Справа № 160/11269/19
Суддя: Неклеса Олена Миколаївна
Дата ухвалення: 2020-11-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Суддя Дніпропетровського окружного адміністративного суду Неклеса О.М., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовною заявою фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Дніпропетровської міської ради про визнання протиправним та скасування припису,-
Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі позивач, ФОП ОСОБА_1 ) звернулась до суду з позовною заявою до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Дніпропетровської міської ради (далі відповідач, Управління), в якій просить:
- визнати протиправним та скасувати припис Управління державного архітектурно - будівельного контролю Дніпровської міської ради про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів та правил від 15.01.2019 року, який видано фізичній особі - підприємцю ОСОБА_1 щодо проведення позапланової перевірки об`єкта містобудування, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 (нежитлове приміщення у підвалі V, на першому поверсі прим. І поз.1-9, 11-20, на другому поверсі прим. І поз.21-37).
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що проведення позапланової перевірки з винесенням оскаржуваного припису було здійснено поза межами повноважень та не у спосіб, що визначені Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим Постановою КМУ № 553 від 23.05.2011 року. Надані до позову документи в цілому свідчать на користь висновку про те, що відповідачем проводилася позапланова перевірка без присутності позивача, проте згідно положень абз. 3 ч. 1 ст. 41 Закону № 3038 та п. 7 Порядку № 553, державний архітектурно будівельний контроль здійснюється саме на об`єкті будівництва та його проведення обумовлене обов`язковим пред`явленням під час проведення позапланової перевірки службового посвідчення та копії направлення для проведення позапланової перевірки. Непред`явлення суб`єкту містобудування (його представнику) дозвільних документів є грубим порушенням порядку проведення позапланової перевірки. Посилався на висновки Верховного Суду викладені у постанові по справі №210/3059/17 та висновки Верховного Суду у справі №201/3017/17, з приводу того, що акт, складений за відсутності позивача, не може бути підставою для складання припису на позивача, а порушення процедури проведення перевірки є достатньої підставою для скасування результатів цієї перевірки. Зауважив, що позивач, як фізична особа - підприємець не є суб`єктом містобудування, зазначеним у частині другій статті 2 Закону України «Про відповідальність у сфері містобудівної діяльності», тому винесення припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 15.01.2019 року є незаконним та таким, що суперечить нормам діючого законодавства України.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09.12.2019 року відкрито провадження в адміністративній справі, справу призначено до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10.02.2020 року суд перейшов до розгляду справи за правилами загального позовного провадження та призначив підготовче судове засідання у справі на 27.02.2020 року об 13:30 год.
11.02.2020 року на адресу суду від представника відповідача надійшло клопотання про залишення справи без розгляду та відзив на позовну заяву, в якому він просив відмовити у задоволенні позову в повному обсязі. В обґрунтування відзиву зазначив, що підставою для проведення позапланової перевірки був лист Дніпровської міської ради від 22.12.2018 № 4/20-1753. Про проведення позапланової перевірки було видано наказ Управління від 08 січня 2019 року за № 12п та виписано направлення від 09.01.2019 року за № 0004, які за формою та змістом відповідають вимогам чинного законодавства. Згідно з інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна власником об`єкту містобудування, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 (нежитлове приміщення у підвалі, на першому поверсі прим. І поз. 1-9. 11 -20, на другому поверсі прим. І поз. 21-37) є ОСОБА_1 . На підставі вищевикладеного, документи, які складаються за результатами позапланової перевірки вимог законодавства в сфері містобудівної діяльності, були складені на ім`я ОСОБА_1 , як на суб`єкта будівництва - власника майна, що розташоване за зазначеною адресою. Таким чином, посадові особи управління діяли в рамках встановлених повноважень. Зауважив, що присутність під час позапланової перевірки є правом позивача, а не його обов`язком. За результатами перевірки були складені акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій від 15.01.2019 року, протокол від 15.01.2019 року, припис від 15.01.2019 року, де зазначені порушення у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, зокрема позивач не допустила посадову особу органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт містобудування для здійснення позапланових заходів щодо дотримання вимог законодавства в сфері містобудівної діяльності, чим порушено вимоги п. 1 ч. 3 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності». Таким чином, в Управління були всі наявні підстави для винесення оскаржуваного припису. Складені документи за результатами проведення вищевказаної позапланової перевірки направлялися позивачеві засобами поштового зв`язку, тому позивач була належним чином повідомлена про складений відносно неї припис. Окремо посилався на те, що оскаржуваний припис було направлено позивачеві 17.01.2019 року, тому відповідач вважає, що строк на оскарження припису сплинув 17.07.2019 року, а позивач звернувся до суду з адміністративним позовом про оскарження припису з пропущенням строку для оскарження.
В підготовчому засіданні 27.02.2020 р. оголошено перерву до 12.03.2020 р. 13 год. 00 хв.
12 березня 2020 року від Дніпровської міської ради на адресу суду надійшло клопотання про залучення її в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача.
Також, 12.03.2020 року на адресу суду від представника позивача надійшло заперечення на клопотання про залишення позовної заяви без розгляду та відповідь на відзив, в якій представник не погоджується з доводами відповідача та просить задовольнити позовну заяву в повному обсязі. В обґрунтування відповіді на відзив зазначив, що в підтвердження наявності розпорядчих документів які надавали підстави для проведення перевірки відповідач надає лише наказ від 08.01.2019 № 12р «Про проведення позапланової перевірки на об`єкті містобудування, що розташований за адресою: м. Дніпро, вул. М.Грушевського, 10, щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил», однак зі змісту наказу вбачається, що в ньому чітко не визначено об`єкт перевірки та взагалі не визначено суб`єкта, щодо якого здійснюється перевірка. Окрім того, відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не виконавши свого обов`язку та не забезпечивши участь суб`єкта містобудування (позивача) у проведенні перевірки 15.01.2019 р. у спосіб, встановлений Порядком №553, допустив порушення процедури проведення перевірки (не повідомив позивача про проведення перевірки, намагався провести її без належним чином оформлених документів (наказу та направлення) та без участі позивача), а, відповідно, складені за наслідками такої перевірки акти суб`єкта владних повноважень (акти, приписи, протоколи, постанови) не можуть мати будь-яких правових наслідків та підлягають безумовному скасуванню. Відповідачем жодними доказами не доведено, що позивач є замовником будівництва або виконував функції замовника і підрядника одночасно при будівництві нежитлової будівлі у м. Дніпро, вул. М. Грушевського, 10 літ. Б-2. Позивач, як фізична особа - підприємець не є власником нежитлового приміщення та не є суб`єктом, зазначеним у частині другій статті 2 Закону України «Про відповідальність у сфері містобудівної діяльності». При цьому, обов`язок позивача допустити до проведення перевірки кореспондується з обов`язковим виконанням відповідачем вимог законодавства щодо наявності належним чином оформлених документів (наказу, направлення), які дають підстави для проведення перевірки. За їх відсутності у позивача не виникає обов`язку щодо допуску посадових осіб відповідача до перевірки. Окремо зауважив, що в приписі від 15.01.2019 заначено про порушення позивачем вимог п. 1 ч. 4 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», натомість в акті наявне посилання на порушення вимог пункту 1 частини 3 ст.41 Закону України ««Про регулювання містобудівної діяльності».
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12 березня 2020 року у задоволенні клопотання про залучення в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача Дніпровську міську раду було відмовлено.
12.03.2020 року в судовому засіданні було оголошено перерву до 02.04.2020 року на 13 год. 30 хв.
02.04.2020 року підготовче засідання було відкладено до 27.04.2020 року до 14 год. 00 хв.
27.04.2020 року підготовче засідання було відкладено до 14.05.2020 року 11 год. 00 хв.
14.05.2020 року підготовче засідання було відкладено до 01.06.2020 року до 11 год. 30 хв.
28.05.2020 року від представника відповідача на адресу суду надійшли додаткові пояснення по справі, в яких він зазначив, що доказами отримання позивачем оскаржуваного припису є направлення управлінням документів рекомендованим листом з повідомленням та розрахунковий документ відділення поштового зв`язку щодо оплати послуг з доставки рекомендованої кореспонденції.
03.06.2020 року на адресу суду від представника позивача надійшли додаткові пояснення по справі, в яких наголошувалося на тому, що від отримання поштового відправлення відповідача позивач не ухилялася. Оскаржуваний припис позивач отримав лише 07.06.2019 р., який був наданий відповідачем на виконання вимог адвокатського запиту від 29.05.2019 р., а тому адміністративний позов про визнання протиправним та скасування припису від 15.01.2019 р. було подано в межах шестимісячного строку з дня, коли особа дізналася про порушення своїх прав після отримання 07.06.2019 р. оскаржуваного припису. Зауважила, що за результатами перевірки відповідачем було складено протокол від 15.01.2019 року, на підставі якого прийнята постанова №25/0502 від 05.02.2019 року про визнання позивача винним у вчиненні правопорушення, передбаченого пунктом 2 частини 6 статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у сумі 57 630 грн. Наведена постанова була оскаржена в судовому порядку. У рішенні Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 21 серпня 2019 року по справі №200/3558/19 (2а/200/433/19) суд зазначив, що оскільки: 1) акт про недопущення не містить підписів жодної особи окрім особи яка його склала; 2) протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності не містить зазначення місця розгляду справи за виявленим порушенням; 3) матеріали справи не містять належних доказів відправлення позивачу або ФОП ОСОБА_1 протоколу та припису, як-то: опису вкладення з відміткою пошти; 4) матеріали справи не містять будь-якого повідомлення про виклик для розгляду протоколу, оскаржувана постанова є такою, що винесена в порушення приписів законодавства, які регулюють правовідносини у сфері виниклих правовідносин, що вказує на її не правомірність. Встановлені обставини представник позивача просив врахувати при розгляді справи про визнання протиправним та скасування припису.
11 червня 2020 року до початку судового розгляду по суті від представника управління державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради на адресу суду надійшла апеляційна скарга на ухвалу Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04 червня 2020 року.
Представник позивача в судове засідання 09.11.2020р. не з`явився, про дату, час і місце розгляду справи повідомлений належним чином, направив на адресу суду клопотання про розгляд справи без його участі.
Представник відповідача в судове засідання не з`явився, про дату, час і місце розгляду справи повідомлений належним чином.
Відповідно до частини 3 статті 194 Кодексу адміністративного судочинства України, учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за його відсутності.
Відповідно до п.9 ст. 205 КАС України якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.
За таких обставин та керуючись приписами ч.9 ст.205 КАС України суд вважає за можливе розглянути справу по суті в порядку письмового провадження та на підставі наявних в матеріалах справи письмових доказах. На підставі приписів ч.4 ст.229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.
Вивчивши та дослідивши всі матеріали справи та надані докази, а також проаналізувавши зміст норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, з`ясувавши всі обставини справи, оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, суд прийшов до наступних висновків.
Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що на підставі звернення Дніпропетровської міської ради від 22.12.2018 року №4/20-1753 (від 27.12.2018 року №7/55), начальником Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Ратич Н.М. було прийнято наказ від 08.01.2019 року №12р, яким доручено головному спеціалісту-інспектору Управління державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради Василевському Андрію В`ячеславовичу провести в термін з 09.01.2019 року по 22.01.2019 року позапланову перевірку на об`єкті містобудування, що розташований за адресою: м.Дніпро, вул.М.Грушевського, буд.№10.
15.01.2019 року головним спеціалістом-інспектором Управління державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради Василевським Андрієм В`ячеславовичем складено акт про недопущення фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт будівництва розташований за адресою: АДРЕСА_2 (нежитлове приміщення у підвалі, на першому поверсі прим. І поз. 1-9, 11-20, на другому поверсі прим. І поз. 21-37) для проведення позапланової перевірки.
Також, 15.01.2019 року посадовою особою Управління державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради складено протокол відносно ФОП ОСОБА_1 про правопорушення у сфері містобудівної діяльності передбачене п.2 ч.6 ст.2 ЗУ «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», а саме: недопущення посадової особи органу державного архітектурно будівельного контролю для проведення перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності на об`єкт містобудування, за адресою: АДРЕСА_2 . Призначено розгляд протоколу на 05.02.2019 року об 11:30 годині.
Окрім того, 15.01.2019 року головним спеціалістом-інспектором Управління державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради Василевським Андрієм В`ячеславовичем відповідно до ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядку здійснення архітектурно - будівельного контролю, затвердженим Постановою КМУ №553 від 23.05.2011 року, винесено припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, яким зобов`язано ФОП ОСОБА_1 в термін до 29.01.2019 року усунути порушення, а саме: допустити посадову особу органу державного архітектурно будівельного контролю для проведення перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності на об`єкт містобудування, за адресою: АДРЕСА_1 (нежитлове приміщення у підвалі, на першому поверсі прим. І поз. 1-9, 11-20, на другому поверсі прим. І поз. 21-37).
Наведена постанова про накладення штрафу була оскаржена позивачем у судовому порядку.
Рішенням Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 21.08.2019 року у справі № 200/3558/19 (провадження №2а/200/433/19) скасовано постанову по справі про адміністративне правопорушення №28/0502від 05.02.2019 винесену начальником Управління державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради Ратич Н.М. про притягнення до адміністративної відповідальності ФОП ОСОБА_1 за п.2 ч.6 ст.2 ЗУ «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та закрито справу про адміністративне правопорушення відносно ФОП ОСОБА_1 .

Не погоджуючись з приписом Управління державного архітектурно - будівельного контролю Дніпровської міської ради про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів та правил від 15.01.2019 року, позивач звернулась до суду з цією позовною заявою.

Вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд виходить з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» №3038-VI від 17.02.2011 року (далі - Закон України №3038-VI), в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин, державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Плановою перевіркою вважається перевірка, що передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю, який затверджується керівником такого органу.

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є:

1) подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням;

2) необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;

3) виявлення факту самочинного будівництва об`єкта;

4) перевірка виконання суб`єктом містобудування вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю;

5) вимога головного інспектора будівельного нагляду центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, про проведення перевірки за наявності підстав, передбачених законом;

6) звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;

7) вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Підготовчі та будівельні роботи, які не відповідають вимогам законодавства, будівельним нормам, стандартам і правилам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без набуття права на їх виконання, підлягають зупиненню до усунення порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Аналогічні вимоги щодо проведення позапланової перевірки також містяться у п.7 Порядку здійснення архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №553 від 23.05.2011 року (далі Порядок №553), в редакцій чинній на момент виникнення спірних правовідносин.

Пунктом 7 Порядку №553 визначено, що позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.

Пунктом 2 Порядку №553 передбачено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням:

1) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції;

2) порядку здійснення авторського і технічного нагляду, ведення загального та (або) спеціальних журналів обліку виконання робіт (далі - загальні та (або) спеціальні журнали), виконавчої документації, складення актів на виконані будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи;

3) інших вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, правилами та проектною документацією, щодо створення об`єкта будівництва.

Пунктом 9 Порядку №553 визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

Відповідно до п.13 Порядку №553 суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право:

вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства;

перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень;

бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю;

за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю;

подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

Згідно з п.14 Порядку №553 суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний:

допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання ними порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю;

одержувати примірник припису органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами здійсненого планового чи позапланового заходу;

виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;

надавати документи, пояснення в обсязі, який він вважає необхідним, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Згідно з п.16 Порядку №553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком..

Пунктом 17 Порядку №553 передбачено, що у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис).

У приписі обов`язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком.

Абзацом 4 п. 14 Порядку №553 встановлено, що суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Згідно з п. 21 Порядку №553 якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

З матеріалів справи вбачається, що посадова особа відповідача 15.01.2019 року намагалась провести позапланову перевірку об`єкта містобудування, який розташований за адресою: м.Дніпро, вул.М.Грушевського, 10. літ.Б-2 (нежитлове приміщення у підвалі V, на першому поверсі прим.І поз.1-9, 11-20. на другому поверсі прим.І поз.21-37) за відсутності позивача, як суб`єкта містобудування або його представників, які будують або збудували об`єкт будівництва, що є порушенням вимог пункту 9 Порядку №553.

Також, згідно положень абз. 3 ч. 1 ст. 41 Закону № 3038 та п. 7 Порядку № 553, державний архітектурно будівельний контроль здійснюється саме на об`єкті будівництва та його проведення обумовлене обов`язковим пред`явленням під час проведення позапланової перевірки службового посвідчення та копії направлення для проведення позапланової перевірки.

Отже, непред`явлення суб`єкту містобудування (його представнику) дозвільних документів є порушенням порядку проведення позапланової перевірки.

Позивачу, як суб`єкту містобудування, щодо якого здійснювався держаний архітектурно-будівельний контроль, посадовою особою відповідача до початку проведення перевірки копії службового посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки не пред`являлись, що свідчить про порушення порядку проведення позапланової перевірки.

Окрім того, із приписів п.17 Порядку № 553 вбачається, що протокол та припис за результатами перевірки складаються на підставі фактичних обставин, встановлених у відповідному акті.

Однією з гарантій дотримання чинного законодавства під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю є дотримання прав суб`єктів містобудування, закріплених у п. 13 Порядку № 553 та п. 21 Порядку № 553, а саме: бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки; у разі якщо суб`єкт містобудування не погоджується з актом перевірки, підписувати його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта тощо.

Отже, акт, складений за відсутності позивача, не може бути підставою для складання протоколу, припису та постанови про накладення штрафу на позивача, оскільки це порушує право позивача бути присутнім під час проведення перевірки, подавати заперечення на акт перевірки та надавати пояснення з приводу нібито встановлених порушень тощо.

Аналогічну позицію висловив Верховний Суд у постанові від 07.02.2019 року по справі №201/3017/17(2-а/201/281/2017) та у постанові від 27.02.2019 року по справі №210/3059/17(2-а/210/148/17).

Крім того, абз. 2 пунку 1 Порядку № 553 визначено, що під час здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю щодо суб`єктів містобудування (юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців) на об`єктах будівництва органи державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті б, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9,10, 19, 20, 21, пункту 3 статті 22 Прикінцеві положення Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

Частинами 1-3 ст. 7 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності №877-V від 05.04.2007 року визначено, що для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові і засвідчується печаткою.

У посвідченні (направленні) на проведення заходу зазначаються:

найменування органу державного нагляду (контролю), що здійснює захід;

найменування суб`єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснюється захід;

місцезнаходження суб`єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу, щодо діяльності яких здійснюється захід;

номер і дата наказу (рішення, розпорядження), на виконання якого здійснюється захід;

перелік посадових осіб, які беруть участь у здійсненні заходу, із зазначенням їх посади, прізвища, ім`я та по батькові;

дата початку та дата закінчення заходу;

тип заходу (плановий або позаплановий);

форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд, інспектування тощо);

підстави для здійснення заходу;

предмет здійснення заходу;

інформація про здійснення попереднього заходу (тип заходу і строк його здійснення).

Крім того, наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово- комунального господарства від 15.05.2012 № 240 Про затвердження форм актів та інших документів, які складаються під час або за результатами здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, зокрема затверджено форму направлення для проведення планового (позапланового) заходу, згідно з додатком 9.

Виходячи зі змісту додатку 9 форма направлення передбачає в обов`язковому порядку зазначення повного найменування юридичної особи/прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи/фізичної особи - підприємця щодо якого здійснюються заходи контролю, а також найменування та місцезнаходження об`єкта.

Як встановлено з матеріалів справи, підставою проведення перевірки відносно позивача є лист Дніпровської міської ради від 22.12.2018 № 4/20-1753. Вказаним листом Дніпровська міська рада, у зв`язку з фактами проведення самочинного будівництва об`єктів нерухомого майна, звернулась до Управління державного архітектурно - будівельного контролю Дніпровської міської ради з проханням проведення перевірок дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт згідно з додатком, поряд з цим відповідач додаток до вказаного листа не надає.

В підтвердження наявності розпорядчих документів, які надавали підстави для проведення перевірки відповідач надав лише наказ від 08.01.2019 року № 12р «Про проведення позапланової перевірки на об`єкті містобудування, що розташований за адресою: м. Дніпро, вул. М.Грушевського, 10, щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил», однак зі змісту наказу вбачається, що в ньому чітко не визначено об`єкт перевірки та взагалі не визначено суб`єкта, щодо якого здійснюється перевірка.

Суд наголошує на тому, що обов`язок позивача допустити до проведення перевірки кореспондується з обов`язковим виконанням відповідачем вимог законодавства щодо наявності належним чином оформлених документів (наказу, направлення), які дають підстави для проведення перевірки. За їх відсутності у позивача не виникає обов`язку щодо допуску посадових осіб відповідача до перевірки.

Також при вирішенні спору щодо правомірності прийняття спірного припису, суд приймає до уваги рішення Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 21.08.2019 року у справі № 200/3558/19 (провадження №2а/200/433/19), яким скасовано постанову по справі про адміністративне правопорушення №28/0502від 05.02.2019 винесену начальником Управління державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради Ратич Н.М. про притягнення до адміністративної відповідальності ФОП ОСОБА_1 за п.2 ч.6 ст.2 ЗУ «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та закрито справу про адміністративне правопорушення відносно ФОП ОСОБА_1 .

Однією з підстав для прийняття зазначеного рішення стало те, що захід державного архітектурно-будівельного контролю здійснювався за відсутності суб`єкта містобудування, який має ознайомитись з його результатами, зокрема, з актом перевірки, приписом, протоколом, проте акт про недопущення не містить підписів жодної особи окрім особи яка його склала.

Отже, обставини, встановлені рішенням Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 21.08.2019 року у справі №200/3558/19 (2а/200/433/19), відповідно до ч.4 ст.78 КАС України не доказуються при розгляді даної справи та враховуються судом при прийнятті рішення у справі.

Оскільки відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не виконав свого обов`язку та не забезпечив участь суб`єкта містобудування у проведенні перевірки 15.01.2019 р. у спосіб, встановлений Порядком №553, а також допустив порушення процедури проведення перевірки (намагався провести перевірку за відсутності позивача, а також без належним чином оформлених документів - наказу та направлення), тому складений за наслідками такої перевірки акт суб`єкта владних повноважень, не може мати будь-яких правових наслідків, а прийнятий на його підставі припис є протиправним та підлягає скасуванню.

Окрім того, відповідач жодними доказами не довів того, що позивач є замовником будівництва або виконував функції замовника і підрядника одночасно при будівництві нежитлової будівлі у АДРЕСА_1 (нежитлове приміщення у підвалі V, на першому поверсі прим. поз. 1-9, 11-20, на другому поверсі прим. І поз. 21-37), тобто є суб`єктом містобудування зазначеного приміщення.

Згідно з п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Згідно до ч. 1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Частиною 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють: чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії): безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до положень ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 72 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі письмових, речових і електронних доказів, висновків експертів та показань свідків.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідачем по справі, як суб`єктом владних повноважень, не виконано покладеного на нього обов`язку щодо доказування правомірності прийняття оскаржуваного припису, а тому суд прийшов до висновку про наявність підстав для задоволення позовної заяви в повному обсязі.

Щодо розподілу судових витрат, суд зазначає наступне.

Частиною 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено що, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись ст. ст. 2, 5, 72, 77, 139, 241, 243-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовну заяву фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_3 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Дніпропетровської міської ради (49000, м. Дніпро, вул. Січеславська Набережна, 29-А, ) про визнання протиправним та скасування припису задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати припис Управління державного архітектурно - будівельного контролю Дніпровської міської ради про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів та правил від 15.01.2019 року, який видано фізичній особі - підприємцю ОСОБА_1 щодо проведення позапланової перевірки об`єкта містобудування, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 (нежитлове приміщення у підвалі V, на першому поверсі прим.1 поз.І-9, 11-20, на другому поверсі прим.1 поз.21-37).

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління державного архітектурно-будівельного контролю Дніпропетровської міської ради () на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) судовий збір в розмірі 768,40 (сімсот шістдесят вісім) грн. 40 коп.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст.255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржено в порядку та у строки, встановлені ст.295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення складено та підписано 27.11.2020 року.

Суддя О.М. Неклеса