Справа № 540/2277/20
Суддя: Кисильова О.Й.
Дата ухвалення: 2020-11-19 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 листопада 2020 р.м. ХерсонСправа № 540/2277/20
10 год. 50 хв.

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючої судді: Кисильової О.Й.,

при секретарі: Новіковій Т.А.,

за участю:

позивача - ОСОБА_1 ,

представника відповідачів - Хамідової Е.Ф.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Херсонської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

встановив:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до прокуратури Херсонської області (далі-відповідач-1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-2), Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-3), в якому, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог від 16.10.2020, просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 2 від 09.04.2020 №233 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Херсонської області від 10.07.2020 № 336к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру";

- поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області або на рівнозначній посаді з 13.07.2020, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;

- стягнути з Херсонської обласної прокуратури на користь позивача різницю в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи.

Ухвалою від 21.08.2020 у справі відкрите загальне позовне провадження, учасникам наданий строк для подання заяв по суті справи, призначене підготовче засідання на 06.10.2020 об 11:00 год.

06.10.2020 у зв`язку з перейменуванням відповідача-1 без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб відповідно до наказу Генерального прокурора від 03.09.2020 № 410 в порядку статті 52 КАС України протокольною ухвалою допущене процесуальне правонаступництво відповідача-1, а саме: прокуратуру Херсонської області замінено на Херсонську обласну прокуратуру, оголошена перерва у підготовчому засіданні до 16.10.2020 об 11:00 год.

Ухвалою від 19.10.2020 підготовче провадження закрите, справа призначена до розгляду по суті на 12.11.20 об 11:00 год.

Ухвалою від 12.11.2020 розгляд справи по суті відкладений на 18.11.2020 о 14:00 год

у зв`язку з неможливістю прибуття позивача у судове засідання.

У судовому засіданні 19.11.2020 проголошені вступна та резолютивна частини рішення.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначає, що починаючи з 2006 року працював в органах прокуратури України. Наказом прокурора Херсонської області від 10.07.2020 № 336к ОСОБА_1 звільнений з посади заступника начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури Херсонської області з 13.07.2020 на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру"- у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Вважає своє звільнення незаконним, оскільки наказ № 336к прийнятий відповідачем-1 за відсутності факту ліквідації, реорганізації або скорочення штату прокуратури Херсонської області, відтак і відсутності підстави для звільнення за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру". Також наголошує, що на день звільнення позивача посада, яку він обіймав, скорочена не була. Позивач стверджує про незаконність рішення кадрової комісії № 2 від 09.04.2020 № 233 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, покликаючись на те, що Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-ІХ та Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 № 221, мають дискримінаційний характер та не відповідають приписам Конституції України і міжнародним договорам, ратифікованих Україною. При прийнятті наказу від 03.10.2019 № 221 Генеральним прокурором порушені вимоги наказу Генеральної прокуратури України від 08.08.2017 № 233 "Про затвердження Положення про порядок підготовки та подання на державну реєстрацію нормативно-правових актів Генеральної прокуратури України", яким передбачена реєстрація в Міністерстві юстиції України наказів, які зачіпають права та інтереси широкого кола осіб. Крім того, рішення кадрової комісії № 2 від 09.04.2020 № 233 не містить ні мотивів, ні обставин, які слугували підставою для його прийняття. Як відмічає позивач, подання ним заяви про згоду проходити атестацію фактично надало кадровим комісіям право на збирання стосовно ОСОБА_1 інформації та персональних даних, що насправді є втручанням у право на повагу до приватного життя у розумінні статті 8 Конвенції. У розділі V Порядку проходження прокурорами атестації взагалі відсутні критерії, система та порядок оцінювання виконаного практичного завдання, вимоги до професійного рівня осіб, які оцінюють практичне завдання, строки перевірки правильності виконаного практичного завдання, значення результатів практичного завдання при прийнятті остаточного рішення про успішне або неуспішне проходження атестації прокурором. Наведені обставини свідчать, що при проведенні атестації прокурорів порушений принцип юридичної визначеності, адже має місце неоднаковий підхід в оцінюванні результатів практичного завдання, необмежено розширені повноваження кадрових комісій при їх оцінюванні, яким також надані не передбачені законом дискреційні повноваження. При цьому, обмежені права прокурорів на працю і гарантії незалежності прокурорів. У свою чергу, пунктом 11 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" визначено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Проте, до сьогоднішнього дня таких кадрових комісій Офісу Генерального прокурора не створено через відсутність такої установи як обласна прокуратура, оскільки на даний час прокуратура Херсонської області, як і всі інші обласні прокуратури, перебувають у статусі регіональних. У зв`язку з наведеним, кадрова комісія № 2 не є органом, передбаченим пунктом 11 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ, а тому не має повноважень на прийняття рішень про успішне або неуспішне проходження атестації прокурорами регіональних прокуратур. Питання, які були поставлені при атестації, є некоректними, відповіді на них не є однозначними. Також позивач відмітив, що напередодні проведення тестування безпричинно збільшена кількість тестових запитань, а також при формуванні запитань не врахована спеціалізація прокурорів, а також те, що перші два етапи тестування відбулися в один день - 05.03.2020. Відсутні докази сертифікації програмного продукту, який було використано при проведенні тестування. Крім цього, позивач не погоджується із результатами тестування (набрав 66 балів), оскільки, починаючи з 02.03.2020 по 05.03.2020 та протягом всього періоду тестування при складанні іспитів членами комісій були зафіксовані технічні збої комп`ютерної техніки, що ставить під сумнів об`єктивність результатів тестування. Посилаючись на викладені обставини, позивач вважає протиправними та просить скасувати рішення кадрової комісії № 2 про неуспішне проходження атестації, наказ про звільнення, що є підставою для поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

14.09.2020 відповідач-1 подав відзив на позовну заяву, в якому просить відмовити в задоволенні позову в зв`язку із наступним. 24.04.2020 прокуратура Херсонської області отримала рішення кадрової комісії № 2 від 09.04.2020 № 233 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. Відповідно до Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Оскільки звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації прямо передбачене положеннями підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, то юридичним фактом, що дає підстави для звільнення позивача за цією нормою, є не ліквідація чи реорганізація органу прокуратури або скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а є виключно рішення кадрової комісії від 09.04.2020 № 233 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. Також необґрунтованими відповідач-1 вважає доводи позивача про порушення при проведенні атестації норм Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-ІХ та Порядку проходження прокурорами атестації, оскільки дані законодавчі акти на сьогодні є чинними та не визнані неконституційними. Крім того, позивач добровільно погодився проходити атестацію, надавши відповідну заяву та згоду на перевірку персональних даних. На день звільнення позивача відбувся юридичний факт скорочення кількості прокурорів. За наведених обставин просить відмовити у задоволенні позову.

28.09.2020 відповідач-2 надіслав відзив на позовну заяву, в якому заперечує проти задоволення позову, зазначивши, що Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-IX запроваджене реформування системи органів прокуратури. Згідно пункту 6 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ усі прокурори вважаються персонально попередженими у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру". Пунктом 7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX передбачена можливість переведення прокурорів лише у разі успішного проходження ними атестації. 07.10.2019 позивач подав заяву про намір пройти атестацію за визначеною формою, надавши також згоду на повний доступ до інформації щодо нього, у зв`язку з чим ОСОБА_1 допущено до проходження атестації прокурорів. За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 66 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. У зв`язку з цим кадрова комісія № 2 на підставі пунктів 13, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 09.04.2020 прийняла рішення № 233 про неуспішне проходження позивачем атестації. За твердженнями відповідача-2, при проведенні атестації позивача кадрова комісія № 2 дотримала процедуру проведення атестації та вимоги законодавства щодо її правомочності. Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ визначено, що за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, такий прокурор звільняється з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Позивач у судовому засіданні позовні вимоги підтримав та просив задовольнити позов у повному обсязі з підстав, викладених у позовній заяві.

У судовому засіданні представник відповідачів заперечувала проти задоволення позовних вимог та просила відмовити у задоволенні позову з підстав, викладених у відзивах.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши наявні у справі докази, суд встановив наступне.

ОСОБА_1 , 08.11.2006 призначений помічником прокурора Цюрупинського району Херсонської області.

Наказом прокурора Херсонської області від 13.08.2018 № 187к ОСОБА_1 призначений на посаду заступника начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області.

07.10.2019 ОСОБА_1 подав на ім`я Генерального прокурора заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, надавши у заяві згоду на повний та безпосередній доступ до інформації з обмеженим доступом та до інформації, що містить персональні дані.

Згідно із протоколом № 2 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 05.03.2020, одинадцяте питання порядку денного: вирішено на підставі п. 5 розділу ІІ Порядку проходження атестації прокурорів, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, за результатами розгляду заяв та на підставі тестування осіб згідно з переліком (Додаток № 3 до цього протоколу) з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, які набрали менше 70 балів, ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації.

Відповідно до Додатку № 1 "Список осіб, які 3 і 5 березня 2020 року не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" до протоколу № 5 від 09.04.2020 ОСОБА_1 (порядковий номер 17) набрав 66 балів.

09.04.2020 Кадрова комісія № 2 прийняла рішення № 233 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відповідно до якого ОСОБА_1 за результатами складення іспиту набрав 66 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим його не допущено до наступних етапів атестації. У зв`язку з цим, заступник начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області ОСОБА_1 не успішно пройшов атестацію.

Наказом прокуратура Херсонської області від 10.07.2020 № 336к ОСОБА_1 звільнений з посади заступника начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області та органів прокуратури Херсонської області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 13 липня 2020 року.

Не погоджуючись із законністю рішення кадрової комісії № 2 від 09.04.2020 № 233 та наказом прокурора Херсонської області від 10.07.2020 № 336к, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Надаючи оцінку обгрунтованості доводів позивача про незаконність його звільнення, суд вважає за необхідне врахувати наступні обставини та положення законодавства.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 № 1697-VІІ (далі - Закон № 1697-VІІ).

За змістом пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VІІ прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-IX (далі - Закон № 113-ІХ), яким запроваджене реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до пункту 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Пунктом 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ встановлено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно із пунктами 10-14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2)професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тесту завдання оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ).

Відповідно до пункту 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджений Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Відповідно пункту 1 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Згідно пункту 6 розділу І Порядку № 221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Як передбачено пунктами 7-9 розділу І Порядку № 221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно із пунктом 10 розділу І Порядку № 221 (в редакції, чинній на час подання позивачем заяви) заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто.

Особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора (п. 11 розділу І Порядку № 221).

Після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) (п. 1 розділу ІІ Порядку № 221).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту (п. 2 розділу ІІ Порядку № 221).

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів (п. 3 розділу ІІ Порядку № 221).

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (п. 4 розділу ІІ Порядку № 221).

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (п. 5 розділу ІІ Порядку № 221).

Пунктом 1 розділу V Порядку № 221 передбачено, що уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (п. 2 розділу V Порядку № 221).

За змістом пункту 3-1 розділу V Порядку № 221 прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури.

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію (п. 4 розділу V Порядку № 221).

Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 затверджений Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233).

Згідно із пунктом 1 Порядку № 233 порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Пунктом 2 Порядку № 233 встановлено, що комісії забезпечують:

- проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;

- здійснення добору на посади прокурорів;

- розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", цим Порядком та іншими нормативними актами.

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (п. 4 Порядку № 233).

За приписами пункту 12 Порядку № 233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (п. 13 Порядку № 233).

Відповідно до пункту 16 Порядку № 233 організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії.

Так, суд встановив, що 07.10.2019 ОСОБА_1 подав заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. У даній заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора. Також ОСОБА_1 у даній заяві надав згоду на повний та безпосередній доступ до інформації з обмеженим доступом та до інформації, що містить персональні дані.

Наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 № 78 створена Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур, яким визначений її персональний склад.

05.03.2020 проведений іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якому брав участь позивач. За наслідками проведеного тестування ОСОБА_1 набрав 66 балів.

Даний результат зафіксований у відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якій позивач власноруч поставлено підпис. У примітках до цієї відомості відсутні дані про надходження від ОСОБА_1 будь-яких зауважень щодо процедури чи несправності техніки, порядку складання іспиту.

У судовому засіданні позивач не заперечував того, що ним не були подані скарги чи зауваження під час проведення тестування, в тому числі щодо відводу членам Другої кадрової комісії.

09.04.2020 Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур на засіданні прийняла рішення (протокол № 5) та сформувала списки прокурорів, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з набранням меншої кількості балів ніж прохідний (70 балів), в переліку яких під №17 значиться ОСОБА_1 з набраною кількістю балів 66.

09.04.2020 Кадровою комісією № 2 на підставі пунктів 13, 17 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу ІІ Порядку №221 ухвалене рішення № 233 про неуспішне проходження атестації заступником начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області ОСОБА_1 .

Щодо позиції позивача про неправомочність кадрових комісій та формування складу комісії № 2 без врахування вимог до їх членів, суд зауважує, що згідно пунктів 9, 11 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ атестація здійснюється кадровими комісіями згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Пунктом 3 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ визначено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури.

Відповідно до п. 11, п.п. 7, 8 пункту 22 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора та обласних прокуратур, які утворюються як органи забезпечення проведення атестації прокурорів. Перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій визначається Генеральним прокурором.

Згідно із п. 2, та п. 4 розділу І Порядку № 221 проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, порядок роботи, перелік і склад яких визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

На підставі вказаних вимог Генеральний прокурор прийняв наказ від 17.10.2019 №233 "Про порядок роботи кадрових комісій".

Наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 № 78 створена Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур, яким визначено її персональний склад.

Таким чином, суд вважає, що кадрова комісія № 2 сформована з дотриманням вимог законодавства, що регулює дані правовідносини.

Відтак, доводи позивача про відсутність повноважень у Другої кадрової комісії у зв`язку з відсутністю утворення обласних прокуратур та формування комісій без урахування кваліфікаційних та інших вимог щодо їх членів, є безпідставними, оскільки за приписами пункту 3 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ до дня початку роботи обласних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно регіональні прокуратури, а Перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій визначається Генеральним прокурором.

Згідно із пунктом 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у регіональних прокуратурах можуть бути переведені на посаду прокурора в обласних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Отже, необхідною умовою для переведення прокурора до обласної прокуратури є попереднє проведення атестації прокурорів, формування списку осіб, які успішно пройшли таку атестацію.

Щодо доводів позивача про необхідність державної реєстрації наказу Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, суд зазначає, що відповідно до підпункту 5 пункту 21 розділу І Закону № 113-ІХ до ст. 9 Закону № 1697-VII внесені зміни, якими виключені норми про обов`язковість державної реєстрації Міністерством юстиції України наказів Генерального прокурора нормативно-правового змісту.

Суд також відмічає, що перелік тестових питань (питання та відповіді на них), які застосовувалися при тестуванні з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону затверджені Генеральним прокурором та цього ж дня опубліковані на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України за 7 календарних днів до дня складання іспиту. При цьому, ні Законом, ні будь-якими іншими нормативно-правовими актами не передбачено визначення на законодавчому рівні розробника тестових запитань, проведення процедури їх перевірки, стандартизації та сертифікації.

Також суд критично оцінює доводи позивача про незгоду з результатами тестування у зв`язку з тим, що програма тестування працювала з технічними перебоями, оскільки дані твердження не підтверджуються жодними доказами та спростовуються наданими відповідачем-2 копіями відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідності здійснювати повноваження прокурора, роздруківкою деталей іспиту ОСОБА_1 у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. При цьому, суд зауважує, що позивач під час тестування не подавав жодних заяв чи скарг щодо фактів неналежного програмного забезпечення іспиту.

06.03.2020 ОСОБА_1 звернувся до відповідача-2 із заявою про визнання іспиту таким, що проведений з порушеннями та надання можливості повторно скласти іспит. 09.04.2020 на засіданні Кадрової комісії № 2 (протокол № 5) заява позивача та інших прокурорів розглянута та відмовлено у повторному іспиті з тих підстав, що під час проходження тестування прокурори, у тому числі ОСОБА_1 , не зверталися до членів комісії із заявами про технічні несправності комп`ютерної техніки, а тому скарги на технічні збої системи є непідтвердженими.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначені Конституцією України, Законом України "Про прокуратуру" та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (ст. 4 Закону № 1697-VII).

Згідно із ч. 3 ст. 16 Закону № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17.02.2015 у справі № 21-8а15, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16.

Так, загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону № 1697-VII.

За змістом п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Частиною 5 ст. 51 Закону № 1697-VII визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, переважного права на залишення на роботі, переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Щодо твердження позивача про невідповідність Конституції України та дискримінаційний характер Закону № 113-ІХ, суд зазначає наступне.

Згідно із ст. 147 Конституції України, ст.1 Закону України "Про Конституційний суд України" від 13.07.2017 № 2136-VIII органом конституційної юрисдикції, який вирішує питання про відповідність Конституції України законів України, є Конституційний Суд України.

Закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення (ч. 2 ст. 152 Конституції України).

Отже, неконституційність закону чи окремих його положень може бути визнана лише Конституційним Судом України.

Втім, суд відмічає, що на сьогодні відсутнє рішення Конституційного Суду України щодо неконституційності Закону № 113-ІХ чи окремих його положень.

Крім того, гарантування верховенства Конституції України як Основного Закону держави на всій території України є завданням Конституційного Суду України і саме цей орган судової влади наділений повноваженнями приймати рішення та давати висновки у справах щодо конституційності, зокрема, законів та інших правових актів Верховної Ради України. Повноважень адміністративного суду стосовно дослідження відповідності або невідповідності законів положенням Конституції України чинним законодавством України не передбачено.

Статтею 1 Конвенції Міжнародної Організації Права № 11 про дискримінацію в галузі права та занять 1958 року визначено, що будь-яке розрізнення, недопущення або перевага відносно певної роботи, що ґрунтується на її специфічних вимогах, дискримінацією не вважається.

Суд зауважує, що міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 № 1-в/2016. Таке втручання у даному конкретному випадку прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну ціль відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України.

Беручи до уваги вище викладене, суд вважає, що маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, та даючи добровільну згоду на проходження атестації, ОСОБА_1 знаходився у стані повної правової визначеності, оскільки усвідомлював настання юридичних наслідків у разі не проходження атестації для переведення в Херсонську обласну прокуратуру.

Як зазначено вище, за результатом іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивач набрав 66 балів, що становить менше необхідного мінімально допустимого бала - 70.

Суд зазначає, що результат складеного прокурором іспиту у формі анонімного є одним з етапів проходження атестації, тобто самостійним показником визначення рівня його професійної компетентності.

Під час проведення атестації Комісія вирішує питання відповідності прокурора здійснювати свої повноваження, а тому така особа повинна підтвердити свою відповідність за певними критеріями та відповідними показниками у тій послідовності, яку встановила Комісія.

За правилами пункту 16 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Таким чином, результати атестації ОСОБА_1 на етапі складання ним іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора об`єктивно свідчать про наявність підстав для ухвалення відповідачем-3 рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

У пункті 41 звіту Венеціанської Комісії від 25-26 березня 2011 року зазначено, що наразі можливий консенсус щодо обов`язкових елементів (як формальних, так і матеріальних або субстантивних) поняття "верховенство права", зокрема, таких, як законність, в тому числі прозорий, підзвітний і демократичний порядок введення законів у дію; правова визначеність; заборона свавілля; доступ до правосуддя у незалежних і неупереджених судах, в тому числі судовий контроль за адміністративними актами; дотримання прав людини; недискримінація та рівність перед законом.

Тобто принцип верховенства права вимагає дотримання вимог "якості" закону, яким передбачається втручання у права особи, основоположні свободи. У рішенні від 10 грудня 2009 року "Михайлюк та Петров проти України" (заява № 11932/02) зазначено, що "… вираз "згідно із законом" насамперед вимагає, щоб оскаржуване втручання мало певну підставу в національному законодавстві, він також стосується якості відповідного законодавства і вимагає, щоб воно було доступно відповідній особі, яка, крім того, повинна передбачати його наслідки для себе, а також це законодавство повинно відповідати принципу верховенства права…".

Суд зазначає, що мета, процедура та правові наслідки атестації прокурорів чітко визначені та врегульовані Законом № 113-ІХ. Положення цього Закону, що регулюють процедуру проходження атестації прокурорів, є зрозумілими, точними і передбачуваними. Вказане підтверджується поданням позивачем заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Таким чином, суд вважає, що Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, приймаючи спірне рішення, діяла в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом № 113-ІХ, з дотриманням принципів пропорційності та законності.

За таких обставин, суд дійшов висновку про відсутність підстав для скасування рішення Другої кадрової комісії від 09.04.2020 № 233, а тому відмовляє позивачу у задоволенні позову в цій частині.

Щодо позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу від 10.07.2020 № 336 к про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", суд зазначає таке.

Пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Отже, зі змісту наведеної правової норми слідує, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Наявність у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII двох окремих підстав для звільнення покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

Аналіз практики Європейського Суду з прав людини дає підстави для висновку, що дана стаття, поміж іншого, закріплює принцип юридичної визначеності, який, в свою чергу, є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права.

Таким чином, принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до ст. 81 Цивільного кодексу України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

За змістом ч. 3 ст. 81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України є юридичною особою публічного права.

Варто відмітити, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Аналогічні правові висновки викладені у постановах Верховного Суду України від 04.03.2014 у справі № 21-8а14, від 28.10.2014 у справі № 21-484а14, у постановах Верховного Суду від 21.03.2018 у справі № 802/651/16-а, від 24.09.2019 у справі №817/3397/15.

Відповідачами не надані суду докази ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, а тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII є безпідставним. Також, відповідачами не підтверджено належними та достовірними доказами та не доведено скорочення посади, яку обіймав позивач.

Натомість, суд встановив, що згідно із штатним розписом станом на 01.09.2020 та на 11.09.2020 посада заступника начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області, яку ОСОБА_1 займав до звільнення, збережена, тобто існує у перейменованому органі - Херсонській обласній прокуратурі.

Відтак, суд вважає, що наказ № 336 к про звільнення ОСОБА_1 прийнятий за відсутності юридичного факту реорганізації, ліквідації юридичної особи відповідача-1 чи скорочення штатів на день звільнення позивача.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 24.04.2019 у справі № 815/1554/17, пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів наголосила, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Таким чином, посилання відповідача-1 в оскаржуваному наказі на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

За таких обставин, суд дійшов висновку про незаконність наказу від 10.07.2020 №336к про звільнення ОСОБА_1 на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII, а відтак скасовує даний наказ та поновлює позивача на посаді заступника начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури Херсонської області з 14 липня 2020 року, оскільки 13 липня 2020 року є останнім днем роботи на посаді.

Суд відмічає, що поновлення позивача на посаді передбачає зарахування часу вимушеного прогулу до загального строку служби в органах прокуратури, а тому вимога позивача про зарахування часу вимушеного прогулу до стажу роботи є передчасною.

Відповідно до ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Обчислення середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження проводиться відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).

За змістом пункту 2 Порядку, збереження заробітної плати "у всіх інших випадках", до яких відноситься й випадок вимушеного прогулу, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Пунктом 8 Порядку № 100 передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів.

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у постанові від 24.12.1999 № 13 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці", задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

Згідно довідки Херсонської обласної прокуратури від 12.10.2020 № 21-200вих20 заробітна плата ОСОБА_1 за два останні місяці роботи, що передували звільненню, становить 56191,10 грн (травень 2020 року - 28095,55 грн, червень 2020 року - 28095,55 грн). У розрахунковому періоді позивачем відпрацьовано 39 робочих днів, а тому середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 складає 1440,79 грн (56191,10 грн / 39 р. д.).

Період вимушеного прогулу з 14.07.2020 до 19.11.2020 становить 91 робочий день (липень 2020 року - 14, серпень 2020 року - 20, вересень 2020 року - 22, жовтень 2020 року - 21, листопад 2020 року-14).

Отже, заробітна плата за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню на користь позивача, становить 131111, 89 грн (1440,79 грн х 91 р. д.).

Втім, вирішуючи питання про стягнення з відповідача-1 на користь позивача суми заробітку за вимушеного прогулу, суд зважає на таке.

Так, наказом прокурора Херсонської області від 13.07.2020 № 340к ОСОБА_1 з 14.07.2020 призначений на посаду начальника відділу матеріально-технічного забезпечення та соціально-побутових потреб прокуратури Херсонської області шляхом укладення контракту про проходження державної служби, а наказом від 10.11.2020 № 773 на посаду заступника начальника відділу матеріально-технічного забезпечення та соціально-побутових потреб Херсонської обласної прокуратури.

Згідно із довідкою Херсонської обласної прокуратури від 18.11.2020 № 21-69 вн20 заробітна плата ОСОБА_1 на посаді державного службовця Херсонської обласної прокуратури за період з 14.07.2020 по 18.11.2020 складала 92261,94 грн. (за виключенням одноразових виплат: компенсації за дні невикористаної відпустки у сумі 21442,60 грн та вихідної допомоги у сумі 36384,02 грн, нарахованих та виплачених позивачу за роботу на посаді прокурора).

Отже, суд вважає, що на користь позивача підлягає стягненню різниця суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу та суми заробітної плати, отриманої позивачем на посаді державного службовця органу прокуратури, а саме: 38849,95 грн. (131111, 89 грн - 92261,94 грн).

Відповідно до п.п. 2, 3 ч.1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Розмір заробітної плати за один місяць складає 28095,95 грн.

Відтак, рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури Херсонської області з 14 липня 2020 рок та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу у сумі стягнення за один місяць - 28095,95 грн. підлягає негайному виконанню.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на Частиною 1 ст. 9 КАС України визначено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а частиною 1 статті 77 КАС України зазначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, коли судом здійснюється розгляд справ про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, у яких обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

На виконання цих вимог відповідач-1, як суб`єкт владних повноважень, не надав суду докази, які спростовують твердження позивача про порушення його прав, а відтак, не довів правомірність рішення про звільнення позивача із посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".

За таких обставин, суд дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .

Керуючись ст.ст.9, 14, 73-78, 90, 139, 143, 242-246, 250, 255, 371 КАС України, суд, -

вирішив:

Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Херсонської області від 10.07.2020 № 336к про звільнення ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) з посади заступника начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 13 липня 2020 року.

Поновити ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) на посаді заступника начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури Херсонської області з 14 липня 2020 року.

Стягнути з Херсонської обласної прокуратури (73000, м. Херсон, вул. Михайлівська, 33, ) на користь ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 14 липня 2020 року до 19 листопада 2020 року включно у сумі 38849 (тридцять вісім тисяч вісімсот сорок дев`ять) грн 95 коп. з відрахуванням податків та зборів.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) на посаді заступника начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури Херсонської області з 14 липня 2020 року.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Херсонської обласної прокуратури (73000, м. Херсон, вул. Михайлівська, 33, ) на користь ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 28095 (двадцять вісім тисяч дев`яносто п`ять) грн 55 коп. з відрахуванням податків та зборів.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції, який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 30 листопада 2020 р.

Суддя О.Й. Кисильова

кат. 106030000