Справа № 640/19360/19
Суддя: Кармазін О.А.
Дата ухвалення: 2020-12-02 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 грудня 2020 року м. Київ № 640/19360/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Кармазіна О.А., розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу

за позовомОСОБА_1
до Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)
про визнання протиправними та скасування наказів,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1 ) звернулося до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (01044, м. Київ, вул. Хрещатик, 32-а, код ЄДР: 40224921), в якому просила суд визнати протиправними та скасувати:

1) наказ Департаменту № 49 від 05.03.2018 «Про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт»,

2) наказ № 238 від 29.08.2018 «Про внесення змін до наказу Департаменту з питань Державного архітектурно - будівельного контролю м. Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) з приводу ведення будівництва на об`єкті за адресом: АДРЕСА_2».

У позові також заявлено про відшкодування витрат по сплаті судового збору за подання позову - 768,40 грн. та попередній розрахунок витрат на професійну правничу допомогу адвоката - 14 000 грн.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 16.12.2019, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 16.03.2020, адміністративний позов було задоволено повністю.

Постановою Верховного Суду від 20.08.2020 касаційну скаргу Департаменту з питань Державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради задоволено частково, скасовано рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16.12.2019 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 16.03.2020, а справа направлена на новий розгляд до суду першої інстанції.

При цьому, скасовуючи рішення першої та апеляційної інстанцій касаційний суд виходив з того, що судами попередніх інстанцій не перевірено факт видачі позивачу Містобудівних умов та обмежень, попри наявність доводів відповідача щодо внесення недостовірних даних щодо видачі таких, та, як зазначено судом першої інстанції, попри наявність доводів позивача про знаходження у нього оригіналу погоджених Містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_2 від 14.07.2014 №138/14/12/009-14, а відтак відповідний висновок судів попередніх інстанцій Верховний Суд визнав передчасним.

Позиція позивача.

Позивача зазначає, що в якості замовника будівництва 05.08.2014 року звернулась до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Києві за реєстрацією декларації про початок виконання будівельних робіт «Будівництво житлового будинку, господарських будівель та споруд по АДРЕСА_2.

Заява в Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Києві була зареєстрована за вхідним номером 7/26-Б-0508/18 від 05 серпня 2014 року.

08 серпня 2014 року, Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у м. Києві за № 47 була зареєстрована декларація про початок виконання будівельних робіт «Будівництво житлового будинку, господарських будівель та споруд по АДРЕСА_2 - в якій замовником будівництва була вказана позивачка.

Відповідно до вказаної декларації, будівництво об`єкту повинно було здійснюватися за III категорією складності будівництва на підставі Містобудівних умов та обмежень, виданих Департаментом містобудування та архітектури Виконавчого органу Київської міської ради від 14 жовтня 2014 р. №0138/14/12-009-14 від 14.07.2014.

Позивачка зазначає, що декларацію про початок будівельних робіт на будівництво житлового будинку, господарських будівель і споруд за адресом: АДРЕСА_2 було зареєстровано Інспекцією за №КВ 47, внаслідок чого у позивача відповідно до статті 34 Закону №3038-УІ «Про регулювання містобудівної діяльності» виникли законні підстави для виконання таких робіт.

Отримуючи документи для забудови земельної ділянки, позивач не мав зауважень чи обтяжень, встановлених відповідачем чи законодавством України. Позивачем були виконано всі необхідні дії щодо отримання на законних підставах необхідних документів для забудови відповідно до діючого законодавства.

Надалі, як зазначається у позові, позивачу стало відомо, що ще 05 березня 2018 року Департаментом з питань Державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва, були прийняті рішення, оформлені наказом №49 від 05.03.2018 р. «Про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт» та наказом № 238 від 29.08.2018 р. «Про внесення змін до наказу Департаменту з питань Державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) якими позивачу було скасовано реєстрацію декларації про початок виконання будівельних робіт від 08.08.2014 року за №КВ 47.

Зі змісту наказів вбачається, що підставою для прийняття вказаного рішення та наказів Департаментом став лист Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради від 13.02.2018р. № 055-1968 (вх. №073/1132 від 13.02.2018р). Як в усній формі було надано пояснення адвокату позивачки, в цьому листі було зазначено, що начебто, містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки за адресом: АДРЕСА_2 від 14 жовтня 2014 р, №0138/14/12-009-14 від 14.07.2014 не видавались.

З урахуванням цього, на думку Департаменту, позивачем в декларації про початок виконання будівельних робіт №КВ 47 від 08.08.2014 було наведено недостовірні дані щодо містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_2, а саме, в декларації про початок виконання будівельних робіт від 08.08.2014 р було зазначено номер містобудівних умов та обмежень №2138/14/12-009-14 та взагалі, на думку відповідача, такий документ був відсутній.

Позивачка наполягає, що зазначене твердження не відповідає дійсності, оскільки позивач має виданий Департаментом містобудування та архітектури виконавчого органу міської ради Київської міської ради (КМДА) оригінал погоджених містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки за адресом: АДРЕСА_2 від 14 жовтня 2014 р. №138/14/12-009-14 від 14.07.2014р., у зв`язку із чим дії та рішення Відповідача щодо прийняття оскаржуваних наказів є протиправними та такими, що підлягають скасуванню.

Відтак, посилаючись на положення профільного законодавства, позивач вважає оскаржувані рішення протиправними та просить їх скасувати.

Позиція відповідача.

Департамент у відзиві на позов заперечував проти задоволення позову, оскільки, на думку відповідача, доводи, викладені позивачем, позбавлені фактичного і правового обґрунтування, а тому не можуть бути прийняті до уваги та відхиляються Департаментом.

Відповідач зазначає, що на виконання Закону України «Про регулювання у сфері містобудівної діяльності» та відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 19.08.2015 № 671 «Деякі питання діяльності органів державного архітектурно-будівельного контролю» ДАБІ України до Департаменту передана документація щодо об`єктів незначного (СС1) та середнього (СС2) класу наслідків (відповідальності), пов`язана з наданням права на виконання підготовчих та будівельних робіт, із здійсненням державного архітектурно-будівельного контролю щодо об`єктів будівництва, не прийнятих в експлуатацію, а також декларації про готовність до експлуатації об`єктів будівництва, відповідно до Акту приймання-передавання документів від 11.10.2016 № 38 (далі - Акт від 11.10.2016 № 38).

Зазначається, що Департамент здійснює повноваження щодо державного архітектурно-будівельного контролю в місті Києві та дозвільно-реєстраційних функцій щодо об`єктів незначного (СС1) та середнього (СС2) класу наслідків (відповідальності) з 12.10.2016.

Актом від 11.10.2016 № 38 до Департаменту передана, зокрема зареєстрована Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у м. Києві декларація про початок виконання будівельних робіт від 08.08.2014 № КВ 47 «Будівництво житлового будинку, господарських будівель і споруд по АДРЕСА_2 », замовник - ОСОБА_1 .

Відповідач звертає увагу, що згаданим Законом, Порядком виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 № 466 (далі по тексту - Порядок № 466) (у редакції, що діяли до 10.06.2017) було запроваджено декларативний принцип оформлення замовником документів, які надають право виконувати будівельні роботи на об`єктах будівництва І - III категорії складності.

Вказаний принцип полягав в тому, як зазначає відповідач, що відповідальність за достовірність даних, зазначених замовником у декларації про початок виконання будівельних робіт покладалась на замовника, а функції органу держаного архітектурно-будівельного контролю на етапі подання таких документів було зведено до перевірки повноти даних, вказаних замовником будівництва у відповідному документі декларативного характеру.

Подання інших документів, окрім двох примірників декларації, законодавством не передбачалось.

Між тим, зазначається у відзиві, до КМДА надійшло колективне звернення мешканців АДРЕСА_7 (вхідний від 02.02.2018 № КО-2781), головним виконавцем з узагальненням інформації від структурних підрозділів Київської міської державної адміністрації визначено Департамент згідно за дорученням Київського міського голови від 02.02.2018.

Під час підготовки узагальненої відповіді на вказане вище звернення громадян Департамент отримав лист від Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 13.02.2018 № 055-1968, відповідно до якого містобудівні умови та обмеження або будівельний паспорт на АДРЕСА_6 (кадастровий номер земельної ділянки :72:528:0011) не надавались.

Посилаючись на положення профільного законодавства, визначення «містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки», відповідно до якого це документ, що містить комплекс планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва щодо поверховості та щільності забудови земельної ділянки, відступів будинків і споруд від червоних ліній, меж земельної ділянки, її благоустрою та озеленення, інші вимоги до об`єктів будівництва, встановлені законодавством та містобудівною документацією, відповідач звертає увагу на те, що за інформацією, зазначеною замовником будівництва - ОСОБА_1 у декларації про початок виконання будівельних робіт № КВ 47, Департамент містобудування та архітектури видав містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки від 14.07.2014 № 2138/14/12/009-14, проектна документація розроблена ТОВ «Архстудія» та затверджена наказом замовника від 17.07.2014 № 1.

Враховуючи викладене вище, як зазначає відповідач, вбачається, що проектною організацією ТОВ «Архстудія» передано замовнику будівництва ОСОБА_1 проектну документацію, розроблену з порушенням вимог законодавства, яку затверджено замовником наказом від 17.07.2014 № 1.

Відповідач приходить до висновку, що наведених вище обставин, зазначений вище об`єкт будівництва збудовано без належно затвердженого проекту, згідно зі статтею 376 Цивільного кодексу України вважається самочинним будівництвом.

Звертається увага суду, що проект може вважатися юридично значимим документом, який має юридичну силу та створює правові наслідки, за умови його відповідності встановленим вимогам і лише у разі дотримання таких вимог проект може бути затверджений замовником.

Відповідач вважає, що самочинним також вважається будівництво, яке здійснюється хоча і на підставі проекту, але за наявності істотних порушень зазначених норм та правил як у самому проекті, так і при будівництві, за наявності рішень спеціально уповноважених органів про усунення порушень.

Таким чином відповідач робить висновок, що замовником будівництва ОСОБА_1 наведено недостовірні дані у декларації про початок виконання будівельних робіт № КВ 47 в частині отримання містобудівних умов та обмежень та затвердження проектної документації, чим порушено ч. 8 ст. 36 Закону (у редакції, яка діяла на момент реєстрації декларації).

Відповідач зазначає, що п/п. 5 п. 3 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення містобудівної діяльності» передбачено, що зареєстровані до набрання чинності цим Законом декларації про початок виконання підготовчих та/або будівельних робіт можуть бути скасовані відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю у разі виявлення органом державного архітектурно-будівельного контролю факту подання недостовірних даних, наведених у зареєстрованій декларації, які є підставою вважати об`єкт самочинним будівництвом, зокрема якщо він збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи без належно затвердженого проекту або будівельного будівництвом, а по-друге жодною правовою нормою не регламентовано порядок виявлення органом архітектурно-будівельного контролю такого факту і його обов`язку проводити перевірку, якщо недостовірність зазначених у декларації даних є очевидною.

Відтак, відповідач наполягає на правомірності оскаржуваних рішень, вважає їх законними та обґрунтованими.

У відповіді на відзив (т.1, а.с. 72 - 80) позивач наполягав на тому, що при виданні оскаржуваних наказів відбулись наступні порушення прав, свобод та законних інтересів Позивача.

Так, позивач звертає увагу на те, що в оскаржуваних наказах відсутнє посилання на конкретні мотивування та на конкретні «недостовірні» дані, які є підставою для застосування підпункту 5 пункту 3 Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 17.01.2017 № 1817-VIII, а отже, на думку позивача, порушено принцип юридичної визначеності, який є основою принципу верховенства права, що неодноразово підтверджено відповідними рішеннями Європейського суду з прав людини.

Позивач наполягає, що встановлення «факту», визначеного підпунктом 5 пункту 3 Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 17.01.2017 № 1817-VIII, відбулось без дотримання законодавчо визначених процедур, а саме без проведення планової чи позапланової перевірки органом архітектурно-будівельного контролю з дотриманням вимог визначених Порядком. Отже, як зазначає позивач, можливо обґрунтовано стверджувати, що жодного «факту», який би давав підстави для застосування вказаного положення Закону, не встановлено.

Позивач також звертає увагу на те, що скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт відбулось поза встановленої процедури, яка мала бути встановлена Кабінетом Міністрів України, але так і не була встановлена.

Відтак, за висновком позивача, при скасуванні реєстрації декларації про початок будівельних робіт орган державного архітектурно-будівельного контролю діяв поза межами повноважень.

Стосовно факту видачі містобудівних умов та обмежень, позивач також додатково зазначає, що у відповідності до статті 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», в редакції чинній на момент видачі ОСОБА_1 містобудівних умов та обмежень за адресою: АДРЕСА_3 , основними складовими вихідних даних є: містобудівні умови та обмеження; технічні умови; завдання на проектування.

За приписами частини 3 статті 29 вказаного Закону містобудівні умови та обмеження надаються відповідними спеціального уповноваженими органами містобудування та архітектури на безоплатній основі.

Позивач наголошує, що в матеріалах справи, міститься належним чином завірена копія Містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки на АДРЕСА_4 (а.с. 16-18), яким присвоєний відповідний вихідний реєстраційний номер та дата.

Однак, Відповідач жодним чином не спростував оригінальність та дійсність вказаних Містобудівних умов та обмежень, а також не спростував факту їх видачі.

В свою чергу, як наполягає позивач, лист Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) від 13.02.2018 № 055-1968 також не може служити спростуванням факту видачі Містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки на АДРЕСА_4 .

Позивач звертає увагу, що можливо стверджувати, що «встановлені» Відповідачем факти, які стали підставою видання оскаржуваних наказів, спростовуються оригіналом документа, копія якого міститься в матеріалах справи на а.с. 16-18, а перевірка «фактів» Відповідачем не здійснювалась.

Відтак, на думку позивача, ним доведено належними та допустимими доказами, що позивачем отримувались Містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки на АДРЕСА_4 . Натомість Відповідач не надав жодного доказу, який би міг спростувати факт отримання містобудівних умов та обмежень.

Процесуальні дії, вчинені у справі після направлення справи на новий розгляд.

Ухвалою від 21.09.2020 справу прийнято до провадження судді ОАС м. Києва Кармазіна О.А. (на новий розгляд). Вирішено, що справа буде розглядатись суддею одноособово в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання за наявними у справі матеріалами.

Вказаною ухвалою витребувано у позивача та відповідача письмові пояснення щодо видачі ОСОБА_1 Містобудівних умов та обмеження забудови земельної ділянки від 14.07.2014 № 138/14/12/009-14 на АДРЕСА_4 , з урахуванням висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 20.08.2020.

Відповідно до ухвалу суду від 29.09.2020 вирішено продовжити розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження з призначенням на 28.10.2020 судового засідання для розгляду справи за участі учасників справи.

Вказаною ухвалою витребувано у позивача - ОСОБА_1 оригінал Містобудівних умов та обмежень на об`єкт "Будівництво житлового будинку, господарських будівель і споруд по АДРЕСА_2 " для їх огляду у судовому засіданні.

У судовому засіданні 28.10.2020 з`ясовано, що позивачем не отримано виклик до суду та копія останньої ухвали суду, що зумовило необхідність відкладення розгляду справи на 12.11.2020 на 11:20 год.

Крім того, ухвалою суду від 28.10.2020:

витребувано від Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (КМДА):

пояснення (інформацію) із спростуванням чи підтвердженням факту видачі ОСОБА_1 (р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1 ) Містобудівних умов та обмежень на об`єкт "Будівництво житлового будинку, господарських будівель і споруд по АДРЕСА_4 " від 14.07.2014 №138/14/12/009-14;

відомості щодо найменування документу за вихідним номером від 14.07.2014 №138/14/12/009-14;

зобов`язано позивача та відповідача виконати вимоги попередніх ухвал суду.

За результатами судового засідання 12.11.2020 ухвалено продовжити розгляд справи у спрощеному провадженні, але надалі - без виклику учасників справи та проведення судового засідання.

Під час нового розгляду справи, сторони підтримали свої позиції, висловлені раніше.

Встановлені судом обставини.

Так, учасниками справи не спростовується та не заперечується, а матеріалами справи підтверджується факт подання позивачем вищезгаданої декларації на реєстрацію та власне факт реєстрації 08 серпня 2014 року Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у м. Києві за № 47 декларації про початок виконання будівельних робіт «Будівництво житлового будинку, господарських будівель та споруд по АДРЕСА_2 - в якій замовником будівництва була вказана Позивачка.

Категорія складності по об`єкту - ІІІ.

Відповідно до вказаної декларації, будівництво об`єкту повинно було здійснюватися за III категорією складності будівництва на підставі Містобудівних умов та обмежень, виданих Департаментом містобудування та архітектури Виконавчого органу Київської міської ради від 14 жовтня 2014 р. №2138/14/12-009-14.

При цьому, вказані події та матеріали супроводжуються - Державним актом на право власності на земельну ділянку (на попереднього власника) серії ЯЕ № 986755 (2009 р.; а.с. 11; засвідчена копія). Адреса ділянки - АДРЕСА_5 . Площа - 0,1000 га. Кадастровий номер :72:528:0011.

Надалі, 31.07.2009 укладено договір купівлі-продажу земельної ділянки, за яким покупцем виступила позивачка (а.с. 12 і далі), факт укладання якого, наявність та чинності якого відповідачем не заперечується. За ним виконано формальності, що підтверджено витягом з Державного земельного кадастру про земельну ділянку.

У той же час, оскаржуваним наказом Департаменту (відповідача) від 05.03.2018 № 49 «Про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт», відповідно до підпункту 5 пункту 3 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення містобудівної діяльності» від 17.01.2017 № 1817-УШ та на підставі листа Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 13.02.2018 № 055-1968 (вх. № 073/1132 від 13.02.2018) вирішено скасувати реєстрацію декларації про початок виконання підготовчих робіт «Будівництво житлового будинку, господарських будівель і споруд по АДРЕСА_2 » від 08.08.2014 № КВ 47. Замовник - ОСОБА_1 .

Також доручено Управлінню дозвільних процедур забезпечити невідкладне направлення копії наказу до Державної архітектурно-будівельної інспекції України для виключення запису щодо реєстрації декларацій від 08.08.2014 № КВ 47 з єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмов у видачі, скасування та анулювання зазначених документів.

При цьому, наказом Департаменту (відповідача) від 29.08.2018 № 238 «Про внесення змін до наказу Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт» від 05.03.2018 № 49» відповідно до підпункту 5 пункту 3 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України шо до удосконалення містобудівної діяльності» від 17.01.2017 № І817-УІ1І та на підставі листа Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради. (Київської міської державної адміністрації) від 13.02.2018 № 055-1968 (вх. № 073/1132 від 13.02.2018) та враховуючи наказ Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 05.03.2018 № 49, вирішено унести зміни до пункту 1 наказу Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Ки ївської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 05.03.2018 № 49, а саме: слова «підготовчих робіт» замінити словами «будівельних робіт».

Із супровідного листа Департаменту № 073-7378 від 19.08.2019 вбачається, що лише із цим листом на запит адвоката спірні накази були надані позивачу для ознайомлення.

Під час розгляду справи з`ясовано, що позивачка до процесу прийняття оскаржуваних рішень не залучалася, перевірка не проводилась.

У свою чергу, що стосується листа Департаменту містобудування та архітектури від 06.02.2018 № КО-2781, на підставі якого видано оскаржувані накази, за його змістом у Департаменті містобудування та архітектури за дорученням заступника голови Київської міської державної адміністрації від 06.02,2018 розглянуто колективне звернення мешканців АДРЕСА_7 щодо зобов`язання власників та забудовників певних земельних ділянок, зокрема, на АДРЕСА_2 (кадастровий номер земельної ділянки :72:528:0011) здійснити належні заходи щодо відновлення та подальшого забезпечення природного відводу поверхневих вод з ділянки проїзної частини АДРЕСА_2.

Департаментом у листі зазначено, що Містобудівні умови та обмеження або будівельний паспорт АДРЕСА_2 (кадастровий номер земельної ділянки :72:528:0011) не надавались.

У той же час, судом у судовому засіданні досліджено оригінал вказаного документу.

Вирішуючи спір по суті, суд виходить з наступного.

1. Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з положеннями ч. 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

У свою чергу, відповідно до ст. 29 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" (тут і далі - в редакції, чинній на момент видачі позивачу декларації про початок виконання будівельних робіт) основними складовими вихідних даних є, крім іншого, - містобудівні умови та обмеження. Спеціально уповноважений орган містобудування та архітектури визначає відповідність намірів щодо забудови земельної ділянки вимогам містобудівної документації на місцевому рівні. До містобудівних умов та обмежень можуть включатися вимоги щодо архітектурних та інженерних рішень. Склад, зміст, порядок надання містобудівних умов та обмежень визначаються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері будівництва, містобудування та архітектури.

Відповідно до п.п. 2.1, 2.2 розділу ІІ Порядку, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 07 липня 2011 року № 109 (далі також - Порядок № 109, в редакції, чинній на момент видачі позивачу декларації про початок виконання будівельних робіт) містобудівні умови та обмеження є основною складовою вихідних даних.

Містобудівні умови та обмеження надаються відповідними уповноваженими органами містобудування та архітектури на безоплатній основі протягом семи робочих днів з дня реєстрації відповідної заяви разом із документами, передбаченими пунктом 2.2 цього розділу, у порядку, встановленому Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Для отримання містобудівних умов та обмежень до заяви замовником додаються: засвідчена в установленому порядку копія документа про право власності (користування) земельною ділянкою; ситуаційний план (схема) щодо місцезнаходження земельної ділянки (у довільній формі); викопіювання з топографо-геодезичного плану М 1:2000; кадастрова довідка з містобудівного кадастру (у разі наявності); черговий кадастровий план (витяг із земельного кадастру - за умови відсутності містобудівного кадастру); фотофіксація земельної ділянки (з оточенням); містобудівний розрахунок з техніко-економічними показниками запланованого об`єкта будівництва.

Відповідно до пункту 2.5 зазначеного Порядку, надання обмежень та умов містобудівні умови та обмеження складаються у двох примірниках. Перший примірник надається замовнику, а другий постійно зберігається в уповноваженому органі містобудування та архітектури, який їх видав. Містобудівні умови та обмеження вносяться до містобудівного кадастру уповноваженим органом містобудування та архітектури або утвореними у його складі службами містобудівного кадастру (у разі наявності).

Пунктом 2.6 вказаного Порядку передбачено, що у разі втрати оригіналу містобудівних умов та обмежень їх засвідчена у встановленому порядку копія надається уповноваженим органом містобудування та архітектури протягом семи робочих днів з дня реєстрації відповідної заяви.

Між тим, відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням або зареєстрованою декларацією про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об`єктах, що належать до I - III категорій складності, підключення об`єкта будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт.

Замовник має право виконувати будівельні роботи після реєстрації органом державного архітектурно-будівельного контролю декларації про початок виконання будівельних робіт - щодо об`єктів будівництва, що належать до I-III категорій складності (п. 2 ч. 1 ст. 34 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності").

Частиною другою статті 39-1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", який в основному набрав чинності 10.06.2017 (в редакції на час видання спірних наказів) передбачено, що у разі виявлення відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю факту подання недостовірних даних, наведених у надісланому повідомленні чи зареєстрованій декларації, які є підставою вважати об`єкт самочинним будівництвом, зокрема якщо він збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи без належно затвердженого проекту або будівельного паспорта, а також у разі скасування містобудівних умов та обмежень реєстрація такої декларації, право на початок виконання підготовчих або будівельних робіт, набуте на підставі поданого повідомлення, підлягають скасуванню відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Про скасування декларації чи права на початок виконання підготовчих або будівельних робіт, набутого на підставі поданого повідомлення, відповідний орган державного архітектурно-будівельного контролю письмово повідомляє замовника протягом трьох робочих днів з дня скасування.

Системний аналіз наведених правових норм дає підстави дійти до висновку про те, виключною підставою для скасування декларації про початок будівництва є встановлений факт здійснення самочинного будівництва, зокрема, якщо: 1) будівництво здійснюється на земельній ділянці, що не відведена для цієї мети; 2) будівництво здійснюється за відсутності документа, який дає право виконувати будівельні роботи; 3) будівництво здійснюється за відсутності затвердженого проекту або будівельного паспорту; 4) скасовано містобудівні умови та обмеження.

Наявність даних, які не свідчать про самочинне будівництво, не є підставою для скасування реєстрації декларації, однак може бути підставою для притягнення до відповідальності іншого характеру.

Аналогічні позиції щодо застосування зазначених вище актів законодавства викладені Верховним Судом у постановах від 23 липня 2019 року у справі №826/5607/17, від 30 вересня 2019 року у справі № 818/260/17, від 17 жовтня 2019 року у справі №824/64/16-а та у справі № 826/6988/16, від 14 листопада 2019 року у справі № 826/5055/16.

Як зазначено вище, підставою для прийняття відповідачем оскаржуваних рішень, якими скасовано реєстрацію декларації про початок виконання підготовчих робіт від 08 серпня 2014 року № КВ47, був вищезгаданий лист Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) від 13 лютого 2018 року №055-1968 (вих. №073/1132 від 13 лютого 2018 року), в якому зазначено, що вищезгадані містобудівні умови та обмеження не надавались.

Однак, на виконання вказівок Верховного Суду судом першої інстанції, як вже зазначалося, у позивачки витребуваний оригінал вказаних вище Містобудівних умов та обмежень.

Представником позивача надано для огляду у судовому засіданні 12.11.2020 оригінал вищезгаданих Містобудівних умов та обмежень 138/14/12-009-14 від 14.07.2014 у формі єдиного документу, які оглянуті, досліджені у судовому засіданні 12.11.2020 у присутності всіх учасників справи та власне - безпосередньо оглянуті представником відповідача.

На них наявна відмітка про вхідний номер (Б-1731) та дату (10.07.2014).

При цьому, представником позивача звернута увага на те, що при відтворенні фактичного номеру МОУ у декларації, була допущена описка у зв`язку з візуальною схожістю символу № (порядковий індикатор (чоловіч.); верхній індекс о з підкресленням) був візуально сприйнятий як цифра « 2», у зв`язку з чим номер МОУ був помилково зазначений у декларації з початком з цифри « 2», а саме - 2138/14/12-009-14, при фактичному номері 138/14/12-009-14, що встановлено і судом під час розгляду справи, з огляду на що суд вважає безпідставними доводи відповідача відносно зазначення у декларації неіснуючого номеру Містобудівних умов та обмежень.

Засвідчена судом копія Містобудівних умов та обмежень (з оригіналу) залучена у судовому засіданні до матеріалів справи.

Вказаний документ не дає підстав для сумнівів щодо його оригінальності та підстав для виникнення обґрунтованих підстав для висновку про наявність ознак підробки цього документу.

Документ містить оригінальний відтиск печатки Департаменту та оригінальний підпис керівника Департаменту.

Під час розгляду справи представник Департаменту, оглянувши оригінал МУО, не заявляв про виключення вказаного документу з числа доказів та не вимагав проведення експертизи.

В кореспонденції з наведеним слід додати, що від Департаменту містобудування та архітектури судом були витребувані пояснення (інформацію) із спростуванням чи підтвердженням факту видачі ОСОБА_1 . Містобудівних умов та обмежень від 14.07.2014 №138/14/12/009-14; відомості щодо найменування документу за вихідним номером від 14.07.2014 №138/14/12/009-14.

У відповідь на вказаний запит суду Департаментом надані пояснення від 13.11.2020, в яких у відповідь зазначено, що на підставі наказу Департаменту від 08.04.2020 № 390 «Про проведення перевірки наявності та стану справ постійного зберігання» була проведена інвентаризація документів, які зберігаються в архіві Департаменту.

У поясненнях до суду зазначено, що за результатами інвентаризації архівної справи від 14.07.2014 № 138/14/12/009-14 не виявлено.

Згідно з Актом від 10.07.2020 встановлено кількість електронних записів щодо наданих МУО, зареєстрованих в ГІС (наявний сканований документ) та відсутніх в архіві у паперовому вигляді - 78; кількість електронних записів у електронній базі «Контора» щодо звернень на отримання МОУ та закритих реєстраційною карткою з реєстраційним номером та датою, відсутніх в архіві у паперовому вигляді - 213 (перелік № 3 до акту).

З додатку № 3 («зареєстровані справи щодо розгляду МОУ….») до акту за порядковим номером 102 вбачається вихідний номер реєстрації МОУ № 138/14/12/009-14 від 14.07.2014 на ім`я позивачки та щодо адреса АДРЕСА_5 , із відміткою про реєстрацію матеріалів у базі «Контора», але їх відсутність в архіві.

Відтак, судом встановлена наявність у позивача оригіналу вищезгаданих містобудівних умов та обмежень, наявність електронних записів щодо факту звернення за їх отриманням та факт закриття реєстраційної картки, що підтверджує не тільки факт наявності (видачі) оригіналу МОУ, але й процес проходження документів та матеріалів, пов`язаних із їх отриманням.

Відсутність у Департаменту містобудування та архітектури у документарному вигляді вказаних матеріалів в архіві (в архівній справі), їх втрата, за відсутності доказів вини у цьому позивача та за наявності оглянутого судом оригіналу МОУ, не може створювати для позивача негативні наслідки відсутності вказаного документу у паперовій формі у суб`єкта владних повноважень, який не забезпечив не тільки їх схоронність в архіві, але й схоронність інших 213 матеріалів.

Відтак, доводи відповідача, покладені в основу оскаржуваних рішень не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи та спростовані під час розгляду справи дослідженням оригіналу вищезгаданих МОУ та супутніх цьому обставин, що у свою чергу є підставою для висновку про безпідставність оскаржуваних рішень, прийняття їх без врахування всіх обставин, що мали значення для прийняття рішення, а відтак, слід дійти до висновку про відсутність підстав для прийняття спірних наказів, та, відповідно, до висновку про їх противність та наявність підстав для їх скасування з моменту прийняття.

2. Щодо процедури прийняття спірних рішень.

Правові та організаційні основи містобудівної діяльності визначені Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності», який спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.

Пунктом 2 Розділу II. «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення містобудівної діяльності» від 17.01.2017 року № 1817-VIII, який в основному набрав чинності 10.06.2017, передбачено, що зареєстровані до набрання чинності цим Законом декларації про початок виконання підготовчих та/або будівельних робіт є чинними до завершення будівництва об`єктів, крім випадків їх скасування відповідно до пункту 3 цього розділу.

Пунктом 3 Розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 17 січня 2017 року № 1817-VIII передбачено, що зареєстровані до набрання чинності цим Законом декларації про початок виконання підготовчих та/або будівельних робіт можуть бути скасовані відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, у разі, зокрема (п. 5) виявлення органом державного архітектурно-будівельного контролю факту подання недостовірних даних, наведених у зареєстрованій декларації, які є підставою вважати об`єкт самочинним будівництвом, зокрема якщо він збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи без належно затвердженого проекту або будівельного паспорта.

Щодо реалізації приписів пункту 3 цього Розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України № 1817-VIII, які власне і регулюють порядок та правила скасування дозволів на початок виконання робіт, слід зазначити наступне.

Так, статтею ст. 41 зазначеного Закону встановлено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Відповідно до положень статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" Кабінетом Міністрів України постановою від 23 травня 2011 р. №553 затверджено Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (далі - Порядок № 553).

Відповідно до п. 5 Порядку № 533 здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою КМ України, також передбачено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

При цьому, відповідно до п. 7 Порядку № 533 підставами для проведення позапланової перевірки є, крім іншого: необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів. Попередня редакція п. 7 Порядку № 533 (в контексті дати реєстрації спірних Декларацій), передбачала, що підставою для проведення позапланової перевірки є необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні та декларації про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні та декларації про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів.

Тобто, перевірка достовірності вказаних даних є окремою самостійною підставою для проведення перевірки, результати якої, оформлені відповідним актом, і можуть бути підставою для скасування реєстрації Декларацій, що враховується і при застосуванні постанови КМ України від 13 квітня 2011 № 466.

При цьому, в силу наведеного, вказана перевірка може проводитись протягом трьох місяців з дня подання документів, оскільки суть такої перевірки полягає саме у перевірці відомостей, заявлених початково, що обмежує орган контролю у проведенні перевірок свавільно, протягом всього процесу будівництва. Наведене вказує на те, що перевірка цих обставин після закінчення цього терміну не може проводитись.

Аналогічна правова позиція щодо застосування норм пунктом 3 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення містобудівної діяльності» від 17 січня 2017 року №1817-VIII та пункту 7 Порядку №553 викладена в постанові Верховного Суду від 24 січня 2019 року по справі №802/685/16-а (К/9901/14506/18).

Таким чином, у випадках, передбачених, п/п. 5 пункту 3 Розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 17 січня 2017 року № 1817-VIII, встановлення порушень та фактів, які можуть бути підставою для скасування реєстрації Декларацій, відбувається лише за результатами проведення перевірки.

Однак, у даному випадку, перевірка не проводилась.

При цьому, лише у 2020 році інший Департамент провів у себе перевірки архівних справ та зробив висновки відповідно до вищезгаданого акту від 10.07.2020 щодо перевірки наявності та стану документів.

Більш того, спірні накази прийнято за межами тримісячного періоду, майже через чотири роки після подання 05.08.2014 Декларації про початок виконання будівельних робіт.

Окрему увагу слід приділити і питанню відносно того, що позивачка по суті була усунута від процесу прийняття рішення, що є порушенням п. 9, абзаців 4 - 6 Порядку № 553 та, відповідно, вимог п. 9 ч. 2 ст. 2 КАС України.

Наведене у сукупності свідчить про прийняття оскаржуваних рішень без врахування всіх обставин, що мали значення для прийняття оскаржуваного рішення (на підстави листа, без фактичної перевірки стану архівних справ, який надав інші результати, ніж зазначено у листі Департаменту містобудування та архітектури), що є порушенням вимог п/п. 3 ч. 2 ст. 2 КАС України, а також про суттєве порушення процедури прийняття рішення - без проведення перевірки, що є передумовою прийняття такого роду рішень.

Відтак, наведене у сукупності також є самостійною та достатньою підставою для визнання спірних рішень протиправними та їх скасування.

Беручи до уваги вищевикладене, за висновком суду позов підлягає задоволенню у повному обсязі.

Відповідно до ст. 139 КАС України позивачці підлягає відшкодуванню судовий збір. Щодо попереднього (орієнтованого) розрахунку витрат на професійну правничу допомогу адвоката - 14 000 грн., слід зазначити, що станом на дату прийняття рішення у справі з боку позивача не надано підтверджень понесення вказаних витрат, а відтак на даний час відсутні підстави для їх відшкодування.

На підставі вищевикладеного та керуючись положеннями ст.ст. 2, 5 - 11, 19, 72 - 77, 90, 241 - 246, 250, 251, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1 ) задовольнити.

2. Визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (код ЄДР: 40224921) № 49 від 05 березня 2018 року "Про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт" (щодо скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт на об`єкті «Будівництво житлового будинку, господарських будівель і споруд по АДРЕСА_2 » від 08.08.2014 № КВ 47; замовник - ОСОБА_1 ).

3. Визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (код ЄДР: 40224921) № 238 від 29 серпня 2018 року «Про внесення змін до наказу Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт» від 05.03.2018 № 49».

4. Стягнути на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1 ) за рахунок бюджетних асигнувань Департаменту з питань Державного архітектурно - будівельного контролю м. Києва (код ЄДР 40224921, адреса: 01044, м. Київ, вул. Хрещатик, 32-А) 768, 40 грн. (сімсот шістдесят вісім гривень сорок копійок) на відшкодування судового збору, сплаченого за квитанцією № 0.0..1 від 21.10.2019.

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України. Рішення суду може бути оскаржено за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295 - 297 Кодексу адміністративного судочинства України з урахуванням положень п/п. 15.5 п. 15 Розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України (в редакції Закону № 2147-VIII).

Суддя О.А. Кармазін