташування ТС, виконані замовником у довільній формі на топографо-геодезичній основі М 1:500 кресленнями контурів ТС з прив`язкою до місцевості; реквізити замовника (найменування, П. І . Б., адреса, контактна інформація).

Цей перелік документів є вичерпним.

Відповідність намірів щодо місця розташування ТС комплексній схемі розміщення ТС (у разі її наявності), будівельним нормам визначає відповідний орган з питань містобудування та архітектури, який утворено у складі виконавчого органу відповідної сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації, протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви.

У разі відсутності у складі відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради органу з питань містобудування та архітектури відповідність намірів щодо місця розташування ТС на території сільської, селищної, міської ради визначає орган з питань містобудування та архітектури відповідної районної державної адміністрації за територіальною належністю. У такому випадку строк розгляду заяви становить п`ятнадцять робочих днів.

Про відповідність намірів замовника щодо місця розташування ТС комплексній схемі розміщення ТС (у разі її наявності), будівельним нормам замовник повідомляється відповідним органом з питань містобудування та архітектури письмово протягом трьох робочих днів з дня такого визначення відповідності намірів або замовнику надається аргументована відмова щодо реалізації намірів розміщення ТС.

Для оформлення паспорта прив`язки замовник звертається до органу з питань містобудування та архітектури із додатковою заявою щодо оформлення паспорта прив`язки ТС, до якої додає: схему розміщення ТС (додаток 1); ескізи фасадів ТС у кольорі М 1:50 (для стаціонарних ТС), які виготовляє суб`єкт господарювання, що має ліцензію на виконання проектних робіт, або архітектор, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат (додаток 1); схему благоустрою прилеглої території, складену замовником або суб`єктом підприємницької діяльності, який має відповідну ліцензію, архітектором, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат, відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів України"; технічні умови щодо інженерного забезпечення (за наявності), отримані замовником у балансоутримувача відповідних інженерних мереж.

Зазначені документи замовником отримуються самостійно.

Паспорт прив`язки ТС оформлюється органом з питань містобудування та архітектури протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви.

Судом першої інстанції встановлено, що 17.04.2018 позивач звернулася до Управління планування та архітектури Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської із заявою про продовження паспорту прив`язки тимчасової споруди від 07.06.2013 № 171, до якої додано договір пайової участі в утриманні об`єктів благоустрою від 05.06.2013 №477, примірник паспорта прив`язки тимчасової споруди від 07.06.2013 №171, що містить погодження на встановлення тимчасової споруди від організацій, які експлуатують ці комунікації, зокрема і погодження ВАТ «Черкасигаз».

Проте, листом від 30.05.2018 Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради №27358-ТС2 позивача повідомлено, що при розгляді заяви про продовження паспорту прив`язки тимчасової споруди від 07.06.2013 №171 по вул. Гагаріна, біля спуску вул. Леніна (Небесної Сотні), було встановлено, що тимчасова споруда знаходиться в охоронній зоні інженерних комунікацій (газопровід середнього тиску та каналізація). Позивач при поданні заяви про продовження вказаного паспорту не додала документів, які б підтверджували отримання погодження на встановлення тимчасової споруди від організації, які експлуатують ці комунікації.

Однак, як вірно зазначено судом першої інстанції, з матеріалів справи не вбачається, що у передбачений п.п. 2.4-2.5 Порядку № 244 строк позивача було письмово повідомлено про визначення відповідності намірів щодо місця розташування ТС комплексній схемі розміщення ТС, або надано аргументовану відмову щодо реалізації намірів розміщення ТС.

При цьому, відповідачами не було надано будь-яких доказів про те, що позивач був повідомлений про прийняте рішення за його заявою.

Зважаючи на те, що в матеріалах справи відсутні докази вручення позивачу листа Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради від 30.05.2018 №27358-ТС2, який складений у відповідь на заяву позивача від 17.04.2018 за вхідним номером № 27352-ТС2 у визначений законом термін, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про пропуск відповідачем 2 передбаченого п.п. 2.4-2.5 Порядку № 244 строку.

За таких обставин відсутні підстави для висновку, що позивачем пропущено строк звернення до суду з позовною вимогою щодо визнання протиправною та скасування відмови в продовженні позивачу паспорта прив`язки тимчасової споруди № 171.

Крім того, п. 2.11 Порядку №244 паспорт прив`язки включає: схему розміщення ТС, виконану на топографо-геодезичній основі у масштабі 1:500, а також схему благоустрою прилеглої території; ескізи фасадів ТС у кольорі М 1: 50 (для стаціонарних ТС); технічні умови щодо інженерного забезпечення ТС, отримані замовником у балансоутримувача відповідних мереж; реквізити замовника (найменування, П.І.Б., адреса, контактна інформація). Цей перелік документів є вичерпним.

Відповідно до п. 2.13 Порідку №244 при оформлені паспорта прив`язки ТС забороняється вимагати від замовника додаткові документи та отримання ним погоджень, непередбачених законом та цим Порядком.

Згідно з п. 2.14 Порядку №244 паспорт прив`язки ТС не надається за умов: подання неповного пакета документів, визначених пунктом 2.6 цього Порядку; подання недостовірних відомостей, зазначених у пункті 2.6 цього Порядку.

Ненадання паспорта прив`язки з інших підстав не допускається.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції про необґрунтованість доводів відповідача щодо необхідності отримання позивачем погодження на встановлення тимчасової споруди від організації, які експлуатують ці комунікації, оскільки такі вимоги ним були дотримані в червні 2013 року при первинному поданні документів на отримання паспорту тимчасової споруди від 07.06.2013 № 171 по вул. Гагаріна, біля спуску вул. Леніна (Небесної Сотні), що є підставою для визнання відмови Виконавчого комітету Черкаської міської ради в продовженні позивачу паспорта прив`язки тимчасової споруди № 171, що була розташована по вул. Гагаріна, біля спуску вул. Леніна (Небесної Сотні) протиправною.

Частина 3 ст. 28 Закону № 3038-VI передбачає, що розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів".

В силу ч. 2 ст. 21 вищезазначеного Закону до малих архітектурних форм, як елементів декоративного чи іншого оснащення об`єкта благоустрою, належать, зокрема, альтанки, павільйони, навіси. Розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до цього Закону за рішенням власника об`єкта благоустрою з дотриманням вимог законодавства, державних стандартів, норм і правил.

Частинами 1, 5, 7 ст. 26-1 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» визначено, що порушення об`єктів благоустрою, пов`язане з виконанням суб`єктами господарювання земляних та ремонтних робіт, здійснюється на підставі дозволу на порушення об`єктів благоустрою виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, крім випадків, встановлених абзацами другим - четвертим частини першої цієї статті.

Дозвіл видається протягом десяти робочих днів з дня реєстрації заяви.

У разі якщо в установлений частиною п`ятою цієї статті строк не видано дозвіл або відмову в його видачі, право виконання на об`єкті благоустрою земляних та ремонтних робіт виникає на десятий робочий день з дня закінчення зазначеного строку, а дозвіл вважається виданим.

Таким чином, враховуючи, що позивачем було подано до відповідача заяву із визначеними п. 2.3 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності документами, перелік яких є вичерпним, а відповідного повідомлення про відповідність намірів щодо місця розташування ТС комплексній схемі розміщення ТС, будівельним нормам або аргументованої відмови щодо реалізації намірів розміщення ТС позивачу у визначений законодавством строк надано не було, суд приходить до висновку, що дії Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради суперечать вимогам Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, порушують права позивача на своєчасне оформлення паспорта прив`язки або оскарження відмови відповідача, а також перешкоджають здійсненню позивачем передбаченої в заяві діяльності.

В подальшому Виконавчим комітетом Черкаської міської ради прийнято рішення від 26.11.2019 № 1388 "Про демонтаж тимчасової споруди по вул. Гагаріна біля спуску Небесної Сотні" та №1389 "Про демонтаж тимчасової споруди біля житлових будинків № 411 та № 409 по бул. Шевченка".

Згідно пп.7 п. "а" ч.1 ст.30 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» 21 травня 1997 року № 280/97-ВР (надалі - Закон № 280/97-ВР) до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать власні (самоврядні) повноваження, зокрема, організація благоустрою населених пунктів, залучення на договірних засадах з цією метою коштів, трудових і матеріально-технічних ресурсів підприємств, установ та організацій незалежно від форм власності, а також населення; здійснення контролю за станом благоустрою населених пунктів, організації озеленення, охорони зелених насаджень і водойм, створення місць відпочинку громадян.

Повноваження сільських, селищних і міських рад та їх виконавчих органів у сфері благоустрою населених пунктів визначені також ст. 10 Закону України "Про благоустрій населених пунктів", згідно ч. 2 якої, до повноважень виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належить: 1) забезпечення виконання місцевих програм та здійснення заходів з благоустрою населених пунктів; 2) організація забезпечення на території населеного пункту чистоти і порядку, дотримання тиші в громадських місцях; 3) організація місць відпочинку для населення; 4) затвердження схем санітарного очищення населених пунктів та впровадження систем роздільного збирання побутових відходів; 5) здійснення самоврядного контролю за станом благоустрою та утриманням територій населених пунктів, інженерних споруд та об`єктів, підприємств, установ та організацій, майданчиків для паркування транспортних засобів (у тому числі щодо оплати послуг з користування майданчиками для платного паркування транспортних засобів), озелененням таких територій, охороною зелених насаджень, водних об`єктів тощо; 6) визначення місць стоянок транспортних засобів та майданчиків для паркування на об`єктах благоустрою; 7) визначення графіків роботи зовнішнього освітлення території; 8) визначення на об`єктах благоустрою місць розміщення громадських вбиралень; 9) залучення на договірних засадах коштів і матеріально-технічних ресурсів юридичних та фізичних осіб для здійснення заходів з благоустрою населених пунктів; 10) визначення обсягів пайової участі власників тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення в утриманні об`єктів благоустрою; 11) визначення в установленому порядку розміру відшкодувань юридичними та фізичними особами за забруднення довкілля та інші екологічні збитки, спричинені порушенням законодавства у сфері благоустрою та охорони навколишнього природного середовища; 12) інформування населення про здійснення заходів з благоустрою населених пунктів; 13) участь у проведенні щорічного всеукраїнського конкурсу "Населений пункт найкращого благоустрою і підтримки громадського порядку"; 14) видача дозволу на порушення об`єктів благоустрою у випадках та порядку, передбачених цим Законом.

При вирішенні даного спору суд зауважує, що відповідно до пп. 1, 2, 10 ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Частинами 1, 3 ст. 24 Закону № 280/97-ВР передбачено, що правовий статус місцевого самоврядування в Україні визначається Конституцією України, цим та іншими законами, які не повинні суперечити положенням цього Закону.

Органи місцевого самоврядування та їх посадові особи діють лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією і законами України, та керуються у своїй діяльності Конституцією і законами України, актами Президента України, Кабінету Міністрів України, а в Автономній Республіці Крим - також нормативно-правовими актами Верховної Ради і Ради міністрів Автономної Республіки Крим, прийнятими у межах їхньої компетенції.

Відповідно до ч.ч. 1, 5 ст. 59 наведеного Закону рада в межах своїх повноважень приймає нормативні та інші акти у формі рішень. Акти органів та посадових осіб місцевого самоврядування нормативно-правового характеру набирають чинності з дня їх офіційного оприлюднення, якщо органом чи посадовою особою не встановлено пізніший строк введення цих актів у дію.

Відповідно до ч.1 ст.10 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" до повноважень сільських, селищних і міських рад у сфері благоустрою населених пунктів належить: 1) затвердження місцевих програм та заходів з благоустрою населених пунктів; 2) затвердження правил благоустрою територій населених пунктів; 3) створення в разі необхідності органів і служб для забезпечення здійснення спільно з іншими суб`єктами комунальної власності благоустрою населених пунктів, визначення повноважень цих органів (служб); 4) визначення на конкурсних засадах підприємств, установ та організацій (балансоутримувачів), відповідальних за утримання об`єктів благоустрою.

Отже, сільські, селищні і міські ради та їх виконавчі органи у сфері благоустрою населених пунктів не наділені повноваженнями приймати рішення про демонтаж ТС.

Слід зазначити, що демонтаж кіосків можливий тільки на підставі закону або рішення суду.

Колегія суддів також звертає увагу на те, що у спорі, що розглядається, індивідуальне право (інтерес), яке виражається у гарантованому частиною першою статті 42 Конституції України права на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом, протиставляється публічному інтересу, який виражається у дотриманні правил благоустрою населеного пункту, спрямованих на створення умов, сприятливих для життєдіяльності людини.

За таких обставин, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції, що рішення Виконавчого комітету Черкаської міської ради від 26.11.2019 № 1388 та № 1399 про демонтаж тимчасових споруд, що належать ФОП ОСОБА_1 , є такими, що прийняті не на підставі, у межах повноважень та не у спосіб, що передбачені законодавством України, а тому такі рішення є протиправними та підлягають скасуванню.

Відповідачами не доведено, що при оформлені паспорту прив`язки тимчасової споруди позивачем до відповідного уповноваженого органу подавалися недостовірні, неповні, або свідомо перекручені ним же відомості, які б не відповідали дійсності.

Крім того, матеріалами справи не встановлено та ніякими доказами не підтверджується, що розміщення позивачем тимчасової споруди не відповідає чинному законодавству, вимогам містобудівної документації та громадському інтересу.

Неприпустимість допущення з боку суб`єкта владних повноважень наведених в попередньому абзаці порушень, прописана також в рішенні Європейського суду з прав людини в Рішенні «Стретч проти Об`єднаного Королівства Великобританії і Північної Ірландії» від 24 червня 2003 року, за правовою позицією якого: «особа-суб`єкт приватного права, не може відповідати за помилки державних органів при виконанні ними своїх повноважень, а державні органи не можуть вимагати повернення в попередній стан, посилаючись на те, що вони при виконанні своїх повноважень припустилися помилки».

За таких обставин, колегія суддів дійшла до висновку про те, що виходячи з наведеної в попередньому абзаці правової позиції Європейського суду з прав людини, оскаржувані у цій справі рішення відповідача розцінюються як такі, що прийняті з порушенням принципу «пропорційності», без дотримання необхідного балансу між несприятливими наслідками для прав та інтересів позивача по цій справі, та цілями, на досягнення яких вони були спрямовані.

З урахуванням вищевикладеного, суд першої інстанції дійшов висновку, що Виконавчий комітет Черкаської міської ради при прийнятті рішень № 1388 та № 1399 від 26.11.2019 діяв поза межами своїх повноважень, наявність чи відсутність факту порушення позивачем вимог паспорту прив`язки не має правового значення для вирішення спору, у зв`язку із чим вказані рішення є протиправними та підлягають скасуванню.

Відповідно до ч. 4 ст. 411 Закону № 3038-VI у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, вчинених об`єктами нагляду, головні інспектори будівельного нагляду мають право: 1) видавати обов`язкові до виконання об`єктами нагляду приписи про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; 2) притягати посадових осіб об`єктів нагляду до відповідальності за вчинені правопорушення відповідно до закону; 3) ініціювати притягнення посадових осіб об`єктів нагляду до дисциплінарної відповідальності; 4) вносити подання про звільнення посадової особи об`єкта нагляду до органу, який здійснив його призначення; 5) вносити подання про позбавлення права виконувати певні види робіт посадової особи об`єкта нагляду до органу, яким таке право надавалося; 6) скасовувати чи зупиняти дію рішень, прийнятих об`єктами нагляду відповідно до визначених цим Законом повноважень, які порушують вимоги містобудівного законодавства, з одночасним складанням протоколу відповідно до Кодексу України про адміністративні правопорушення та подальшим оприлюдненням такої інформації на офіційному веб-сайті центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

Механізм здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду визначений Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19 серпня 2015 р. № 698 (надалі - постанова № 698).

Відповідно до п. 2 Порядку № 698 нагляд здійснюється ДАБІ через головних інспекторів будівельного нагляду шляхом проведення планових, позапланових, документальних і камеральних перевірок. Перевірки проводяться головним інспектором будівельного нагляду або кількома головними інспекторами будівельного нагляду.

Згідно з п. 3 Порядку № 698 основними завданнями нагляду є: 1) виявлення, припинення та запобігання порушенню уповноваженими органами містобудування та архітектури, визначеними відповідно до статті 13 Закону України «Про архітектурну діяльність», органами державного архітектурно-будівельного контролю, визначеними відповідно до статті 6 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», іншими органами, що здійснюють контроль у сфері містобудівної діяльності, вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час провадження ними містобудівної діяльності; 2) скасування чи зупинення дії рішень, прийнятих з порушенням вимог містобудівного законодавства об`єктами нагляду, зокрема щодо документів, які дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування або анулювання зазначених документів; 3) притягнення посадових осіб об`єктів нагляду до відповідальності відповідно до закону.

Пунктом 32 Порядку № 698 передбачено, що якщо рішення об`єкта нагляду порушує вимоги законодавства у сфері містобудівної діяльності, таке рішення скасовується або його дія зупиняється в разі можливості усунення виявлених порушень. Про скасування або зупинення дії рішення об`єкта нагляду головним інспектором будівельного нагляду приймається рішення за формою згідно з додатком 6, яке надсилається об`єкту нагляду протягом трьох робочих днів з дати його прийняття рекомендованим листом з описом вкладення з повідомленням про вручення.

Системний аналіз наведених правових норм дає підстави дійти до висновку про те, що до повноважень головних інспекторів будівельного нагляду, в межах здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду, входить проведення позапланових перевірок об`єктів нагляду на предмет відповідності їх рішень вимогам законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил та, у разі виявлення порушень об`єктами нагляду цих вимог, скасовувати чи зупиняти дію прийнятих ними рішень.

Аналогічний правовий висновок викладено, зокрема, у постановах Верховного Суду від 13 грудня 2018 року у справі № 813/2797/17, від 12 лютого 2019 року у справі № 823/1089/18, від 31 травня 2019 року у справі № 823/687/18.

В той же час, Управління планування та архітектури Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради, приймаючи рішення про анулювання паспорта прив`язки тимчасової споруди від 11.11.2019 №4548-01-14 не розглянуло питання щодо можливості зупинення паспорта ТС та не встановила чи підлягають усуненню виявленні порушення.

Натомість на думку колегії суддів відсутність ФЕМ, ліхтаря, урни та виносних кашпо за адресою: бульв. Шевченка, біля будинку № 411 у м.Черкаси є порушеннями, які можливо усунути, а тому анулювання паспорту прив`язки ТЗ без надання позивачу можливості їх усунути порушує гарантоване ч. 1 ст. 42 Конституції України право на підприємницьку діяльність та не відповідає принципу пропорційності.

За таких обставин, є вірним висновок суду першої інстанції про протиправність повідомлення про анулювання паспорта прив`язки тимчасової споруди від 11.11.2019 №4548-01-14, що є підставою для його скасування.

Колегія суддів не приймає до уваги посилання апелянта на те, що судом першої інстанції прийнято зміни предмета та підстав позову із порушенням норм процесуального права з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 47 КАС України позивач має право змінити предмет або підстави позову, збільшити або зменшити розмір позовних вимог шляхом подання письмової заяви до закінчення підготовчого засідання або не пізніше ніж за п`ять днів до першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

Як вбачається з матеріалів справи подання заяви позивача про зміну предмету та підстав позову відбулася до закінчення підготовчого засідання - 27.01.2020 р., а тому у колегії суддів відсутні підстави вважати, що судом першої інстанції порушено норми процесуального права.

Окрім того, колегія суддів критично оцінює посилання апелянта на лист ПАТ «Черкасигаз» від 26.02.2018 р. № 522/08 щодо знаходження ТС ФОП ОСОБА_1 на вул. Гагаріна та Спуску Небесної Сотні на газопроводі середнього тиску, оскільки самим же ПАТ «Черкасигаз» було погоджено розміщення вказаної ТС про що свідчить відповідна відмітка на зворотному боці паспорту ТС від 07.06.2013 № 171.

Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції ухвалив законне та обґрунтоване рішення, з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги зводяться виключно до непогодження з оцінкою обставин справи, наданою судом першої інстанції. Апеляційна скарга не містять інших обґрунтувань ніж ті, які були зазначені (наведені) в запереченні на позовну заяву, з урахуванням яких суд першої інстанції вже надав оцінку встановленим обставинам справи. Обґрунтувань неправильного застосування норм матеріального права чи порушень норм процесуального права апеляційна скарга відповідача 2 не містить.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить відшкодувати йому витрати на правову допомогу понесені ним в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 132 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу (п. 1 ч. 3 ст. 132 КАС України).

Частинами 1, 2 ст. 134 КАС України визначено, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката. При цьому даною статтею передбачено цілі розподілу, визначення розміру та розмір судових витрат.

Так, згідно з ч. 3 ст. 134 КАС України, для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Водночас ч. ч. 4, 5 ст. 134 КАС України встановлено, що для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Згідно з ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Відповідно до ч.ч. 7, 9 ст. 139 КАС України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

На обґрунтування понесених витрат на правничу допомогу позивачем до апеляційної скарги надано квитанцію до приходного касового ордеру від 19.10.2020 р. на суму 9 440,00 грн, договір про надання правової допомоги в суді апеляційної інстанції у справі № 580/3667/19 від15.10.2020 р.; акт виконаних робіт від 19.10.2020 р. та свідоцтво на право зайняття адвокатською діяльністю ОСОБА_3 .

В той же час, матеріали справи не містять ордеру, який би в силу приписів ч. 4 ст. 59 КАС України, підтверджував повноваження Єфимової Л.Я. на представництво позивача в суді апеляційної інстанції.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що правничі витрати позивача не підтверджені належними доказами, що є підставою для відмови у їх відшкодуванні в сумі 9 440,00 грн за представництво позивача в суді апеляційної інстанції.

Таким чином, колегія суддів вирішила згідно ст. 316 КАС України залишити апеляційну скаргу без задоволення, з урахуванням того, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до ст. 139 КАС України судові витрати не підлягають відшкодуванню.

Керуючись ст.ст. 243, 244, 250, 310, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И ЛА:

Апеляційну скаргу Виконавчого комітету Черкаської міської ради залишити без задоволення.

Рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 16 червня 2020 року залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя: О.М. Кузьмишина

Судді: Л.О. Костюк

О.Є. Пилипенко