Справа № 520/3697/2020
Суддя: Кононенко З.О.
Дата ухвалення: 2020-12-03 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 грудня 2020 р. Справа № 520/3697/2020
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Кононенко З.О.,

Суддів: Калиновського В.А. , Мінаєвої О.М. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства "КОНЦЕРН АВЕК ТА КО" на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 20.05.2020 року, головуючий суддя І інстанції: Тітов О.М., майдан Свободи, 6, м. Харків, 61022, повний текст складено 20.05.20 року по справі № 520/3697/2020

за позовом Приватного акціонерного товариства "КОНЦЕРН АВЕК ТА КО"

до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради

про визнання протиправною та скасування постанови,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Приватне акціонерне товариство "КОНЦЕРН АВЕК ТА КО", звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради, в якому просив суд: визнати протиправною та скасувати Постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності № 188/3216/0/250-19-П від 27.11.2019 року винесену Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що постанова №188/3216/0/250-19-П від 27.11.2019 надійшла засобами поштового зв`язку 02.03.2020, ПрАТ Концерн АВЕК та Ко не приймало участь в перевірці за результатами якої і було винесено оскаржувану постанову, отже, позивач зазначає, що відповідачем порушено його право бути присутнім під час заходу контролю. З прийнятою постановою позивач не погоджується, у зв`язку з чим звернувся до суду за захистом своїх прав.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 20.05.2020 року адміністративний позов приватного акціонерного товариства "Концерн АВЕК та Ко" до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради про визнання протиправною та скасування постанови - залишено без задоволення.

Позивач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач посилається на порушення судом першої інстанції при прийнятті рішення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного, на його думку, вирішення спору судом першої інстанції.

Так, позивач в апеляційній скарзі зазначає, що відповідно до п. 9 Порядку №553, державний архітектурно-будівельний контроль має здійснюватись у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

Позивач зауважує, що акт, складений за відсутності позивача, не може бути підставою для складання протоколу, припису та постанови про накладення штрафу на позивача, що порушило права останнього, а саме право бути присутнім під час проведення перевірки, подавати заперечення на акт перевірки та надавати пояснення з приводу нібито встановлених порушень, а порушення процедури проведення перевірки, в свою чергу, є достатньою підставою для скасування результатів цієї перевірки.

Позивач вважає, що судом першої інстанції повністю проігноровано доводи позивача стосовно порушення відповідачем під час проведення перевірки п. 12 Порядку №553.

Відсутність будь-яких підписів в матеріалах перевірки, відміток про відмови у підписанні акту та протоколу, відсутність складеного відповідно до п. 12 Порядку №553 акту, взагалі ставлять під сумнів перебування посадових осіб відповідача на об`єкті перевірки.

Сам лише факт направлення адміністративним органом документів на адресу приватної особи (який також не підтверджено відповідачем) не може бути ототожнений з фактом обізнаності цієї особи щодо майбутнього розгляду питання про накладення санкцій безвідносно до обставин фізичного одержання особою документів та обставин правової поведінки цієї особи.

Позивач наголошує, що припис має містити заходи, які необхідно вчинити задля усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил. Всупереч наведеному, виданий відповідачем позивачу Припис №677-Пр-У від 27.06.2018 р. не містить заходів, які має здійснити позивач з метою усунення порушень.

На думку позивача, висновки суду першої інстанції про протиправну бездіяльність позивача і, відповідно, про наявність підстав про притягнення позивача до відповідальності згідно абз. 1 п. 1 ч. 6 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» є безпідставними.

Відповідачем надано до Другого апеляційного адміністративного суду відзив на апеляційну скаргу позивача в якому зазначено, що відповідно до ч. 8 ст. 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» припис - обов`язкова для виконання у визначені строки письмова вимога посадової особи органу державного нагляду (контролю) суб`єкту господарювання щодо усунення порушень вимог законодавства.

Отже, однією з ознак припису є його дія в установлені строки, тобто вимога в приписі обмежується часом.

Так, Інспекцією суб`єкту містобудування ПрАТ «КОНЦЕРН «АВЕК та КО» надано припис № 677-Пр-У від 27.06.2018 зі строком усунення до 27.08.2018. Строк усунення порушень у 2 місяці визначено невипадково. Цей строк ґрунтується на імперативній вимозі, визначеній додатком до Порядку № 553.

Цим додатком затверджені конкретні строки для усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, виявлених під час здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю. Отже, порядок № 553 не надає Інспекції дискреційних повноважень щодо визначення строку, який має бути надано для усунення виявлених порушень, адже такий строк є сталим.

В свою чергу, вказаний вище припис містить застереження про те, що про його виконання суб`єкт містобудування має повідомити Інспекцію у встановлені строки, чого Позивач не зробив навіть дотепер.

Відповідач вважає, що позивач понен був звернутись в Департамент земельних відносин Харківської міської ради для оформлення додаткової угоди до договору оренди землі від 14.09.2004 № 66163/04 в частині зміни виду використання земельної ділянки (кадастровий номер :09:001:0042) та визначення строку завершення будівництва об`єкту.

Проте, позивач належним чином так і не звернувся до Департаменту земельних відносин Харківської міської ради для оформлення додаткової угоди до договору оренди землі від 14.09.2004 № 66163/04 в частині зміни виду використання земельної ділянки (кадастровий номер :09:001:0042) та визначення строку завершення будівництва об`єкту. Судові спори з цього питання у будь-яких судових інстанціях відсутні.

На думку відповідача, процедура збереження об`єктів самочинного будівництва у відповідності до Порядку збереження не завершена, об`єкт в експлуатацію не введено, державна реєстрація права власності на такий об`єкт не проведена, а відтак вимоги припису є не виконаними, а отже підстави для визнання протиправною та скасування постанови Інспекції про накладення -штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності відсутні.

На підставі положень п. 3 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) справа розглянута в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради за результатами позапланової перевірки на об`єкті "Нежитлова будівля літ. "ЇЇ-2" по вул. Академіка Павлова, 165-Д у м. Харкові (кадастровий номер земельної ділянки :09:001:0042), відповідно до акту №677-А від 27.06.2018, встановлено факт наявності двоповерхової будівлі літ "ЇЇ-2", будівля має ознаки класу наслідків (відповідальності) СС1.

Як зазначено у вказаному акті перевірки, згідно технічного паспорту, виготовленого ДП "Земельно-проектне бюро" ТОВ "АГ Ріелті", інв. справа №76 від 20.07.2017 громадський будинок нежитлова будівля літ. "ЇЇ-2" по вул. Академіка Павлова, 165-Д загальною площею 48,00 кв.м, торгівельною площею 24,00 кв.м самочинно збудована у 2013 році. В ході перевірки позивачем - ПАТ "Концерн АВЕК та Ко" відповідачу не представлено документів, що надають право на виконання будівельних робіт з будівництва нежитлової будівлі літ. "ЇЇ-2", розташованої по вул. Академіка Павлова, 165-Д у м. Харкові (кадастровий номер земельної ділянки :09:001:0006).

На підставі акту №677-А від 27.06.2018 Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради винесено припис №677-Пр-У від 27.06.2018.

Даним приписом про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил зобов`язано позивача: усунути допущені порушення у строк до 27.08.2018.

Відповідно до направлення для проведення позапланового заходу Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради №1034-н від 28.10.2019, на підставі наказу Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради №438 від 28.10.2019, з метою перевірки виконання вимог припису №677-Пр-У від 27.06.2018 працівником відповідача здійснено вихід на об`єкт "Нежитлова будівля літ. "ЇЇ-2" по вул. Академіка Павлова, 165-Д у м. Харкові (кадастровий номер земельної ділянки :09:001:0042).

За результатами проведення позапланового державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності головним спеціалістом складено акт №1034-А від 15.11.2019 та протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 15.11.2019.

У вказаному акті зазначено, що під час поточної перевірки щодо виконання вимог вищевказаного припису встановлено наявність нежитлової будівлі літ "ЇЇ-2" на зазначеній земельній ділянці. В єдиному реєстрі документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів Державної архітектурно-будівельної інспекції України, розміщеному на офіційному сайті Держархбудінспекції України, інформація щодо нежитлової будівлі літ "ЇЇ-2" (кадастровий номер земельної ділянки :09:001:0042) відсутня. До теперішнього часу інформація про виконання вимог припису №677-Пр-У від 27.06.2018 до Інспекції не надходила. Приватним акціонерним товариством "Концерн АВЕК та Ко" (уповноваженою особою) не представлено документів, що підтверджують виконання вимог зазначеного припису. Вищевказане свідчить про те, що вимоги припису №677-Пр-У від 27.06.2018 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, виданого Інспекцією, не виконано.

В протоколі про порушення у сфері містобудівного законодавства від 15.11.2019 вказано, що під час позапланової перевірки виявлено порушення пп. "а" п. 3 ч. 3 ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", абз. 2 пп. 3 п. 11 та абз. 4. п. 14 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою КМУ №553 від 23.05.2011, а саме: не виконання обов`язкового до виконання припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил №677-Пр-У від 27.06.2018, виданого Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради.

Розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності призначено на 27.11.2019 о 15:00 год.

Відповідно до досліджено судом акту перевірки №1034-А від 15.11.2019, перевірка проводилась без участі представника ПрАТ "Концерн АВЕК та Ко".

Акт №1034-А від 15.11.2019 та протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 15.11.2019 направлено відповідачем на адресу ПрАТ "Концерн АВЕК та Ко" засобами поштового зв`язку ПАТ "Укрпошта", що підтверджується описом у вкладення у цінний лист та фіскальним чеком від 20.11.2019 (номер поштового відправлення 617).

Відповідно до трекінгу ПАТ "Укрпошта" за номером поштового відправлення 617, 25.11.2019 відправлення не вручене під час доставки та у зв`язку із цим 20.12.2019 повернуто відправнику.

На підставі викладеного, начальником Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради винесено постанову №188/3216/0/250-19-П від 27.11.2019 про накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної документації, відповідно до якої, ПрАТ "Концерн АВЕК та Ко" визнано винним у вчинені правопорушення, передбаченого абз. 2 п. 1 ч. 6 ст. 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", та накладено штраф у сумі 30105,00 грн.

18.11.2019 ПрАТ "Концерн АВЕК та Ко" складено акт стосовно непроведення перевірки на вказаному об`єкті у період з 04.11.2019 по 15.11.2019.

20.01.2020 позивачем на адресу Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради направлено лист №136 з повідомленням про те, що матеріалів та будь-яких інших повідомлень стосовно позапланової перевірки на адресу ПрАТ «КОНЦЕРН АВЕК ТА КО» не надходило, участі у проведенні позапланової перевірки останнє не приймало. Також цим листом ПрАТ «КОНЦЕРН АВЕК ТА КО» просило надіслати на свою адресу матеріали перевірки та повідомити про час і місце розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

02.03.2020 на адресу ПрАТ «КОНЦЕРН АВЕК ТА КО» надійшла відповідь від 19.02.2020 №508/0/250-20 на лист від 20.01.2020 року №136. У цій відповіді, зокрема, зазначено, що згідно направлення для проведення позапланового заходу від 28.10.2019 року №1034-Н проведено позапланову перевірку на об`єкті «Нежитлова будівля літ. «ЇЇ-2» по вул.Академіка Павлова, 165-Д у м. Харкові (кадастровий номер земельної ділянки :09:001:0042). Також, у відповіді зазначено, що матеріали перевірки надіслані рекомендованим листом з повідомленням на юридичну адресу ПрАТ «КОНЦЕРН АВЕК ТА КО» (номер поштового відправлення 617).

У відповіді від 19.02.2020 року №508/0/250-20 вказано, що начальником Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради 27.11.2019 розглянуті справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, виявлені на вказаних у відповіді об`єктах. Також вказано, що постанови про накладання штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності направлено 29.11.2019 ПрАТ «КОНЦЕРН АВЕК ТА КО» засобами поштового зв`язку, станом на 18.12.2019 поштові відправлення повернуто Інспекції в зв`язку з закінченням встановленого строку зберігання. До відповіді додана копія оскаржуваної у цій справі постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Не погоджуючись із постановою №188/3216/0/250-19-П від 27.11.2019 та ходом проведення перевірки, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що постанова про накладення штрафу у сфері містобудівної діяльності Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради №188/3216/0/250-19-П від 27.11.2019 винесена з дотриманням норм чинного законодавства України, а тому, підстави для її скасування - відсутні.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову в задоволенні позову з наступних підстав.

Згідно ст. 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності №3038-VI від 17.02.2011 (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Процедура здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями (далі - суб`єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт визначена Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553 (далі - Порядок №553, у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин ).

Відповідно до абз. 4 п. 7 Порядку № 553, під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.

Згідно п. 5 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю. Підставами для проведення позапланової перевірки, зокрема, є звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності. Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки (п. 7 Порядку).

Пунктом 9 Порядку № 553 визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

У п. 16 зазначеного Порядку №553 встановлено, що за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

Згідно п. 18 Порядку №553 зазначено, що керівникові кожного суб`єкта містобудування, щодо якого складений акт перевірки, або його уповноваженій особі надається по одному примірнику такого акта.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис). Із зазначеної норми вбачається, що протокол та припис складаються на підставі фактичних обставин, встановлених у відповідному акті. Акт, протокол та припис також є підставами для винесення постанови про накладення штрафу на відповідного суб`єкта містобудування (п. 17 Порядку №553).

Однією з гарантій дотримання чинного законодавства під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю є дотримання прав суб`єктів містобудування, закріплених у п. 13 Порядку.

Зокрема, у пп. 3-5 п. 13 Порядку №553 встановлено, що суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

Пунктом 14 Порядку № 553 передбачено що суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний: допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання ними порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; одержувати примірник припису органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами здійсненого планового чи позапланового заходу; виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; надавати документи, пояснення в обсязі, який він вважає необхідним, довідки, відомості, матеріали, зокрема через електронний кабінет, з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Відповідно до пункту 21 Порядку №533, якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припис, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

Пунктами 2, 3 частини 3 статті 41 №3038-VI передбачено, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, зокрема, складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону.

У разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; зупинення підготовчих та будівельних робіт.

Системний аналіз наведених вище правових норм дає змогу дійти висновку, що суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється перевірка, має право бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю та за його наслідками отримувати акт перевірки, припис, надавати письмові пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки.

Натомість, в матеріалах справи відсутні докази, що акт №1034-А від 15.11.2019 та протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 15.11.2019 були складені у присутності суб`єкта містобудування - ПрАТ "КОНЦЕРН "АВЕК та КО".

В свою чергу, позивач зазначає, що перевірка була проведена без участі суб`єкта містобудування (його посадової особи).

Таким чином, акт, складений стосовно ПрАТ "КОНЦЕРН "АВЕК та КО" не може бути підставою для складання протоколу та винесення постанови про накладення штрафу на позивача, оскільки відповідачем порушено процедуру проведення перевірки, а саме проведення перевірки у присутності представника позивача, чим порушено право позивача бути присутнім під час проведення перевірки, подавати заперечення на акт перевірки та надавати пояснення с приводу встановлених порушень.

Вказаний висновок відповідає висновку Верховного Суду, викладеному в постановах від 07 лютого 2019 року у справі №201/3017/17, від 27.02.2019 року №210/3059/17 (2-а/210/148/17), від 08.11.2019 року у справі №400/2866/18.

Щодо доводів відповідача, стосовно направлення акту №1034-А від 15.11.2019 та протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 15.11.2019 на адресу ПрАТ "Концерн АВЕК та Ко" засобами поштового зв`язку ПАТ "Укрпошта", колегія суддів зазначає наступне.

Крім того, відповідно до пункту 12 Порядку № 533, у разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб`єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб`єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об`єкті під час перевірки складається відповідний акт.

Проте, колегія суддів зауважує, що матеріали справи не містять такого акту Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради.

Відповідно до пункту 61 Постанови Кабінету Міністрів України від 5 березня 2009 року № 270 «Про затвердження Правил надання, послуг поштового зв`язку», у разі приймання внутрішніх поштових відправлень з оголошеною цінністю з описом вкладення бланк опису заповнюється відправником у двох примірниках. Працівник поштового зв`язку повинен перевірити відповідність вкладення опису, розписатися на обох його примірниках і проставити відбиток календарного штемпеля. Один примірник опису вкладається до поштового відправлення, другий видається відправникові. На примірнику опису, то вилається відправникові працівник поштового зв`язку повинен зазначити номер поштового відправлення.

Проте, наданий відповідачем опис вкладення у цінний лист не містить жодного посилання на те, що останній є описом вкладень у поштове відправлення за відповідним трек-номером номером 617.

Вказане робить неможливим достовірне встановлення факту направлення зазначених матеріалів перевірки на адресу позивача.

За приписами п. 21 Порядку №553, у разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акту та припису, вони направляються йому рекомендованим листом з повідомленням.

Колегія суддів вважає, що лише в такому разі є правомірним надсилання рекомендованим листом документів, що є підставою для притягнення до відповідальності.

Так само, в абз. 3 п. 3 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1995 р. № 244 (далі - Порядок №244) зазначено, що документи, які є підставою для притягнення суб`єкта містобудування до відповідальності, надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням у разі його відмови в отриманні таких документів.

Проте, відповідачем не надано жодного доказу щодо вручення безпосереднього позивачу (його уповноваженій особі) зазначені документи або відмови позивача (його уповноваженої особи) від їх отримання.

Колегія суддів дійшла висновку, що сам лише факт направлення адміністративним органом документів на адресу приватної особи не може бути ототожнений з фактом обізнаності цієї особи щодо майбутнього розгляду питання про накладення санкцій безвідносно до обставин фізичного одержання особою документів та обставин правової поведінки цієї особи.

Щодо доводів відповідача стосовно невиконання позивачем припису, колегія суддів зазначає наступне.

У відповідності до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» передбачено, що правопорушеннями у сфері містобудівної діяльності е протиправні діяння (дії чи бездіяльність) суб`єктів містобудування - юридичних осіб - підприємців, що призвели до невиконання або неналежного виконання вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, державними стандартами і правилами.

Згідно абз. 1 п. 1 ч. 6 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», суб`єкти містобудування несуть відповідальність у вигляді штрафу, зокрема, за невиконання приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил - у розмірі п`ятнадцяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Отже, умовою притягнення суб`єкта містобудування до відповідальності є протиправне невиконання ним вимог припису щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.

Отже, колегія суддів вважає, що необхідною умовою для перевірки правомірності застосування до особи адміністративного-господарський санкцій за невиконання припису є дослідження вимог такого припису, а також встановлення дій особи, спрямованих на його виконання.

Наказом Мінрегіону від 15.05.2012 р. №240 затверджено форми актів та інших документів, які складаються під час або за результатами здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Цим наказом, окрім іншого затверджено форму Припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.

Зокрема, вказана форма містить графи для встановлення контролюючим органом заходів щодо усунення порушень із визначенням терміну виконання.

Крім того, задля недопущення обмеження суб`єкта містобудування у способах усунення виявлених порушень містобудівного законодавства, законодавцем передбачено декілька граф (з відповідною нумерацією) для зазначення заходів, які необхідно вчини суб`єкту містобудування.

Аналізуючи наведене, колегія суддів зауважує, що законодавцем встановлено обов`язок контролюючого органу зазначати межі розсуду та поведінки суб`єкта містобудування під час виконання відповідного Припису, та остаточну стадію, що зумовлює повне виконання вимог органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Таким чином, колегія суддів вважає, що припис має містити заходи, які необхідно вчинити задля усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.

Дійсно, в Приписі відповідачем не наведено жодного висновку про те, які саме дії повинен був вчинити позивач на виконання вимог Припису.

Отже, виданий відповідачем позивачу Припис №677-Пр-У від 27.06.2018 р. не містить заходів, які має здійснити позивач з метою усунення порушень.

Між тим судом встановлено, що позивач зі свого боку, не отримавши від контролюючого органу переліку заходів, які необхідно вчинити, здійснив дії, передбачені законодавством, щодо узаконення самочинного будівництва.

З матеріалів справи вбачається, що з метою забезпечення укладання додаткової угоди до договору оренди землі від 14.09.2004 №66163/04 у відповідності до вимог закону, ПрАТ «Концерн АВЕК та Ко» звернулось до Харківської міської ради, а остання вирішила питання зміни цільового призначення земельної ділянки згідно з її новим видом використання, встановленим Рішенням №1183/18.

Як результат - Харківська міська рада ухвалила Рішення на 23 сесії Харківської міської ради 7 скликання від 28.11.2018 року №1297/18 (надалі - Рішення №1297/18), яким ПрАТ «Концерн АВЕК та Ко» надано дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки зі зміною цільового призначення земельної ділянки (кадастровий номер :09:001:0042) площею 6,1121 га. із земель територіальної громади м. Харкова для завершення будівництва нежитлових будівель торгівельного призначення по вул. Академіка Павлова, 165-Д та подальшого їх обслуговування.

Тобто, зі змісту самого Рішення №1297/18х випливає, що дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки зі зміною цільового призначення обумовлено необхідністю завершення процедури збереження самочинного будівництва.

Підпунктом б п. 3.10 Порядку вирішення питань, пов`язаних із самочинним будівництвом, затвердженого рішення 9 сесії Харківської міської ради 6 скликання від 17.08.2011 р. № 390/11 «Про затвердження Порядку вирішення питань, пов`язаних із самочинним будівництвом» визначено, що збереження самочинно збудованого об`єкта або самочинно розпочатого будівництвом об`єкта і завершення будівництва та введення його в експлуатацію можливо лише за умови надання земельної ділянки у встановленому чинним законодавством порядку особі для таких цілей, тобто у відповідності до її цільового призначення.

Відповідно до п. 3.13. зазначеного Порядку, Рішення Комісії, зазначене в пп. б п. 3.10 цього Порядку є передумовою для надання у встановленому чинним законодавством порядку фізичній або юридичній особі дозволу на розроблення документації із землеустрою для завершення будівництва та/або введення в експлуатацію такого об`єкта.

Аналогічна вимога наведена в ч. 1 ст. 35 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», після набуття права на земельну ділянку та відповідно до її цільового призначення замовник може виконувати підготовчі роботи, визначені будівельними нормами, стандартами і правилами, з повідомленням органу державного архітектурно-будівельного контролю. Форма повідомлення про початок виконання підготовчих робіт, порядок його подання, форма повідомлення про зміну даних у поданому повідомленні визначаються Кабінетом Міністрів України.

Отже, лише після виконання Рішення №1297/18 у ПрАТ «Концерн АВЕК та Ко» будуть правові підстави для оформлення додаткової угоди до договору оренди землі від 14.09.2004 року №66163/04 в частині зміни виду використання земельної ділянки.

Відповідно до пп. 3 п. «б» ч. 2 ст. 21 Закону України «Про державний земельний кадастр», відомості про цільове призначення земельних ділянок щодо виду використання земельної ділянки в межах певної категорії земель вносяться до Державного земельного кадастру на підставі проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, яким передбачена зміна її цільового призначення.

Окрім того, згідно Земельному кодексу України, одним із головних принципів земельного законодавства є обов`язок власників земельних ділянок (п. «а» ч. 1 ст. 91) та землекористувачів (п. «а» ч. 1 ст. 96) забезпечувати використання землі за цільовим призначенням.

Відповідно до п «а» ч. 1 ст. 96 Земельного кодексу України, землекористувачі зобов`язані забезпечувати використання землі за цільовим призначенням та за свій рахунок приводити її у попередній стан у разі незаконної зміни її рельєфу, за винятком випадків незаконної зміни рельєфу не власником такої земельної ділянки.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про землеустрій», цільове призначення земельної ділянки використання земельної ділянки за призначенням, визначеним на підставі документації із землеустрою у встановленому законодавством порядку.

Згідно зі ст. 24 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», забудова земельної ділянки здійснюється в межах її цільового призначення, встановленого відповідно до законодавства.

Отже, внесення змін до договору оренди земельної ділянки в частині зміни цільового призначення щодо виду використання земельної ділянки зумовлено зміною фактичного використання земельної ділянки та необхідністю внесення в державні реєстри нової експлікапії земельних угідь, що зайняті поточним будівництвом.

У даному конкретному випадку інтерес заявника знаходиться під умовою реалізації розсуду власника земельної ділянки на зміну її цільового призначення, надання земельної ділянки у користування з метою експлуатації об`єкту нерухомого майна та безпосередньо дозволу на збереження майна, розміщеного на земельній ділянці.

Такий розсуд і було реалізовано у Рішеннях №1183/18 та №1297/18, який полягає у відсутності заперечень з приводу збереження подальшого існування об`єкту як речі матеріального світу та законного використання земельної ділянки.

Окрім того, перелічені рішення органу місцевого самоврядування прямо стосуються усунення наслідків порушень у сфері містобудівної діяльності та безпосепетньо визначають строки усунення порушень, зокрема строк завершення будівництва об`єктів - до 22.08.2021 року.

На виконання Рішень №1183/18 та № 1297/18, позивачем розроблено (у встановлені в рішенні №1297/18 строки) проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки зі зміною цільового призначення, який подано до Департаменту земельних відносин Харківської міської ради з заявою від 11.02.2019 року №101 для підписання акту погодження меж земельної ділянки з суміжними власниками та землекористувачами, який до цього часу перебуває на розгляді в Харківській міській раді.

Зазначаємо, що 25.07.2019 року ПрАТ «Концерн АВЕК та Ко» зверталось до Департаменту земельних відносин Харківської міської ради з повторною заявою від 23.07.2019 року №522 щодо розгляду питання підписання акту погодження меж земельної ділянки з суміжними власниками та землекористувачами.

Не отримавши відповідь на звернення від 11.02.2019 року та 23.07.2019 року ПрАТ «Концерн АВЕК та Ко» втретє звернулось з проханням невідкладно вжити заходи щодо розгляду питання підписання актів погодження меж з суміжними власниками та землекористувачами заявою №571 від 08.08.2019 року.

Проте, на даний час вищевказані звернення позивача не розглянуто.

Таким чином, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає висновки відповідача про протиправну бездіяльність позивача і відповідно, про наявність підстав про притягнення позивача до відповідальності згідно абз. 1 п. 1 ч. 6 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» безпідставними.

Аналізуючи наведені нормативно - правові акти, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції відмовляючи в задоволенні позовних вимог, зробив передчасні висновки.

Відповідно до ч.1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

У відповідності до ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Таким чином, з огляду на викладене вище, колегія суддів приходить до висновку, що рішення Харківського окружного адміністративного суду від 20.05.2020 року по справі № 520/3697/2020, прийнято з помилковим застосуванням норм матеріального права та підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позовних вимог.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 Кодексу адміністративного судочинства України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення

Відповідно до п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 317 КАС України, підстави для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Згідно з ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Згідно з ч. 1 ст. 132 Кодексу адміністративного судочинства України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Колегією суддів з матеріалів справи встановлено, що позивачем сплачено судовий збір за подання адміністративного позову у розмірі 2102 грн. відповідно до платіжного доручення № від 12.03.2020 та апеляційної скарги у розмірі 3153,00 грн. відповідно до квитанції про сплату № 15285 від 17.09.2020 року.

Таким чином, судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 5255,00 грн. підлягають стягненню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача на користь позивача.

Керуючись ст. ст. 311, 315, 321, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "КОНЦЕРН АВЕК ТА КО" - задовольнити.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 20.05.2020 по справі № 520/3697/2020 - скасувати.

Прийняти постанову, якою адміністративний позов Приватного акціонерного товариства "КОНЦЕРН АВЕК ТА КО" до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради про визнання протиправною та скасування постанови - задовольнити.

Визнати протиправною та скасувати Постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності № 188/3216/0/250-19-П від 27.11.2019 року винесену Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради (майдан Конституції, буд. 7, м. Харків, 61003, ) на користь приватного акціонерного товариства "КОНЦЕРН АВЕК ТА КО" (вул. Сумська, буд. 70, м. Харків, 61002, ) судові витрати за подання позовної заяви та апеляційної скарги у розмірі 5255 (п`ять тисяч двісті п`ятдесят п`ять) грн. 00 коп.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя (підпис)З.О. Кононенко
Судді(підпис) (підпис) В.А. Калиновський О.М. Мінаєва