Справа № 200/726/20-а
Суддя: Геращенко Ігор Володимирович
Дата ухвалення: 2020-11-26 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 листопада 2020 року справа №200/726/20-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Геращенка І.В., суддів Блохіна А.А., Міронової Г.М.,

секретар судового засідання Мирошниченко О.Л.

за участю: позивача ОСОБА_1 ,

представника позивача - Хижняка М.В., діючого згідно ордеру,

представника відповідача Барабан В.В.,

діючої згідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань шляхом самопредставництва

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 28 липня 2020 року у справі № 200/726/20-а (головуючий І інстанції Молочна І.С., повний текст складений у м. Слов`янську Донецької області) за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Донецькій області про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 (далі позивач) звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Донецькій області (далі ГУНП в Донецькій області, відповідач ), в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ ГУНП в Донецькій області № 3316 від 10 грудня 2019 року в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції;

- визнати протиправним та скасувати наказ ГУНП в Донецькій області № 556 о/с від 28 грудня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 з 28 грудня 2019 року на підставі п. 6 ч. 1 ст. 33 Закону України «Про Національну поліцію»;

- поновити ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого сектору розкриття злочинів проти особи відділу кримінальної поліції Краматорського ВП ГУНП в Донецькій області з 28 грудня 2019 року;

- стягнути з ГУНП в Донецькій області середній заробіток за час вимушеного прогулу з 28 грудня 2019 року по час винесення рішення судом (т. 1 а.с. 1-9).

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 28 липня 2020 року у задоволені позову відмовлено (т. 2 а.с. 122-127)

Позивачем подано апеляційну скаргу на рішення суду, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та задовольнити позов в поновому обсязі, посилаючись на порушення норм матеріального права (т. 2 а.с. 137-150).

В обгрунтування доводів посилався на те, що його не ознайомлено з наказом про проведення службового розслідування та висновком службового розслідування та протиправно звільнено у період перебування на лікарняному. Вважає, що при призначенні та проведенні службового розслідування порушено норми законодавства; при проведенні службового розслідування дисциплінарна комісія ГУНП в Донецькій області перевищила свої повноваження, оскільки зробила висновок про винуватість позивача у скоєнні кримінального правопорушення та вивчала обставини скоєння злочину, а не дисциплінарного проступку, зробила висновок про вину позивача до винесення судом вироку; фактично службове розслідування не проводилося; висновки службового розслідування та наказ про звільнення грунтуються на невірному застосуванні норм законодавства, тому що повідомлення про підозру і скоєння кримінального правопорушення не є дисциплінарним проступком і не може бути підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності. Також, зазначив, що суд не навів в рішенні жодного доказу, якими було б доведено, що викладені в повідомленні про підозру і висновку службової перевірки обставини відповідають дійсності.

Відповідачем поданий відзив на апеляційну скаргу, в якому просив залишити апеляційну скаргу без задоволення.

Позивач та його представник в судовому засіданні підтримали доводи апеляційної скарги.

Представник відповідача в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції заслухав доповідь судді-доповідача, пояснення сторін, вивчив доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, перевірив їх за матеріалами справи і дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.

Позивач проходив службу в Краматорському ВП ГУНП в Донецькій області на посаді старшого оперуповноваженого сектору розкриття злочинів проти особи відділу кримінальної поліції (т.1 а.с. 116-131).

Наказом ГУНП в Донецькій області від 19.11.2019 року № 3063 у зв`язку з надходженням інформації про відкриття Територіальним управлінням ДБР, розташованим у м. Краматорську, кримінального провадження від 13.11.2019 року № 0001788 за частиною 3 статті 368 Кримінального кодексу України відносно окремих працівників поліції Краматорського ВП ГУ НП в Донецькій області та проведення обшуків, призначено службове розслідування (т. 1 а.с. 87).

Висновком службового розслідування від 26.11.2019 року встановлено, що 13 листопада 2019 року на підставі ухвали суду працівниками поліції, в тому числі і М. Махоніним було проведено обшук за місцем мешкання громадянина ОСОБА_2 . Під час обшуку працівниками поліції було вилучено паперовий згорток, в якому находилась речовина рослинного походження схожа на наркотичних засіб канабіс, а також фрагмент ПЕТ пляшки зі специфічним запахом коноплі. У подальшому ОСОБА_3 та інший працівник поліції висунули вимогу ОСОБА_2 до передачі останнім неправомірної вигоди у розмірі 50000грн за уникнення від кримінальної відповідальності. 16.11.2019 року за адресою мешкання М. Махоніна проведено обшук. 18.11.2019 року М. Махоніна допитано слідчим ТУ ДБР, розташованим у м. Краматорську, після чого останнього затримано в порядку ст. 208 КК України та повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (т. 1 а.с. 90-102).

Також, у висновку службового розслідування зазначено, що за результатами перевірки ОСОБА_1 відповідно до вимог п. 12 розділу IV Порядку розгляду звернень та організації проведення особистого прийому громадян в органах та підрозділах Національної поліції України, затвердженого наказом МВС України від 15 листопада 2017 року № 930, склав довідки про результати перевірки за повідомленнями, затверджені начальником ВП, але при цьому матеріали перевірки зібрано не у повному обсязі, оскільки в матеріалах відсутні будь-які пояснення, заяви та інші матеріали. За результатом перевірки жодному заявнику не надано відповіді, що свідчить про неякісний збір матеріалів перевірки (т. 1 а.с. 97-98).

Згідно висновку службового розслідування від 26.11.2019 року дисциплінарна комісія вважала би, серед іншого, те, що службове розслідування за фактом відкриття Територіальним управлінням ДБР, розташованим у м. Краматорську, кримінального провадження № 0001788 від 13.11.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, закінченим, а відомості, що стали підставою для проведення службового розслідування такими, що підтвердились частково; за порушення службової дисципліни, що виразилась у недотриманні вимог п.п. 1,2,3,5 ч. 1 ст. 18, ст. 64 Закону України «Про національну поліцію», п.п. 1,3,6 ч. 3 ст. 1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, п.п. 7 п. 7 розділу ІІІ Положення про організацію службової підготовки працівників Національної поліції України, затвердженого наказом МВС України від 26.01.2016 року № 50, п.п. 2, 13 розділу IV Порядку розгляду звернень та організації проведення особистого прийому громадян в органах та підрозділах Національної поліції України, затвердженого наказом МВС України від 15.11.2017 № 930, та скоєння дисциплінарного проступку, а саме вчинення дій, що підривають авторитет поліції, старшого оперуповноваженого сектору розкриття злочинів проти особи відділу кримінальної поліції Краматорського ВП ГУНП в Донецькій області майора поліції ОСОБА_1 (0112558) звільнити зі служби в поліції по виходу з лікарняного (т. 1 а.с. 100).

Ухвалою Краматорського міського суду від 19.11.2019 року у справі № 234/19606/19 ОСОБА_1 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою у Державній установі Бахмутська установа виконання покарань № 6 на строк 60 діб. 20 листопада 2019 року ОСОБА_4 було звільнено з-під варти у зв`язку з внесенням застави (т. 1 а.с. 132).

В матеріалах службового розслідування також наявні пояснення ОСОБА_1 від 22.11.2019 року, в яких останній на підставі статті 63 Конституції України відмовився від надання пояснень (т. 1 а.с. 112).

Наказом ГУНП в Донецькій області від 10.12.2019 року № 3316 за порушення службової дисципліни, що виразилась у недотриманні вимог п.п. 1,2,3 ч. 1 ст. 18, ст. 64 Закону України «Про Національну поліцію», п.п. 1,3,6 ч. 3 ст. 1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, абзацу 7 п. 7 розділу ІІІ Положення про організацію службової підготовки працівників Національної поліції України, затвердженого наказом МВС України від 26.01.2016 року № 50, п.п. 2, 13 розділу IV Порядку розгляду звернень та організації проведення особистого прийому громадян в органах та підрозділах Національної поліції України, затвердженого наказом МВС України від 15.11.2017 року № 930 та скоєння дисциплінарного проступку, а саме вчинення дій, що підривають авторитет поліції, старшого оперуповноваженого сектору розкриття злочинів проти особи відділу кримінальної поліції Краматорського ВП ГУНП в Донецькій області майора поліції ОСОБА_1 звільнено зі служби в поліції (т. 1 а.с. 11-12, 88-89).

Копію наказу від 10.12.2019 року № 3316 позивач отримав 28.12.2019 року (т.1 а.с. 104).

Наказом ГУНП в Донецькій області від 28 грудня 2019 року № 556о/с відповідно до розділу VІІ Закону України «Про Національну поліцію» майора поліції ОСОБА_1 звільнено зі служби в поліції за п. 6 ч. 1 ст. 77 (у зв`язку з реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення від служби) з 28 грудня 2019 року (т. 1 а.с. 13).

З вищезазначаним наказом позивач ознайомлений 28.12.2019 року, що підтверджується розпискою (т. 1 а.с. 103).

Відповідно до довідки про розмір грошового забезпечення ОСОБА_1 від 03.02.2020 року № 150 позивачу у жовтні 2019 року нараховано грошове забезпечення у розмірі 15685,33 грн, в листопаді 2019 року 13439,54 грн. (т.1 а.с. 135).

Листом від 13.05.2020 року № 463/39/02-2020 Центр забезпечення ГУНП в Донецькій області повідомив начальника ВПЗ ГУНП в Донецькій області, що 22.11.2019 року запис відвідувачів ГУНП в Донецькій області вівся в журналі відвідувань працівниками ОВС області. Згідно записів журналу 22.11.2019 року гр. ОСОБА_1 в приміщення ГУНП в Донецькій області не заходив (т. 2 а.с. 2).

Судом першої інстанції допитано працівника СКЗ Краматорського ВП ОСОБА_5 в якості свідка, яка надала покази відносно обставин та місця звільнення позивача зі служби, зазначив, що 22.11.2019 року позивач надавав пояснення в межах службового розслідування в місті Краматорську, в приміщенні сектору кадрового забезпечення, в її присутності та присутності іншого працівника вказаного сектору. Свідок зазначила, що позивачеві роз`яснено його права в межах дисциплінарного провадження. При цьому зазначила, що позивачем до сектору кадрового забезпечення місця проходження служби позивачем не подавався листок непрацездатності, оформлений з 28 грудня 2019 року закладом охорони здоров`я міста Маріуполь.

Також, судом першої інстанції допитано в якості свідка громадянина ОСОБА_6 , який надав покази відносно обставин звільнення позивача зі служби, зазначив, що 22.11.2019 року позивач разом з ОСОБА_6 надавав пояснення в межах службового розслідування в місті Краматорську, в приміщенні сектору кадрового забезпечення. Таким чином, судом першої інстанції встановлено, що пояснення в межах розглядаємого дисциплінарного провадження позивачем надавались 22.11.2019 року в м. Краматорську, в приміщенні сектору кадрового забезпечення в присутності працівників вказаного сектору.

Згідно ч. 1 ст. 3 Закону України «Про Національну поліцію» від 2 липня 2015 року № 580-VIII (далі - Закон № 580-VIII) у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами (частина перша статті 3 Закону).

За змістом ч. 1 статті 8 Закону № 580-VIII поліція діє виключно на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Згідно статті 64 Закону № 580-VIII, вступаючи на службу в поліції, особа складає Присягу на вірність Українському народові такого змісту: "Я, (прізвище, ім`я та по батькові), усвідомлюючи свою високу відповідальність, урочисто присягаю вірно служити Українському народові, дотримуватися Конституції та законів України, втілювати їх у життя, поважати та охороняти права і свободи людини, честь держави, з гідністю нести високе звання поліцейського та сумлінно виконувати свої службові обов`язки".

Згідно ч. 1 ст. 18 Закону № 580-VIII поліцейський зобов`язаний: 1) неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; 2) професійно виконувати свої службові обов`язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва; 3) поважати і не порушувати прав і свобод людини; 4) надавати невідкладну, зокрема домедичну і медичну, допомогу особам, які постраждали внаслідок правопорушень, нещасних випадків, а також особам, які опинилися в безпорадному стані або стані, небезпечному для їхнього життя чи здоров`я; 5) зберігати інформацію з обмеженим доступом, яка стала йому відома у зв`язку з виконанням службових обов`язків; 6) інформувати безпосереднього керівника про обставини, що унеможливлюють його подальшу службу в поліції або перебування на займаній посаді.

Згідно ч. 1 ст. 19 Закону № 580-VIII у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

За змістом п. 6 ч. 1 статті 77 Закону № 580-VIII поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України.

Статтею 1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, затвердженого Законом України 15 березня 2018 року № 2337-VIII (далі - Дисциплінарний статут), визначено, що службова дисципліна дотримання поліцейським Конституції і законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів Національної поліції України, нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, Присяги поліцейського, наказів керівників. Службова дисципліна ґрунтується на створенні необхідних організаційних та соціально-економічних умов для чесного, неупередженого і гідного виконання обов`язків поліцейського, повазі до честі і гідності поліцейського, вихованні сумлінного ставлення до виконання обов`язків поліцейського шляхом зваженого застосування методів переконання, заохочення та примусу.

Службова дисципліна, крім основних обов`язків поліцейського, визначених статтею 18 Закону України «Про Національну поліцію», зобов`язує поліцейського: 1) бути вірним Присязі поліцейського, мужньо і вправно служити народу України; 2) знати закони, інші нормативно-правові акти, що визначають повноваження поліції, а також свої посадові (функціональні) обов`язки; 3) поважати права, честь і гідність людини, надавати допомогу та запобігати вчиненню правопорушень; 4) безумовно виконувати накази керівників, віддані (видані) в межах наданих їм повноважень та відповідно до закону; 5) вживати заходів до негайного усунення причин та умов, що ускладнюють виконання обов`язків поліцейського, та негайно інформувати про це безпосереднього керівника; 6) утримуватися від дій, що перешкоджають іншим поліцейським виконувати їхні обов`язки, а також які підривають авторитет Національної поліції України; 7) утримуватися від висловлювань та дій, що порушують права людини або принижують честь і гідність людини; 8) знати і виконувати заходи безпеки під час несення служби, дотримуватися правил внутрішнього розпорядку; 9) підтримувати рівень своєї підготовки (кваліфікації), необхідний для виконання службових повноважень; 10) берегти службове майно, забезпечувати належний стан зброї та спеціальних засобів; 11) поважати честь і гідність інших поліцейських і працівників поліції, надавати їм допомогу та стримувати їх від вчинення правопорушень; 12) дотримуватися правил носіння однострою та знаків розрізнення; 13) сприяти керівникові в організації дотримання службової дисципліни, інформувати його про виявлені порушення, у тому числі вчинені іншими працівниками поліції; 14) під час несення служби поліцейському заборонено перебувати у стані алкогольного, наркотичного та/або іншого сп`яніння.

Отже, порушенням поліцейським службової дисципліни вважається невиконання чи неналежне виконання ним обов`язків, визначених статтею 18 Закону № 580-VIII та статтею 1 Дисциплінарного статуту.

Колегія суддів зазначає, що поведінка поліцейського повинна відповідати очікуванню громадськості й забезпечувати довіру суспільства та громадян до поліції, не тільки під час виконання службових обов`язків, а й у повсякденному житті. Працівник поліції має усвідомлювати, що займана посада є виявом довіри народу, стверджувати та відстоювати честь і гідність свого звання, несучи відповідальність перед державою і суспільством та вживати заходів задля підвищення авторитету і позитивного іміджу органів поліції. Тобто, поліцейський повинен уникати вчинення таких дій, які підривають довіру та авторитет органів поліції і їх працівників в очах громадськості та є несумісним із подальшим проходженням служби.

Згідно статті 11 Дисциплінарного статуту за порушення службової дисципліни поліцейські незалежно від займаної посади та спеціального звання несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом.

За вчинення адміністративних правопорушень поліцейські несуть дисциплінарну відповідальність відповідно до цього Статуту, крім випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення.

Поліцейських, яких в установленому порядку притягнуто до адміністративної, кримінальної або цивільно-правової відповідальності, одночасно може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності згідно з цим Статутом.

Визначення дисциплінарного проступку наведене у статті 12 Дисциплінарного статуту та означає протиправну винну дію чи бездіяльність поліцейського, що полягає в порушенні ним службової дисципліни, невиконанні чи неналежному виконанні обов`язків поліцейського або виходить за їх межі, порушенні обмежень та заборон, визначених законодавством для поліцейських, а також у вчиненні дій, що підривають авторитет поліції.

Згідно ст. 13 Дисциплінарного статуту дисциплінарне стягнення є засобом підтримання службової дисципліни, що застосовується за вчинення дисциплінарного проступку з метою виховання поліцейського, який його вчинив, для безумовного дотримання службової дисципліни, а також з метою запобігання вчиненню нових дисциплінарних проступків.

Дисциплінарне стягнення має індивідуальний характер та не застосовується до поліцейського, вина якого у вчиненні дисциплінарного проступку не встановлена у визначеному порядку або який діяв у стані крайньої необхідності чи необхідної оборони.

До поліцейських можуть застосовуватися такі види дисциплінарних стягнень: 1) зауваження; 2) догана; 3) сувора догана; 4) попередження про неповну службову відповідність; 5) пониження у спеціальному званні на один ступінь; 6) звільнення з посади; 7) звільнення із служби в поліції.

До курсантів (слухачів), які проходять навчання у вищих навчальних закладах із специфічними умовами навчання, які здійснюють підготовку поліцейських, крім видів дисциплінарних стягнень, визначених цією статтею, застосовується дисциплінарне стягнення у виді призначення поза чергою в наряд - до п`яти нарядів.

Застосування до поліцейського інших видів дисциплінарних стягнень, не передбачених цим Статутом, забороняється.

Згідно ст. 14 Дисциплінарного статуту службове розслідування - це діяльність із збирання, перевірки та оцінки матеріалів і відомостей про дисциплінарний проступок поліцейського.

Службове розслідування проводиться з метою своєчасного, повного та об`єктивного з`ясування всіх обставин вчинення поліцейським дисциплінарного проступку, встановлення причин і умов його вчинення, вини, ступеня тяжкості дисциплінарного проступку, розміру заподіяної шкоди та для підготовки пропозицій щодо усунення причин вчинення дисциплінарних проступків.

Службове розслідування призначається за письмовим наказом керівника, якому надані повноваження із застосування до поліцейського дисциплінарного стягнення.

Підставою для призначення службового розслідування є заяви, скарги та повідомлення громадян, посадових осіб, інших поліцейських, засобів масової інформації (далі - повідомлення), рапорти про вчинення порушення, що має ознаки дисциплінарного проступку, або безпосереднє виявлення ознак такого проступку посадовою особою поліції, за наявності достатніх даних, що вказують на ознаки дисциплінарного проступку.

У разі надходження до органу поліції матеріалів про вчинення поліцейським адміністративного правопорушення, що складені в порядку, визначеному Кодексом України про адміністративні правопорушення, службове розслідування не призначається, а рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності приймається на підставі зазначених матеріалів.

Службове розслідування проводиться на засадах неупередженості та рівності всіх поліцейських перед законом незалежно від займаної посади, спеціального звання, наявних у них державних нагород та заслуг перед державою.

Порядок проведення службових розслідувань у Національній поліції України встановлюється Міністерством внутрішніх справ України.

Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 7 листопада 2018 року № 893 «Про реалізацію окремих положень Дисциплінарного статуту Національної поліції України» затверджено Порядок проведення службових розслідувань у Національній поліції України (далі - Порядок № 893). Наказ прийнятий відповідно до частини десятої статті 14, частини сьомої статті 15 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, з метою належної організації заходів, спрямованих на зміцнення службової дисципліни в діяльності органів та підрозділів Національної поліції України, запобігання надзвичайним подіям за участю поліцейських, упорядкування питань призначення, проведення службових розслідувань за фактами порушення поліцейськими службової дисципліни.

Згідно п. 2 розділу ІІ Порядку № 893 підставами для призначення службового розслідування є заяви, скарги та повідомлення громадян, посадових осіб, інших поліцейських, засобів масової інформації, рапорти про вчинення порушення, що має ознаки дисциплінарного проступку, або безпосереднє виявлення ознак такого проступку посадовою особою поліції за наявності достатніх даних, що вказують на ознаки дисциплінарного проступку.

Відповідно до пункту 2 розділу VI Порядку № 893 підсумковим документом службового розслідування є висновок службового розслідування, який складається зі вступної, описової та резолютивної частин. Висновок службового розслідування готує і підписує дисциплінарна комісія.

За змістом п. 4 розділу VI Порядку № 893 в описовій частині висновку службового розслідування викладаються відомості, встановлені під час проведення службового розслідування, зокрема: обставини справи, зокрема обставини вчинення поліцейським дисциплінарного проступку, час, місце, спосіб, мотив учинення дисциплінарного проступку, його наслідки (їх тяжкість), що настали у зв`язку з цим; посада, звання, прізвище, ім`я, по батькові, персональні дані (дата і місце народження, освіта, період служби в поліції і на займаній посаді - із дотриманням вимог Закону України «Про захист персональних даних»), відомості, що характеризують поліцейського, стосовно якого проводиться службове розслідування, а також дані про наявність або відсутність у нього дисциплінарних стягнень; пояснення поліцейського щодо обставин справи, а в разі відмови від надання такого пояснення - інформація про засвідчення цього факту відповідним актом про відмову надати пояснення чи поштове повідомлення про вручення або про відмову від отримання виклику для надання пояснень чи повернення поштового відправлення з позначкою про невручення; пояснення безпосереднього керівника поліцейського щодо обставин справи; пояснення інших осіб, яким відомі обставини справи; документи та матеріали, що підтверджують та (або) спростовують факт учинення дисциплінарного проступку; обставини, що обтяжують або пом`якшують відповідальність поліцейського, визначені статтею 19 Дисциплінарного статуту Національної поліції України; причини та умови, що призвели до вчинення виявленого дисциплінарного проступку, обставини, що знімають із поліцейського звинувачення.

У резолютивній частині висновку службового розслідування дисциплінарною комісією зазначаються: висновок щодо наявності або відсутності в діянні поліцейського дисциплінарного проступку, а також щодо його юридичної кваліфікації з посиланням на положення закону, іншого нормативно-правового чи організаційно-розпорядчого акта, наказу керівника, який було порушено. У разі неможливості встановлення за результатами службового розслідування факту наявності/відсутності в діях (бездіяльності) поліцейського складу дисциплінарного проступку внаслідок неможливості отримання доступу до необхідних документів такі обставини розцінюються на користь поліцейського, стосовно якого призначено службове розслідування; - вид стягнення, що пропонується застосувати до поліцейського в разі наявності в його діянні ознак дисциплінарного проступку;- відомості про списання чи відновлення використаних, пошкоджених або втрачених матеріальних цінностей, зброї, боєприпасів, службових документів, а також про надсилання матеріалів службового розслідування до відповідних органів для прийняття рішення згідно із законодавством; - запропоновані заходи, спрямовані на усунення виявлених під час службового розслідування недоліків, причин та умов виникнення обставин, які стали підставою для призначення службового розслідування (пункт 5 розділу VI Порядку № 893).

Зазначені положення узгоджуються з положеннями статей 15, 19 Дисциплінарного статуту.

Таким чином, підставою для накладення дисциплінарного стягнення є виключно фактичні дані, що свідчать про реальну наявність у діях поліцейського ознак дисциплінарного проступку, зокрема протиправної поведінки, шкідливих наслідків та причинного зв`язку між ним і дією (бездіяльністю) порушника дисципліни. Обставини, як і причини та умови, що їх зумовили, а також ступінь вини поліцейського, з`ясовуються під час службового розслідування, за наслідками якого начальник вирішує питання щодо наявності чи відсутності у діянні поліцейського складу дисциплінарного проступку, та, відповідно, вирішує питання щодо наявності чи відсутності підстав для притягнення його до дисциплінарної відповідальності, обґрунтовуючи при цьому своє рішення у відповідному наказі, у тому числі в частині обрання виду стягнення.

Крім того, притягнення до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, або кримінального правопорушення на підставі судового рішення, яке набрало законної сили, є окремими підставами для звільнення із органів внутрішніх справ, не пов`язаними (не зумовленими) із притягненням особи до дисциплінарної відповідальності.

При цьому, вчинення працівником органів внутрішніх справ діяння, за яке передбачено одночасно різні види юридичної відповідальності, зокрема дисциплінарну, кримінальну та/або адміністративну, не у всіх випадках ставить їх у залежність одне від одного.

Притягнення особи до кримінальної відповідальності або до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, на підставі судового рішення, що набрало законної сили, є підставами для звільнення з органів внутрішніх справ. Проте це інші підстави і їх не слід ототожнювати з підставами для притягнення особи до дисциплінарної відповідальності.

При цьому, адміністративний суд не наділений повноваженнями щодо прямої чи опосередкованої оцінки правильності кримінально-правової кваліфікації діяння особи чи інших аспектів кримінального провадження, у тому числі дій слідчого чи прокурора в межах проведення досудового розслідування кримінального провадження.

Правова оцінка правильності та обґрунтованості рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності повинна перевірятися судами насамперед в тому, чи таке рішення прийнято в межах повноважень, у порядку та спосіб, встановлені Конституцією України та законами України, чи дійсно в діях особи є встановлені законом підстави для застосування до нього дисциплінарного стягнення, чи є застосований вид стягнення пропорційним (співмірним) з учиненим особою діянням.

Вирішення питання про правомірність притягнення працівника органів внутрішніх справ до дисциплінарної відповідальності, передбачає необхідність з`ясовувати саме склад дисциплінарного проступку в його діях, незалежно від того, яку кримінально-правову кваліфікацію, ці ж самі дії особи, отримали в рамках кримінального провадження та які наслідки, у підсумку, настали для такої особи.

Суб`єкт владних повноважень, своєю чергою, повинен довести суду правомірність свого рішення належними, допустимими та достатніми доказами, зокрема, матеріалами службового розслідування тощо. Саме лише відтворення у висновку службового розслідування фабули певного правопорушення, не є достатнім для того, щоб уважати такий висновок обґрунтованим, як і ухвалене на підставі нього рішення. Обставини подій, що стали підставою для призначення службового розслідування, мають бути підтверджені й оцінені в сукупності з іншими зібраними під час службового розслідування поясненнями та документами.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) не є порушенням статті 6 Конвенції притягнення до дисциплінарної відповідальності на основі відомостей про факти, що встановлені у кримінальному провадженні, якщо такі відомості аналізувалися під кутом зору правил службової етики, навіть якщо особа була у кримінальному провадженні виправданою (див. mutatis mutandis рішення Європейської комісії з прав людини від 6 жовтня 1982 року у справі «X. v. Austria» про неприйнятність заяви № 9295/81) чи таке провадження було закрите (див. mutatis mutandis рішення Європейської комісії з прав людини від 7 жовтня 1987 року у справі «C. v. the United Kingdom» про неприйнятність заяви № 11882/85). Більше того, гарантована пунктом 2 статті 6 Конвенції презумпція невинуватості застосовується до процедури, яка за своєю суттю є кримінальною, і в межах якої суд робить висновок про вину особи саме у кримінально-правовому сенсі (рішення Європейського суду з прав людини від 11 лютого 2003 року у справі «Ringvold v. Norway», заява № 34964/97). Відтак, зазначена гарантія не може бути поширена на дисциплінарні й інші провадження, які згідно з пунктом 1 статті 6 Конвенції охоплюються поняттям спору щодо прав та обов`язків цивільного характеру.

Таким чином, відсутність обвинувального вироку в кримінальній справі відносно позивача не впливає на наявність чи відсутність у його діянні складу дисциплінарного проступку.

Згідно вимог Дисциплінарного статуту підставою для дисциплінарної відповідальності поліцейського є вчинення дисциплінарного проступку, сутність якого полягає у порушенні службової дисципліни, невиконанні чи неналежному виконанні обов`язків поліцейського або виходить за їх межі, порушенні обмежень та заборон, визначених законодавством для поліцейських, а також у вчиненні дій, що підривають авторитет поліції.

Матеріалами справи встановлено, що службове розслідування було розпочато за фактом відкриття Територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованим у м. Краматорську, кримінального провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 368 КК України, відносно окремих працівників Краматорського ВП ГУНП в Донецькій області.

Суд першої інстанції виходив з того, що службовим розслідуванням установлений факт порушення позивачем службової дисципліни, що виразилось у недотриманні вимог п.п. 1,2,3,5 ч. 1 ст. 18, ст. 64 Закону України «Про національну поліцію», п.п. 1,3,6 ч. 3 ст. 1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, п.п. 7 п. 7 розділу ІІІ Положення про організацію службової підготовки працівників Національної поліції України, затвердженого наказом МВС України від 26.01.2016 року № 50, п.п. 2, 13 розділу IV Порядку розгляду звернень та організації проведення особистого прийому громадян в органах та підрозділах Національної поліції України, затвердженого наказом МВС України від 15.11.2017 № 930 та скоєння дисциплінарного проступку, а саме вчинення дій, що підривають авторитет поліції.

Позивач заперечує факт порушення ним службової дисципліни та скоєння дисциплінарного проступку та наголошує на процедурні порушення, допущені під час службового розслідування.

Колегія суддів не погоджується з судом першої інстанції з наступних підстав.

Судом апеляційної інстанції в судовому засіданні допитані свідки ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

Свідок ОСОБА_7 пояснив, що був призначений головою дисциплінарної комісії, яка займалася розслідуванням за фактами, викладеними у інформації про відкриття Територіальним управлінням ДБР, розташованим у м. Краматорську, відносно окремих працівників поліції Краматорського ВП ГУ НП в Донецькій області та проведення обшуків.

В межах службового розслідування відбиралися пояснення у позивача в м. Краматорську, які потім передано йому до м. Маріуполя, де він дооформив цей документ зазначивши, що ці пояснення та памятку він отримав особисто від ОСОБА_1 у м. Маріуполь, при цьму не поставив свій підпис як особа, яка отримала пояснення. У зв`язку з чим в пам`ятках (витяг з Закону України «Про Дисциплинарний статут Національної поліції України» від 15.03.2018 року) де зазначається про ознайомлення із наказом «Про призначення службового розслідування» ГУНП в Донецькій області не проставлені дата та сам номер наказу, а стоять підписи опитаних осіб пояснити не може. Яким чином у матеріалах службового розслідування опинилися документи з матеріалів досудового розслідування також пояснити не може, особисто їх не витребував. З позивачем не знайом і раніше николи не зустрічався.

Свідок ОСОБА_8 пояснив, що був членом дисциплінарної комісії. Приймав участь в розслідуванні за фактами, викладеними у інформації про відкриття Територіальним управлінням ДБР, розташованим у м. Краматорську, відносно окремих працівників поліції Краматорського ВП ГУ НП в Донецькій області та проведення обшуків. Опитував працівників поліції. У зв`язку з чим не ставив особистий підпис під відібраними поясненнями як особа, яка їх отримала, пояснив відсутністю такої строки у бланку, яким він користується. Також не зміг пояснити у зв`язку з чим в пам`ятках (витяг з Закону України «Про Дисциплинарний статут Національної поліції України» від 15.03.2018 року), де зазначається про ознайомлення із наказом «Про призначення службового розслідування» ГУНП в Донецькій області не проставлені дата та сам номер наказу, а стоять підписи опитаних осіб. Не підписав висновок службового розслідування тому, що був у відпустці. З позивачем знайом, відносини склалися службові.

Оглядом оригіналу матеріалів службового розслідування відносно ОСОБА_1 колегією суддів встановлено наявність в них копій інформаційних довідок від 16.11.2019 року, без дати, але з резолюцією від 17.11.2019 року, від 19.11.2019 року ГУ НП в Донецькій області за фактом відкриття ТУ ДБР кримінального провадження за ч. 3 ст. 368 КК України відносно окремих працівників поліції Краматорського ВП ГУНП в Донецькій області та за фактом повідомлення про підозру (аркуши матеріалів 2-3, 6-7, 9-11).

При цьому, представник відповідача та свідки ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в судовому засіданні пояснили, що не знають де знаходяться оригінали таких довідок.

З тексту інформаційної довідки від 16.11.2019 року № 5391/12/01-2019 вбачається, що 16.11.2019 року о 19 годині до УКЗ ГУНП в Донецькій області з Краматорського ВИП ГУНП в Донейькій області надійшла інформації про відкриття Територіальним управлінням ДБР, розташованим у м. Краматорську, кримінального провадження від 13.11.2019 року № 0001788 за частиною 3 статті 368 Кримінального кодексу України відносно окремих працівників поліції Краматорського ВП ГУ НП в Донецькій області та проведення обшуків в том числі за адресою мешкання ОСОБА_1 , тоді як відповідно до протоколу обшуку від 17.11.2019 року, який долучений у якості доказу судом апеляційної інстанції до матеріалів справи, початок цього обшуку визначений 22 години 28 хвилин 16.11.2019 року.

В матеріалах службового розслідування на аркушах 14-19 занаходяться незасвідчені копії протоколу про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 18.11.2019 року, повідомлення про підозру ОСОБА_1 , ухвала про застосування запобіжного заходу ОСОБА_1 , при цьому відсутні будь-які супровідні документи (запити, листи, дозволи на використання).

Оглядом оригіналу матеріалів службового розслідування відносно ОСОБА_1 колегією суддів встановлено на аркуші 20 пояснення ОСОБА_1 , в яких останній відмовився від надання пояснень згідно ст. 63 Конституції України, зазначені пояснення відібрані старшим інспектором ОСОБА_7 у м. Маріуполь.

При цьому, в поясненнях відсутній підпис, прізвище та ініціали особи, яка отримала пояснення.

В пам`ятках (витяг з Закону України «Про Дисциплинарний статут Національної поліції України» від 15.03.2018 року), де зазначається про ознайомлення із наказом «Про призначення службового розслідування» ГУНП в Донецькій області не проставлені дата та сам номер наказу, а стоять підписи опитаних осіб на аркуші 21 ОСОБА_1 , на аркуші 39 ОСОБА_6 , на аркуші 43 ОСОБА_9 , на аркуші 45 ОСОБА_10 , на аркуші 47 ОСОБА_11 , на аркуші 49 ОСОБА_12 , на аркуші 52 ОСОБА_13 .

Із пояснень опитаних в ході службового розслідування працівників поліції, а саме: на аркуші 38 ОСОБА_6 , на аркуші 42 ОСОБА_9 , на аркуші 44 ОСОБА_10 , на аркуші 46 ОСОБА_11 , на аркуші 48 ОСОБА_12 , на аркуші 50-51 ОСОБА_13 будь-якого складу дисциплінарного проступку з боку позивача не вбачається, зазначено лише про обізнаність щодо обставин, які були на той час предметом досудового розслідування відносно ОСОБА_1 .

При цьому, в поясненнях відсутній підпис, прізвище та ініціали осіб, які отримали пояснення.

Службова характеристика на ОСОБА_1 позитивна на аркуші 22.

З висновку службового розслідування на аркушах 55-67 вбачається, що дисциплінарна комісія фактично відтворила виклад обставин кримінального правопорушення, які у своїй сукупності надали органам досудового розслідування підстави допускати, що позивач вчинив кримінальне правопорушення та надав йому правову кваліфікацію. Однак, конкретних фактів порушення позивачем службової дисципліни у висновку службового розслідування відсутні. Щодо посилання на перевірку повноти збору матеріалів ОСОБА_1 та встановлення фактів зібрання матеріалів перевірки не в повному обсязі, то крім зазначеного, будь-якими доказами це не підтверджено, та виходить за межі призначенного службового розслідування.

Відсутній підпис одного з членів комісії ОСОБА_14 , що є грубим порушенням вимог п. 7 Порядку № 893, згідно яких висновок службового розслідування підписують голова, заступник голови та члени дисциплінарної комісії.

З матеріалів службового розслідування вбачаються виправлення нумерації в більшості аркушів.

Таким чином, колегією суддів встанавлені численні порушення відповідачем при вирішенні процедурних питань щодо притягнення позивача до дисципліарної відповідальності.

Враховуюич викладене, колегія суддів дійшла висновку про задоволення позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу ГУНП в Донецькій області № 3316 від 10 грудня 2019 року в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції та визнання протиправним і скасування наказу ГУНП в Донецькій області № 556 о/с від 28 грудня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 з 28 грудня 2019 року на підставі п. 6 ч. 1 ст. 33 Закону України «Про Національну поліцію».

Позовні вимоги про поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого сектору розкриття злочинів проти особи відділу кримінальної поліції Краматорського ВП ГУНП в Донецькій області також підлягають задоволенню, оскільки є похідними від вимог про скасування наказів.

Колегія суддів зазначає, що позивач підлягає поновленю з 29.12.2019 року, а не 28.12.2019 року, оскільки 28.12.2019 року є останнім робочим днем позивача в поліції, у зв`язку з чим ці вимоги підлягають частковому задоволенню.

Апеляційний судом враховані висновки Верховного Суду, викладені в постанові від 30.09.2020 року у справі № 200/142/20-а, відповідно до ч.5 ст. 242 КАС України.

Щодо позовних вимог про стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до положень «Порядку обчислення середньої заробітної плати», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.)

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Позивача з посади звільнено 28.12.2019 року.

Таким чином, позивач підлягає поновленню на посаді з 29.12.2019 року.

Відповідно до довідки про розмір грошового забезпечення ОСОБА_1 від 03.02.2020 року № 150 позивачу у жовтні 2019 року нараховано грошове забезпечення у розмірі 15685,33 грн, в листопаді 2019 року 13439,54 грн. (т.1 а.с. 135).

З урахуванням святкових та вихідних днів у жовтні 2019 року - 22 робочі дні, листопаді 2019 року -21 робочий день.

Середньоденний заробіток позивача становить 677,32 грн. (15685,33 +13439,54)= 29124,87 грн/43 робочі дні. Кількість робочих днів вимушеного прогулу за період з 29.12.2019 року по 26.11.2020 року складає 227 днів відповідно: у грудні 2019 року о днів, січні 2020 року 21, лютий 20, березень 21, квітень 21, травень 19, червень 20, липень 23, серпень 20, вересень 22, жовтень 21, листопад 19.

Таким чином, відповідач має бути виплачено позивачу середній заробіток за 227 робочих дня вимушеного прогулу у сумі 153751,64 грн.

Згідно п. 2, 3 ч. 1 ст. 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Отже, рішення в частині поновлення на посаді та стягнення середньої заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць (з відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів) підлягає негайному виконанню.

На підставі викладеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що внаслідок порушення норм матеріального права, невідповідності висновків суду обставинам справи, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про відсутність підстав для задоволення позову, в зв`язку з чим рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нового про часткове задоволення позову.

Керуючись ст.ст. 250, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 28 липня 2020 року у справі № 200/726/20-а за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Донецькій області про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу- скасувати.

Позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Донецькій області про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Донецькій області № 3316 від 10 грудня 2019 року в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Донецькій області № 556 о/с від 28 грудня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 з 28 грудня 2019 року на підставі п. 6 ч. 1 ст. 33 Закону України «Про Національну поліцію».

Поновити ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого сектору розкриття злочинів проти особи відділу кримінальної поліції Краматорського ВП ГУНП в Донецькій області з 29 грудня 2019 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Донецькій області середній заробіток за час вимушеного прогулу з 29 грудня 2019 року по час винесення рішення судом в сумі 153751,64 грн. (сто п`ятдесят три тисячі сімсот п`ятдесят одну гривню 64 копійки) з відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів.

Постанова суду в частині поновлення на посаді та стягнення середньої заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць (з відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів) підлягає негайному виконанню.

Повний текст постанови складений 27 листопада 2020 року.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати прийняття та відповідно до ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України може бути оскаржена до Верхового Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий І.В. Геращенко

Судді: А.А. Блохін

Г.М. Міронова