Справа № 480/1117/20
Суддя: І.Г. Шевченко
Дата ухвалення: 2020-11-19 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 листопада 2020 р. Справа № 480/1117/20

Сумський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Шевченко І.Г.,

за участю секретаря судового засідання - Мельник О.П.,

позивача - ОСОБА_1

представника позивача - Кузченко Т.М.

представника відповідачів - Білана С.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Суми адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Сумського міського голови Лисенка Олександра Миколайовича, виконавчого комітету Сумської міської ради, третя особа - незалежна професійна спілка Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради про скасування розпорядження, поновлення на посаді, зобов`язання вчинити дії та стягнення середнього заробітку,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовною заявою до Сумського міського голови Лисенка Олександра Миколайовича (далі - відповідач-1, Сумський міський голова), виконавчого комітету Сумської міської ради (далі - відповідач-2, виконавчий комітет Сумської міської ради), третя особа - незалежна професійна спілка Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради (далі - третя особа), в якій просив:

1) скасувати розпорядження Сумського міського голови від 27.01.2020 №46-к "Про звільнення ОСОБА_1 ";

2) поновити ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста відділу з питань надзвичайних ситуацій та цивільного стану населення Сумської міської ради з 28 січня 2020 року;

3) зобов`язати виконавчий комітет Сумської міської ради виплатити ОСОБА_1 заробітну плату за січень 2020 року;

4) стягнути за рахунок бюджетних асигнувань з виконавчого комітету Сумської міської ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 28 січня 2020 року по дату винесення судом рішення у справі;

5) допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста відділу з питань надзвичайних ситуацій та цивільного стану населення Сумської міської ради;

6) стягнути за рахунок бюджетних асигнувань з виконавчого комітету Сумської міської ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в межах одного місяця в розмірі 21 655,41 грн.

Позовні вимоги мотивував тим, що оскаржуване розпорядження про його звільнення на підставі п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП є незаконним, оскільки він не вчиняв прогулу без поважних причин. Так, стверджує, що після переведення його 01.08.2017 на посаду головного спеціаліста відділу з питань надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Сумської міської ради, начальником цього відділу ОСОБА_2 постійно здійснювався щодо ОСОБА_1 психологічний тиск шляхом висловлення в його адресу образливих слів, створення несприятливих умов роботи. Про вказану ситуацію він повідомляв відділ організаційно-кадрової роботи Сумської міської ради, заступників Сумського міського голови. Сумському міському голові позивачем подавалися скарги з повідомленням про неправомірні дії з боку начальника сектору цивільного захисту населення відділу з питань надзвичайних ситуацій та цивільного захисту ОСОБА_2 , відповіді на які були надані лише 29.01.2020, тобто фактично вже після звільнення позивача.

Наголосив, що відповідно до пункту 3 статті 29 КЗпП України до початку роботи за укладеним трудовим договором власник або уповноважений ним орган зобов`язаний визначити працівникові робоче місце, забезпечити його необхідними для роботи засобами. Однак, всупереч вказаному положенню, ОСОБА_2 , починаючи з грудня 2019 р. ніяких доручень ОСОБА_1 не надавав, при цьому, його місцеперебування у будівлі Сумської міської ради було відомо Сумському міському голові, його заступникам, працівникам відділу кадрів. А відтак, вважає, що він не вчиняв прогулу у період з 02.01.2020 по 17.01.2020, оскільки постійно перебував у будівлі Сумської міської ради та просив міського голову вирішити питання переводу в інший структурний підрозділ.

Крім того, позивач є членом незалежної професійної спілки Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради, однак, згоди якої на дату звільнення ОСОБА_1 надано не було, чим порушено вимоги ч. 1 ст. 43 КЗпП України, оскільки не направлено подання та не отримано згоду профспілкової організації на розірвання трудового договору.

Також відмічає, що йому безпідставно не було виплачено заробітну плату за січень 2020р., оскільки він не вчиняв прогулу без поважних причин, а тому вважає, що має право на заробітну плату за вказаний період, а також на стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Ухвалою суду від 20.02.2020 вказану позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі, ухвалено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 12.03.2020 (т.1 а.с.48), що було відкладено на 06.04.2020 за клопотанням представника позивача та з метою надання часу для підготовки та подання учасниками справи заяв по суті спору (т.1 а.с.165).

Представник відповідачів, не погодившись з позовними вимогами, подав до суду відзиви на позовну заяву (т.1 а.с.54-134, 135-143), в яких просив відмовити у задоволенні позову у зв`язку з його необґрунтованістю.

Так, вказав, що визначальним фактором для вирішення питання про законність звільнення позивача з роботи за пунктом 4 статті 40 КЗпП України є з`ясування поважності причин його відсутності на роботі. Так, згідно службової записки начальника відділу з питань надзвичайного захисту населення Сумської міської ради ОСОБА_2 від 17.01.2020 № 13/16-10 та актів №№1-11 про відсутність ОСОБА_1 на робочому місці з 02 по 17 січня 2020 року, пояснення позивача від 22.01.2020 року на засіданні комісії 27.01.2020 встановлено відсутність жодного психологічного тиску на позивача як підставу поважності причин відсутності на роботі з 02.01.2020 по 17.01.2020 у зв`язку з чим вирішено, що причини відсутності ОСОБА_1 на робочому місці є неповажними та рекомендовано міському голові звільнити ОСОБА_1 із займаної посади за прогул без поважної причини (п.4 статті 40 КЗпП України).

Щодо посилань позивача про те, що його скарги щодо переведення в інший структурний підрозділ та наявність конфлікту з безпосереднім керівником не розглянуті, не відповідають дійсності, оскільки відповідно до розпорядження Сумського міського голови від 18.12.2019 № 549-к "Про стажування ОСОБА_1 " та наказу в.о. директора департаменту інфраструктури міста Сумської міської ради ОСОБА_4 від 19.12.2019 №212/1-В «Про стажування ОСОБА_1 " організовано стажування позивача в департаменті інфраструктури міста з 19.12.2019 по 20.01.2020 на посаді завідувача сектором контролю департаменту інфраструктури міста Сумської міської ради з 19.12.2019 по 20.01.2019 року. Однак, позивач 24.12.2019 згідно поданої ним заяви припинив подальше проходження стажування в департаменті інфраструктури міста Сумської міської ради з 26.12.2019 з незрозумілих на те причин.

Щодо посилань позивача про те, що при його звільнені не було отримано згоду профспілкової організації на розірвання з ним трудового договору, представник зазначив у відзивах, що відповідно до статті 43 Кодексу законів про працю України звільнення працівника з роботи з ініціативи власника або уповноваженого ним органу допускається лише за попередньою згодою профспілкового органу. Разом з тим, у виконавчому комітеті Сумської міської ради діє Профспілкова організація виконавчого комітету Сумської міської ради () та первинна профспілкова організація центру надання адміністративних послуг у м. Суми (), які зареєстрована у відповідності до вимог Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності". При цьому, позивач не є членом Профспілкової організацій виконавчого комітету Сумської міської ради та первинна профспілкова організація центру надання адміністративних послуг у м. Суми, членські внески у вигляді відрахувань із заробітної плати не сплачує. Відтак, погодження незалежної професійної спілки департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради при звільненні позивача за прогул без поважної причини як працівника виконавчого комітету Сумської міської ради, не потрібно.

Щодо не визначення позивачу його робочого місця, представник відповідачів відмітив, що розпорядженням Сумського міського голови від 16.08.2019 №123-А "Про закріплення службових кабінетів за керівництвом Сумської міської ради, посадовими особами апарату та виконавчими органами Сумської міської ради, які не мають статусу юридичної особи у власних та орендованих адміністративних приміщеннях» за відділом з питань надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Сумської міської ради закріплено кабінет 205 за адресою: м. Суми, вул. Горького 21, що є робочим місцем і для ОСОБА_1 , про що йому достовірно відомо, оскільки до вчинення прогулу позивач виконував свої посадові обов`язки саме в даному приміщенні і в даному кабінеті.

Щодо позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та його обчислення, зазначив, що виходячи із заробітної плати позивача у грудні 2019 року та положень Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року N100, середньоденний заробіток позивача складає 618 грн. 75 коп. (129993,75+129993,75):42).

Щодо зобов`язання виконавчого комітету Сумської міської ради виплатити позивачу заробітну плату за січень 2020 року відмітив, що ОСОБА_1 жодним чином не обґрунтовано свої вимоги в даній частині із зазначенням посилань на конкретну суму і яким чином дана сума обраховується. При цьому, наголосив, що відповідно до ст. 94 КЗпП України заробітна плата виплачується працівникові за виконану ним роботу.

Представник третьої особи подав до суду пояснення на позовну заяву (т.1 а.с.170-176), в якому вказав, що ОСОБА_1 , який 14.11.2005 склав присягу посадової особи місцевого самоврядування та розпочав свою трудову діяльність у виконавчих органах Сумської міської ради, вступив до Незалежної професійної спілки Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради, яка об`єднує громадян за родом їх професійної (трудової) діяльності.

У 2016 році Незалежна професійна спілка Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради виступила на захист прав та інтересів ОСОБА_1 , коли його було незаконно звільнено з робити у зв`язку ліквідацією департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради.

Рішенням Зарічного районного суду м. Суми у справі № 591/3047/16-а було поновлено на роботі ОСОБА_1 , яке набрало законної сили 27.10.2016 після перегляду Харківським апеляційним адміністративним судом.

Після поновлення за рішенням суду ОСОБА_1 , в подальшому його перевели до іншого структурного підрозділу Сумської міської ради - відділу з питань надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення.

Однак, це не означає, що ОСОБА_1 зобов`язаний був вийти із Незалежної професійної спілки Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради та під примусом вступити до Профспілкової організації виконавчого комітету Сумської міської ради чи до первинної профспілкової організації центру надання адміністративних послуги у м. Суми.

Окремо щодо обставин справи, відмітив, що враховуючи, що ОСОБА_1 , як в грудні 2019р. так і в період з 02.01.2020 по 17.01.2020 знаходився в будівлі Сумської міської ради з тієї причини, що ОСОБА_2 його вигнав з відділу, вказане не можу вважатись прогулом без поважних причин.

Представником позивача було подано відповідь на відзиви (т.1 а.с.178-182), в якій представник не погодилася з доводами представника відповідачів, викладеними у відзивах, та вказала, що відповідачами не надано жодних належних та допустимих доказів в розумінні ст.ст. 73-74 КАС України, які б підтверджували правові підстави створення такої комісії, склад комісії та її повноваження, якій для винесення рекомендацій про звільнення ОСОБА_1 було достатньо службової записки ОСОБА_2 від 17.01.2020 №13/16-10, актів №№1-11 про відсутність ОСОБА_1 на робочому місці та письмових пояснень ОСОБА_1 , без проведення та вжиття заходів при цьому для з`ясування причин, як проведення службового розслідування за фактом психологічного тиску на працівника з боку безпосереднього керівника та фактом відсутності працівника на робочому місці.

Також, відповідачі не спростували доводів ОСОБА_1 про те, що кабінет АДРЕСА_1 як робоче місце не було йому визначено, і що знаходячись за згоди роботодавця у робочий час в будівлі Сумської міської ради у період з 02.01.2020 по 17.01.2020 не вчиняв прогулу.

Також вказала, що наявність конфлікту між позивачем та з безпосереднім керівником ОСОБА_2 підтверджується наданими письмовими доказами.

Щодо не надання згоди третьою особою вказала, що незалежно від того, чи визнає Сумський міський голова чи не визнає діяльність Незалежної професійної спілки департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради, це ніяк не впливає на легітимність цієї профспілки та членство ОСОБА_1 в ній.

Щодо розрахунку середньоденного заробітку, частково погодилась щодо не врахування в такий розрахунок одноразової матеріальної допомоги, однак, стверджує, що премія до Дня місцевого самоврядування повинна враховуватись в такий розрахунок, а тому середньоденний заробіток складає 618,75грн.

Ухвалою суду від 06.04.2020 за клопотання представника виконавчого комітету Сумської міської ради підготовче засідання було відкладено на 06.05.2020 (т.1 а.с.184).

Ухвалою суду від 06.05.2020 за клопотанням представника незалежної професійної спілки Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради про зупинення провадження у справі (т.1, а.с.168-169) було ухвалено звернутися до незалежної професійної спілки Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради про надання згоди чи про відмову у наданні згоди на звільнення ОСОБА_1 з посади головного спеціаліста відділу з питань надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Сумської міської ради та зупинено провадження у даній справі до отримання відповіді незалежної професійної спілки Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради про надання згоди чи про відмову у наданні згоди на звільнення ОСОБА_1 з посади головного спеціаліста відділу з питань надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Сумської міської ради (т.1 а.с.200-201).

Ухвалою суду від 13.08.2020 провадження у справі було поновлено та ухвалено продовжити розгляд справи за правилами загального позовного провадження та призначити підготовче засідання на 03.09.2020 (т.1 а.с.221).

Ухвалою суду, занесеною до протоколу судового засідання від 03.09.2020, підготовче провадження було закрито та призначено справу до судового розгляду по суті на 01.10.2020 (т.2 а.с.23-24).

В судовому засіданні 01.10.2020 були допитані свідки ОСОБА_5 (далі - ОСОБА_5 ) та ОСОБА_2 та в засіданні з метою повторного виклику свідків, що не з`явились, та витребування додаткових доказів у представника відповідачів було оголошено перерву до 30.10.2020 (т.2 а.с.63-66).

В судовому засіданні 30.10.2020 було допитано свідків ОСОБА_6 (далі - ОСОБА_6 ), ОСОБА_7 (далі - ОСОБА_7 ), ОСОБА_8 (далі - ОСОБА_8 ) та в засіданні також було оголошено перерву з метою витребування додаткових доказів у справі у представника відповідача та за клопотанням сторони позивача до 19.11.2020 (т.2 а.с.87-89).

В судове засідання представник третьої особи не з`явився, при цьому, з урахуванням ч.11 ст.126 Кодексу адміністративного судочинства України, про дату, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином. Відтак, суд, з урахуванням положень ст.205 Кодексу адміністративного судочинства України та думки учасників процесу, що з`явились в судове засідання, вважав за можливе здійснювати розгляд справи за відсутності представника третьої особи.

Позивач та його представник в судовому засіданні позовні вимоги підтримали, просили суд їх задовольнити у повному обсязі з підстав, викладених у позові, відповіді на відзив.

Представник відповідачів просив суд відмовити у задоволенні позову у зв`язку з його необґрунтованістю з підстав, викладених у відзивах.

Заслухавши пояснення позивача та його представника, представника відповідачів, а також свідків ОСОБА_5 , ОСОБА_2 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , допитаних в судовому засіданні 01.10.2020 та 30.10.2020, дослідивши наявні матеріали справи, заяви по суті справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи та об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

В судовому засіданні згідно відомостей трудової книжки встановлено, що ОСОБА_1 14.11.2005 склав присягу посадової особи місцевого самоврядування та розпочав свою трудову діяльність у виконавчих органах місцевого самоврядування (т.1 а.с.10-13).

06.05.2016 позивач був звільнений з робити у зв`язку ліквідацією департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради, однак, постановою Зарічного районного суду м. Суми від 12.09.2016 у справі № 591/3047/16-а, крім іншого, був поновлений на роботі в Департаменті містобудування та земельних відносин Сумської міської ради на посаді головного спеціаліста відділу врегулювання земельних відносин та спорів управління земельних відносин з 07 травня 2016 року, яка у вказаній частині ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 27.10.2015 (т.1 а.с.44-46) та постановою Верховного Суду від 28.07.2020 була залишена без змін. Постановою Верховного Суду від 28.07.2020 було змінено резолютивну частину постанови Зарічного районного суду м. Суми від 12.09.2015 виключно щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Так, позивач 07.05.2016 на підставі вказаного рішення суду був поновлений на посаді головного спеціаліста відділу врегулювання земельних відносин та спорів управління земельних відносин Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради (запис №25 трудової книжки).

В подальшому, 31.12.2016 позивача було звільнено із займаної посади Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради у зв`язку з переведенням для подальшої роботи у виконавчому комітеті Сумської міської ради (запис №25 трудової книжки), та згідно розпорядження Сумського міського голови від 30.12.2016 №488-к з 01.01.2017 призначено на посаду головного спеціаліста відділу з питань надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення по переведенню з департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради (запис №26 трудової книжки, т.2 а.с.76).

01.08.2017 позивача згідно розпорядження Сумського міського голови від 31.07.2017 №275-к переведено на посаду головного спеціаліста сектору цивільного захисту населення відділу з питань надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення (запис №28 трудової книжки, т.1 а.с.24).

Протягом 2019р. позивачем були подані неодноразові звернення та скарги на адресу Сумського міського голову, Сумської міської ради, виконавчого комітету Сумської міської ради, з приводу виникнення конфліктної ситуації з начальником відділу ОСОБА_2 та проханням перевести його до іншого структурного підрозділу Сумської міської ради, зокрема, від 14.01.2019, 18.03.2019, 07.11.2019, 09.12.2019, 26.12.2019 (т.1, а.с.30-33), та в останніх, зокрема, скаргах повідомляв, що до вирішення цього питання він буде знаходитись в робочий час в головній будівлі Сумської міської ради.

При цьому, надаючи 25.01.2019 відповідь на звернення від 14.01.2019, за підписом заступника міського голови Пака С.Я. позивача було повідомлено, що з викладеного питання проводилась нарада, у тому числі з начальником відділу з питань надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Сумської міської ради ОСОБА_2, якому було рекомендовано посилити роботу щодо створення сприятливого клімату в колективі (т.1, а.с.29). Відповіді ж на скарги від 07.11.2019, 09.12.2019, 26.12.2019 були надані відповідачем лише листами від 29.01.2020 (т.1, а.с.41-43). Відповідь на скаргу від 18.03.2019, як встановлено судом взагалі не розглядалась (т.2, а.с.78).

16.12.2019 начальник відділу з питань надзвичайного захисту населення Сумської міської ради ОСОБА_2 подав Сумському міському голові службову записку, відповідно до якої проінформував, що з ОСОБА_1 за період з 09.12.2019 по 13.12.2019 службові обов`язки відповідно до посадової інструкції виконувати відмовлявся, мотивуючи не бажанням працювати, та просив перевести ОСОБА_1 в інший структурний підрозділ (т.2, а.с.77, 94).

18.12.2019 позивач подав Сумському міському голові заяву з проханням надати дозвіл на стажування в департаменті інфраструктури міста Сумської міської ради з 19.12.2019 (т.1 а.с.34,83).

18.12.2019 Сумський міський голова видав розпорядження №549-к "Про стажування ОСОБА_1 ", яким організовано стажування позивача на посаді головного спеціаліста департаменту інфраструктури міста з 19.12.2019 по 20.01.2020 (т.1, а.с.85).

Водночас, 19.12.2019 в.о. директора Департаменту інфраструктури міста Сумської міської ради ОСОБА_4 видав наказ № 212/1-В "Про стажування ОСОБА_1 ", відповідно до якого позивач повинен був пройти стажування на посаді з а в і д у в а ч а сектору контролю департаменту інфраструктури міста Сумської міської ради з 19.12.2019 по 20.01.2019 (т.1, а.с.86).

Однак, 24.12.2019 позивач подав директору Департаменту інфраструктури міста Сумської міської ради ОСОБА_4 заяву, в якій вказував, що у зв`язку з тим, як виявилося, у Департаменті інфраструктури міста Сумської міської ради для проходження стажування вільної посади головного спеціаліста немає, то з 26.12.2019 ОСОБА_1 припиняє подальше проходження стажування (т.1 а.с.35,87). Крім того, 26.12.2019 позивачем подано скаргу, в якій повідомляв, що через відсутності вакантної посади, на яку його розпорядженням Сумського міського голови було направлено пройти стажування в Департаменті інфраструктури міста Сумської міської ради з 26.12.2019 він знову буде перебувати у приміщенні Сумської міської ради в робочий час для вирішення порушеного ще в скарзі від 09.12.2019 питання (т.1, а.с.33).

26.12.2019 працівниками Департаменту інфраструктури міста Сумської міської ради було складено акт, в якому зазначено, що протягом робочого дня 26.12.2019 року з 08 год. 00 хв. до 17 год. 15 хв., ОСОБА_1 не з`являвся в Департаменті інфраструктури міста Сумської міської ради (т.1 а.с.88).

17.01.2020 начальником відділу з питань надзвичайного захисту населення Сумської міської ради ОСОБА_2 було подано Сумському міському голові службову записку №13/16-10, в якій вказувалось, що головний спеціаліст з питань надзвичайного та цивільного захисту населення Сумської міської ради ОСОБА_1 з 02.01.2020 по 17.01.2020 відсутній на робочому місці у відділі (т.1, а.с.15,89). При цьому, до вказаної службової записки було додано акти про відсутність ОСОБА_1 на робочому місці від 02.01.2020 №1, від 03.01.2020 №2, від 08.01.2020 №3, від 09.01.2020 №4, від 10.01.2020 №5, від 11.01.2020 №6, від 13.01.2020 №7, від 14.01.2020 №8, від 15.01.2020 №9, 16.01.2020 №10, від 17.01.2020 №11 (т.1 а.с.15зворот - а.с.20зворот, 90-100).

Також були складені акти від 20.01.2020 №12, від 21.01.2020 №13, від 22.01.2020 №14, від 23.01.2020 №15, від 24.01.2020 №16, від 27.01.2020 №17, 28.01.2020 №18 (т.1, а.с.101-107), та табелі обліку використання робочого часу за січень 2020р., в яких напроти прізвища позивача стоїть ПР (прогул) (т.1, а.с.115-117).

Згідно листа виконавчого комітету Сумської міської ради від 21.01.2020 позивачу запропоновано надати пояснення з питань, викладених у службовій записці № 13/16-10 начальника відділу з питань надзвичайного захисту населення Сумської міської ради ОСОБА_2 (т.1 а.с.21, 108), у відповідь на який позивачем було надано 22.01.2020 пояснення про причини своєї відсутності на робочому місці, в яких зазначив про існування конфлікту з безпосереднім керівником, начальником відділу з питань надзвичайного захисту населення Сумської міської ради ОСОБА_2 (т.1 а.с.22-23, 109-110, т.2 а.с.97-98).

27.01.2020 комісією з розгляду пояснень ОСОБА_1 від 22.01.2020 вирішено, що причини відсутності ОСОБА_1 на робочому місці є неповажними та рекомендовано Сумському міському голові звільнити ОСОБА_1 із займаної посади за прогул без поважної причини (п.4 статті 40 КЗпП України) (т.1, а.с.111).

Згідно розпорядження Сумського міського голови від 27.01.2020 №46-к "Про звільнення ОСОБА_1 " на підставі службової записки начальника відділу з питань надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Сумської міської ради ОСОБА_2 від 17.01.2020 0№13/16-10, враховуючи акти №№1-11 про відсутність ОСОБА_1 на робочому місці з02 січня по 17 січня 2020 року включно та письмові пояснення головного спеціаліста відділу з питань надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Сумської міської ради ОСОБА_1 від 22.01.2020, позивача було звільнено з посади головного спеціаліста відділу з питань надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Сумської міської ради 28.01.2020 за прогул без поважних причин (п.4 ст.40 КЗпП України) (т.1 а.с.14,80).

З вказаним розпорядження позивача було ознайомлено 28.01.2020, про що мається відповідний запис (т.1 а.с.14,80) та до трудової книжки позивача внесено запис за №29 про звільнення ОСОБА_1 з посади головного спеціаліста відділу з питань надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Сумської міської ради за прогул без поважних причин згідно п.4 ст.40 КЗпП України (т.1 а.с.13).

Надаючи правову оцінку відносинам, що склались в даному випадку між сторонами у справі, суд виходить з наступного.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 43 Конституції України встановлено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Правові, організаційні, матеріальні та соціальні умови реалізації громадянами України права на службу в органах місцевого самоврядування регулює Закон України «Про службу в органах місцевого самоврядування» від 07.06.2001 №2493-ІІІ (далі - Закон України «Про службу в органах місцевого самоврядування»), який визначає загальні засади діяльності посадових осіб місцевого самоврядування, їх правовий статус, порядок та правові гарантії перебування на службі в органах місцевого самоврядування. За приписами ст. 20 вказаного Закону, крім загальних підстав, служба в органах місцевого самоврядування припиняється за загальними підставами, передбачених Кодексом законів про працю України та на підставі і в порядку, визначених Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні», цим та іншими законами України. Рішення про припинення служби в органах місцевого самоврядування може бути оскаржено посадовою особою місцевого самоврядування у порядку, визначеному законом.

Відповідно до статті 36 Кодексу законів про працю України від 10.12.1971 (далі - КЗпП України) підставами припинення трудового договору зокрема є: розірвання трудового договору з ініціативи працівника (статті 38, 39), з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (статті 40, 41) або на вимогу профспілкового чи іншого уповноваженого на представництво трудовим колективом органу (стаття 45).

Як встановлено судом, позивач був звільнений на підставі п.4 ч.1 ст. 40 КЗпП України, відповідно до якої, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку, зокрема, прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Позивач, з посиланням на п.3 ст.29 КЗпП України, як на обґрунтування своєї позиції відмічає, що йому не було відомо де знаходиться його робоче місце.

Дійсно за змістом пункту 3 статті 29 КЗпП України до початку роботи за укладеним трудовим договором власник або уповноважений ним орган зобов`язаний визначити працівникові робоче місце, забезпечити його необхідними для роботи засобами. У той же час, закон не визначає в який саме спосіб власник або уповноважений ним орган зобов`язаний визначити працівникові робоче місце, однак цілком зрозуміло, вказане повинно бути зроблено у спосіб, щоб працівнику було зрозуміло де саме він повинен здійснювати свої обов`язки.

Як встановлено судом розпорядженням міського голови від 16.08.2019 №123-А було визначено, що за відділом з питань надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення закріплено кабінет №205 за адресою: м. Суми, вул. Горького, 21.

При цьому, позивач ще з січня 2017р. був переведений у відділ з питань надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення (т.2, а.с.76) та протягом 2017р.-2018р. та, зокрема, до грудня 2019р. виконував свої професійні обов`язки на визначеному робочому місці саме у каб.205 відділі з питань надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення. Позивачем на спростування вказаного суду жодних ґрунтованих доводів не зазначено. Поясненнями свідка ОСОБА_2 також підтверджується, що позивачу доводилось до відома де знаходиться його робоче місце та де знаходиться відповідний комп`ютер. Підстав не довіряти вказаним поясненням, з урахуванням встановлених вищезазначених обставин у суду нема.

Доводи про те, що позивачу особисто не доводилось до відому розпорядження міського голови від 16.08.2019 №123-А, не спростовують того факту, що позивачу про його робоче місце було відомо, тим паче, що у його функціональні обов`язки входило ведення діловодства відділу та контроль виконання документів та, як встановлено судом, саме позивачем здійснювалась реєстрація надходження розпорядження міського голови від 16.08.2019 №123-А у відповідному журналі (т.2, а.с.99-100). Тому, на переконання суду, позивач повинен був знати про його зміст, оскільки саме ОСОБА_1 записано, що він, за резолюцію начальника, є відповідальною особою виконання даного розпорядження (т.2, а.с.100).

А, відтак, суд не приймає доводи позивача про те, що йому не було відомо де знаходиться його робоче місце.

Однак, у пункті 22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз`яснено, що у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з`ясувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору, зокрема, за пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-1, 148, 149 КЗпП правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.

Крім того, при розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за п. 4 ст. 40 КЗпП, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, у зв`язку з поміщенням до медвитверезника, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов`язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу). Невихід працівника на роботу в зв`язку з незаконним переведенням не можна вважати прогулом без поважних причин. Працівник, який відмовився від переведення на більш легку роботу, якої він відповідно до медичного висновку потребував за станом здоров`я, не може бути звільнений за п. 3 чи п. 4 ст. 40 КЗпП. Власник або уповноважений ним орган можуть у зв`язку з цим розірвати трудовий договір за п. 2 ст. 40 КЗпП, якщо наявні передбачені ним умови (п.24 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів»).

У даному випадку, як встановлено судом доказами на підтвердження прогулу ОСОБА_1 в оскаржуваному розпорядженні зазначено службову записку начальника відділу з питань надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Сумської міської ради ОСОБА_2 від 17.01.2020 №13/16-10 (т.1, а.с.89) та акти про відсутність працівника на робочому місці - у кабінету №205 відділу, розташованого за адресою: вул. Горького, 21 м.Суми, за період з 02.01.2020 по 17.01.2020 за №№1,2,3,4,5,6,7,8,9,10,11 (т.1, а.с.90-100).

Позивач не заперечує того факту, що він дійсно у зазначений період не перебував у відділі з питань надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Сумської міської ради, та безпосередньо у кабінеті 205.

Разом з тим, суд наголошує, що норми п.4 ст. 40 КЗпП України передбачають звільнення працівника саме за прогул - відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин. Тобто визначальним для вирішення питання про правомірність звільнення позивача за вказаною нормою є з`ясування, насамперед, поважності причин відсутності особи на роботі.

Як встановлено судом, зокрема на початку та протягом усього 2019 року позивачем неодноразово надсилались звернення та скарги на ім`я Сумського міського голови, виконавчого комітету Сумської міської ради, в яких він наголошував на тому, що між ним та начальником відділу з питань надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Сумської міської ради ОСОБА_2 існує конфлікт через неприязне з боку начальника відношення до нього. Це ставлення ОСОБА_2 пояснював тим, що ліквідаційна комісія перед переводом ОСОБА_1 у цей відділ не узгодила це питання безпосередньо з ОСОБА_2 . У зв`язку з конфліктною ситуацією просив вирішити питання щодо переводу його у інший структурний відділ Сумської міської ради (т.1, а.с.30-33).

На перше звернення від 14.01.2019 щодо необхідності переведення до іншого структурного підрозділу, заступник міського голови ОСОБА_9 листом від 25.01.2019 повідомив позивача, що з викладеного питання проводилась нарада, у тому числі з начальником відділу з питань надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Сумської міської ради ОСОБА_2 , якому було рекомендовано посилити роботу щодо створення сприятливого клімату в колективі та у випадку виникнення нестандартних ситуацій просив повідомляти для вирішення питань (т.1, а.с.29).

Даним листом, на переконання суду, підтверджується факт визнання відповідачами обставин, викладених позивачем у скарзі щодо наявного конфлікту між позивачем та ОСОБА_2 , однак, відповіді на скарги від 07.11.2019, 09.12.2019, 26.12.2019, зокрема, Сумським міським головою з невідомих причин розглянутими до 28.01.2020 не були. Лише після звільнення позивача - листами від 29.01.2020 (т.1, а.с.41-43) ОСОБА_1 було повідомлено про те, що питання про переведення буде вирішено після появи вакантної посади, що, враховуючи зміст таких відповідей та дату їх надання, лише підтверджує формальний розгляд скарг позивача. При цьому, відповідь на скаргу від 18.03.2019, як встановлено судом, взагалі не надавалась (т.2, а.с.78), в той час, як однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

В обґрунтування своєї позиції представник відповідачів стверджує, що доводи позивача про психологічний тиск та про бажання у зв`язку з цим перевезтись до іншого структурного підрозділу не відповідає дійсності, оскільки ОСОБА_1 відмовився проходити стажування у іншому структурному підрозділі з невідомих причин, а відсутність психологічного тиску підтверджується протоколом засідання комісії.

Вказані доводи не знайшли своє підтвердження в судовому засідання.

Так, в судовому засідання встановлено, що саме за заявою позивача (т.1, а.с.34) розпорядженням Сумського міського голови від 18.12.2019 за №549-к «Про стажування ОСОБА_1 » було організовано стажування позивача на посаді г о л о в н о г о спеціаліста департаменту інфраструктури міста з 19.12.2019 по 20.01.2020 (т.1, а.с.85).

Водночас, 19.12.2019 в.о. директора департаменту інфраструктури міста Сумської міської ради ОСОБА_4 видано наказ №212/1-В "Про стажування ОСОБА_1 ", відповідно до якого позивач повинен був пройти стажування не на посаді головного спеціаліста департаменту інфраструктури міста, як це передбачено в розпорядженні міського голови, а на посаді завідувача сектору контролю департаменту інфраструктури міста Сумської міської ради (т.1, а.с.86). Враховуючи вказане 24.12.2019 позивач подав директору департаменту інфраструктури міста Сумської міської ради ОСОБА_4 заяву, в якій вказував, що у зв`язку з тим, що як виявилося, у департаменті інфраструктури міста Сумської міської ради для проходження стажування вільної посади головного спеціаліста немає, то з 26.12.2019 ОСОБА_1 припиняє подальше проходження стажування (т.1, а.с.35,87). Крім того, 26.12.2019 позивачем подано скаргу, в якій повідомляв, що через відсутності вакантної посади, на яку його розпорядженням Сумського міського голови було направлено пройти стажування в департаменті інфраструктури міста Сумської міської ради з 26.12.2019 він знову буде перебувати у приміщенні Сумської міської ради в робочий час для вирішення порушеного в скарзі ще від 09.12.2019 питання (т.1, а.с.33).

А відтак, доводи представника відповідачів про відсутність бажання у позивача з невідомих причин проходити стажування у іншому структурному підрозділі не знайшли своє підтвердження в судовому засіданні.

Свідок ОСОБА_2 в судовому засіданні наголосив про відсутність будь-якого психологічного тиску на позивача, оскільки ОСОБА_1 з першого дня сказав, що він у відділу не надовго і на нього розраховувати не потрібно. Про не виконання позивачем своїх обов`язків він неодноразово повідомляв Сумського міського голову. Окремо суд звертає увагу, що в протоколі від 27.01.2020 також відображається про те, що ОСОБА_2 неодноразово звертався до міського голови зі службовими записками щодо несвоєчасного і неякісного виконання ОСОБА_1 своїх посадових обов`язків.

Однак, суд критично ставиться до пояснень свідка ОСОБА_2 в цій частині, оскільки попри твердження свідка щодо неодноразових звернень до Сумського міського голови з приводу неякісного виконання ОСОБА_1 посадових обов`язків, представником відповідачів була надана лише одна службова записка ОСОБА_2 , яка передувала стажуванню позивача (т.2, а.с.94).

Крім того, як встановлено в судовому засіданні з пояснень свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , на засіданні комісії 27.01.2020 (т.1, а.с.111) взагалі не розглядалось питання щодо наявності чи відсутності психологічного тиску, оскільки дане питання до повноважень комісії не відноситься, а були заслухані позиції лише обох сторін.

При цьому, представник відповідачів ні у відзиві, ні в судовому засіданні не міг зазначити, яким нормативним документом визначено підстави створення такої комісії, її правовий статус та повноваження на встановлення факту наявності чи відсутності психологічного тиску. З самого протоколу не вбачається, саме у зв`язку з чим зроблено висновок про відсутність такого психологічного тиску, при тому, що листом від 25.01.2020 (т.1, а.с.29) відповідач визнає наявність конфліктної ситуації між позивачем та ОСОБА_2 .

Відтак, суд не приймає до уваги і посилання представника відповідачів на протокол, як на підставу відсутності психологічного тиску зі сторони начальника відділу ОСОБА_2 , тим паче, що даний протокол не був покладений в основу прийнятого розпорядження.

Представник відповідачів стверджує, що факт відсутності позивача на робочому місці - в кабінеті 205 відділу, без повідомлення керівника про поважність причин відсутності є доведений та підтверджений відповідними актами.

У той же час, як відмічено в ухвалі Верховного Суду України від 15.12.2010 у справі № 6-20213св09 відсутність працівника не на підприємстві, а на робочому місці, не може вважатися прогулом, якщо працівник не залишив місця розташування підприємства, він не може бути звільнений за п. 4 ст. 40 КЗпП України, хоча до нього і може бути застосовано інше дисциплінарне стягнення.

При цьому, суд зауважує, що відповідно до п.1.3 Регламенту роботи виконавчих органів Сумської міської ради, затвердженого рішенням виконавчого комітету від 16.05.2017 №250, своє перебування в робочий час поза приміщеннями міської ради або її виконавчих органів працівники погоджують із безпосередніми керівниками. Не допускається відсутність працівника на робочому місці без поважних причин (т.1, а.с.126). Тобто саме перебування в робочий час п о з а п р и м і щ е н н я м и міської ради або її виконавчих органів працівник повинен погоджувати із безпосереднім керівникам.

Водночас, як встановлено судом, позивач у робочий час перебував на території приміщення Сумської міської ради за адресою: м. Суми, майдан Незалежності, 2, а не поза приміщенням ради. Крім того, у своїх неодноразових скаргах ОСОБА_1 , ставив до відома як Сумського міського голову, до повноважень якого належить призначення та звільнення позивача з посади, а також виконавчий комітет Сумської міської ради, що до вирішення питання переведення його у інший структурний підрозділі він буде перебувати за даною адресою. Перебування за вказаною адресою з 09.12.2019 по день звільнення було підтверджено поясненнями свідків ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_6 . Так, свідки зазначали, що позивач зранку приходив до них в кабінет та ставив до відома, що він прибув на роботу. По закінченню робочого часу - ОСОБА_1 повідомляв, що іде додому. Протягом дня, коли хтось зі свідків виходив зі свого кабінету, вони також бачили ОСОБА_1 в будівлі Сумської міської ради.

Окремо, суд звертає увагу, що як встановлено в судовому засіданні, та це підтверджується і поясненнями свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_2 позивач був відсутній у відділі не лише в січні 2020р., а і в грудні 2019р.

При цьому, 09.12.2019 ОСОБА_1 подав міському голові скаргу, в якій повідомляв про психологічний тиск на нього зі сторони начальника відділу, а також повідомляв, що до вирішення питання його переведення в інший структурний підрозділ, буде знаходитися в робочий час з 8:00 до 17:15 (16:00) в будівлі Сумської міської ради за адресою: м. Суми, майдан Незалежності,2 (т.1, а.с.32).

З 19.12.2019 до 26.12.2019 позивач проходив стажування згідно розпорядження Сумського міського голови від 18.12.2019 за №549-к "Про стажування ОСОБА_1 " у департаменті інфраструктури міста, однак, 26.12.2019 ОСОБА_1 подав міському голові скаргу, в якій зазначив, що в департаменті інфраструктури міста для проходження стажування не має вільної посади головного спеціаліста, у зв`язку з чим він припиняє стажування з 26.12.2019, о 8:00 год повідомив про це відділ організаційно-кадрової роботи і знову знаходиться в робочий час з 9:00 до 17:15 (16:00) в будівлі Сумської міської ради за адресою: м. Суми, майдан Незалежності,2 (т.1, а.с.33).

Тобто, майже з початку грудня 2019 року ОСОБА_1 з відома Сумського міського голови знаходився у робочий час в будівлі Сумської міської ради за адресою: м. Суми, майдан Незалежності, 2, жодних актів попри не з`явлення позивача у відділі в грудні 2019р. як робочому місці не складались, та таких доказів суду не надано, водночас, в табелі обліку робочого часу за грудень 2019р. було зазначено напроти прізвища позивача робочі дні, за які ОСОБА_1 була виплачена заробітна плата, більш того, виплачена премія в розмірі 5 100 грн. (т.1, а.с.134, т.2, а.с.74).

Вказане в своїй сукупності підтверджує той факт, що відповідачами визнавався факт відсутності позивача у відділу з питань надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення з поважних причин та перебування з відома як Сумського міського голови так і начальника відділу (через відсутність актів) за адресою Сумської міської ради.

Враховуючи встановлені в судовому засіданні обставини у справі та досліджені докази в їх сукупності, оцінюючи докази за своїм внутрішнім переконанням, суд приходить до висновку, що доводи відповідача про неповажність причин відсутності позивача у відділі з питань надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Сумської міської ради не знайшли своє підтвердження в судовому засіданні.

Також, суд зауважує, що позивач є членом незалежна професійна спілка Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради, що підтверджується копією листа від 12.02.2020 №1 за підписом голови Профспілки (т.1, а.с.28).

При цьому, згідно ч.1 ст. 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2 - 5, 7 статті 40 пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

Представник відповідачі зазначає, що у Сумській міській раді діє Профспілкова організація виконавчого комітету Сумської міської ради та первинна профспілкова організація центру надання адміністративних послуги у м. Суми, а Незалежна професійна спілка Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради не діє.

Суд не приймає вказані доводи до уваги, враховуючи наступне.

Статтею 36 Конституції України регламентовано, що громадяни мають право на участь у професійних спілках з метою захисту своїх трудових і соціально-економічних прав та інтересів. Професійні спілки є громадськими організаціями, що об`єднують громадян, пов`язаних спільними інтересами за родом їх професійної діяльності. Професійні спілки утворюються без попереднього дозволу на основі вільного вибору їх членів. Усі професійні спілки мають рівні права. Обмеження щодо членства у професійних спілках встановлюються виключно цією Конституцією і законами України. Ніхто не може бути примушений до вступу в будь-яке об`єднання громадян чи обмежений у правах за належність чи неналежність до політичних партій або громадських організацій. Усі об`єднання громадян рівні перед законом.

Право громадян на об`єднання у професійні спілки визначено і ст. 243 КЗпП України, якою встановлено, що відповідно до Конституції України та Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» громадяни України мають право на основі вільного волевиявлення без будь-якого дозволу створювати професійні спілки з метою представництва, здійснення і захисту своїх трудових та соціально-економічних прав та інтересів, вступати до них та виходити з них на умовах і в порядку, визначених їх статутами, брати участь у роботі професійних спілок

У свою чергу статтею 6 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» від 15.09.1999 №1045-ХІV (далі - Закон України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності») передбачено, що громадяни України мають право на основі вільного волевиявлення без будь-якого дозволу створювати профспілки, вступати до них та виходити з них на умовах і в порядку, визначених їх статутами, брати участь у роботі профспілок

Частинами 1-3 статті 7 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» передбачено, що членами профспілок можуть бути особи, які працюють на підприємстві, в установі або організації незалежно від форм власності і видів господарювання, у фізичної особи, яка використовує найману працю, особи, які забезпечують себе роботою самостійно, особи, які навчаються в навчальному закладі. Громадяни України вільно обирають профспілку, до якої вони бажають вступити. Підставою для вступу до профспілки є заява громадянина (працівника), подана в первинну організацію профспілки. При створенні профспілки прийом до неї здійснюється установчими зборами. Ніхто не може бути примушений вступати або не вступати до профспілки.

Згідно зі ст. 10 цього ж Закону, усі профспілки рівні перед законом і мають рівні права щодо здійснення представництва та захисту прав і інтересів членів профспілки.

Таким чином, діяльність у Сумській міській раді інших профспілок, про які зазначає представник відповідачів у відзиві, не позбавляє права ОСОБА_1 бути членом тієї профспілкової організації, яку він вільно обрав для захисту своїх трудових прав.

Окремо суд звертає уваги на те, що на момент звільнення ОСОБА_1 не був працівником виконавчого комітету Сумської міської ради, а був працівником відділу з питань надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Сумської міської ради, який є виконавчим органом міської ради

При цьому, відповідно до ст. 11 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» від 21.05.1997 №280/97-ВР виконавчими органами сільських, селищних, міських, районних у містах (у разі їх створення) рад є їх виконавчі комітети, відділи, управління та інші створювані радами виконавчі органи.

У свою чергу згідно із ч.1 ст.2 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» посадовою особою місцевого самоврядування є особа, яка працює в органах місцевого самоврядування, має відповідні посадові повноваження щодо здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно- дорадчих функцій і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету.

Відповідно до ст.1 Закон України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» професійна спілка (профспілка) - добровільна неприбуткова громадська організація, що об`єднує громадян, пов`язаних спільними інтересами за родом їх професійної (трудової) діяльності (навчання).

Тобто, профспілки що створені у виконавчих органах міської ради, об`єднують громадян, які працюють в органах місцевого самоврядування та пов`язані спільними інтересами за родом їх професійної (трудової) діяльності.

А згідно із ч.2 ст. 5 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» забороняється будь-яке обмеження прав чи встановлення переваг при укладанні, зміні або припиненні трудового договору у зв`язку з належністю або неналежністю до профспілок чи певної профспілки, вступом до неї або виходом із неї.

Як встановлено в судовому засіданні ОСОБА_1 ще 14.11.2005 склав присягу посадової особи місцевого самоврядування та розпочав свою трудову діяльність у виконавчих органах Сумської міської ради та вступив до Незалежної професійної спілки Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради (який (Департамент містобудування та земельних відносин Сумської міської ради) станом і на момент розгляду не є ліквідованим), що об`єднує громадян за родом їх професійної (трудової) діяльності. При цьому, у рішенні від 09.10.1998 у справі №14-рп/2018, на яке посилається і представник відповідачів, Конституційний Суд України відмітив, що професійні спілки, які діють на одному й тому ж підприємстві, в установі, організації, мають рівні права і є рівними перед законом.

Враховуючи, що Незалежна професійна спілка Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради, була створена як громадська організація, яка об`єднує громадян, пов`язаних спільними інтересами за родом трудової діяльності, які працюють у департаменті - виконавчому органі Сумської міської ради, та про членство позивача у ній Сумському міському голові було відомо (т.1, а.с.44-46), та вказаний факт представником відповідача спростований не був, на переконання суду, перед звільненням ОСОБА_1 власник повинен був звернутись до Незалежної професійної спілки Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради, членом якої є позивач.

Як вбачається з відповіді Сумського міського голови (т.1, а.с.37) такого звернення зроблено не було. При цьому під час розгляду справи Незалежною професійною спілкою Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради такої згоди не надано (т.1, а.с.210-220).

За змістом пункту 2 статті 9 Конвенції Міжнародної Організації Праці N 158 про припинення трудових відносин з ініціативи підприємця 1982 року, яку ратифіковано Постановою Верховної Ради України від 04 лютого 1994 року N 3933-XII, щоб тягар доведення необґрунтованого звільнення не лягав лише на працівника, тягар доведення наявності законної підстави для звільнення, як це визначено в статті 4 цієї Конвенції, лежить на роботодавцеві.

Таким чином суд дійшов висновку, що відповідач, не виконав власний обов`язок, покладений на нього ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, щодо доказування правомірності свого рішення.

У постанові 14 травня 2020 року у справі №591/4894/15-а Верховний Суд відмічав, що поновлення незаконно звільненого працівника на роботі відбувається шляхом видання відповідною посадовою особою розпорядчого документа про поновлення працівника на роботі з дати звільнення, оскільки наказом про поновлення на роботі анулюється наказ про звільнення працівника.

Враховуючи встановлені в судовому засіданні обставини у справі та досліджені докази, суд приходить до висновку, що оскаржуване розпорядження прийнято без з`ясування всіх обставин у справі, без дотримання порядку, визначеного КЗпП України, його прийняття, таке розпорядження не відповідає критеріям правомірності, визначених в ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому є протиправним та підлягає скасуванню, а позивач - поновленню на посаді головного спеціаліста відділу з питань надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Сумської міської ради з 28 січня 2020.

При цьому, враховуючи, що в судовому засіданні не знайшов своє підтвердження факт відсутності позивача на робочому місці без поважних причин, суд вважає обґрунтованими позовні вимоги про зобов`язання виконавчий комітет Сумської міської ради (який здійснював нарахування і виплату заробітної плати позивачу) нарахувати і виплатити заробітну плату, яка не була йому виплачена у січні 2020р. Разом з тим, враховуючи, що позивач був звільнений оскаржуваним розпорядженням 28.01.2020, суд вважає необхідним частково задовольнити вказані позовні вимоги, та зобов`язати виконавчий комітет Сумської міської ради нарахувати і виплати позивачу заробітну плату за січень 2020р. по день прийняття оскаржуваного розпорядження.

Що ж стосується виплати заробітної плати за останні дні січня 2020р., вона підлягає стягненню відповідно до вимог 235 КЗпП України.

Так, згідно з ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» від 24.03.1995 №108/95-ВР (далі - Закон України «Про оплату праці») за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року N 100 (далі - Порядок№100). Зокрема, згідно з абзацом 3 пункту 2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Зі змісту пункту 5 Порядку № 100 вбачається, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

При цьому, п. 4 Порядку КМУ №100 зазначає, що при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством, не враховуються: одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо).

Представник відповідачів зазначає, що заробітна плата позивача у листопаді 2019 року складала 12 993, 75 грн. та було виплачено 12 223,40 грн. матеріальної допомоги на вирішення соціально побутових потреб, а у грудні 2019 року - 12 993, 75 грн. та 5 100 грн. виплачено премії до Дня місцевого самоврядування, а тому матеріальна допомога та премія, як одноразові виплати не повинні враховуватися при обчисленні середньої заробітної плати (т.1, а.с.134).

Суд не може погодитись з даними доводами в частині того, що премія Дня місцевого самоврядування у розмірі 5100 грн. не повинна враховуватися при обчисленні середньої заробітної плати виходячи з нижченаведеного.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про оплату праці» передбачено, що до структури заробітної плати входить:

Основна заробітна плата. Це - винагорода за виконану роботу відповідно до встановлених норм праці (норми часу, виробітку, обслуговування, посадові обов`язки). Вона встановлюється у вигляді тарифних ставок (окладів) і відрядних розцінок для робітників та посадових окладів для службовців.

Додаткова заробітна плата. Це - винагорода за працю понад установлені норми, за трудові успіхи та винахідливість і за особливі умови праці. Вона включає доплати, надбавки, гарантійні і компенсаційні виплати, передбачені чинним законодавством; премії, пов`язані з виконанням виробничих завдань і функцій.

Інші заохочувальні та компенсаційні виплати. До них належать виплати у формі винагород за підсумками роботи за рік, премії за спеціальними системами і положеннями, виплати в рамках грантів, компенсаційні та інші грошові і матеріальні виплати, які не передбачені актами чинного законодавства, або які провадяться понад встановлені зазначеними актами норми.

При обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату.

Враховуючи, що премія, що виплачена в грудні 2019 року, є заохочувальною виплатою за досягнення у праці, на переконання суду така виплата входить до структури заробітної плати, а тому повинна бути включена до середньої заробітної плати.

Таким чином, середньоденний заробіток ОСОБА_1 , враховуючи заробітну плату за останні два місяці, що передують звільненню (т.1, а.с.134зворот) складає 740,18грн. (12 993, 75грн. + 12 993,75 грн. + 5 100 грн.):42).

Період вимушеного прогулу в робочих днях складає 205 днів.

З огляду на зазначене суд дійшов висновку, про необхідність стягнення з виконавчого комітету Сумської міської ради на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 28.01.2020 по 19.11.2020 у розмірі 151736,90 грн. (205*740,18грн.).

У відповідності до положень ч. 1 ст. 371 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби а також про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць підлягають негайному виконанню.

Відповідно до зазначеної норми суд вважає за необхідне допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та в частині стягнення з відповідача на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 14803,60грн.

Керуючись ст.ст. 90, 241, 242, 243, 244, 245, 246, 250, 255, 295, 297, п.15.5 Розділу VІІ Перехідні положення Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Позовну заяву ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Сумського міського голови Лисенка Олександра Миколайовича (40030, м.Суми, майдан Незалежності, буд.2), виконавчого комітету Сумської міської ради (40030, м.Суми, майдан Незалежності, буд.2, ), третя особа - незалежна професійна спілка Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради (40004, м.Суми, вул.Горького, буд.21, ) про скасування розпорядження, поновлення на посаді, зобов`язання вчинити дії та стягнення середнього заробітку - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати розпорядження Сумського міського голови від 27.01.2020 №46-к "Про звільнення ОСОБА_1 ".

Поновити ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста відділу з питань надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Сумської міської ради з 28 січня 2020 року.

Стягнути з виконавчого комітету Сумської міської ради (40030, м.Суми, майдан Незалежності, буд.2, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 151736грн.90коп. (сто п`ятдесят одна тисяча сімсот тридцять шість грн. 90коп.)

Зобов`язати виконавчий комітет Сумської міської ради нарахувати та виплатити ОСОБА_1 заробітну плату за січень 2020р. по день прийняття розпорядження Сумського міського голови від 27.01.2020 №46-к "Про звільнення ОСОБА_1 "

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 14803грн.60коп. (чотирнадцять тисяч вісімсот три грн. 60коп.).

У задоволенні інших позовних вимог відмовити.

Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду через Сумський окружний адміністративний суд шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст судового рішення складено 30.11.2020.

Суддя І.Г. Шевченко