Справа № 160/5630/20
Суддя: Коренев Андрій Олексійович
Дата ухвалення: 2020-11-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 листопада 2020 року Справа № 160/5630/20
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого суддіКоренева А.О.
за участі секретаря судового засіданняКандиби Ю.О.
позивача - ОСОБА_1 представника відповідачів - Трубіцина Д.М.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро адміністративну справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії, поновдення на посаді, -
До Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 до прокуратури Дніпропетровської області, Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, в якій позивач з урахуванням уточнених позовних вимог просила:
визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області № 410 к від 30.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Дніпропетровської області з 14.05.2020 року;
визнати протиправним та скасувати рішення № 124 кадрової комісії № 1 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 від 02 квітня 2020 року;
поновити ОСОБА_1 в Дніпропетровській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Дніпропетровської області та стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу» (уточнена заява том 2 а.с. 163-165).
В обґрунтування позовної заяви зазначено, що рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.04.2020 року № 124 та наказ прокурора Дніпропетровської області від 30 квітня 2020 року № 410к про звільнення протиправними та такими, що підлягають скасуванню, оскільки відповідачами при звільнені позивача у відповідності до пункту 9 частини першої ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з підстав «ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури» грубо порушені права позивача, які передбачені Кодексом про працю України, у зв`язку з тим, що Генеральним прокурором на день прийняття оскаржуваного наказу рішень стосовно реорганізації Генеральної прокуратури України, прокуратури Дніпропетровської області або структурних підрозділів, чи навіть початку такої реорганізації прокуратури не приймав. Крім того, зазначила, що звільненню у зв`язку зі скороченням численності або штату працівників, в тому числі і прокурорів, передує визначена законом процедура, дотримання якої роботодавця зобов`язує низка нормативних актів, а їх порушення є підставою для визнання такого звільнення незаконним. Про скорочення штату, позивачку не повідомляли. Переведення на іншу посаду за кваліфікацією не пропонували. Згоди на її звільнення профспілковий комітет, який діє в прокуратурі області та членом якого вона була на протязі всього часу його існування, не давав. За таких обставин, рішення про звільнення є не законним, а наказ протиправним. Крім того, зауважила що, у зв`язку з продовженням постановою Кабінету Міністрів України від 20 травня 2020 р. № 392, до 22 червня 2020 року протиепідемічних заходів, запроваджених постановою КМУ від 11.03.2020 № 211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», звільнення позивачки з органів прокуратури під час дії на усій території України карантину, суттєво ускладнює її подальше працевлаштування, що впливає на конституційне право на належний рівень життя, вибір праці за професією та завдає моральних страждань. ОСОБА_1 не згодна з визначення прокуратурою Дніпропетровської області підставою для звільнення рішення кадрової комісії № 1. Пунктом 2 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації - у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутись до голови або секретаря комісії. На виконання вказаного положення Порядку позивачка 06.03.2020 року звернулась з відповідним зверненням до голови першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур щодо незгоди з результатами тестувань, у т.ч. у зв`язку з технічними проблемами у ході його проходження. Таке звернення направлено електронною поштою та засобами поштового зв`язку рекомендованим листом 06.03.2020 року. Але ні на момент видання наказу відповідачем 3, ні на час подання зазначеної позовної заяви, жодних відповідей від атестаційної комісії не надходило. Ненадання атестаційною комісією відповіді на звернення та не ознайомлення її з результатами анонімного тестування грубо порушує її право на оскарження таких результатів. Крім того, вказала, що підставою для її звільнення стало рішення кадрової комісій про неуспішне проходження атестації, однак Законом № 1697-УІІ закріплено виключний перелік підстав для звільнення прокурора з посади, який не передбачає неуспішне проходження атестації. Позивач позовні вимоги просить задоволити у повному обсязі.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 травня 2020 року відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, та призначено підготовче засідання.
23 червня 2020 року від прокуратури Дніпропетровської області надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач заперечував проти позову та просив повністю відмовити у його задоволенні, посилаючись на те, що Законом України №113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури, при цьому згідно з п.6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності вказаним вище законом всі прокурори вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». Водночас, Законом №113-IX передбачено можливість переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим законом займають посади прокурорів та слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, на посади прокурорів в Офіс Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань та навичок. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації за умовами п.6 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019р. №221, та п.п.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, є підставою для видання наказу керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». Рішенням першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур офісу Генерального прокурора від 02.04.2020 року № 124 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора надійшло до прокуратури Дніпропетровської області. Наказом прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 № 410к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу представництва при виконанні судових рішень в суді прокуратури Дніпропетровської області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Таким чином, наказ прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 року № 410к винесено у порядку та у спосіб, визначених законом, а також ознак протиправності даний наказ не містить. У задоволенні позовних вимог просить відмовити у повному обсязі (том 1 а.с.54-57).
30 червня 2020 року підготове заідання відкладено на 27 липня 2020 року.
27 линя 2020 від Офісу Генерального прокурора на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому останнім зазначено, що кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється. За наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) ОСОБА_1 , відповідно до додатку № 1 до протоколу № 7 від 02.04.2020 року першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.04.2020, набрав 63 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70 балів) і її недопущено до походження наступного етапу атестації. Ці результати відображені у відповідній відомості, про що ОСОБА_1 ознайомлена шляхом проставлення власного підпису. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивачки, щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора відсутні. Ураховуючи викладене, першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур, керуючись п. 6 розділу І, п. 5 розділу II Порядку № 221, обґрунтовано прийнято рішення від 02.04.2020 № 124 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. Поряд із тим, позивачка зазначає, що зверталась до першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур 06.03.2020 із заявою щодо незгоди з результатами тестування, наданий можливості ознайомитись з відповідями, які нею були надані у ході складення іспиту, неналежної роботи технічного обладнання та можливості складення іспиту першого етапу тестування повторно, проте відповіді на звернення їй не надано. Так, з протоколу № 7 засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.04.2020 вбачається, що станом на 02.04.2020 заяви за результатами проходження тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора від прокурорів, внесених до переліку додатку № 1 до цього протоколу до першої кадрової комісії з атестації регіональних прокуратур не надходили (перше питання порядку денного). Також зазначено, що під час проведення тестування звернень від вказаних осіб до робочої групи та до членів комісії не було, відповідні акти не складалися. Таким чином, на підставі результатів тестування, першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур визнано неуспішним проходження позивачкою атестації. З огляду на викладене у задоволенні позову просив відмовити у повному обсязі.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 липня 2020 року продовжено підготовче засідання на тридцять днів. Судове засідання відкладено на 31 серпня 2020 року.
07 серпня 2020 року до суду надійшла відповідь на відзиви відповідачів, доводи якої відповідають позовним вимогам. Крім того, позивачка зазначила, що форма заяви про участь в цій атестації, яку позивачка вимушена була подати, суттєво обмежує її права та свободи, в тому числі гарантовані ст. 32 Конституції України та ст.8 Конвенції про захист прав людини на повагу до свого приватного та сімейного життя, свого житла і кореспонденції.
Першав кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора відзив на позовну заяву не надала.
31 серпня 2020 року та 21 вересня 2020 року, 05 жовтня 2020 року справу знято з розгляду у зв`язку з перебуванням судді у щорічній відпустці та перебування лікарняному.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19.10.2020 року, яка занесена до протоколу судового засідання прийнята, уточнена позовна заява (том 2 а.с. 163-165).
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19.10.2020 року замінено прокуратуру Дніпропетровської області на Дніпропетровську обласну прокуратуру, яка занесена до протоколу судового засідання.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного від 19 жовтня 2020 року, яка занесена до протоколу судового засідання, закрито підготовче засідання та призначено справу до розгляду по суті на 02 листопада 2020 року.
Судове засідання 02 листопада2020 року та 16 листопада 2020 року відкладено.
23 листопада 2020 року у судовому засіданні позивача підтримала позовні вимоги у повному обсязі просила їх задовольнити з підстав викладених у позові та відповіді на відзиви відповідачів.
Представник відповідачів у судовому засіданні заперечував проти задоволення позовних вимог, посилаючись на доводи викладенні у відзиві на позов.
Заслухавши пояснення позивач та представника відповідачів, розглянувши подані документи і матеріали справи, з`ясувавши фактичні обставинами, на яких ґрунтуються позов та відзив на позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.
ОСОБА_1 працювала в органах прокуратури України Дніпропетровської області на різних посадах з 2006 року.
Відповідно до наказу від 24 липня 2015 року № 1493к обіймала посаду прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Дніпропетровської області.
ОСОБА_1 на підставі пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», звернулась до Генерального прокурора із заявою від 15.10.2019 року про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього про допуск до проходження атестації (том 2 а.с. 73).
Рішенням першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 124 від 02.04.2020р. «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» прокурор відділу ювенальної юстиції прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 , у зв`язку із тим, що остання за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрала 63 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, не була допущена до проходження наступних етапів атестації та визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію (том 1 а.с. 59).

Наказом прокурора Дніпропетровської області № 410к від 30 квітня 2020 року позивача було звільнено з посади прокурора ювенальної юстиції прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 14 травня 2020 року, із зазначенням в якості підстави рішення кадрової комісії № 1 (том 1 а.с. 27).

ОСОБА_1 не погодившись з вищевказаними рішенням першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 124 від 02.04.2020 року та наказом прокуратури Дніпропетровської області № 410к від 30.04.2020р., звернулась до суду з позовом.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи при вирішенні справи по суті суд виходив з таких міркувань.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» №1697-VІІ від 14 жовтня 2014 року.

Згідно з частиною першою статті 4 вказаного Закону організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до частини першої статті 7 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції, діючій до внесення змін Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX) систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-IX), який набрав чинності 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв`язку з цим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до підпункту 2 пункту 21 Закону №113-IX у Законі України «Про прокуратуру» (Відомості Верховної Ради України, 2015 р., № 2 - 3, ст. 12 із наступними змінами) у статті 7: у частині першій: пункт 1 викласти в такій редакції: « 1) Офіс Генерального прокурора»; у пункті 2 слово «регіональні» замінити словом «обласні»; у пункті 3 слово «місцеві» замінити словом «окружні»; пункт 4 виключити.

Згідно з частиною першою статті 7 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції Закону України від 19 вересня 2019 року №113-IX) систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункти 9, 10, 12 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).

Таким чином, процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом №113-IX та вищенаведеними нормами цього Закону визначено основну її мету та специфіку, а саме: проходження прокурорами атестації з метою подальшого несення служби в органах прокуратури.

Згідно з частиною другою статті 9 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції Закону України Закону №113-IX) усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Виданий на виконання пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX наказ Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року оприлюднений державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора 04 жовтня 2019 року та позивач з його змістом ознайомлений.

Відповідно до пунктів 1, 9 та 10 розділу I Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Судом встановлено, що позивачкою подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію від 15.10.2019 року на адресу Генерального прокурора.

Під час розгляду справи судом не встановлено, що позивач написала вищезазначену заяву під примусом чи подавала скарги щодо її форми чи зміни. Доказів зворотного позивачем не надано.

З матеріалів справи встановлено та підтверджується змістом оскаржуваного рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 124 від 02.04.2020р., що ОСОБА_1 визнана такою, що неуспішно пройшла атестацію саме через не набрання останньою прохідного балу за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

Пунктами 1 та 2 розділу ІІ Порядку №221 передбачено, що після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Згідно з п.3 розділу ІІ Порядку №221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Пунктом 4 розділу ІІ Порядку №221 встановлено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Відповідно до п.5 розділу ІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Судом встановлено, що відповідно до відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, копія якої міститься в матеріалах справи, ОСОБА_1 присвоєно логін НОМЕР_1 і за результатами цього тестування нею набрано 63 балів, що підтверджено її особистим підписом у вказаній відомості (том 2 а.с. 75).

До матеріалів справи також долучено інформацію (роздруківку) про деталі іспиту позивача, з якої слідує, що користувач з логіном НОМЕР_1 набрав 63 бали, при цьому, наведено перелік питань, що були поставлені перед позивачем; варіанти відповідей на кожне з питань із зазначенням вірного; перелік наданих на ці питання відповідей безпосередньо позивачкою.

Водночас, у примітках до вказаної відомості позивачка не вказаза будь-яких зауважень стосовно процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування, відповідних скарг нею 04.03.2020 року до комісії також подано не було.

Акти щодо збою в роботі комп`ютерної техніки, з використанням якої проводилося тестування, скарги стосовно процедури проведення цього тестування тощо позивачем не складалися та не подавалися.

Суд ставиться критично до наданої позивачкою заяви від 06.03.2020 року, оскільки із місту заяви вбачається, що не погодившись з результатами тестування, особа просила надати для ознайомитися з відповідями на кожне запитання, які він надавав під час складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні відповідності здійснювати повноваження прокурора, 03.03.2020 року.

Однак, ОСОБА_1 проходила тестування 04.03.2020 року, що підтверджується матеріалами справи та поясненнями ОСОБА_1 у судовому засіданні.

Доказів про отримання Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур, заяви ОСОБА_1 суду не надано.

За вказаних обставин, суд вважає вказане вище рішення кадрової комісії обґрунтованим та таким, що містить мотиви його прийняття.

У подальшому наказом прокуратури Дніпропетровської області від 30.04.2020 року № 410к позивачку звільнено з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 14.05.2020 року. Наказ обґрунтовано підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX.

Суд звертає увагу на ту обставину, що мотиви, якими позивач обґрунтовує свою позицію та необхідність скасування оскаржуваного наказу про звільнення, фактично свідчать про її незгоду із положеннями Закону №113-ІХ та Порядку №221, які, на її думку, порушують права та гарантії позивачки, що визначені Конституцією України та міжнародними актами.

З цього приводу суд зазначає, що положення Закону № 113-IX є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались, а тому відсутні правові підстави для їх незастосування.

Щодо доводів позивачки відносно того, що форма заяви про участь в цій атестації, яку позивач, за її твердженням, змусили подати, суттєво обмежує її права та свободи, в тому числі гарантовані ст.32 Конституції України та ст.8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, суд зазначає наступне.

Як зазначалося вище, відповідно до п.12 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX предметом атестації є оцінка, зокрема, професійної етики та доброчесності прокурора.

При цьому, п.п.2 п.13 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено один з обов`язкових етапів атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

За змістом приписів абз.6 п.15 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та п.10 розділу ІV Порядку №221 фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, його посади, заздалегідь оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Відповідно до абз.2 п.11 розділу ІV Порядку №221 перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Пунктом 12 розділу ІV Порядку №221 визначено, що співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Таким чином, форма заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію від 15.10.2019 року, яка була подана позивачем, відповідає нормам Закону №113-IX та Порядку №221, при цьому, нормами п.п.11,12 розділу ІV Порядку №221 передбачено належний механізм для реалізації права прокурора, який проходить атестацію, щодо завчасного отримання перед співбесідою відомостей про надходження інформації від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно) стосовно нього та можливості подання кадровій комісії необхідних письмових пояснень з цього приводу, у тому числі, з метою спростування такої інформації, які разом з іншими матеріалами відповідно до п.п.12-14 розділу ІV Порядку №221 підлягають дослідженню під час проведення співбесіди та оцінки кандидата за визначеними у Законі критеріями.

Стосовно тверджень позивачки про звільнення з посади в період перебування в щорічній відпустці суд зазначає наступне.

Відповідно до абзацу 2 пункту 19 роздялу ІІ «Прикінцеві і перехідні полодення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Таким чином, доводи позивача про протиправність оскаржуваного наказу про звільнення у зв`язку з перебуванням останньої у щорічній відпустці не знайшли свого правового підтвердження під час аналізу вищезазначеної норми.

Стосовно тверджень позивача, яка не погоджувалася з деякими положеннями Порядку № 221, то суд зазначає, що у разі неуспішного проходження атестації вона не була позбавлена можливості захистити свої права під час оскарження результатів атестації з підстав невідповідності окремих положень Порядку № 221 вимогам закону.

Так, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Слід зазначити, що Конституційний Суд України у рішенні від 08 липня 2003 року № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що «атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема: «Про державну податкову службу в Україні» (ст. 15), «Про прокуратуру» (ст. 46), «Про статус суддів» (глава VII)» (абзац п`ятий підпункту 5.1 пункту 5 мотивувальної частини).

Норми Закону України «Про прокуратуру», які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі Кодексу законів про працю України (далі - КЗпПУ).

Крім того, законодавцем внесено зміни до статей 32 та 40 КЗпП України. Так, згідно з частиною п`ятою статті 32 Кодексу переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус. Частиною п`ятою статті 40 Кодексу передбачено особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої-третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Частиною п`ятою статті 51 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

У зв`язку з цим суд не погоджується з доводами позивача про застосування до спірних відносин загальних засад трудового законодавства щодо персонального попередження про звільнення та заборони звільнення під час відпустки, оскільки викладені питання врегульовані спеціальним законодавством.

Таким чином, на переконання суду, у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків неуспішного проходження атестації.

При цьому, чітко визначеною нормою закону моментом звільнення у даному конкретному випадку є не завершенням процесу ліквідації органу прокуратури, завершення процесу реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події зумовленою проходженням атестації, не складання одного з етапів тестування, як в даному випадку.

Оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини другої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, суд робить висновок, що наказ прокуратури Дніпропетровської області від 30.04.2020 року № 410к виданий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні.

Оскільки позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про скасування наказу про звільнення, який визначний судом правомірним, то в цій частині теж слід відмовити у задоволенні позовних вимог.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно до ст. 6 Конституції України органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах та відповідно до законівУкраїни.

У рішенні від 10.02.2010 року у справі "Серявін та інші проти України" Європейський Суд з прав людини наголосив, що "... Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9.12.1994 року). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland) від 1.07.2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland) від 27.09.2001 року)."

Відповідно до частини першої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Таким чином, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Зважаючи на те, що позивачка звільнена від сплати судового збору відповідно до п.1 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір», а відповідачем не надано доказів понесення ним будь-яких судових витрат, судові витрати відповідно до вимог ст.139 КАС України не розподіляються.

Керуючись ст. ст. 9, 77, 90, 139, 242-248, 295 , Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовну заяву ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Дніпропетровської обласної прокуратури, про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії, поновлення на посаді залишити без задоволення.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 30 листопада 2020 року.

Суддя А.О. Коренев