Справа № 638/11986/20
Суддя: Григоров А.М.
Дата ухвалення: 2020-12-02 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 грудня 2020 р. Справа № 638/11986/20

Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Григорова А.М.

суддів: Бартош Н.С. , Подобайло З.Г.

за участю секретаря судового засідання Щеглової Г.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 на рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 31.08.2020, суддя Хайкін В.М., по справі № 638/11986/20

за позовом Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України

до Громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України та примусове видворення іноземця за межі України,

ВСТАНОВИВ:

Позивач в особі Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Прикордонної служби України 31.08.2020 року звернувся до Дзержинського районного суду м. Харкова з позовною заявою, в якій просить суд затримати громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України терміном до шести місяців з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України Державної міграційної служби; примусово видворити за межі України громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 . В обґрунтування позовних вимог посилається на те, що 28.08.2020 року о 14 год. 00 хв. відповідача затримано в межах контрольованого прикордонного району на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби «Вовчанськ» Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління за незаконне перетинання державного кордону України з Російської Федерації на напрямку: н.п. Муром (РФ) н.п. Стариця (Україна) в районі інформаційної прикордонної таблички №877 у складі групи осіб. З метою перевезення територією України, група з шести осіб громадян Народної Республіки Бангладеш, до якої входив і відповідач, скористалася допомогою двох громадян України ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , відносно яких, за перевезення водіями іноземців та осіб без громадянства на порушення встановлених правил перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні і транзитного проїзду їх через територію України, якщо ці дії безпосередньо не пов`язані із незаконним перетинанням осіб через державний кордон України, складено протоколи про адміністративне правопорушення за кваліфікуючими ознаками ч. 3 ст. 206-1 КУпАП. Відповідач прибув до Російської Федерації у червні 2018 року з метою працевлаштування, скориставшись допомогою свого співвітчизника. У серпні 2020 року той же співвітчизник запропонував відповідачу допомогу у незаконному переправленні через державний кордон України з метою працевлаштування у м. Харків, за що отримав грошову винагороду. Візу для в`їзду в Україну відповідач не отримував. В зв`язку із незаконним перетинанням державного кордону України поза встановленими пунктами пропуску, відповідач порушив ст. 9 Закону України «Про державний кордон України» та ст. 9 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства». В подальшому, відповідно до ст. 263 КУпАП, його було затримано в адміністративному порядку на термін до трьох діб з метою з`ясування обставин правопорушення. Про затримання відповідача повідомлено Департамент консульської служби МЗС України. Реалізуючи свої права та свободи, останній міг встановленим порядком в`їхати в Україну на постійне місце проживання, або тимчасово прибути для працевлаштування на визначений термін, як це передбачено законодавством України, не завдавши шкоди національним інтересам, але знаючи про можливість легально в`їхати, відповідач вибрав найбільш легкий та незаконний спосіб, використовуючи при цьому сумнівні зв`язки, та знаючи, що під час досягнення своєї мети, він неодноразово буде порушувати та ігнорувати законодавство на своєму шляху, відповідач умисно пішов на вчинення правопорушень. Клопотань від інших осіб щодо взяття на поруки або внесення застави не надходило. Винайняти житло у законний спосіб для проживання відповідач не може, законних підстав для працевлаштування не має, родичі та знайомі на території України відсутні, для незаконного перетинання скористався зв`язками у кримінальному світі, тому існує можливість його втечі та подальшого ігнорування законодавства України, клопотань про взяття на поруки від установ та організацій, зареєстрованих встановленим порядком, не надходило, кошти для внесення застави у відповідача відсутні. Просить суд позов задовольнити.

Рішенням Дзержинського районного суду м. Харкова від 31.08.2020р. адміністративний позов Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Прикордонної служби України до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України та примусове видворення іноземця за межі України задоволено. Затримано громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України терміном до шести місяців з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України Державної міграційної служби. Примусово видворено за межі України громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 . Допущено до негайного виконання рішення суду.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції Громадянином Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 подано апеляційну скаргу, в якій зазначає, що рішення суду першої інстанції є незаконним. Вказує, що була порушена процедура звернення до суду з позовом про видворення та затримання з метою ідентифікації і забезпечення видворення, адже відповідачу не надавалося реальної можливості виконати рішення про примусове повернення, прийняття якого є обов`язковим перед винесенням судом рішення стосовно видворення та затримання іноземця. Зазначає, що відповідачу не відомо, коли воно приймалося, строк виконання такого рішення. Також не відомо, чи був повідомлений прокурор про прийняття цього рішення, як передбачено законодавством. Посилається на ухвалу Вищого адміністративного суду України від 16.12.2016 р. номер справи 359/7066/16-а, постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду гіо справі №308/8620/20 від 06.10.2020 року. Зазначає, що не обґрунтованими є доводи суду першої інстанції про те, що відповідач не звертався з заявою про добровільне повернення. Адже не зрозуміло, як відповідач міг з нею звернутися, якщо його затримали через кілька хвилин після того, як він потрапив в Україну. Більш того, відповідно до вищевказаних норм права надання іноземцю можливості покинути територію України є обов`язком прикордонників, незалежно від того зверталася особа з відповідною заявою чи ні. Також зазначає, що йому не повідомили належним чином про можливість оскаржити рішення про примусове повернення, а позивач не запитував у нього, чи має він необхідність у допомозі правника. Це говорить про порушення процедури звернення до суду з позовом про видворення та затримання. Вказує, що судом першої інстанції встановлено, що позивач затримував Громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 на термін до трьох діб для його ідентифікації. Однак позивач не надав суду жодних доказів здійснення ним запитів та не довів здійснення будь-яких дій з метою встановлення особи. А повідомлення Департаменту консульської служби МЗС України, на яке посилається позивач, немає нічого спільного з запитами, встановленої законодавством форми. Також зазначає, що доводи суду першої інстанції про те, що в Громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 не має змоги винаймати житло та для перетинання кордону він скористався зв`язками в кримінальному світі є нічим не підтвердженими, а тому їх взагалі не можна використовувати, як підставу для мого видворення та затримання. Вказує, що він не збирається ухилятися від самостійного виїзду з України. І після виходу з пункту зобов`язуюся відразу звернутися до представництва держави свого походження з метою скорішого виїзду. Враховуючи вищевикладене просить скасувати рішення Дзержинського районного суду міста Харкова від 31.08.2020 року по адміністративній справі №638/11986/20 за адміністративним позовом Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України та примусове видворення іноземця за межі України, і винести нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити в повному обсязі. Дану справу розглянути без моєї участі.

Від Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, до суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначає, що вимоги відповідача не підлягають задоволенню. Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Положеннями ст. 286 КАС України визначені особливості повідомлення учасників справи про дату, час та місце розгляду окремих категорій адміністративних справ.

Так, приписами ст. 286 КАС України передбачено, що у справах, визначених статтями 273 - 277, 280 - 283, 285 - 289 цього Кодексу, щодо подання позовної заяви та про дату, час і місце розгляду справи суд негайно повідомляє відповідача та інших учасників справи шляхом направлення тексту повістки на офіційну електронну адресу, а за її відсутності - кур`єром або за відомими суду номером телефону, факсу, електронною поштою чи іншим технічним засобом зв`язку. Учасник справи вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце розгляду справи, визначеної частиною першою цієї статті, з моменту направлення такого повідомлення працівником суду, про що останній робить відмітку у матеріалах справи, та (або) з моменту оприлюднення судом на веб-порталі судової влади України відповідної ухвали про відкриття провадження у справі, дату, час та місце судового розгляду. Неприбуття у судове засідання учасника справи, повідомленого відповідно до положень цієї статті, не перешкоджає розгляду справи у судах першої та апеляційної інстанцій.

Позивач повідомлявся про дату, час та місце судового розгляду на офіційну електронну адресу, яка мітиться в матеріалах справи .

Відповідач повідомлявся про дату, час та місце судового розгляду на електронну адресу, яка вказана ним в апеляційній скарзі.

Також, судом апеляційної інстанції на електронну адресу Миколаївського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, для вручення громадянину Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , було надіслано копії ухвал про відкриття апеляційного провадження, призначення справи до розгляду та судову повістку.

З офіційної адреси Миколаївського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, до суду надійшла розписка про вручення 25..11.2020р. громадянину Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 ухвали Другого апеляційного адміністративного суду від 23.11.2020р., повістку по справі № 638/11986/20.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів зазначає, що сторони та їх представники про дату, час і місце судового розгляду повідомлені належним чином, з урахуванням положень ст. 268 КАС України.

Апеляційна скарга розглядається у судовому засіданні згідно приписів ст. 229 КАС України.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що 28.08.2020 року о 14 год. 00 хв. відповідача ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) затримано в межах контрольованого прикордонного району на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби «Вовчанськ» Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління за незаконне перетинання державного кордону України з Російської Федерації на напрямку: н.п. Муром (РФ) н.п. Стариця (Україна) в районі інформаційної прикордонної таблички №877 у складі групи осіб, про що свідчить протокол про адміністративне затримання від 28.08.2020 року.

Про затримання відповідача повідомлено Департамент консульської служби МЗС України, про що свідчить лист Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Прикордонної служби України від 29.08.2020 року №21/9441.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з наявності підстав для затримання відповідача з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України та одночасно для примусового видворення відповідача за межі території України.

Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України встановлює Закон України Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства від 22.09.2011 № 3773-VI (далі - Закон № 3773).

Відповідно до ч. 1 ст. 9 Закону № 3773 іноземці та особи без громадянства в`їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України.

Частиною 2 ст. 25 цього Закону визначено, що іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування в Україні або які не можуть виконати обов`язок виїзду з України, не пізніше дня закінчення відповідного строку їх перебування у зв`язку з відсутністю коштів або втратою паспортного документа можуть добровільно повернутися в країну походження або третю країну, у тому числі за сприяння міжнародних організацій.

Згідно з ст. 26 Закону № 3773 іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення.

За приписами ст. 30 Закону № 3773 центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, може лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.

З аналізу наведених норм вбачається, що примусове видворення з України іноземця на підставі винесеної постанови адміністративного суду застосовується, якщо рішення компетентного органу про примусове повернення не виконано іноземцем в установлений строк без поважних причин або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що останній ухилятиметься від виконання такого рішення.

Тобто, примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства передують дві обставини: 1) прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове видворення; 2) ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.

Отже, попереднє прийняття компетентним органом рішення про примусове повернення є обов`язковим.

Аналогічних правових висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 13.03.2020 у справі № 755/12148/18, які, з урахуванням ч. 5 ст. 242 КАС України, суд ураховує при вирішенні спірних правовідносин.

В свою чергу, матеріали справи не містять жодних доказів прийняття компетентним органом рішення про примусове повернення громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , в якому має бути зазначено строк, протягом якого він повинен виїхати з території України, що не перевищує 30 днів з дня його прийняття.

Наведене свідчить про відсутність передбачених частиною першою статті 30 Закону № 3773-VI підстав для винесення судом постанови про примусове видворення з України громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , а саме: невиконання відповідачем в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення та підстав вважати, що він ухилятиметься від виконання такого рішення.

Вказаних висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 12.06.2020 у справі № 754/2199/17, які, з огляду на приписи ч. 5 ст. 242 КАС України, суд застосовує до спірних правовідносин.

Щодо вимоги позивача про затримання та поміщення громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України ДМС, колегія суддів зауважує на таке.

Пунктом 1 Типового положення про пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2003 року № 1110 (далі - Положення № 1110), визначено, що пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, є державною установою, що призначена для тимчасового тримання іноземців та осіб без громадянства: стосовно яких судом прийнято рішення про примусове видворення за межі України; стосовно яких судом прийнято рішення про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України, у тому числі прийнятих відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; затриманих ДМС, її територіальними органами та підрозділами на строки та в порядку, передбачені законодавством; затриманих за рішенням суду до завершення розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.

За приписами п. 1 ч. 1 ст. 289 КАС України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів:

1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України;

З ситемного аналізу наведених норм чинного законодавства вбачається, що клопотання про затримання щодо іноземця або особи без громадянства може бути подано стосовно особи, до якої подано та розглядається адміністративний позов про примусове видворення, при цьому підставою затримання повинні слугувати докази на підтвердження обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якого подано адміністративний позов про примусове видворення, не має документа, що дає право на виїзд з України, ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або якщо існує ризик його втечі.

В апеляційній скарзі відповідач вказує, що не має наміру ухилятися від самостійного виїзду з України та зобов`язується звернутися до представництва його країни походження з метою скорішого виїзду.

Враховуючи, що компетентним органом рішення про примусове повернення відповідача не приймалось, позивачем не доведено факту того, що відповідач ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або якщо існує ризик його втечі, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для його затримання відповідно до ст. 289 КАС України.

Вказаних висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 12.06.2020 у справі № 754/2199/17, які, з огляду на приписи ч. 5 ст. 242 КАС України, суд застосовує до спірних правовідносин.

Посилання позивача у відзиві на апеляційну скаргу на той факт, що з моменту затримання відповідача позивачем здійснено відповідні заходи з ідентифікації відповідача, колегією суддів не приймаються до уваги, оскільки з доданих до відзиву доказів вказаного вбачається, що заходи, на які посилається позивач, були здійснені ним вже після ухвалення рішення суду першої інстанції.

Доказів того, що відповідач не здійснював сприяння щодо його ідентифікації, на що також посилається позивач, не надано.

Враховуючи вищенаведене, доводи позивача з приводу правомірності рішення про затримання та поміщення громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України ДМС, є помилковими.

У загальній декларації прав людини від 10 грудня 1948 року статтею 29 визначено, що при здійсненні своїх прав і свобод кожна людина повинна зазнавати тільки таких обмежень, які встановлені законом виключно з метою забезпечення належного визнання і поваги прав і свобод інших та забезпечення справедливих вимог моралі, громадського порядку і загального добробуту в демократичному суспільстві.

Статтею 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 4 листопада 1950 року визначено, що кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: f) законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.

Таким чином, проаналізувавши всі наведені вище докази, з урахуванням практики Верховного Суду, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції неправильно застосовані норми матеріального права, а також неповно з`ясовані обставин, що мають значення для справи, що має наслідком скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення постанови про відмову в задоволенні позовних вимог позивача.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З урахуванням того, що відповідно до п. 11 ч. 6 ст. 12 КАС України справами незначної складності є справи щодо перебування іноземців або осіб без громадянства на території України, дана справа відноситься до справ незначної складності і відповідно до ч. 5 ст. 328 КАС України не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України

Керуючись ст. ст. 245, 246, 250, 315, 321 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу - задовольнити

Рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 31.08.2020 по справі № 638/11986/20 скасувати .

Прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України відповідно до вимог ст.327, ч.1 ст.329 КАС України.

Головуючий суддя (підпис)А.М. Григоров
Судді(підпис) (підпис) Н.С. Бартош З.Г. Подобайло