Справа № 640/524/20
Суддя: Бояринцева М.А.
Дата ухвалення: 2020-11-30 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 листопада 2020 року м. Київ № 640/524/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: судді Бояринцевої М.А., при секретарі судового засідання Кравченку Я.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовомОСОБА_1
до Офісу Генерального прокурора
проскасусання наказу, поновлення на роботі
за участю представників сторін:

позивач, Зубцов О.О., Офіс Генерального прокурора

пр-к відповідача, Гудков Д.В., Офіс Генерального прокурора

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 (далі - позивач та/або ОСОБА_1 ) з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідача) та просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення п`ятої кадрової комісії від 05.12.2019 року №10 про неуспішне проходження прокурором Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 атестації;

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 року №2086ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві (з місцем постійної дислокації у місті Києві) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України з 24.12.2019 року;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві (з місцем постійної дислокації у місті Києві) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України або рівнозначній посаді в органах прокуратури України;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24.12.2019 року до моменту фактичного поновлення на посаді.

Мотивуючи позовні вимоги позивач зазначає, що у наказі Генерального прокурора від 21.12.2019 року №2086ц відсутнє посилання на конкретні підстави для його звільнення передбачені пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», що не відповідає загальному принципу правової визначеності. Окрім цього, ОСОБА_1 стверджує, що станом на час його звільнення із органів прокуратури реорганізації чи ліквідації Генеральної прокуратури України не здійснювалось, жодних розпорядчих рішень про скорочення кількості прокурорів Генеральної прокуратури України також не приймалось. Між тим, Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 року № 113-ІХ, вимоги якого застосовано до позивача, містить лише положення про зміну назви з Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора, що, на думку ОСОБА_1 , не може розцінюватись як припинення юридичної особи та створення іншої. Також, позивач зазначив, що з моменту набрання чинності Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» він позбавлений прав та гарантій, передбачених Кодексом законів про працю України, зокрема переважне залишення на роботі, право на пропозицію іншої роботи в установі, що реорганізується, що свідчить про погіршення становища позивача та обмеження його в реалізації прав та інтересів, які гарантуються державою. Одночасно ОСОБА_1 вказує на порушення Генеральним прокурором порядку формування кадрових комісій, недотримання гарантій проти незаконного звільнення, невмотивованість та необґрунтованість рішення комісії про його неуспішне проходження атестації. На думку позивача, п`ята кадрова комісія, яка фактично станом на день проведення тестування не була уповноваженою у визначеному законом порядку проводити атестацію прокурорів, прийняла рішення відносно позивача про неуспішне проходження ним атестації безпідставно, необґрунтовано, що мало своїм наслідком прийняття Генеральним прокурором протиправного наказу від 21.12.2019 року №2086ц про звільнення позивача із займаної посади в органах прокуратури.

Представником відповідача подано відзив на позовну заяву, де останній стверджує про правомірність прийнятих рішень та просить суд відмовити в задоволенні позову. Відповідач вказує, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» запроваджено реформування системи органів прокуратури. На виконання Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» цього Закону з метою переведення позивача на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора за його заявою, під час атестації, яка здійснювалася відповідною кадровою комісією, за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування прийнято рішення про неуспішне проходження атестації, що й стало підставою для видачі Генеральним прокурором наказу про звільнення позивача з посади у відповідності до підпункту 2 пункту 19 Розділу ІІ зазначеного Закону.

Разом з цим, представник Офісу Генерального прокурора зазначив, що доводи позивача щодо відсутності факту ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України під час його звільнення є безпідставними, оскільки відповідно до пункту 19 Розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» звільнення прокурорів за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» здійснюється за умови настання однієї із підстав передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 Розділу ІІ вказаного Закону. При цьому, такої умови як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури вказаним пунктом не передбачено, а юридичним фактом, що є підставою для звільнення, у даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Крім того, представник відповідача вважає безпідставними доводи позивача про неправомочність кадрових комісій, оскільки їх створення та порядок роботи врегульовано Законом від 19.09.2019 року № 113-ІХ та відповідним Порядком, затвердженим Генеральним прокурором. Також, представник відповідача у відзиві на позовну заяву вказав, що рішення п`ятої кадрової комісії від 05.12.2019 року №10 про неуспішне проходження прокурором Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 атестації містить мотиви його прийняття, висновки зроблені комісією за результатами дослідження матеріалів атестації та наданих позивачем пояснень, підстави звільнення в наказі сформульовано у відповідності до пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, а до спірних правовідносин підлягає застосуванню Закон №113-IX, який є спеціальним порівняно із Кодексом законів про працю України. Окрім цього, разом з відзивом на позовну заяву представником відповідача додано матеріли особової справи ОСОБА_1 .

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення сторін, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

ОСОБА_1 з 14.03.2006 року призначений на посаду слідчого прокуратури міста Красний луч.

Наказом Генеральної прокуратури України №1270ц від 13.12.2018 року на підставі статті 9 Закону України «Про прокуратуру» призначено радника юстиції ОСОБА_1 на посаду прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві (з місцем постійної дислокації у місті Києві) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України, звільнивши його з посади заступника начальник другого слідчого управління з розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України.

Рішенням п`ятої кадрової комісії від 05.12.2019 року №10 про неуспішне проходження прокурором атестації керуючись пунктами 13, 17 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктом 6 розділу I, пунктом 16 розділу IV Порядку проходження прокурором атестації, під час проведення співбесіди комісія дійшла до висновку про непроходження ОСОБА_1 атестації (далі - спірне та/або оскаржуване рішення №1).

Наказом Генерального прокурора №2086ц від 21.12.2019 року керуючись статтею 9 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» наказано звільнити ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві (з місцем постійної дислокації у місті Києві) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України, звільнивши його з посади заступника начальника другого слідчого управління з розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 24.12.2019 року (далі - оскаржуване та/або спірне рішення №2).

Тут і надалі разом спірні та/або оскаржувані рішення.

Вирішуючи спір по суті суд керується положеннями чинного законодавства, яке діяло станом на час виникнення спірних правовідносин та звертає увагу на наступне.

Відповідно до статті 8 Конституції України в Україні визнається та діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.

Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав та свобод людини та громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Згідно частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Між тим, правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України регулюється Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року № 1697-VII.

Відповідно до статті 4 Закону України «Про прокуратуру», у редакції, чинній до внесення змін Законом України від 19.09.2019 року №113-IX, організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Статтею 16 Закону України «Про прокуратуру» гарантовано особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Згідно з частиною третьою цієї статті прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення також закріплені статтями 2, 5-1 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України).

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначив, що з моменту набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» він позбавлений прав та гарантій, передбачених Кодексом законів про працю України, зокрема, переважне залишення на роботі, право на пропозицію іншої роботи в установі, що реорганізується, що свідчить про порушення його конституційних прав і свобод, які що полягають у праві на працю та захисту від незаконного звільнення.

У контексті зазначеного, суд звертає увагу, що відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17 лютого 2015 року у справі №21-8а15, яка також підтримана Верховним Судом у постанові від 07 березня 2018 року у справі №807/211/17, під час вирішення справ щодо звільнення публічних службовців, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Таким чином, положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Саме таку позицію висловлено Верховним Судом у постанові у справі № 804/211/16 від 08 жовтня 2019 року.

Щодо тверджень позивача про відсутність підстав для звільнення у зв`язку з реорганізацією, ліквідацією або скорочення кількості прокурорів суд зазначає наступне.

Відповідно до частини першої статті 7 Закону України «Про прокуратуру» систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Згідно зі статтею 8 Закону України «Про прокуратуру» Генеральна прокуратура України організовує та координує діяльність усіх органів прокуратури з метою забезпечення ефективного виконання функцій прокуратури. Генеральну прокуратуру України очолює Генеральний прокурор, який має першого заступника та чотирьох заступників, а також заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора.

Стаття 9 Закону України «Про прокуратуру» визначає повноваження Генерального прокурора, зокрема, щодо видачі наказів з питань призначення прокурорів на адміністративні посади та звільнення їх з адміністративних посад у випадках та порядку, встановлених цим Законом; призначення на посади та звільнення з посад прокурорів Генеральної прокуратури України у випадках та порядку, встановлених цим Законом, а також виконує інші повноваження, передбачені цим та іншими законами України.

За правилами частини третьої статті 16 Закону України «Про прокуратуру» прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

Відповідно до пункту 2 частини другої статті 41 Закону України «Про прокуратуру» повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі: звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

Разом з тим, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 року № 113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури (далі - Закон № 113-ІХ). Вказаний Закон набрав чинності 25.09.2019 року.

Відповідно до пункту 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Згідно підпункту 2 пункту 19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» цього Закону прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Виходячи з аналізу наведеної норми, законодавець виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а саме: у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду та у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до статті 81 Цивільного кодексу України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з частиною третьою статті 81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Необхідно зауважити, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Аналогічні правові висновки викладені, зокрема, у постановах Верховного Суду України від 04 березня 2014 року у справі № 21-8а14, від 28 жовтня 2014 року у справі № 21-484а14, у постановах Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 21 березня 2018 року у справі № 802/651/16-а, від 24 вересня 2019 року у справі №817/3397/15.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до наказу Генерального прокурора від 27.12.2019 року № 358 «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора» юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Згідно наказу Генерального прокурора від 23.12.2019 року № 351 днем початку роботи Офісу Генерального прокурора визначено 02.01.2020 року.

Таким чином, виходячи зі змісту вказаних наказів, вбачається лише здійснення перейменування однієї із складових системи прокуратури, зокрема, Генеральної прокуратури України - на Офіс Генерального прокурора без ліквідації чи реорганізації.

За таких обставин доводи позивача про відсутність ознак ліквідації чи реорганізації органу прокуратури в якому прокурор обіймав посаду, є обґрунтованими, а тому посилання у спірному рішенні №2 на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є безпідставними.

В той же час, відповідно до правового висновку Верховного Суду від 24.04.2019 року у справі №815/1554/17, пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний слово сполучник «або» виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1. ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2. скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів наголосила, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Підсумовуючи наведене, суд приходить до висновку, що посилання відповідача в оскаржуваному рішенні №2 на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» без зазначення конкретної підстави для звільнення породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Окрім цього, суд наголошує, що відповідачем не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів.

В контексті зазначеного суд вважає за можливе звернутись до практики Європейського суду з прав людини щодо якості закону, яка характеризує її наступним чином:

1) правове положення може витримати перевірку його на якість, якщо це положення є достатньо чітким у переважній більшості справ, що їх розглядали національні органи;

2) чинні положення національного законодавства потрібно формулювати так, щоб вони були достатньо доступними, чіткими і передбачуваними у практичному застосуванні;

3) якість закону вимагає, щоб він був доступний для даної особи і вона також могла передбачити наслідки його застосування до неї та щоб закон не суперечив принципові верховенства права. Це означає, що в національному праві має існувати засіб правового захисту від свавільного втручання з боку державних органів у права, гарантовані Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод. Небезпека свавілля є особливо очевидною, коли виконавча влада здійснює свої функції закрито. Закон має містити досить зрозумілі й чіткі формулювання, які давали б громадянам належне уявлення стосовно обставин та умов, за якими державні органи уповноважені вдаватися до втручання в право;

4) закон, який надає дискреційне право, має визначати межі здійснення такого права, хоча докладні правила та умови мають міститися в нормах субстантивного права. Проте, надання законом виконавчій владі, нічим не обмеженого дискреційного права, суперечило б принципові верховенства права. Отже, закон має досить чітко визначати межі будь-яких таких повноважень, наданих компетентним органам, а також спосіб їх застосування, щоб забезпечувати належний захист особистості від свавільного втручання;

5) якість закону пов`язана з достатньою чіткістю встановлення ним тих чи інших обставин, на підставі яких діють державні органи;

6) жодна норма не може вважатися «законом», якщо вона не сформульована з точністю, достатньою для того, щоб надати змогу громадянинові регулювати свою поведінку: він має бути спроможним - якщо потрібно, після відповідної консультації - передбачити такою мірою, наскільки це є розумним за даних обставин, наслідки, які можуть випливати з його дій. У той час, як певність у праві є вельми бажаною, вона може спричиняти надмірну жорсткість, а право має йти в ногу з обставинами, що змінюються. Відповідно до цього більшість законів з необхідністю укладаються в термінах, які більшою чи меншою мірою є нечіткими, а їхнє тлумачення і застосування є питаннями практики;

7) ступінь чіткості закону, що має забезпечуватися у формулюваннях національних законів - яка в жодному випадку не може передбачити всі непередбачувані обставини, - значною мірою залежить від змісту даного документа, сфери, на яку поширюється цей закон, а також кількості та статусу тих, кому закон адресований. Ступінь чіткості, який треба забезпечувати при формулюванні конституційних положень, з огляду на загальний характер, може бути нижчим, ніж в інших законах;

8) положення закону повинні бути передбачуваними та надавати достатньо гарантій проти свавільного застосування.

Вказані принципи знайшли своє відображення у рішеннях Європейського суду з прав людини: у справі «Ґавенда проти Польщі» від 14 березня 2002 року; у справі «Броньовський проти Польщі» від 22 червня 2004 року; у справі «Аманн проти Швейцарії» від 16 лютого 2000 року; у справі «Волохи проти України» від 02 листопада 2006 року; у справі «Фельдек проти Словаччини» від 12 липня 2001 року; у справі «Фадєєва проти Росії» від 09 червня 2005 року.

З огляду на викладене, суд вважає обґрунтованими твердження позивача щодо невідповідності наказу про звільнення позивача вимогам Закону України «Про прокуратуру», оскільки має місце порушення принципу юридичної визначеності щодо підстави звільнення, який є однією із складових принципу верховенства права.

Щодо тверджень позивача про порушення Генеральним прокурором порядку формування кадрових комісій суд зазначає наступне.

Як вбачається із положень підпункту 2 пункту 19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, звільнення прокурорів за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу II Закону № 113-ІХ.

Зокрема, наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Згідно із пунктом 11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Відповідно до пунктів 7 - 17 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Згідно з пунктами 2 - 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно підпункту 8 пункту 22 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, статті 9 Закону України «Про прокуратуру» Генеральним прокурором видано наказ від 17.10.2019 року № 233 «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій» (далі - Порядок № 233).

Згідно пункту 2 Порядку № 233 Комісії забезпечують:

- проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;

- здійснення добору на посади прокурорів;

- розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України «Про прокуратуру», розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативними актами.

Пунктом 3 Порядку № 233 передбачено, що для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

З метою проведення атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України наказом Генерального прокурора № 281 від 14.11.2019 року створено п`яту кадрову комісію у такому складі ОСОБА_7 - голова комісії, ОСОБА_2 - член комісії (секретар комісії), ОСОБА_3 - член комісії, а також делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями: ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10.

У матеріалах справи відсутні належні і допустимі докази того, за якими критеріями здійснювався добір вказаних членів кадрової комісії.

Таким чином, відповідачем не доведено та не надано належних доказів щодо підтвердження правомірності формування п`ятої кадрової комісії, у тому числі компетентності та наявності необхідних професійних і моральних якостей її членів, які мають необхідний досвід щодо проведення атестації та бездоганну ділову репутацію, володіють тематикою, яка використовується для складання тестів та завдань іспиту.

Між тим, доводи позивача в цій частині щодо порушення пункту 3 Порядку № 233 суд відхиляє, оскільки відповідно до наказу Генерального прокурора № 281 від 14.11.2019 року до п`ятої кадрової комісії включені делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями: ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10.

В той же час, відповідно до пункту 1 Розділу V Порядку № 221 уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

Згідно пункту 16 Порядку № 233 організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії.

Водночас, у матеріалах справи відсутні докази, на підставі яких формувалась вказана робоча група.

Згідно з пунктом 9 розділу I Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заяви прокурорів, які не відповідатимуть затвердженим формам вважатимуться неподаними з відповідними правовими наслідками. Тобто, будь-яка інша за формою заява не є підставою для участі у атестації та тягне за собою визнання прокурора таким, що заяву не подав, з наступним звільненням.

Таким чином, форма заяви, запропонована Генеральним прокурором у погодженому ним Порядку, містить добровільне погодження з наступним вивільненням з посади прокурора.

Суд зазначає, що у такий спосіб законодавець поставив прокурорів та слідчих прокуратури перед вибором подати заяви встановленої форми про намір перейти до органу прокуратури або не подавати таку заяву, наслідком чого буде звільнення із займаної посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

При цьому, щоб продовжити реалізувати своє право на вибір професії, прокурор повинен погодитись з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними Порядком, погодитись із звільненням у разі неуспішного проходження атестації, а також погодитись з тим, що будь-яка недостовірна інформацію щодо прокурора є доведеним фактом та не підлягає підтвердженню.

Зокрема, виходячи зі змісту встановленої форми заяви, остання містить обов`язкові умови, з якими особа, яка подає вказану заяву, повинна погодитись, а саме:

«Крім того, погоджуюсь із тим, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісію може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (в тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню.

Для цілі проходження атестації, яка включає оцінку моєї професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, даю згоду кадровим комісіям і робочим групам на повний та безпосередній доступ до інформації, визначеної у пункті 15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, з метою її обробки, перевірки та використання під час атестації, включаючи інформацію з обмеженим доступом і таку, що містить персональні дані, а також даю згоду на надсилання мені комісіями, у разі необхідності, письмових запитань щодо професійної етики та доброчесності.».

Проаналізувавши вказані положення Порядку, суд вважає, що через закріплені у пунктах 9 та 10 розділу І Порядку №221 положення вимагається від усіх діючих прокурорів, які мають бажання далі працювати за посадою та реалізувати свої права щодо вибору професії та місця роботи, подати встановленої форми заяву. У такий спосіб певну категорію прокурорів поставлено перед вибором або подавати заяву про намір перейти до так званого новоствореного органу прокуратури, або не подавати таку заяву, наслідком чого буде звільнення із займаної посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

У той же час, підписанням саме такої форми (змісту) заяви позивач фактично надав право кадровим комісіям на збирання стосовно нього будь-якої інформації та персональних даних, які можуть бути в подальшому розголошені та використані без законно поставленої мети.

Тобто така обов`язкова умова як подання зазначеної заяви встановленої форми свідчить про очевидне втручання суб`єкта владних повноважень у особисті права і свободи позивача.

Більш того, збиранням такої інформації можуть бути порушені права та інтереси необмеженого кола інших осіб (у тому числі, членів сім`ї позивача), які можуть породжувати цивільні спори щодо захисту особистих майнових та немайнових прав.

Крім того, суд зазначає, що відповідачем не доведено яким чином використання такої інформації вплине на перевірку компетентності та професійності позивача під час проведення атестації та його відповідності займаній посаді.

Згідно з частиною другою статті 32 Конституції України не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

Відповідно до гарантованих статтею 8 Конвенції з прав людини та основоположних свобод прав на повагу до свого приватного і сімейного життя, свого житла і кореспонденції, передбачено також, що органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

При цьому, згідно практики Європейського суду з прав людини, зокрема, у рішенні від 25 червня 1997 року у справі «Хелфорд проти Сполученого Королівства», умовами виправданості втручання у права, гарантовані статтями 8-10 Конвенції є те, що воно має бути передбачене законом, причому тлумачення терміну «закон» є автономним, та до якості «закону» ставляться певні вимоги; втручання має переслідувати законну мету, зазначену у другому пункті відповідної статті Конвенції; та те, що обмеження повинно бути «необхідним у демократичному суспільстві».

З урахуванням викладеного, суд вважає, що збирання та використання особистої інформації щодо позивача та невизначеного кола осіб становить втручання у право на повагу до приватного життя у розумінні статті 8 Конвенції, водночас відповідачем не доведено необхідність надмірного втручання у гарантовані права позивача, а також роль невизначеного кола осіб на відповідність критеріям особи, яка проходить відповідну атестацію.

Більше того, Порядком №221 затверджена форма заяви про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію, яка у своєму змісті містить положення про те, що прокурор погоджується із тим, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісію може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (в тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню. Тобто, Порядком №221 вимагається від прокурора подання заяви для проведення атестації, яка своїм змістом прямо суперечить вимогам п. 15 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX.

Окрім того, відповідно до пункту 1 Розділу ІІ Порядку №221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Відповідно до пункту 2 Розділу II Порядку №221 перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Як уже зазначалось Порядок роботи кадрових комісій затверджений наказом Генерального прокурора №233 від 17.10.2019, згідно пункту 2 якого останній набирає чинності з дня його опублікування.

Вказаним Порядком встановлені, зокрема, перелік і склад кадрових комісій, та їх повноваження, а також повноваження голови комісії.

Згідно витягу з офіційного веб-сайту Генеральної прокуратури України, копія якого подано позивачем, наказ від 17.10.2019 №233 оприлюднений 18.10.2019.

Відповідно до пункту 6 розділу I Порядку №221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Згідно пункту 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Згідно із пунктом 2 розділу IV Порядку № 221 до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (пункт 8 розділу IV Порядку № 221).

Відповідно до пунктів 9, 10, 11 розділу IV Порядку № 221 для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (п. 12 розділу IV Порядку № 221).

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії (п. 13 розділу IV Порядку № 221).

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (п. 14 розділу IV Порядку № 221).

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15 розділу IV Порядку № 221).

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 16 розділу IV Порядку № 221).

Із матеріалів справи судом з`ясовано, та не заперечувалося учасниками справи, про проходження позивачем перших двох етапів атестації та допуск до співбесіди.

В той же час, рішенням п`ятої кадрової комісії від 05.12.2019 року №10 про неуспішне проходження прокурором атестації керуючись пунктами 13, 17 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктом 6 розділу I, пунктом 16 розділу IV Порядку проходження прокурором атестації, під час проведення співбесіди комісія дійшла до висновку про не проходження ОСОБА_1 атестації.

Зазначене рішення базується на наступному: « на підставі досліджених матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо доброчесності та професійної компетентності у зв`язку із проведенням слідчих (розшукових) та інших процесуальних дій у рамках кримінального провадження та джерел походження коштів на придбання рухомого та нерухомого майна».

Відповідно до пункту 5 розділу І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок);

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

При цьому, ні Порядок № 221, ні Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» не містять чіткі критерії/показники збору, дослідження та оцінки інформації, необхідних для цілей атестації.

У сукупному аналізі пункту 5 та підпункту 3 пункту 6 розділу І Порядку № 221 можливо дійти висновку, що встановлення рівня професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок) та професійної етики та доброчесності прокурора мають різні критерії.

При цьому, оцінка рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора проводиться на підставі виконаного письмового практичного завдання.

Отже, лише виконане практичне завдання з урахуванням результатів попередніх іспитів щодо виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також на загальні здібності та навички, можуть визначати рівень професійної компетентності прокурора. Дані критерії не можуть визначати рівень професійної етики та доброчесності, оскільки такі встановлюються на підставі інформації в порядку пунктів 9, 10 розділу IV Порядку № 221.

Суд зазначає, що рішення п`ятої кадрової комісії від 05.12.2019 року №10 про неуспішне проходження прокурором атестації не містить в собі жодних інших підстав. Кадровою комісією №5 не деталізовано в чому полягає обґрунтований сумнів у професійній компетенції позивача. Жодних зауважень щодо підготовленого позивачем практичного завдання спірне рішення №1 не містить.

В матеріалах справи наявне рішення №1 від 08.11.2019 року кадрової комісії №2 про допуск прокурорів до проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам компетентності, професійної етики та доброчесності, згідно якого ОСОБА_1 набрав 117 балів.

Слід звернути увагу на те, що спірне рішення №1 не містить в собі фіксації обговорення питання виконаного ОСОБА_1 практичного завдання. Не містить в собі конкретизації, які саме матеріали атестації бути використані кадровою комісією №5 при прийнятті оскаржуваного рішення.

В той же час, суд акцентує увагу на тому, що у відповідності до пункту 13 Порядку №221 співбесіда проходить у формі засідання, однак протоколу засідання кадрової комісії відповідачем до суду не надано.

Разом з цим, в матеріалах справи наявний акт знищення матеріалів атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України від 27.12.2019 року, у відповідності до якого у зв`язку із завершенням атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури головами першої, другої четвертої, п`ятої, шостої, сьомої кадрових комісій проведено знищення матеріалів (документів та інших носіїв інформації) атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України.

У відповідності до пункту 5 розділу V Порядку № 221 рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія. Пояснень щодо обставин знищення матеріалів атестації позивача, зокрема протоколу кадрової комісії №5 відповідачем до суду не надано.

Таким чином, за відсутності протоколу кадрової комісії №5, на підставі якого, в подальшому прийнято оскаржуване рішення №1 не можливо встановити, які питання кадрова комісія №5 ставила позивачу, в рамках чого, які матеріли використанні, які відповіді надавались позивачем. При цьому, на думку суду будь-які усні пояснення відповідача надані в судових засіданнях щодо обставин проходження позивачем співбесіди не можуть бути достовірними та об`єктивними, оскільки вони не зафіксовані в спірному рішенні №1, у тому числі, приймаючи до уваги відсутність протоколу засідання кадрової комісії №5.

Між тим, суд вважає за доцільне вказати, що судом в судовому засіданні 14.09.2020 року зобов`язано відповідача надати висновок службового розслідування, на який він посилався.

Так, в матеріалах справи наявний висновок службового розслідування щодо порушень у кримінальному провадженні №0002844, затвердженого Генеральним прокурором 18.12.2017 року, у відповідності до якого за допущені порушення у мотивувальній частині, серед іншого, ОСОБА_1 підлягав б притягненню до дисциплінарної відповідальності, водночас слід врахувати, що з часу вчинення ним дисциплінарного проступку минуло більше року.

Пунктом 9 вказаного висновку визначено направити його до Спеціалізованої антикорупційної прокуратури з метою організації перевірки слідчим шляхом дій службових осіб Департаменту 07 щодо умисного знищення і приховування офіційних документів - протоколів обшуку, ухвал слідчих суддів, заволодіння майном, грошовими коштами в сумі 9400 доларів США, 700 євро, 20000 грн., вилученими 03.03.2016 року про АДРЕСА_1 , у невідомій сумі, вилученими 15.04.2016 року по АДРЕСА_2 , іншим майном, а також складання завідомо підроблених договорів і актів про нібито передачу майна і грошей на зберігання ОСОБА_4 , ФОП ОСОБА_5 , ТОВ «Емердженсія», ОСОБА_6 , ТОВ «Термо-Град» за ч. 1 ст. 357, ч. 1 ст. 366 та ст. 191 КК України.

Суд звертає увагу, що відповідачем жодних належних та достатніх доказів щодо розгляду вказаного висновку та прийняття будь-якого рішення Спеціалізованою антикорупційною прокуратурою в частині позивача до суду не надано.

В цій частині суд також враховує положення частини 1 статті 62 Конституції України, у відповідності до якого особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

При цьому, суд наголошує, що такі обставини не зафіксовані кадровою комісією №5 у спірному рішення №1.

Додатково, суд відмічає, що після затвердження висновку службового розслідування щодо порушень у кримінальному провадженні №0002844 позивача підвищували в займаній посаді.

Що ж стосується тверджень наведених у оскаржуваному рішенні №1 щодо обґрунтованого сумніву комісії в частині джерел походження коштів на придбання рухомого та нерухомого майна слід звернути увагу на те, що жодних конкретних сумнів в даному рішенні не відображено.

В той же час, відповідно до частини 5 статті 19 Закону України «Про прокуратуру» прокурор зобов`язаний щорічно проходити таємну перевірку доброчесності.

Таємну перевірку доброчесності прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних і окружних прокуратур проводять підрозділи внутрішньої безпеки в порядку, затвердженому Генеральним прокурором.

Всеукраїнською конференцією прокурорів 27.04.2017 затверджено Кодекс професійної етики та поведінки прокурорів (Кодекс), який визначає основні принципи, моральні норми та правила прокурорської етики, якими повинні керуватися прокурори при виконанні своїх службових обов`язків та поза службою (преамбула Кодексу).

Статтею 4 Кодексу до принципів, на яких ґрунтується професійна діяльність прокурорів віднесено, поміж інших, доброчесність, зразковість поведінки та дисциплінованість.

При виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури. Порушення службової дисципліни, непристойна поведінка є неприпустимими для прокурора і тягнуть за собою передбачену законом відповідальність. Прокурор повинен використовувати ввірене йому службове майно бережливо та лише за призначенням (ст. 16 Кодексу).

Наказом Генеральної прокуратури України від 16.06.2016 року №205, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 17.06.2016 року за №875/29005 затверджено Порядок проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури (далі - Порядок №205), який визначає підстави, процедуру проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних і місцевих прокуратур та слідчих прокуратури (далі - прокурори).

Згідно із пунктом 1 розділу II Порядку №205 кожний прокурор з метою виконання вимог частини п`ятої статті 19 Закону України «Про прокуратуру» зобов`язаний щороку до 01 лютого подавати до підрозділу внутрішньої безпеки власноруч заповнену анкету доброчесності прокурора за формою, затвердженою наказом Генерального прокурора України від 16 червня 2016 року № 205 (далі - Анкета).

У разі одержання інформації, яка може свідчити про недостовірність (в тому числі неповноту) тверджень, поданих прокурором у Анкеті, та стосується конкретного прокурора і містить фактичні дані, що можуть бути перевірені, підрозділ внутрішньої безпеки у десятиденний строк з дати її отримання повідомляє відповідного керівника прокуратури про необхідність призначення службового розслідування з долученням отриманої інформації (п. 8 розділу II Порядку №205).

У разі ненадходження до підрозділу внутрішньої безпеки інформації, зазначеної у пункті 8 цього розділу, протягом 12 місяців після розміщення інформації про прокурора в порядку, зазначеному в пункті 6 цього розділу, твердження прокурора в Анкеті вважаються достовірними, а прокурор - таким, що пройшов таємну перевірку доброчесності (п. 11 розділу II Порядку №205).

Між тим, наказом Генеральної прокуратури України від 13.04.2017 року №111, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 16.05.2017 року за №623/30491 затверджено Порядок організації роботи з питань внутрішньої безпеки в органах прокуратури України (далі - Порядок №111), який визначає загальні засади організації роботи з питань внутрішньої безпеки в органах прокуратури, спрямованої на забезпечення додержання прокурорами Генеральної прокуратури України, регіональних, місцевих, військових прокуратур, Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, слідчими (далі - прокурори) Присяги прокурора, правил прокурорської етики, запобігання вчиненню дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, а також щодо дотримання законодавства у сфері запобігання корупції іншими працівниками прокуратури.

У відповідності до пункту 6 розділу III Порядку №111 Генеральна інспекція Генеральної прокуратури України проводить таємні перевірки доброчесності прокурорів у порядку, визначеному наказом Генеральної прокуратури України від 16 червня 2016 року № 205 «Про затвердження Порядку проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України», зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 17 червня 2016 року за № 875/29005 та у межах компетенції взаємодіє з правоохоронними органами, органами державної влади та органами місцевого самоврядування, правозахисними та іншими громадськими організаціями, спеціально уповноваженими суб`єктами у сфері протидії корупції.

З аналізу наведеного вбачається, що перевірка доброчесності прокурора, у разі одержання інформації, яка стосується конкретного прокурора, може свідчити про недостовірність (неповноту) тверджень, зокрема, про доброчесність, містить фактичні дані, що можуть бути перевірені, передбачає проведення службового розслідування. З метою перевірки отриманих даних, уповноважена особа Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України взаємодіє, зокрема, зі спеціально уповноваженими суб`єктами у сфері протидії корупції.

Суд звертає увагу, що належних та достатніх доказів, отриманих згідно з Порядком №205, Порядком №111 щодо не доброчесності позивача матеріали адміністративної справи не містять.

Водночас, в матеріалах справи наявні довідки про проходження таємної перевірки доброчесності від 30.01.2017 року №25/2/1-999ра17, від 28.08.2017 року №25/2-10591ра-17, від 01.08.2018 року №25/2-16-10702ра-18.

Окрім цього, суд вважає за необхідне звернути увагу на те, що правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень визначено Законом України «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 №1700-УІІ (далі також - Закон № 1700-VII).

Так, абзацом 14 статті 1 Закону № 1700-VІІ встановлено, що спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції - органи прокуратури, Національної поліції, Національне антикорупційне бюро України, Національне агентство з питань запобігання корупції (далі - НАЗК, Національне агентство).

Згідно із підпунктами 1, 8 частини 1 статті 11 Закону № 1700-VII, до компетенції НАЗК належать повноваження щодо: проведення аналізу стану запобігання та протидії корупції в Україні, діяльності державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим та органів місцевого самоврядування у сфері запобігання та протидії корупції; здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Відповідно до частини 1 статті 12 Закону № 1700-VII, Національне агентство з метою виконання покладених на нього повноважень має, серед іншого, такі права: одержувати в установленому законом порядку за письмовими запитами від державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування, суб`єктів господарювання незалежно від форми власності та їх посадових осіб, громадян та їх об`єднань інформацію, необхідну для виконання покладених на нього завдань (пункт 1); приймати з питань, що належать до його компетенції, обов`язкові для виконання нормативно-правові акти (пункт 5); отримувати заяви фізичних та юридичних осіб про порушення вимог цього Закону, проводити за власною ініціативою перевірку можливих фактів порушення вимог цього Закону (пункт 6); отримувати від осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, письмові пояснення з приводу обставин, що можуть свідчити про порушення правил етичної поведінки, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, інших вимог та обмежень, передбачених цим Законом, щодо достовірності відомостей, зазначених у деклараціях осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (пункт 9); ініціювати проведення службового розслідування, вжиття заходів щодо притягнення до відповідальності осіб, винних у вчиненні корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, надсилати до інших спеціально уповноважених суб`єктів у сфері протидії корупції матеріали, що свідчать про факти таких правопорушень (пункт 12); складати протоколи про адміністративні правопорушення, віднесені законом до компетенції Національного агентства, застосовувати передбачені законом заходи забезпечення провадження у справах про адміністративні правопорушення (пункт 12-1).

В свою чергу, частина 1 статті 48 Закону № 1700-VII визначає, що Національне агентство проводить щодо декларацій, поданих суб`єктами декларування, такі види контролю: 1) щодо своєчасності подання; 2) щодо правильності та повноти заповнення; 3) логічний та арифметичний контроль.

Порядок проведення передбачених цієї статтею видів контролю, а також повної перевірки декларації визначається Національним агентством (ч. 3 ст. 48 Закону № 1700-VII).

Згідно з частиною 3 ст. 65 Закону № 1700-VII з метою виявлення причин та умов, що сприяли вчиненню корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення або невиконанню вимог цього Закону в інший спосіб, за поданням спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції або приписом Національного агентства рішенням керівника органу, підприємства, установи, організації, в якому працює особа, яка вчинила таке правопорушення, проводиться службове розслідування в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Аналізуючи наведені вище норми законодавства, слід зазначити, що повноваження стосовно здійснення контролю, в тому числі щодо перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, незалежно від посади, яку займає така особа, віднесені до виключної компетенції НАЗК, яка має відбуватися у порядку, визначеному Законом № 1700-УІІ.

Вказане узгоджується з висновками щодо застосування норм права Великої Палати Верховного Суду, викладених у постанові від 02.10.2018 року у справі № 800/433/17 (П/9901/112/18), де Верховний Суд констатував, наступне:

«..На підставі рішення Національного агентства з питань запобігання корупції від 14 серпня 2016 року №1 «Про початок діяльності Національного агентства з питань запобігання корупції» розпочало свою діяльність Національне агентство з питань запобігання корупції, до повноважень якого згідно з пунктом 8 частини 1 статті 11 Закону № 1700-VII належить здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. Національне агентство з питань запобігання корупції є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну антикорупційну політику та має повноваження зі здійснення в порядку, визначеному Законом №1700-УІІ, контролю та перевірки (повної) декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя зазначених осіб, а у разі встановлення за результатами повної перевірки декларації відображення у ній недостовірних відомостей - письмово повідомляє про це керівника відповідного державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, їх апарату, юридичної особи публічного права, в якому працює відповідний суб`єкт декларування, та спеціально уповноважених суб`єктів у сфері протидії корупції...».

У рішенні Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 11.04.2018 року в адміністративній справі № 814/886/17 також зазначено, що здійснення контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема щодо достовірності повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції.

Окрім того, абзацом 2 частини 1 статті 50 Закону № 1700-VII передбачено, що обов`язковій повній перевірці підлягають декларації службових осіб, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище, суб`єктів декларування, які займають посади, пов`язані з високим рівнем корупційних ризиків, перелік яких затверджується Національним агентством.

Приміткою статті 50 Закону № 1700-VII визначено, що під службовими особами, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище, в цій статті розуміються, поміж інших, прокурори.

Суд звертає увагу, що матеріли адміністративної справи не містять в собі жодних належних та достовірних доказів наявності будь-яких рішень або повідомлень Національного агентства з питань запобігання корупції у відношенні ОСОБА_1 .

За таких обставин суд вважає, що висновки кадрової комісії №5 в частині джерел походження коштів на придбання рухомого та нерухомого майна є виключно суб`єктивною думкою окремих осіб - членів комісії, проте не підтверджено належними та допустимими доказами.

Відповідно до частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (КАС України) у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

На думку суду, оскаржуване рішення кадрової комісії щодо ОСОБА_1 не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачем не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги.

Ніщо із зазначеного не знайшло відображення в оскаржуваному рішенні комісії, яке фактично зводиться до констатації сумніву у професійній компетенції прокурора, без наведеного обґрунтування такого висновку та сумніву щодо джерел походження коштів на придбання рухомого та нерухомого майна.

Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку №221 рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Тобто, відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації, мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його судового оскарження та скасування. У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.

Наведене узгоджується із Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (Конвенція) та практикою Європейського Суду з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (стаття 32).

У рішенні від 10.02.2010 року у справі «Серявін та інші проти України» Європейський Суд з прав людини наголосив, що «... Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 09.12.1994 року). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland) від 01.07.2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland) від 27.09.2001 року)».

У зв`язку з цим суд також не бере до уваги посилання представника Офісу Генерального прокурора щодо дискреційних повноважень кадрових комісії та відсутність повноважень суду здійснювати оцінку предмету атестації.

Суд зауважує, що в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейським Судом з прав людини вироблено позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» від 31.07.2008 року, рішення у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» від 22.11.1995 року, рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру» від 21.07.2011 року, рішення у справі «Путтер проти Болгарії» від 02.12.2010 року).

Крім того, виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі "Волохи проти України» від 02.11.2006 року, рішення у справі «Malone v. United Kindom» від 02.08.1984 року).

Таким чином, рішення п`ятої кадрової комісії від 05.12.2019 року №10 про неуспішне проходження прокурором Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 атестації не містить мотивів, з яких комісія дійшла такого висновку, а наведені обґрунтовані сумніви, на думку суду, є спростовані вищевикладеним, а тому наявні підстави для скасування такого рішення.

Як наслідок, наявні підстави для скасування наказу Генерального прокурора від 21.12.2019 року №2086ц.

Інші доводи сторін не виливають на вирішення спору по суті.

Що стосується позовних вимог про поновлення позивача на посаді в Генеральній прокуратурі України або на рівнозначній посаді в Офісі Генерального прокурора суд зазначає наступне.

Під час розгляду справи встановлено та не заперечувалося учасниками справи про закінчення процедури атестації працівників Генеральної прокуратури України.

Поряд з цим, на переконання суду, оскаржуваний наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 року №2086ц не відповідає критерію обґрунтованості, оскільки не містить конкретних підстав для його прийняття, оскільки відбулась лише зміна власної назви відповідача з Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора. Крім того, зі змісту наказу неможливо встановити яке саме рішення кадрової комісії стало підставою для його видачі.

В силу вимог статей 72 - 76 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Однак, відповідач не надав жодного належного та допустимого доказу на підтвердження правомірності його рішень.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, що має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09 січня 2013 року у справі «Волков проти України», звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до пункту 17 Розділу ІІ Закону № 113-IX повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Таким чином, суд позбавлений можливості зобов`язати відповідача повторно здійснити атестацію або прийняти інше рішення.

Відповідно до статті 8 Конституції України та статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Згідно з частиною другою статті 21 та частини першої статті 23 Загальної декларації прав людини кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.

Нормами частини другої статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Верховний Суд України у своєму рішенні від 16 вересня 2015 року у справі № 21-1465а15 вказав, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

Крім того, зважаючи на те, що відбулась лише зміна назви відповідача з Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора, у даних правовідносинах до застосування підлягає Інструкція про порядок ведення трудових книжок працівників, затверджена наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993 №58, зареєстрована в Міністерстві юстиції України 17.08.1993 за № 110, відповідно до пункту 2.15 якої визначено, якщо за час роботи працівника назва підприємства змінюється, то про це окремим порядком у графі 3 трудової книжки робиться запис: «Підприємство таке-то з такого-то числа переіменоване на таке-то», а у графі 4 проставляється підстава перейменування - наказ (розпорядження), його дата і номер.

Беручи до уваги наведене, суд приходить до висновку, що належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, який виключатиме подальше його звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів, буде поновлення позивача в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві (з місцем постійної дислокації у місті Києві) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України.

Частиною другою статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року у справі № 21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку №100.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно пункту 5 Порядку №100 вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З довідки Офісу генерального прокурора від 20.02.2020 року №21-330зп вбачається, що загальна сума заробітної плати за остатні 2 місяці (кількість відпрацьованих днів 43) становить 65 684,48 грн.

Таким чином, середньоденна заробітна плата позивача становить 1527,55 грн. (65684,48:43).

Позивача звільнено із займаної посади 24.12.2019 року, адміністративна справа вирішена по суті 30.11.2020 року. З огляду на вказане період вимушеного прогулу позивача становить 233 робочих днів. Звідси слідує, що розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу становить 1527,55 (середня заробітна плата) х 233 (кількість робочих днів) =355919,15.

Підсумовуючи вищевикладене, стягненню з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 355 919, 15 грн. з відповідним відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

Разом з тим, суд не вбачає підстав для стягнення на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з урахуванням інфляції, виходячи з наступного.

Законом № 113 внесено зміни до статті 81 Закону України «Про прокуратуру» та визначено, що посадові оклади інших прокурорів установлюються пропорційно до посадового окладу прокурора окружної прокуратури з коефіцієнтом: 1) прокурора обласної прокуратури - 1,2; 2) прокурора Офісу Генерального прокурора - 1,3.

Посадові оклади прокурорів, які перебувають на адміністративних посадах, встановлюються у такому розмірі: 1) Генерального прокурора - 1,7 посадового окладу прокурора Офісу Генерального прокурора; 2) першого заступника Генерального прокурора - 1,5 посадового окладу прокурора Офісу Генерального прокурора; 3) заступника Генерального прокурора - 1,3 посадового окладу прокурора Офісу Генерального прокурора; 4) керівника підрозділу Офісу Генерального прокурора - 1,27-1,20 посадового окладу прокурора Офісу Генерального прокурора; 5) заступника керівника підрозділу Офісу Генерального прокурора - 1,17-1,10 посадового окладу прокурора Офісу Генерального прокурора; 6) керівника обласної прокуратури - 1,5 посадового окладу прокурора обласної прокуратури; 7) першого заступника керівника обласної прокуратури - 1,4 посадового окладу прокурора обласної прокуратури; 8) заступника керівника обласної прокуратури - 1,3 посадового окладу прокурора обласної прокуратури; 9) керівника підрозділу обласної прокуратури - 1,27-1,20 посадового окладу прокурора обласної прокуратури; 10) заступника керівника підрозділу обласної прокуратури - 1,17-1,10 посадового окладу прокурора обласної прокуратури; 11) керівника окружної прокуратури - 1,5 посадового окладу прокурора окружної прокуратури; 12) першого заступника керівника окружної прокуратури - 1,4 посадового окладу прокурора окружної прокуратури; 13) заступника керівника окружної прокуратури - 1,3 посадового окладу прокурора окружної прокуратури; 14) керівника підрозділу окружної прокуратури - 1,27-1,20 посадового окладу прокурора окружної прокуратури; 15) заступника керівника підрозділу окружної прокуратури - 1,17-1,10 посадового окладу прокурора окружної прокуратури".

Таким чином, коефіцієнт підлягає застосуванню при визначенні заробітної плати.

Проте, в даному випадку підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу, визначений у відповідності до Порядку №100, а не заробітна плата.

У разі несвоєчасності отриманої суми позивач не позбавлений права звернутися до суду з вимогою відповідно до Закону України «Про компенсацію громадянам втрати частини доходів у зв`язку з порушенням строків їх виплати», Порядку проведення компенсації громадянам втрати частини грошових доходів у зв`язку з порушенням термінів їх виплати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21 лютого 2001 року №159.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби

Таким чином, на виконання вимог статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України, суд допускає до негайного виконання рішення в частині стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 32 842, 32 грн. (1527,55 грн х 21,5 (середня кількість робочих днів за жовтень-листопад 2019 року)) та поновлення ОСОБА_1 на посаді.

Згідно статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з частиною першою статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Відповідно до статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України, належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

За приписами статті 74 Кодексу адміністративного судочинства України суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно з положеннями статті 75 Кодексу адміністративного судочинства України, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. При цьому в силу положень статті 76 Кодексу адміністративного судочинства України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

У відповідності з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином особливістю адміністративного судочинства є те, що обов`язок доказування в спорі покладається на відповідача - орган публічної влади, який повинен надати суду всі матеріали, що свідчать про його правомірні дії.

Відповідно до статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Згідно з пунктом 30 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі Hirvisaari v. Finland від 27 вересня 2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя.

Враховуючи вищевикладене, системно проаналізувавши норми законодавства, оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, суд дійшов висновку, що позов є обґрунтованим та підлягає задоволенню частково.

Відповідно до статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України понесені витрати позивача по сплаті судового збору слід стягнути із відповідача пропорційно до задоволених вимог.

Керуючись статтями 2, 6, 8, 9, 72-77, 139, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

В И Р І Ш И В:

1. Позов ОСОБА_1 (місце реєстрації: АДРЕСА_3 ; адреса для листування: АДРЕСА_4 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) до Офісу Генерального прокурора (01001, м. Київ, вул. Різницька, б. 13/15, ) задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення п`ятої кадрової комісії від 05.12.2019 року №10 про неуспішне проходження прокурором Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 атестації.

3. Визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 року №2086ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчим територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві (з місцем постійної дислокації у місті Києві) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчим територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України з 24.12.2019 року.

4. Поновити ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчим територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві (з місцем постійної дислокації у місті Києві) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчим територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України.

5. Стягнути з Офісу Генерального прокурора (01001, м. Київ, вул. Різницька, б. 13/15, ) на користь ОСОБА_1 (місце реєстрації: АДРЕСА_3 ; адреса для листування: АДРЕСА_4 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 355 919 (триста п`ятдесят п`ять тисяч дев`ятсот дев`ятнадцять) грн. 15 коп.

6. В іншій частині позову - відмовити.

7. Допустити негайне виконання рішення суду в частині зобов`язання Офісу Генерального прокурора поновити ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчим територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві (з місцем постійної дислокації у місті Києві) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчим територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та в частині стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць, з вирахуванням при виплаті встановлених податків і зборів.

8. Стягнути з Офісу Генерального прокурора (01001, м. Київ, вул. Різницька, б. 13/15, ) на користь ОСОБА_1 (місце реєстрації: АДРЕСА_3 ; адреса для листування: АДРЕСА_4 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) сплачений ним судовий збір у розмірі 840 (вісімсот сорок) грн. 40 коп.

Рішення набирає законної сили в порядку передбаченому ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства та може бути оскаржено в апеляційному порядку повністю або частково за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295-297 КАС України.

Суддя М.А. Бояринцева

Повний текст рішення складений 30.11.2020 року