Справа № 160/5745/20
Суддя: Горбалінський Володимир Володимирович
Дата ухвалення: 2020-11-26 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 листопада 2020 року Справа № 160/5745/20
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого суддіГорбалінського В.В.
за участі секретаря судового засіданняСітайло О.В.
представник позивача представник відповідачів Дербін Д.О. Богомол О.М.
ОСОБА_1 (далі позивач) звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовною заявою до Офісу Генерального прокурора (далі відповідач-1), Дніпропетровської обласної прокуратури (далі відповідач-2), третя особа - Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, з урахуванням уточнених позовних заяв, в якій позивач просить:
- визнати протиправною бездіяльність Офісу Генерального прокурора щодо створення належних умов для проведення першого етапу атестації складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань і умінь у застосуванні закону ОСОБА_2 , відповідності здійснювати повноваження прокурора: відсутність надійної роботи програмного забезпечення, розроблених сертифікованих тестових завдань з високим рівнем здатності та надійності, достовірності отриманого результату, не надання можливості повторно скласти іспит;
- визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №37 від 02.04.2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_3 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області №391 к від 30.04.2020 року про звільнення ОСОБА_2 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури;
- поновити ОСОБА_2 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури з 14 травня 2020 року;
- допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_2 на роботі на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури та стягнення середнього заробітку в межах суми стягнення за один місяць.
В обґрунтування позову позивачем зазначено, що він з 2005 року по 2020 рік безперервно працював на різних посадах в органах прокуратури Дніпропетровської області. Наказом прокурора Дніпропетровської області від 30 квітня 2020 року №391к позивача було звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших 'заходів примусового характеру прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 14 травня 2020 року.
Зазначений наказ виданий на підставі рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №27 від 02 квітня 2020 року про неуспішне проходження атестації.
Позивач вказує, що спірне рішення про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту стало можливим через протиправну бездіяльністю Офісу Генерального прокурора, оскільки, в супереч п.2 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом ГПУ від 17.10.2019 року №233, п.7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом ГПУ від 03.10.2019 №221 відповідач - 1 не забезпечив належні умови для проведення тестування під час атестації 03 березня 2020 року та не надав можливості для складання повторного іспиту, а саме, тестові питання з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора Генеральним прокурором не затверджувались, апробація (рецензування) тестових питань, які використовувались у іспиті, науковцями не проводилась, експертний висновок про дієвість та надійність тестових завдань не надавався та не оприлюднювався, не було створено умов для уникнення будь-яких спотворень оцінки тестування, зокрема, перевищення часу порогу втомлення, несанкціонованого доступу до результатів відповідей тощо.
Відтак, позивач зазначає, що протиправна бездіяльність відповідача, Офісу Генерального прокурора щодо неналежної організації та проведення першого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань і умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора суттєво вплинули на достовірність визначення рівня знань та умінь позивача у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та не відображає професійну компетентність. Тим самим, Офіс Генерального прокурора грубо порушив права та законні інтереси позивача, позбавивши права на проходження атестації в належних умовах.
Не надавши можливість повторно скласти іспит через те, що мало місця переривання тестування з технічних причин, Друга кадрова комісія з атестацій прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора 02 квітня 2020 року прийняла неправомірне рішення про неуспішне проходження атестації, що в подальшому призвело до звільнення позивача за наказом прокурора Дніпропетровської області від 30 квітня 2020 року №391к на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».
На підставі викладеного, позивач вважає оскаржувані рішення незаконними та протиправними та такими, що підлягають скасуванню. А відсутність чіткої мотивації у наказі про звільнення породжує правову невизначеність щодо підстав звільнення, оскільки зміст наказу не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення, а отже, є протиправним. З огляду на викладене, просить задовольнити позовні вимоги у спосіб, що визначений позивачем.
Ухвалою суду від 29.05.2020 року відкрито провадження у справі та призначено розгляд останньої за правилами загального позовного провадження.
23.06.2020 року представником відповідача-2 (Прокуратура Дніпропетровської області) надано до суду письмовий відзив на позов, в якому останній проти задоволення позовних вимог заперечував, посилаючись на те, що відповідно до п.п. 9, 11 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113 передбачено, що атестація проводиться кадровими комісіями обласних прокуратур згідно з порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Згідно з п. 6 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. №221 із змінами, внесеними наказом Генерального прокурора від 17.12.2019 р. №336, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Прокуратурою Дніпропетровської області з Офісу Генерального прокурора отримано рішення кадрової комісії №2 від 02.04.2020 № 27 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Саме на підставі рішення кадрової комісії №2 від 02.04.2020 № 37 було прийнято наказ прокурора Дніпропетровської області від 30 квітня 2020 року №391к про звільнення позивача з посади прокурора.
Оскільки звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації прямо передбачено положеннями підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ, то юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі цієї норми, є не ліквідація чи реорганізація органу прокуратури або скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а є виключно рішення кадрової комісії від 02.04.2020 р. № 27 про неуспішне проходження позивачем атестації.
З огляду на викладене, наказ прокурора Дніпропетровської області № 391к від 30.04.2020 року прийнято у порядку та у спосіб, визначений законом, відтак, ознак протиправності цей наказ не містить.
07.07.2020 року представником відповідача-1 (Офіс Генерального Прокурора) надано до суду письмовий відзив на позов, в якому останній проти задоволення позовних вимог заперечував, посилаючись на те, що відповідно до п. 17 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, п.п. 7, 8 розд. І Порядку кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
За наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) ОСОБА_1 , відповідно до додатку № 1 до протоколу № 4 другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.04.2020 року, набрав 63 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70 балів) і його не допущено до проходження наступного етапу атестації.
Ці результати відображені у відповідній відомості, у якій ОСОБА_1 поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність.
Відповідно до п. 7 розд. І Порядку якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Втім, у примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора відсутні.
Відповідно до п. 5 розд. II Порядку прокурор, який за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
У зв`язку з цим кадровою комісією № 2 на підставі п. п. 13, 17 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п. 6 розд. І, п. 5 розд. II І Порядку прийнято законне і мотивоване рішення від 02.04.2020 № 37 про неуспішне проходження позивачем атестації.
Таким чином, доводи позову про те, що оскаржуване рішення є протиправним, не ґрунтуються на нормах законодавства та не відповідають і фактичним обставинам справи.
Ураховуючи викладене, оскаржуване рішення кадрової комісії № 2 від 02.04.2020 року № 37 прийнято на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом.
14.08.2020 року представником відповідача-1 (Офіс Генерального Прокурора) надано до суду письмовий відзив на уточнену позовну заяву, в якому фактично було підтримано позицію, викладену у письмовому відзиві на позовну заяву, та додатково зазначено, що під час проведення тестування забезпечено анонімність та конфіденційність відомостей про конкретну особу, яка проходила тестування.
Кожен прокурор самостійно обирав логін, який в подальшому використовував для реєстрації в програмному забезпеченні для тестування. Також прокурори вільно обирали комп`ютер (робочий стіл) за яким проходили тестування. Під час реєстрації в програмному забезпеченні прокурори вводили логіни та паролі, які вони до того самостійно обрали. Жодних персональних даних, за якими можна було б ідентифікувати особу (прізвище, ім`я, по батькові) прокурори під час використання програмного забезпечення для проходження тестування не вводили. Такі персональні дані не фіксуються програмним забезпеченням, не збираються, не зберігаються та не можуть бути використані. Відповідно, ідентифікувати особу прокурора з використанням програмного забезпечення під час проходження тестування неможливо, що гарантує анонімність складення іспиту.
Персональні дані, які дозволяють ідентифікувати особу прокурора, містяться винятково на паперових відомостях, які використовуються кадровою комісією та робочими групами для фіксації результатів складення прокурорами іспитів.
За час складання іспиту не було зафіксовано жодної спроби втручання до програмного забезпечення від третіх осіб.
Таким чином Офісом Генерального прокурора, кадровими комісіями та їх робочими групами відповідно до положень Закону № 113-ІХ та Порядку створено належні умови для проходження атестації прокурорами регіональних прокуратур, у т.ч. ОСОБА_1 .
Доводи позивача про те, що ненадійність роботи програмного забезпечення підтверджується тим, що 02.03.2020 року мало місце порушення роботи комп`ютерів під час проходження другого етапу атестації, що було підставою для перенесення складання іспиту на інший день, не можуть братися до уваги з огляду на наступне.
Іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап) позивач складав 03.03.2020 року.
Втім, у листі від 27.04.2020 року наголошується, що технічна несправність була зафіксована лише під час тестування 02.03.2020 року. Після усунення технічної несправності в наступні дні з 3 по 5 березня не було зафіксовано жодних технічних проблем, що могли б вплинути на результати учасників тестування на загальні здібності.
Ухвалою суду від 20.10.2020 року підготовче провадження у справі закрито та призначено розгляд справи по суті.
26.11.2020 року представником позивача надано до суду письмові пояснення, в яких фактично було підтримано позицію, викладену у позовній заяві та уточнених позовних заявах, та додатково зазначено, що формування кадрової комісії відбулось із порушенням норм п. 3 Порядку №233, за яким для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб , з яких не менше трьох особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями тощо. Втім, представник позивач вказує, що в матеріалах справи відсутні належні і допустимі докази того, за якими критеріями здійснювався відбір вказаних членів комісії, що дає підстави вважати формування такої комісії із порушенням процедури та такою, що створено без законних підстав.
Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав у повному обсязі, надав пояснення, аналогічні викладеним в позовній заяві, уточнених позовних заявах та письмових поясненнях, просив суд задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
Представник відповідачів в судовому засіданні проти задоволення позову заперечував, посилаючись на письмовий відзив, відзив на уточнену позовну заяву та письмові пояснення, що містяться в матеріалах справи, у зв`язку з чим у задоволенні позовної заяви просив відмовити.
Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються вимоги позову, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини справи та надав їм правову оцінку.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з 18.03.2005 року працював в органах прокуратури на різних посадах.
Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 року №336, від 04.02.2020 року №65, від 19.02.2020 року №102) (далі Порядок).
08.10.2019 року позивачем на ім`я Генерального прокурора України подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію на підставі пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
Наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 року №78 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора та виконувача його обов`язків від 27.02.2020 року №117 та від 06.03.2020 року №136) створено другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур та затверджено її персональний склад.
21.02.2020 року на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора оприлюднено перелік тестових питань для перевірки знань та вмінь у застосуванні закону в рамках атестації прокурорів регіональних прокуратур.
Судом встановлено, що іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап) позивач складав 03.03.2020 року.
За наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) ОСОБА_1 , відповідно до додатку № 3 до протоколу Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 03.03.2020 року, та додатку № 1 до протоколу №4 від 02.04.2020 року набрав 63 бали.
Згідно з відміткою у Відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, позивач ознайомлений з результатом тестування.
02.04.2020 року Другою кадровою комісією прийнято рішення № 37 «Про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора».
У рішенні Другої кадровою комісією від 02.04.2020 року № 37 зазначено наступне.
"Керуючись пунктами 13, 17 розділу ІІ «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктом 6 розділу І, пунктом 5 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, враховуючи, що прокурор відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області, ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрав 63 бали, що є меншою прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження наступних етапів атестації.
У зв`язку з цим, прокурор відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Дніпропетровської області, ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію".
Наказом прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 року №391, керуючись пунктом 3 частини першої статті 11 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Дніпропетровської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 14.05.2020 року.
Відтак, позивач, не погодившись зі своїм звільненням та вважаючи його незаконним та протиправним, звернувся до суду з цим позовом.
Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14.10.2014 № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII).
Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону України «Про прокуратуру», є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
У силу частини 3 статті 16 цього Закону прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17.02.2015 у справі № 21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 року у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 року у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 року у справі № 813/150/16.
Отже, положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Саме така позиція висловлена Верховним Судом і у постанові від 08.10.2019 року у справі № 804/211/16.
За таких обставин, доводи позивача щодо застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства є безпідставними, оскільки питання, пов`язані з проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, визначених у цьому позові, врегульовані спеціальними законодавчими актами.
Так, загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені у статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Згідно з пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Частиною 5 статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.
25.09.2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX (далі - Закон № 113-IX), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.
Відповідно до пункту 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
За приписами абзацу 1 пункту 7 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).
Згідно із пунктом 10 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно із пунктом 11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
При цьому, пунктом 3 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.
Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.
За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.
На виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221 із змінами, чинними на час спірних відносин).
За визначенням понять, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
У відповідності до пункту 2 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.
Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку.
Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію (пункт 3 розділу І Порядку №221).
Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора (пункт 4 розділу І Порядку №221).
Згідно з пунктом 5 розділу І Порядку №221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Відповідно до пункту 6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора (пункт 7 розділу І Порядку №221).
Згідно із пунктом 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Відповідно до пункту 9 розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Заява, вказана у пункті 9 Розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно).
Заява підписується прокурором особисто (пункт 10 розділу І Порядку № 221).
Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.
У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.
У відповідності до пунктів 1-4 розділу ІІ «Складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» Порядку № 221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.
Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.
У відповідності до пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містить і Розділ II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.
Так, відповідно до пункту 16 розділ II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Пунктом 17 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX визначено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
Суд зазначає, що метою Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19.09.2019 р., який набрав чинності з 25.09.2019 р., є реформування органів прокуратури.
Запровадження Законом №113-ІХ атестації прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, як однієї з умов для їх переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, пов`язане в тому числі із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій (професійної компетенції, етики та доброчесності) чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є чинним і стосується усіх прокурорів, які виявили намір продовжувати роботу та пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача.
Фактично усі мотиви, якими позивач обґрунтовує протиправність дій відповідача щодо проведення атестації, ґрунтуються на його незгоді із положеннями Закону № 113-IX та Порядком № 221, які, на його думку, порушують в тому числі і права та гарантії, що визначені КЗпП України та Конституцією України.
Разом із тим, суд звертає увагу, що положення Закону № 113-IX на день ухвалення рішення у вказаній справі є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнані. Так само є чинними і положення Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України № 221 від 03.10.2019 р., а тому підстави для їх незастосування у спірних правовідносинах відсутні.
Крім того, суд зауважує, що позивач, подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію від 08.10.2019 року є таким, що ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, погодився на їх застосування, відтак, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, усвідомлював юридичні наслідки непроходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених Законом № 113-IX.
В іншому випадку, позивач мав повне право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації. При цьому, жодних доказів на підтвердження фактів прояву дискримінацій по відношенню до позивача останнім не наведено.
Законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, чітко визначив, які саме дії має вчинити особа з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та чітко окреслив умову продовження служби - за наслідками успішного проходження атестації.
Щодо доводів позивача про протиправність рішення Другої кадрової комісії від 02.04.2020 року №37, чуд зазначає наступне.
Відповідно до пункту 16 розділ II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Пунктом 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Відповідні положення містить і Порядок проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 р.
Так, згідно з пунктами 4, 5 Розділу ІІ «Складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» Порядку №221, прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.
Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Згідно з пунктом 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Матеріалами справи підтверджено, що 03.03.2020 року був проведений перший етап атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявленні знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якому брав участь позивач.
Як видно з Відомостей про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, позивач за тестування отримав 63 бали, що менший ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ Порядку (70 балів).
Будь-які підтвердження фактів зауваження з боку позивача під час іспиту щодо процедури та порядку складання анонімного тестування, щодо технічних збоїв в системі та/або роботи програмно-апаратного комплексу, щодо некоректності питань у тесті (з конкретним прикладом) матеріали справи не містять.
При цьому суд додатково зазначає, що перегляд результатів тестування не передбачений ані Законом №113-ІХ, ані Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України №221 від 03.10.2019 року.
Відповідно до пункту 7 розділу І Порядку №221, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Проте, доказів складання актів про те, що іспит 03.03.2020 року був перерваний з технічних або інших причин або не відбувся, матеріали справи також не містять.
Так, Другою кадровою комісією на підставі пунктів 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктом 6 розділу І, пунктом 5 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, враховуючи, що прокурор відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області, ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрав 63 бали, що є меншою прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження наступних етапів атестації.
У зв`язку з цим, прокурор відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Дніпропетровської області, ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію
Відтак, рішення №37 від 02.04.2020 року першої кадрової комісії мотивовано тим, що позивач за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 63 бали, що є меншим ніж прохідний бал для успішного складення іспиту, та не допущений до проходження наступних етапів атестації.
Відповідно, набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час першого етапу атестації 63 балів, що є меншим ніж прохідний бал для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з п. 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та п. 5 розділу ІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
За таких обставин, рішення Другої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є обґрунтованим, відповідає рішенню, визначеному у Додатку 1 до Порядку проходження прокурора атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року, прийняте на підставі, у межах та у спосіб, що передбачений чинним законодавством, тому в цій частині позовні вимоги задоволенню не підлягають.
Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
При цьому, у відповідності до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Відтак, за наявності відповідного Другої кадрової комісії від 02.04.2020 року № 37 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, прокурором Дніпропетровської області на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX цілком обґрунтовано прийнято наказ № 391к від 30.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Дніпропетровської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 14.05.2020 року.
З урахуванням того, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та пов`язано, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії № 1 про неуспішне проходження атестації прокурором, суд не бере до уваги доводи позивача про те, що фактично не мали місце ані ліквідація, ані реорганізація прокуратури Дніпропетровської області.
У цьому випадку, підставою, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми є не завершення процесу ліквідації органу прокуратури, завершення процесу реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події, зумовленої наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.
Таким чином, враховуючи наведені обставини, суд робить висновок, що відповідачем цілком обґрунтовано визначено підставою для звільнення позивача положення п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», оскільки вказане прямо передбачено положеннями Закону № 113-IX, які є чинними та неконституційними не визнавались.
З огляду на викладене, суд робить висновок, що оскаржуваний наказ прокурора Дніпропетровської області №371к від 30.04.2020 року є таким, що прийнятий у межах, спосіб та порядку, що визначенні чинним законодавством, а тому підстави для його скасування відсутні.
Як наслідок, відсутні підстави і для задоволення інших позовних вимог щодо поновлення на посаді прокурора та стягнення з відповідача-2 на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки такі позовні вимоги є похідними.
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Відповідно до ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
За вказаних обставин, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовної заяви.
Керуючись ст. ст. 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 03 грудня 2020 року.

Суддя В.В. Горбалінський