Справа № 140/6035/20
Суддя: Гуляк Василь Васильович
Дата ухвалення: 2020-11-18 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 листопада 2020 рокуЛьвівСправа № 140/6035/20 пров. № А/857/10514/20

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії :

головуючого судді: Гуляка В.В.

суддів: Гудима Л.Я., Ільчишин Н.В.

за участі секретаря судового засідання: Стельмах П.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області,

на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 27 липня 2020 року (суддя Андрусенко О.О., час ухвалення 16:18 год., місце ухвалення м.Луцьк, дата складання повного тексту 04.08.2020 року),

в адміністративній справі №140/6035/20 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Енік енерджі груп» до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області,

третя особа, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору, на стороні позивача - Відділ освіти та культури Ківерцівської районної державної адміністрації Волинської області,

про визнання протиправним та скасування висновку,

встановив:

У квітні 2020 року позивач ТзОВ «Енік енерджі груп» звернувся в суд із адміністративним позовом до відповідача Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, в якому просив визнати протиправним і скасувати Висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області від 03 квітня 2020 року про результати моніторингу закупівлі UA-2019-12-11-000867-b від 11 грудня 2019 року, яка оголошена Відділом освіти Ківерцівської районної державної адміністрації Волинської області.

Відповідач Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області позовних вимог не визнав, в суді першої інстанції подав відзив на адміністративний позов, просив відмовити у задоволенні адміністративного позову повністю.

Третя особа Відділ освіти та культури Ківерцівської районної державної адміністрації Волинської області із позовними вимогами погодився, подав суду першої інстанції письмові пояснення на адміністративний позов, просив позовні вимоги задоволити.

Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 27.07.2020 року позов задоволено повністю. Визнано протиправним і скасовано Висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області від 03 квітня 2020 року про результати моніторингу закупівлі UA-2019-12-11-000867-b від 11 грудня 2019 року.

З цим рішенням суду першої інстанції від 27.07.2020 року не погодився відповідач Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області та оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає апелянт, що у оскарженому рішенні суду висновки не відповідають обставинам справи, судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини справи, порушено норми матеріального права, а тому рішення суду підлягає скасуванню з підстав, викладених в апеляційній скарзі.

В обґрунтування апеляційних вимог апелянт зазначає, що відповідно до чинного законодавства, яке регулює діяльність органу державного фінансового контролю в Україні відповідно до ч.2 ст.7-1 Закону №922-VIII «Про публічні закупівлі», підпункту 15 пункту 10 Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, затвердженого наказом Західного офісу Держаудитслужби від 02.07.2018 №184 (зі змінами, внесеними наказом Західного офісу Держаудитслужби від 14.12.2018 № 291), на підставі наказу Управління від 16.03.2020 №12-од «Про початок моніторингу закупівель» Управлінням проведено моніторинг закупівлі Відділом освіти та культури Ківерцівської районної державної адміністрації Волинської області твердого палива (брикети торфові, крихта брикетів торфових) очікуваною вартістю 2313900 грн.. Відповідно до статті ст.7-1 Закону №922-VIII Управлінням за результатами проведеного моніторингу публічної закупівлі на офіційному веб-сайті PROZORRO 03 квітня 2020 року опубліковано Висновок про результати моніторингу закупівлі за номером UА-2019-12-11-000867-Ь від 03.04.2020 №43. Висновок оприлюднено на офіційному веб-порталі з дотриманням усіх вимог передбачених наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 №86, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 01.06.2018 за №654/32106. Проведеним моніторингом встановлено, що 16.01.2020 учасником процедури закупівлі ДП «Волиньторф» оприлюднено вимогу про усунення порушення, проте станом на 26.03.2020 замовником вимогу не розглянуто, чим порушено вимогу частини 1 статті 23 Закону №922-УІІІ. Таким чином, Замовником порушено вимогу частини першої статті 23 Закону №922-УІІІ, а саме: не надання роз`яснення на звернення ДП «Волиньторф» щодо усунення порушення протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення звернення та оприлюднення роз`яснення на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 Закону. Вказує апелянт, що судом першої інстанції визнаючи висновок протиправним та його скасовуючи не вказано жодної норми Закону №2939-ХІІ та Закону №922-VIII, яку порушено органом державного фінансового контролю при підготовці чи оприлюдненні вищевказаного висновку про результати моніторингу. На підставі вищенаведеного, вважає апелянт, що Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області та його посадові особи діяли лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України, дотримуючись усіх норм законодавства, яке регулює діяльність органу державного фінансового контролю в Україні.

За результатами апеляційного розгляду апелянт просить скасувати рішення суду від 27.07.2020 року та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог повністю.

Третя особа Відділ освіти та культури Ківерцівської районної державної адміністрації Волинської області із апеляційними вимогами не погодився, подав суду апеляційної інстанції письмові пояснення, просив залишити без змін рішення суду першої інстанції, а апеляційну скаргу без задоволення.

Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи та докази по справі, обговоривши доводи, межі та вимоги апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, вважає, що дану апеляційну скаргу слід задоволити частково, з урахуванням наступного.

Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що 11 грудня 2019 року Відділом освіти Ківерцівської райдержадміністрації Волинської області було оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2019-12-11-000867-b, щодо предмета закупівлі - тверде паливо (брикети торф`яні, торф`яна крихта). Учасниками процедури закупівлі були ТзОВ «Енік енерджі груп» та ДП «Волиньторф».

11 січня 2020 року оприлюднено повідомлення про намір укласти договір із переможцем відкритих торгів.

Дані обставини підтверджуються Звітом від 24.01.2020 року про результати проведення процедури закупівлі UA-2019-12-11-000867-b. (а.с. 19-20).

24.01.2020 року між Відділом освіти Ківерцівської райдержадміністрації та ТзОВ «Енік Енерджі Груп» було укладено договір №04 про закупівлю товарів, за умовами якого Товариство зобов`язувалось поставити Відділу освіти товар - тверде паливо (брикети торф`яні, торф`яна крихта) на суму 2069270 грн. (а.с. 13-18).

Також судом встановлено, що на підставі наказу від 16.03.2020 №12-од «Про початок моніторингу закупівель» Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області проведено моніторинг закупівлі UA-2019-12-11-000867-b від 11.12.2019 року здійсненого Відділом освіти Ківерцівської райдержадміністрації (а.с. 48-50).

За результатами такого моніторингу Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області складено Висновок №43 від 03 квітня 2020 року про результати моніторингу закупівлі UA-2019-12-11-000867-b від 11 грудня 2019 року (а.с. 51-53).

Із змісту пункту 1 вказаного Висновку видно, що проведеним моніторингом встановлено, що 16.01.2020 учасником процедури закупівлі ДП «Волиньторф» оприлюднено вимогу про усунення порушення, проте станом на 26.03.2020 замовником вимогу не розглянуто, чим порушено вимогу частини 1 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі».

Із змісту пункту 2 вказаного Висновку видно, що за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель установлено порушення вимог частини 1 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі». За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель при плануванні закупівлі, визначенні предмета закупівлі, відображенні закупівлі у річному плані (додатку), правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, розгляду тендерних пропозицій учасників, своєчасності оприлюднення оголошення про намір укласти договір та укладеного договору про закупівлю - порушень законодавства у сфері публічних закупівель не установлено.

Пунктом 3 вказаного Висновку, з огляду на встановлені під час моніторингу порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 і 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», зобов`язано Відділ освіти та культури Ківерцівської РДА Волинської області здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом розірвання договору відповідно до законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погодившись із вказаним Висновком від 03.04.2020 року про результати моніторингу закупівлі Відділ освіти та культури Ківерцівської РДА Волинської області подав заперечення від 07.04.2020 року (а.с. 71-73).

Водночас із вказаним Висновком від 03.04.2020 року про результати моніторингу закупівлі не погодився позивач ТзОВ «Енік Енерджі Груп» та оскаржив його до адміністративного суду, вважаючи, що цей Висновок порушує права та інтереси Товариства, оскільки містить вимогу розірвати договір, стороною якого є Товариство.

Задовольняючи позовні вимоги про визнання протиправним і скасування Висновку Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області від 03 квітня 2020 року про результати моніторингу закупівлі UA-2019-12-11-000867-b від 11 грудня 2019 року, суд першої інстанції виход з того, що чинним законодавством не передбачено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів. Судом встановлено, що обставини, викладені ДП «Волиньторф» у вимозі від 16.01.2020 року не були підтверджені в ході моніторингу. Водночас договір про закупівлю товарів за державні кошти від 24.01.2020 №04 виконується сторонами. Тому, відповідач діяв необґрунтовано та нерозсудливо, вимагаючи у Відділу освіти та культури Ківерцівської РДА розірвати договір. Наявність процедурних порушень у діях Відділу освіти та культури Ківерцівської райдержадміністрації при розгляді вимоги ДП «Волиньторф» не може бути підставою для розірвання договору.

Суд апеляційної інстанції погоджується із такими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 №2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Згідно з частиною першою статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 №868 «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 9 Положення №43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує та контролює їх виконання.

Відповідно до статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено поняття, які застосовуються для цілей зазначеного закону, зокрема: моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини першої статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом (частина третя статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Згідно з частиною шостою статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - Висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Частиною сьомою статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що у Висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі. Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини двадцятої статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з частиною першою статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі», фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз`ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення процедури закупівлі. Усі звернення за роз`ясненнями та звернення щодо усунення порушення автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника. Замовник повинен протягом трьох робочих днів з дня їх оприлюднення надати роз`яснення на звернення та оприлюднити його на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону.

Частиною другою статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що Замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 7-1 цього Закону, або за результатами звернень або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше ніж сім днів. Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. Положення тендерної документації, до яких вносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації. У разі несвоєчасного надання або ненадання замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації строк подання тендерних пропозицій автоматично продовжується електронною системою не менш як на сім днів. Зазначена у цій частині інформація оприлюднюється замовником відповідно до статті 10 цього Закону.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що у розглядуваній адміністративній справі за позовом ТзОВ «Енік енерджі груп» спірні правовідносини виникли у зв`язку з оскарженням позивачем висновку Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області №43 від 03 квітня 2020 року про результати моніторингу закупівлі UA-2019-12-11-000867-b від 11 грудня 2019 року. При цьому встановлено, що вказаний Висновок містить констатування факту порушення Замовником Відділом освіти та культури Ківерцівської районної державної адміністрації Волинської області частини першої статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі», внаслідок не розгляду протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення звернення вимоги учасника процедури закупівлі ДП «Волиньторф» від 16.01.2020 про усунення порушення, та не надання і не оприлюднення роз`яснення на це звернення на веб-порталі Уповноваженого органу.

Щодо правової природи оскарженого Висновку відповідача від 03.04.2020 року та наявності підстав для його оскарження в судовому порядку колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частин 1, 2, 6-8, 10, 11, 20 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, дані автоматичних індикаторів ризиків.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - Висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 №86 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 за №654/32106 (далі - Порядок №86).

Пунктом 1 Розділу ІІІ Порядку №86 «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» встановлено, що у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Виходячи з вказаних правових норм, колегія суддів наголошує, що за своїм змістом спірний висновок відповідача, є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена частиною десятою статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі».

Судом першої інстанції вірно враховано і підтверджується матеріалами справи, що 16.01.2020 року ДП «Волиньторф» було оприлюднено вимогу про скасування рішення про визнання переможцем торгів ТзОВ «Закарпатоблпаливо» наступного змісту: «Проаналізувавши закупівлю UA-2019-12-11-000867-b, Код 09110000-3 Тверде паливо та тендерну пропозицію ТОВ «ЕНІК ЕНЕРДЖІ ГРУП» повідомляємо, що у сертифікаті якості виробником брикетів торфових вказано ТОВ «Енерго системи». Перевіривши види діяльності даного товариства у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (https://usr.minjust.gov.ua/ua/freesearch) ДП «Волиньторф» виявило, що такого виду діяльності як виробництво брикетів торфових не зареєстроване. Отож, ТОВ «Енерго системи» не відноситься до виробників брикеті торфових, а інформація надана ТОВ «ЕНІК ЕНЕРДЖІ ГРУП» у довідці №27-129 від 27.12.2019 р. та у сертифікаті якості не відповідає дійсності. На підставі викладеного, враховуючи вимоги Тендерної документації, керуючись ст.19 Конституції України, ст.ст. 5,22,28 Закону України Про публічні закупівлі» та пунктом 5.2 тендерної документації, вимагаємо: 1) скасувати рішення про визнання переможцем ТОВ «ЕНІК ЕНЕРДЖІ ГРУП» у відкритих торгах Код 09110000-3 Тверде паливо, UA-2019-12-11-000867-b (протокол засідання тендерного комітету відділу освіти та культури Ківерцівської РДА №8 від 11.01.2020 року); 2) розглянути наступні тендерні пропозиції з переліку учасників, пропозиції яких вважаються найбільш економічно вигідними у порядку встановленим Законом України «Про публічні закупівлі» та у відповідності до вимог Тендерної документації. У разі не вжиття заходів, спрямованих на усунення порушень законних прав та інтересів ДП «Волиньторф» залишаємо за собою право на оскарження дій Замовника, в порядку встановленому ст.18 Закону України «Про публічні закупівлі» та у судовому порядку» (а.с. 21).

Також встановлено, що тендерним комітетом Відділу освіти та культури Ківерцівської РДА 22.01.2020 року згідно протоколу №09/1 було ухвалено рішення відхилити вимогу ДП «Волиньторф» у зв`язку з тим, що обставини, викладені у вимозі не знайшли підтвердження. Зокрема, зазначено, що серед видів діяльності ТзОВ «Енік Енерджі Груп» вказано КВЕД 19.20 «Виробництво продуктів нафтоперероблення». Цей клас включає в себе виробництво рідкого та газоподібного палива або інших продуктів із сирої нафти, бітумінозних мінералів та їх фракційних продуктів. Очищення нафти включає в себе один або декілька послідовних видів діяльності: поділ на фракції, пряму дистиляцію сирої нафти та крекінг. Цей клас також включає виробництво торф`яних брикетів та виробництво кам`яновугільних та буровугільних палив брикетів. Отже, товариство відноситься до виробників торф`яних брикетів, а тому підстави для скасування рішення про визнання його переможцем торгів відсутні (а.с. 74-75).

Даний протокол був складений 22.01.2020 року, тобто з порушенням 3-х денного терміну, встановленого статтею 23 Закону України «Про публічні закупівлі», та не був оприлюднений в електронній системі закупівель.

В оскарженому Висновку від 03.04.2020 року відповідач з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, зобов`язав Відділ освіти та культури Ківерцівської РДА Волинської області здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом розірвання договору відповідно до законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Судом першої інстанції також вірно враховано, що статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Однак, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

При розгляді справи судом було встановлено, що обставини, викладені ДП «Волиньторф» у вимозі від 16.01.2020 року, не були підтверджені в ході моніторингу. Водночас договір про закупівлю товарів за державні кошти від 24.01.2020 №04 виконується сторонами, про що ствердили в судовому засіданні представники учасників справи.

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення.

Таким чином, суд апеляційної інстанції погоджується із висновком суд першої інстанції про те, що при прийнятті оскаржуваного Висновку в частині щодо зобов`язання Відділ освіти та культури Ківерцівської РДА здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом розірвання договору, відповідач діяв поза межами повноважень, що визначені чинним законодавством, необґрунтовано та без дотримання критерію «пропорційності».

При цьому, вимога щодо розірвання договору, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору, а виявлене процедурне порушення щодо несвоєчасного розгляду вимоги ДП «Волиньторф» від 16.01.2020 року не може зумовлювати висновок про необхідність розірвання договору про закупівлю товарів від 24.01.2020 року.

Однак, суд апеляційної інстанції вважає помилковими висновки суду першої інстанції щодо необхідності скасування вцілому спірного Висновку Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області №43 від 03 квітня 2020 року про результати моніторингу закупівлі UA-2019-12-11-000867-b від 11 грудня 2019 року.

Так, відповідно до ст.2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Статтею 4 КАС України визначено, що адміністративна справа це, зокрема, переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір, у якому: хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій. Позивач - це особа, на захист прав, свобод та інтересів якої подано позов до адміністративного суду, а також суб`єкт владних повноважень, на виконання повноважень якого подано позов до адміністративного суду. Відповідач - це суб`єкт владних повноважень, а у випадках, визначених законом, й інші особи, до яких звернена вимога позивача.

Статтею 5 КАС України гарантовано, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист.

Із змісту наведених правових норм видно, що при розгляді адміністративної справи обов`язковою повинна бути наявність публічно-правового спору між конкретним позивачем та конкретним відповідачем, з метою судового захисту прав, свобод чи інтересів такого позивача від порушень з боку такого відповідача як суб`єкта владних повноважень при здійсненні ним владних управлінських функцій.

Суттю адміністративного судочинства є судовий контроль за діяльністю суб`єктів владних повноважень у сфері дотримання прав та свобод громадян та юридичних осіб за допомогою процесуального закону. Однією з визначальних особливостей КАС є те, що позивачем в адміністративній справі може бути фізична чи юридична особа, чиї права, свободи чи інтереси вони вважають порушеними, а відповідачем - суб`єкт владних повноважень.

Задоволення адміністративного позову є можливим в разі встановлення судом фактів того, що оскаржені позивачем рішення, дії чи бездіяльність відповідача вчинені з порушенням ознак, передбачених частиною 2 статті 2 КАС України та порушують права, свободи чи законні інтереси позивача.

Для того, щоб особі було надано судовий захист, суд повинен встановити, що особа дійсно має право, свободу чи інтерес, про захист яких вона просить, і чи це право, свобода чи інтерес порушені відповідачем.

При цьому, оскаржуване рішення, дія або бездіяльність суб`єкта владних повноважень повинні бути такими, що породжують, змінюють або припиняють права та обов`язки позивача.

Вирішуючи спір, суд зобов`язаний, зокрема, надати об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до суду.

Відсутність порушеного права встановлюється при розгляді справи по суті та є підставою для прийняття судового рішення про відмову в задоволенні позову.

Таким чином, колегія суддів апеляційного суду зазначає, що адміністративне судочинство спрямоване на захист саме порушених прав та законних інтересів осіб у сфері публічно-правових відносин, тобто для відновлення порушеного права у зв`язку із прийняттям рішення суб`єктом владних повноважень особа повинна довести, яким чином відбулось порушення її прав.

Колегія суддів апеляційного суду враховує, що із змісту адміністративного позову та матеріалів справи видно, що позивач ТзОВ «Енік енерджі груп» фактично оспорює Висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області №43 від 03 квітня 2020 року про результати моніторингу закупівлі UA-2019-12-11-000867-b від 11 грудня 2019 року, в частині щодо зобов`язання усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом розірвання договору, стороною якого є позивач.

Із змісту спірного Висновку від 03.04.2020 року видно, що вимога про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом розірвання договору відображена у пункті 3 цього Висновку.

Отже, саме пункт 3 спірного Висновку від 03.04.2020 року зачіпає права та інтереси позивача ТзОВ «Енік енерджі груп».

Наведених вище норм законодавства та фактичних обставин справи суд першої інстанції не врахував і дійшов помилкового висновку про необхідність визнання протиправним і скасування вцілому Висновку відповідача Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області №43 від 03 квітня 2020 року.

З врахуванням наведених вище норм законодавства та фактичних обставин справи, керуючись приписами ст.317 КАС України, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції від 27.07.2020 року слід скасувати і прийняти нове судове рішення про часткове задоволення позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 243, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд

постановив:

Апеляційну скаргу Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області задоволити частково.

Рішення Волинського окружного адміністративного суду від 27 липня 2020 року в адміністративній справі №140/6035/20 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Енік енерджі груп» до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області про визнання протиправним та скасування висновку скасувати і прийняти нову постанову.

Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Енік енерджі груп» задоволити частково.

Визнати частково протиправним і скасувати Висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області №43 від 03 квітня 2020 року про результати моніторингу закупівлі UA-2019-12-11-000867-b від 11 грудня 2019 року, в частині пункту 3 щодо зобов`язання усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом розірвання договору.

У задоволенні решти позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Енік енерджі груп» відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її прийняття (проголошення), а у разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення - протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя В. В. Гуляк
судді Л. Я. Гудим
Н. В. Ільчишин
Повне судове рішення складено 26.11.2020 року