Справа № 640/18938/19
Суддя: Ключкович Василь Юрійович
Дата ухвалення: 2020-11-26 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 листопада 2020 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Ключковича В.Ю.,

суддів Парінова А.Б.,

Беспалова О.О.,

за участю

секретаря судового засідання Вітчинкіної К.О.,

представника відповідачів Токмакова О.С.,

представника Офісу Генерального прокурора Гудкова Д.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Міністра оборони України Загороднюка Андрія Павловича та Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 травня 2020 року (прийняте в порядку письмового провадження, суддя Клименчук Н.М.) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Міністерства оборони України, Міністра оборони України Загороднюка Андрія Павловича, третя особа - Офіс Генерального прокурора про визнання протиправними дій та бездіяльності, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Міністерства оборони України, Міністра оборони України Загороднюка Андрія Павловича, третя особа - Офіс Генерального прокурора, в якому просив:

- визнати протиправними дії Міністра оборони України Загороднюка Андрія Павловича щодо відкликання із Генеральної прокуратури України заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора ОСОБА_1 листом Міністерства оборони України від 02 вересня 2019 року № 220/4484;

- визнати протиправною бездіяльність Міністра оборони України Загороднюка Андрія Павловича щодо призначення генерал-полковника юстиції ОСОБА_1 на посаду з урахуванням його рівня освіти, фізичної підготовки та стану здоров`я.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 травня 2020 року адміністративний позов задоволено частково; визнано протиправними дії Міністра оборони України Загороднюка Андрія Павловича щодо відкликання із Генеральної прокуратури України заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора ОСОБА_1 листом Міністерства оборони України від 02 вересня 2019 року № 220/4484; в задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним рішенням в частині задоволених позовних вимог, Міністр оборони України Загороднюк Андрій Павлович подав апеляційну скаргу, з підстав порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, в якій просить рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 травня 2020 року в частині задоволення позовних вимог скасувати та прийняти нове рішення, яким в адміністративному позові відмовити у повному обсязі.

В апеляційній скарзі Міністр оборони України Загороднюк Андрій Павлович вказує, що відряджати іншого військовослужбовця в розпорядження Генеральної прокуратури України на посаду заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора було не доцільним, оскільки згідно інформації, отриманої в робочому порядку від Генеральної прокуратури України, на зазначену посаду було вже призначено цивільну особу, яка в подальшому була прийнята на військову службу.

Також, апелянт зазначає, що строк діючого контракту про проходження військової служби позивачем сплив 14.10.2019.

Апелянт наголошує, що наявність потреби для відкликання позивача згідно із вимогами пункту 154 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 була нагальна, а саме, у зв`язку із «службовою необхідністю» в зв`язку із виконанням позивачем визначеного обсягу робіт оборонного характеру (тому що дія контракту припинялася 14.10.2019), а також необхідністю дочекатися на рівні держави вирішення питання щодо доцільності існування військових прокуратур.

Також, не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог, Офіс Генерального прокурора подав апеляційну скаргу, у зв`язку з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, в якій просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 22.05.2020 та постановити нове рішенні про відмову у задоволенні позову.

В апеляційній скарзі Офіс Генерального прокурора вказує, що законодавцем визначено подвійне врегулювання статусу військового прокурора: діяльність військового прокурора регламентована Законом України «Про прокуратуру», а порядок проходження військової служби (прийняття, переміщення, звільнення) - Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу», таким чином, законодавчо встановлений порядок проходження військової служби не впливає на гарантії незалежності прокурора.

Також, апелянт зазначає, що п. 154 Положення про проходження громадянами військової служби у Збройних Силах України не містить обов`язку Міністра оборони України або інших службових чи посадових осіб Міністерства оборони України повідомляти підстави відкликання військовослужбовця, а тому висновки суду щодо недоведеності наявності службової необхідності відкликання позивача з Генеральної прокуратури України не ґрунтуються на вимогах закону.

Крім того, апелянт наголошує, що справу розглянуто у порядку спрощеного позовного провадження, чим допущено істотне порушення вимог процесуального закону.

21.07.2020 від позивача до суду надійшов відзив на апеляційну скаргу Міністра оборони України Загороднюка Андрія Павловича, у якому позивач вказує, що Закон України «Про прокуратуру» має вищу юридичну силу по відношенню до Положення №1153/2008, а дії Міністра оборони України по відкликанню позивача вступають у пряме протиріччя із вимогами конституції України та Закону України «Про прокуратуру».

03.08.2020 від позивача до суду надійшов відзив на апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора, у якому позивач вказує, що Закон України «Про прокуратуру» має вищу юридичну силу по відношенню до Положення №1153/2008, а дії Міністра оборони України по відкликанню позивача грубо порушують гарантовані Законом України «Про прокуратуру» засади незалежності прокурора.

Також, позивач зазначає, що обставини призначення ОСОБА_2 на посаду, з якої протиправно був звільнений позивач, підлягають оцінці судом.

Крім того, ОСОБА_1 звертає увагу суду, що на момент пред`явлення цього позову позивач не обіймав жодної посади та не належав до осіб, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище, а тому справу правомірно розглянуто в порядку спрощеного позовного провадження.

11.08.2020 від Міністра оборони України Загороднюка Андрія Павловича надійшли заперечення на відзив позивача на апеляційну скаргу відповідача.

21.09.2020 та 29.09.2020 від позивача до суду надійшли клопотання про долучення доказів до матеріалів справи.

29.09.2020 від позивача до суду надійшли додаткові пояснення у справі.

12.10.2020 від Міністерства оборони України надійшли пояснення на клопотання позивача про долучення доказів.

13.10.2020 від Офісу Генерального прокурора надійшли пояснення на клопотання позивача про долучення доказів.

У відповідності до ст. 308 КАС України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги

Заслухавши суддю - доповідача, думку представника відповідачів, думку представника третьої особи, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційних скарг та відзивів позивача на такі апеляційні скарги, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, наказом Генерального прокурора України від 26 серпня 2014 року № 1906-ц ОСОБА_1 призначено на посаду заступника Генерального прокурора України - Головного військового прокурора за строковим трудовим договором, до призначення на цю посаду військовослужбовця, та звільнено з посади заступника Генерального прокурора України - начальника Головного управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих центрального апарату та нагляду за додержанням законів у воєнній сфері Генеральної прокуратури Украйни.

Наказом Міністра оборони України від 11 жовтня 2014 року № 609 постановлено укласти з генерал-майором запасу ОСОБА_1 контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України строком на п`ять років, прийняти його на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу та відрядити до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі для призначення на посаду заступника Генерального прокурора України - Головного військового прокурора.

Указом Президента України від 31 грудня 2015 року №735/2015 заступнику Генерального прокурора України - Головному військовому прокурору генерал-майору ОСОБА_1 присвоєно військове звання генерал-лейтенанта юстиції.

Листом Міністра оборони України від 02 вересня 2019 року №220/4484, направленим на адресу Генерального прокурора України, у зв`язку із службовою необхідністю позивача відкликано до Міністерства оборони України.

Цим же листом повідомлено про здійснення добору іншого кандидата на посяду заступника Генерального прокурора України - Головного військового прокурора.

На підставі листа Міністра оборони України від 02 вересня 2019 року № 220/4484 відповідно до вимог п. 154 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153, наказом Генерального прокурора від 02 вересня 2019 року №807-ц ОСОБА_1 звільнено з посади заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора, виключено зі списків особового складу Генеральної прокуратури України, направлено у розпорядження Міністерства оборони України для вирішення питання щодо подальшого проходження військової служби та у зв`язку із здійсненням добору іншого кандидата на вказану посаду.

Наказом Міністра оборони України № 573 від 15 жовтня 2019 року позивача було звільнено з військової служби у запас у зв`язку із проведенням організаційних заходів.

За період часу з 02 вересня 2019 року по 15 жовтня 2019 року позивач не був призначений на посаду у структурі Міністерства оборони України.

Вважаючи протиправними дії Міністра оборони України Загороднюка Андрія Павловича щодо відкликання його із Генеральної прокуратури України листом Міністерства оборони України від 02 вересня 2019 року № 220/4484 та протиправною бездіяльність Міністра оборони України Загороднюка Андрія Павловича щодо призначення його на посаду, ОСОБА_1 звернувся з даним позовом до суду.

Відкриваючи провадження у справі та призначаючи справу до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем заявлено позовні вимоги, які згідно ч. 6 ст.12 Кодексу адміністративного судочинства України належать до справ незначної складності та відповідно до ч. 1 ст. 257 КАС України підлягають розгляду за правилами спрощеного позовного провадження.

Колегія суддів вважає помилковими такі висновки суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Відповідно до ст.12 Кодексу адміністративного судочинства України адміністративне судочинство здійснюється за правилами, передбаченими цим Кодексом, у порядку позовного провадження (загального або спрощеного).

Спрощене позовне провадження призначене для розгляду справ незначної складності та інших справ, для яких пріоритетним є швидке вирішення справи.

Загальне позовне провадження призначене для розгляду справ, які через складність або інші обставини недоцільно розглядати у спрощеному позовному провадженні.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 257 Кодексу адміністративного судочинства України за правилами спрощеного позовного провадження розглядаються справи незначної складності.

Згідно з ч. 3 ст. 257 Кодексу адміністративного судочинства України при вирішенні питання про розгляд справи за правилами спрощеного або загального позовного провадження суд враховує: значення справи для сторін; обраний позивачем спосіб захисту; категорію та складність справи; обсяг та характер доказів у справі; кількість сторін та інших учасників справи; чи становить розгляд справи значний суспільний інтерес; думку сторін щодо необхідності щодо необхідності розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження.

Відповідно до п. 20 ч. 1 ст. 4 КАС України адміністративна справа незначної складності (малозначна справа) - адміністративна справа, у якій характер спірних правовідносин, предмет доказування та склад учасників тощо не вимагають проведення підготовчого провадження та (або) судового засідання для повного та всебічного встановлення її обставин.

Згідно з п. 1 ч. 6 ст. 12 КАС України для цілей цього Кодексу справами незначної складності є справи щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби, окрім справ, в яких позивачами є службові особи, які у значенні Закону України «Про запобігання корупції» займають відповідальне та особливо відповідальне становище.

Згідно з приміткою до ст. 50 Закону України «Про запобігання корупції» під службовими особами, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище, в цій статті розуміються, зокрема, прокурори.

Предметом оскарження в цій справі є дії Міністра оборони України Загороднюка А.П. щодо відкликання з Генеральної прокуратури України заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора ОСОБА_1 , тобто про проходження публічної служби особою, яка у значенні Закону України «Про запобігання корупції» займає відповідальне та особливо відповідальне становище.

Тому, в силу положень п. 1 ч 6 ст. 12 КАС України така справа не належить до справ незначної складності та не підлягає розгляду в порядку спрощеного позовного провадження.

Отже, як вбачається з позовних вимог та матеріалів справи, беручи до уваги значення справи для сторін, категорію та складність справи, даний спір мав бути розглянутий, з урахуванням вимог статті 12 КАС України, за правилами загального позовного провадження.

Стосовно оцінки порушення прав та інтересів позивача в межах спірних правовідносин та наявності права на звернення з даним позовом до суду, суд апеляційної інстанції звертає увагу на наступне.

Задовольняючи позовні вимоги частково, суд першої інстанції дійшов висновків про наступне:

- в порушення вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153, Міністерством оборони України одночасно з відкликанням ОСОБА_1 іншої особи запропоновано не було;

- відсутні обставини «службової необхідності» при відкликанні позивача з Генеральної прокурори України;

- дії відповідачів щодо відкликання позивача з посади заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора не узгоджуються з вимогами Закону України «Про прокуратуру» в частині дотримання гарантій незалежності прокурора;

- починаючи з 15 жовтня 2019 року у Міністра оборони України припинився обов`язок з виконання вимог п. 117 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153, щодо ОСОБА_1 , оскільки військова служба останнього була припинена, і, відповідно, на нього перестали розповсюджуватись вимоги законодавства з питань військового обов`язку і військової служби.

Надаючи правову оцінку обставинам справи у взаємозв`язку з нормами законодавства, що регулюють спірні правовідносини, колегія суддів апеляційного суду виходить з наступного.

Положеннями ч. 2 ст. 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Основним нормативно-правовим актом, що регулює проходження військової служби, є Закон України «Про військовий обов`язок та військову службу» (далі, також - Закон №2232-ХІІ), який здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами (ч. 4 ст. 2 Закону №2232-ХІІ).

Порядок призначення на військові посади встановлюється Конституцією України, законами України, положеннями про проходження військової служби, про проходження громадянами України служби у військовому резерві (ч. 7 ст. 6 Закону №2232-ХІІ).

Згідно із ч. 4 ст. 27 Закону України «Про прокуратуру» ((далі - Закон № 1697-VII) в редакції, що була чинною до набрання 25.09.2019 чинності Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»)) військовими прокурорами призначаються громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.

Військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом України "Про прокуратуру" і проходять військову службу відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.

Отже, законодавцем визначено подвійне регулювання статусу військового прокурора: діяльність військового прокурора регламентована Законом України «Про прокуратуру», а порядок проходження військової служби (прийняття, переміщення, звільнення) - Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Таким чином, з аналізу наведених норм, колегія суддів приходить висновку, що законодавчо встановлений порядок проходження військової служби не впливає на гарантії незалежності прокурора, що спростовує висновки суду першої інстанції про те, що дії Міністра оборони України Загороднюка Андрія Павловича щодо відкликання позивача з посади заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора не узгоджуються з вимогами Закону України «Про прокуратуру» в частині дотримання гарантій незалежності прокурора.

Відповідно до ч. 10 статті 6 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державним та комунальних закладів освіти для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі. Перелік посад, що заміщуються військовослужбовцями у таких державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, а також державних та комунальних закладів освіти, затверджується Президентом України.

Порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулювання питань, пов`язаних з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі визначається також Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153 (далі - Положення).

Так, відповідно до вимог абзаців 1-4 п. 154 Положення, за погодженням із Міністерством оборони України керівник державного органу, підприємства, установи, організації, державного та комунального навчального закладу звільняє з посад відряджених військовослужбовців та направляє їх у розпорядження Міністерства оборони України:

після виконання визначеного обсягу робіт оборонного характеру;

за зверненням військовослужбовця;

у разі невиконання військовослужбовцем обов`язків за займаною посадою.

Відповідно до абзацу 5 п. 154 Положення, за потреби Міністр оборони України має право у будь-який час відкликати з державного органу, підприємства, установи, організації, державного та комунального навчального закладу відряджених військовослужбовців, повідомивши про таке відкликання їх керівників з наданням відповідної заміни.

Звільнені з посади відряджені військовослужбовці направляються в місячний строк у розпорядження Міністерства оборони України з приписом, службовою характеристикою та наказом (розпорядженням) про звільнення з посади.

Аналіз наведеного п. 154 Положення свідчить про регулювання ним двох можливих випадків припинення відрядження військовослужбовця до державного органу, підприємства, установи, організації, державного та комунального навчального закладу, а саме: 1) з ініціативи керівника державного органу, підприємства установи, організації, державного та комунального навчального закладу - шляхом звільнення за погодженням із Міністерством оборони України; 2) з ініціативи Міністра оборони України - шляхом відкликання з подальшим звільненням військовослужбовця.

При цьому, як вбачається з листа Міністра оборони України від 02 вересня 2019 року № 220/4484, припинення відрядження позивача до Генеральної прокуратури України було ініційоване саме Міністром оборони України Загороднюком Андрієм Павловичем шляхом відкликання ОСОБА_1 .

Таким чином, в даному випадку до спірних правовідносин підлягає застосуванню саме абзац 5 п. 154 Положення.

Водночас, п. 154 Положення не містить обов`язку Міністра оборони України або інших службових чи посадових осіб Міністерства оборони України повідомляти підстави відкликання військовослужбовця, а відтак, такі повноваження Міністра оборони України є дискреційними.

Таким чином, висновки суду першої інстанції щодо недоведеності наявності службової необхідності відкликання позивача з Генеральної прокуратури України не ґрунтуються на вимогах закону.

Крім того, суд апеляційної інстанції додатково звертає увагу, що наказом Міністра оборони України (по особовому складу) від 11.10.2014 №609 генерал-майора запасу ОСОБА_1 було прийнято на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу строком на п`ять років та відряджено до Генеральної прокуратури України, із залишенням на військовій службі, для призначення на посаду заступника Генерального прокурора України - Головного військового прокурора, і строк такого контракту про проходження військової служби позивачем спливав 14.10.2019, однак, як вказує Міністр оборони України в апеляційній скарзі, у зв`язку із висловленою на початку серпня 2019 року Офісом Президента України позицією щодо доцільності існування військових прокуратур, Міністром оборони України було від терміновано прийняття рішення щодо укладання нового контракту з ОСОБА_1 до остаточного рішення по зазначеному питанню, разом з тим, колегія суддів не надає оцінку правомірності дій Міноборони стосовно укладання нового контракту з позивачем, оскільки вказане є предметом розгляду у іншій судовій справі №640/22780/19, як і не надає оцінку правомірності наказу Генерального прокурора від 02.09.2019 №807-ц, яким ОСОБА_1 звільнено з посади заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора на підставі листа Міністра оборони України від 02.09.2019 №220/4484 відповідно до п. 154 Положення.

Однак, суд апеляційної інстанції в даному випадку враховує, що наявність потреби для відкликання позивача згідно із вимогами пункту 154 Положення полягала у зв`язку із "службовою необхідністю" в зв`язку із виконанням ОСОБА_1 визначеного обсягу робіт оборонного характеру, тому що дія контракту припинялася 14.10.2019, а відтак, дії відповідача в даному випадку були правомірними.

Разом з цим, колегія суддів не надає оцінку листу Державного секретаря Міністерства оборони України від 15 жовтня 2019 року № 266/607, як доказу про відсутність обставин «службової необхідності» при відкликанні позивача з Генеральної прокурори України, оскільки такий лист направлено на звернення позивача вже після відкликання позивача із Генеральної прокуратури України листом Міністерства оборони України від 02 вересня 2019 року № 220/4484, а також, такий лист не свідчить про відсутність обставин «службової необхідності» при відкликанні позивача, оскільки таку необхідність відповідач обґрунтовує саме закінченням дії контракту, тобто виконанням обсягу робіт оборонного характеру.

Крім того, проаналізувавши вимоги пункту 154 Положення, можна прийти до висновку, що зазначена норма зобов`язує надати відповідну заміну, але в даному пункті не визначено строк для надання такої заміни, як і не зазначено, що така заміна обов`язково повинна відбуватися одночасно з відкликанням військовослужбовця.

Таким чином, оскільки у листі Міністра оборони України від 02.09.2019 № 220/4485 було зазначено про те, що Міністерством оборони України здійснюється добір іншого кандидата на посаду заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора, колегія суддів приходить висновку про дотримання Міністром оборони України вимог пункту 154 Положення.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції бере до уваги доводи Міністра оборони України про те, що наступного дня після вибуття ОСОБА_1 з Генеральної прокуратури України (копія припису вих. №11/1/1 -1848 вих-19 від 10.09.2019) наказом Генерального прокурора від 11.09.2019 №837ц на посаду заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора був призначений ОСОБА_2 (зазначена особа була погоджена Президентом України листом від 10.09.2019 №01-01/750 та в подальшому була прийнята на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу відповідно до наказу Міністра оборони України (по особовому складу) від 03.12.2019 №692), а тому відряджати іншого військовослужбовця в розпорядження Генеральної прокуратури на посаду заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора було не доцільним.

При цьому, питання призначення ОСОБА_2 на вказану посаду не є предметом розгляду даного спору.

Відповідно до ч.2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Враховуючи встановлені колегією суддів обставини, оцінку яким надано вище, вбачається, що оскаржувані ОСОБА_1 дії по його відкликанню з посади заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора були вчинені з дотриманням наведених у ч. 2 ст. 2 КАС України критеріїв, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Беручи до уваги наведене, суд апеляційної інстанції приходить висновку про відповідність законодавчо встановленим вимогам дій Міністра оборони України щодо відкликання із Генеральної прокуратури України заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора ОСОБА_1 листом Міністерства оборони України від 02 вересня 2019 року № 220/4484, у зв`язку з чим вважає що відсутні правові підстави для задоволення позовних вимог в цій частині.

Щодо позовних вимог в частині визнання протиправною бездіяльності Міністра оборони України щодо призначення генерал-полковника юстиції ОСОБА_1 на посаду з урахуванням його рівня освіти, фізичної підготовки та стану здоров`я, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з п. 117 Положення, призначення на посади військовослужбовців, які перебувають у розпорядженні відповідних командирів (начальників), проводиться в якомога коротший строк, але не пізніше ніж через два місяці з дня звільнення з попередньої посади, за винятком випадків, передбачених підпунктами 12 - 16 пункту 116 цього Положення.

Отже, позивач мав бути призначений на посаду у період до 02 листопада 2019 року, оскільки з попередньої посади заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора він був звільнений на підставі наказу Генерального прокурора від 02 вересня 2019 року №807-ц.

Відповідно, бездіяльність Міністра оборони України щодо призначення позивача на посаду могла б вважатись протиправною виключно в разі її допущення у строк, що перевищує зазначені вище два місяці з дня звільнення ОСОБА_1 з попередньої посади.

Водночас, як вбачається з матеріалів справи, наказом Міністра оборони України №573 від 15 жовтня 2019 року позивача було звільнено з військової служби у запас у зв`язку із проведенням організаційних заходів.

Отже, починаючи з 15 жовтня 2019 року у Міністра оборони України припинився обов`язок з виконання вимог п 117 Положення щодо ОСОБА_1 , оскільки військова служба останнього була припинена і, відповідно, на нього перестали розповсюджуватись вимоги законодавства з питань військового обов`язку і військової служби.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що питання правомірності наказу Міністра оборони України №573 від 15 жовтня 2020 року не є предметом розгляду даної справи.

Таким чином, вимога позивача про визнання протиправною бездіяльності Міністра оборони України щодо призначення генерал-полковника юстиції ОСОБА_1 на посаду з урахуванням його рівня освіти, фізичної підготовки та стану здоров`я не підлягає задоволенню.

Відтак, доводи, зазначені в апеляційних скаргах знайшли своє підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції, та спростовують висновки суду першої інстанції щодо наявності підстав для часткового задоволення позову.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Згідно п. 7 ч. 3 ст. 317 КАС України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення суду, якщо суд розглянув за правилами спрощеного позовного провадження справу, яка підлягала розгляду за правилами загального позовного провадження.

Відтак, зважаючи на вищевикладене, оскільки судом першої інстанції в порушення вимог ст. 12, 257 КАС України розглянуто даний спір в порядку спрощеного позовного провадження, а також порушено норма матеріального права, а висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції не відповідність обставинам справи, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про необхідність скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нової постанови про відмову у задоволенні позовних вимог повністю.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги Міністра оборони України Загороднюка Андрія Павловича та Офісу Генерального прокурора задовольнити.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 травня 2020 року скасувати та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Міністерства оборони України, Міністра оборони України Загороднюка Андрія Павловича, третя особа - Офіс Генерального прокурора про визнання протиправними дій та бездіяльності відмовити повністю.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено 26 листопада 2020 року.

Головуючий суддя В.Ю. Ключкович

Судді А. Б. Парінов

О. О. Беспалов