Справа № 300/61/19
Суддя: Чуприна О.В.
Дата ухвалення: 2020-11-19 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ІВАНО-ФРАНКІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" листопада 2020 р. справа № 300/61/19

м. Івано-Франківськ

Івано-Франківський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Чуприни О.В.

за участю:

секретаря судового засідання - Запоточної В.В.,

представників позивача - Тепак Л.П., Кота Р.С.,

представників відповідача - Бабій Т.С., Юрчука Ю.В., Клівчуцької Ю.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Аверс-плюс" до Головного управління Державної податкової служби в Івано-Франківській області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень від 11.10.2018 за № (в частині), № і №, -

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Аверс-плюс" (надалі по тексту також - позивач, ТОВ "Аверс-плюс", платник податків, товариство) 04.01.2019 звернулося в суд з адміністративним позовом до Головного управління Державної фіскальної служби в Івано-Франківській області (надалі по тексту також - відповідач, ГУ ДФС в Івано-Франківській області, контролюючий орган, податковий орган) про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень від 11.10.2018 за №, № і №.

Позовні вимоги представник ТОВ "АВЕРС-ПЛЮС" мотивував тим, що оскаржувані рішення податкового органу винесені з порушенням закону, так як базуються на безпідставних висновках, відображених в акті перевірки від 21.09.2018 року. Зокрема, на сторінці 7 акта перевірки контролюючим органом безпідставно вказано на те, що товарні залишки в сумі 7 457 714,00 гривень, виявлені посадовими особами податкової міліції під час проведення обшуку 10.08.2017 в межах кримінального провадження №0000040, є іншими операційними доходами позивача, проте жодного первинного бухгалтерського документа яким підтверджується отримання ТОВ "Аверс-плюс" іншого операційного доходу на таку суму, ні матеріали перевірки, ні кримінального провадження не містять. В 2017 році позивач отримував виключно дохід від операційної оренди, а операції з придбання та реалізації товарів товариство взагалі не проводились. Факт отримання доходу виключно від здачі в оренду приміщення засвідчується відповідною випискою із банківського рахунку, та занесеної до неї відомостей про рух коштів як оплати за оренду згідно договору №1 від 01.08.2017 за період з 01.08.2017 по 31.12.2017. На переконання позивача, товарно-матеріальні цінності, про які згадує контролюючий орган у акті, не могли належати ТОВ "Аверс-плюс", як орендодавцю. Відповідачем у ході проведення перевірки не проведено зустрічної звірки з орендарем з метою з`ясування статусу утриманих ним активів (балансові та/або позабалансові), які відповідно знаходилися у приміщенні, яке передано позивачем в операційну оренду орендарю фізичні особі-підприємцю ОСОБА_1 (надалі по тексту також ФОП ОСОБА_1 ), адже у приміщенні останнього, як вважає позивач, і мало місце проведення обшуку. Товарно-матеріальні цінності (надалі по тексу також - ТМЦ), про які зазначено у акті перевірки, не відповідають поняттю безоплатно отриманих в розумінні підпункту 14.1.13. пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України, адже відповідачем не доведено та не здобуто жодних доказів про те, що такі ТМЦ були отримані ТОВ "Аверс-плюс" згідно з договорами дарування, іншими договорами, за якими не передбачаються грошова або інша компенсація вартості таких товарів чи їх повернення, або без укладення таких договорів; та не були товарами, переданими на відповідальне зберігання і використання. Контролюючим органом не враховано, що в силу статті 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Як вважає позивач, окремі документи з матеріалів кримінального провадження, які послався контролюючий орган, за відсутності вироку суду, що у встановленому законом порядку набрав законної сили, не можуть вважатися доказом, на який податковий орган вправі посилатися в обґрунтування своїх висновків. Відтак, необґрунтованими є висновки відповідача про заниження податку на прибуток в сумі 1 342 402,00 гривень, заниження податку на додану вартість 3 800,00 гривень і застосування у зав`язку із цим штрафних санкцій.

Ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 09.01.2019 відкрито провадження у даній справі за правилами загального позовного провадження (том І, а.с.1-2).

В результаті розгляду даної справи, 04.04.2019 судом ухвалено рішення, яким позов ТОВ "АВЕРС-ПЛЮС" задоволено повністю: визнано протиправними та скасовано податкові повідомлення-рішення Головного управління ДФС в Івано-Франківській області від 11.10.2018 за №№, , (том І, а.с.281-287).

У своєму рішенні суд, серед іншого, дійшов висновку, за змістом якого для встановлення належності позивачу на праві власності виявлених товарно-матеріальних цінностей (7 457 714,00 гривень), сам факт наявності товару в приміщенні товариства не є достатнім доказом з урахуванням обставини передачі такого нерухомого майна (АДРЕСА_1) в оренду фізичній особі-підприємцю. Дана обставина, на переконання суду при первинному розгляді справи, виключає визначення грошового зобов`язання з податку на прибуток приватних підприємств у розмірі 1 342 402,00 гривень основного платежу та 335 601,00 гривень штрафних (фінансових) санкцій, а отже податкове повідомлення-рішення № від 11.10.2018 є неправомірним. У зв`язку із вказаним контролюючим органом не підтверджено належними доказами факту здійснення ТОВ "АВЕРС-ПЛЮС" будь-якого виду господарської діяльності, окрім здачі нерухомого майна в оренду, дохід від якої не перевищує максимально дозволеного розміру в 1 000 000,00 гривень, що свідчить про відсутність у останнього обов`язку по реєстрації як платника податку на додану вартість, а відтак і подання відповідної декларації та, у свою чергу, унеможливлює формування податкового зобов`язання з даного виду податку (у розмірі 3 800,00 гривень основного платежу та 952,00 гривень, 340,00 гривень штрафних (фінансових) санкцій) і підтверджує протиправність оскаржених податкових повідомлень-рішень від 11.10.2018 за №№, .

Не погоджуючись із рішенням Івано-Франківського окружного адміністративного суду, представником ГУ ДФС в Івано-Франківській області 08.05.2019 подано апеляційну скаргу на рішення суду від 04.04.2019 (том ІІ, а.с.2-4), за наслідком розгляду якої, Восьмим апеляційним адміністративним судом 24.07.2019 ухвалено постанову про залишення апеляційної скарги Головного управління ДФС України в Івано-Франківській області без задоволення, а рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 04.04.2019 у справі №300/61/19 - без змін (том ІІ, а.с.167-173).

З метою скасування рішень судів першої та апеляційної інстанцій, ГУ ДФС в Івано-Франківській області 21.08.2019 подано касаційну скаргу від 15.08.2019 (том ІІ, а.с.183-199), яку Касаційним адміністративним судом у складі Верховного суду 16.03.2020 задоволено: рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 04.04.2019 та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 24.07.2019 скасовано, справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції (том ІІ, а.с.247-256).

Матеріали адміністративної справи №300/61/19 надійшли на адресу Івано-Франківського окружного адміністративного суду 31.03.2020 (том ІІІ, а.с.5). Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу справи між суддями, головуючим суддею визначено Чуприну О.В. (том ІІІ, а.с.6).

Ухвалою суду від 06.04.2020 справу №300/61/19 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Аверс-плюс" до Головного управління Державної податкової служби в Івано-Франківській області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень від 11.10.2018 за №, № і № прийнято до провадження та призначено до розгляду за правилами загального позовного провадження, підготовче судове засідання призначено на 06.05.2020 о 10:00 год. ( том ІІІ, а.с.7-14).

З метою виконання вимог ухвали суду про призначення справи до розгляду шляхом надання витребуваних судом письмових доказів та додаткових пояснень щодо суті спору, представником ГУ ДПС в Івано-Франківській області 24.04.2020 подано клопотання про надання додаткового строку (том ІІІ, а.с.36), відповідно до частини 5 статті 79 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі по тексту, також - КАС України).

Розглянувши подане клопотання, 04.05.2020 судом постановлено ухвалу про його задоволення та продовження процесуального строку (том ІІІ, а.с.47-49).

У зв`язку із встановленим постановою Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 за №211 карантином на всій території України з 12.03.2020 по 11.05.2020, представниками ГУ ДПС в Івано-Франківській області та ТОВ "Аверс-плюс" 05.05.2020 подано до суду клопотання про відкладення підготовчого судового засідання, призначеного на 06.05.2020 о 10:00 год. (том ІІІ, а.с.63-67).

Згідно довідки по справі №300/61/19, складеної секретарем судового засідання Запоточною В.В., у зв`язку із неявкою учасників справи в судове засідання 06.05.2020 о 10:00, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося. Судовий розгляд справи відкладено на 26.05.2020 о 10:00 год., про що сторін повідомлено шляхом направлення повісток про виклик до суду (том ІІІ, а.с.68-70).

Відповідач, на новому судовому розгляді, скористався правом подання відзиву на позовну заяву, який одержано судом 07.05.2020 (том ІІІ, а.с.73-78 та зворотна сторона). У відзиві представник ГУ ДПС в Івано-Франківській області щодо задоволення вимог ТОВ "Аверс-плюс" заперечив, наголосив на правомірності дій та рішень відповідача. Зазначив, що податковим органом під час проведення перевірки встановлено факти, зокрема:

- заниження ТОВ "Аверс-плюс" податку на прибуток в сумі 3 420,00 гривень, внаслідок заниження доходів в сумі 19 000,00 гривень, які поступили на рахунок АТ "УкрСиббанк" № НОМЕР_1 ТОВ "Аверс-плюс" від ФОП ОСОБА_1 (призначення платежу "орендна плата");

- завищення податку на прибуток в сумі 3 406,00 гривень, внаслідок недекларування (заниження) витрат в сумі 18 924,88 гривень згідно засвідченої копії банківської виписки АТ "УкрСиббанк" по рахунку № НОМЕР_1 за період з 13.11.2017 по 31.12.2017: витрати по комісії за обслуговування 8,0 гривень (документ № від 22.12.2017, документ №82278674 від 22.12.2017), сплата податку на нерухомість в сумі 18916,88 гривень (платіжне доручення №1 від 22.12.2017);

- заниження податку на прибуток в сумі 1 342 388,00 гривень внаслідок заниження інших операційних доходів на суму безоплатно отриманих товарів в сумі 7 457 714,00 гривень, які виявлені під час обшуку власного приміщення магазину оптової та роздрібної торгівлі за адресою: АДРЕСА_1 .

Згідно з протоколом обшуку від 10.08.2017, проведеного в приміщенні магазину оптової та роздрібної торгівлі за адресою: АДРЕСА_1 , що належить ТОВ "Аверс-плюс" на праві приватної власності виявлено залишки товарів (шкільна та канцелярська продукція) на суму 7 457 714,00 гривень (в кількості 2 052 774 одиниці), при цьому жодних документів на придбання та реалізацію позивачем товарів, як і будь-яких інших первинних документів, які б вказували на належність даного товару іншим суб`єктам господарювання під час обшуку не виявлено.

Вказані появлені порушення стали підставою для прийняття податкового повідомлення-рішення від 11.10.2018 за №1, яким визначено грошове зобов`язання з "податку на прибуток приватних підприємств" у розмірі 1 342 402,00 гривень за основним платежем та 335 601,00 гривень за штрафними (фінансовими) санкціями.

Стосовно податкового повідомлення-рішення від 11.10.2018 №008981401 на суму грошового зобов`язання за платежем "податок на додану вартість" в розмірі 3 800,00 гривень та штрафними санкціями в розмірі 950,00 гривень, представник відповідача зауважив, що в період з 24.03.2017 по 31.12.2017 ТОВ "Аверс-плюс" не було зареєстровано як платник податку на додану вартість, проте перевіркою встановлено заниження доходів ТОВ "Аверс-плюс" в сумі 7 457 714,00 гривень, тому з вересня 2017 року позивачу необхідно було зареєструватися платником податку на додану вартість. Відтак, у товариства виник обов`язок щодо подання декларації з податку на додану вартість за листопад та грудень 2017 року, яку ТОВ "Аверс-плюс" в порушення вимог підпунктів 49.1, 49.2, пункту 49.18.1 статті 49, пункту 203.1 статті 203 Податкового кодексу України (надалі по тексту також - ПК України) не подано, у зв`язку з чим відповідачем застосовано штрафні санкції в сумі 340,00 гривень ((170+170), де - 170,00 гривень штрафна санкція за кожний місяць неподання). Неподання декларації стало причиною для прийняття останнього із рішень № від 11.10.2018.

Враховуючи зазначене, оскаржені податкові повідомлення-рішення від 11.10.2018 №№, , відповідач та його представник вважають законними, обґрунтованими та винесеними без порушень вимог чинного законодавства.

Додатково, до матеріалів справи представником долучено письмові пояснення щодо висновків і мотивів, визначених у постанові Верховного Суду від 16.03.2020 у справі №300/61/19, довідку про детальний розрахунок визначених/донарахованих податкових зобов`язань згідно оскаржених податкових повідомлення-рішень, окреме пояснення щодо пункту 9 резолютивної частини ухвали суду від 06.04.2020 (том ІІІ, а.с.79-83 та зворотна сторона). У поясненнях представником ГУ ДПС в Івано-Франківській області вказано на неврахування судами першої та апеляційної інстанцій доводів відповідача про присутнього під час проведеного обшуку ОСОБА_1 , який не заявляв про те, що виявлені товарно-матеріальні цінності в нежитлових приміщеннях позивача належать йому, при цьому протокол обшуку від 10.08.2017 підписаний ОСОБА_1 без застережень і зауважень; не враховано родинних зв`язків між ОСОБА_1 , ФОП ОСОБА_2 , ОСОБА_3 (директор ТОВ "Аверс-плюс" на час обшуку) та ФОП ОСОБА_4 (кінцевий бенефіціар ТОВ "Аверс-плюс" на час обшуку як вважає відповідач). На переконання представника відповідача, неврахування судами таких обставин вплинуло і на оцінку судом доводу відповідача щодо відображення товарно-матеріальних цінностей на загальну суму 7 457 714,00 гривень в розрізі асортименту товарів та їх вартості в комп`ютерній програмі "1С Підприємство", яка належить позивачу, як доказу того, що такі товарно-матеріальні цінності належать саме ТОВ "Аверс-плюс". З приводу договору оренди, на який посилається позивач, що, на переконання останнього, є свідченням не приналежності виявленого товару Товариству з обмеженою відповідальністю "Аверс-плюс", оскільки такий є виключно орендодавцем на час обшуку, представник контролюючого органу пояснив, що згідно з протоколом обшуку від 10.08.2017 договір оренди ТОВ "Аверс-плюс" з ФОП ОСОБА_1 від 01.08.2017 за №1, на наявність якого посилається позивач, не виявлено за наслідками проведення такої слідчої дії. При цьому, присутній під час обшуку ОСОБА_1 (близький родич директора ТОВ "Аверс-плюс") такого договору також не надав, у зв`язку із чим, на переконання представника відповідача, доводи позивача про оренду ОСОБА_1 приміщень в магазині на підставі зазначеного договору №1 від 01.08.2017 зводяться до припущень.

В окремих поясненнях представник відповідача уточнив, що позивачем в описовій та мотивувальній частинах позову не правильно визначено склад та перелік порушень, які стали підставою для формування спірного рішення від 11.10.2018 за №008961401 та не враховано заниження ТОВ "Аверс-плюс" податку на прибуток в сумі 14,00 гривень (заниження доходів в сумі 19 000,00 гривень (податок 18% - 3 420,00), заниження витрат в сумі 18 924,88 гривень (податок 18 % - 3 406)) та за штрафними санкціями 3,5 гривень. За іншими спірними рішеннями - склад і перелік обставин їх формування/прийняття, позивачем визначено вірно.

На виконання ухвали суду від 06.04.2020 представником відповідача 15.05.2020 подано клопотання, до якого долучено витребувані судом письмові пояснення та додаткові докази (том ІІІ, а.с.170-250; том IV, а.с.1-267). У поясненнях представник відповідача Юрчук Ю.В. , надаючи роз`яснення щодо питань, поставлених судом у підпунктах 10.1-10.11 резолютивної частини ухвали від 06.04.2020, серед іншого, зазначив, що згідно відповіді на запит контролюючого органу, направленого до ТОВ "Аверс-плюс", фізична особа-підприємець ОСОБА_1 орендує (орендувала на час обшуку) частину нежитлової будівлі площею 1 156,6 м2, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , що вбачається з копії договору оренди майна від 01.11.2017 за №1, який набрав чинності з 03.01.2018. Від фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 ТОВ "Аверс-плюс" за період з 13.11.2017 по 31.12.2017 отримано грошові кошти в розмірі 19 000,00 гривень за призначенням платежу "оплата за оренду згідно Договору №1 від 01.08.2017", однак при перевірці такого договору відповідачу посадовими особами позивача не надано, та при проведенні обшуку не виявлено. На переконання відповідача, товарно-матеріальні цінності на суму 7 457 789,00 гривень належать позивачу, оскільки виявлені під час обшуку саме в приміщенні, яке належить саме ТОВ "Аверс-плюс", при цьому жодних первинних документів, які б вказували на належність товару іншим контрагентам чи ФОП ОСОБА_1 не було встановлено.

Судом 25.05.2020 отримано від представника ТОВ "Аверс-плюс" письмові пояснення (том V, а.с.10-13), згідно зі змістом яких, представник заперечив проти врахування судом в якості доказів матеріалів кримінального провадження №0000040, оскільки ні на момент проведення податкової перевірки та фіксації її наслідків, ні станом на час розгляду даної справи інформація стосовно винесення (постановлення) вироку щодо посадових осіб позивача відсутня. Пояснюючи неможливість надання витребуваних судом документів, які стосуються господарської діяльності позивача, представник зазначив про те, що такі документи вилучені при проведенні обшуку слідчим з ОВС СУФР ГУ ДФС в Івано-Франківській області в рамках кримінального провадження №0000040. Зі змісту досліджених протоколів обшуку, зокрема від 10.08.2017, є неможливим встановлення реального змісту вилучених документів, їх обсягу та повноти, оскільки сам обшуку проведено загальним способом, шляхом вилучення зведеної і згрупованої документації в папках, блокнотах, зошитах іншому пакуванні без конкретного опису, документів бухгалтерського і податкового обліку за реквізитами, які ідентифікують документ, що вилучався. В інших протоколах обшуку і протоколах огляду вилученої документації відображено часткові реквізити документів, щодо частини документів наявні відомості тільки про їх групові ознаки та кількість аркушів, змісту документів не встановлено. Разом з цим, щодо процесуального статусу і місця розташування всього майна/товарно-матеріальних цінностей на загальну суму 7 457 789,00 гривень, виявленого 10.08.2017 слідчим органом в приміщенні магазину оптової та роздрібної торгівлі, представником повідомлено, що зазначений товар слідчими органами не вилучався, згідно пояснень ОСОБА_1 , частина зазначеного товару належала йому, решта - іншим суб`єктам господарювання.

Разом із вищеописаними письмовими поясненнями від представників ТОВ "Аверс-плюс" 25.05.2020 та 26.05.2020 судом отримано клопотання про відкладення розгляду справи, призначеного на 26.05.2020 (том V, а.с.14, 17-20).

У судовому засіданні 26.05.2020 судом розглянуто подані представниками позивача клопотання, та з урахуванням відсутності заперечень представника відповідача, ухвалено відкласти підготовче судове засідання на 04.06.2020 о 13:15 год. (том V, а.с.23).

Від уповноваженого представника ГУ ДПС в Івано-Франківській області 04.06.2020 на адресу суду надійшло клопотання про долучення доказів (том V, а.с.35).

Під час проведення судового засідання 04.06.2020 представником позивача заявлено клопотання про оголошення перерви у судовому засіданні, яке судом задоволено, розгляд справи відкладено до 10:00 год. 27.07.2020 (том V, а.с.67).

З метою роз`яснення щодо пов`язаних з ТОВ "Аверс-плюс" осіб, представником відповідача подано до суду 14.08.2020 додаткові письмові пояснення (том V, а.с.81 та зворотна сторона), де зазначено про те, що відповідальною особою за фінансово-господарську діяльність позивача за період з 24.03.2017 по 16.08.2019 була директор ОСОБА_3 ; ФОП ОСОБА_1 , ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_4 пов`язані з позивачем, оскільки ОСОБА_2 та ОСОБА_4 є сином і дочкою ОСОБА_3 , а ОСОБА_1 - зятем, що не заперечується представником позивача та підтверджується відповідними доказами (копіями запису з акту про укладання шлюбу №1266 від 21.09.1995 та заяв про видачу паспорта відносно ОСОБА_4 , ОСОБА_1 , ОСОБА_2 ).

Позивачем 19.08.2020 в суд подано заяву від 18.08.2020 про зміну (зменшення) позовних вимог (том V, а.с.86-87), за змістом якої представник ТОВ "Аверс-плюс", позовні вимоги в частині визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення від 11.10.2018 за № стосовно визнання встановленого відповідачем заниження податку на прибуток у розмірі 14,00 гривень та штрафної санкції - 3,50 гривень, - зменшив. З урахуванням наведеного, ТОВ "Аверс-плюс" заявлено наступні позовні вимоги:

- визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення ГУ ДФС в Івано-Франківській області від 11.10.2018 за № в частині на суму 1 677 985,50 гривень, в тому числі за податковими зобов`язаннями в сумі 1 342 388,00 гривень, за штрафними (фінансовими) санкціями в сумі 335 597,50 гривень;

- визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення ГУ ДФС в Івано-Франківській області від 11.10.2018 за № на суму 4 750,00 гривень, в тому числі за податковими зобов`язаннями в сумі 3 800,00 гривень, за штрафними (фінансовими) санкціями в сумі 950,00 гривень;

- визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення ГУ ДФС в Івано-Франківській області від 11.10.2018 за № на суму 340,00 гривень, в тому числі за штрафними (фінансовими) санкціями - 340,00 гривень.

У судовому засіданні 19.08.2020 представник ТОВ "Аверс-плюс" подала клопотання про долучення до матеріалів справи додаткових письмових пояснень (том V, а.с.98-103), у якому стосовно висновків і мотивів, визначених у постанові Верховного Суду від 16.03.2020 у справі №300/61/19, які слугували підставою для направлення справи на новий розгляд, зазначила наступне.

По-перше, факт наявності товару в приміщенні позивача за адресою: АДРЕСА_1 , не є достатнім доказом належності позивачу на праві власності виявлених товарно-матеріальних цінностей, зважаючи також на безсумнівність укладеного між позивачем та ФОП ОСОБА_1 договору оренди нерухомого майна від 01.08.2017 за №1, про що йдеться у акті перевірки та підтверджено висновком відповідача про встановлення заниження доходу на суму орендної плати в розмірі 19 000,00 гривень. Доводи відповідача про неможливість проведення господарських операцій іншими суб`єктами господарювання в приміщенні магазину оптової та роздрібної торгівлі у с. Черніїв є безпідставними, оскільки контролюючому органу достеменно відомо про те, що ФОП ОСОБА_1 , ФОП ОСОБА_2 , ФОП ОСОБА_4 , ФОП ОСОБА_6 були зареєстрованими суб`єктами господарювання - самозайнятими особами та здійснювали господарську діяльність, а тому, відповідач не був позбавлений можливості провести зустрічні звірки/перевірки зазначених осіб, перевірити показники доходу та інші, в тому числі про нараховані і сплачені податки. Разом з цим, в ході розгляду Івано-Франківським окружним адміністративним судом даної справи, за результатом якого ухвалено рішення від 04.04.2019, у судовому засіданні допитано свідка ОСОБА_1 , який повідомив про укладений ним з позивачем договір оренди приміщення магазину оптової та роздрібної торгівлі за адресою: АДРЕСА_1 , частину якого здає в суборенду іншим суб`єктам господарювання; пояснив, що виявлені товарно-матеріальні цінності належали йому, ФОП ОСОБА_2 , ФОП ОСОБА_6 , які є суборендарями приміщення позивача.

По-друге, на переконання позивача, відповідачем безпідставно не враховано, що протокол обшуку не є належним чином оформленим первинним бухгалтерським документом, а тому, виходячи із вимог статті 83 Податкового кодексу України, такий документ не може вважатись належним та допустимим доказом для висновків, викладених у акті перевірки.

По-третє, позивач вважає безпідставними посилання відповідача на висновок експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи від 07.12.2018 за №264/18-28; на електронний доказ - базу "1С Підприємство" у зв`язку із відсутністю будь-якого підтвердження того, що така належить позивачу та вилучена саме у нього. Представник також зазначила, що на момент проведення обшуків 10.08.2017 кінцевим бенефіціарним власником ТОВ "Аверс-плюс" була ОСОБА_3 , а не ОСОБА_4 , а тому, посилання відповідача на дані Витягу з ЄДРПОУ станом на 19.06.2017 є необґрунтованими.

Підсумовуючи, представник позивача вказала на непідтвердження відповідачем жодними доказами належності ТОВ "Аверс-плюс" на праві приватної власності виявлених під час обшуку приміщення (в АДРЕСА_1 ) товарно-матеріальних цінностей на суму 7 457 714,00 гривень. А тому, дана обставина виключає можливість визначення грошового зобов`язання з податку на прибуток приватних підприємств у розмірі 1 677 985,50 гривень (в тому числі за податковими зобов`язаннями - 1 342 388,00 гривень, за штрафними санкціями - 335 597,00 гривень), що свідчить про наявність підстав для визнання протиправним і скасування податкового повідомлення-рішення від 11.10.2018 за №.

У зв`язку із необхідністю подання додаткових письмових доказів, представник відповідача у судовому засіданні 19.08.2020 заявив клопотання про відкладення розгляду справи, яке судом задоволено і оголошено перерву у підготовчому засіданні до 10:00 год. 28.08.2020 (том V, а.с.105).

За наслідком проведення судових засідань у підготовчому провадженні та виконання усіх необхідних процесуальних дій, ухвалою суду від 28.08.2020 (том V, а.с.115-117) підготовче провадження в адміністративній справі №300/61/19 закрито, розпочато розгляд справи по суті та призначено судове засідання на 25.09.2020 о 10:00 год. Водночас, судом розглянуто заявлене у судовому засіданні представником відповідача клопотання про виклик свідків ОСОБА_7 , ОСОБА_2 і ОСОБА_1 , яке задоволено, зважаючи на те, що показання таких осіб можуть мати значення для об`єктивного вирішення спору по суті.

Направлені свідками за поштовими адресами, зазначеними у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, повістки про виклик до суду ОСОБА_7 , ОСОБА_2 та ОСОБА_1 не отримані. Конверти із поштовим відправленням повернулись на адресу суду із відмітками відділення поштового зв`язку про закінчення встановленого терміну зберігання (том V, а.с.126-134, 138-143).

Від представника ГУ ДПС в Івано-Франківській області 23.09.2020 судом отримано додаткові письмові пояснення (том V, а.с.145-147), у яких йдеться про проведені в рамках кримінального провадження №0000040 від 10.07.2017 обшуки приміщень за адресами: АДРЕСА_2 (магазин гуртової торгівлі під назвою "ІНФОРМАЦІЯ_3", який належить на праві приватної власності ОСОБА_4 ); АДРЕСА_1 (належить на праві приватної власності ТОВ "Аверс-плюс"); АДРЕСА_3 (належить на праві приватної власності ОСОБА_4 ). Представник контролюючого органу повторно наголосив, що акт перевірки позивача від 21.09.2018 за №796/09-19-14-01/41232556 містить посилання на протокол обшуку приміщення по АДРЕСА_1 від 10.08.2017, згідно зі змістом якого, виявлено залишки товарів на суму 7 457 714,36 гривень, при цьому наявності будь-яких первинних документів на придбання та реалізацію товару під час обшуку не встановлено. Відповідач переконаний, що виявлені в ході обшуку товарно-матеріальні цінності належать ТОВ "Аверс-плюс", оскільки знаходились саме в приміщенні останнього. Первинних документів щодо підтвердження належності такого товару іншим суб`єктам господарювання до перевірки не надано, а також, такі документи відсутні в матеріалах кримінального провадження №0000040. Пояснюючи бездіяльність стосовно проведення зустрічних перевірок, представник відповідача ОСОБА_5 зазначив, що як під час обшуку так і під час перевірки жодних первинних документів, які б свідчили про те, що власниками товару є інші контрагенти, в тому числі, ОСОБА_1 , - не встановлено. Заходи щодо проведення перевірок ФОП ОСОБА_7 , ФОП ОСОБА_2 відповідачем вживались, проте такі не дали жодного результату.

На вимогу суду відповідач у відношенні до ОСОБА_7 , ОСОБА_2 та ОСОБА_1 подав Відомості з Державного реєстру фізичних осіб - платників податків ДФС України про суми виплачених доходів за період з 01.01.2008 по 31.12.2016 (том V, а.с.149-174).

Під час судового розгляду справи 25.09.2020, з метою повторного виклику свідків, судом оголошено перерву. Наступне засідання призначено на 09.10.2020 о 10:00 год. (том V, а.с.178).

Так, судом повторно викликано для допиту в судовому засіданні свідків ОСОБА_1 , ОСОБА_2 і ОСОБА_7 (том V, а.с.180-184). Повістки про виклик до суду свідкам не вручено, поштові відправлення повернулись на адресу суду у зв`язку із відсутністю адресатів за вказаними адресами та закінченням встановленого терміну зберігання (том V, а.с.185-205, том VI, а.с.38-40).

На електронну адресу суду 08.10.2020 надійшли додаткові пояснення представника ГУ ДПС в Івано-Франківській області, у яких роз`яснено визначення ціни за номенклатурою виявлених товарно-матеріальних цінностей під час обшуку 10.08.2017, а також щодо іншої адміністративної справи №300/560/19, предметом розгляду якої є встановлення правомірності проведеної відповідачем перевірки ФОП ОСОБА_4 та складених за її результатами документів (том V, а.с.207-211).

У зв`язку із необхідністю долучення додаткових доказів, 09.10.2020 у судовому засіданні оголошено перерву до 10:00 год. 23.10.2020. При цьому, представники контролюючого органу на пропозицію суду не наполягали на повторний (втретє) виклик свідків ОСОБА_1 , ОСОБА_2 і ОСОБА_7 , зазначаючи, що справа може бути розглянута без їхніх показів (том VI, а.с.35-36).

Представник ТОВ "Аверс-плюс" 20.10.2020 подав до суду письмові пояснення (том VI, а.с.42-44), у яких зауважив, що відповідно до показів свідка ОСОБА_1 , в тому числі наданих при первинному розгляду цієї справи, останній використовував для зберігання канцелярської продукції приміщення позивача, яке раніше належало ТОВ "Канц-холл", керівником якого є ОСОБА_3 - теща ОСОБА_1 . Також, звернув увагу на факт отримання позивачем від ОСОБА_1 орендної плати та відображення її суми як доходу у фінансовій звітності та в податковому обліку, що стало підставою для донарахування позивачу сум грошових зобов`язань з податку на прибуток. Вказав на протиправність надання під час розгляду даної справи представниками відповідача більшого обсягу матеріалів кримінального провадження, на відміну від того, який чітко визначений у акті перевірки.

Представником позивача 20.10.2020 також подано клопотання про долучення до матеріалів справи, з метою спростування доводів відповідача, додаткових письмових пояснень (том VI, а.с.48-50). Представник вказала на необґрунтованість посилань представника контролюючого органу на неможливість проведення господарських операцій іншими суб`єктами господарювання в приміщенні магазину оптової та роздрібної торгівлі в с. Черніїв. Протокол обшуку, на наявність якого наголошує представник ГУ ДПС в Івано-Франківській області не є первинним бухгалтерським документом та не містить відомостей про господарську операцію, зокрема, про вартість та ціну товару за його конкретним найменуванням і номенклатурою на загальну суму 7 457 714,00 гривень. Повторно наголосила, що в розумінні статті 83 Податкового кодексу України, окремі документи з матеріалів кримінальних проваджень (протоколи допиту учасників кримінального провадження, протоколи обшуку, письмові пояснення осіб, постанови слідчих тощо) не можуть вважатися належними та допустимими доказами в даній справі. Вкотре заперечила щодо наявності підстав для врахування судом висновку експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи від 07.12.2018 за №264/18-28, оскільки експертиза проведена в межах кримінального провадження, предмет дослідження якої не стосується даних спірних правовідносин і посадових осіб ТОВ "Аверс-плюс". Також, звернула увагу суду на відсутність в акті перевірки деталізації обставин податкового правопорушення, що суперечить приписам чинних правових норм.

Разом із вищенаведеним клопотанням, від представника ТОВ "Аверс-плюс" судом отримано клопотання про дослідження електронного доказу - бази "1С Підприємство", яка використовувалась податковим органом при проведенні перевірки, що наданий представником відповідача на виконання ухвали Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 11.03.2019 та долучений до матеріалів даної справи при первинному її розгляді (том VI, а.с.54-55).

Відповідно до змісту додаткових пояснень представника відповідача, отриманих судом 22.10.2020 (том VI, а.с.59-63 та зворотна сторона) останнім надано пояснення щодо розбіжностей у кількості позицій товарно-матеріальних цінностей у додатку №4 до акта перевірки та додатку до протоколу обшуку; з приводу вручення ОСОБА_1 копії ухвали слідчого судді зазначив, що відповідно до частини 3 статті 263 Кримінально-процесуального кодексу України ухвала має бути пред`явлена особі, яка володіє житлом чи іншим володінням, а за її відсутності - іншій присутній особі, яким на момент проведення обшуку був саме ОСОБА_1 . Зауважив, що ОСОБА_1 в результаті проведеного обшуку не зроблено жодних заяв чи доповнень до протоколу обшуку щодо належності товарно-матеріальних цінностей (канцтоварів) йому чи іншим суб`єктам господарювання. Також, надав пояснення з приводу необґрунтованості посилань ОСОБА_1 на те, що відомості, внесені до бази "1С Підприємство" ним та ОСОБА_4 , обставину з приводу чого встановлено в ході огляду речей та документів в межах кримінального провадження, є неправдивими та не підтверджуються жодними документами.

До зазначених пояснень представником долучено також розгорнуті письмові пояснення ревізора-інспектора Клівчуцької Ю.О. , яка здійснювала перевірочні заходи, щодо перевірки ТОВ "Аверс-плюс" (том VI, а.с.66-68), у яких йдеться про наступні обставини. Зокрема, документальна позапланова перевірка позивача розпочалась 10.09.2018 та тривала до 14.09.2018, охоплювала період з 24.03.2017 по 31.12.2017; в ході проведення перевірки, з метою встановлення правильності формування податкового та бухгалтерського обліку позивача надано запит від 11.09.2018 за №1 щодо надання певних документів стосовно господарської діяльності ТОВ "Аверс-плюс". Однак, у відповідь від позивача отримано листа де вказано, що оригінали документів вилучені слідчим ОВС СУФР ГУ ДФС в Івано-Франківській області при проведенні обшуку 10.08.2017. Внаслідок наданого слідчим управління фінансових розслідувань ГУ ДФС в Івано-Франківській області дозволу, ревізором-інспектором після ознайомлення з матеріалами кримінального провадження встановлено, що у вилучених документах відсутні первинні документи, які б засвідчували обставину придбання ТОВ "Аверс-плюс" товарів та будь-яких інших документів, та/або які б вказували на належність даного товару іншим суб`єктам господарювання.

В частині обставини визначення відповідачем під час перевірки конкретної вартої виявлених під час обшуку товарно-матеріальних цінностей на загальну суму 7 457 714,36 гривень, ревізор-інспектор Клівчуцька Ю.О. послалася на переданий їй слідчим, який проводив розслідування кримінального провадження , взірець відомостей про "Вартість товарів на складах" визначений станом на 08.08.2017 із бази "1С Підприємство", вилученої під час слідчих дій (том VI, а.с.69-134).

У своїх поясненнях від 22.10.2020 представник контролюючого органу в підтвердження власних доводів послався на відомості із роздрукованого тексту телефонних розмов за 18.02.2017, 01.03.2017, 16.03.2017, 17.03.2017, 07.04.2017 18.04.21017, 28.04.2017, 29.04.2017, 03.05.2017, 22.05.2017, 25.05.2017, 30.05.2017, 31.05.2017, 01.06.2017, 10.06.2017 ОСОБА_1 згідно протоколів про наслідки здійснення оперативно-розшукових заходів від 30.05.2017 і від 27.06.2017 (том VI, а.с.132-146). Як вважає представник відповідача такі записи оперативного прослуховування ОСОБА_1 свідчать про здійснення протиправної господарської діяльності щодо замовлення в Китайській Народній Республіці відповідних товарно-матеріальних цінностей (готової канцелярської та іншої продукції), ввезення поза митним контролем України таких товарів, в тому силі в частині можливої легалізації такого товару шляхом виготовлення відповідних документів бухгалтерського обліку та в частині створення/реєстрації Товариства з обмеженою відповідальністю "Аверс-плюс".

У судовому засіданні 23.10.2020 судом із власної поставлено на обговорення питання виклику для допиту свідка ОСОБА_3 - директора і кінцевого бенефіціара ТОВ "Аверс-плюс" на час обшуку 10.08.2017. Представники сторін проти виклику свідка не заперечили, відтак, в судовому розгляді справи оголошено перерву, наступне засідання призначено судом на 05.11.2020 о 13:30 год. (том VI, а.с.152).

На вимогу суду відповідачем у відношенні до ФОП ОСОБА_1 , ФОП ОСОБА_2 і ФІОП ОСОБА_7 подано до справи податкові декларації платника єдиного податку - фізичних осіб-підприємців (том VI, а.с.158-186).

Викликана у судове засідання 05.11.2020 свідок ОСОБА_3 не з`явилась, з огляду на погіршення стану здоров`я, на підтвердження чого представником позивача надано суду копії документів з медичної картки амбулаторного хворого - ОСОБА_3 (том VI, а.с.192-195).

У зв`язку із необхідністю допиту в судовому засіданні ОСОБА_3 як керівника позивача - ТОВ "Аверс-плюс", судом поставлено на обговорення питання повторного виклику останньої в судове засідання. Представник позивача заперечив, вказав на ймовірне погіршення стану здоров`я свідка, так як остання, в тому числі інтереси якої представляє адвокат Кіт Р.С. в іншій справі, перенесла операцію на серці, після якої свідку протипоказано психологічне перенавантаження. Представник відповідача проти повторного виклику ОСОБА_3 не заперечив. Так, у зв`язку із необхідністю повторного виклику в судове засідання для допиту свідка ОСОБА_3 судом оголошено перерву до 15:30 год. 19.11.2020 (том VI, а.с.196-198).

Представником позивача адвокатом Тепак Л.П. 18.11.2020 подано до суду клопотання про долучення до матеріалів справи додаткових письмових пояснень (том VI, а.с.201-203), згідно зі змістом яких, на переконання позивача, відповідачем не доведено належними та допустимими доказами факту безоплатного отримання товарно-матеріальних цінностей та виникнення доходу у вигляді безоплатно отриманих товарів, а тому, не підтверджено і правомірності прийняття оскаржуваних податкових повідомлень-рішень, які не відповідають критеріям частини 3 статті 2 КАС України, є незаконними та підлягають скасуванню.

Судом 19.11.2020 від представника позивача адвоката Кіт Р.С. отримано заяву про визнання доказів неналежними та недопустимими, де представник повторно наголосив на тому, що докази, які слугували підставою для висновків у акті перевірки та містяться у матеріалах кримінального провадження є недопустимими в розумінні процесуального закону, оскільки не є первинними бухгалтерськими документами, засвідченими підписами позивача, отримані посадовими особами ГУ ДФС в Івано-Франківській області без дозволу слідчого або прокурора в розумінні частини 1 статті 222 Кримінального процесуального кодексу України (том VI, а.с.206-208).

Представником ГУ ДПС в Івано-Франківській області до матеріалів справи 19.11.2020 долучено письмово викладений текст виступу в судових дебатах (том VI, а.с.218-220) у яких, зокрема, підсумував, що виявлені під час обшуку товарно-матеріальні цінності належать саме позивачу, ОСОБА_1 , який був присутнім підчас обшуку жодних заяв не зроблено; ФОП ОСОБА_2 , ФОП ОСОБА_1 , ФОП ОСОБА_7 не подавали до контролюючого органу довідки за формою 20-ОПП про використання приміщення (надання та приймання в оренду), що перебувало у власності ТОВ "Аверс-плюс" (магазин оптової та роздрібної торгівлі за адресою АДРЕСА_1 ). Просив суд в задоволенні позову ТОВ "Аверс-плюс" відмовити.

Викликаний у судове засідання свідок ОСОБА_3 не з`явилась. Представником позивача подано суду довідку, видану структурним підрозділом "Міська поліклініка №2" КНП «ЦПМКДД» та виписку із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого №500/69-89, у яких, серед іншого зазначено, що ОСОБА_3 перебуває на лікуванні у формі "стаціонар на дому" з 01.08.2018 по 30.11.2020. за даними таких документів діагноз: ішемічна хвороба серця, стенокардія напруги ФК-ІІІ, кардіосклероз постінфарктний (гострий ІМ від 10.12.2018), КВН 12.12.2018, стентування ЛКА - 12.12.2018 тощо; протипоказання, серед іншого, психологічне перенавантаження (том VI, а.с.209-213).

Представники сторін на пропозицію суду заперечили щодо необхідності повторного (втретє) виклику до суду свідка ОСОБА_3 .

Представники позивача у судовому засіданні 19.11.2020 позовні вимоги підтримали у повному обсязі, просили позов задовольнити. У свою чергу, представники відповідача проти заявлених ТОВ "Аверс-плюс" заперечили з підстав, наведених у відзиві на позов та письмових поясненнях, вказали на відсутність підстав для задоволення позову.

Суд, розглянувши у відповідності до вимог КАС України справу за правилами загального позовного провадження, заслухавши позиції сторін, дослідивши в сукупності позовну заяву, відзив на позов, додаткові пояснення, письмові докази, наявні в матеріалах даної адміністративної справи, встановив такі обставини.

На підставі ухвали слідчого судді від 07.08.2017 по справі №344/10105/17 (провадження №1-кс/344/2910/17) в рамках кримінального провадження №0000040 від 10.07.2017 надано дозвіл на проведення обшуку приміщень за адресою: АДРЕСА_1 , які належать на праві приватної власності ТОВ "Аверс-плюс", з метою виявлення та вилучення документів первинного бухгалтерського обліку та інших фінансово-господарських документів, щодо ввезення на митну територію України товарів (шкільної та канцелярської продукції) упродовж 2015-2017 років, їхнього розмитнення та подальшої реалізації, чорнових записів та інформації щодо неофіційної бухгалтерії із відомостями про фактичні обсяги придбання та реалізації товарів (в тому числі у електронному вигляді), вилучення з комп`ютерної техніки за допомогою якої здійснювалися виготовлення документів, інформації щодо розмитнення товарів, флеш-носіїв на яких міститься така інформація, листів-відповідей від виробників продукції з Китайської народної республіки (том ІV, а.с.10-11 та зворотна сторона).

Як свідчить описова коментованої ухвали судді "фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платників податків НОМЕР_2 ) за попередньою змовою з фізичною особою-підприємцем ОСОБА_4 (реєстраційний номер облікової картки платників податків НОМЕР_3 ), а також використовуючи підконтрольне йому ТОВ "Канц-Холл" (ідентифікаційний код юридичної особи 34084261) упродовж 2015-2017 років при здійсненні імпортуванні товарів на митну територію України та придбання на території України з подальшою їх реалізацією кінцевим споживачам, без документального відображення у податковій та бухгалтерській звітності фактичних об`ємів здійснення таких операцій, умисно ухилився від сплати податків на загальну суму 1 447 262,00 гривень, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів у значних розмірах.

Досудовим розслідуванням встановлено, що для здійснення господарської діяльності ОСОБА_1 та ОСОБА_4 використовують складське приміщення для зберігання товарів, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 .

Матеріалами клопотання зазначено, що з метою виявлення та вилучення документів, предметів, речей та готівкових коштів, що мають доказове значення у кримінальному провадженні, зокрема документи первинного бухгалтерського обліку та інші фінансово-господарські документи, щодо ввезення на митну територію України товарів (шкільної та канцелярської продукції) упродовж 2015-2017 років, їхнього розмитнення та подальшої реалізації, чорнові записи та інформація щодо неофіційної бухгалтерії із відомостями про фактичні обсяги придбання та реалізації товарів (в тому числі в електронному вигляді), комп`ютерна техніка за допомогою якої здійснювалося виготовлення документів, які подавалися для розмитнення товарів, флеш-носії на яких міститься така інформація, листів-відповідей від виробників продукції з Китайської Народної Республіки, а також готівкові кошти (в межах суми у розмірі 1 447 262,00 гривень), отримані від необлікованої реалізації товарів, які містять на собі сліди вчинення кримінального правопорушення, а тому мають значення речових доказів у кримінальному провадженні, на даний час виникла необхідність у проведенні обшуку приміщень адресою: АДРЕСА_1 , які належать на праві приватної власності ТОВ "Аверс-плюс"."

Згідно протоколу обшуку від 10.08.2017, проведеного слідчим з ОВС СУФР ГУ ДФС в Івано-Франківській області на виконання коментованої ухвали слідчого судді від 07.08.2017 по справі №344/10105/17 (провадження №1-кс/344/2910/17) в приміщенні магазину оптової та роздрібної торгівлі в АДРЕСА_1 виявлено залишки товарів (шкільна та канцелярська продукція) на суму 7 457 714,00 гривень (том ІV, а.с.12-14).

Додатком до даного протоколу став письмовий документ за назвою "ІНФОРМАЦІЯ_2", із фіксацію наступних даних: "дата 10.08.2017, година 13:31:34, автор ОСОБА_4 , по управлінському обліку, склад Черніїв", який являє собою таблицю із відомостями про відповідну номенклатуру товару за "кодом", "товаром (назвою)" і "залишком (кількість в штуках)" (том ІV, а.с.15-29).

Дана таблиця як додаток до протоколу обшуку від 10.08.2017 не містить відомостей про цифрове значення/суми вартості за відповідною номенклатурою чи кодом товарно-матеріальної цінності окремо за кожним товаром чи разом.

Надалі, на підставі наказу від 07.09.2018 за №1276 та направлення від 07.09.2018 за №1473 (том ІІІ, а.с.84-85) посадовою особою ГУ ДФС в Івано-Франківській області проведено позапланову виїзну документальну перевірку ТОВ "Аверс-плюс" з питань своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податків, зборів тощо, за період з 24.03.2017 по 31.12.2017.

За результатами проведеної перевірки, ГУ ДФС в Івано-Франківській області складено акт за №796/09-19-14-01/41232556 від 21.09.2018 (том ІІІ, а.с.86-103), в якому зафіксовано такі обставини:

- до складу доходів не включено суму орендної плати по Договору оренди майна від 01.08.2017 за №1, яка поступила на рахунок АТ "УкрСиббанк" № НОМЕР_1 від ФОП ОСОБА_1 в сумі 19 000,00 гривень (платіжне доручення від 21.11.2017 за №361 на суму 14 500,00 гривень, платіжне доручення від 22.12.2017 за №370 на суму 4 500,00 гривень);

- до складу інших операційних доходів не включено дохід від безоплатно отриманих товарів в сумі 7 457 714,00 гривень, які виявлені під час обшуку власного приміщення магазину оптової та роздрібної торгівлі за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею 2 866,07 м2;

- не подано до Державної податкової інспекції у м. Івано-Франківську податкової декларації з податку на прибуток підприємства за 2017 рік, фінансової звітності (звіту про фінансові результати (форма №2-м) та фінансового звіту суб`єкта малого підприємництва за 2017 рік);

- при перевищенні загальної суми операцій з постачання товарів/послуг за останні 12 календарних місяців на 1 000 000,00 гривень ТОВ "Аверс-плюс" не зареєстровано в якості платника податку на додану вартість з вересня 2017 року та не подано звітності по податку на додану вартість.

Таким чином, відповідачем встановлено, що в порушення норм Податкового кодексу України, ТОВ "Аверс-плюс" не включено: орендну плату, яка поступила на рахунок ТОВ "Аверс-плюс" в сумі 19 000,00 гривень та безоплатно отримані товари в сумі 7 457 714,00 гривень, в результаті чого, підприємством занижено суму доходів, які слід відобразити у рядку 01 Декларації "дохід від будь-якої діяльності (за вирахуванням непрямих податків), визначений за правилами бухгалтерського обліку" та у фінансовій звітності, відповідно до національних положень (стандартів) бухгалтерського обліку: рядок 2120 "Інші операційні доходи" Звіту про фінансові результати Форми №2 за 2017 рік всього в сумі 7 476 714,00 гривень.

Згідно із висновками перевірки, що викладені у розділі IV акта, відповідачем встановлено порушення ТОВ "Аверс-плюс":

- підпункту 14.1.13 пункту 14.11 статті 14, пунктів 44.1, 44.2 статті 44, підпункту 134.1.1 пункту 134.1 статті 134, пункту 135.1 статті 135 Податкового кодексу України та пунктів 5, 7 Положення (стандарт) бухгалтерського обліку 15 "Дохід", затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 29.11.1999 за №290, пунктів 5, 6, 7, 17, 19 Положення (стандарт) бухгалтерського обліку 16 "Витрати", затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 31.12.1999 за №318, в результаті чого занижено податок на прибуток на загальну суму 1 342 402,00 гривень, в тому числі за 2017 рік в сумі 1 342 402,00 гривень;

- пункту 49.1 та 49.2 статті 49 Податкового кодексу України: не подано податкову декларацію з податку на прибуток підприємства за 2017 рік;

- пункту 185.1 статті 185, пункту 187.1 статті 187 Податкового кодексу України, в результаті чого занижено податок на додану вартість всього в сумі 3 800,00 гривень, в тому числі за листопад 2017 року в сумі 2 900,00 гривень, за грудень 2017 року в сумі 900,00 гривень;

- пунктів 49.1, 49.2, підпункту 49.18.1 статті 49, пункту 203 1 статті 203 Податкового кодексу України у зв`язку із не поданням податкової декларації з податку на додану вартість за листопад та грудень 2017 року;

- пункту 286.4 статті 286, підпункту 266.7.5 пункту 266.7 статті 266 Податкового кодексу України у зв`язку із несвоєчасним поданням податкової декларації з податку на нерухоме майно, відмінне від земельної ділянки за 2017 рік.

На підставі результатів проведеної перевірки, 11.10.2018 ГУ ДФС в Івано-Франківській області, серед іншого, прийнято податкові повідомлення-рішення:

- № про визначення суми грошового зобов`язання з податку на прибуток приватних підприємств у розмірі 1 678 003,00 гривень, в тому числі: 1 342 402,00 гривень основного платежу та 335 601,00 гривень штрафних (фінансових) санкцій;

- № про визначення суми грошового зобов`язання з податку на додану вартість у розмірі 4 75,000 гривень, у тому числі: 3 800,00 гривень основного платежу та 950,00 гривень штрафних (фінансових) санкцій;

- № про застосування штрафних (фінансових) санкцій з податку на додану вартість в сумі 340,00 гривень (том І, а.с.75-77).

Не погоджуючись із висновками та рішеннями відповідача, ТОВ "Аверс-плюс" оскаржило їх до ДФС України, шляхом подання скарги від 23.10.2018 (том І, а.с.82-91), за результатами розгляду якої ДФС України прийнято рішення від 19.12.2018 за №41056/6/99-99-11-04-02-28 про залишення податкових повідомлень-рішень без змін, а скарги без задоволення (том І, а.с.100-104).

Враховуючи наведене, з метою відновлення своїх порушених прав та інтересів, ТОВ "Аверс-плюс" через уповноваженого представника звернулось із даним позовом до суду.

Частиною 5 статті 353 КАС України встановлено, що висновки і мотиви, з яких скасовані рішення, є обов`язковими для суду першої або апеляційної інстанції при новому розгляді справи.

Як уже зазначено вище судом, Верховним Судом, за наслідком розгляду касаційної скарги на рішення першої та апеляційної інстанцій, які постановлені в результаті розгляду цієї адміністративної справи, 16.03.2020 ухвалено постанову, згідно із резолютивною частиною якої, касаційну скаргу Головного управління ДПС в Івано-Франківській області (як правонаступника Головного управління ДФС в Івано-Франківській області) задоволено: рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 04.04.2019 та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 24.07.2019 скасовано, справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції (том ІІ, а.с.249-256).

У зазначеній постанові Верховний Суд констатував, що суди попередніх інстанцій не звернули увагу на те, що згідно з актом перевірки та доводами відповідача в судовому процесі позивачем занижено оподатковуваний дохід за 2017 рік на суму 7 476 714,00 гривень, з яких 7 457 714,00 гривень - вартість безоплатно отриманих товарно-матеріальних цінностей (надалі по тексту також - ТМЦ), виявлених під час обшуку в магазині без підтверджуючих документів щодо їх придбання та/чи реалізації, та 19 000,00 гривень - орендна плата, зарахована на банківський рахунок позивача від ФОП ОСОБА_1 в листопаді, грудні 2017 року. Обставини щодо отримання ТОВ "Аверс-плюс" орендної плати та відтворення її суми як доходу у фінансовій звітності і в податковому обліку судами першої та апеляційної інстанцій не встановлені. Разом з тим, ці обставини також були підставою для донарахування позивачу сум грошових зобов`язань з податку на прибуток згідно із податковим повідомленням-рішенням №. Судами першої та апеляційної інстанцій також не взято до уваги доводи відповідача про те, що присутній під час обшуку ОСОБА_1 не заявляв, що виявлені ТМЦ належать йому, тоді як ця обставина підтверджена протоколом обшуку від 10.08.2017, копія якого є в матеріалах справи. При оцінці показань свідка ОСОБА_1 суди попередніх інстанцій не взяли до уваги наведений довід відповідача та протокол обшуку, так само, як і довід відповідача про наявність родинних зв`язків свідка з ФОП ОСОБА_2 , ОСОБА_3 (директор ТОВ "Аверс-плюс") та ОСОБА_4 (кінцевий бенефіціар ТОВ "Аверс-плюс"). Не врахування цих обставин вплинуло і на оцінку судом доводу відповідача щодо відображення ТМЦ вартістю 7 457 714,00 гривень в розрізі асортименту товарів та їх вартості в комп`ютерній програмі "1С Підприємство", яка належить товариству, як доказу, що ТМЦ належать останньому. Судами не перевірено доводу відповідача стосовно того, що згідно з протоколом обшуку від 10.08.2017 договір оренди ТОВ "Аверс-плюс" з ФОП ОСОБА_1 від 01.08.2017 № 1 під час обшуку не виявлено, а присутній під час обшуку ОСОБА_1 цей договір також не надав. Судом апеляційної інстанції, не надано належної оцінки доводу ГУ ДФС в Івано-Франківській області щодо причини надання додаткових доказів тільки в суді апеляційної інстанції та безпідставно відхилив надані відповідачем на стадії апеляційного перегляду справи докази без будь-якої їм оцінки. Верховний Суд зазначив, що обставини, на які посилається відповідач мають значення для розгляду справи, входять до предмета доказування, оскільки від їх встановлення залежить висновок щодо належності ТОВ "Аверс-плюс" ТМЦ вартістю 7 457 714,00 гривень, а відтак і висновок контролюючого органу щодо отримання цим товариством іншого операційного доходу внаслідок безоплатного отримання цих ТМЦ.

Надаючи оцінку публічно-правовим відносинам, враховуючи, зокрема висновки та мотиви, викладені Верховним Судом у постанові від 16.03.2020 по справі №300/61/19 (провадження №К/9901/23802/19), суд виходить із таких підстав та мотивів.

У відповідності до вимог пункту 3 частини 1 статті 244 КАС України, визначаючи яку правову норму слід застосувати до спірних правовідносин суд зазначає, що при вирішенні даної справи керується нормами законів та підзаконних нормативно-правових актів в тій редакції, яка чинна на момент виникнення чи дії конкретної події, обставини і врегулювання відповідних відносин.

Відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, зокрема визначення вичерпного переліку податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов`язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов`язки їх посадових осіб під час адміністрування податків, а також відповідальність за порушення податкового законодавства врегульовано приписами Податкового кодексу України від 02.12.2010 за №2755-VI (надалі по тексту, також - ПК України).

Згідно зі змістом пунктів 44.1, 44.2 статті 44 ПК України для цілей оподаткування платники податків зобов`язані вести облік доходів, витрат та інших показників, пов`язаних з визначенням об`єктів оподаткування та/або податкових зобов`язань, на підставі первинних документів, реєстрів бухгалтерського обліку, фінансової звітності, інших документів, пов`язаних з обчисленням і сплатою податків та зборів, ведення яких передбачено законодавством.

Платникам податків забороняється формування показників податкової звітності, митних декларацій на підставі даних, не підтверджених документами, що визначені абзацом першим цього пункту.

Для обрахунку об`єкта оподаткування платник податку на прибуток використовує дані бухгалтерського обліку та фінансової звітності щодо доходів, витрат та фінансового результату до оподаткування.

В той же час, відповідно до пункту 44.6 цієї ж статті Кодексу у разі, якщо до закінчення перевірки або у терміни, визначені в абзаці другому пункту 44.7 цієї статті платник податків не надає посадовим особам контролюючого органу, які проводять перевірку, документи (незалежно від причин такого ненадання, крім випадків виїмки документів або іншого вилучення правоохоронними органами), що підтверджують показники, відображені таким платником податків у податковій звітності, вважається, що такі документи були відсутні у такого платника податків на час складення такої звітності.

Загальні вимоги до первинних документів, які є підставою для бухгалтерського та податкового обліку, встановлені статтею 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" від 16.07.1999 за №996-XIV згідно із якою, підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення.

Необхідність підтвердження господарських операцій первинними документами визначена також приписами Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24.05.1995 за №88, відповідно підпункту 2.1 пункту 2 якого, первинні документи - це письмові свідоцтва, що фіксують та підтверджують господарські операції, включаючи розпорядження та дозволи адміністрації на їх проведення.

Згідно із пунктом 85.9 статті 85 ПК України у разі, коли до початку або під час проведення перевірки оригінали первинних документів, облікових та інших регістрів, фінансової та статистичної звітності, інших документів з питань обчислення і сплати податків та зборів, а також виконання вимог іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, були вилучені правоохоронними та іншими органами, зазначені органи зобов`язані надати для проведення перевірки контролюючому органу копії зазначених документів або забезпечити доступ до перевірки таких документів.

У відповідності до змісту акта перевірки від 21.09.2018 за №796/09-19-14-11/41232556 (том І, а.с.15-32), з метою встановлення правильності формування податкового та бухгалтерського обліку ТОВ "Аверс-плюс" ГУ ДФС в Івано-Франківській області надано запит від 11.09.2018 за №1 (том ІІІ, а.с.139 та зворотна сторона), у якому зазначено про необхідність надання позивачем, окрім іншого, балансу та фінансову звітність за 2017 рік, оборотно-сальдові баланси за 2017 рік; у разі здачі в оренду приміщення, власником якого є ТОВ "Аверс-плюс" - перелік договорів оренди та умови укладання таких договорів. У відповідь позивачем направлено ГУ ДФС в Івано-Франківській області листа від 12.09.2018 (том ІІІ, а.с.140 та зворотна сторона), де вказано, що оригінали окремих запитуваних документів ймовірно вилучені при проведенні обшуку 10.08.2017 в межах кримінального провадження №0000040.

З огляду на вказані позивачем у листі відомості, управлінням аудиту ГУ ДФС в Івано-Франківській області старшому слідчому з ОВС слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС в Івано-Франківській області направлено службову записку від 13.09.2019 за №107/09-19-14-11-20, у відповідь на яку отримано лист про надання інформації від 14.09.2018 за №279/09-19-23-01 (том ІІІ, а.с.150-151), де зазначено, що ГУ ДФС в Івано-Франківській області надано доступ до матеріалів кримінального провадження №0000040, а також до речей, предметів та документів, які були вилучені під час проведення слідчих (розшукових) дій, з метою належного проведення позапланової виїзної перевірки ТОВ "Аверс-плюс".

Стверджуючи про правомірність і обґрунтованість дій та рішень ГУ ДФС в Івано-Франківській області, представник відповідача у відзиві на позов зазначає, що єдиним документом, який позивачем долучено до заперечення на акт перевірки є звірка між ТОВ "Аверс-плюс" та ФОП ОСОБА_1 по Договору №1 від 01.08.2017 за період з 01.08.2017 по 31.12.2017. З приводу визначення контролюючим органом грошового зобов`язання з податку на прибуток на суму 1 678 003,00 гривень, представником зазначено, що сума за основним платежем - 1 342 402,00 гривень містить три складові, з яких: заниження позивачем податку на прибуток 3 420,00 гривень внаслідок заниження доходів в сумі 19 000,00 гривень; завищення податку на прибуток в сумі 3 406,00 гривень, внаслідок недекларування (заниження) витрат в сумі 18 924,88 гривень; заниження податку на прибуток в сумі 1 342 388,00 гривень, внаслідок заниження інших операційних доходів на суму безоплатно отриманих товарів - 7 457 714,00 гривень. Так, представник контролюючого органу стверджує, що платником податків до складу інших операційних доходів не включено дохід від безоплатно отриманих товарів на суму 7 457 714,00 гривень в кількості 2 052 774 одиниці, які виявлені під час обшуку власного приміщення магазину оптової та роздрібної торгівлі по АДРЕСА_1 , при цьому, будь-яких документів на придбання та реалізацію товарів під час обшуку не виявлено. З наведеного представник відповідача виснував, що в усіх вилучених у зазначеному приміщенні документах не було встановлено наявності первинних документів, які б вказували на факт придбання ТОВ "Аверс-плюс" товарів на таку суму та у вказаній кількості, а також, не встановлено будь-яких інших первинних документів, які б вказували на належність даного товару іншим суб`єктам господарювання. Представник у відзиві також вказує на вилучений під час обшуку системний блок з програмним продуктом "1С Підприємство", в якому вівся облік товарів у позивача із визначенням коду товару, асортименту, його залишків та ціни; звернув увагу на те, що присутнім під час обшуку ОСОБА_1 не заявлено про належність йому, чи будь-кому іншому виявленого товару.

Такі обставини, на переконання представника ГУ ДПС в Івано-Франківській області дозволяють стверджувати про те, що виявлені в ході обшуку товарно-матеріальні цінності загальною вартістю 7 457 714,00 гривень належать саме ТОВ "Аверс-плюс" та, відповідно, свідчать про наявність підстав для нарахування позивачу на вказану суму зобов`язання з податків на прибуток та на додану вартість.

Однак, суд таку позицію відповідача і його представника вважає хибною, такою, що не відповідає встановленим судом фактичним обставинам, та з даного приводу зазначає наступне.

Відповідно до наявної в матеріалах справи копії протоколу обшуку від 10.08.2017 (том IV, а.с.12-14), на підставі ухвали слідчого судді Івано-Франківського міського суду від 07.08.2017 з 12:30 год. до 19:00 год. і 11.08.2017 з 10:00 год. до 14:00 год., за участю ОСОБА_1 , проведено обшук приміщення, що належить на праві власності ТОВ "Аверс-плюс" та знаходиться за адресою АДРЕСА_1 . В ході обшуку приміщення виявлено різного виду канцтовари та іграшки виробництва Китайської Народної Республіки і України торгових марок "ІНФОРМАЦІЯ_3" та " ІНФОРМАЦІЯ_1 ". Під час проведення обшуку слідчим здійснено звірку виявленої продукції, яка знаходиться у приміщенні позивача із переліком товарів на складі, наданим ОСОБА_4 , в результаті чого встановлено, що наданий останньою перелік відповідає наявному в приміщені товару, де проводиться обшук, за винятком товарів, позначених у від`ємному значенні, оскільки такі ще не доставлено до складу. Разом з цим, слідчий зазначив, що обшуком інших поверхів та приміщень будь-яких документів на придбання та реалізацію товару не виявлено. На вимогу слідчого надати документи, вказані в ухвалі слідчого судді ОСОБА_1 повідомив, що документи фінансово-господарської діяльності у приміщенні по АДРЕСА_1 , не зберігаються.

Додатком до даного протоколу став письмовий документ за назвою " ІНФОРМАЦІЯ_2 ", із фіксацію наступних даних: "дата 10.08.2017, година 13:31:34, автор ОСОБА_4 , по управлінському обліку, склад Черніїв", який являє собою таблицю із відомостями про відповідну номенклатуру товару за "кодом", "товаром (назвою)" і "залишком (кількість в штуках)" (том ІV, а.с.15-29).

Як вказали в судовому засіданні у свої поясненнях представники відповідача такий додаток і є той самий перелік товарів, за яким слідчий здійснив звірку виявленої продукції, яка знаходиться у приміщенні позивача, мова про що йдеться в описовій частині протоколу обшуку від 10.08.2017.

Того ж дня, на підставі ухвали слідчого судді від 07.08.2017 з 09:50 год. по 18:45 год., за присутності, серед інших, ОСОБА_4 проведено обшук приміщення магазину гуртової торгівлі "ІНФОРМАЦІЯ_3" за адресою АДРЕСА_2 (юридична адреса реєстрації ТОВ "Аверс-плюс"), власником якого є ОСОБА_4 , в результаті чого виявлено на вилучено папки з документами різних кольорів, зошити, блокноти, журнали, книги обліку доходів, печатку підприємця ОСОБА_1 , системні блоки червоного, чорного та сірого кольору, ноутбук "Acer" (том ІІІ, а.с.208-215). Описуючи вилучені речі в протоколі обшуку слідчим не зазначено жодних ідентифікуючих ознак, реквізитів документів, їх змісту тощо, окрім кольорів папок, блокнотів і зошитів, їх назв та кількості аркушів. Вилучені речі поміщено у картонні ящики, поліетиленові пакети та опечатано. Будь-якої іншої інформації щодо вилучених в ході проведених обшуків речей долучені до справи матеріали кримінального провадження не містять.

Зі змісту акта перевірки вбачається, що висновки відповідача про заниження позивачем доходу на суму отриманих товарів у розмірі 7 457 714 гривень ґрунтуються на відомостях, зазначених у протоколі обшуку приміщення позивача в с. Черніїв від 10.08.2017 та матеріалах кримінального провадження №00000040.

Зокрема, як свідчить запис на сторінках 5 і 6 акта перевірки від 04.09.2018 "…виявлено залишки товарів (шкільна та канцелярська продукція) в сумі 7 457 714,00 гривень (опис товарів наведено в додатку №4 до акта перевірки та у матеріалах кримінального провадження №00000040, том 4 аркуші 120-134" (том IV, а.с.90-91).

Ознайомившись із зазначеним протоколом обшуку та додатком до нього, судом встановлено, що ОСОБА_4 під час проведення обшуку надано слідчому відомості виключно про залишки товарів на складі в с. Черніїв від 10.08.2017, при цьому інформації про вартість товару вказаний документ не містить (том IV, а.с.15-29 та зворотна сторона). Так само, як зазначено вище судом, у протоколі обшуку не йдеться і про конкретний перелік документів, виявлений та вилучений слідчим.

До акта перевірки долучено додаток №4, який містить відомості про залишки товарів на складі в магазині оптової та роздрібної торгівлі ТОВ "Аверс-плюс" (АДРЕСА_1) станом на 10.08.2017 із визначенням коду за номенклатурою товару, назву товару, ціну за одну одиницю товару, загальної кількості певного виду товару за відповідною номенклатурою загальної вартості залишку (том ІІІ, а.с.112-138). У додаткових поясненнях (том V, а.с.207-211) представник ГУ ДПС в Івано-Франківській області зазначає, що ціна товарно-матеріальних цінностей отримана ревізор-інспектором від слідчих з програми "1С Підприємство", що містилася на вилученому під час обшуку системному блоці. У власних пояснення ревізор-інспектор, яка проводила перевірку позивача, роз`яснила, що документ, який містить сформований залишок товарів на складах в розрізі номенклатури, кількості, ціни та загальної вартості їй надав слідчий, шляхом отримання такої інформації з програми "1С Підприємство", яка міститься на комп`ютері, що вилучений під час проведеного обшуку. Так, при аналізі отриманої від слідчого інформації та порівнянням її з додатком до протоколу обшуку ревізором-інспектором встановлено, що ТМЦ є повністю ідентичними як в номенклатурі так і в кількості, а тому, інспектор дійшла висновку про те, що ціна таких товарів була вже визначена самим позивачем (том V, а.с.212; том VІ, а.с.66-68). При цьому, ревізор-інспектором Клівчуцькою Ю.О. представлено суду роздрукований паперовий взірець таких відомостей за назвою "Вартість товарів на складах", із фіксацію наступних даних: "дата 08.08.2017, дата роздрукування 04.09.2018, година 10:31:46, автор ОСОБА_4 , по управлінському обліку, який являє собою таблицю із відомостями про відповідну номенклатуру товару за "кодом", "товаром (назвою)", "залишком (кількість в штуках/одиницях)", "собівартість (за одиницю товару)" і "вартістю (за одиницю товару окремо та як підсумок всього)". Також така таблиця поділена на розділи за вертикальними колонками: "Основний", "Склад Офіс-Центр", "Склад ІНФОРМАЦІЯ_3", "Склад Черніїв", "Офіс-Центр", "ІНФОРМАЦІЯ_3" (том VІ, а.с.69-131). Як пояснила Клівчуцька Ю.О. , враховуючи пояснення слідчого, для визначення залишки товарів в сумі 7 457 714,00 гривень ревізор-інспектор використала тільки розділи "Склад Черніїв" і "Офіс-Центр".

Ознайомившись із надими представниками відповідача поясненнями, суд вважає такий висновок ревізора-інспектора безпідставними та жодним чином не обґрунтованими, про що свідчить відсутність як у протоколі обшуку так і у наданих поясненнях інспектора та слідчого відомостей про конкретний системний блок (комп`ютер), з якого вилучено програмний продукт "1С Підприємство" та, відповідно, надано відомості про ціну товару. Беручи до уваги те, що висновки інспектора за наслідком проведення перевірки про вартість виявлених ТМЦ, а відтак і суму заниженого ТОВ "Аверс-плюс" доходу підтверджуються виключно документом, наданим слідчим, отриманим за невідомих суду обставин, з невідомого комп`ютера та невідомого програмного продукту, стверджувати про правомірність та обґрунтованість висновків, сформованих інспектором на підставі такого документа немає жодних підстав.

В контексті зазначеного суд також зважає на вимоги пункту 4 розділу ІІІ Порядку оформлення результатів документальних перевірок дотримання законодавства України з питань державної митної справи, податкового, валютного та іншого законодавства платниками податків - юридичними особами та їх відокремленими підрозділами, затвердженого наказом Міністерства фінансів України за №727 від 20.08.2015, відповідно до якого, описова частина акта (довідки) документальної перевірки, у разі отримання під час перевірки копій документів, мають містити відомості які підтверджують факт виявленого порушення, про що робиться запис із відображенням підстав для їх отримання, а також переліку цих документів.

Натомість, акт перевірки від 21.09.2018 за №796/09-19-14-11/41232556 містить посилання лише на вищеописаний судом додаток №4 - документ з інформацією про залишок товарів на складах в розрізі номенклатури, кількості, ціни та загальної вартості невідомого джерела походження, та 14 аркушів матеріалів кримінального провадження, без жодної їх конкретизації.

Висновок відповідача про належність виявленого в ході обшуку товару саме ТОВ "Аверс-плюс" обґрунтовано тим, що ТМЦ знаходились у приміщенні, яке на праві приватної власності належить позивачу, документів, які б свідчили про придбання та реалізацію такого товару ТОВ "Аверс-плюс" чи будь-якими іншими суб`єктами господарювання в ході обшуку не виявлено, а наданий ОСОБА_4 документ, оформлений за допомогою програмного продукту "1С Підприємство" із залишком товарів на складі по АДРЕСА_1 , повністю співпадає із наявним у приміщенні товаром. Представник також звертає увагу суду на те, що присутній під час обшуку 10.08.2017 ОСОБА_1 не заявляв про те, що виявлений товар належить йому, чи іншим суб`єктам господарювання, заперечень до протоколу обшуку також не висловив.

Так, відповідно до копії наданої ФОП ОСОБА_4 виписки про залишки товарів на складах, сформованої 10.08.2017 з програмного продукту "1С Підприємство" (том IV, а.с.15-29 та зворотна сторона), автором документа є ОСОБА_4 .

Згідно зі змістом протоколу огляду речей та документів від 25.03.2018 (том IV, а.с.203-213), при огляді вилученого системного блоку сірого кольору з надписом "СІР-500А", внаслідок обшуку магазину " ІНФОРМАЦІЯ_3 ", який знаходиться на АДРЕСА_2 , старшим слідчим з ОВС СУФР ГУ ДФС в Івано-Франківській області Осадцівим М.Ю. , за участю спеціаліста з галузі бухгалтерського обліку та аудиту ОСОБА_11 встановлено обставину про наявність доступу до вказаної програми у декількох осіб, а саме ОСОБА_4 , ОСОБА_1 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 .

З метою перевірки та співставлення інформації, яку отримано внаслідок її формування під логіном та паролем ОСОБА_4 з тією, що формується під логіном та паролем ОСОБА_1 слідчим встановлено співпадіння (ідентичність) отримана інформація, реєстри документів формуються з відміткою автора (в залежності під чиїм логіном та паролем здійснення авторизації). Проте під час відкривання документів із назвою "прибутковий касовий ордер" встановлено, що вони належать ОСОБА_4 , оскільки виконані від її імені із зазначенням ідентифікаційних даних останньої та сумами отриманих коштів. ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які згідно інформації, зазначеної в протоколах допиту свідків (том IV, а.с.223-225, 238-240) є найманими працівниками у ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_4 , наділені обмеженими можливостями для роботи у вказаній програмі та доступу до документів, в тому числі щодо їх створення.

В результаті проведеного огляду програмного продукту "1С Підприємство" слідчий виснував, що найбільшими повноваженнями у вказаній програмі наділена саме ОСОБА_4 та ствердив про належність інформації, зазначеній у програмі до фінансово-господарської діяльності ФОП ОСОБА_4 .

При проведенні перевірки ТОВ "Аверс-плюс" та ствердженні про належність позивачу товару описаного у документі, сформованому за допомогою програмного продукту "1С Підприємство", доступом до якого позивач чи його посадові особи (в тому числі на час обшуку) не наділений, на відміну від ФОП ОСОБА_4 та ФОП ОСОБА_1 , ревізором-інспектором безпідставно не враховано вищеописаного судом протоколу огляду та висновків слідчого за наслідком його проведення.

Суд також звертає увагу, що при вчиненні слідчим слідчої дії, оформленої протоколом огляду речей та документів від 25.03.2018, з програмного продукту "1С Підприємство" роздруковано і вилучено (записано) відомості на диски DVD-R у вигляді електронного файлу, які ідентифіковані по тексту протоколу як Додаток №2 ("Реєстр 2016.xls", сформований за доступом користувача " ОСОБА_4 ") і Додаток №3 ("Реєстр 2017.xls", сформований за доступом користувача " ОСОБА_4 ").

Крім того, сторінки 12 і 13 коментованого протоколу огляду речей та документів від 25.03.2018 містить запис наступного змісту "З метою отримання відомостей про залишки ТМЦ за 2017 рік (станом на 10.08.2017), спеціалістом ОСОБА_11 в програмі "1С Підприємство", здійснено натискання розділу "Отчети", а надалі підпункту "Остатки товаров". У вікні програми було відображено період з 01.01.2017 по 10.08.2017 та шляхом натискання клавіші "Сформировать", автоматизовано формується файл із залишками ТМЦ. Вказаний файл збережено та додано до протоколу огляду Додаток №5, електронний файл якого записано на диск DVD-R, який додається до протоколу огляду".

Вказане свідчить, що слідчою дією із програмного продукту "1С Підприємство" знято копію відомостей про залишки ТМЦ за 2017 рік (станом на 10.08.2017), при тому, що така операція із програмою здійснена за авторського доступу саме ОСОБА_4 .

Такий Додаток №5 до протоколу огляду речей та документів від 25.03.2018 відповідач суду не подав.

Втім, описова частина змісту коментованого протоколу вказує на невідповідність обставин, які представник відповідача (ревізор-інспектор) Клівчуцька Ю.О. , намагалася довести перед судом.

Зокрема, використана Клівчуцькою Ю.О. відомість за назвою "Вартість товарів на складах" для визначення загальної вартості ТМЦ, виявлений під час обшуку 10.08.2017 на суму 7 457 714,00 гривень і поєднанні із відповідними даними додатку до протоколу обшуку від 10.08.2017, що, як свідчать пояснення усіх без винятку представників відповідача подані (відомості) саме слідчим, - сформовані станом на 08.08.2017 (том VІ, а.с.69-131), в той час як додаток до протоколу обшуку від 10.08.2017 за назвою "ІНФОРМАЦІЯ_2" (без вартісних значень товару), що поданий слідчому ОСОБА_4 як перелік товарі на складі Черніїв, сформований останньою саме в день проведення обшуку 10.08.2017 о 13:31:34 (том ІV, а.с.15-29).

Вказане свідчить про явну розбіжність, зокрема, роздрукований слідчим документ за назвою "ІНФОРМАЦІЯ_2" і переданий Клівчуцькій Ю.О. , сформований за даними обліку станом на 08.08.2017, а подана ОСОБА_4 інформація по залишках на складі Черніїв - 10.08.2017.

До того ж у встановлений процесуальним законом спосіб слідчий вилучив інформацію із програмі "1С Підприємство" про залишки ТМЦ за 2017 рік саме станом на 10.08.2017 - день проведення обшуку.

Про причини такої розбіжності і взагалі про джерело походження інформації "ІНФОРМАЦІЯ_2" станом на 08.08.2017 відповідачі не пояснили. Твердження і посилання представників відповідача про передачу такої інформації в електронному та у паперовому вигляді саме від слідчого, залишилися не підтвердженими до завершення розгляду справи по суті жодними належними і допустимими засобами доказування.

При цьому, ревізор-інспектором представлено суду роздрукований паперовий взірець таких відомостей за назвою "ІНФОРМАЦІЯ_2", із фіксацію наступних даних: "дата 08.08.2017, година 13:31:34, автор ОСОБА_4 , по управлінському обліку, який являє собою таблицю із відомостями про відповідну номенклатуру товару за "кодом", "товаром (назвою)", "залишком (кількість в штуках/одиницях)", "собівартість (за одиницю товару)" і "вартістю (за одиницю товару окремо та як підсумок всього)". Також така таблиця поділена на розділи за вертикальними колонками: "Основний", "Склад Офіс-Центр", "Склад ІНФОРМАЦІЯ_3", "Склад Черніїв", "Офіс-Центр", "ІНФОРМАЦІЯ_3" (том VІ, а.с.69-131). Як пояснила Клівчуцька Ю.О. , враховуючи пояснення слідчого, для визначення залишки товарів в сумі 7 457 714,00 гривень ревізор-інспектор використала тільки розділи "Склад Черніїв" і "Офіс-Центр".

Поряд з вказаним, матеріали справи не містять жодного доказу на підтвердження того, що з дня реєстрації ТОВ "Аверс-плюс" (24.03.2017) до дня проведення обшуку (10.08.2017) будь-хто із осіб, які мали доступ до програмного продукту "1С Підприємство", наявного на системному блоці, вилученого як складова персонального комп`ютера в ході обшуку по АДРЕСА_2 , - перебували у трудових відносинах чи як наймані працівники підприємства позивача обіймали відповідні посади, пов`язані із організацією і веденням бухгалтерського та/або податкового обліку, зокрема, ОСОБА_4 , ОСОБА_1 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 .

Водночас, зі змісту наявних у матеріалах справи копій протоколів допиту свідків ОСОБА_1 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_12 , (том IV, а.с.214-244 та зворотна сторона), судом встановлено наступне. В ході проведеного допиту ОСОБА_1 пояснив, що в якості фізичної особи-підприємця зареєстрований з 1996 року, займається придбанням та реалізацією канцелярської продукції; дружиною ОСОБА_1 - ОСОБА_4 зареєстровано торгові марки " ІНФОРМАЦІЯ_3 " та " ІНФОРМАЦІЯ_1 ", які ОСОБА_1 використовує при продажі придбаної ним канцелярської продукції; повідомив, що приміщення, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , належить ТОВ "Аверс-плюс", керівником якого є ОСОБА_3 , ОСОБА_1 використовує для зберігання канцелярської продукції. Інші свідки, про протоколи допиту яких зазначено вище судом, повідомили про те, що власниками продукції, що реалізовується в магазині " ІНФОРМАЦІЯ_3 " по АДРЕСА_2 , є ФОП ОСОБА_4 та ФОП ОСОБА_1 які також здійснюють керівництво у гуртовому магазині; продукція постачається безпосередньо в магазин за вказаною адресою або до складу, що знаходиться в с. Черніїв Тисменицького району.

Жодний із свідків не показав, що ТОВ "Аверс-плюс" здійснює придбання чи реалізацію ТМЦ, в тому числі не вказали на здійснення такого виду господарської діяльності під керівництвом ..

В обґрунтування протиправності висновків відповідача та на підтвердження відсутності права власності ТОВ "Аверс-плюс" на виявлені під час обшуку 10.08.2017 ТМЦ, представники позивача, серед іншого, вказують на договір оренди, укладений між позивачем та ФОП ОСОБА_1 01.08.2020 за №1, а також на банківську виписку, якою підтверджується оплата орендарем орендодавцю з призначенням платежу "Оплата за оренду згідно Договору №1 від 01.08.2017 за 01.08.2071-31.12.2017 без ПДВ" (том ІІІ, а.с.146). Разом з цим, у відповідь на запит відповідача, під час проведення перевірки, позивачем направлено ГУ ДФС в Івано-Франківській області: копію договору оренди нерухомого майна №1 від 01.11.2017, предметом якого є надання позивачем в оренду ОСОБА_1 частини нежитлової будівлі, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 , що належить ТОВ "Аверс-плюс" на праві власності, терміном на 1 рік, який набирає чинності з 01.01.2018; копію акта звірки розрахунків по договору №1 від 01.08.2017 за період з 01.08.2017 по 31.12.2017, згідно із яким, ФОП ОСОБА_1 сплачено ТОВ "Аверс-плюс" орендну плату за серпень-грудень 2017 року у загальному розмірі 19 000,00 гривень (том ІІІ, а.с.147-148 та зворотна сторона).

Сплата ФОП ОСОБА_1 на користь ТОВ "Аверс-плюс" зазначеної орендної плати відповідачем не заперечується, однак представник останнього стверджує, що договору оренди серед вилучених під час обшуку документів немає. Суд дані твердження, з огляду на відсутність детального опису майна та документів під час їх вилучення, вважає безпідставними, такими що ґрунтуються на ймовірних припущеннях, а тому не можуть слугувати належним доказом відсутності такого документа.

Суд не може взяти до уваги листи слідчого органу ГУ ДФС в Івано-Франківській області, представлені відповідачем, про те, що під час огляду речей і документі, вилучених при обшуку договору оренди №1 від 01.08.2017, не виявлено.

Як вже зазначено вище по тексту рішення суду протокол обшуку від 10.08.2017, проведеного за місцем реєстрації юридичної адреси ТОВ "Аверс-плюс" по АДРЕСА_2, свідчить, що така слідча дія як обшук проведено загальним способом, шляхом вилучення зведеної і згрупованої документації в папках, блокнотах, зошитах іншому пакуванні без конкретного опису, документів бухгалтерського і податкового обліку за реквізитами, які ідентифікують документ, що вилучався.

Відтак, неможливість підтвердження того, що вилучено, не може бути обґрунтовано листом слідчого органу.

Разом з цим, на переконання суду, хибним є висновок представника відповідача щодо відсутності необхідності проведення зустрічної звірки з орендарем приміщення позивача - ФОП ОСОБА_1 з огляду на те, що ним під час проведення обшуку приміщення ТОВ "Аверс-плюс" (10.08.2017) жодних зауважень не висловлено і про те, що він є власником виявленого товару (канцелярської продукції) не заявлено.

Зі змісту протоколу обшуку вбачається, що належність товару слідчим під час проведення слідчої дії не досліджувалась, у відповідь на запитання щодо наявності у приміщенні складу документів на придбання та реалізацію продукції ОСОБА_1 відповів про їх відсутність.

Більше того, питання приналежності товару ТОВ "Аверс-плюс" станом на момент проведення обшуку не порушувалося.

Як слідує із описової частини ухвали слідчого від 07.07.2017 у справі №344/10107/17 (провадження №1-кс/344/2912/17) інкримінація ймовірного кримінально-караного діяння мала місце у відношенні до фізичних осіб-підприємців ОСОБА_1 , ОСОБА_4 , а також посадових осіб ТОВ "Канц-Холл", саме якими упродовж 2015-2017 років здійснювався імпорт товарів на митну територію України та придбання на території України з подальшою їх реалізацією кінцевим споживачам, без документального відображення у податковій та бухгалтерській звітності фактичних об`ємів здійснення таких операцій, у зв`язку із чим мало місце ухилення від сплати податків на загальну суму 1 447 262,00 гривень.

Cлідчий суддя, постановляючи 07.07.2017 ухвалу у справі №344/10107/17 (провадження №1-кс/344/2912/17) про надання дозволу на проведення обшуку, не надавав дозволу на вчинення слідчої дії щодо виявлення та/або вилучення товарно-матеріальних цінностей (том ІV, а.с.10-11). Дозвіл надавався з метою виявлення і вилучення документів первинного бухгалтерського і податкового обліку, комп`ютерної техніки чи носіїв цифрової (електронної) інформації, на яких можуть міститися відомості про господарські операції саме фізичних осіб-підприємців ОСОБА_1 , ОСОБА_4 та ТОВ "Канц-Холл".

У зв`язку із цим, у даній справі залишається незрозумілим правові підстави проведення слідчими органами так звана інвентаризація залишків товарно-матеріальних цінностей, які фізично знаходилися в нежитлових приміщеннях, які належать позивачу.

Суд звертає особливу увагу, що питання приналежності вказаного товару в першу чергу слід з`ясовувати в фізичних осіб-підприємців ОСОБА_1 , ОСОБА_4 та посадових осіб ТОВ "Канц-Холл", а не у посадових осіб ТОВ "Аверс-плюс" через призму розгляду даної адміністративної справи.

При цьому, слід наголосити, що з матеріалів кримінального провадження, які зі слів ревізор-інспектора під час проведення перевірки нею оглянуто, встановлено, що ОСОБА_1 , як і ОСОБА_4 підтверджено те, що частина виявленого товару належить саме їм. Вказані обставини також підтверджуються і показами свідків - найманих працівників ОСОБА_1 і ОСОБА_4 , які вказали на постачання продукції, реалізацію якої вони здійснюють, в тому числі, на склад в селі Черніїв. Окрім цього, відповідно до копії протоколу огляду документів від 14.09.2017 (том IV, а.с.150-159), серед оглянутих слідчим документів, вилучених в ході проведення обшуку магазину " ІНФОРМАЦІЯ_3 " за адресою: АДРЕСА_2 , вказано про накладні на внутрішнє переміщення товарів в 2017 році у с. Черніїв, постачальником яких є ПП ОСОБА_4

ОСОБА_1 у свої письмовій відповіді від 12.03.2019 на адвокатський запит також стверджував, що частина ТМЦ, описаного в ході обшуку приміщення позивача належить як йому так і іншим суб`єктам господарювання - ФОП ОСОБА_7 та ФОП ОСОБА_2 , перевірок яких відповідачем не проведено (том І, а.с.242-244). Водночас, здійснення вказаними суб`єктами підприємницької діяльності підтверджено наявними у матеріалах справи деклараціями платників єдиного податку - фізичних осіб-підприємців (том VI, а.с.165-178 та зворотна сторона), а також, зазначеними у протоколі огляду документів відомостями про оглянуті старшим слідчим з ОВС СУФУ ГУ ДФС в Івано-Франківській області Осадцівим М.Ю. в ході розслідування кримінального провадження №0000040, вилучених під час спірних обшуків, видаткові накладні, касові чеки, податкові декларації, договори, виписки по розрахункових рахунках ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_7 , оцінки яким також не надано відповідачем (том ІV, а.с.130-202).

В контексті доводів представників відповідачів про відсутність жодного доказу, в тому числі як такого, що міг би бути встановлений за наслідками обшуку, про приналежність виявлених ТМЦ будь-якому іншому суб`єкту господарювання, під час дослідження письмових документів, наявних у матеріалах даної адміністративної справи, суд звернув увагу ревізора-інспектора Клівчуцької Ю.О. на протоколи огляду документів, вилучених слідчими при проведенні обшуків 10.07.2018.

Зокрема, на протоколи від 05.09.2017 (два примірника), 07.09.2017, 08.09.2017, 03.10.2017, 12.09.2017 і 14.09.2017, серед яких є реквізити численних документів первинного бухгалтерського і податкового обліку в частині отримання і реалізації товару, в тому числі фізичних осіб-підприємців ОСОБА_1 , ОСОБА_4 , ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_7 .

Також у таких протоколах описано велика кількість документів бухгалтерського і податкового обліку без ідентифікації суб`єктів господарювання, які їх склади та на користь кого вони оформлені (том ІV, а.с.130-202).

В контексті вказаного ревізор-інспектор Клівчуцька Ю.О. пояснила, що серед представлених слідчим документів і матеріалів кримінальної справи вона перевірку здійснювала виключно ідентифікуючи ті документи, які мали б бути оформлені самим ТОВ "Аверс-плюс", або іншими суб`єктами господарювання на користь позивача. Як пояснила Клівчуцька Ю.О. таких виявлено не було.

В частині перевірки усіх решта вилучених документів Клівчуцька Ю.О. зазначила, що інші суб`єкти господарювання не були суб`єктом перевірки, а тому і не документи, які їх стосувалися не увійшли у зміст перевірочного заходу.

Виняткове значення у спірних правовідносинах має й те, що слідчими органами за довго до проведення обшуку, який мав місце 10.08.2017, було достеменно відомо про самостійне здійснення фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 та його дружиною власної господарської діяльності щодо придбання і реалізації готової продукції шкільних і канцелярських виробів, в тому числі в частині використання нежитлових приміщень (складу) за адресою майбутнього обшуку: АДРЕСА_1 .

Так, поданий відповідачем протокол допиту ОСОБА_1 , що проводився 13.02.2017, містить наступні відомості: "…з 2006 по 2017 роки був директором ТОВ "Канц-Холл", а як фізичною особою-підприємцем зареєстрований з 1996 року. Що стосується ТОВ "Канц-Холл", то фінансово-господарською діяльністю воно фактично не займалося, наскільки пригадую то відбувалося декілька операцій по придбанню та реалізації канцелярської продукції… . В той же час можу повідомити, що я як фізична особа-підприємець займаюся придбанням та реалізацією канцелярською продукцією. …моєю дружиною ОСОБА_4 зареєстровані торгові марки " ІНФОРМАЦІЯ_3 " та " ІНФОРМАЦІЯ_5 ", які я використовую при продажі придбаної мною канцелярської продукції. …реалізацію канцелярської продукції здійснюю в магазині " ІНФОРМАЦІЯ_3 " за адресою: АДРЕСА_2 , у зв`язку із чим маю найманих працівників та орендую приміщення за вказаною адресою у ОСОБА_4 …Що стосується приміщення розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , то вказане приміщення раніше належало ТОВ "Канц-Холл", однак було продане ТОВ "Аверс-плюс", керівником якого являється моя теща ОСОБА_3 . На даний час вказане приміщення я використовую для зберігання канцелярської продукції. … " (том І, а.с.230-234).

Додатково щодо обставин приналежності Товариству з обмеженою відповідальністю "Аверс-плюс" програмного продукту "1С Підприємство", суд у даній справі з`ясував наступне.

Як стверджують представники відповідача такий програмний продукт знаходився на одному із системних блоків персонального комп`ютера, вилучено 10.08.2017 під час обшуку в приміщення магазину за адресою: АДРЕСА_2 .

Втім, протокол огляду речей та документів від 05.03.2018, яким слідчим оглянуто і досліджено таку програму "1С Підприємство", не містить будь-яких відомостей про приналежність останньої саме Товариству з обмеженою відповідальністю "Аверс-плюс". Як встановлено вище, ОСОБА_3 , яка була єдиною уповноваженою посадовою особою підприємства позивача, з дня реєстрації по день проведення обшуку немала адміністративного доступу до такої програми.

Відповідачем не представлено жодного доказу, в тому числі документів бухгалтерського чи іншого фінансового обліку про придбання ТОВ "Аверс-плюс" такої програми.

Більше того, як випливає із коментованого вище судом протоколу допиту ОСОБА_1 , останній станом на лютий 2017 року давав покази наступного змісту : "Що стосується "1с бухгалтерія", яку було вилучено під час проведення обшуку магазину " ІНФОРМАЦІЯ_3 " за адресою: АДРЕСА_2 , то можу повідомити, що вона не відповідає дійсності, фактично в ній ми просто вчилися вносити різні дані, які не відповідають дійсності, а тому є неправдивими. Вказані в ній дані стосуються постачальників та покупців канцелярської продукції є недійсними та нічим не підтверджуються. Встановленням вказаної програми на наш комп`ютер займався ОСОБА_21 , який і наділив кожного працівника, який повинен мав мати доступ до вказаної програми, а також мене і ОСОБА_4 відповідними повноваженнями,…" (том І, а.с.230-234).

У зв`язку із наявністю таких показів ОСОБА_1 , представники контролюючого органу не змогли пояснити суду про яку програму "1С Підприємство" вів мову ОСОБА_1 , чи вилучалися слідчими органами в межах одного кримінального провадження дві прогарами "1С Підприємство", та саме з якої програми мало місце вилучення спірних відомостей за номенклатурою залишків ТМЦ станом на 10.07.2017 і про вартісні значення таких товарів.

Перевіряючи аргументи контролюючого органу про належність позивачу програми "1С Підприємство", цифрова копія якою знаходить в матеріалах справи та подана при первинному розгляді справи на виконання вимог ухвали суду, суд встановив наступні обставини.

22.03.2019, виконуючи ухвалу суду від 11.03.2019, представник відповідача клопотанням №304/09-1002/01 від 22.03.2020 подав в суд цифровий (магнітний) носії диск CD-R, який клопотанням ідентифікований як "програмне забезпечення "1С бухгалтерія" ТОВ "Аверс-плюс", вилучений під час слідчих дій на цифровому носії" (том І, а.с.219-220, 229, 236).

При новому розгляді справи судом за клопотанням представника позивача в порядку статті 211 КАС України коментований електронний доказ досліджений і оглянутий судом із представленням інформації, що на ньому міститься сторонам для огляду.

За наслідками виконання вказаної процесуальної дії суд дійшов висновку, що такий цифровий (магнітний) носії диск CD-R та інформація на ньому не є належним та допустимим доказом на підтвердження обставини приналежності ТОВ "Аверс-плюс" "програмного продукту "1С Підприємство/бухгалтерія".

По перше, в порушення вимог частини 2 статті 99 КАС України досліджуваний судом електронний доказ в електронній (цифровій) формі не може вважатися в оригіналом або електронною копією, так як відповідно до Закону України "Про електронний цифровий підпис" не засвідченій електронним цифровим підписом ні відповідачем, ні ТОВ "Аверс-плюс".

По друге, інформація на цифровому (магнітному) носії диску CD-R взагалі не є "програмним продуктом "1С Підприємство/бухгалтерія". Такий диск містить в собі два електронні файли створені у форматі (тип) "xls", розмірами 1,4 Мб і 171,0 Кб, дата створення 21.03.2019, за назвами " ІНФОРМАЦІЯ_10" і "ІНФОРМАЦІЯ_11", із інформацію у табличній формі за назвами " ІНФОРМАЦІЯ_2 ".

У підрозділі "Ким створено" розділу "Автор" властивостей даних файлів внесено буквенні і цифрові символи, викладені за латинським алфавітом і арабськими символами - "ІНФОРМАЦІЯ_12", що за алфавітною системою письма " кирилиця " співзвучно з прізвищем ревізора-інспектора, яка проводила спірну перевірку.

Будь-якої ідентифікації чи приналежності до ТОВ "Аверс-плюс" чи її посадових осіб такі файли не містять, в тому числі сам зміст інформації у табличній формі (зафіксований у досліджуваних файлах) не має жодної згадки про підприємство позивача чи його посадових осіб.

По третє, представники відповідача не надали суду жодного доказу на підтвердження обставини походження таких двох файлів, в тому числі вчиненням слідчих дій щодо їх копіювання чи вилучення саме із того програмного продукту "1С Підприємство", який знаходився на системному блоку персонального комп`ютера, вилученого 10.08.2017 в приміщенні магазину за адресою: АДРЕСА_2 .

Суд у даній справі в повному обсязі враховує відомості із роздрукованого тексту телефонних розмов за 18.02.2017, 01.03.2017, 16.03.2017, 17.03.2017, 07.04.2017 18.04.21017, 28.04.2017, 29.04.2017, 03.05.2017, 22.05.2017, 25.05.2017, 30.05.2017, 31.05.2017, 01.06.2017, 10.06.2017 ОСОБА_1 згідно протоколів про наслідки здійснення оперативно-розшукових заходів від 30.05.2017 і від 27.06.2017 (том VI, а.с.132-146). Втім, суд відзначає, що представник відповідача не повно і невірно у свої поясненнях трактує зміст таких телефонних розмов.

Так, записи оперативного прослуховування ОСОБА_1 за лютий, березень, квітень травень і червень 2017 року свідчить, що він самостійно, без участі ОСОБА_3 , яка була власником і директором підприємства позивача, організовував і здійснював господарську діяльності щодо замовлення у невстановлених суб`єктів господарювання Китайської Народної Республіки відповідних товарно-матеріальних цінностей (готової канцелярської та іншої продукції), ввезення поза митним контролем України таких товарів, в тому силі в частині можливої легалізації такого товару шляхом виготовлення відповідних документів бухгалтерського обліку.

Жодний із роздрукованого тексту розмови не має згадки про господарську діяльність ТОВ "Аверс-плюс" в контексті закупівлі останнім чи реалізації таким товариством товару.

Так, у таких розмовах згадується ТОВ "Аверс-плюс", але в контексті наміру створення, реєстрації .і обрання назви (найменування) товариства.

На записі за 07.04.2020 ОСОБА_1 констатує про придбання з Китаю двох контейнерів з продукцією і її продажу (том V, зворотній бік а.с.146). При цьому, така розмова не має жодного посилання, що товар замовлено і придбано саме ТОВ "Аверс-плюс", більше того, як свідчать матеріали справи підприємство позивача зареєстровано лише 24.03.2017, а телефонна розмова мала місце 07.04.2020 , що ставить під сумнів можливість укладення договорів, виготовлення виробничим способом готової продукції і доставляння її до митного кордону України морським транспортом до міста Одеса на протязі 44 календарних днів.

Варто також уваги й те, що товар, який 10.08.2017 виявлений під час обшуку, мав чітку ідентифікацію із нанесенням на нього відомостей про товарні знаки "ІНФОРМАЦІЯ_3" та " ІНФОРМАЦІЯ_1 ", які як свідчать матеріали справи не належать позивачу, а належать ОСОБА_4 (том VІ, а.с.188-190).

У своїх показах слідчим органам ОСОБА_1 вказував, що такі товарні знаки використовує для виготовлення продукції саме він і його дружина.

Усі вищевказані обставини, на переконання суду, спростовують висновок контролюючого органу про безспірність належності товару саме позивачу, вони безпідставно не враховані в ході проведення перевірки платника податків, та свідчать про передчасність і необґрунтованість викладених у акті висновків про заниження ТОВ "Аверс-плюс" доходу на суму вартості виявленого товару.

Враховуючи вищезазначене, посилання відповідача на висновок експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи №264/18-28 від 07.12.2018 (том ІІІ, а.с.197-202 та зворотна сторона) як на підтвердження позиції контролюючого органу щодо заниження позивачем доходів і правомірності нарахування податку на прибуток в сумі 1 342 402,00 гривень є недоцільним, оскільки висновок експерта є умовним. Зі змісту описаного висновку судом встановлено, що первинно на вирішення експертизи старшим слідчим з ОВС СУ ФР ГУ ДФС в Івано-Франківській області поставлено питання "чи підтверджується документально та нормативно донарахування, встановлені згідно акту документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ "Аверс-плюс" з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 24.03.2017 по 31.12.2017 від 21.09.2018 за №796/09-19-14-11/41232556, а саме: заниження податку на прибуток на загальну суму 1 342 402,00 гривень; заниження податку на додану вартість на загальну суму 3 800,00 гривень, в тому числі за листопад 2017 року в сумі 2 900,00 гривень та за грудень 2017 року 9 000,00 гривень?". В результаті вивчення матеріалів кримінального провадження експертом встановлено, що наданих матеріалів для проведення дослідження недостатньо, у зв`язку із чим заявив клопотання про надання додаткових матеріалів, а саме:

- документів, що підтверджують безоплатну передачу товарів (договори дарування, інші договори, за якими не передбачається грошова або інша компенсація вартості таких товарів чи їх повернення, договори відповідального зберігання товарів);

- документів, що підтверджують придбання товарів ТОВ "Аверс-плюс" (видаткові накладні, рахунки, податкові накладні, акти приймання-передачі товарно-матеріальних цінностей та інші первинні документи;

- документів, що підтверджують реалізацію товарів ТОВ "Аверс-плюс" (видаткові накладні, рахунки, податкові накладні акти приймання-товарно-матеріальних цінностей та інші первинні документи);

- регістрів бухгалтерського обліку ТОВ "Аверс-плюс", в яких відображено операції щодо придбання, реалізації чи безоплатної передачі товарів;

- банківських виписок з рахунків ТОВ "Аверс-плюс", в яких містяться відомості щодо придбання та реалізації товарно-матеріальних цінностей;

- інших документів, які б підтверджували отримання товарно-матеріальних цінностей ТОВ "Аверс-плюс".

Зазначених документів експерту не надано, натомість, змінено поставлене на вирішення експерту питання, яке викладено у такій редакції: "чи підтверджується зазначене в акті перевірки ТОВ "Аверс-плюс" від 21.09.2018 за №796/09-19-14-11/41232556 заниження доходів від будь-якої діяльності та донарахування податку на прибуток підприємства за 2017 рік в сумі 1 342 402,00 гривень, за умови, що товар виявлений 10.08.2017 під час проведення обшуку у приміщенні магазину оптової та роздрібної торгівлі за адресою: АДРЕСА_1 , отриманий безоплатно, а його вартість становить 7 457 714,00 гривень ?".

За наслідком проведеної експертизи експертом сформовано висновок такого змісту: "За умови, що товар виявлений 10.08.2017 під час проведення обшуку у приміщенні магазину оптової та роздрібної торгівлі за адресою: АДРЕСА_1 , отриманий безоплатно, а його вартість становить 7 457 714,00 гривень, то зазначене в акті документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ "Аверс-плюс" №796/09-19-14-11/41432556 від 21.09.2018 заниження доходів від будь-якої діяльності та донарахування податку на прибуток підприємства за 2017 рік в сумі 1 342 402,00 гривень підтверджується".

Зважаючи на те, що на вирішення експертизи запитуваних первинних бухгалтерських документів не надано та питання поставлено слідчим з умовою, висновок експерта обґрунтований не первинними фінансово-господарськими документами, безпосередньо дослідженими експертом, а інформацією, що міститься в акті перевірки і матеріалах кримінального провадження, та за своєю суттю є гіпотезою і не носить категоричного характеру. У зв`язку із непідтвердженням в ході розгляду даної справи визначених експертом умов, зазначений висновок, складений за результатами проведення судово-економічної експертизи доказового значення під час вирішення даної справи по суті не має.

Більше того, висновок експерта не містить будь-якого дослідження і посилання на первинні документи, із яких сформовано висновок про наявність доведеної "умови, що товар отриманий безоплатно".

Водночас, твердження представника ГУ ДПС в Івано-Франківській області стосовно родинних зв`язків між директором ТОВ "Аверс-плюс" ОСОБА_3 та ФОП ОСОБА_1 , ФОП ОСОБА_4 і ФОП ОСОБА_2 не є свідченням протиправності доводів позивача, та не спростовують встановлених судом обставин, оскільки наявність між суб`єктами господарювання родинного зв`язку не впливає на можливість здійснення ними підприємницької діяльності незалежно один від одного, чи спільно та не перешкоджає укладенню будь-яких правочинів.

У судовому засіданні представники ТОВ "Аверс-плюс" не заперечили наявність відповідних зв`язків, а навпаки підтвердили їх.

На переконання суд, матеріали даної справи обґрунтовано вказують на те, що ТМЦ, які 10.08.2017 з найбільшою вірогідністю в більшому їх об`ємі належать саме фізичним особам-підприємцям ОСОБА_1 і ОСОБА_4 .

Знаючи про такі ймовірні обставини відповідачем не надав суду жодного доказу про намагання здійснити зустрічну взаємозвірку чи провести перевірочні заходи у відношенні до таких суб`єктів господарювання як фізичні особи-підприємці ОСОБА_1 і ОСОБА_4 .

Суд також критично ставить до пояснень представників відповідача про неможливість проведення такої звірки чи перевірки і у відношенні до фізичних осіб-підприємців ОСОБА_7 і ОСОБА_2 , на яких у своїй письмовій відповіді вказав ФОП ОСОБА_1 (том І. а.с.242-244).

На підтвердження такої неможливості відповідач подав запити на проведення перевірки і заходи вжитті для встановлення місця знаходження суб`єктів господарювання. Втім, варто вказати, що даний спір триває з жовтня 2018 року, тобто понад 2 року, і вчинення контролюючим органом одноразової дії як намагання провести таку перевірки, на переконання суду, є свідченням неналежного виконання власної контрольної функції.

Такі матеріали щодо вставлення місця розташування фізичних осіб-підприємців ОСОБА_7 і ОСОБА_2 взагалі не мають відомостей про перевірочні заходи слідчих органів чи посадових осіб податкової міліції, при тому, що у відношенні ОСОБА_1 і ОСОБА_4 у межах кримінального провадження інкримінується кримінально каране діяння.

Таким чином, під час розгляду даної справи ГУ ДПС в Івано-Франківській області не доведено належними, допустимими та достовірними доказами факту належності товарно-матеріальних цінностей (канцелярської продукції та дитячих іграшок), які виявлено під час проведення обшуку приміщення за адресою АДРЕСА_1 Товариству з обмеженою відповідальністю "Аверс-плюс". Враховуючи те, що єдиною підтвердженою відповідачем обставиною отримання позивачем доходу є сплачена ФОП ОСОБА_4 орендна плата у розмірі 19 000,00 гривень, дохід від якої не перевищує максимально дозволеного розміру в 1 000 000,00 гривень, а доказів здійснення ТОВ "Аверс-плюс" будь-якої іншої господарської діяльності матеріали справи не містять, твердження контролюючого органу про виникнення у позивача обов`язку щодо реєстрації в якості платника податку на додану вартість, подання відповідної декларації та, як наслідок, формування податкового зобов`язання з даного виду податку суд вважає безпідставним.

За таких обставин, висновки ГУ ДФС в Івано-Франківській області, викладені у акті перевірки від 21.09.2018 за №796/09-19-14-11/41232556 в частині встановленого заниження позивачем податку на прибуток в сумі 1 342 388,00 гривень, внаслідок заниження інших операційних доходів на суму безоплатно отриманих товарів в сумі 7 457 714,00 гривень, бездіяльності щодо реєстрації платником податку на додану вартість та подання декларації з податку на додану вартість за листопад та грудень 2017 року суд вважає безпідставними, жодним чином не обґрунтованими, такими, що не відповідають встановленим судом обставинам, а відтак, прийняті в результаті проведеної перевірки податкові повідомлення-рішення підлягають визнанню протиправними і скасуванню. У зв`язку із наведеним, позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Аверс-плюс", слід задовольнити у повному обсязі.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат, суд зазначає наступне.

Як свідчать відомості відтиску штампа, нанесеного 18.09.2019 Головним управлінням Державної казначейської служби України в Івано-Франківській області на виконавчому листі №300/61/19, виданого судом 04.09.2019, позивачу повернутий сплачений ним судовий збір за подання до суду адміністративного позову у даній справі (том ІІІ, а.с.2).

Відповідно до наданого 25.09.2020 представником позивача адвокатом Адвокатського об`єднання "МТА Партнери" Тепак Л.П. Попереднього (орієнтовного) розрахунку суми витрат на професійну правничу допомогу, витрати ТОВ "Аверс-плюс" на професійну правничу допомогу становлять 10 000,00 гривень (том V, а.с.175). Актом №003МТА/ІФ-20 про надання правничої допомоги від 19.11.2020 і Замовлення №2 від 06.05.2020 на підставі Договору надання юридичних послуг та правничої допомоги №003МТА/ІФ-20 від 13.03.2020, Товариством з обмеженою відповідальністю "Аверс-плюс" за надання адвокатом Адвокатського об`єднання "МТА Партнери" Тепак Л.П. послуг професійної правничої допомоги в межах справи №300/61/19 (участь в судових засіданнях 14 год. та підготовка додаткових письмових пояснень 4 год.) підлягає сплаті 18 000,00 гривень (том VI, а.с.216-217).

Повний розрахунок проводиться протягом 3-ох днів з дати підписання сторонами коментованого акта (том VI, а.с.216).

Частиною 1 статті 139 КАС України встановлено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Як пояснили представники позивача у зв`язку із тим, що акт складений в останній день судового розгляду (19.11.2020) Товариство з обмеженою відповідальністю "Аверс-плюс" ще не встигло оплатити вартість послуг за надану правничу допомогу.

За змістом пункту 1 частини 3 статті 134 КАС України для цілей розподілу судових витрат враховується обсяг наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною.

Враховуючи відсутність в матеріалах справи доказів про понесення позивачем будь-яких інших витрат, пов`язаних з розглядом справи та беручи до уваги належно підтверджену вартість прийнятих ТОВ "Аверс-плюс" послуг, що підлягає сплаті позивач в розмірі 18 000,00 гривень як витрат на професійну правничу допомогу, вказана сума підлягає стягненню з бюджетних асигнувань ГУ ДПС в Івано-Франківській області на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Аверс-плюс".

Іншим представником позивача адвокатом Кіт Романом Степановичем, який діє окремо на підставі ордера серії АТ №1003552 від 04.06.2020, не представлено відповідних документів, які в розумінні процесуального закону надають можливість суду вирішувати питання щодо складу і розміру витрат на правничу допомогу.

На підставі статті 129-1 Конституції України, керуючись статями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

Позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління Державної фіскальної служби в Івано-Франківській області від 11.10.2018 за № в частині на суму 1 677 985,50 гривень, в тому числі за податковими зобов`язаннями в сумі 1 342 388,00 гривень, за штрафними (фінансовими) санкціями (штрафами) в сумі 335 597,50 гривень.

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління Державної фіскальної служби в Івано-Франківській області від 11.10.2018 за № на суму 4 750,00 гривень, в тому числі за податковими зобов`язаннями в сумі 3 800,00 гривень, за штрафними (фінансовими) санкціями (штрафами) в сумі 950,00 гривень.

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління Державної фіскальної служби в Івано-Франківській області від 11.10.2018 за № на суму 340,00 гривень, в тому числі за штрафними (фінансовими) санкціями (штрафами) в сумі 340,00 гривень.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головне управління Державної податкової служби в Івано-Франківській області (ідентифікаційний код юридичної особи 43142559) на користь Товариство з обмеженою відповідальністю "Аверс-плюс" (ідентифікаційний код юридичної особи 41232556) сплачені судові витрати по оплаті правничої допомоги в розмірі 18 000,00 гривень (вісімнадцять тисяч гривень нуль копійок).

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку.

Відповідно до статей 255, 295, 297 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Івано-Франківський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення рішення в повному обсязі.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Строк на апеляційне оскарження також може бути поновлений в разі його пропуску з інших поважних причин, крім випадків, визначених частиною другою статті 299 КАС України.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Учасники справи:

позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Аверс-плюс" (ідентифікаційний код юридичної особи 41232556), вул. Тичини, 1А, м. Івано-Франківськ, 76019;

представник позивача (адвокат) - Кіт Роман Степанович (Свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю серії ІФ №001105 від 25.11.2016, Ордер серії АТ №1003552 від 04.06.2020, Договір про надання правової допомоги №03/2020/01-1 від 04.06.2020), вул. Чорновола, Ѕ, м. Косів, Івано-Франківська область, 78600;

представник позивача (адвокат, Адвокатське об`єднання "МТА Партнери") - Тепак Лілія Петрівна (Свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю серії ІФ №001178 від 31.05.2017, Ордер серії ІФ №067695 від 04.05.2020, Договір про надання правової допомоги №0003МТА/ІФ-20 від 13.03.2020), вул. Максимовича, 4, офіс 518, м. Вінниця, 21036 (вул. Сахарова, 25А/32, м. Івано-Франківськ, 76014);

відповідач - Головне управління Державної податкової служби в Івано-Франківській області (ідентифікаційний код юридичної особи 43142559), вул. Незалежності, 20, м. Івано-Франківськ, 76018.

Суддя /підпис/ Чуприна О.В .

Рішення суду в повному обсязі складено 30.11.2020.