Справа № 640/26037/19
Суддя: Головань О.В.
Дата ухвалення: 2020-11-30 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Вн. №27/94
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 листопада 2020 року м. Київ № 640/26037/19

за позовомОСОБА_1
до Офісу Генерального прокурора
провизнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії
Суддя О.В.Головань

Обставини справи:

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Генеральної прокуратури України про

визнання протиправним та скасування наказу № 1438 Ц від 12.11.2019 про звільнення з посади;

поновлення на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення управління нагляду за додержанням законів у місцях попереднього ув`язнення, а також при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення та інших заходів примусового характеру Департаменту нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації Генеральної прокуратури України після 15.11.2019, у разі створення Офісу Генерального прокурора - на аналогічну посаду в Офіс Генерального прокурора;

стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, з моменту звільнення з 15.11.2019 по дату винесення судового рішення.

В судовому засіданні 19.10.2020 р. учасники по справі висловили свої позиції щодо позовних вимог.

З врахуванням положень постанови Кабінету Міністрів України № 211 від 11.03.2020 р. "Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2", наказу Окружного адміністративного суду міста Києва №34/з від 17.03.2020р., розпорядження заступника Голови суду від 19.08.2020 р. №4/з "Про посилення карантинних обмежень в Окружному адміністративному суді м. Києва" суд дійшов висновку про можливість завершити розгляд справи в порядку письмового провадження.

Ознайомившись з матеріалами справи, заслухавши пояснення учасників по справі, суд, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 з 2002 р. працював в органах прокуратури України.

Наказом Генерального прокурора України від 07.08.2019 р. №624ц ОСОБА_1 призначено на посаду начальника відділу нагляду за додержанням законів при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення управління нагляду за додержанням законів у місцях попереднього ув`язнення, а також при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення та інших заходів примусового характеру Департаменту нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації Генеральної прокуратури України.

25.09.2019 р. набув чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 р. №113-ІХ, згідно з п. 6, 7, 9, 10, 19 р. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" якого передбачено наступне.

З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав, в тому числі, 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.

Порядок проходження прокурорами атестації затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221.

П. 10 Порядку №221 передбачено, що Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно).

Додатком №2 до Порядку №221 затверджено Форму заяви про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію для прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів).

15.10.2019 р. ОСОБА_1 подано відповідну заяву на ім`я Генерального прокурора.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 р. №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій, а наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 р. №234 створено Першу кадрову комісію та затверджено її склад.

23.10.2019 р. ОСОБА_1 складав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, за результатами якого ним отримано 64 бал (з мінімально необхідних 70), що зафіксовано у відомості про результати тестування (п. 40).

29.10.2019 р. Першою кадровою комісією прийнято рішення №83 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора", згідно з яким визнано ОСОБА_1 таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Наказом Генерального прокурора від 12.11.2019 р. №1438ц на підставі ст. 9 Закону України "Про прокуратуру", пп. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення управління нагляду за додержанням законів у місцях попереднього ув`язнення, а також при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення та інших заходів примусового характеру Департаменту нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації Генеральної прокуратури України на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 15.11.2019 р.

Позивач - ОСОБА_1 - вважає вказаний наказ протиправним та просить його скасувати з таких підстав.

Позивач зазначає, що у оскаржуваному наказі відсутні правові підстави звільнення, оскільки передбачені п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" підстави для звільнення у вигляді реорганізації чи ліквідації Генеральної прокуратури України не відбулося, а мало місце лише її перейменування на Офіс Генерального прокурора.

Відповідно, не було дотримано процедури, передбаченої у випадку звільнення з вказаної підстави, зокрема, визначеної ст. 49-2 КЗпП України.

Крім того, позивача звільнено в період перебування на лікарняному.

На думку позивача, затверджена форма заяви про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію для прокурорів Генеральної прокуратури України містить положення, що порушують вимоги законодавства, оскільки передбачає згоду з використанням інформації, отриманої від фізичних чи юридичних осіб (в тому числі, анонімної), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню. У зв`язку з обов`язковим характером форми заяви вона змушена була її підписати.

Процедура атестації має дискримінаційний характер і не враховує гарантії перебування прокурора на посаді, для підготовки до атестації було надано замало часу.

Також позивач посилається на некоректний характер тестових запитань, відповіді на які свідчать про те, що вони підготовлені особами, які не мають відповідної кваліфікації.

Відповідач - Офіс Генерального прокурора - проти задоволення позовних вимог заперечив з таких підстав.

Відповідач зазначає, що позивача звільнено на підставі Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 р. №113-ІХ, який є спеціальним по відношенню до інших нормативно-правових актів, що регулюють питання трудових відносин працівників прокуратури.

Зокрема, положення Закону №113-ІХ та Закону України "Про прокуратуру" є спеціальними по відношенню КЗпП України. Зокрема, згідно з п. 6 р. ІІ Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Щодо посилання позивача на відсутність ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України, то Законом №113-ІХ також прямо передбачено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Оскільки проходження атестації прямо передбачено Законом, воно не може вважатися порушенням прав позивача.

Передбачена Законом атестація здійснюється на підставі Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. №221, яким протиправним не визнавався.

Згідно з п. 3 р. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора його повноваження здійснює Генеральна прокуратура України, тому посилання на відсутність кадрових комісій Офісу Генерального прокурора є безпідставними.

Позивачем 15.10.2019 р. подано заяву, якою підтверджено згоду на участь у процедурі атестації.

Проаналізувавши матеріали справи та пояснення учасників по справі, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають до часткового задоволення з таких підстав.

Щодо законності процедури атестації

Згідно зі ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Прокуратуру в Україні очолює Генеральний прокурор, якого призначає на посаду та звільняє з посади за згодою Верховної Ради України Президент України.

Згідно зі ст. 4, ч. 1, 3 ст. 16 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 р. №1697-VII (в редакції до внесення змін Законом №113-ІХ) організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Незалежність прокурора забезпечується: 1) особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

Згідно з п. 9 ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі: 9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Особами, які в установленому цим Законом порядку приймають рішення про звільнення прокурора з посади, є: 1) Генеральний прокурор - щодо прокурорів Генеральної прокуратури України.

25.09.2019 р. набув чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 р. №113-ІХ.

Згідно з р. І Закону №113-ІХ, внесено зміни, в тому числі, до ст. 32 КЗпП України, яку доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус", ст. 40 доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

Також у Законі України "Про прокуратуру" словосполучення "Генеральна прокуратура України" замінено на "Офіс Генерального прокурора"; визначено, що Офіс Генерального прокурора є органом прокуратури вищого рівня щодо обласних та окружних прокуратур, обласна прокуратура є органом прокуратури вищого рівня щодо окружних прокуратур, розташованих у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури".

Згідно з п. 3-7, 9, 10 р. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.

З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з п. 1 ч. 19 р. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Таким чином, вказаним Законом №113-ІХ запроваджено процедуру атестації працівників прокуратури, делеговано затвердження Порядку проходження прокурорами атестації Генеральному прокурору, визначено рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації як підставу для звільнення.

Закон №113-ІХ є законом, який в розумінні ст. 131-1 Конституції України, ст. 4, ч. 1, 3 ст. 16 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 р. № 1697-VII визначає організацію та порядок діяльності прокуратури.

Станом на 21.11.2019 р., дату звільнення позивача, як і станом на час розгляду справи по суті, Закон №113-ІХ є чинним, не визнавався неконституційним.

Згідно зі ст. 150 Конституції України вирішення питання про відповідність Конституції України (конституційність) Закону №113-ІХ є компетенцією Конституційного Суду України.

За таких обставин адміністративний суд, розглядаючи спір про відповідність законодавству наказу про звільнення позивачки, не надає оцінку відповідності положень Закону №113-ІХ Конституції України.

Щодо невідповідності положень Закону №113-ІХ іншим законодавчим актам законодавства, зокрема, положенням КЗпП України, то вони є актами однієї юридичної сили, і при їх застосуванні використовуються загальні принципи lex specialis derogat generali (перевага надається спеціальному закону) та lex posterior derogat priori (пізнішим законом відміняється більш ранній).

В даному випадку Закон №113-ІХ є як спеціальним, так і пізніше прийнятим, тому він має переважну силу перед КЗпП України.

Зокрема, згідно з вищевикладеним Законом №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Таким чином, позивач не може вважатися таким, що не попереджена у встановленому законодавством порядку про можливе наступне звільнення, зокрема, у випадку неподання заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.

Крім того, суд зазначає, що КЗпП України і до прийняття Закону №113-ІХ не був спеціальним актом законодавства, що регулював питання проходження публічної служби в органах прокуратури, тоді як застосовувався субсидіарно, щодо питань безпосередньо Законом України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 р. № 1697-VII не врегульованими.

Законом №113-ІХ прямо передбачено підставу для звільнення, в тому числі, у випадку прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації - на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Згідно з п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі: 9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації визначено Законом №113-ІХ як спеціальний випадок п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII, і для звільнення за вказаною підставою не є необхідним формальне проведення процедури ліквідації або реорганізації Генеральної прокуратури України як юридичної особи.

Крім того, Законом №113-ІХ прямо визначено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

З врахуванням викладеного факт набуття чинності Закону №113-ІХ був належною підставою для організації проведення процедури атестації прокурорів, у якому брав участь позивач.

Також в обґрунтування позовних вимог позивач посилається на невідповідність форми заяви на проходження атестації вимогам законодавства.

З вказаного приводу суд зазначає наступне.

Як зазначено вище, згідно з п. 9 розділу I Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Згідно зі змістом заяви в ній міститься положення такого змісту "Крім того, погоджуюсь із тим, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісію може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (в тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню".

Вказане положення стосується виключено третього етапу проходження атестації, тоді як позивачка приймала участь лише у першому етапі атестації, який не передбачав взагалі використання інформації, отриманої від фізичних та юридичних осіб.

У будь-якому випадку, якщо підставою для висновку про неуспішне проходження атестації є факт врахування інформації, отриманої від фізичних та юридичних осіб (в тому числі, і анонімно), яка не підлягає офіційному підтвердженню, на що посилається позивач, це може бути предметом оскарження по суті прийнятого рішення.

З врахуванням викладеного зміст поданої позивачем заяви не вплинув на результати першого етапу атестації і, відповідно, на прийняття оскаржуваного рішення.

Щодо дотримання вимог законодавства під час складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора

Згідно з п. 3-7 р. І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221 (в редакції станом на 23.10.2019р.), атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Згідно з п. 1-5 р. ІІ Порядку № 221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України.

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно з п. 1-2, 6 р. V Порядку № 221 уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Як зазначено вище, 23.10.2019 р. ОСОБА_1 складав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, за результатами якого ним отримано 64 бал (з мінімально необхідних 70), що зафіксовано у відомості про результати тестування (п. 40).

Згідно з ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

На думку суду, для забезпечення права всіх співробітників прокуратури належним чином підготуватися до проходження атестації, організація цього процесу мала передбачати достатньо часу для підготовки; у випадку включення до переліку питань переважно питань з кримінального права і процесу, співробітникам прокуратури, які виконували роботу, пов`язану з іншими галузями права, їм мала бути надана можливість підготовки протягом більш тривалого часу.

Згідно з матеріалами справи та відомостями з сайту Генеральної прокуратури України перелік тестових питань з відповідями оприлюднено 15.10.2019 р.; іспит позивача призначено на 23.10.2019 р., тобто, за вісім днів до дня іспиту.

В даному випадку, на думку суду, навіть без врахування спеціалізації позивача, підготовка 6000 питань протягом восьми днів не може вважатися достатнім терміном для належної підготовки до іспиту, а є очевидно недостатнім, і свідчить про порушення відповідачем принципів щодо добросовісності, розсудливості та пропорційності під час організації процедури атестації.

Підсумовуючи наведене, на думку суду, порушення прав позивача відбулося з огляду на неналежну організацію процедури атестації, а не з огляду на зміст Закону №113-ІХ та прийнятих на його виконання підзаконних нормативно-правових актів.

З врахуванням викладеного позовні вимоги в частині визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора України № 1438ц від 12.11.2019 р. про звільнення з посади прокурора підлягають до задоволення.

Окремо суд зазначає, що, задовольняючи позовні вимоги, суд вважає за необхідне в порядку ст. 9 КАС України визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії від 29.10.2019 р. №83 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора", на підставі якого прийнято оскаржуваний наказ.

Щодо способу поновлення порушеного права позивача суд зазначає наступне.

Відповідно до п. 17 Розділу ІІ Закону № 113-IX повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Також згідно з п. 7 р. І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається.

В той же час, згідно з п. 6 р. V Порядку № 221 рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Згідно зі ст. 8 Конституції України та ст. 6 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Нормами ч. 2 ст. 5 КАС України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Беручи до уваги наведене, належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, який виключатиме подальше звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів, буде поновлення в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення управління нагляду за додержанням законів у місцях попереднього ув`язнення, а також при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення та інших заходів примусового характеру Департаменту нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації Генеральної прокуратури України, з якої звільнено позивача.

При чому, суд зазначає, що поновлення позивача на посаді не виключає завершення ним процедури атестації згідно з положеннями Закону № 113-IX, і відповідну процедуру має врегулювати сам відповідач, який допустив порушення прав позивача.

Щодо дати поновлення на посаді суд зазначає, що згідно з оскаржуваним наказом №1438ц від 12.11.2019 р. позивача звільнено з 15.11.2019 р., проте, 15.11.2019 р. є останнім робочим днем, тоді як першим днем звільнення є 16.11.2019 р.

Відповідно, позивач підлягає поновленню на посаді з 16.11.2019 р.

Ч. 2 ст. 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 р. затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати.

Згідно з ч. 1 ст. 27 Закону України від 24.03.1995 року №108/95-ВР "Про оплату праці" (із змінами і доповненнями) порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Пп. "з" п. 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. №100, встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

П. 2 вказаного Порядку визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

У відповідно до п. 5 цього Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з п. 8 цього ж Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Отже, розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

На підставі вищевикладеного, ст. 9, 241-246, 255, 295 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позовні вимоги задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії від 29.10.2019 № 83 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора".

3. Визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України №1438ц від 12.11.2019 р.

4. Поновити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_1 ) в Офісі Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, код 00034051) на рівнозначній посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення управління нагляду за додержанням законів у місцях попереднього ув`язнення, а також при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення та інших заходів примусового характеру Департаменту нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації Генеральної прокуратури України з 16.11.2019р.

5. Стягнути з Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, код 00034051) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 16.11.2019 до дати фактичного поновлення на роботі.

6. В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

7. Рішення суду в частині поновлення на посаді та присудження виплати середньої заробітної плати в межах суми стягнення за один місяць допустити до негайного виконання.

8. Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

9. Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя О.В. Головань

Повний текст рішення

виготовлено і підписано 30.11.2020 р.