Справа № 826/15956/17
Суддя: Уханенко С.А.
Дата ухвалення: 2020-12-03 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 грудня 2020 року

м. Київ

справа № 826/15956/17

адміністративне провадження № К/9901/68029/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Уханенка С. А.,

суддів - Кашпур О.В., Радишевської О.Р.

розглянув у попередньому судовому засіданні як суд касаційної інстанції адміністративну справу

за позовом Комунального підприємства «Київпастранс» до Антимонопольного комітету України, за участю третіх осіб - Товариства з обмеженою відповідальністю «Актив Строй Холдинг», Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергетичний консалтинг», про визнання протиправним та скасування рішення, провадження в якій відкрито

за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 серпня 2018 року (головуючий суддя - Кузьменко А.І.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 22 листопада 2018 року (головуючий суддя - Кузьменко В.В., судді - Василенко Я.М., Шурко О.І.),

ВСТАНОВИВ:

І. Суть спору

1. У грудні 2017 року Комунальне підприємство «Київпастранс» (далі - КП «Київпастранс») звернулося до суду з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України, в якому, уточнивши позовні вимоги, просило визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 03 листопада 2017 року №7760-р/пк-пз.

2. Позов обґрунтовано тим, що висновки відповідача про невідповідність тендерної пропозиції переможця торгів - Товариства з обмеженою відповідальністю «Актив Строй Холдинг» (далі - ТОВ «Актив Строй Холдинг») умовам тендерної документації КП «Київпастранс» є помилковими, тому оскаржуване рішення прийнято з порушенням принципів неупередженості та розсудливості. Посилаючись на те, що документи переможця торгів повністю відповідають вимогам тендерної документації замовника та вимогам Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII) щодо умов проведення публічних закупівель, просив суд задовольнити позов.

ІІ. Встановлені судами обставини справи

3. У вересні 2017 року до Антимонопольного комітету України надійшла скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергетичний консалтинг» (далі - ТОВ «Енергетичний консалтинг») від 05 вересня 2017 року № UA-2017-08-04-000576-а.b1 про порушення КП «Київпастранс» порядку проведення процедури закупівлі, що оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, оголошення за №-2017-08-04-000576-а «Конструкційні матеріали» код 44110000-4 за ДК 021:2015 (ізолятори), оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2017-08-04-000576-а».

4. За наслідками перевірки цієї скарги, 27 вересня 2017 року Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийнято рішення № 6756-р/пк-пз, яким КП «Київпастранс» зобов`язано скасувати рішення про визнання ТОВ «Актив Строй Холдинг» переможцем процедури закупівлі.

5. Підставою прийняття такого рішення стало те, що тендерна пропозиція ТОВ «Актив Строй Холдинг» не відповідає умовам тендерної документації замовника в частині надання банківської гарантії щодо її забезпечення, оскільки наданий переможцем торгів документ (банківська гарантія) містить певні умови.

6. На виконання цього рішення № 6756-р/пк-пз, 03 жовтня 2017 року тендерним комітетом КП «Київпастранс» скасовано рішення про намір укласти договір з ТОВ «Актив Строй Холдинг», що підтверджується протоколом №1081.

7. Надалі, 04 жовтня 2017 року на засіданні тендерного комітету КП «Київпастранс» повторно розглянуто пропозицію ТОВ «Актив Строй Холдинг» і, за результатами її розгляду, прийнято рішення про намір укласти договір з цим товариством, про що складено протокол №1088.

8. Не погоджуючись з таким рішенням, ТОВ «Енергетичний консалтинг» знову звернулося до Антимонопольного комітету України зі скаргою від 13 жовтня 2017 року № UA-2017-08-04-000576-а.b2 мотивованою, зокрема, тим, що замовником фактично не виконане рішення відповідача №6756-р/пк-пз, у зв`язку з чим скаржник просив зобов`язати КП «Київпастранс» скасувати протокол від 04 жовтня 2017 року №1088, відхилити тендерну пропозицію ТОВ «Актив Строй Холдинг» та розглянути тендерні пропозиції інших учасників закупівлі.

9. За результатами перевірки цієї скарги Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель 03 листопада 2017 року прийнято рішення №7760-р/пк-пз, у якому відповідач дійшов висновку, що права та інтереси ТОВ «Енергетичний консалтинг» можуть бути захищені шляхом зобов`язання КП «Київпастранс» скасувати рішення про визнання ТОВ «Актив Строй Холдинг» переможцем процедури закупівлі.

10. Підставою прийняття такого рішення стало те, що в ході проведення перевірки, відповідачем встановлено, що відповідно до пункту 2 розділу ІІІ тендерної документації КП «Київпастранс» учасник торгів був зобов`язаний у тендерній пропозиції надати її забезпечення у формі: електронної банківської гарантії (безвідкличної, безумовної банківської гарантії, оформленої відповідно до вимог постанови Правління Національного банку України від 15 грудня 2004 року №639) із зобов`язанням банка-гаранта, у разі виникнення обставин, передбачених пунктом 3 цього ж розділу, сплатити на рахунок замовника (бенефіціара) суму забезпечення тендерної пропозиції. Забезпечення тендерної пропозиції визначено в розмірі 38 700,00 грн та зазначено про незмінність суми гарантії. На виконання цього пункту ТОВ «Актив Строй Холдинг» надало гарантію ПАТ «Айбокс Банк» від 23 серпня 2017 року №3812-0817/ASH13t, яка на думку відповідача, містить певні умови, що не відповідає вимогам пункту 2 розділу ІІІ тендерної документації замовника.

11. Не погоджуючись з таким рішенням Антимонопольного комітету України, КП «Київпастранс» звернулося до суду за захистом порушеного права.

12. Предметом спору у цій справі є правомірність рішення Антимонопольного комітету України, прийнятого за результатами розгляду скарги, яким замовника зобов`язано скасувати рішення щодо визначення переможця публічних торгів.

ІІІ. Рішення судів першої й апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

13. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 серпня 2018 року, залишеним без змін постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 листопада 2018 року, позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 03 листопада 2017 року №7780-р/пк-пз. Вирішено питання розподілу судових витрат.

14. Вирішуючи спір та задовольняючи позов, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що висновки колегії Антимонопольного комітету України щодо можливості гаранта (банка) сплатити гарантію у розмірі меншому, ніж сума гарантії, ґрунтуються на припущеннях, оскільки перевіряючи банківську гарантію на відповідність умовам тендерної документації, відповідач проаналізував зазначену частину гарантії без урахування повного її змісту, а тому оскаржуване рішення Антимонопольного комітету України від 03 листопада 2017 року №7780-р/пк-пз є протиправним і необґрунтованим.

IV. Провадження в суді касаційної інстанції, вимоги касаційної скарги та аргументи сторін

15. Не погоджуючись із рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, Антимонопольний комітет України подав касаційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права та порушення ними норм процесуального права, просить скасувати оскаржувані судові рішення та прийняти нове про відмову у позові.

16. Заявник зазначив, що вирішуючи спір, суди неправильно застосували положення статей 1, 18, 24 та 30 Закону №922-VIII, якими урегульоване питання відповідності тендерної пропозиції вимогам тендерної документації замовника, недотримання яких є підставою для відхилення такої пропозиції.

17. Зокрема, під час розгляду справи суди дійшли помилкового висновку про відповідність банківської гарантії, що була у тендерній пропозиції ТОВ «Актив Строй Холдинг», вимогам тендерної документації КП «Київпастранс». Так, за умовами пункту 2 розділу ІІІ тендерної документації замовника, банківська гарантія не повинна містити умови щодо додаткової відповідальності банку, однак банківський документ, що був у тендерній пропозиції ТОВ «Актив Строй Холдинг» містить застереження щодо обмеження максимального розміру платежу у випадку настання обставин, які передбачені цією гарантією. Наведене, на думку Антимонопольного комітету України, свідчить про те, що банк може змінити суми виплат, що не відповідає приписам пункту 2 розділу ІІІ тендерної документації замовника.

18. Висновки судів щодо відповідності банківської гарантії № 3812-0817/ASH13t, виданої ПАТ «Айбокс Банк» вимогам Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15 грудня 2004 року №639 (далі - Положення № 639) не спростовують доводи органу оскарження про те, що застереження, зазначені у цій гарантії, суперечать умовам тендерної документації замовника.

19. Судові рішення не відповідають приписам КАС України щодо їхньої законності та обґрунтованості, оскільки судами неповно з`ясовано обставини справи та безпідставно відхилено доводи відповідача щодо порушення замовником процедури проведення публічних торгів.

20. Ухвалою Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 21 грудня 2018 року відкрито касаційне провадження у справі за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України.

21. Відзиви на касаційну скаргу від позивача та третіх осіб не надійшли.

V. Джерела права й акти їхнього застосування

22. За правилами частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

23. Завдання та основні засади адміністративного судочинства визначені статтею 2 КАС України, відповідно до частини другої якої у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

24. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, визначені Законом №922-VIII. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

25. За визначеннями, наведеним у статті 1 Закону №922-VIII органом оскарження є Антимонопольний комітет України (пункт 14); переможець процедури закупівлі - це учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі (пункт 15); тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі) (пункт 28); тендерна документація - це документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав (пункт 29); тендерна пропозиція - це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (пункт 30).

26. Відповідно до частин першої - другої статті 1 Закону України 26 листопада 1993 року №3659-XII «Про Антимонопольний комітет України» (далі - Закон №3659-XII) Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

27. Повноваження Антимонопольного комітету України визначені статтею 7 Закону №3659-XII відповідно до частини першої якої, у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має, зокрема, такі повноваження: 1) розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; 2) приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

28. Відповідно до частини третьої статті 8 Закону №922-VIII Антимонопольний комітет України, як орган оскарження, з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

29. Кваліфікаційні критерії визначені статтею 16 Закону №922-VIII відповідно до частини другої якої, замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

30. За правилами частини третьої статті 16 Закону №922-VIII визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником (частина четверта статті 16 Закону №922-VIII).

31. Порядок розгляду та критерії оцінки тендерних пропозицій визначені статтею 28 Закону №922-VIII. Так, частиною першої цієї норми установлено, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. <…….>. Критеріями оцінки є: у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна; у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів.

32. За правилами частини четвертої статті 28 Закону №922-VIII після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель. У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

33. Підстави відхилення тендерних пропозицій, визначені статтею 30 Закону №922-VIII, відповідно до частини першої якої, замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; 3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

34. Оскарження процедур закупівель здійснюється відповідно до статті 18 Закону №922-VIII за умовами частини дев`ятої якої, за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

35. Частиною десятою статті 18 Закону №922-VIII установлено, що орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.

36. Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника (частина 11 статті 18 Закону №922-VIII).

VI. Позиція Верховного Суду

37. Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що виходячи із основних завдань Антимонопольного комітету України, одним із яких є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики, що реалізується шляхом здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, у тому числі запобіганню, виявленню і припиненню порушень законодавства у такій сфері, останній має право вживати заходів щодо порушників цього законодавства. Одним із таких механізмів реалізації повноважень відповідача є утворення постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Така колегія розглядає скаргу та приймає відповідне рішення в межах одержаної за скаргою інформацією, виходячи з інформації, розміщеної в електронній системі закупівель.

38. Верховний Суд зазначає, що діяльність колегії Антимонопольного комітету України, у першу чергу спрямована на захист інтересів учасників публічних закупівель та чесної конкуренції під час їх проведення, оскільки за допомогою рішень, які вона приймає, відбувається своєрідне регулювання відносин, що складаються під час проведення таких процедур. Це означає, що перевіряючи матеріали скарги, орган оскарження повинен з`ясувати чи дійсно має місце факт дискримінації одних учасників перед іншими і чи достатньо наданих скаржником належних і переконливих документів на підтвердження дискримінаційності умов проведеного тендеру, так як основною причиною оскарження умов тендерної документації є саме вільне трактування і перефразування учасниками торгів кваліфікаційних критеріїв, визначених законодавством. Водночас, прийняте колегією Антимонопольного комітету України рішення за результатами розгляду скарги має відповідати критеріям обґрунтованості та об`єктивності, із обов`язковим зазначенням підстав, за яких орган оскарження вирішив прийняти саме таке рішення.

39. Як встановлено судами, КП «Київпастранс» оскаржує рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 03 листопада 2017 року №7760-р/пк-пз з підстав його очевидної необґрунтованості, оскільки висновки органу перевірки щодо невідповідності банківської гарантії переможця торгів вимогам тендерної документації є суб`єктивними.

40. Вирішуючи спір, суди попередніх інстанцій установили, що за умовами пункту 2 розділу ІІІ тендерної документації КП «Київпастранс» вимагалося від учасника торгів надати забезпечення тендерної пропозиції у формі: електронної банківської гарантії (безвідкличної, безумовної банківської гарантії, оформленої відповідно до вимог Положення № 639 із зобов`язанням банка-гаранта у разі виникнення обставин, передбачених пунктом 3 цього ж розділу, сплатити на рахунок замовника (бенефіціара) суму забезпечення тендерної пропозиції, визначену в тендерній документації. Забезпечення тендерної пропозиції установлено у розмірі 38700,00 грн та, одночасно, зазначено про незмінність суми гарантії.

41. Перевіряючи доводи відповідача на предмет невідповідності банківської гарантії від 23 серпня 2017 року №3812-0817/ASH13t, виданої ПАТ «Айбокс Банк» переможцю торгів - ТОВ «Актив Строй Холдинг» суди встановили, що за цим документом ПАТ «Айбокс Банк» з метою забезпечення тендерної пропозиції, наданої принципалом (ТОВ «Актив Строй Холдинг») щодо участі в оголошених бенефіціаром (КП «Київпастранс») відкритих торгах на закупівлю конструкційних матеріалів код 44110000-4 за ДК 021:2015 (ізолятори), прийняв на себе безумовні та безвідкличні зобов`язання здійснити бенефіціару платіж у сумі, що не є більшою за 38700,00 грн у випадку настання обставин, що передбачені гарантією.

42. Враховуючи те, що пунктом 2 розділу ІІІ тендерної документації замовника установлено конкретний розмір суми гарантії, який не може бути меншим за 38700,00 грн, а банківська гарантія ПАТ «Айбокс Банк» від 23 серпня 2017 року №3812-0817/ASH13t містить лише застереження щодо платежів, розмір яких перевищує зазначену суму гарантії, суд попередніх інстанцій дійшли обґрунтованого висновку про помилковість висновків органу оскарження про те, що банк-гарант на власний розсуд може самостійно змінити (зменшити) суми гарантійних виплат.

43. За таких обставин, Верховний Суд погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про необґрунтованість рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 03 листопада 2017 року № 7760-р/пк-пз.

44. Доводи відповідача про те, що висновки судів щодо відповідності умов банківської гарантії вимогам тендерної документації замовника, суперечать висновкам судів у господарській справі №910/3729/17, відхиляються Верховним Судом, оскільки обставини, встановлені судами у господарській справі, не є подібними до спірних правовідносин. Так, у справі № 910/3729/17 суди, вирішуючи спір, що виник безпосередньо між замовником торгів та їх учасником, надавали правову оцінку банківській гарантії, що не відповідала вимогам Положення №639 і згідно з якою, банк-гарант зобов`язувався сплатити будь-яку суму або суми, що не перевищували розмір суми, зазначеної у тендерній документації замовника. Водночас, у цій справі, банківська гарантія ПАТ «Айбокс Банк» від 23 серпня 2017 року №3812-0817/ASH13t таких умов не містить і повністю відповідає вимогам Положення №639, що відповідачем не заперечується.

45. Інші мотиви та аргументи заявника зводяться до тлумачення законодавства у сфері публічних закупівель, переоцінки доказів та неповного з`ясування судами обставин справи, а тому не спростовують висновків судів першої та апеляційної інстанцій.

46. Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

47. За таких обставин, колегія суддів Верховного Суду вважає за необхідне залишити касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін.

VІI. Судові витрати

48. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасником справи, на користь якого ухвалено судове рішення, у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення.

2. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 серпня 2018 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22 листопада 2018 року залишити без змін.

3. Судові витрати не розподіляються.

4. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий: С.А. Уханенко

Судді: О.В. Кашпур

О.Р. Радишевська