Справа № 160/9177/20
Суддя: Юрков Едуард Олегович
Дата ухвалення: 2020-11-09 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 листопада 2020 року Справа № 160/9177/20
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Юркова Е.О.,
розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи у місті Дніпро адміністративну справу за позовом Комунального підприємства "Організаційно-аналітична служба" Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії,-
- скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2020-03-30-001087-а.
Ухвалою суду від 07.09.2020 року було відкрито провадження у справі, та призначений розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи.
09.10.2020 року відповідачем надано до суду відзив, в якому просив у задоволенні позову відмовити, посилаючись на те, що в спірній тендерній документації відсутня інформація щодо необхідності застосування заходів із захисту довкілля. Твердженням про незначний вплив на довкілля від даного виду діяльності позивач визнає наявність впливу на довкілля, а отже наявна необхідність передбачити в тендерній документації інформації заходи з захисту довкілля, як того вимагають приписи п.3 ч.2 ст.22 Закону України "Про публічні закупівлі". Також вказує, що учасником ФОП ОСОБА_1 не надав у складі тендерної пропозиції копії трудової (-их) книжки (-ок) або копія трудового (-их) договору (-ів) та/або копія штатного розпису (витягу зі штатного розпису) та копії наказу, яким затверджено штатний розпис суб`єкта господарювання-учасника, а також не надав лист-роз`яснення в довільній формі, в якому зазначається законодавчі підстави ненадання вище зазначених документів. Отже тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 не відповідала вимогам тендерної документації та підлягала відхиленню.
Дослідивши матеріали, справи, з`ясувавши всі фактичні обставини на яких ґрунтуються вимоги позову, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив такі обставини справи.
Судом встановлено, що 30.03.2020 року Комунальним підприємством "Організаційно-аналітична служба" Дніпровської міської ради була оголошена закупівля, а саме: відкриті торги щодо закупівлі послуги ДК 021:2015: (CPV): 79340000-9 рекламні та маркетингові послуги (Висвітлення діяльності Дніпровської міської ради, її виконавчих органів, посадових осіб та депутатів через засоби масової інформації - на регіональних телеканалах) ID: UA-2020-03-30-001087-а.
Участь в закупівлі приймали два учасники:
- ФОП ОСОБА_1 , остаточна пропозиція - 1 790 000,00 грн.;
- ФОП ОСОБА_2 , остаточна пропозиція - 1 820 000,00 грн.
ФОП ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 ) було визнано переможцем даних торгів.
Судом встановлено, що наказом Східного офісу Держаудитслужби "Про початок здійснення моніторингу закупівель" № 138 від 16.07.2020 року дану закупівлю було включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель.
Предметом аналізу були такі питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", розгляд тендерних пропозицій, своєчасність укладання та оприлюднення договору про закупівлю.
Під час моніторингу було проаналізовано: річний план закупівель Комунального підприємства "Організаційно-аналітична служба" Дніпровської міської ради, оголошення про проведення відкритих торгів, звіт про результати проведення процедури закупівлі, тендерну документацію затверджену рішенням Уповноваженої особи замовника від 30.03.2020 р. № 36, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, тендерні пропозиції ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 , протокол Уповноваженої особи замовника з організації та проведення процедур закупівель від 16.04.2020 р. № 42, повідомлення про намір укласти договір оприлюднене 16.04.2020 р., договір про закупівлю послуг від 27.04.2020 р. № 18/27.04, додаткову угоду від 05.05.2020 р. № 1.
За результатами моніторингу закупівлі ID: UA-2020-03-30-001087-а, Східним офісом Держаудитслужби 28.07.2020 року складено висновок про результати моніторингу закупівлі № 410, згідно якого встановлено таке: аналізом тендерної документації встановлено її невідповідність вимогам пункту 3 частини другої статті 22 Закону в частині відсутності інформації щодо необхідності застосування заходів із захисту довкілля. Крім того, згідно із підпунктом 2.2 пункту 2 Додатку 1 до тендерної документації Замовник зазначив перелік критеріїв, які висуваються з метою визначення відповідності учасників кваліфікаційним та іншим вимогам встановлених в тендерній документації, зокрема: копія трудової (-их) книжки (-ок) або копія трудового (-их) договору (-ів) та/або копія штатного розпису (витягу зі штатного розпису) та копія наказу, яким затверджено штатний розпис суб`єкта господарювання-учасника. Проте, учасник ФОП ОСОБА_1 не надав у складі тендерної пропозиції копії трудової (-их) книжки (-ок) або копія трудового (- их) договору (-ів) та/або копія штатного розпису (витягу зі штатного розпису) та копії наказу, яким затверджено штатний розпис суб`єкта господарювання-учасника, а також не надав лист-роз`яснення в довільній формі, в якому зазначається законодавчі підстави ненадання вище зазначених документів. Отже, тендерна пропозиція не відповідає підпункту 2.2 пункту 2 Додатку 1 до тендерної документації та згідно із пунктом 4 частини першої статті 30 Закону Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації. Натомість, між Замовником та переможцем ФОП ОСОБА_1 був укладений договір про закупівлю послуг від 27.04.2020 №18/27.04. З огляду на зазначене, у зв`язку з тим, що Замовник знехтував нормою статті 31 Закону та не відмінив торги, то відповідно до норми частини першої статті 206 Господарського кодексу України, господарське зобов`язання може бути розірвано сторонами відповідно до правил, встановлених статтею 188 цього Кодексу.
Також у вказаному висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Східним офісом Держаудитслужби зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору про закупівлю послуг від 27.04.2020 № 18/27.04, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Вирішуючи даний адміністративний спір суд виходить з такого.
Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року (далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон № 2939).
Відповідно до статті 2 Закону № 2939, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Згідно статті 5 Закону № 2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон № 922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Частиною 1 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон № 922) визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.
Згідно з частиною 2 статті 8 Закону № 922 рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:
інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;
інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;
інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до частини 3 статті 8 Закону № 922 повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Згідно з частиною 6 статті 8 Закону № 922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Так, наказом Східного офісу Держаудитслужби "Про початок здійснення моніторингу закупівель" № 138 від 16.07.2020 року дану закупівлю було включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель.
Досліджуючи зміст спірного висновку та надаючи оцінку встановленим відповідачем порушенням Закону № 922, суд вказує на наступне.
Статтею 22 Закону № 922 визначено перелік складових, які повинна містити тендерна документація, а саме: що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.
Тендерна документація повинна містити, зокрема: інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.
Судом встановлено, що у пункті 6 розділу III "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації визначена інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі: учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерної пропозицій документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції Учасника технічним вимогам до предмета закупівлі, встановленим Замовником. Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі визначена у Додатку 2.
Згідно Додатку 2, висвітлення діяльності Дніпровської міської ради, її виконавчих органів, посадових осіб та депутатів через засоби масової інформації - на регіональних телеканалах включає: підвищення інформованості населення щодо діяльності Дніпровської міської ради, її виконавчих органів, структурних підрозділів, підпорядкованих комунальних підприємств (установ, організацій та закладів), посадових осіб та депутатського корпусу, їх окремих ініціатив, проектів та іншої соціально-важливої інформації, шляхом розміщення рекламних, соціальних та інформаційних матеріалів на регіональному телебаченні, а саме: інформаційних повідомлень та роз`яснень щодо роботи органів місцевого самоврядування; соціальної реклами; привітань з нагоди державних, місцевих свят та пам`ятних дат; анонсування програм заходів, участь в яких приймає міська рада, її підрозділи; звернень посадових осіб; висвітлення іншої соціально-важливої інформації.
Зважаючи на предмет закупівлі (висвітлення діяльності Дніпровської міської ради, її виконавчих органів, посадових осіб та депутатів через засоби масової інформації - на регіональних телеканалах) заходи із захисту довкілля, зокрема: зниження та попередження впливу предмета закупівлі на стан довкілля протягом життєвого циклу, забезпечення раціонального використання природних ресурсів, пом`якшення негативного впливу на зміни клімату та адаптацію до змін клімату, захист об`єктів довкілля, відновлення природного середовища, - не можна визначати такими, що мають відношення (стосуються) до предмета закупівлі, отже мають застосовуватись під час надання послуг, якими є предмет закупівлі.
Також, аналізуючи зміст вказаної норми, суд приходить до висновку, що інформація щодо необхідності застосування заходів із захисту довкілля має бути передбачена у складі інформації про технічні, якісні характеристики предмета закупівлі, а не безпосередньо у складі тендерної документації.
Таким чином, на думку суду, висновки відповідача про порушення позивачем пункту 3 частини другої статті 22 Закону в частині відсутності інформації щодо необхідності застосування заходів із захисту довкілля є безпідставними.
Судом встановлено, згідно підпункту 2.2 пункту 2 Додатку 1 до тендерної документації "Перелік критеріїв, які висуваються з метою визначення відповідності Учасників кваліфікаційним та іншим вимогам встановлених в тендерній документації" позивачем визначено кваліфікаційний критерій: наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, та, відповідно, документи, підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, зокрема: копія трудової (-их) книжки (-ок) або копія трудового (-их) договору (-ів) та/або копія штатного розпису (витягу зі штатного розпису) та копія наказу, яким затверджено штатний розпис суб`єкта господарювання-учасника.
Згідно припимітки Додатку 1, в разі, якщо Учасник відповідно до норм чинного Законодавства не зобов`язаний згідно законодавства складати, якийсь з вказаних документів, такий Учасник надає лист-роз`яснення в довільній формі, за власноручним підписом уповноваженої особи Учасника та завірений печаткою*, в якому зазначає законодавчі підстави ненадання вищезазначених документів.
Документи, які не передбачені Господарським кодексом та іншими діючими нормативно-правовими актами для суб`єктів підприємницької діяльності та фізичних осіб, не подаються останніми в складі своєї пропозиції конкурсних торгів.
Проте учасник ФОП ОСОБА_1 не надав у складі тендерної пропозиції копії трудової (-их) книжки (-ок) або копія трудового (- их) договору (-ів) та/або копія штатного розпису (витягу зі штатного розпису) та копії наказу, яким затверджено штатний розпис суб`єкта господарювання-учасника.
Також, лист-роз`яснення в довільній формі, в якому зазначається законодавчі підстави ненадання вище зазначених документів, який прямо передбачений тендерною документацією, у разі не ведення трудової книжки ФОП, як однією особою без найманих працівників, не було надано.
Обставини не надання учасником ФОП ОСОБА_1 відповідного листа-роз`яснення в довільній формі, підтверджено позивачем у позовній заяві.
Отже, тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 не відповідає підпункту 2.2 пункту 2 Додатку 1 до тендерної документації.
Пунктом 4 частини першої статті 30 Закону № 922 встановлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
На підставі викладеного, оскільки судом зроблено висновок про невідповідність поданої учасником ФОП ОСОБА_1 тендерної пропозиції вимогам чинного законодавства, оскільки виявлені недоліки не є формальними (несуттєвими), замовником мала бути відхилена така тендерна пропозиція.
На підставі викладеного висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 28.07.2020 року № 410 є обґрунтованим і таким, що прийнято з врахування всіх істотних обставин, а тому не підлягає скасуванню.
Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Оцінюючи правомірність дій та рішень органу владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, які повинні дотримуватися при реалізації дискреційних повноважень владного суб`єкта, встановлюючи чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до частини 1 статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Частинами 1, 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Враховуючи викладене, позовні вимоги Комунального підприємства "Організаційно-аналітична служба" Дніпровської міської ради не підлягають задоволенню.
Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд виходить з наступного.
Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Враховуючи відмову у задоволенні позову Комунального підприємства "Організаційно-аналітична служба" Дніпровської міської ради, суд приходить до висновку про відсутність підстав для присудження і всіх здійснених позивачем документально підтверджених судових витрат за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.
Керуючись ст.ст. 72-77, 139, 242-246, 250, 255, 258, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
У задоволенні позову Комунального підприємства "Організаційно-аналітична служба" Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку за результатом моніторингу відмовити.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 09 листопада 2020 року.

Суддя (підпис) Е.О. Юрков