Справа № 405/7638/20
Суддя: Драний В. В.
Дата ухвалення: 2020-12-01 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 405/7638/20
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 грудня 2020 року м. Кропивницький

Ленінський районний суд м. Кіровограда у складі:

головуючого судді Драного В.В.

за участю:

секретаря Дятел О.В.

представника позивача Житняка Д.Ю.

відповідача Лівкутіна В.Г.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Управління Державної міграційної служби України в Кіровоградській області до громадянина Республіки Молдова ОСОБА_1 про примусове видворення громадянина Республіки Молдова за межі території України та затримання до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України строком на шість місяців з метою забезпечення примусового видворення за межі території України, -

ВСТАНОВИВ:

УДМС України в Кіровоградській області звернулося до суду з адміністративним позовом до громадянина Республіки Молдова ОСОБА_1 про примусове видворення громадянина Республіки Молдова за межі території України та затримання до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України строком на шість місяців з метою забезпечення примусового видворення за межі території України. Позов обґрунтовано тим, що УДМС України в Кіровоградській області проведено перевірку легальності перебування на території України громадянина Республіки Молдова ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , під час якої встановлено, що відповідач останній раз прибув на територію України 11.06.2014 через КПП «Кучурган» за паспортним документом НОМЕР_1 , виданим 15.11.2010, дійсним до 15.11.2020.Раніше був засуджений Овідіопольським районним судом Одеської області за частиною 2 статті 140 КК України 22.12.1999 до 2 років позбавлення волі, за частиною 2 статті 185 КК України 27.05.2005 до 2 років позбавлення волі, 18.07.2011 - до 1 року та 6 місяців позбавлення волі, 27.08.2012 - до 3 років позбавлення волі, 29.09.2014 - до 3 років позбавлення волі, Бердянським районним судом Запорізької області за частиною 2 статті 185 КК України 21.02.2019 до 2 років обмеження волі та Овідіопольським районним судом Одеської області за частиною 2 статті 185 КК України 05.03.2020 до 3 років обмеження волі. За час свого перебування на території України відповідач із відповідною заявою про продовження строку перебування до ДМС України не звертався, клопотання щодо набуття/прийняття громадянства України, оформлення дозволу на імміграцію в Україну, документування посвідкою на тимчасове проживання в Україні, посвідкою на постійне проживання в Україні не порушував. 23.11.2020 Олександрівським районним судом Кіровоградської області винесено ухвалу про умовно-дострокове звільнення відповідача від відбування покарання та 01.12.2020 відповідач звільнений з Державної установи «Олександрівський виправний центр (№ 104)» Міністерства юстиції України.

Наразі відповідач перебуває на території України без законних підстав, чим порушує вимоги статей 9, 23 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 № 3773-VI та підпункту 2 пункту 2 «Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.02.2012 № 150. Його подальше перебування на території України суперечить законодавству України.

Враховуючи те, що відповідач раніше був неодноразово засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, та те, що термін дії його паспортного документа В0866691 закінчився 15.11.2020, є обґрунтовані підстави вважати, що він ухилятиметься від виконання рішення про примусове видворення за межі України, перешкоджатиме проведенню процедури видворення та існує ризик його втечі.

За таких обставин, просить прийняти рішення про примусове видворення з України громадянина Республіки Молдова ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та затримати громадянина Республіки Молдова ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України ДМС України, строком на шість місяців.

Ухвалою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 01.12.2020 року відкрито провадження у справі, розгляд справи призначений за правилами спрощеного позовного провадження у судовому засіданні з викликом (повідомленням) сторін, призначено судове засідання.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав у повному обсязі та просив їх задовольнити.

Відповідач у судовому засіданні позов не визнав, просив відмовити в його задоволенні та пояснив, що він сьогодні був звільнений з ДУ «Олександрівський виправий центр» та прямує до м. Бердянськ Запорізької області де він проживає по АДРЕСА_1 разом з дружиною. На 02.12.2020 року його як обвинуваченого Бердянський районний суд Запорізької області викликає з обов`язковою явкою на розгляд справи. Вказає, що не мав можливості звернутися до управління ДМС оскільки постійно відбував покарання в установах ДКВС.

Заслухавши пояснення учасників справи, дослідивши матеріали справи та надані докази в їх сукупності, суд приходить до висновку, що позов не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що громадянин Республіки Молдова ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , документований національним паспортним документом № НОМЕР_1 , який виданий 15.11.2020 року терміном дії до 15.11.2020 року (а.с. 4-5).

Вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 05.03.2020 року ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винним в скоєні злочину, передбаченому ч.2 ст.185 КК України, та призначено йому покарання в вигляді 3 (трьох) років обмеження волі. До призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 21.02.2019 року за ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, до 2 років обмеження волі, вирок набув законної сили 26.03.2019., та остаточно призначено до відбування покарання в вигляді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця обмеження волі. Початок відбуття строку покарання ОСОБА_1 відраховувано з моменту його затримання в рамках кримінального провадження №0003694 від 10.11.2018 р., а саме з 23.11.2018 р., та зараховано в час відбування покарання, час перебування під вартою з 23.11.2018 р. по день прибуття та постановки засудженого на облік у виправному центрі, у відповідності до п.1 ч.1 ст.72 КК України, один день позбавлення волі як два дні обмеження волі (а.с. 7-9)

Згідно листа в.о. начальника ДУ «Олександрівський виправий центр (№104)» від 24.11.2020 року за № 4/2878 та довідки про звільнення серії Кір № 01027 засудженого ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 звільнено з ДУ «Олександрівський виправий центр (№104)» (а.с. 10,16). У вказаній довідці про звільнення вказано, що ОСОБА_1 прямує до місця проживання: АДРЕСА_1 .

Відповідно листа судді Бердянського міськрайонного суду Запорізької області за вих. № 310/6835/20/30862/2020 від 30.11.2020 року на 02.12.2020 року о 15.30 год. призначений розгляд справи за обвинуваченням ОСОБА_1 за ч. 3 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України, явка обвинуваченого обов`язкова.

Також судом встановлено, що за час перебування на території України відповідач із заявою про продовження строку перебування до ДМС України не звертався, клопотання щодо набуття, прийняття громадянства України не подавав, оформлення дозволу на імміграцію в Україну не здійснював, питання щодо документування посвідкою на тимчасове проживання в Україні, або посвідкою на постійне проживання в Україні не порушував.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначає Закон України від 22.09.2011 №3773-VI «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (далі - Закон №3773-VI).

Згідно п. 7 ч.1 ст. 1 Закону №3773-VI іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.

Частиною 3 статті 9 Закону №3773-VI передбачено, що строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.

В силу вимог ч. 1 ст. 26 Закону №3773-VI іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення (ч. 5 ст. 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства").

Згідно ч. 1 ст. 30 Закону №3773-VI центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

З аналізу наведених норм вбачається, що примусове видворення з України іноземця на підставі винесеної постанови адміністративного суду застосовується, якщо рішення про примусове повернення не виконано іноземцем в установлений строк без поважних причин або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець ухилятиметься від виконання такого рішення.

Таким чином, примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства повинні передувати дві обставини: перша - прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове повернення; друга - ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, що відповідає правовій позиції Верховного Суду, наведеній у постанові від 07.02.2018 у справі №743/432/16-а.

Тобто, обов`язковим є попереднє прийняття компетентним органом рішення про примусове повернення.

Адміністративний суд не має повноважень на примусове видворення іноземця чи особи без громадянства до прийняття компетентним органом щодо цього іноземця чи особи без громадянства рішення про примусове повернення.

Зазначене узгоджується також з позицією, викладеною в постанові Пленуму Вищого адміністративного суду України від 25 червня 2009 року №1 «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов`язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні».

Згідно розділу 1 п. 5, 6, 7 Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрацією державної прикордонної служби України та Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року №353/271/150, підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців до країни походження або третьої країни є: дії, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; дії, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України; затримання іноземців органами охорони державного кордону у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України.

Примусове повернення з підстав, передбачених пунктом 5 цього розділу, здійснюється за рішенням органів ДМС, органу охорони державного кордону (стосовно іноземців, затриманих ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), органу СБУ з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурора про підстави прийняття такого рішення, оформленням відповідних документів, доведенням цього рішення до іноземця та взяттям з нього зобов`язання про добровільний виїзд з України у визначений у рішенні строк, а також здійсненням подальшого контролю за фактичним виконанням іноземцем цього рішення.

Підставами для подання позову про примусове видворення іноземців є: невиконання іноземцем в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення; наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення, крім випадків затримання іноземця за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та його передачі прикордонним органам суміжної держави.

Разом з тим, матеріали справи не містять рішення суб`єкта владних повноважень про примусове повернення.

Відповідно до п. 1 Типового положення про пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2003 року №1110, пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, є державною установою, що призначена для тимчасового тримання іноземців та осіб без громадянства: стосовно яких судом прийнято рішення про примусове видворення за межі України; стосовно яких судом прийнято рішення про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України, у тому числі прийнятих відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; затриманих ДМС, її територіальними органами та підрозділами на строки та в порядку, передбачені законодавством; затриманих за рішенням суду до завершення розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.

Частиною 1 ст. 289 КАС України передбачено, за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів: 1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України; 2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; 3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації; 4) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.

Частина 4 ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22 вересня 2011 року №3773-VI (далі - Закон №3773) встановлює право затримувати та розміщувати в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, у тому числі і іноземців, які не мають законних підстав для перебування на території України та підлягають примусовому видворенню за межі України протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.

За правилами частини 11 статті 289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Частина 13 статті 289 КАС України передбачає, що умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є: 1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації; 2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.

На виконання абз. 3 пункту 3 розд. IV «Прикінцеві положення» Закону № 3773 з метою нормативно-правового врегулювання порядку дій посадових осіб пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, територіальних органів та територіальних підрозділів Державної міграційної служби України, органів охорони державного кордону з питань розміщення іноземців та осіб без громадянства в пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, їх утримання, ідентифікації, примусового видворення, а також звільнення з пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, наказом Міністерства внутрішніх справ України від 29 лютого 2016 року №141 затверджено Інструкцію про порядок утримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні (далі - Інструкція №141).

Згідно з пунктом 12 розділу ІІ Інструкції №141 іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, що затримані в установленому законодавством порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в ПТПІ протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та (або) забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Аналіз наведених норм чинного законодавства дає підстави вважати, що позов про затримання іноземця або особи без громадянства може бути подано стосовно особи, до якої подано та розглядається адміністративний позов про примусове видворення, при цьому підставою затримання повинні слугувати докази на підтвердження обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якого подано адміністративний позов про примусове видворення, не має документа, що дає право на виїзд з України, ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або якщо існує ризик його втечі.

Відповідно до абзаців 1, 2 пункту 2 розділу IV Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої спільним Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації державної прикордонної служби України, Служби безпеки України №353/271/150 від 23.04.2012, до пунктів тимчасового перебування іноземців поміщуються іноземці, стосовно яких суд прийняв рішення про примусове видворення.

Відповідно до абзаців 1, 2 пункту 3 розділу VІІ Інструкції, з метою забезпечення виконання постанови адміністративного суду про примусове видворення, а в окремих випадках для здійснення контролю за виконання іноземцями рішення про примусове видворення наказом відповідного підрозділу призначається супровід. Склад супроводу має забезпечити надійну охорону іноземців під час їх примусового видворення за межі України.

Відповідно до пункту 14 розділу VІІ Інструкції, в разі неможливості з об`єктивних причин примусово видворити іноземця у визначений день представники органу державної міграційної служби, органу охорони державного кордону, які супроводжували іноземця до пункту пропуску через державний кордон України, повертають такого іноземця до пункту тимчасового перебування іноземців. Про причини невиїзду та повернення іноземця до пункту тимчасового перебування іноземців орган або підрозділ, що ініціював рішення про примусове видворення, негайно повідомляє про це відповідно Державну міграційну службу, Адміністрацію Державної прикордонної служби, Службу безпеки України.

Відповідно до пункту 16 розділу VІІ Інструкції, в разі відмови іноземця від виконання постанови про примусове видворення та наявності обґрунтованих підстав вважати, що він ухилятиметься від виконання такого рішення (агресивна або неадекватна поведінка тощо), видворення такого іноземця здійснюється із залученням супроводу, який супроводжуватиме іноземця безпосередньо до країни походження або третьої країни.

У матеріалах справи відсутні докази ухилення відповідача від виконання рішення про примусве повернення, переховування відповідача від працівників міграційної служби та поліції, наявності ризику його втечі, агресивної, неадекватної поведінки. Крім того, міграційна служба не пояснює чому вони самостійно не прийняли рішення про поміщення відповідача в пункт тимчасового перебування іноземців після звільнення останнього з ДУ «Олександрівський виправий центр (№104)» за формою, передбаченою в додатку 4 до Інструкції та відповідно до норм статті 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

З урахуванням викладеного, суд приходить до висновку, що Управлінням Державної міграційної служби України в Кіровоградській області порушено процедуру звернення до суду із позовом про примусове видворення та затримання з метою забезпечення видворення за межі України, оскільки матеріали справи не містять рішення суб`єкта владних повноважень про примусове повернення громадянина ОСОБА_1 до Республіки Молдова, враховуючи відсутність підстав для примусового видворення, приймаючи до уваги постійне перебування відповідача у місцях відбування кримінального покарання, його поведінку, та той факт, що Бердянським міськрайонним судом Запорізької області 02.12.2020 року о 15.30 год. призначений розгляд справи за обвинуваченням ОСОБА_1 за ч. 3 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України та явка обвинуваченого є обов`язкова, відсутні об`єктивні підстави для застосування до громадянина Республіки Молдова ОСОБА_1 такого запобіжного заходу, яке обмежує його свободу, як затримання з метою забезпечення примусового видворення за межі території України, у зв`язку з чим позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Керуючись ст. ст. 9, 19, 77, 90, 245, 246, 288, 289 КАС України, суд,-

УХВАЛИВ:

У задоволенні позову Управління Державної міграційної служби України в Кіровоградській області до громадянина Республіки Молдова ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про примусове видворення громадянина Республіки Молдова за межі території України та затримання до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України строком на шість місяців з метою забезпечення примусового видворення за межі території України - відмовити.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом десяти днів з дня його проголошення до Третього апеляційного адміністративного суду через Ленінський районний суд м. Кіровограда.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складання повного судового рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повне судове рішення складено 04.12.2020 року.

Суддя Ленінського районного суду

м. Кіровограда В.В. Драний