Справа № 160/5579/20
Суддя: Ільков Василь Васильович
Дата ухвалення: 2020-11-02 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 листопада 2020 року Справа № 160/5579/20
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді: Ількова В.В.,
при секретарі: Мартіросян Г.А.,
представника позивача: представника відповідача 1 та відповідача 2 : Анісімова В.В., Афанасенко К.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро адміністративну справу №160/5579/20 за позовом ОСОБА_1 до відповідача 1: Дніпропетровської обласної прокуратури, відповідача 2: Офісу Генерального прокурора, відповідача 3: Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про визнання протиправними та скасування рішення, наказів, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку,-
І. ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ У СПРАВІ
1. 25.05.2020 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до відповідача 1: Дніпропетровської обласної прокуратури, відповідача 2: Офісу Генерального прокурора, відповідача 3: Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, в якому позивач, з урахуванням уточнень від 29.09.2020 року, просить суд:
- визнати протиправним та скасувати рішення №144 кадрової комісії № 1 від 02 квітня 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора", згідно якого начальник Другого слідчого відділу Слідчого управління прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію;
- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області №366к від 30 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури;
- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Дніпропетровської області, яку займав до 14 травня 2020 року або на рівнозначній посаді та в органах прокуратури;
2. Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу між суддями від 25.05.2020 року ця справа була розподілена судді Ількову В.В.
3. Ухвалою суду від 27.05.2020 року прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження в адміністративній справі №160/5579/20 та призначено її розгляд за правилами загального позовного провадження, з призначенням підготовчого судового засідання на 10.06.2020 року.
4. Також, ухвалою суду від 27.05.2020 року було витребувано у Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, належним чином засвідчені копії таких документів:
- порядок роботи кадрових комісій;
- рішення кадрової комісії № 1 від 02 квітня 2020 року № 144 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора";
- графік складення іспитів у формі анонімного тестування від 04.03.2020 року;
- відомості (інформацію) щодо програмного забезпечення, яке використовувалось для атестації позивачем;
- відомості (інформацію) щодо того, що при проходженні позивачем тестів була забезпечена анонімність та конфіденційність відомостей про конкретну особу, яка проходила тестування;
- у документальному виразі - результати тестування позивача із відомостями про запитання, відповіді, надані позивачем;
- виконане практичне завдання з результатами його оцінювання;
- відомості (інформацію), чи мали місце збої у роботі комп`ютерної техніки (програмного забезпечення) під час проходження першого та другого етапів атестації прокурорами регіональних прокуратур та інші наявні докази щодо суті спору.
5. Витребувано також у Прокуратури Дніпропетровської області належним чином засвідчені копії таких документів:
- наказ про призначення позивача на посаду слідчого прокуратури Бабушкінського району м. Дніпропетровська від 10.09.200 року №1292;
- наказ про призначення позивача на посаду начальника другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Дніпропетровської області від 13.04.2018 року №373к;
- наказ №366к від 30 квітня 2020 року про звільнення позивача з посади начальника другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури;
- положення працівників органів прокуратури;
- накази, заяви, листи тощо, які стали підставою для винесення оскаржуваного позивачем наказу про його звільнення із займаної посади;
- довідку про середньомісячну та середньоденну заробітну плату позивача, розраховану у відповідності до ст. 27 Закону України "Про оплату праці" та п. 2, 5, 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100, за два календарних місяці, що передували звільненню позивача із займаної посади, а саме за березень-квітень 2020 року та інші наявні докази щодо суті спору.
6. Цією ж ухвалою витребувано у Офісу Генерального прокурора належним чином засвідчені копії таких документів:
- наказ Генерального прокурора України №221 від 03.10.2019 року "Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації";
- наказ Генерального прокурора України №233 від 17.10.2019 року "Про затвердження порядку роботи кадрових комісій";
- наказ Генерального прокурора №77 від 07.02.2020 року "Про створення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур";
- порядок проходження прокурорами атестації та інші наявні докази щодо суті спору.
7. 10.06.2020 року представник позивача заявила в судовому засіданні клопотання про витребування у відповідачів додаткових доказів по справі.
8. Ухвалою суду від 10.06.2020 року витребувано у Офісу Генерального прокурора належним чином засвідчені копії таких документів, які підтверджують:
- інформацію (відомості) чи була ліквідована прокуратура Дніпропетровської області станом на 30.04.2020р., чи станом на 14.05.2020 року в розумінні ч. 4 ст. 10 Закону України "Про прокуратуру";
- інформацію (відомості) чи була здійснена реорганізація прокуратури Дніпропетровської області станом на 30.04.2020 року, чи станом на 14.05.2020 року в розумінні ч. 4 ст.10 Закону України "Про прокуратуру";
- інформацію (відомості) чи була скорочена станом на 30.04.2020 року або на 14.05.2020 року структура прокуратури Дніпропетровської області та чисельний штат працівників прокуратури Дніпропетровської області в розумінні ч. 4 ст. 10 Закону України "Про прокуратуру";
- інформацію (відомості), яка кількість вакантних посад прокурорів та державних службовців в прокуратурі Дніпропетровської області станом на 30.04.2020 року, або 14.05.2020 року та на дату надання відповіді;
- інформацію (відомості) чи приймалося рішення станом на 30.04.2020 року, або на 14.05.2020 року про скорочення посад прокурорів та державних службовців у прокуратурі Дніпропетровської області в розумінні ст. 40 Кодексу законів про працю України;
- інформацію (відомості) про кількість прокурорів прокуратури Дніпропетровської області, які були звільнені у зв`язку з ліквідацією, реорганізацією органу прокуратури, та фактичного скорочення кількості прокурорів станом на 01.03.2020 року, 01.04.2020 року, 30.04.2020 року та 14.05.2020 року;
- у разі звільнення прокурорів, зазначених в пункті 6 даного запиту, надати інформацію (відомості) чи досліджувалася та чи враховувалась інформація стосовно прокурорів, які мають переваги в залишенні на роботі, відповідно до ст. 42 Кодексу законів про працю України;
- копію документів щодо результатів проходження ОСОБА_1 , 04.03.2020 року, як начальником другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Дніпропетровської області атестації (перша кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур), а саме:
- копію рішення та протоколу Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур щодо атестації ОСОБА_1 (перший етап атестації);
- інформацію щодо результату ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап тестування) - перелік згенерованих питань під час тестування та наданих позивачем відповідей з переліком варіантів відповідей, у тому числі правильних;
- інформацію (відомості) щодо розробників тестів (іспиту) у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора для атестації прокурорів регіональних прокуратур;
- інформацію (матеріали) щодо середнього балу тестування на загальні здібності та навички, зразків (прикладів) тестових питань (завдань), правил і процедури складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап тестування), надану Міжнародною організацією права розвитку (ІДЛО);
- загальну інформацію (кількість поданих заяв та результати їх розгляду) щодо надходження заяв, скарг та повідомлень до Офісу Генерального прокурора та кадрових комісій щодо некоректної роботи комп`ютерної техніки 2, 3, 4 та 5 березня поточного року під час здачі іспитів у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та складанні іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (перший та другий етап тестування).
- інформацію (відомості) щодо програмного забезпечення, яке використовувалось під час атестації позивача, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 з визначенням розробника та власника комп`ютерних програм, правових підстав використання програмного забезпечення кадровою комісією для проведення тестування, у т.ч. щодо прийняття (введення) у експлуатацію (акти);
- інформацію (відомості) щодо власника (власників) комп`ютерів, на яких ОСОБА_1 проходив тестування;
- інформацію щодо проведення сертифікації програмного забезпечення, за допомогою якого ОСОБА_1 04.03.2020 року проходив тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону з використанням комп`ютерної техніки та проведення сертифікаційних випробувань;
- інформацію (відомості) щодо апробації (рецензування) тестових питань, які використовувались у іспиті з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону з використаним комп`ютерної техніки 04.03.2020 року;
- інформацію (відомості) щодо осіб (установ), які формували питання та визначали правильні відповіді у комп`ютерній програмі, яка використовувалась 04.03.2020 року у іспиті з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону з використанням комп`ютерної техніки;
- інформацію (відомості) щодо захисту інформації на етапі проходження тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону з використаним комп`ютерної техніки та оцінки результатів (ліцензія/висновок) Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України тощо;
- інформацію (відомості) щодо забезпечення анонімності та конфіденційності відомостей про особу ( ОСОБА_1 ) під час проходження тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону з використанням комп`ютерної техніки;
- інформацію про дату реєстрації наказу Генерального прокурора №233 від 17.10.2019 року "Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій" в органах Міністерства юстиції України. Якщо цей наказ не зареєстрований після його прийняття в органах Міністерства юстиції України, надати інформацію (відомості) про причину, а також інші наявні докази щодо суті спору.
9. 10.06.2020 року розгляд справи відкладено до 08.07.2020 року.
10. 17.06.2020 року Прокуратурою Дніпропетровської області надано відзив на позовну заяву, разом з витребуваними судом доказами по справі.
11. 06.07.2020 року прокуратурою Дніпропетровської області надані додаткові пояснення по справі.
12. 08.07.2020 року розгляд справи відкладено до 30.07.2020 року.
13. 10.07.2020 року Офісом Генерального прокурора надано відзив на позовну заяву, разом з витребуваними судом доказами по справі.
14. 28.07.2020 року позивачем надана письмова відповідь на відзив прокуратури на позовну заяву разом із долученням додаткових доказів по справі.
15. 30.07.2020 року розгляд справи відкладено до 28.08.2020 року.
16. 28.08.2020 року оголошено перерву у підготовчому засіданні, наступне підготовче засідання призначено на 22.09.2020 року.
17. 18.09.2020 року позивачем до суду надані письмові пояснення по справі.
18. 22.09.2020 року відкладено розгляд справи до 30.09.2020 року.
19. 29.09.2020 року до суду від позивача надійшла уточнена позовна заява.
20. Ухвалою суду від 30.09.2020 року прийнято уточнену позовну заяву ОСОБА_1 до відповідача 1: Дніпропетровської обласної прокуратури, відповідача 2: Офісу Генерального прокурора, відповідача 3: Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про визнання протиправними та скасування рішення, наказів, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку.
21. Також, ухвалою суду від 30.09.2020 року продовжено строк підготовчого провадження у справі №160/5579/20 на 30 днів. Відкладено розгляд справи та призначено підготовче засідання на 16.10.2020 року.
22. 16.10.2020 року Дніпропетровською обласною прокуратурою надано відзив на позовну заяву.
23. 16.10.2020 року закрито підготовче провадження. Призначено судове засідання для розгляду справи №160/5579/20 по суті на 02.11.2020 року.
24. 02.11.2020 року у судовому засіданні представники сторін підтримали обрані правові позиції.
25. Позивач зазначив, що працював в прокуратурі Дніпропетровської області на різних посадах починаючи з 2002 року по 14.05.2020 року.
26. Наказом прокурора Дніпропетровської області від 10.09.2002 року №1292, ОСОБА_1 був прийнятий на роботу до органів прокуратури Дніпропетровської області на посаду слідчого прокуратури Бабушкінського району м.Дніпропетровська.
27. Наказом прокурора Дніпропетровської області від 13 квітня 2018 року № 373к позивача було призначено на посаду начальника другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Дніпропетровської області, на якій позивач працював до 14.05.2020 року.
28. Відповідно до положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" всі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі "Порядку проходження прокурорами атестації", затвердженого наказом Генерального прокурора України №221 від 03.10.2019 року.
29. У жовтні 2019 року позивачем було подано заяву до Генеральної прокуратури України про участь у проведені атестації, згідно вказаного вище Положення, затвердженого наказом Генерального прокурора України № 221 від 03.10.2019 року.
30. За результатами проведення іспиту у формі анонімного тестування з використання комп`ютерної техніки, з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, першою кадровою комісією було прийнято рішення №144 від 02.04.2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації.
31. Наказом Прокуратури Дніпропетровської області від 30.04.2020 року №366к, позивача було звільнено з посади начальника другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 14 травня 2020 року.
32. Вищевказаний наказ про звільнення, який було видано відповідно до вимог пункту 7 частини першої статті 11, пункту 2 частини другої статті 41 Закону України «Про прокуратуру», підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцевих і перехідних положень» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
33. Позивач вважає цей наказ протиправним та таким, що підлягає скасуванню.
34. На думку позивача, атестація прокурорів була проведена з порушенням вимог чинного законодавства, рішення атестаційної комісії було також прийнято з порушенням, що відповідно призвело до прийняття незаконного наказу про його звільнення із займаної посади.
35. Крім того, позивач зазначає, що посилання прокуратури Дніпропетровської області у оскаржуваному позивачем наказі при звільненні на положення п.9 ч. 1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" є неналежними, з огляду на те, що фактично ані ліквідація, ані реорганізація органів прокуратури не відбувалася.
36. Окрім того, оскаржуваний наказ не містить чіткої конкретизації підстав його звільнення.
37. Одночасно позивач також вказує на порушення Офісом Генеральної прокуратури порядку формування кадрових комісій, недотримання гарантій проти незаконного звільнення, невмотивованості та необґрунтованості рішення комісії про професійну некомпетентність, порушення відповідачами вимог трудового законодавства щодо персонального попередження про звільнення, заборони звільнення під час тимчасової непрацездатності, відсутність підстав для звільнення у зв`язку з реорганізацією, ліквідацією або скорочення кількості прокурорів.
38. Додатково позивач зазначає, в обґрунтування своєї позиції про те, що його звільнення із займаної посади було здійснено під час перебування його у відпустці, що відповідно є грубим порушенням норм трудового законодавства.
39. Змінилася, також назва Прокуратури Дніпропетровської області на Дніпропетровську обласну прокуратуру, залишився той самий, ЄДР.
ІІІ. ДОВОДИ ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСНОЇ ПРОКУРАТУРИ
40. Прокуратура Дніпропетровської області проти позову заперечили, зазначивши, що Законом № 113-ІХ, оприлюдненим в газеті "Голос України" 24.09.2019 року № 182, який набрав чинності 25.09.2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури.
41. Згідно із пунктом 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
42. За приписами пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
43. Згідно із пунктом 6 розділу V "Порядку проходження прокурорами атестації", затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року за №221 зі змінами, внесеними наказом Генерального прокурора від 17.12.2019 року №336, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
44. Згідно із пунктом 19 Закону № 113-ІХ від 19.09.2019 року прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема, при наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
45. Таким чином, норми Закону України "Про прокуратуру" та Закону № 113-ІХ, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.
46. Позиція позивача з приводу того, що йому не була забезпечена об`єктивна можливість пройти атестацію, оскільки він не мав достатнього часу для того, щоб якісно підготуватися до іспиту, не ґрунтується на нормах чинного законодавства.
47. Пунктом 1 розділу II Порядку чітко встановлено, що прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.
48. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту.
49. Графік було оприлюднено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.
50. За результати складення першого етапу іспиту, першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур, було прийнято рішення №144 від 02.04.2020року про неуспішне проходження позивачем атестації у зв`язку із тим, що позивачем набрано 64 бали, що є меншим прохідного балу.
51. На думку відповідача 1, позиція позивача з приводу незаконності та безпідставності його звільнення, не ґрунтується на нормах чинного законодавства.
52. Доводи позивача з приводу неправомочності кадрової комісії є безпідставними.
53. Наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 року № 77 створено першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур та визначено її персональний склад у межах та у спосіб, передбачений Законом № 113-ІХ.
54. При цьому, доводи позивача про те, що в оскаржуваному рішенні вказана не перша кадрова комісія, а кадрова комісія № 1, є безпідставними та носять формальний характер.
55. Окрім цього, найменування кадрової комісії, яка зазначена в рішенні, не впливає на суть такого рішення та об`єктивність дій комісії при його ухваленні.
56. Оскаржуване позивачем рішення підписане тими особами, які станом на день його прийняття входили до затвердженого Генеральним прокурором складу кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора.
57. Рішення за своєю формою повністю відповідає формі рішення, яка затверджена додатком № 1 до Порядку № 221.
58. Доводи позивача щодо відсутності факту ліквідації чи реорганізації прокуратури області під час його звільнення та відсутність підстав для звільнення не можуть братися до уваги.
59. Наказ прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 № 366к прийнято у порядку та у спосіб, визначений законом, а отже ознак протиправності йе наказ не містить.
ІV. ДОВОДИ ОФІСУ ГЕНЕРАЛЬНОГО ПРОКУРОРА
60. Відповідач 2 просив відмовити у задоволенні позовних вимог, в обґрунтування своєї позиції зазначив, про такі обставини.
61. Відповідно до частини першої статті 104 ЦК України юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації. На юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюються, якщо інше не встановлено законом (стаття 82 ЦК України).
62. Виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури (пункт 14 частини першої статті 92 Конституції України).
63. Статтею 4 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
64. Відповідно до пункту 19 розділу II Закону № 113-ІХ звільнення прокурорів за пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу II Закону № 113-ІХ. При цьому, такої умови як прийняття уповноваженими органами чи особами рішень про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів вказаним пунктом не передбачено.
65. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури.
66. Підставу звільнення в наказі сформульовано у відповідності до пункту 19 розділу II Закону № 113-ІХ.
67. Скорочення кількості прокурорів органів прокуратури передбачено статтею 14 Закону України "Про прокуратуру", у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ.
69. Приведення у відповідність до вимог статі 14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.
70. Під час вирішення справ щодо звільнення публічних службовців, пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.
71. Норми Закону України "Про прокуратуру", які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України.
72. З дня набрання чинності Законом № 113-ІХ, а саме з 25.09.2019 року, особливості застосування до прокурорів положень пункту 1 частини першої, частини другої статті 40, статей 42, 42-1, частини першої-третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121КЗпП України, встановлюються Законом України "Про прокуратуру".
73. Відповідно до частини п`ятої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", в редакції Закону №113-ІХ, на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.
74. Поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію, на посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.
75. На думку відповідача 2, положення статей 40, 235 КЗпП України застосуванню не підлягають, оскільки норми Закону № 113-ІХ, який є спеціальним, мають застосовуватись імперативно, а саме, прокурори можуть бути переведені на посаду в обласних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації.
76. Таким чином захист прав позивача у спосіб, в який він просить (поновлення позивача в органах прокуратури), не відповідає вимогам Закону 113-ІХ, оскільки такі вимоги можуть бути реалізовані лише шляхом проходження ним відповідних етапів атестації.
V. ДОВОДИ ПЕРШОЇ КАДРОВОЇ КОМІСІЇ З АТЕСТАЦІЇ ПРОКУРОРІВ РЕГІОНАЛЬНИХ ПРОКУРАТУР ОФІСУ ГЕНЕРАЛЬНОГО ПРОКУРОРА
77. Ухвалою суду від 27.05.2020 року прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження в адміністративній справі №160/5579/20 та призначено її розгляд за правилами загального позовного провадження, з призначенням підготовчого судового засідання на 10.06.2020 року.
78. Цією ж ухвалою суду встановлено відповідачу 3 строк для подання відзиву на позов протягом п`ятнадцяти днів з дня одержання копії ухвали про відкриття провадження у справі.
79. На електронну пошту відповідача-3 28.05.2020 року направлена повістка про виклик у судове засідання на 10.06.2020 року о 10:30 год., проте станом на 01.06.2020 року підтвердження про отримання електронного листа не надійшло.
80. На електронну пошту відповідача-3 11.06.2020 року направлені повістки про виклик у судове засідання на 08.07.2020 року об 11:00 год., проте станом на 15.06.2020 року підтвердження про отримання електронного листа не надійшло.
81. На електронну пошту відповідача-3, яка зазначена у позовній заяві, 08.07.2020 року направлена повістка про виклик у судове засідання на 30.07.2020 року о 10:30 год., проте станом на 10.07.2020 року підтвердження про отримання електронного листа не надійшло.
82. На електронну пошту відповідача-3 04.08.2020 року направлені повістки про виклик у судове засідання на 28.08.2020 року о 13:15 год., проте станом на 06.08.2020 року підтвердження про отримання електронного листа не надійшло.
83. На електронну пошту відповідача-3, яка зазначена у позовній заяві, 31.08.2020 року направлена повістка про виклик у судове засідання на 22.09.2020 року о 10:30 год., проте станом на 02.09.2020 року підтвердження про отримання електронного листа не надійшло.
84. На електронну пошту відповідача-2 та відповідача-3 22.09.2020 року направлені повістки про виклик у судове засідання на 30.09.2020 року о 10:40 год., проте станом на 24.09.2020 року підтвердження про отримання електронного листа не надійшло.
85. На електронну пошту відповідача-3 01.10.2020 року направлена повістка про виклик у судове засідання на 16.10.2020 року о 09:15 год., проте станом на 05.10.2020 року підтвердження про отримання електронного листа не надійшло.
86. На електронну пошту відповідача-3 19.10.2020 року направлена повістка про виклик у судове засідання на 02.11.2020 року о 10:30 год., проте станом на 21.10.2020 року підтвердження про отримання електронного листа не надійшло.
87. Згідно з вимогами ч.3 ст. 129 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено якщо протягом дня, наступного за днем надсилання тексту повістки, підтвердження від учасника судового процесу не надійшло, секретар судового засідання складає про це довідку, що приєднується до справи і підтверджує належне повідомлення учасника судового процесу про дату, час і місце судового розгляду. У такому випадку повістка вважається врученою з моменту складання секретарем судового засідання відповідної довідки.
88. Станом на 02.11.2020 року відзив на позовну заяву ОСОБА_1 , відповідачем 3 надано до суду не було.
VІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
89. Дослідивши матеріали справи, встановлено, що позивач ОСОБА_1 працював в прокуратурі Дніпропетровської області на різних посадах починаючи з 2002 року.
90. Згідно наказу прокурора Дніпропетровської області від 10.09.2002 року №1292, ОСОБА_1 був прийнятий на роботу до органів прокуратури Дніпропетровської області на посаду слідчого прокуратури Бабушкінського району м.Дніпропетровська, що також підтверджується копією трудової книжки позивача.
91. Наказом прокурора Дніпропетровської області від 13 квітня 2018 року № 373к ОСОБА_1 призначено на посаду начальника другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Дніпропетровської області.
92. Відповідно до положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі "Порядку проходження прокурорами атестації" (далі - положення), затвердженого наказом Генерального прокурора України № 221 від 03.10.2019 року.
93. У жовтні 2019 року для проходження атестації позивачем була подана заява Генеральному прокурору України про участь у проведені атестації на підставі вказаного вище Положення затвердженого наказом Генерального прокурора України №221 від 03.10.2019 року.
94. Наказом Генерального прокурора №77 від 07.02.2020 року створено першу кадрову комісію.
95. Наказом Генерального прокурора №78 від 07.02.2020 року створено другу кадрову комісію.
96. 20.02.2020 року головою першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур затверджено графік складання іспитів у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
97. Графік складання іспиту розміщено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.
98. Згідно вказаного вище графіка складання позивачем іспитів було визначено на 04.03.2020 року у групі №1.
99. За результати проведення першого етапу атестації прокурорів кадровою комісією №1 було прийнято рішення №144 від 02 квітня 2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.
100. Зазначене рішення №144 від 02 квітня 2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, було у тому числі, направлено на адресу Прокуратури Дніпропетровської області.
101. На підставі рішення №144 від 02 квітня 2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації, наказом прокуратури Дніпропетровської області від 30.04.2020 року №366к позивача було звільнено з посади начальника другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру", починаючи з 14.05.2020 року.
102. Вважаючи рішення № 144 від 02 квітня 2020 року про неуспішне проходження позивачем першого етапу атестації та відповідно звільнення протиправним, позивач звернувся до суду із цим адміністративним позовом, посилаючись на порушення його прав та законних інтересів.
VІІ. ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ СПІРНИХ ПРАВОВІДНОСИН
103. Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року №1697-VII (далі - Закон № 1697-VII), якою встановлені загальні умови звільнення прокурора з посади, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
104. Статтю 51 Закону № 1697-VII доповнено частиною п`ятою згідно із Законом України від 19.09.2019 року № 113-IX, згідно із якою на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.
105. Пунктом 6 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 року № 113-IX (далі - Закон № 113-IX), який набрав чинності з 25.09.2019 року, встановлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
106. Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (пункт 7 розділу ІІ Закону № 113-IX).
107. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ Закону № 113-IX).
108. Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації (пункт 10 розділу ІІ Закону № 113-IX).
109. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур (пункт 10 розділу ІІ Закону № 113-IX).
110. Згідно із пунктом 13 розділу ІІ Закону № 113-IX атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
111. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
112. Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису (пункт 14 розділу ІІ Закону № 113-IX).
113. Згідно із пунктом 17 розділу ІІ Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
114. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
115. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
116. У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру" (пункт 18 розділу ІІ Закону № 113-IX).
117. Відповідно до пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
118. "Порядок проходження прокурорами атестації" затверджений наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221).
119. Атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур (пункт 1 розділу І Порядку № 221).
120. Згідно із пунктом 2 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.
121. Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.
122. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію (пункт 3 розділу І Порядку № 221).
123. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора (пункт 5 розділу І Порядку № 221).
124. Згідно із пунктом 6 розділу І Порядку № 221 атестація включає такі етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
125. Пунктом 7 розділу І Порядку № 221 встановлено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
126. Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221, за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:
1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;
2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
127. Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку (пункт 9 розділу І Порядку № 221).
128. Пунктом 10 розділу І Порядку № 221 передбачено, що особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15.10.2019, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді.
129. Заява підписується прокурором особисто.
130. Згідно із пунктом 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.
131. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора (абзац другий пункту 11 розділу І Порядку № 221).
132. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора (абзац третій пункту 11 розділу І Порядку № 221).
133. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (абзац четвертий пункту 11 розділу І Порядку № 221).
134. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором (абзац п`ятий пункту 11 розділу І Порядку № 221).
135. Згідно із пунктом 1 розділу ІІ Порядку № 221, після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку:
- кадрова комісія формує графік складання іспитів;
- графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту;
- прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
136. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" (пункт 1 розділу ІІ Порядку № 221).
VІІІ. ОЦІНКА СУДУ
137. Надаючи оцінку доводам сторін, суд виходить із того, що під час реалізації Закону № 113-IX, процедура початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур пов`язана із проходженням окремими категоріями прокурорів атестації, для чого до 01.09.2021 року зупинена дія статей 38, 60 Закону № 1697-VII.
138. Метою Закону №113-IX є реформування органів прокуратури.
139. Судом встановлено, що позивач з 14.05.2020 звільнений з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", підставою звільнення слугувало рішення кадрової комісії № 1 від 02.04.2020 року №144 про неуспішне проходження позивачем атестації у зв`язку із набранням 64 бали за результатами складення іспиту, шо є менше прохідного балу для успішного складення іспиту.
140. Підставами заявленого позову позивачем визначено:
- незаконність положень заяви на переведення;
- непроведення державної реєстрації Порядку №221 та неможливість його застосування;
- неправомочність кадрової комісії;
- відсутність внесення змін до структури та штатного розпису або про скорочення кількості посад прокурорів органу прокуратури на підставі наказу Генерального прокурора про внесення змін до структури та штатного розпису або про скорочення кількості посад прокурорів органу прокуратури;
- відсутність процедури ліквідації або реорганізації органу прокуратури, як обраної підстави для звільнення;
- порушення законодавства про працю.
141. Щодо застосування Порядку № 221, слід зазначити про таке.
142. Порядок №221 є прийнятим у порядку та у спосіб, встановлені законом, оприлюдненим 04.10.2019 року на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України, та не потребує державної реєстрації.
143. Зокрема, пунктом 1 Указу Президента «Про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади» від 03.10.1992 № 493/92 установлено, що з 01.01.1993 нормативно-правові акти, які видаються міністерствами, іншими органами виконавчої влади, органами господарського управління та контролю і які зачіпають права, свободи й законні інтереси громадян або мають міжвідомчий характер, підлягають державній реєстрації.
144. Пунктом 1 «Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади», затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 28.12.1992 № 731 передбачено, що державна реєстрація нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади, які є суб`єктами нормотворення, здійснюється відповідно до Указу Президента України від 03.10.1992 № 493, цього Положення та інших актів законодавства про державну реєстрацію нормативно-правових актів.
145. Органи прокуратури не є органами виконавчої влади, Генеральна прокуратура України (Офіс Генерального прокурора) є органом державної влади, визначеним розділом VIII Конституції України «Правосуддя», організація та порядок діяльності прокуратури визначається законом, відповідно до статті 131-1 Конституції України.
146. Таким чином, доводи позивача про неможливість застосування Порядку №221 є неналежними.
147. Щодо застосування трудового законодавства.
148. Надаючи оцінку доводам позивача про застосування норм трудового законодавства у спірних правовідносинах, суд зазначає, що у заявленому спорі пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
149. Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 17.02.2015 року у справі № 21-8а15, та Верховним Судом у постановах від 31.01.2018 року у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 року у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 року у справі № 813/150/16.
150. Щодо доводів позивача про порушення порядку формування кадрових комісій.
151. Заявлені обставини у цій частині позивачем мотивовані фактично відсутністю правових підстав формування кадрових комісій і, відповідно, відсутністю повноважень щодо прийняття будь-яких рішень.
152. Положеннями пп.7, 8 п.22 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" визначено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення в тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури відповідно до цього розділу.
153. При цьому, саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора.
154. Виходячи з п.3 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.
155. Затвердження порядку роботи кадрових комісій та створення другої кадрової комісії відбулося за наказами Генерального прокурора від 17.10.2019 року №233 та від 17.10.2019 року №235 в межах повноважень та порядку, який був визначений законом - п.п.9,11, пп.8 п.22 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та на виконання його мети - проведення заходів із реформи органів прокуратури.
156. У цьому випадку, кадрові комісії - це дорадчі колегіальні органи, які не входять до структури Генеральної прокуратури України чи Офісу Генерального прокурора, а відповідно створені тимчасово для забезпечення проведення атестації прокурорів. Відповідно, оскільки до початку створення Офісу Генерального прокурора його повноваження виконувала Генеральна прокуратура України, тому створення кадрової комісії №2 та її функціонування відбулося у спосіб та порядок, що передбачений законодавством.
157. Посилання позивача на неправомочність кадрової комісії, з огляду на найменування, суд вважає необґрунтованими, та погоджується із доводами відповідача, що різне зазначення найменування кадрової комісії носить формальний характер, оскільки зміна у формулюванні назви комісії з цифрової на літерну чи зміна порядку слів у її назві ніяким чином не впливає на зміст обговореного і прийнятого комісією рішення, та на юридичні наслідки, що настали через неуспішне проходження прокурором атестації.
158. Щодо рішення кадрової комісії №144 від 02.04.2020 року.
159. Надаючи оцінку позовним вимогам в частині визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії № 1 від 02.04.2020 № 144, суд виходить із такого.
160. Умовою переведення до обласної прокуратури є успішне проходження атестації, що передбачено пунктом пункту 7 розділу II Закону № 113-IX.
161. Як зазначено вище, спірні правовідносини врегульовані Порядком № 221.
162. Дослідивши матеріали справи, встановлено, що позивач у жовтні 2019 року подав у встановленому порядку заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та намір пройти атестацію.
163. Позивач наголошує, на те, що цю заяву був змушений написати в умовах примусу та психологічного тиску з боку курівництва, які посилалися на положення Порядку №221, та вказали на те, що ті хто відмовиться від написання такої заяви буду негайно звільнені з органів прокуратури.
164. Окрім цього, позивач вказує, що підписання саме такої форми (змісту) заяви його фактично змусили надати право кадровим комісіям на збирання стосовно нього будь-якої інформації та персональних даних, які можуть бути в подальшому розголошені.
165. Тобто на думку позивача, така обов`язкова умова, як подача зазначеної заяви, встановленої форми, свідчить про очевидне втручання суб`єкта владних повноважень у особисті права та свободи позивача.
166. За результатами проведення першого етапу атестації, кадровою комісією №1 було прийнято рішення №144 від 02.04.2020 року про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, згідно якого встановлено, що позивач не пройшов успішно атестацію.
167. Відповідно до рішення №144 від 02 квітня 2020 року, про неуспішне проходження позивачем атестації, вказана одна підстава, а саме набрання ОСОБА_1 64 бали, що відповідно є менше, ніж прохідний бал.
168. Оцінюючи обставини ухвалення кадровою комісією оскаржуваного рішення про неуспішне проходження атестації, суд зазначає, про таке.
169. Так, звертаючись до суду із цим позовом позивач посилається на протиправність та незаконність прийнятого рішення кадрової комісії №144 від 02.04.2020 року. В обґрунтування своєї позиціє позивач зазначає, у тому числі, про неможливість здійснити перевірку правильності відповідей, критерій за яким відповідь вважається "правильною" або "неправильною".
170. Також, позивач зазначає про те, що відповідно до абзацу 2 п.2 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день.
171. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів, із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номер службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 5 календарних днів до дня складання іспитів.
172. Між тим, 21 лютого 2020 року на веб-сайті Офісу Генерального прокурора за посиланням було опубліковано новину: «Затверджено графік складання іспиту на знання і вміння застосувати закон для прокурорів регіональних прокуратур.
173. У тексті цієї новини доступне посилання на завантаження текстового файлу з назвою «Графік».
174. Зі змісту цього текстового файлу вбачається, що в ньому міститься у тому числі і графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону.
175. За шляхом текстового файлу «Властивості файлу», потім - «детально» вказано дату створення файлу- 28.02.2020 року о 17:57 години дня.
176. Отже, цей файл був опублікований за чотири дні до початку проходження позивачам вищевказаного іспиту, а не за 5 днів як це вимагає Порядок №221.
177. Таким чином, можливо зробити висновок, що порядок повідомлення учасників конкурсу про графік складання іспиту був порушений, відповідно позивач не мав достатнього часу для того, щоб якісно підготуватися до зазначеного іспиту.
178. Окрім цього, позивач вказує також на те, що порушення такого порядку викликало в нього хвилювання та нервування, надмірне психологічне навантаження, що послугувало надалі причиною втрати ним працездатності на деякий час та незадовільним результатом іспиту.
179. Також, позивач вказав, що під час проходження атестації народжувала дружина, що додатково додало йому відповідних хвилювань.
180. Щодо якості тестових завдань.
181. Відповідно до п. 2 розділу II Порядку №221, перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.
182. У органах прокуратури існує спеціалізація прокурорів, впровадження якої було передбачено наказом Генерального прокурора України № 15 від 19.01.2017 року «Про основні засади організації роботи в органах прокуратури України». Відповідно до п.8.1 вказаного наказу структурні підрозділи створюються на єдиних для Генеральної прокуратури України та регіональних прокуратур засадах, як правило, за функціональним (предметним) принципом. Пунктом 8.3 передбачено, що робота структурних підрозділів Генеральної прокуратури України та регіональних прокуратур організовується, як правило за функціональним (предметним) принципами, з урахуванням теоретичної підготовки та практичного досвіду працівників, використовуючи їхню спеціалізацію закріплення за ними конкретних напрямів.
183. Однак, така спеціалізація при формуванні тестових питань для іспиту взагалі не врахована та не передбачена Порядком проходження прокурорами атестації.
184. Це дає підстави вважати, що передбачена атестація прокурорів не мала на меті встановлення відповідності (невідповідності) працівників посадам, які вони займають, а фактично покликана знівелювати професійний рівень предметної компетентності, досвіду і кваліфікації працівників на конкретних напрямах прокурорської діяльності, якими окреслювались їхні посадові обов`язки, та покликана створити такі умови атестації, які будуть сприятливими для реалізації неправомірних механізмів для безпідставного звільнення прокурорів без належних на те підстав.
185. Значна кількість сформованих питань на іспиті у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, не стосувалась кримінального права та кримінального процесу які у своєї роботі застосовував позивач ОСОБА_1 як начальник другого слідчого відділу прокуратури, а стосувались інших галузей права які позивачем у своїй роботі не застосовувались а саме : Господарського кодексу України, Господарського процесуального кодексу України, Закону України «Про запобігання відмивання доходів отриманих злочинним шляхом», ЗУ «Про АРМУ», КупаП, КАСУ, КВК, ЦК, ЦПК, Конвенції, ЄКПЛ та практика ЄСПЛ тощо.
186. Такий підхід нівелює рівень професійності та компетентності тих прокурорів які працюють на інших напрямках прокурорської діяльності.
187. Відсутність функціонального принципу та неврахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових питань унеможливлює об`єктивність атестації та створює не рівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури.
188. Щодо якості програмного забезпечення, на якому здійснювалась атестація прокурорів.
189. Порядком проходження прокурорами атестації не передбачено жодних умов та вимог до програмного забезпечення, яке б унеможливлювало втручання третіх осіб щодо встановлення кінцевого результату іспиту, відсутня інформація про розробника тестових питань для іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та чи проходили вони апробацію та/або рецензування.
190. Відсутні докази а саме документи, у тому числі виданих Державною службою зв`язку та захисту інформації України щодо спроможності використаного в рамках процедури атестації програмного забезпечення забезпечити анонімність, конфіденційність та захист від втручання третіх осіб тощо.
191. Також слід зазначити, що під час проходження іспиту була наявна технічна несправність комп`ютерів, виникали технічні «збої» при проведенні атестації.
193. Таким чином, з урахуванням наведеного вище, слід дійти висновку, що належних доказів правомірності прийнятого кадровою комісією рішення в матеріалах справи відсутні.
194. Підсумовуючи викладене, виходячи з положень пункту 12 Порядку №233, суд акцентує увагу на тому, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
195. Окрім цього, судом встановлено, що у прокуратурі існує спеціалізація прокурорів, впровадження якої передбачено наказом Генерального прокурора України № 15 від 19.01.2017 року «Про основні засади організації роботи в органах прокуратури України». Відповідно до п. 8.1 вказаного наказу структурні підрозділи створюються на єдиних для Генеральної прокуратури України та регіональних прокуратур засадах, як правило, за функціональним (предметним) принципом. Пунктом 8.3 передбачено, що робота структурних підрозділів Генеральної прокуратури України та регіональних прокуратур організовується, як правило за функціональним (предметним) принципами, з урахуванням теоретичної підготовки та практичного досвіду працівників, використовуючи їхню спеціалізацію закріплення за ними конкретних напрямів.
196. Однак, така спеціалізація при формуванні тестових питань для іспиту взагалі не врахована та не передбачена Порядком проходження прокурорами атестації. Це дає підстави вважати, що передбачена атестація прокурорів не мала на меті встановлення відповідності (невідповідності) працівників посадам, які вони займають, а фактично покликана знівелювати професійний рівень предметної компетентності, досвіду і кваліфікації працівників на конкретних напрямах прокурорської діяльності, якими окреслювались їхні посадові обов`язки, та покликана створити такі умови атестації, які будуть сприятливими для реалізації неправомірних механізмів для безпідставного звільнення прокурорів без належних на те підстав.
197. Відсутність функціонального принципу та неврахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових запитань унеможливлює об`єктивність атестації та створює нерівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури.
198. Верховний Суд неодноразово звертав увагу у своїх рішеннях на те, що порушення процедури прийняття рішення суб`єктом владних повноважень саме по собі може бути підставою для визнання його протиправним та скасування у разі, коли таке порушення безпосередньо могло вплинути на зміст прийнятого рішення. У такому разі можливі дві ситуації: внаслідок процедурного порушення такий акт суперечитиме закону (тоді акт є нікчемним), або допущене порушення не вплинуло на зміст акта (тоді наслідків для його дійсності не повинно наставати взагалі). Окрім того, виходячи із міркувань розумності та доцільності, деякі вимоги до процедури прийняття акта необхідно розуміти не як вимоги до самого акта, а як вимоги до суб`єктів владних повноважень, уповноважених на їх прийняття.
199. У п. 70 рішення Європейського суду з прав людини від 20.10.2011 у справі «Рисовський проти України» Суд зазначив, що принцип «належного урядування», зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.
200. Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.
201. З урахуванням викладеного суд вважає, що невиконання суб`єктом владних повноважень вимог законодавства в цій частині стосовно позивача призводить до втрати легітимності процедури проведення атестації відносно нього та, як наслідок, прийнятих за її результатами рішень.
202. Підсумовуючи викладене, виходячи з положень п. 12 Порядку № 233, суд акцентує увагу на тому, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
203. Отже, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень наведеного законодавства України, матеріалів справи, дійшов до висновку про те, що позовні вимоги щодо скасування рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації підлягає задоволенню.
204. Також, слід вказати, що позивач не позбавлений права та обов`язку пройти ще раз атестацію прокурорів
205. Щодо наказу про звільнення, слід зазначити про таке.
206. Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.
207. При цьому громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
208. Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону №1697-VII, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
209. За приписами частини третьої статті 16 Закону № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
210. Підставою для звільнення позивача в оскаржуваному наказі визначено пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, згідно із якою прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
211. Таким чином, вказана норма передбачає дві самостійні підстави звільнення, у разі:
- ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду;
- скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
212. Поряд із цим, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади, зокрема, у регіональних та місцевих прокуратурах, звільняються керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.
213. Таким чином, Закон №1697-VII та Закон №113-IX пов`язують звільнення прокурора, у тому числі у зв`язку із неуспішним проходженням атестації, із вищевказаними двома підставами звільнення.
214. Щодо ліквідації чи реорганізації прокуратури Дніпропетровської області.
215. Закон № 113-IX передбачає початок роботи обласних прокуратур, збереження правового статусу за прокурорами при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до обласної прокуратури (пункт 3 розділу ІІ).
216. Згідно із частиною четвертою статті 10 Закону № 1697-VII утворення, перелік, територіальна юрисдикція, реорганізація та ліквідація обласних прокуратур, визначення їхньої компетенції, структури і штатного розпису здійснюються Генеральним прокурором.
217. Згідно із правовими висновками Верховного Суду України, висловленими у постановах від 04.03.2014 року у справі № 21-8а14, від 28.10.2014 року у справі № 21-484а14, Верховного Суду від 21.03.2018 року у справі № 802/651/16-а, від 24.09.2019 року у справі № 817/3397/15:
- ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то саме посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: припинено виконання функцій ліквідованого органу чи покладено виконання цих функцій на інший орган;
- ліквідація юридичної особи публічного права має місце у випадку, якщо в розпорядчому акті органу державної влади або органу місцевого самоврядування наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої відмови;
- у разі ж покладення виконання завдань і функцій ліквідованого органу на інший орган, мова йде фактично про реорганізацію.
218. У спірному періоді ні до Конституції України, ні до Закону № 1697-VII, якими визначено функції прокуратури, зміни не вносились.
219. На дату прийняття наказу про звільнення позивача з посади прокурора - 30.04.2020 року, розпорядчих документів про реорганізацію, ліквідацію прокуратури Дніпропетровської області судом не встановлено.
220. Таким чином, підстави звільнення у зв`язку із ліквідацією чи реорганізацією прокуратури Дніпропетровської області судом не встановлені.
221. Щодо скорочення кількості прокурорів прокуратури Дніпропетровської області.
222. Кількісний склад та структура органів прокуратури визначені статтею 14 Закону №1697-VII, до якої, з дня набрання чинності законом, вносились зміни та доповнення.
223. У первісній редакції частиною першою вказаної норми встановлено, що кількість прокурорів та інших працівників органів прокуратури, а також структура Генеральної прокуратури України, регіональних та місцевих прокуратур, Національної академії прокуратури України визначається законом та затверджується наказом Генерального прокурора України за погодженням з Радою прокурорів України з урахуванням обсягу роботи прокуратури та у межах видатків, затверджених у Державному бюджеті України на утримання органів прокуратури.
228. Крім того, для висновку про скорочення загальної чисельності прокурорів, належить оперувати й відомостями загальну чисельність прокурорів на певну календарну дату, у тому числі із врахуванням незайнятих (вакантних) посад.
229. Слід вказати, що станом на дату прийняття наказу про звільнення - 30.04.2020 року, рішення про скорочення кількості прокурорів прокуратури області, зокрема прокурорів відділу забезпечення обвинувачення в регіоні управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області, прийнято не було.
230. Таким чином, наказ про звільнення прийнято передчасно.
231. Доводи відповідача, що задоволенням позову позивача фактично буде переведено до обласної прокуратури, без проведення атестації, суд не вважає достатніми та самостійними для відмови у задоволенні позову в частині вимог про поновлення на посаді, оскільки будь-яке втручання у права особи має ґрунтуватися на законі.
232. Звільнення позивача в розглянутому спорі прямо вливає на охоронюване статтею 8 Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод - право на повагу до приватного життя, до якого відносяться трудові права та право на професію.
233. Обмеження права, гарантованого Державою та охоронюваного Конвенцією, допускається тільки у разі, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
234. Таким чином, судом не встановлено, що втручання у право позивача відповідало закону, оскільки звільнення відбулось на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII, однак жодна із перелічених у вказаній нормі підстав не встановлена судом, отже звільнення є передчасним.
235. Обираючи спосіб захисту, суд виходить із того, що закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235 та статті 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.
236. Вирішуючи питання поновлення позивача на посаді, суд зазначає про таке.
237. Позивача звільнено з 14.05.2020 року, і цей день є останнім днем роботи позивача, отже позивач підлягає поновленню в органах прокуратури з 15.05.2020 року.
238. Відповідно до наказу Генерального прокурора від 03.09.2020 року за №410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» юридичну особу «Прокуратуру Дніпропетровської області», без зміни ідентифікаційного коду, перейменовано у «Дніпропетровську обласну прокуратуру».
239. На офіційному сайті Офісу Генерального прокурора розміщено наказ «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» від 03.09.2020 № 410.
240. Пунктом 1 цього наказу відповідно до вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 року № 113-ІХ, Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» від 15.05.2003 року №755-ІV, керуючись ст.ст. 7, 9, 10 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року №1697-VІІ, прийнято рішення про перейменування без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, зокрема юридичну особу «Прокуратура Дніпропетровської області» у «Дніпропетровська обласна прокуратура».
241. На офіційному сайті газети «Голос України» у виданні від 09.09.2020 року № 9034 розміщено повідомлення про день початку роботи обласних прокуратур та наказ Генерального прокурора від 08.09.2020 № 414 «Про день початку роботи обласних прокуратур».
242. Цим наказом відповідно до п. 4 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 року №113-ІХ визначено 11.09.2020 року - днем початку роботи обласних прокуратур, у тому числі Дніпропетровської обласної прокуратури. Наказ набрав чинності з дня його оприлюднення.
243. Зважаючи на те, що відбулась лише зміна власної назви відповідача-2 з «Прокуратура Дніпропетровської області» на «Дніпропетровська обласна прокуратура» без зміни ідентифікаційного коду, суд приходить до висновку, що позивач підлягає поновленню у Дніпропетровській обласній прокуратурі, оскільки у розумінні норм законодавства України реорганізація установи не відбувалась. Під реорганізацією розуміється процес злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення, наслідком чого є зміна ідентифікаційного коду юридичної особи.
244. Відповідно до пункту 6 частини 1 статті 2 цього Закону України «Про державну службу», рівнозначна посада - посада державної служби, що належить до однієї групи оплати праці з урахуванням юрисдикції державного органу.
245. Оскільки в ході судового розгляду справи представником відповідача 2 підтверджено факт відсутності у Дніпропетровській обласній прокуратурі, посади, яку позивач займав до 14 травня 2020 року, суд вважає, за необхідне поновити ОСОБА_1 в Дніпропетровській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді начальника другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури з 15.05.2020 року.
246. Доводи відповідача, що задоволенням позову позивача фактично буде переведено до обласної прокуратури, без проведення атестації, суд не вважає достатніми та самостійними для відмови у задоволенні позову в частині вимог про поновлення на посаді, оскільки пунктом 10 Порядку №221 передбачено, що особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора після 15.10.2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді.
247. Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу
248. Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 року у справі №21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку.
249. Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 затверджено "Порядок обчислення середньої заробітної плати" (далі - Порядок № 100).
250. Відповідно до пункту 2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
252. Таким чином, середньоденна заробітна плата позивача за один робочий день становить 684,75 гривень.
253. Час вимушеного прогулу суд обраховує за період з 15.05.2020 року по 30.10.2020 року, включно, у кількості 117 робочих днів
255. Відповідно до ч.2 ст.9 КАС України суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
256. Враховуючи, що позивачем у позовній заяві не заявляє вимогу про стягнення з відповідача певної суми та негайне виконання в порядку ст.371 КАС України, суд вважає за необхідне вийти за межі позовних вимог для ефективного захисту прав, свобод та інтересів позивача.
ІХ. ВИСНОВКИ СУДУ
257. Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
258. Відповідно до частини четвертої статті 242 КАС України судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, а саме бути справедливим та неупередженим, своєчасно вирішувати спір у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
259. Відповідно до частини першої статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.
260. Згідно положень ч.1 ст. 129 Конституції України суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права.
261. Верховенство права - це панування права в суспільстві. Верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність, зокрема у закони, які за своїм змістом мають бути проникнуті передусім ідеями соціальної справедливості, свободи, рівності тощо.
262. Всі ці елементи права об`єднуються якістю, що відповідає ідеології справедливості, ідеї права, яка значною мірою дістала відображення в Конституції України.
263. Справедливість - одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права, яка проявляється в рівності всіх перед законом, цілях і засобах, що обираються для їх досягнення.
264. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід та неупередженість.
265. Положеннями частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.
266. Відповідно до статті 13 Конвенції кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
267. Зокрема Європейський суд з прав людини у рішенні від 29.06.2006 року у справі "Пантелеєнко проти України" зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.
268. У рішенні від 31.07.2003 року у справі "Дорани проти Ірландії" Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.
269. Як зазначено у рішенні Європейського суду з прав людини, у справі ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними.
270. При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17.07.2008 року) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.
271. Згідно з ч.1 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
272. Частиною 2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
273 У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
274. Дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку про те, що відповідачами не було доведено правомірності та законності прийнятих рішень що послугували подальшому звільненню позивача із органів прокуратури.
276. Згідно вимог п.п.2-3 ч.1 ст.371 КАС України, негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
277. Враховуючи наявність підстав для задоволення позовної заяви позивача, суд вважає за необхідне рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на займаній посаді та присудження виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць допустити до негайного виконання.
278. Щодо розподілу судових витрат слід зазначити про таке.
279. Відповідно до ч.1 ст.139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
280. Відповідно до ч. 3 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.
281. Враховуючи викладені обставини, суд вважає за необхідне стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідача 1 та відповідача 2 на користь позивача сплачений ним судовий збір у розмірі по 210,20 гривень з кожного із відповідачів.
282. Також, враховуючи наявність підстав для часткового задоволення позовної заяви, слід вказати, що позивач не позбавлений права пройти ще раз атестацію.
283. Суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права.
284. На підставі зазначеного, керуючись статтями 205, 244, 245, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-
1. Адміністративний позов ОСОБА_1 до відповідача 1: Дніпропетровської обласної прокуратури, відповідача 2: Офісу Генерального прокурора, відповідача 3: Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про визнання протиправними та скасування рішення, наказів, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку - задовольнити частково.
2. Визнати протиправним та скасувати рішення першої кадрової комісії від 02.04.2020 року №144 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора", згідно якого начальник другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.
3. Визнати протиправним та скасувати наказ Прокуратури Дніпропетровської області від 30.04.2020 року №366к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 14.05.2020 року.
4. Поновити ОСОБА_1 в Дніпропетровській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді начальника другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури з 15.05.2020 року.
7. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 частину судових витрат у розмірі 210,20 гривень.
8. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 частину судових витрат у розмірі 210,20 гривень.
9. Позивач: ОСОБА_1 (зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ; фактичне місце проживання: АДРЕСА_2 , код ОКПП НОМЕР_1 ).
13. Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.
14. До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.
15. Повний текст рішення складено 06.11.2020 року.
Суддя В.В Ільков