Справа № 400/4456/19
Суддя: Шеметенко Л.П.
Дата ухвалення: 2020-12-02 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 грудня 2020 р.м.ОдесаСправа № 400/4456/19

Головуючий в І інстанції: Мельник О.М.

Дата та місце ухвалення рішення: 01.07.2020 р.

м. Миколаїв

П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

судді доповідача Шеметенко Л.П.
судді Стас Л.В.
судді Турецької І.О.
розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Південного офісу Держаудитслужби на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 01 липня 2020 року по справі за адміністративним позовом Служби автомобільних доріг у Миколаївській області до Південного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи - товариства з обмеженою відповідальністю "МІСТДОРБУД" про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

У грудні 2019 року Служба автомобільних доріг у Миколаївській області звернулась до суду з адміністративним позовом до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2019-09-02-000936-b з предметом закупівлі "45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Миколаївської області)", опублікований 28.11.2019 року.

В обґрунтування позовних вимог Служба автомобільних доріг у Миколаївській області посилалась на те, що оскаржуваний висновок Південного офісу Держаудитслужби є протиправним, з огляду на те, що він є неконкретизованим, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень. Позивач зазначив, що у висновку відповідача містилися зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, однак, таке формулювання є незрозумілими і неконкретизованими для виконання.

З огляду на зазначене, позивач просив скасувати оскаржуваний ним висновок.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 01.07.2020 року позов задоволено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Південний офіс Держаудитслужби подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин по справі, просив скасувати рішення суду першої інстанції та постановити нове про відмову у задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт посилався на те, що висновок за результатами моніторингу закупівлі має констатуючий характер і в разі виявлення порушення спонукає замовника до його запобігання. Вибір способу усунення порушення покладено на посадових осіб об`єкта контролю, а не на орган державного фінансового контролю.

Апелянт вказував на те, що при проведенні моніторингу закупівлі, за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог пункту четвертого частини першої статті 30 Закону. Так, встановлено, що тендерна пропозиція ТОВ «МІСТДОРБУД» не відповідає умовам тендерної документації.

Апелянт зазначив, що відповідно до вимог абз.5 ч.3 ст.11 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має забезпечувати рівні умови для всіх учасників та об`єктивний та чесний вибір переможця. Однак, під час розгляду тендерної пропозиції ТОВ «МІСТДОРБУД», Службою автомобільних доріг у Миколаївській області не відхилено тендерну пропозицію, яка не відповідає умовам тендерної документації, чим допущено порушення вимог ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі», і відповідно, органом державного фінансового контролю зазначено у висновку про результати моніторингу про наявність такого порушення. З огляду на зазначене, відповідач вважав, що твердження позивача про те, що висновок є неконкретизований, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень є неаргументованим, оскільки невідповідність тендерної пропозиції умовам тендерної документації є підставою для відхилення замовником тендерної пропозиції, як це прямо встановлено п.4 ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі».

Апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 311 КАС України, якою передбачено, що суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю.

Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Судом першої інстанції встановлено, та сторонами не заперечувалось, що 02.09.2019 року Службою автомобільних доріг у Миколаївській області було опубліковано оголошення в системі PROZORRO про проведення відкритих торгів UA-2019-09-02-000936-b з предметом закупівлі « 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Експлуатація утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Миколаївської області)», з кінцевим строком подання тендерних пропозицій: 20.09.2019 року.

За результатом розгляду тендерних пропозицій, переможцем тендеру, згідно протоколу від 30.09.2019 року № 5/43/2019 року, визначено ТОВ "МІСТДОРБУД", з яким в подальшому укладено договір № 42-Б про надання послуг.

13.11.2019 року Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області Південного офісу Держаудитслужби прийнято наказ №212 про початок моніторингу закупівлі ID: UА-2019-09-02-000936-b, яка оприлюднена на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 02 вересня 2019 року та оприлюднено вказану інформацію (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-09-02-000936-b).

У той же день затребувано від замовника закупівлі пояснення, які Служба автомобільних доріг у Миколаївській області до Південного офісу Держаудитслужби надала 18.11.2019 року.

28.11.2019 року, за результатами проведеного моніторингу закупівлі, відповідачем опублікований висновок, в якому вказано, що за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що пропозиція ТОВ "МІСТДОРБУД" не відповідає вимогам тендерної документації.

Так, встановлено, що згідно з Додатком 1 до тендерної документації учасники у складі тендерних пропозицій надають «свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів (машини тощо) та/або інші реєстраційні документи, що свідчать про державну/відомчу реєстрацію машин та механізмів, на залучені машини та механізми (в тому числі на машини та механізми субпідрядника при залученні до виконання робіт субпідрядних організацій). У разі, якщо машини та/або механізми не підлягають державній/відомчій реєстрації, учасником в складі тендерної пропозиції надається лист пояснення з посиланням на норми законодавства». Аналізом пропозиції ТОВ «МІСТДОРБУД» встановлено, що в складі тендерної пропозиції відсутнє свідоцтво про реєстрацію одного з двох транспортних засобів «ГАЗ 5312 вантажний бортовий - С» (державний номер НОМЕР_1 ), зазначених в позиції 32 Довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідної для надання послуг за предметом закупівлі від 05.09.2019 № 45/09 (далі Довідка № 45/09). Крім того, згідно з Додатком 1 до тендерної документації «в графі 2 учасник зазначає виключно інформацію, яка наявна в свідоцтвах про реєстрацію транспортних засобів (машини тощо) та/або інших реєстраційних документах, що свідчать про державну/відомчу реєстрацію машин та механізмів якщо машини та механізми підлягають обов`язковій державній/відомчій реєстрації». Аналізом пропозиції ТОВ «МІСТДОРБУД» встановлено, що в позиції 17 Довідки № 45/09 найменування машини не відповідає інформації, наведеній в свідоцтві про її реєстрацію. Зокрема, в Довідці № 45/09 найменування машини зазначено як: «Автогрейдер ДЗ-143», а в свідоцтві про реєстрацію НОМЕР_2 найменування машини зазначено як: «А-грейдер ДЗ-143». Тобто, в цій частині інформація не відповідає умовам Додатку 1 до тендерної документації. Таким чином, зазначено, що Замовник на порушення пункту 5.3 розділу 5 «Оцінка тендерних пропозицій» тендерної документації та пункту четвертого частини першої статті 30 Закону не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «МІСТДОРБУД» як таку, що не відповідає вимогам тендерної документації. Порушення законодавства у сфері публічних закупівель, щодо якого спрацював автоматичний індикатор ризиків (RISK1-5_2), не підтверджено.

З огляду на це встановлено порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій).

Згідно вказаного висновку, відповідач, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" зобов`язав Службу автомобільних доріг у Миколаївській області здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку та протягом 5-ти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

02.12.2019 року позивач звернувся до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області Південного офісу Держаудитслужби за роз`ясненням висновку, в якому просив роз`яснити зміст висновку шляхом повідомлення Службі, на який конкретно нормативний акт та його статті посилається Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області при зазначенні у Висновку «установленого законодавством порядку» щодо усунення порушень законодавства про публічні закупівлі при наявності укладеного за результатом закупівлі договору; роз`яснити визначені у Висновку зобов`язання Служби «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку» шляхом вказання Службі конкретних заходів, які Служба має здійснити на виконання Висновку.

03.12.2019 року Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області повідомило позивача про те, що правові основи діяльності органу державного фінансового контролю, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, та статтею 113 Бюджетного кодексу України, не надають повноважень Управлінню Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області визначати шляхи (спосіб) усунення встановлених порушень.

Крім того, зазначено, що відповідно до частини восьмої статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) замовник має право одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням лише змісту висновку та його зобов`язань, визначених у ньому, а не способів його виконання.

У відповіді на роз`яснення вказано, що органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, відповідно до частини третьої статті 7 Закону не мають права втручатися у проведення процедур закупівель, а враховуючи, що тендерний комітет Служби автомобільних доріг у Миколаївській області самостійно приймає рішення, керуючись принципами здійснення закупівель та з дотриманням вимог Закону, Службі автомобільних доріг у Миколаївській області необхідно самостійно визначити будь-який спосіб усунення, при якому перестане існувати порушення законодавства у сфері публічних закупівель, виявлене за результатами моніторингу закупівлі UA-2019-09-02-000936-b (наприклад, у відповідності до частини четвертої статті 11 Закону, скасувати рішення тендерного комітету від 30.09.2019 № 5/43/2019 про визнання Товариства з обмеженою відповідальністю «МІСТДОРБУД» переможцем процедури закупівлі).

Не погоджуючись з висновком Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області за результатами здійснення моніторингу закупівлі 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Миколаївської області) (UA-2019-09-02-000936-b), Служба автомобільних доріг у Миколаївській області оскаржила його до суду першої інстанції.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно наявності підстав для задоволення позовних вимог, вважає його правильним та таким, що відповідає вимогам норм матеріального та процесуального права, з огляду на наступне.

Державна аудиторська служба України відповідно до статті 5 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939) здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі».

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі-Закон №922-VIII), пунктом 11 частини першої статті 1 Закону №922-VIII визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини першої статті 7-1 Закону №922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Пунктом 4 частини другої статті 7-1 Закону №922-VIII встановлено, що рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник при виявленні органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель (частина четверта статті 7-1 Закону №922-VIII).

Відповідно до частини шостої статті 7-1 Закону №922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно ч. 7 цієї статті у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Положеннями частини десятої статті 10 ст. 7-1 Закону №922-VIII встановлено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Відповідно до частини одинадцятої статті 7-1 Закону №922-VIII, якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.

Колегія суддів зазначає, що висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки позивача, а також права та обов`язки переможця конкурсу у сфері публічних закупівель.

В свою чергу, оскільки висновок про результати моніторингу закупівлі є індивідуально-правовим актом, він повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України.

Колегія суддів вважає, що даному випадку зміст спірного висновку, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, з огляду на наступне.

Так, в констатуючій частині висновку Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області зазначило, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

В свою чергу, будь-яких конкретних приписів стосовно усунення виявлених порушень вказаний висновок не містить. Таким чином, зазначивши у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель», відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Цього не було здійснено відповідачем і на звернення Служби автомобільних доріг у Миколаївській області від 02.12.2019 року щодо роз`яснення висновку.

Суд зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 10 грудня 2019 року в справі № 160/9513/18.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про протиправність оскаржуваного висновку, складеного 28.11.2019 року за результатами здійснення моніторингу закупівлі 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Миколаївської області) (UA-2019-09-02-000936-b) та наявність підстав для задоволення поданого Службою автомобільних доріг у Миколаївській області позову.

Однак, колегія суддів звертає увагу на те, що згідно п. 4 ч. 3 ст. 317 КАС України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення суду, якщо суд прийняв рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки осіб, які не були залучені до участі у справі.

В ході розгляду даної справи судом апеляційної інстанції було встановлено, що судом першої інстанції при вирішенні справи не було залучено до участі у справі особу, на права, свободи та інтереси якої може вплинути вирішення даної справи, а саме не було залучено ТОВ «МІСТДОРБУД», що стало переможцем тендеру із закупівлі до участі у розгляді справи.

Колегія суддів звертає увагу на те, що у постанові від 02 квітня 2020 року у справі №400/2165/19 Верховний Суд наголосив, що Висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель, є індивідуально-правовим актом, його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки не лише позивача, але ж і для переможця конкурсу у сфері публічних закупівель.

У постановах від 15 жовтня 2019 року у справах №127/25893/16-а та №686/28853/18, Верховний Суд вказав на те, що правовим наслідком незалучення до участі у справі третіх осіб є порушення конституційного права на судовий захист, оскільки особи не беруть участі у справі, вирішення якої може безпосередньо вплинути на їх права, свободи, інтереси або обов`язки та не реалізують комплексу своїх процесуальних прав.

Згідно ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

В даному випадку рішення суду першої інстанції не відповідає вимогам ст. 242 КАС України. З огляду на зазначене, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для скасування рішення суду як такого, що прийняте з неповним з`ясуванням судом обставин справи, неправильним застосуванням норм процесуального права та прийняття нової постанови - про задоволення позовних вимог Служби автомобільних доріг у Миколаївській області.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби - задовольнити частково.

Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 01 липня 2020 року - скасувати.

Прийняти нову постанову, якою позовні вимоги Служби автомобільних доріг у Миколаївській області - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2019-09-02-000936-b з предметом закупівлі "45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Миколаївської області)", опублікований 28.11.2019 року.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку лише у випадках, визначених ст. 328 КАС України, протягом тридцяти днів з дня складення постанови в повному обсязі безпосередньо до Верховного Суду.

Судове рішення складено у повному обсязі 02.12.2020 р.

Суддя доповідач: Л.П. Шеметенко

Суддя: Л.В. Стас

Суддя: І.О. Турецька