Справа № 320/1369/20
Суддя: Кушнова А.О.
Дата ухвалення: 2020-12-07 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 грудня 2020 року справа №320/1369/20

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Кушнової А.О., розглянувши у порядку письмового провадження за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії,

Суть спору: до Київського окружного адміністративного суду звернувся громадянин Республіки Азербайджан ОСОБА_1 з позовом до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області, в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області №б/н від 23.09.2019 про відмову в наданні дозволу на імміграцію в Україну громадянину Республіки Азербайджан ОСОБА_1 ;

- зобов`язати Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби у м.Києві та Київській області повторно розглянути заяву про надання дозволу на імміграцію в Україну громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 .

Обґрунтовуючи заявлені позовні вимоги позивач зазначає, що оскаржуване рішення суперечить пункту 3 частини 2 статті 4 Закону України «Про імміграцію», оскільки позивач як засновник Товариства з обмеженою відповідальністю «Гаджибайлі Груп», 13.06.2018 здійснив іноземну інвестицію в економіку України іноземною конвертованою валютою на суму 100000,00 доларів США шляхом їх зарахування на поточний рахунок вказаного Товариства, на підтвердження чого ПАТ «Вест Файненс Енд Кредит Банк» видано відповідну довідку про надходження іноземної інвестиції.

Позивач зазначає, що підставою для надання іноземцю дозволу на імміграцію є досягнення кінцевої цілі переказу грошових коштів таким іноземцем - інвестиція в економіку України, що і було здійснено позивачем при перерахуванні грошових коштів в статутний капітал Товариства з обмеженою відповідальністю «Гаджибайлі Груп» для здійснення підприємницької діяльності на території України, в результаті якої створюється прибуток (дохід) або досягається соціальний ефект. Вказує, що законодавство чітко не встановлює, що з метою отримання дозволу на імміграцію кошти мають бути безпосередньо перераховані на інвестиційний рахунок, так само як і не встановлює, що їх неперерахування на такий рахунок є підставою для відмови в отриманні такого дозволу.

Отже, на думку позивача, оскаржуване рішення про відмову в наданні дозволу на імміграцію в Україну було винесено відповідачем всупереч положенням чинного законодавства України.

Крім того, позивач звернув увагу на те, що посадовою особою відповідача, при прийнятті рішення про відмову не дотримано строків розгляду відповідного пакету документів, що є порушенням порядку складання відповідних документів.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 24.02.2020 відкрито провадження в адміністративній справі №320/1369/20, постановлено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження, розпочато підготовку справи до судового розгляду та призначено підготовче судове засідання на 26.03.2020.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 26.03.2020 відзив на позовну заяву Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області від 13.03.2020 в адміністративній справі №320/1369/20 повернуто без розгляду. Встановлено відповідачу новий строк для надання відзиву на позовну заяву протягом 5-денного терміну з дня отримання цієї ухвали. Відкладено підготовче засідання у справі на 23.04.2020.

27.03.2020 на офіційну електронну адресу суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, підписаний начальником Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області.

Заперечуючи проти позовних вимог, відповідач у відзиві на позовну заяву зазначив про те, що позивач, у порушення п. 3 ч. 7 ст. 9 Закону України «Про імміграцію» та п. 6 Порядку провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданням про його скасування та виконання прийнятих рішень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.12.2002 №1983, при поданні заяви про надання дозволу на імміграцію в Україну не надав належну довідку банку про надходження іноземної інвестиції в економіку України, видану іноземцю та підписану керівником банку, що є підставою для відмови йому у наданні дозволу на імміграцію в Україну на підставі п. 6 ч. 1 ст. 10 Закону України «Про імміграцію».

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 23.04.2020 зобов`язано відповідача невідкладно направити позивачу засобами поштового зв`язку відзив на позовну заяву, підписаний начальником Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області, за адресою представника позивача: 01054, м. Київ, вул. Олеся Гончара, 60, офіс 1. Зупинено провадження в адміністративній справі №320/1369/20 у зв`язку з необхідністю надання відповідачу часу для направлення відзиву на позовну заяву на адресу позивача та надання учасникам справи часу для підготовки відповіді на відзив та заперечень на відповідь на відзив - до 28.05.2020. Призначено наступне підготовче судове засідання у справі на 28.05.2020.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 28.05.2020 провадження в адміністративній справі №320/1369/20 поновлено.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 28.05.2020 зобов`язано позивача невідкладно направити засобами поштового зв`язку на адресу відповідача документи, копії яких надані суду 10.03.2020. Зобов`язано відповідача невідкладно направити засобами поштового зв`язку на адресу представника позивача додані до відзиву на позовну заяву документи. Продовжено строк проведення підготовчого провадження по справі на 30 календарних днів. Відкладено підготовче судове засідання на 07.07.2020.

28.05.2020 на адресу суду від представника позивача надійшла відповідь на відзив, в якій представник позивача, заперечуючи проти доводів відповідача, викладених у відзиві на позовну заяву, посилається на те, що іноземна інвестиція у вигляді іноземної конвертованої валюти, внесена іноземцем, ОСОБА_1 , на суму не менше 100 тис. доларів США, та здійснена через створення Товариства з обмеженою відповідальністю «Гаджибайлі Груп», яке повністю належить іноземним інвесторам. Іноземна інвестиція здійснена позивачем, в повній мірі використана для здійснення іноземної інвестиції в економіку України.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 07.07.2020 повторно зобов`язано позивача невідкладно направити засобами поштового зв`язку на адресу відповідача документи, копії яких надані суду 10.03.2020, а саме: копії посвідки на тимчасове проживання позивача та Статуту ТОВ "Гаджибайлі Груп", а також повторно зобов`язано відповідача невідкладно направити засобами поштового зв`язку на адресу представника позивача додані до відзиву на позовну заяву документи. Відкладено підготовче судове засідання на 16.07.2020.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 16.07.2020 закрито підготовче провадження у справі та призначено судове засідання для розгляду справи по суті на 08.09.2020.

Судове засідання 08.09.2020 було знято з розгляду у зв`язку з перебуванням судді у відпустці. Наступне судове засідання призначено на 08.10.2020.

У судове засідання, призначене на 08.10.2020, з`явився представник позивача адвокат Зорін О.В.

У судове засідання, призначене на 08.10.2020, представник відповідача не з`явився, про дату, час та місце судового засідання був повідомлений належним чином та своєчасно, подав до суду 08.10.2020 клопотання про відкладення розгляду справи, вмотивоване запровадженням на території України карантину.

Відповідно до п. 3 Прикінцевих положень Кодексу адміністративного судочинства України під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), суд за заявою учасників справи та осіб, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки (у разі наявності у них права на вчинення відповідних процесуальних дій, передбачених цим Кодексом), поновлює процесуальні строки, встановлені нормами цього Кодексу, якщо визнає причини їх пропуску поважними і такими, що зумовлені обмеженнями, впровадженими у зв`язку з карантином. Суд може поновити відповідний строк як до, так і після його закінчення.

Суд за заявою особи продовжує процесуальний строк, встановлений судом, якщо неможливість вчинення відповідної процесуальної дії у визначений строк зумовлена обмеженнями, впровадженими у зв`язку з карантином.

Враховуючи, що подане відповідачем клопотання не вмотивоване належним чином, зокрема не наведено, яким чином неможливість забезпечити явку уповноваженого представника в судове засідання зумовлена обмеженнями, впровадженими у зв`язку з карантином, суд вважає відсутніми підстави для відкладення розгляду справи.

08.10.2020 через канцелярію суду представником позивача подано клопотання про розгляд справи у порядку письмового провадження.

Відповідно до частини дев`ятої статті 205 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але прибули не всі особи, які беруть участь у справі, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Враховуючи, що матеріали справи у достатній мірі характеризують взаємовідносини сторін, а також відсутність потреби у заслуховуванні свідків чи експерта, протокольною ухвалою суду від 08.10.2020 суд ухвалив подальший розгляд справи здійснювати у порядку письмового провадження.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши усі фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

в с т а н о в и в:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином Азербайджанської Республіки, що підтверджується паспортом № НОМЕР_1 , який виданий Міністерством внутрішніх справ Азербайджанської Республіки 01.08.2017 (а.с.41-43).

06.09.2018 ОСОБА_1 видано посвідку на тимчасове проживання в Україні серії № НОМЕР_2 , орган що видав 3201, строком дії до 14.08.2021, зареєстроване місце проживання в Україні: АДРЕСА_1 (а.с.44).

ОСОБА_1 є одним із засновників Товариства з обмеженою відповідальністю «Гаджибайлі Груп» (ідентифікаційний код 39071477, місцезнаходження: 03151, м. Київ, Солом`янський район, вул. Ушинського, буд. 40), зареєстрованого в Україні в якості юридичної особи 28.01.2014, основний вид діяльності за кодом КВЕД - 46.31 Оптова торгівля фруктами й овочами, про що свідчить витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 14.02.2020 № станом на 14.02.2020 (а.с.10).

Товариство з обмеженою відповідальністю «Гаджибайлі Груп» (ідентифікаційний код 39071477) діє на підставі Статуту, затвердженого загальними зборами Учасників, протокол №9 від 20.09.2018 року (а.с.45-63).

Статутний капітал Товариства з обмеженою відповідальністю «Гаджибайлі Груп» (ідентифікаційний код 39071477) становить 11440903,07 грн., що складає еквівалент 438516,79 доларів США за офіційним курсом НБУ, станом на 12.06.2018 року, що формується за рахунок грошових коштів Учасників та майнового внеску Учасника - Міжнародної бізнес-компанії «Гаджибайлі Лімітед», про що зазначено у пункті 7.1 Статуту Товариства.

Розмір частки позивача в статутному капіталі Товариства з обмеженою відповідальністю «Гаджибайлі Груп» в грошовому еквіваленті складає 2678490,00 грн., що в відсотковому вираженні становить 23,41 %.

25.09.2018 позивач звернувся до Києво-Святошинського районного відділу Управління Державної міграційної служби України в Київській області із заявою про надання дозволу на імміграцію в Україну на підставі п. 3 ч. 2 ст. 4 Закону України "Про імміграцію", як особа, яка здійснила іноземну інвестицію в економіку України іноземною конвертованою валютою на суму не менше 100000,00 доларів США (а.с.67-68).

До заяви про надання дозволу на імміграцію в Україну від 25.09.2018 позивачем додано наступні документи:

- копію паспорту громадянина Республіки Азербайджан з перекладом на українську мову та копію картки платника податків ОСОБА_1 (а.с.69, 71);

- копію посвідки на тимчасове проживання в Україні ОСОБА_1 від 06.09.2018 серії НОМЕР_2 (а.с.70);

- копію довідки Публічного акціонерного товариства «Вест Файненс Енд Кредит Банк» від 19.09.2018 №12173, виданої ТОВ «Гаджибайлі Груп» про зарахування 13.06.2018 р. на поточний рахунок ТОВ «Гаджибайлі Груп» 100000,00 грн. доларів США, які надійшли як інвестиція від засновника, громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 (а.с.72);

- копію дозволу на застосування праці іноземців на осіб без громадянства серії НОМЕР_3 від 14.08.2018, виданого Київським міським центром зайнятості (а.с.73);

- копію наказу ТОВ «Гаджибайлі Груп» від 01.08.2018 №4-Н про призначення ОСОБА_1 на посаду комерційного директора ТОВ «Гаджибайлі Груп» з 01 серпня 2018 року (а.с.74);

- копію рішення Бакинського Адміністративно-економічного суду №1 Азербайджанської Республіки від 28.07.2017 у справі №2-1(81)-4539/2017 про зміну прізвища позивача (а.с.75-80);

- копію довідки про склад сім`ї №17 від 13.09.2018 на ім`я ОСОБА_1 з перекладом на українську мову, виданої Житлово-будівельним кооперативом «Ніхад» Насімінського району Департаменту житлово-комунального господарства виконавчої влади міста Баку Азербайджанської Республіки (а.с.81);

- копію свідоцтва про шлюб з ОСОБА_3 з перекладом на українську мову серії НОМЕР_4 від 14.02.2018, виданого Палацом одружень міста Баку (а.с.82);

- копію медичної документації ОСОБА_1 (а.с.83-84);

- копію довідки про відсутність судимості ОСОБА_1 від 28.06.2018 №Н-7531, виданої Міністерством внутрішніх справ Азербайджанської Республіки з перекладом на українську мову (а.с.85-86);

- копію Статуту ТОВ «Гаджибайлі Груп» (а.с.45-63);

За результатами розгляду заяви громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , головним спеціалістом відділу імміграції та обробки заяв про оформлення посвідки на постійне проживання Управління з питань тимчасового та постійного проживання іноземців та осіб без громадянства Центрального міжрегіонального управління ДМС у м.Києві та Київській області Мигун В.В. складено Висновок про відмову в наданні дозволу на імміграцію в Україну громадянину Азербайджану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який було затверджено начальником ЦМУ ДМС у м.Києві та Київській області 23.09.2019 (а.с.92-94).

У висновку про відмову в наданні дозволу на імміграцію в Україну від 23.09.2019 вказано, що до матеріалів справи щодо надання дозволу на імміграцію в Україну громадянину Республіки Азербайджан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , долучена довідка банку - Публічного акціонерного товариства «Вест Файненс Енд Кредит Банк» від 19.09.2018 №12173 про зарахування інвестиції, яка видана ТОВ «Гаджибайлі Груп», що є порушенням пункту 6 Порядку провадження від 26.12.2002 №1983, оскільки банк видав довідку не іноземцю. Зазначено, що ОСОБА_1 в порушення пункту 3 частини сьомої статті 9 Закону України «Про імміграцію» та пункту 6 Порядку провадження від 26.12.2002 №1983 при поданні заяви про надання дозволу на імміграцію в Україну не надав належну довідку банку про надходження іноземної інвестиції в економіку України, що є підставою для відмови йому у наданні дозволу на імміграцію в Україну на підставі пункту 6 частини першої статті 10 Закону України «Про імміграцію» (а.с.92-94).

Рішенням Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області від 23.09.2019 № 310 відмовлено ОСОБА_1 у наданні дозволу на імміграцію в Україну на підставі пункту 6 частини 1 статті 10 Закону України «Про імміграцію» (а.с.18).

З матеріалів справи вбачається, що 18.11.2019 представник позивача, адвокат Зорін О.В. , у рамках надання правничої допомоги позивачу звернувся до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області із адвокатським запитом від 18.11.2019 №LD-332/11-19 щодо обґрунтування причин відмови у наданні дозволу на імміграцію, у відповідь на який листом від 22.11.2019 №8101.6.1-49406/8101.6-19 відповідачем повідомлено представника позивача про те, що громадянином Азербайджану ОСОБА_1 було надано довідку ПАТ «Вест Файненс Енд Кредит Банк» від 19.09.2018 №12173, яка не відповідає вимогам імміграційного законодавства, а саме пункту 6 Порядку провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.12.2002 №1983, що слугувало підставою для прийняття рішення про відмову у наданні йому дозволу на імміграцію в Україну на підставі пункту 6 частини 1 статті 10 Закону України «Про імміграцію» (а.с.21-22).

Не погоджуючись із рішенням Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області від 23.09.2019 №310 про відмову у наданні дозволу на імміграцію в Україну, представником позивача 26.12.2019 подано скаргу до Державної міграційної служби України щодо визнання вказаного рішення таким, що не відповідає законодавству України та прийняття нового рішення про видачу громадянину ОСОБА_1 дозволу на імміграцію в Україну (а.с.23-25).

У відповідь на скаргу представника позивача від 26.12.2019 за вх. №23/12-2, листом від 23.01.2020 №М-14509-19/8.1/166-20 Державною міграційною службою України повідомлено, до повноважень ДМС не входить визнання факту внесення іноземцем інвестиції, а лише визначається відповідність вимогам інвестиційного законодавства виду, форми та порядку внесення іноземної інвестиції, які підтверджуються довідкою банку. Оскільки не кожна іноземна інвестиція, внесена в економіку України, може бути підставою для прийому документів для надання дозволу на імміграцію. Зазначено, що при здійсненні заходів, передбачених пунктом 12 Порядку провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.12.2002 №1983, у ході перевірки матеріалів справи про надання дозволу на імміграцію громадянину Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 , вивченням форми та змісту довідки від 19.09.2018 №12173, виданої Публічним акціонерним товариством «Вест Файненс Енд Кредит Банк», поданої як підтвердження підстав для отримання дозволу на імміграцію відповідно до пункту 3 частини 2 статті 4 Закону України «Про імміграцію», встановлено, що вказана довідка видана не іноземцеві, а юридичній особі, підписана не керівником банку або його відокремленого підрозділу, а начальником відділу обслуговування клієнтів, та не містить інформації про надходження на інвестиційний рахунок іноземця інвестиції у вигляді іноземної конвертованої валюти, а гроші надійшли згідно кредитного повідомлення безпосередньо на інвестиційний рахунок ТОВ «Гаджибайлі Груп». Інших документів, які б підтверджували факт внесення іноземної інвестиції в економіку України громадянин Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 до закінчення строку розгляду його заяви не надав, у зв`язку з чим останньому було відмовлено у наданні дозволу на імміграцію в Україну (а.с.26-28).

Не погоджуючись із рішенням відповідача про відмову у наданні дозволу на імміграцію в Україну, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку правовідносинам, що виникли між сторонами, суд виходив з наступного.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі статтею 26 Конституції України іноземці та особи без громадянства, які знаходяться в Україні на законних підставах користуються тими ж правами та свободами, а також несуть такі ж самі обов`язки, що і громадяни України.

Відповідно до статті першої Закону України від 22.09.2011 №3773-VІ "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" (надалі - Закон №3773-VІ) іноземець - це особа, яка не перебуває у громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав.

За змістом частини п`ятнадцятої статті 4 Закону №3773-VІ іноземці та особи без громадянства, які в`їхали в Україну на інших законних підставах, вважаються такими, які тимчасово перебувають на території України на законних підставах на період наданого візою дозволу на в`їзд або на період, встановлений законодавством чи міжнародним договором України.

Згідно зі статтею другою Закону №3773-VІ іноземці та особи без громадянства мають ті ж права і свободи та виконують ті ж обов`язки, що і громадяни України, якщо інше не передбачено Конституцією, цим та іншими законами України, а також міжнародними договорами України.

Іноземці та особи без громадянства є рівними перед законом незалежно від походження, соціального і майнового стану, расової та національної належності, статі, мови, ставлення до релігії, роду і характеру занять, інших обставин.

Статтею третьою Закону №3773-VІ передбачено, що іноземці та особи без громадянства можуть у встановленому порядку іммігрувати в Україну на постійне проживання або прибути для працевлаштування на визначений термін, а також тимчасово перебувати на її території.

Умови і порядок імміграції в Україну іноземців та осіб без громадянства визначаються Законом України від 07.06.2001 №2491-ІІІ «Про імміграцію» (у редакції, чинній на час подання заяви від 25.09.2018 та прийняття оскаржуваного рішення від 23.09.2019, далі - Закон №2491-ІІІ).

Стаття перша Закону №2491-ІІІ надає визначення термінів, що застосовуються у Законі, серед яких: імміграція - це прибуття в Україну чи залишення в Україні у встановленому законом порядку іноземців та осіб без громадянства на постійне проживання; іммігрант - іноземець чи особа без громадянства, який отримав дозвіл на імміграцію і прибув в Україну на постійне проживання, або, перебуваючи в Україні на законних підставах, отримав дозвіл на імміграцію і залишився в Україні на постійне проживання; квота імміграції - це гранична кількість іноземців та осіб без громадянства, яким передбачено надати дозвіл на імміграцію протягом календарного року; дозвіл на імміграцію - рішення, що надає право іноземцям та особам без громадянства на імміграцію.

Згідно з частиною першою статті 4 Закону №2491-ІІІ дозвіл на імміграцію надається в межах квоти імміграції.

Відповідно до частини другої статті 4 Закону №2491-ІІІ квота імміграції встановлюється Кабінетом Міністрів України у визначеному ним порядку по категоріях іммігрантів: 1) діячі науки та культури, імміграція яких відповідає інтересам України; 2) висококваліфіковані спеціалісти і робітники, гостра потреба в яких є відчутною для економіки України; 3) особи, які здійснили іноземну інвестицію в економіку України іноземною конвертованою валютою на суму не менше 100 (ста) тисяч доларів США; 4) особи, які є повнорідними братом чи сестрою, дідом чи бабою, онуком чи онукою громадян України; 5) особи, які раніше перебували в громадянстві України; 6) батьки, чоловік (дружина) іммігранта та його неповнолітні діти; 8) особи, які безперервно проживали на території України протягом трьох років з дня встановлення їм статусу особи, яка постраждала від торгівлі людьми; 9) особи, які прослужили у Збройних Силах України три і більше років.

Відповідно до статті шостої Закону №2491-ІІІ центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері імміграції: 1) приймають заяви разом з визначеними цим Законом документами щодо надання дозволу на імміграцію від осіб, які перебувають в Україні на законних підставах; 2) перевіряють правильність оформлення документів щодо надання дозволу на імміграцію, виконання умов для надання такого дозволу, відсутність підстав для відмови у його наданні; 3) приймають рішення про надання дозволу на імміграцію, про відмову у наданні дозволу на імміграцію, про скасування дозволу на імміграцію та видають копії цих рішень особам, яких вони стосуються; 4) видають та вилучають у випадках, передбачених цим Законом, посвідки на постійне проживання; 5) ведуть облік осіб, які подали заяви про надання дозволу на імміграцію, та осіб, яким надано такий дозвіл.

Статтею дев`ятою Закону №2491-ІІІ врегульовано порядок подання заяви про надання дозволу на імміграцію, згідно з частиною першою якої заяви про надання дозволу на імміграцію подаються:

1) особами, які постійно проживають за межами України, - до дипломатичних представництв та консульських установ України за кордоном за місцем їх постійного проживання;

2) особами, які перебувають в Україні на законних підставах, - до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері імміграції.

Заяву про надання дозволу на імміграцію заявник подає особисто до відповідного органу державної влади. За наявності поважних причин (хвороба заявника, стихійне лихо тощо) заява може надсилатися поштою або за дорученням заявника, посвідченим нотаріально, подаватися іншою особою (частина друга статті 9 Закону №2491-ІІІ).

Для надання дозволу на імміграцію до заяви додаються такі документи: 1) три фотокартки; 2) копія документа, що посвідчує особу; 3) документ про місце проживання особи; 4) відомості про склад сім`ї, копія свідоцтва про шлюб (якщо особа, яка подає заяву, перебуває в шлюбі); 5) документ про те, що особа не є хворою на хронічний алкоголізм, токсикоманію, наркоманію або інфекційні захворювання, перелік яких визначено центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (частина п`ята статті 9 Закону №2491-ІІІ).

Вимога пункту 5 не поширюється на осіб, зазначених у пунктах 1, 3, 6 частини третьої статті 4 цього Закону (частина шоста статті 9 Закону №2491-ІІІ).

Відповідно до частини сьомої статті 9 Закону №2491-ІІІ крім зазначених документів подаються:

1) для осіб, зазначених у пункті 1 частини другої статті 4 цього Закону, - документ, що підтверджує підтримку їхнього клопотання центральним органом виконавчої влади України;

2) для осіб, зазначених у пункті 2 частини другої статті 4 цього Закону, - копії документів, що підтверджують відповідність рівня кваліфікації спеціаліста або робітника вимогам, передбаченим у переліку, затвердженому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері праці;

3) для осіб, зазначених у пункті 3 частини другої статті 4 цього Закону, - копії статуту та/або зареєстрованих договорів (контрактів) про інвестиційну діяльність та довідка банку про надходження іноземної інвестиції в економіку України іноземною конвертованою валютою на суму не менше 100 (ста) тисяч доларів США;

4) для осіб, зазначених у пункті 4 частини другої та у пункті 1 частини третьої статті 4 цього Закону, - копії документів, що засвідчують їх родинні стосунки з громадянином України;

5) для осіб, зазначених у пункті 5 частини другої статті 4 цього Закону, - документ, який підтверджує, що особа раніше перебувала в громадянстві України;

6) для осіб, зазначених у пункті 6 частини другої статті 4 цього Закону, - копії документів, що засвідчують їх родинні стосунки з іммігрантом, і документ про те, що іммігрант не заперечує проти їх імміграції та гарантує їм фінансове забезпечення на рівні не нижчому від прожиткового мінімуму, встановленого в Україні;

8) для осіб, зазначених у пункті 8 частини другої статті 4 цього Закону, - копія документа, що підтверджує встановлення особі статусу особи, яка постраждала від торгівлі людьми, а також документ, що підтверджує факт безперервного проживання особи на законних підставах на території України протягом трьох років з дня встановлення їй статусу особи, яка постраждала від торгівлі людьми;

9) для осіб, зазначених у пункті 9 частини другої статті 4 цього Закону, - документ, що підтверджує факт проходження військової служби у Збройних Силах України;

10) для осіб, зазначених у пункті 2 частини третьої статті 4 цього Закону, - копії документів про призначення їх опікунами чи піклувальниками над громадянами України або про встановлення над ними опіки чи піклування громадянина України;

11) для осіб, зазначених у пункті 3 частини третьої статті 4 цього Закону, - документи, що підтверджують право особи на набуття громадянства України за територіальним походженням відповідно до статті 8 Закону України "Про громадянство України";

12) для осіб, зазначених у пункті 4 частини третьої статті 4 цього Закону, - подання центрального органу виконавчої влади України про те, що імміграція особи становить державний інтерес для України;

13) для осіб, зазначених у пункті 5 частини третьої статті 4 цього Закону, - документи, що підтверджують отримання статусу закордонних українців, або копії документів, що засвідчують їх родинні стосунки із закордонними українцями.

Відповідно до частин восьмої та дев`ятої статті 9 Закону №2491-ІІІ особи, які постійно проживають за межами України, за винятком осіб, зазначених у пунктах 1, 3 частини третьої статті 4 цього Закону, разом із заявою про надання дозволу на імміграцію подають також довідку про відсутність судимості.

Якщо за дії, пов`язані з наданням дозволу на імміграцію, законодавством України передбачена сплата державного мита або консульського збору, разом із заявою подається документ про його сплату.

Термін розгляду заяви про надання дозволу на імміграцію не може перевищувати одного року з дня її подання (частина одинадцята статті 9 Закону №2491-ІІІ).

Стаття 10 Закону №2491-ІІІ визначає підстави для відмови у наданні дозволу на імміграцію.

Частиною першою статті 10 Закону №2491-ІІІ передбачено, що дозвіл на імміграцію не надається:

1) особам, засудженим до позбавлення волі на строк більше одного року за вчинення діяння, що відповідно до законів України визнається злочином, якщо судимість не погашена і не знята у встановленому законом порядку;

2) особам, які вчинили злочин проти миру, воєнний злочин або злочин проти людяності та людства, як їх визначено в міжнародному праві, або розшукуються у зв`язку із вчиненням діяння, що відповідно до законів України визнається тяжким злочином, або їм повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, досудове розслідування якого не закінчено;

3) особам, хворим на хронічний алкоголізм, токсикоманію, наркоманію або інфекційні захворювання, перелік яких визначено центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я;

4) особам, які в заявах про надання дозволу на імміграцію зазначили свідомо неправдиві відомості чи подали підроблені документи;

5) особам, яким на підставі закону заборонено в`їзд на територію України;

6) в інших випадках, передбачених законами України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 26.12.2002 № 1983 «Про затвердження Порядку формування квоти імміграції, Порядку провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень» затверджено Порядок формування квоти імміграції та Порядок провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень.

Процедура провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію іноземцям та особам без громадянства, які іммігрують в Україну, подання про його скасування та виконання прийнятих рішень, а також компетенція центральних органів виконавчої влади та підпорядкованих їм органів, які забезпечують виконання законодавства про імміграцію визначені у Порядку провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень, затвердженому Постановою Кабінету Міністрів України від 26.12.2002 № 1983 (у редакції, чинній на час подання заяви від 25.09.2018 та прийняття оскаржуваного рішення від 23.09.2019, далі - Порядок №1983).

Так підпунктом першим пункту 2 Порядку №1983 визначено, що рішення за заявами про надання дозволу на імміграцію залежно від категорії іммігрантів приймає Державна міграційна служба України (ДМС) - стосовно іммігрантів, які є:

діячами науки та культури, імміграція яких відповідає інтересам України;

особами, які здійснили іноземну інвестицію в економіку України іноземною конвертованою валютою на суму не менше 100 (ста) тис. доларів США;

особами, імміграція яких становить державний інтерес.

У разі необхідності ДМС може приймати рішення стосовно інших категорій іммігрантів.

Згідно з підпунктом першим пункту 2 Порядку №1983 рішення за заявами про надання дозволу на імміграцію залежно від категорії іммігрантів приймають територіальні органи ДМС (далі - територіальні органи) - стосовно іммігрантів, які підпадають під квоту імміграції (крім іммігрантів, стосовно яких рішення приймає ДМС), а саме:

висококваліфікованих спеціалістів і робітників, гостра потреба в яких є відчутною для економіки України;

осіб, які є повнорідними братом чи сестрою, дідом чи бабою, онуком чи онукою громадян України;

осіб, які раніше перебували в громадянстві України;

батьків, чоловіка (дружини) іммігранта та його неповнолітніх дітей;

осіб, які безперервно проживали на території України протягом трьох років з дня встановлення їм статусу особи, яка постраждала від торгівлі людьми.

У разі необхідності територіальні органи можуть приймати рішення стосовно іммігрантів позаквотової категорії (крім іммігрантів, стосовно яких рішення приймає ДМС).

Аналізуючи положення підпунктів першого та другого пункту 2 Порядку №1983 суд зазначає, що компетенція ДМС та її територіальних органів щодо прийняття рішень за заявами про надання дозволу на імміграцію визначається залежно від категорії іммігрантів.

Виходячи з визначеної підпунктом першим пункту 2 Порядку №1983 компетенції, суд констатує, що прийняття рішення за заявою про надання дозволу на імміграцію особою, яка здійснила іноземну інвестицію в економіку України іноземною конвертованою валютою на суму не менше 100 (ста) тис. доларів США, - віднесено до виключної компетенції Державної міграційної служби України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 р. № 360 «Про затвердження Положення про Державну міграційну службу України» затверджено Положення про Державну міграційну службу України.

Відповідно до п.1 Положення про Державну міграційну службу України, Державна міграційна служба України (ДМС) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ і який реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів.

Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області є територіальним органом Державної міграційної служби України, діяльність якого упорядкована Положенням про Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області, затвердженим наказом ДМС України від 08.10.2018 №161 (а.с.200-204).

Відповідно до пункту 10 Порядку №1983 заяви про надання дозволу на імміграцію подаються: до територіальних підрозділів за місцем проживання - особами, які тимчасово перебувають в Україні на законних підставах.

У разі необхідності відповідні територіальні органи і підрозділи, які забезпечують провадження у справах з питань імміграції, можуть затребувати інші документи, що уточнюють наявність підстав для надання дозволу на імміграцію, якщо це не суперечить Закону України "Про імміграцію", а також запросити для бесіди заявників чи інших осіб (п.11 Порядку №1983).

Відповідно до пункту 12 Порядку №1983 територіальні підрозділи за місцем проживання, до яких подано заяви про надання дозволу на імміграцію:

формують справи, перевіряють підстави, законність перебування в Україні іммігрантів, справжність поданих документів та відповідність їх оформлення вимогам законодавства, у разі потреби погоджують це питання з органами місцевого самоврядування, у межах своєї компетенції з`ясовують питання щодо наявності чи відсутності підстав для відмови у наданні дозволу на імміграцію;

надсилають у місячний термін разом з матеріалами справи інформацію про результати їх розгляду територіальним органам або підрозділам (відповідно до категорії іммігрантів). Справи, прийняття рішення за якими належить до компетенції ДМС чи територіальних органів, надсилаються територіальним органам, в інших випадках - територіальним підрозділам.

Виходячи з алгоритму дій, визначеного пунктом 12 Порядку №1983, територіальний підрозділ за місцем проживання, до якого подано заяву про надання дозволу на імміграцію після формування справи, перевірки підстав, законності перебування в Україні іммігрантів, справжності поданих документів та відповідності їх оформлення вимогам законодавства, у межах своєї компетенції з`ясувавши питання щодо наявності чи відсутності підстав для відмови у наданні дозволу на імміграцію, - повинен надіслати у місячний термін разом з матеріалами справи інформацію про результати їх розгляду територіальним органам або підрозділам (відповідно до категорії іммігрантів). При цьому цим пунктом Порядку №1983 чітко визначено, що справи, прийняття рішення за якими належить до компетенції ДМС чи територіальних органів, надсилаються територіальним органам, в інших випадках - територіальним підрозділам.

Згідно з пунктом 14 Порядку №1983 територіальні органи і підрозділи після отримання документів від зазначених у пунктах 12 і 13 цього Порядку органів перевіряють у місячний термін правильність їх оформлення, з`ясовують у межах своєї компетенції питання щодо наявності чи відсутності підстав для відмови у наданні дозволу на імміграцію, передбачених статтею 10 Закону України "Про імміграцію", надсилають відповідні запити до МВС, органів Національної поліції, регіональних органів СБУ, Робочого апарату Укрбюро Інтерполу та Держприкордонслужби.

МВС, органи Національної поліції, регіональні органи СБУ, Робочий апарат Укрбюро Інтерполу та Держприкордонслужба проводять відповідно до компетенції у місячний строк після надходження таких запитів перевірку з метою виявлення осіб, яким дозвіл на імміграцію не надається. Про результати перевірки інформується орган, який надіслав запит.

Термін перевірки може бути продовжений, але не більше ніж на один місяць.

Згідно з пунктом 15 Порядку №1983 у разі коли прийняття рішення щодо надання дозволу на імміграцію належить до компетенції ДМС, територіальні органи у місячний термін аналізують отриману від зазначених в абзаці другому пункту 14 цього Порядку органів інформацію і надсилають до ДМС разом з матеріалами справи дані про результати розгляду.

Згідно з пунктом 16 Порядку №1983 у разі коли прийняття рішення щодо надання дозволу на імміграцію належить до компетенції територіальних органів і підрозділів, ці органи аналізують у місячний термін отриману від зазначених в абзаці другому пункту 14 цього Порядку органів інформацію та на підставі матеріалів справи приймають рішення про надання дозволу на імміграцію чи про відмову у наданні такого дозволу.

Пункт 17 Порядку №1983 передбачає, що ДМС перевіряє у місячний термін правильність оформлення документів, що надійшли від зазначених у пунктах 13 і 15 цього Порядку органів, вивчає відповідність наведених підстав, визначених статтею 4 Закону України "Про імміграцію", з`ясовує питання щодо наявності чи відсутності підстав для відмови у наданні дозволу на імміграцію відповідно до статті 10 Закону України "Про імміграцію" у разі потреби, надсилає запит до МВС, органів Національної поліції, СБУ та Робочого апарату Укрбюро Інтерполу. Запит до Держприкордонслужби надсилається тільки стосовно тих осіб, клопотання яких надійшли через МЗС.

МВС, Національна поліція, СБУ, Робочий апарат Укрбюро Інтерполу та Держприкордонслужба проводять відповідно до компетенції у місячний строк після надходження таких запитів перевірку з метою виявлення осіб, яким дозвіл на імміграцію не надається. Інформація про результати перевірки надсилається ДМС.

Термін розгляду може бути продовжений, але не більше ніж на один місяць.

У день прийняття рішення щодо надання дозволу на імміграцію особам, які здійснили іноземну інвестицію в економіку України у вигляді іноземної конвертованої валюти на суму не менше 100 (ста) тис. доларів США, ДМС перевіряє в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відомості про державну реєстрацію юридичної особи, копія статуту якої подана іноземним інвестором, актуальні на дату прийняття рішення.

Відповідно до п.18 Порядку №1983 ДМС аналізує у місячний термін отриману від зазначених в абзаці другому пункту 17 цього Порядку органів інформацію та на підставі матеріалів справи приймає рішення про надання дозволу на імміграцію чи про відмову у наданні такого дозволу.

Відтак, Порядок №1983 чітко та структурно визначає компетенцію кожного рівня органів щодо прийняття рішення щодо надання дозволу на імміграцію в Україну та ретельно і послідовно встановлює процедуру та порядок дій органів виконавчої влади у сферах міграції (імміграції та еміграції) щодо опрацювання документів, поданих особами, які здійснили іноземну інвестицію в економіку України іноземною конвертованою валютою на суму не менше 100 (ста) тисяч доларів США, а також чітко визначає, що саме ДМС України приймає рішення про надання дозволу на імміграцію чи про відмову у наданні такого дозволу.

Матеріали справи свідчать, що 25.09.2018 позивач звернувся до Києво-Святошинського районного відділу Управління Державної міграційної служби України в Київській області із заявою про надання дозволу на імміграцію в Україну на підставі п. 3 ч. 2 ст. 4 Закону України "Про імміграцію", як особа, яка здійснила іноземну інвестицію в економіку України іноземною конвертованою валютою на суму не менше 100000,00 доларів США.

Судом встановлено, що справу щодо надання дозволу на імміграцію в Україну було сформовано Києво-Святошинським районним відділом Управління Державної міграційної служби України в Київській області, про що свідчить її титульна сторінка, та разом із Висновком про відмову в наданні дозволу на імміграцію в Україну громадянину Азербайджану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , складеним головним спеціалістом відділу імміграції та обробки заяв про оформлення посвідки на постійне проживання Управління з питань тимчасового та постійного проживання іноземців та осіб без громадянства Центрального міжрегіонального управління ДМС у м.Києві та Київській області Мигун В.В. , який було затверджено начальником ЦМУ ДМС у м.Києві та Київській області 23.09.2019 було направлено до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області.

Рішенням Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області від 23.09.2019 № 310 відмовлено ОСОБА_1 у наданні дозволу на імміграцію в Україну на підставі пункту 6 частини 1 статті 10 Закону України «Про імміграцію» (а.с.18).

Таким чином, суд приходить до висновку, що прийняття спірного рішення про відмову у наданні дозволу на імміграцію в Україну ОСОБА_1 від 23.09.2019 № 310 не належить до компетенції Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області, а отже таке рішення прийнято з перевищенням наданих суб`єкту владних повноважень та є самостійною та безумовною підставою для визнання його протиправним та скасування, незалежно від того, чи була покладена така підстава позову в обґрунтування позовних вимог.

Відповідно до частини першої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Частина друга статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України визначає, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

На переконання суду рішення Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області від 23.09.2019 № 310, яким відмовлено ОСОБА_1 у наданні дозволу на імміграцію в Україну, не відповідає критерію, дотримання якого є визначальним для будь-якого суб`єкта владних повноважень, а саме прийнято не на підставі та не в межах повноважень, що визначені Законом України «Про імміграцію» та Порядком провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 26.12.2002 № 1983.

Перевіряючи обґрунтованість позовних вимог в іншій частині, суд зазначає таке.

Рішення Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області від 23.09.2019 № 310 про відмову ОСОБА_1 у наданні дозволу на імміграцію в Україну прийнято на підставі пункту 6 частини 1 статті 10 Закону України «Про імміграцію».

Відповідно до пункту 6 частини першої статті 10 Закону України «Про імміграцію» дозвіл на імміграцію не надається в інших випадках, передбачених законами України.

Суд зазначає, що з досліджених судом та наявного в матеріалах справи рішення від 23.09.2019 №310 про відмову у наданні дозволу на імміграцію вбачається, що дане рішення прийняте на підставі пункту 6 частини 1 статті 12 Закону № 2491-III, тобто за наявності інших випадків, передбачених законами України.

Разом з цим, жодної норми іншого закону України, якою б конкретизувалася причина відмови у наданні дозволу на імміграцію, зокрема щодо недотримання особою, яка здійснила іноземну інвестицію в економіку України іноземною конвертованою валютою на суму не менше 100 (ста) тисяч доларів США, порядку здійснення іноземної інвестиції - відповідачем не зазначено.

Не вказано про це також і у Висновку про відмову в наданні дозволу на імміграцію в Україну громадянину Азербайджану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , складеному головним спеціалістом відділу імміграції та обробки заяв про оформлення посвідки на постійне проживання Управління з питань тимчасового та постійного проживання іноземців та осіб без громадянства Центрального міжрегіонального управління ДМС у м.Києві та Київській області Мигун В.В .

Суд підкреслює, що законами України не передбачена підстава для відмови у наданні дозволу на імміграцію, зокрема у разі, якщо довідка про надходження іноземної інвестиції в економіку України не відповідає вимогам щодо форми та порядку внесення іноземної інвестиції. Не визначено на рівні Закону України і питання про те, яка іноземна інвестиція, внесена в економіку України, не може бути підставою для надання дозволу на імміграцію в Україну.

Відтак, рішення відповідача про відмову у наданні дозволу на імміграцію з підстав, передбачених п. 6 ч. 1 ст. 12 Закону № 2491-III, без наведення прямої норми іншого закону, яка чітко регламентує підстави для ненадання дозволу на імміграцію, не може вважатися правомірним.

Аналогічна правова позиція наведена у постановах Верховного Суду від 25.09.2019 у справі № 813/119/16, від 26.05.2020 у справі № 815/6555/16, від 16.01.2019 у справі №808/9121/15, від 07.05.2020 у справі № 420/6652/18, від 25.11. 2020 у справі № 810/916/16.

При прийнятті рішення про відмову у наданні позивачу дозволу на імміграцію в Україну відповідач зазначає про порушення позивачем п. 3 ч. 7 ст. 9 Закону України «Про імміграцію» та п. 6 Порядку провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданням про його скасування та виконання прийнятих рішень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.12.2002 №1983, а саме при поданні заяви про надання дозволу на імміграцію в Україну не надав належну довідку банку про надходження іноземної інвестиції в економіку України, видану іноземцю та підписану керівником банку, що є підставою для відмови йому у наданні дозволу на імміграцію в Україну на підставі п. 6 ч. 1 ст. 10 Закону України «Про імміграцію».

Вирішуючи питання щодо наявності законодавчих вимог до форми та порядку отримання особою, яка здійснила іноземну інвестицію в економіку України іноземною конвертованою валютою на суму не менше 100 (ста) тисяч доларів США, довідки про надходження іноземної інвестиції в економіку України, суд зазначає таке.

Відповідно до пункту 6 Порядку № 1983 банки, їх відокремлені підрозділи (філії, відділення, представництва) видають іноземцеві або особі без громадянства довідку про надходження іноземної інвестиції в економіку України, яка містить інформацію про надходження на інвестиційний рахунок таких іноземця або особи іноземної інвестиції у вигляді іноземної конвертованої валюти, внесеної іноземцем або особою без громадянства, на суму не менше 100 (ста) тис. доларів США та її використання для здійснення іноземної інвестиції в економіку України. Довідка підписується керівником банку або його відокремленого підрозділу (філії, відділення, представництва), містить дату видачі, номер, завіряється печаткою та діє протягом шести місяців з дати видачі.

Суд акцентує увагу , що відповідно до пункту третього частини другої статті 4 Закону №2491-ІІІ квота імміграції встановлюється Кабінетом Міністрів України у визначеному ним порядку по категоріях іммігрантів: особи, які здійснили іноземну інвестицію в економіку України іноземною конвертованою валютою на суму не менше 100 (ста) тисяч доларів США.

Згідно розпорядження Кабінету Міністрів України від 18.04.2018 № 254-р «Про встановлення квоти імміграції на 2018 рік» квота імміграції на 2018 рік для осіб, які здійснили іноземну інвестицію в економіку України іноземною конвертованою валютою на суму не менше 100 (ста) тис. доларів США, не обмежена.

Суд повторює, що одним із документів, які відповідно до частини сьомої статті 9 Закону №2491-ІІІ подаються до заяви про надання дозволу на імміграцію, для осіб, які здійснили іноземну інвестицію в економіку України іноземною конвертованою валютою на суму не менше 100 (ста) тисяч доларів США, є копії статуту та/або зареєстрованих договорів (контрактів) про інвестиційну діяльність та довідка банку про надходження іноземної інвестиції в економіку України іноземною конвертованою валютою на суму не менше 100 (ста) тисяч доларів США.

Особливості режиму іноземного інвестування на території України, виходячи з цілей, принципів і положень законодавства України врегульовує Закон України «Про режим іноземного інвестування» від 19.03.1996 № 93/96-ВР (зі змінами та доповненнями на час подання заяви позивачем від 25.09.2018 та прийняття оскаржуваного рішення від 23.09.2019, далі - Закон №93).

Відповідно до статті 1 Закону №93 терміни, що вживаються в цьому Законі, мають таке значення: 1) іноземні інвестори - суб`єкти, які провадять інвестиційну діяльність на території України, а саме: юридичні особи, створені відповідно до законодавства іншого, ніж законодавство України; фізичні особи - іноземці, які не мають постійного місця проживання на території України і не обмежені у дієздатності; іноземні держави, міжнародні урядові та неурядові організації; інші іноземні суб`єкти інвестиційної діяльності, які визнаються такими відповідно до законодавства України; 2) іноземні інвестиції - цінності, що вкладаються іноземними інвесторами в об`єкти інвестиційної діяльності відповідно до законодавства України з метою отримання прибутку або досягнення соціального ефекту; 3) підприємство з іноземними інвестиціями - підприємство (організація) будь-якої організаційно-правової форми, створене відповідно до законодавства України, іноземна інвестиція в статутному капіталі якого, за його наявності, становить не менше 10 відсотків.

Відповідно до статті 3 Закону №93 іноземні інвестиції можуть здійснюватися у таких формах:

часткової участі у підприємствах, що створюються спільно з українськими юридичними і фізичними особами, або придбання частки діючих підприємств;

створення підприємств, що повністю належать іноземним інвесторам, філій та інших відокремлених підрозділів іноземних юридичних осіб або придбання у власність діючих підприємств повністю;

придбання не забороненого законами України нерухомого чи рухомого майна, включаючи будинки, квартири, приміщення, обладнання, транспортні засоби та інші об`єкти власності, шляхом прямого одержання майна та майнових комплексів або у вигляді акцій, облігацій та інших цінних паперів;

придбання самостійно або за участю українських юридичних або фізичних осіб прав на користування землею та використання природних ресурсів на території України;

придбання інших майнових прав;

господарської (підприємницької) діяльності на основі угод про розподіл продукції;

в інших формах, які не заборонені законами України, в тому числі без створення юридичної особи на підставі договорів із суб`єктами господарської діяльності України.

Відповідно до статті 5 Закону №93 іноземні інвестиції та інвестиції українських партнерів, включаючи внески до статутного капіталу підприємств, оцінюються в іноземній конвертованій валюті та у валюті України за домовленістю сторін на основі цін міжнародних ринків або ринку України.

Перерахування інвестиційних сум в іноземній валюті у валюту України здійснюється за офіційним курсом валюти України, визначеним Національним банком України.

Суд зазначає, що 25 червня 2016 року набрав чинності Закон України від 31 травня 2016 року набрав чинності Закон України № 1390-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо скасування обов`язковості державної реєстрації іноземних інвестицій». Вказаним Законом № 1390 скасовано обов`язкову державну реєстрацію іноземних інвестицій. Відповідні зміни щодо скасування державної реєстрації іноземних інвестицій внесено, зокрема, до Господарського кодексу України та Закону України від 19.03.1996 № 93/96-ВР «Про режим іноземного інвестування».

Як зазначено у пояснювальній записці від 30.04.2015 до проекту закону «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо скасування обов`язковості державної реєстрації іноземних інвестицій» обов`язковість державної реєстрації іноземної інвестиції лише створює невиправдані перепони для бізнесу, бо факт того, що суб`єкт господарювання має іноземні інвестиції фіксується статутними документами та вноситься до Єдиного державного реєстру юридичних осіб і фізичних осіб - підприємців. Інформація про наявність іноземних інвестицій, їх розмір та структура інвесторів є загальнодоступною інформацією. У зв`язку із цим процедура реєстрації іноземних інвестицій не має інформаційного сенсу, бо ту ж саму інформацію будь хто може отримати вільно.

Проект Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо скасування обов`язковості державної реєстрації іноземних інвестицій» спрямований на вдосконалення сприяння залучення інвестицій, зокрема, іноземних в економіку України шляхом максимального спрощення порядку залучення таких інвестицій.

Як вже встановлено судом, ОСОБА_1 є одним із засновників Товариства з обмеженою відповідальністю «Гаджибайлі Груп» (ідентифікаційний код 39071477, місцезнаходження: 03151, м. Київ, Солом`янський район, вул. Ушинського, буд. 40), зареєстрованого в Україні в якості юридичної особи 28.01.2014, основний вид діяльності за кодом КВЕД - 46.31 Оптова торгівля фруктами й овочами, про що свідчить витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 14.02.2020 № станом на 14.02.2020 (а.с.10).

Статутний капітал Товариства з обмеженою відповідальністю «Гаджибайлі Груп» (ідентифікаційний код 39071477) становить 11440903,07 грн., що складає еквівалент 438516,79 доларів США за офіційним курсом НБУ, станом на 12.06.2018 року, що формується за рахунок грошових коштів Учасників та майнового внеску Учасника - Міжнародної бізнес-компанії «Гаджибайлі Лімітед» та засвідчено у пункті 7.1 Статуту Товариства.

Розмір частки позивача в статутному капіталі Товариства з обмеженою відповідальністю «Гаджибайлі Груп» в грошовому еквіваленті складає 2678490,00 грн., що в відсотковому вираженні становить 23,41 %; розмір частки Міжнародної бізнес компанії «Гаджибайлі Лімітед» в грошовому еквіваленті складає 8762413,07 грн., що в відсотковому вираженні становить 76,59 %.

Відповідно до частини другої статті 63 Господарського кодексу України у разі якщо в статутному капіталі підприємства іноземна інвестиція становить не менш як десять відсотків, воно визнається підприємством з іноземними інвестиціями. Підприємство, в статутному капіталі якого іноземна інвестиція становить сто відсотків, вважається іноземним підприємством.

Отже, позивач в розумінні приписів статті 1 Закону №93 є іноземним інвестором, як фізична особа-іноземець, який не має постійного місця проживання на території України і не обмежений у дієздатності, а Товариство з обмеженою відповідальністю «Гаджибайлі Груп» (ідентифікаційний код 39071477) - іноземним підприємством, у статутному капіталі якого іноземна інвестиція становить сто відсотків.

Постановою Правління Національного банку України від 12.11.2003 № 492 «Про затвердження Інструкції про порядок відкриття і закриття рахунків клієнтів банків та кореспондентських рахунків банків - резидентів і нерезидентів», зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 17 грудня 2003 р. за N 1172/8493, затверджено Інструкцію про порядок відкриття і закриття рахунків клієнтів банків та кореспондентських рахунків банків - резидентів і нерезидентів.

Визначення поняття «інвестиційний рахунок» наведено в пункті 1 Положення про заходи захисту та визначення порядку здійснення окремих операцій в іноземній валюті, затвердженого Постановою Правління Національного банку України від 02.01.2019 № 5, як поточний рахунок в іноземній валюті 1 та 2 групи Класифікатора іноземних валют і банківських металів, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 04 лютого 1998 року N 34 (у редакції постанови Правління Національного банку України від 19 квітня 2016 року N 269) (зі змінами) (далі - Класифікатор), та/або в гривнях, відкритий іноземним інвестором у банку виключно для здійснення ним інвестиційної діяльності в Україні, а також для повернення іноземної інвестиції та прибутків, доходів, інших коштів, одержаних цим іноземним інвестором від інвестиційної діяльності в Україні, та пов`язаних з такою діяльністю операцій, відповідно до пунктів 132 - 134 розділу X цього Положення.

Згідно Класифікатора іноземних валют та банківських металів, затвердженого Постановою Правління Національного банку України від 04.02.1998 № 34 (у редакції постанови Правління Національного банку України від 19.04.2016 № 269) до конвертованих валют, які широко використовуються для здійснення платежів за міжнародними операціями, валюти країн - членів Європейського Союзу та банківські метали (1 група)* відноситься долар США, цифровий код валюти 840.

Відповідно до пункту 67 розділу VI Положення про заходи захисту та визначення порядку здійснення окремих операцій в іноземній валюті, затвердженого Постановою Правління Національного банку України від 02.01.2019 № 5, іноземний інвестор для здійснення іноземних інвестицій в Україну:

1) переказує іноземну валюту / гривню із-за кордону на відкриті в банках власні рахунки (поточні, інвестиційні, рахунки умовного зберігання (ескроу), кореспондентські), уключаючи через кореспондентські рахунки банків-нерезидентів, відкриті в банках;

2) переказує безпосередньо на поточний рахунок / кореспондентський рахунок резидента в Україні іноземну валюту / гривні із-за кордону;

3) здійснює розрахунки в гривнях / іноземній валюті на території України з власних рахунків у банках (крім поточних рахунків фізичних осіб - нерезидентів) з іншими іноземними інвесторами / резидентами / нерезидентами через відкриті ними рахунки в банках України, уключаючи поточні/кореспондентські рахунки номінальних утримувачів в Україні, що відкриті для здійснення номінальними утримувачами операцій за цінними паперами відповідно до Закону України "Про депозитарну систему України" (далі - рахунок номінального утримувача);

4) переказує з власних рахунків (крім поточних рахунків фізичних осіб - нерезидентів) кошти в гривнях та іноземній валюті на користь інших іноземних інвесторів / нерезидентів через відкритий у банку кореспондентський рахунок іноземного банку-депозитарію, що має рахунок у цінних паперах у Національному банку (розрахунки між іноземними інвесторами мають здійснюватися виключно за операціями з купівлі-продажу облігацій внутрішніх державних позик України);

5) використовує власний рахунок умовного зберігання (ескроу) для придбання акцій відповідно до процедури, визначеної статтею 65 2 Закону України "Про акціонерні товариства", шляхом переказу коштів на рахунки осіб, які мають право на отримання коштів за акції, або шляхом виплати таким особам відповідних коштів готівкою;

6) переказує кошти з одного власного рахунку на інший, що відкриті іноземним інвестором у банках;

7) здійснює інші валютні операції в межах території України, що не суперечать вимогам законодавства України, цього Положення.

До заяви про надання дозволу на імміграцію в Україну від 25.09.2018 позивачем, з-поміж іншого, надано довідку Публічного акціонерного товариства «Вест Файненс Енд Кредит Банк» від 19.09.2018 №12173, видану ТОВ «Гаджибайлі Груп» про зарахування 13.06.2018 р. на поточний рахунок ТОВ «Гаджибайлі Груп» 100000,00 грн. доларів США, які надійшли як інвестиція від засновника, громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 (а.с.72).

Зі змісту вказаної довідки, виданої на адресу ТОВ «Гаджибайлі Груп» вбачається, що на запит ТОВ «Гаджибайлі Груп» від 05.07.2019 №05/07-18 банком повідомлено, що на поточний рахунок № НОМЕР_5 ТОВ «Гаджибайлі Груп» () 13.06.2018 було зараховано 100000,00 доларів США, згідно кредитового повідомлення від 01.06.2018, що надійшли як інвестиція від засновника, громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 (а.с.72).

Довідка Публічного акціонерного товариства «Вест Файненс Енд Кредит Банк» від 19.09.2018 №12173 підписана начальником відділу обслуговування клієнтів Чурку О.М .

Суд, проаналізувавши довідку ПАТ «Вест Файненс Енд Кредит Банк» від 19.09.2018 №12173, подану позивачем на підтвердження підстав для отримання дозволу на імміграцію до заяви про надання дозволу на імміграцію в Україну від 25.09.2018, дійшов висновку, що вказана довідка за змістом відповідає вимогам, встановленим пункту 6 Порядку №1983.

При цьому суд враховує, що чинне законодавство України не містить застережень щодо форми довідки про надходження іноземної інвестиції в економіку України, як і не встановлює окремих вимог щодо того, на чиє ім`я повинна бути видана така довідка, окрім тих, що викладені у пункті 6 Порядку №1983.

Зі змісту пункту 6 Порядку № 1983 вбачається, що банки, їх відокремлені підрозділи (філії, відділення, представництва) видають іноземцеві або особі без громадянства довідку про надходження іноземної інвестиції в економіку України, яка містить інформацію про надходження на інвестиційний рахунок таких іноземця або особи іноземної інвестиції у вигляді іноземної конвертованої валюти, внесеної іноземцем або особою без громадянства, на суму не менше 100 (ста) тис. доларів США та її використання для здійснення іноземної інвестиції в економіку України.

Проте, семантичне тлумачення відповідачем з контексту вказаної норми фрази про те, що «банки … видають іноземцеві або особі без громадянства» не повинно сприйматися як таке, що довідка про надходження іноземної інвестиції в економіку України повинна бути адресована виключно іноземцеві або особі без громадянства.

В даному випадку застосування пункту 6 Порядку №1983 нерозривно пов`язане із наданням до заяви про надання дозволу на імміграцію, для осіб, які здійснили іноземну інвестицію в економіку України іноземною конвертованою валютою на суму не менше 100 (ста) тисяч доларів США, і копії статуту та/або зареєстрованих договорів (контрактів) про інвестиційну діяльність, що передбачено частиною сьомою статті 9 Закону №2491-ІІІ.

А відтак той факт, що довідка Публічного акціонерного товариства «Вест Файненс Енд Кредит Банк» від 19.09.2018 №12173 адресована Товариству з обмеженою відповідальністю «Гаджибайлі Груп», не змінює її суті та змісту.

При цьому із самої довідки Публічного акціонерного товариства «Вест Файненс Енд Кредит Банк» від 19.09.2018 №12173 чітко вбачається про те що на поточний рахунок № НОМЕР_5 ТОВ «Гаджибайлі Груп» () 13.06.2018 було зараховано 100000,00 доларів США, що надійшли як інвестиція від засновника, громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 .

Підписання довідки Публічного акціонерного товариства «Вест Файненс Енд Кредит Банк» від 19.09.2018 №12173 начальником відділу обслуговування клієнтів Чурку О.М. не суперечить вимогам пункту 6 Порядку №1983, оскільки пунктом 6 Порядку альтернативно зазначено про можливість підписання такої керівником банку або його відокремленого підрозділу (філії, відділення, представництва).

Крім того, в разі наявності сумнівів щодо особи, яка підписала таку довідку та з`ясування питання про наявність у начальника відділу обслуговування клієнтів Публічного акціонерного товариства «Вест Файненс Енд Кредит Банк» Чурку О.М. повноважень на її підписання, органи, які проводять перевірку за заявою про надання дозволу на імміграцію в Україну мали можливість звернутися із відповідним запитом до банківської установи з метою перевірки справжності поданих документів та відповідності їх оформлення вимогам законодавства, що прямо передбачено пунктом 12 Порядку №1983, але не зробили цього.

Враховуючи, що чинне законодавство не встановлює форми та вимог до довідки про надходження іноземної інвестиції в економіку України, зауваження відповідача щодо невідповідності поданої позивачем довідки Публічного акціонерного товариства «Вест Файненс Енд Кредит Банк» від 19.09.2018 №12173 вимогам пункту 6 Порядку №1983 не заслуговують на увагу суду та свідчать про надмірний формалізм при вирішенні поданої іноземцем заяви про надання дозволу на імміграцію в Україну.

При цьому, суд окремо зауважує, що відповідачем не ставиться під сумнів факт зарахування 100000,00 доларів США на поточний рахунок № НОМЕР_5 ТОВ «Гаджибайлі Груп» () 13.06.2018, що надійшли як інвестиція від засновника, громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 .

Отже, покладені в основу спірного рішення про відмову у наданні дозволу на імміграцію від 23.09.2019 №310 обставини про подання до заяви про надання дозволу на імміграцію в Україну неналежної довідки банку про надходження іноземної інвестиції в економіку України, в ході судового розгляду справи повністю спростовані.

За встановлених судом обставин справи, суд приходить до висновку про протиправність прийнятого Центральним міжрегіональним управлінням Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області рішення від 23.09.2019 № 310 про відмову ОСОБА_1 у наданні дозволу на імміграцію в Україну, що є підставою для його скасування.

Щодо позовних вимог про зобов`язання Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м.Києві та Київській області повторно розглянути заяву про надання дозволу на імміграцію в Україну громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 , суд зазначає таке.

Враховуючи проаналізовані судом положення Порядку №1983, суд під час судового розгляду прийшов до висновку, що прийняття спірного рішення про відмову у наданні дозволу на імміграцію в Україну ОСОБА_1 від 23.09.2019 № 310 не належить до компетенції Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області, а в силу прямих норм підпункту першого пункту 2 Порядку №1983 у взаємозв`язку з пунктом 18 Порядку №1983 прийняття рішення за заявою про надання дозволу на імміграцію особою, яка здійснила іноземну інвестицію в економіку України іноземною конвертованою валютою на суму не менше 100 (ста) тис. доларів США, - віднесено до виключної компетенції Державної міграційної служби України.

Відповідно до частин 1-2 ст.5 Кодексу адміністративного судочинства України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом: 1) визнання протиправним та нечинним нормативно-правового акта чи окремих його положень; 2) визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень; 3) визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними та зобов`язання утриматися від вчинення певних дій; 4) визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії; 5) встановлення наявності чи відсутності компетенції (повноважень) суб`єкта владних повноважень; 6) прийняття судом одного з рішень, зазначених у пунктах 1-4 цієї частини та стягнення з відповідача - суб`єкта владних повноважень коштів на відшкодування шкоди, заподіяної його протиправними рішеннями, дією або бездіяльністю.

Захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

В силу положень частини третьої статті 245 КАС України у разі скасування нормативно-правового або індивідуального акта суд може зобов`язати суб`єкта владних повноважень вчинити необхідні дії з метою відновлення прав, свобод чи інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.

Відповідно до частини четвертої статті 245 КАС України у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті (визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії), суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

У відповідності до Рекомендацій № К (80) 2 Комітету Міністрів Ради Європи, державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень від 11.03.1980 року, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган з кількох юридично допустимих рішень може обирати те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Водночас, суд не вправі приймати рішення з питань, віднесених до виключної компетенції цих органів.

Суд не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймати замість рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень, оскільки такі дії виходять за межі визначених йому повноважень законодавцем.

За практикою застосування юридичних термінів та згідно з пунктом 1.6 Методології проведення антикорупційної експертизи, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 24.04.2017 №1395/5, дискреційні повноваження - сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

Таким чином, дискреція - це елемент управлінської діяльності. Вона пов`язана з владними повноваженнями і їх носіями - органами державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами. Дискрецію не можна ототожнювати тільки з формалізованими повноваженнями - вона характеризується відсутністю однозначного нормативного регулювання дій суб`єкта. Він не може ухилятися від реалізації своєї компетенції, але і не має права виходити за її межі.

Тобто дискреційні повноваження - це законодавчо встановлена компетенція владних суб`єктів, яка визначає ступінь самостійності її реалізації з урахуванням принципу верховенства права; ці повноваження полягають в застосуванні суб`єктами адміністративного розсуду при здійсненні дій і прийнятті рішень.

Отже, у разі відсутності у суб`єкта владних повноважень законодавчо закріпленого права адміністративного розсуду при вчиненні дій/прийнятті рішення, та встановлення у судовому порядку факту протиправної поведінки відповідача, зобов`язання судом суб`єкта прийняти рішення конкретного змісту не можна вважати втручанням у дискреційні повноваження, адже саме такий спосіб захисту порушеного права є найбільш ефективним та направлений на недопущення свавілля в органах влади.

Так, Пленум Вищого адміністративного суду України в пункті 10.3 Постанови від 20 травня 2013 року №7 "Про судове рішення в адміністративній справі" зазначив, що суд може ухвалити постанову про зобов`язання відповідача прийняти рішення певного змісту, за винятком випадків, коли суб`єкт владних повноважень під час адміністративних процедур відповідно до закону приймає рішення на основі адміністративного розсуду.

Суд звертає увагу на те, що статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

При цьому, під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект.

У рішенні від 15.11.1996 у справі "Чахал проти Об`єднаного Королівства" Європейський суд з прав людини вказав, що норма статті 13 Конвенції гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Сутність цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органу розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави-учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечать при цьому виконання своїх зобов`язань. Суд визнав, що вимоги статті 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачені національним законодавство (п. 145 рішення).

У пункті 50 рішення від 13.01.2011 у справі "Чуйкіна проти України" Європейський суд з прав людини зазначив, що процесуальні гарантії, викладені у статті 6 Конвенції, забезпечують кожному право звертатися до суду з позовом щодо своїх цивільних прав та обов`язків. Таким чином, стаття 6 Конвенції втілює "право на суд", в якому право на доступ до суду, тобто право ініціювати в судах провадження з цивільних питань становить один з його аспектів (див. рішення від 21.02.1975 у справі "Голдер проти Сполученого Королівства" (Golder v. the United Kingdom), п. 28-36, Series A №18).

Крім того, порушення судового провадження саме по собі не задовольняє усіх вимог пункту 1 статті 6 Конвенції. Ціль Конвенції - гарантувати права, які є практичними та ефективними, а не теоретичними або ілюзорними. Право на доступ до суду включає в себе не лише право ініціювати провадження, а й право отримати "вирішення" спору судом. Воно було б ілюзорним, якби національна правова система Договірної держави дозволяла особі подати до суду цивільний позов без гарантії того, що справу буде вирішено остаточним рішенням в судовому провадженні. Для пункту 1 статті 6 Конвенції було б неможливо детально описувати процесуальні гарантії, які надаються сторонам у судовому процесі - провадженні, яке є справедливим, публічним та швидким, не гарантувавши сторонам того, що їхні цивільні спори будуть остаточно вирішені (див. рішення від 10.07.2003 у справах "Мултіплекс проти Хорватії" (Multiplex v. Croatia), заява №58112/00, п. 45 та "Кутіч проти Хорватії" (Kutic v. Croatia), заява №48778/99, п. 25, ECHR 2002 II).

Конституційний Суд України в Рішенні від 25.11.1997 №6-зп сформулював правову позицію, за якою удосконалення законодавства в контексті статті 55 Конституції України має бути поступовою тенденцією, спрямованою на розширення судового захисту прав і свобод людини, зокрема, судового контролю за правомірністю і обґрунтованістю рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень (п. 2 мотивувальної частини). Ця правова позиція кореспондується з положеннями статті 13 Конвенції щодо ефективного засобу юридичного захисту від порушень, вчинених особами, які здійснюють свої офіційні повноваження.

Згідно з ч. 2 ст. 124 Конституції України, юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи.

З метою захисту прав, свобод та інтересів особи у сфері публічно-правових відносин діють адміністративні суди (ч. 5 ст. 125 Конституції України).

Стаття 8 Загальної декларації прав людини 1948 року проголосила "право кожної людини на ефективне поновлення у правах компетентними національними судами в разі порушення її основних прав, наданих їй Конституцією або законом". Це положення відтворено в Конституції України (стаття 55) і має застосовуватися системно, оскільки гарантується судовий захист як національними, так і міжнародними судовими установами.

Отже, суд вважає за необхідне захистити права позивача та обрати інший ефективний засіб захисту прав позивача за наслідками визнання протиправним та скасування рішення суб`єкта владних повноважень.

Згідно з абзацом 2 частини четвертої статті 245 КАС України у випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

Приймаючи до уваги, що в силу прямих норм підпункту першого пункту 2 Порядку №1983 у взаємозв`язку з пунктом 18 Порядку №1983 прийняття рішення за заявою про надання дозволу на імміграцію особою, яка здійснила іноземну інвестицію в економіку України іноземною конвертованою валютою на суму не менше 100 (ста) тис. доларів США, - віднесено до виключної компетенції Державної міграційної служби України, а також з урахуванням положень пункту 15 Порядку №1983 про те, що у разі коли прийняття рішення щодо надання дозволу на імміграцію належить до компетенції ДМС, територіальні органи у місячний термін аналізують отриману від зазначених в абзаці другому пункту 14 цього Порядку органів інформацію і надсилають до ДМС разом з матеріалами справи дані про результати розгляду, суд вважає за необхідне зобов`язати відповідача надіслати на адресу ДМС України матеріали справи за заявою позивача про надання дозволу на імміграцію в Україну для прийняття рішення за вказаною заявою.

При цьому, суд не надає оцінки дискреційності повноважень відповідача при вирішенні спірного питання, адже прийняття рішення за заявою ОСОБА_1 від 25.09.2018 не належить до компетенції Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області.

При цьому, у позовній заяві позивач зазначає про недотримання відповідачем строків розгляду пакету документів позивача, з приводу чого суд зазначає таке.

Термін розгляду заяви про надання дозволу на імміграцію не може перевищувати одного року з дня її подання (частина одинадцята статті 9 Закону №2491-ІІІ).

Як свідчать матеріали справи, позивач звернувся із заявою про надання дозволу на імміграцію в Україну 25.09.2018 до Києво-Святошинського районного відділу Управління Державної міграційної служби України в Київській області.

Рішення Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області за вказаною заявою було прийнято 23.09.2019.

Таким чином, з урахуванням встановлених строків розгляду заяви, рішення прийнято відповідачем у строк, встановлений частиною одинадцятою статті 9 Закону №2491-ІІІ.

В той же час, суд не може не зазначити, що прийняття рішення відповідачем як органом, що не уповноважений приймати рішення за заявою особи, яка здійснила іноземну інвестицію в економіку України іноземною конвертованою валютою на суму не менше 100 (ста) тисяч доларів США та з огляду на відсутність правових підстав для його прийняття, а також необхідність вчинення відповідачем подальших дій щодо надіслання матеріалів справи позивача до органу, який уповноважений приймати такі рішення, свідчить про свідоме або через недбалість нехтування своїми обов`язками.

За загальним правилом, що випливає з принципу змагальності, кожна сторона повинна подати докази на підтвердження обставин, на які вона посилається, або на спростування обставин, про які стверджує інша сторона.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Доказів, які б спростували доводи позивача, відповідач під час розгляду справи не надав.

Системно проаналізувавши положення законодавства України, що були чинними на момент виникнення спірних правовідносин між сторонами, зважаючи на взаємний та достатній зв`язок доказів у їх сукупності, суд дійшов висновку, що адміністративний позов є обґрунтованим та підлягає частковому задоволенню.

Частиною першою статті 139 КАС України передбачено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору (ч.3 ст.139 КАС).

Під час звернення до суду позивачем сплачено судовий збір на суму 1681,60 грн., що підтверджується квитанціями від 17.02.2020 №25396513 на суму 840,80 грн. та від 17.02.2020 №25396573 на суму 840,80 грн., оригінали яких наявні в матеріалах справи (а.с.8, 9).

При цьому, суд звертає увагу позивача на те, що вимога про визнання протиправними акта, дії чи бездіяльності як передумови для застосування інших способів захисту порушеного права (скасувати або визнати нечинним рішення чи окремі його положення, зобов`язати прийняти рішення, вчинити дії чи утриматися від їх вчинення тощо) як наслідків протиправності акта, дій чи бездіяльності є однією вимогою.

Така правова позиція викладена, зокрема в Довідці про аналіз практики застосування адміністративними судами окремих положень Закону України від 08.07.2011 № 3674-VI "Про судовий збір" у редакції Закону України від 22.05.2015 № 484-VIII "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо сплати судового збору", затвердженій Постановою Пленуму Вищого адміністративного суду України від 05.02.2016 №2.

З урахуванням вказаних положень, заявлені у позовній заяві вимоги про визнання протиправним та скасування рішенні про відмову у наданні дозволу на імміграцію в Україну та зобов`язати прийняте рішення про надання такого дозволу є однією вимогою немайнового характеру.

Враховуючи, що правило пропорційного стягнення судового збору при частковому задоволенні позову стосується тільки вимог майнового характеру, тоді як заявлений позов містить одну вимогу немайнового характеру, понесені позивачем судові витрати у вигляді сплаченого судового збору в розмірі 840,80 грн., підлягають стягненню на його користь за рахунок бюджетних асигнувань відповідача у справі.

Відповідно до пункту першого частини першої статті 7 Закону України "Про судовий збір", питання про повернення з Державного бюджету України судового збору, сплаченого в більшому розмірі, ніж встановлено законом, вирішується за клопотанням особи, що його сплатила.

Беручи до уваги відсутність такого клопотання у матеріалах справи, питання про повернення позивачеві надміру сплаченої суми судового збору судом під час розподілу судових витрат не вирішується.

Доказів понесення позивачем інших витрат, пов`язаних з розглядом справи, матеріали справи не містять.

Відповідно до частини першої статті 382 Кодексу адміністративного судочинства України суд, який ухвалив судове рішення в адміністративній справі, має право зобов`язати суб`єкта владних повноважень, не на користь якого ухвалене судове рішення, подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення.

З аналізу викладених норм вбачається, що зобов`язання суб`єкта владних повноважень, не на користь якого ухвалене судове рішення, подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення є правом суду та вирішується на його розсуд.

З огляду на викладене, а також приймаючи до уваги обставини справи та той факт, що виконання рішення в даній справі вимагає від відповідача надіслати на адресу ДМС України матеріали справи за заявою позивача про надання дозволу на імміграцію в Україну для прийняття остаточного рішення за вказаною заявою, суд з метою захисту прав позивача та належного виконання судового рішення вважає за необхідне зобов`язати відповідача подати звіт про виконання рішення суду у 10-дений строк з дня набрання рішенням законної сили.

Керуючись ст.ст. 243-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в:

1. Позовні вимоги задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області від 23.09.2019 № 310 про відмову ОСОБА_1 у наданні дозволу на імміграцію в Україну.

3. Зобов`язати Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області надіслати на адресу Державної міграційної служби України матеріали справи за заявою ОСОБА_1 про надання дозволу на імміграцію в Україну від 25.09.2018 для прийняття остаточного рішення за вказаною заявою.

4. Стягнути на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин Азербайджанської Республіки, зареєстроване місце проживання в Україні: АДРЕСА_1 ) за рахунок Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області (місцезнаходження: 02152, м. Київ, вул. Березняківська, буд. 4-А) судовий збір у розмірі 840,80 грн. (вісімсот сорок грн. 80 коп.).

5. Зобов`язати Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області подати звіт про виконання судового рішення у 10-денний строк з дня набрання ним законної сили.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 1 Розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи до або через Київський окружний адміністративний суд.

Дата складання повного тексту рішення - 07.12.2020.

Суддя Кушнова А.О.