Справа № 420/5820/20
Суддя: Бойко А.В.
Дата ухвалення: 2020-11-18 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 листопада 2020 р.м.ОдесаСправа № 420/5820/20
Головуючий в 1 інстанції: Харченко Ю.В.

Дата і місце ухвалення 04.09.2020р., м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Бойка А.В.,

суддів: Домусчі С.Д.,

Шевчук О.А.,

за участю секретаря - Андрушкевич М.Г.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу виконувача обов`язків заступника керівника Одеської обласної прокуратури на ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 04 вересня 2020 року по справі за позовом Заступника прокурора Одеської області в інтересах держави в особі Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, Державної інспекції містобудування України до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, ТОВ "Варда Плюс", про визнання дій протиправними, скасування дозволу на виконання будівельних робіт, -

В С Т А Н О В И В:

Заступник прокурора Одеської області звернувся до Одеського окружного адміністративного суду в інтересах держави в особі Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, Державної інспекції містобудування УкраїниСтепанюк Олександр Юрійович з позовом до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, ТОВ "Варда Плюс", про визнання дій протиправними, скасування дозволу на виконання будівельних робіт.

03.09.2020 рокузаступник прокурора Одеської області подав заяву про вжиття заходів забезпечення позову, шляхом зупинення дії дозволу на виконання будівельних робіт № ОД 46 від 02.09.2019 року, виданого Управлінням Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради до набрання законної сили судовим рішенням у справі № 420/5820/20; заборони товариству з обмеженою відповідальністю «Варда Плюс» () та іншим особам здійснювати будь-які підготовчі та/або будівельні роботи на земельній ділянці, площею 0,6844 га,розташованої за адресою: м. Одеса, Французький бульвар, 1/5, за кадастровим номером :48:01:0010, на підставі дозволу на виконання будівельних робіт № ОД 46 від 02.09.2019 року, виданого Управлінням Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради до набрання законної сили судовим рішенням у справі № 420/5820/20

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 04.09.2020 року відмовлено у задоволенні заяви позивача про забезпечення позову.

Не погоджуючись з вказаною ухвалою суду першої інстанції, виконувач обов`язків заступника керівника Одеської обласної прокуратури подав апеляційну скаргу, в якій посилався на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, неповне з`ясування обставин по справі.

Апелянт зазначив, що Управлінням Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради 02.09.2019 року було видано ТОВ "Варда плюс" дозвіл № ОД 46 на виконання будівельних робіт, а саме: «Нове будівництво яхт-клубу з рятувальною станцією, кімнатами відпочинку, місцями для заняття спортом, закладом громадського харчування та елінгом, розташованого за адресою: м. Одеса, Французький бульвар, 1/5».

Звернення з позовом про скасування дозволу на виконання будівельних робіт було обумовлено невідповідністю його чинному містобудівному та земельному законодавству, а також Плану зонування територій м. Одеси, затвердженого рішенням Одеської міської ради № 1316-VII від 19.10.2016 року.

В поданій апеляційній скарзі апелянт посилався на те, що виходячи з запланованих архітектурно-планувальних рішень вбачається, що вказаний об`єкт будівництва буде використовуватись як готель з цілорічним режимом експлуатації, що покладає на забудовника обов`язок щодо додержання відповідних державних будівельних норм регламентуючих будівництво саме готелів, проте вимоги ДБН Б.2.2-12:2018 «Планування і забудова територій» та ДБН В.2.2-20-2008 «Готелі» не додержано. Також апелянт вважає, що будівництво такого типу не відповідає Плану зонування територій м. Одеси, оскільки останнім не передбачено розміщення у зонах Р-2п, Р-3п готелів, яким фактично являється запроектований об`єкт будівництва.

Також апелянт посилався на те, що земельна ділянка, на якій запроектовано будівництво та яка є об`єктом оренди, знаходиться у межах прибережної захисної смуги Чорного моря. Слід зазначити що вказана земельна ділянка є комунальною власністю територіальної громади м. Одеси та використовується на підставі договору оренди землі від 06.08.2019 року, та відповідно до п. 7.1. вказаного договору повинна бути повернута у стані, не гіршому порівняно з тим, у якому одержана у оренду. Таким чином, на думку апелянта, будівництво готелю, яким фактично є спірний об`єкт будівництва, в межах прибережної захисної смуги є таким, що порушує приписи ст. 62 Земельного Кодексу України та ст. 90 Водного Кодексу України.

З огляду на зазначене прокурор вважає, що дозвіл на виконання будівельних робіт № ОД 46 від 02.09.2019, виданий Управлінням Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради є очевидно протиправним, а невжиття заходів забезпечення позову може призвести до реалізації запланованого проекту будівництва, та, оскільки дозвіл на виконання будівельних робіт є документом, який дає право замовнику будівництва розпочати виконання будівельних робіт, апелянт вважає, що у разі здійснення будівельних робіт, виникнуть труднощі під час відновлення первісного стану земельної ділянки кадастровий номер :48:01:0010, яка повинна бути повернута у стані, не гіршому порівняно з тим, у якому одержана у оренду.

Таким чином, на думку апелянта, невжиття заходів забезпечення позову, може призвести до утруднення виконання рішення суду, а відтак й до порушення права особи на доступ до правосуддя в аспекті ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

З огляду на викладене апелянт просить скасувати ухвалуОдеського окружного адміністративного суду від 04.09.2020 року та задовольнити заяву Заступника прокурора Одеської області про забезпечення позову.

Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав:

Відповідно до статті 150 КАС України, суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову.

Частиною 2 статті 150 КАС України передбачено, що забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо:

1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або

2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.

Ухвалу про забезпечення позову постановляє суд першої інстанції, а якщо розпочато апеляційне провадження, то таку ухвалу може постановити суд апеляційної інстанції (ч. 3 ст. 150 КАС України).

Положеннями статті 151 КАС України визначено, що позов може бути забезпечено 1) зупиненням дії індивідуального акта або нормативно-правового акта; 2) забороною відповідачу вчиняти певні дії; 3) встановленням обов`язку відповідача вчинити певні дії; 4) забороною іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору; 5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку.

За приписами частини 2 статті 151 КАС України заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Суд також повинен враховувати співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, із наслідками вжиття заходів забезпечення позову для заінтересованих осіб.

Співмірність передбачає співвідношення негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.

Отже, заходи забезпеченнямають бути вжитілише в межах позовнихвимог та бути адекватними та співмірними з позовнимивимогами.

Суд, розглядаючи заяву про вжиття заходів забезпечення адміністративного позову має пересвідчитись, зокрема, у тому, що існує дійсна і реальна загроза невиконання рішення суду чи суттєва перешкода у такому виконанні.

При цьому, вирішуючи питання про вжиття заходів забезпечення позову, суд повинен здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності їх вжиття з урахуванням: розумності, обґрунтованості та адекватності вимог щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом забезпечення позову та його предметом; ймовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду у разі невжиття заходів забезпечення позову; запобігання порушенню охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками судового процесу, у разі вжиття заходів забезпечення позову.

Інститут забезпечення позову є елементом права на судовий захист і спрямований на те, щоб не допустити незворотності певних наслідків відповідних дій щодо відновлення порушеного права.

При вирішенні питання про вжиття заходів забезпечення позову, перш за все, необхідно перевірити наявність очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення в адміністративній справі, або захист цих прав, свобод та інтересів стане неможливим без вжиття таких заходів, або для їх відновлення необхідно буде докласти значних зусиль та витрат.

В даному випадку предметом оскарження є дозвілна виконання будівельних робіт № ОД 46 від 02.09.2019 року щодо будівництва об`єкту «Нове будівництво яхт-клубу з рятувальною станцією, кімнатами відпочинку, місцями для заняття спортом, закладом громадського харчування та елінгом, розташованого за адресою: м.Одеса, Приморський район, Французький бульвар, 1/5», а також дії відповідача по видачі вказаного дозволу.

В обґрунтування заявленої заяви про забезпечення позову вимог заступник прокурора Одеської області зазначав, що згідно проектної документації за адресою: м.Одеса, Приморський район, Французький бульвар, 1/5 передбачено будівництво трьох корпусів з загальною площею забудови під будівлями 3360 кв.м., загальною площею 22059 кв.м., наступної поверховості: корпус А - 11 поверхів, корпус В - 4 та корпус С - 6 поверхів, в яких заплановано створення 157 кімнат відпочинку, з максимальною потужністю, місткістю та пропускною спроможністю у 306 відвідувачів.Відповідно до проектної документації вказаний об`єкт будівництва відноситься до об`єктів цілорічного функціонування, типу готелю (п. 4 загальної пояснювальної записки). З огляду на зазначене позивач вказував на те, що виходячи з запланованих архітектурно-планувальних рішень вбачається, що вказаний об`єкт будівництва буде використовуватись як готель з цілорічним режимом експлуатації, що покладає на забудовника обов`язок щодо додержання відповідних державних будівельних норм регламентуючих будівництво саме готелів, проте вимоги ДБН Б.2.2-12:2018 «Планування і забудова територій» та ДБН В.2.2-20-2008 «Готелі» не додержано, що не було враховано при видачі дозволу на виконання будівельних робіт.

Також апелянт посилався на те, що відповідно до пояснювальної записки проекту будівництва (п.3) проектована територія розташована в курортно-ландшафтній рекреаційній зоні міста на схилах, поруч з трасою здоров`я. Згідно з чинним Зонінгом за функціональною класифікацією території земельна ділянка на якій заплановано будівництво віднесена до зони - Р-2п - проектна рекреаційна зона активного відпочинку та Р-3п - проектні рекреаційні зони озеленених територій загального користування.

Таким чином апелянт вважає, що Планом зонування територій м. Одеси не передбачено розміщення у зонах Р-2п, Р-3п готелів, яким фактично являється запроектований об`єкт будівництва.

Крім того, позивач зазначив, що земельна ділянка на якій запроектовано будівництво та яка є об`єктом оренди, знаходиться у межах прибережної захисної смуги Чорного моря та є комунальною власністю Територіальної громади м. Одеси і використовується на підставі договору оренди землі від 06.08.2019 року, відповідно до п. 7.1 якого повинна бути повернута у стані, не гіршому порівняно з тим, у якому одержана в оренду.

Позивач вважає, що будівництво готелю, яким фактично є спірний об`єкт будівництва, в межах прибережної захисної смуги порушує приписи ст. 62 Земельного Кодексу України та ст. 90 Водного Кодексу України.

Дослідивши доводи заявника, колегія суддів зазначає наступне:

Статтею 62 Земельного кодексу України встановлені обмеження у використанні земельних ділянок прибережних захисних смуг уздовж морів, морських заток і лиманів та на островах у внутрішніх морських водах. Так, встановлено, що у межах пляжної зони прибережних захисних смуг забороняється будівництво будь-яких споруд, крім гідротехнічних, гідрометричних та лінійних, а також інженерно-технічних і фортифікаційних споруд, огорож, прикордонних знаків, прикордонних просік, комунікацій.

Аналогічні положення закріплені і в ст. 90 Водного кодексу України.

Вказаною статтею визначено, що прибережна захисна смуга уздовж морів, морських заток і лиманів входить у зону санітарної охорони моря і може використовуватися лише для будівництва військових та інших оборонних об`єктів, об`єктів, що виробляють енергію за рахунок використання енергії вітру, сонця і хвиль, об`єктів постачання, розподілу, передачі (транспортування) енергії, а також санаторіїв, дитячих оздоровчих таборів та інших лікувально-оздоровчих закладів з обов`язковим централізованим водопостачанням і каналізацією, гідротехнічних, гідрометричних та лінійних споруд.

В свою чергу, Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» у статті 5 встановлено, що вимоги містобудівної документації є обов`язковими для виконання всіма суб`єктами містобудування.

При цьому, статтею 1 цього Закону визначено, що містобудівна документація - затверджені текстові та графічні матеріали з питань регулювання планування, забудови та іншого використання територій.

До містобудівної документації належать: генеральний план населеного пункту, детальний план території,план зонування території (зонінг).

Згідно ст. 1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності`генеральний план населеного пункту - містобудівна документація, що визначає принципові вирішення розвитку, планування, забудови та іншого використання території населеного пункту;детальний план території - містобудівна документація, що визначає планувальну організацію та розвиток території. В свою чергу, план зонування території (зонінг) - містобудівна документація, що визначає умови та обмеження використання території для містобудівних потреб у межах визначених зон.

Частиною 2 статті 18 цього Закону встановлено, що план зонування території встановлює функціональне призначення, вимоги до забудови окремих територій (функціональних зон) населеного пункту, їх ландшафтної організації.

При цьому, статтею 26 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» закріплено, що право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації.

З огляду на зазначене, дотримання забудовником при здійсненні забудови земельної ділянки, розташованої в рекреаційній зоні та в межах прибережної захисної смуги, вимог Водного кодексу України, Земельного кодексу України, а також містобудівної документації є вирішальним.

В свою чергу, відповідно до ч.1 ст.37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об`єктах будівництва, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками або підлягають оцінці впливу на довкілля згідно із Законом України «Про оцінку впливу на довкілля», підключення об`єкта будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після отримання дозволу на виконання будівельних робіт.

Частиною 2 вказаної статті Закону передбачено, що за наявності дозволу на виконання будівельних робіт отримання замовником та генеральним підрядником чи підрядником (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) інших документів дозвільного характеру для виконання будівельних робіт та видалення зелених насаджень у межах будівельного майданчика не вимагається.

З вказаного слідує, що саме дозвіл на виконання будівельних робіт надає замовнику та генеральному підряднику чи підряднику право на виконання підготовчих робіт і будівельних робіт на об`єктах будівництва, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками, в тому числі вчинення дій щодо видалення зелених насаджень у межах будівельного майданчика.

Таким чином, невжиття заходів забезпечення позову може призвести до реалізації запланованого проекту будівництва на земельній ділянці, розташованій за адресою: м. Одеса, бульвар Французький 1/5, кадастровий номер :48:01:0010,на підставі дозволу, правомірність видачі якого оскаржується в судовому порядку.

Колегія суддів зазначає, що подання позову саме по собі не зупиняє дію оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень, а наявність діючого дозволу на виконання будівельних робіт дає можливість забудовнику безперешкодно виконувати всі види будівельних робіт, в тому числі ті, які супроводжуються втручанням в навколишнє природнє середовище рекреаційної зони, що може призвести до невідворотної шкодиузбережжю м. Одеси, а також спричинити втрату рекреаційних властивостей даної території.

Колегія суддів враховуєдоводи заступника прокурора Одеської області про те, що земельна ділянка, на якій запроектовано будівництво є комунальною власністю територіальної громади м. Одеси та використовується замовником будівництва на підставі договору оренди землі від 06.08.2019 року, що не заперечувалось третьою особою.Таким чином, виконання будівельних робіт може призвести до труднощіву відновленні первісного стану земельної ділянки.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з доводами апелянта про те, щоневжиття заходів забезпечення позову може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутись до суду.

Слід зазначити, щоналежний та ефективний захист прав, свобод та інтересів осіб у сфері публічних відносин може бути здійснений лише після реального виконання рішення суду, яким спір буде вирішено по суті.

Вжиття заходів забезпечення позову не порушує принципів змагальності сторін, диспозитивності та офіційного з`ясування всіх обставин у справі, оскільки мета забезпечення позову це негайні, проте тимчасові заходи, направлені на недопущення утруднення чи неможливості виконання рішення, а також перешкоджання завдання шкоди позивачу.

Згідно з Рекомендаціями № R (89) 8 про тимчасовий судовий захист в адміністративних справах, прийнятій Комітетом Міністрів Ради Європи від 13.09.1989 р., рішення про вжиття заходів тимчасового захисту може, зокрема, прийматися у разі, якщо виконання адміністративного акта може спричинити значну шкоду, відшкодування якої неминуче пов`язано з труднощами, і якщо на перший погляд наявні достатньо вагомі підстави для сумнівів у правомірності такого акта.

Зважаючи на встановлені в ході розгляду справи обставини, викладені вище, колегія суддів переконана, що є підстави вважати, що реалізація оскаржуваного дозволу на виконання будівельних робіт шляхом здійснення підготовчих або будівельних робіт, може завдати шкоди правам та інтересам позивача, а також що не зупинення дії оскаржуваного рішення відповідача утруднить виконання рішення суду у разі задоволення позовних вимог.

Колегія суддів при прийнятті рішення враховує, що вжиття заходів забезпечення позову може призвести до певних негативних наслідків для забудовника ТОВ «Варда Плюс».

З цього приводу колегія суддів зазначає, що в даному випадку заявник діє в інтересах держави в особі Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області та Державної інспекції містобудування України, повноваження яких, як суб`єктів владних повноважень у сфері здійснення державного архітектурно-будівельного контролю спрямовані на забезпечення дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

На відміну від господарської діяльності позивача державний архітектурно-будівельний контроль покликаний забезпечити додержання вимог спеціального законодавства, а враховуючи потенційну небезпеку та наслідки, які можуть виникнути у зв`язку з недотриманням вимог містобудівного законодавства, колегія суддів вважає, що господарська діяльність забудовника не може в даному випадку мати пріоритет.

Колегія суддів вважає, що заява позивача про забезпечення позову шляхом зупинення дії дозволу на виконання будівельних робіт № ОД 46 від 02.09.2019 року, виданого Управлінням Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, а також заборони товариству з обмеженою відповідальністю «Варда Плюс» та іншим особам здійснювати будь-які підготовчі та/або будівельні роботи на земельній ділянці, площею 0,6844 га, розташованої за адресою: м. Одеса, Французький бульвар, 1/5, за кадастровим номером :48:01:0010, на підставі дозволу на виконання будівельних робіт № ОД 46 від 02.09.2019 року, виданого Управлінням Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради до набрання законної сили судовим рішенням у справі № 420/5820/20, відповідає предмету позову, є співмірним з позовними вимогами.

З огляду на все вище викладене, колегія суддів приходить до висновку, що заявазаступника керівника Одеської обласної прокуратури про забезпечення позову підлягає задоволенню.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, зокрема, скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при постановленні оскаржуваної ухвали порушено норми процесуального права, у зв`язку з чим, на підставі ст. 317 КАС України, ухвала Одеського окружного адміністративного суду від 04.09.2020 року підлягає скасуванню з ухваленням нової постанови про задоволення заяви заступника керівника Одеської обласної прокуратури про забезпечення позову.

Керуючись ст.ст. 150, 152, 154, 243, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,-

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу виконувача обов`язків заступника керівника Одеської обласної прокуратури задовольнити.

Ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 04 вересня 2020 року скасувати.

Прийняти нову постанову, якою заяву заступника прокурора Одеської області про вжиття заходів забезпечення позову задовольнити.

Зупинити дію дозволу на виконання будівельних робіт № ОД 46 від 02.09.2019 року, виданого Управлінням Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради до набрання законної сили судовим рішенням у справі № 420/5820/20.

Заборони товариству з обмеженою відповідальністю «Варда Плюс» () та іншим особам здійснювати будь-які підготовчі та/або будівельні роботи на земельній ділянці, площею 0,6844 га, розташованої за адресою: м. Одеса, Французький бульвар, 1/5, за кадастровим номером :48:01:0010, на підставі дозволу на виконання будівельних робіт № ОД 46 від 02.09.2019 року, виданого Управлінням Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради до набрання законної сили судовим рішенням у справі № 420/5820/20.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту судового рішення.

Повний текст виготовлено 27.11.2020 року.

Суддя-доповідач: А.В. Бойко

Суддя: С.Д. Домусчі

Суддя: О.А. Шевчук