Справа № 560/4060/19
Суддя: Петричкович А.І.
Дата ухвалення: 2020-11-25 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 560/4060/19
РІШЕННЯ
іменем України

25 листопада 2020 рокум. Хмельницький

Хмельницький окружний адміністративний суд в особі головуючого-судді Петричковича А.І.

за участю:секретаря судового засідання Матвійчук А.М. позивачів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , представника відповідача Ленчика В.М.,
розглянувши адміністративну справу за позовом ОСОБА_2 , ОСОБА_1 до Прокуратури Хмельницької області , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Офіс Генерального прокурора, про визнання протиправними та скасування наказів, зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_2 11.12.2019 звернулась в суд з позовною заявою до прокуратури Хмельницької області, в якій просить:

1. Визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Хмельницької області від 13.11.2019 №1003к про звільнення ОСОБА_2 з посади прокурора відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Хмельницької області та органів прокуратури з 15.11.2019 на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

2. Поновити ОСОБА_2 в органах прокуратури на посаді прокурора відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Хмельницької області або рівнозначній посаді в органах прокуратури України на умовах безстрокового трудового договору.

3. Стягнути з прокуратури Хмельницької області (29000, провулок Військоматський, 3, м. Хмельницький, ) на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 18.11.2019 до моменту фактичного поновлення на посаді.

4. Стягнути з прокуратури Хмельницької області (29000, провулок Військоматський, 3, м. Хмельницький, ) на користь ОСОБА_2 витрати на професійну правничу допомогу адвоката.

5. Звернути до негайного виконання рішення суду про поновлення на посаді та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць. Ухвалою від 16.12.2019, суд відкрив провадження у справі ( арк. спр.2-25, т.1).

Також, 12.12.2019 до суду звернувся ОСОБА_1 з позовною заявою до прокуратури Хмельницької області, в якій просить:

1. Визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Хмельницької області від 13.11.2019 № 1000к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Хмельницької області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 15.11.2019.

2. Поновити ОСОБА_1 на публічній службі в органах прокуратури на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Хмельницької області, або рівнозначній посаді в органах прокуратури України на умовах безстрокового трудового договору.

3. Зобов`язати прокуратуру Хмельницької області зарахувати ОСОБА_1 весь час вимушеного прогулу в загальну вислугу (стаж) та стаж роботи на посадах прокурора.

4. Стягнути з прокуратури Хмельницької області (29000, м. Хмельницький, пров. Військоматський, 3, код ЄДРПОУ - 02911102) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 15.11.2019 до моменту фактичного поновлення на публічній службі, Ухвалою від (арк. спр.5 - 21, т.3).

Верховний Суд ухвалою від 03.02.2020 (адміністративне провадження №Пз/9901/1/20), відмовив у відкритті провадження за поданням Хмельницького окружного адміністративного суду, і справу №560/4060/19 та матеріали направлені на виконання ухвали Верховного Суду від 11.01.2020, повернув до Хмельницького окружного адміністративного суду (арк. спр. 173-178, т.1).

Відповідно до ухвал від 05.02.2020 у справі №560/4093/19 вирішено: задовольнити клопотання прокуратури Хмельницької області за №05/2-1369-19 від 28.12.2019; розгляд справи за позовом ОСОБА_1 до прокуратури Хмельницької області про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії, проводити в порядку загального позовного провадження; призначити підготовче засідання на 03.03.2020; залучити в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на стороні відповідача - Офіс Генерального прокурора (арк. спр. 92-95, т.3).

Згідно з ухвалою суду від 18.02.2020, позовні вимоги ОСОБА_2 та ОСОБА_1 до прокуратури Хмельницької у справах №560/4060/19 і №560/4093/19 об`єднано в одне провадження, присвоєно об`єднаній справі номер - 560/4060/19, і призначено підготовче засідання на 03.03.2020 (арк. спр.1-3, т.3).

Ухвалою від 20.02.2020 судом встановлено Офісу Генерального прокурора строк для виконання вимог ухвали Хмельницького окружного адміністративного суду від 05.02.2020 по справі №560/4093/19 щодо надання пояснення та доказів, до 02.03.2020 включно. Задоволено заяву ОСОБА_2 від 20.02.2020 про уточнення позовних вимог (арк. спр.121-123, т.3).

03.03.2020 ОСОБА_1 подав Заяву щодо додаткового обгрунтування позовних вимог від 03 березня 2020 року, яку протокольною ухвалою долучено до справи. Також, суд протокольно ухвалою відмовив у задоволенні клопотання про роз`єднання справ, закрив підготовче засідання, запропонував третій особі повторно надати докази, і призначив судове засідання на 25.03.2020 (арк. спр.139-144, т.3).

Згідно з ухвалою від 25.03.2020, суд: задовольнив заяви ОСОБА_2 , ОСОБА_1 та клопотання представника Прокуратури Хмельницької області від 24.03.2020 про відкладення розгляду справи; повторно витребував у відповідача докази; призначив судове засідання на 15.04.2020 (арк. спр. 208-210, т.3).

Ухвалою від 10.04.2020 було вирішено заяву ОСОБА_2 від 09.04.2020 про розгляд справи №560/4060/19 15.04.2020 за її відсутності, залишити без задоволення, і відкласти розгляд справи №560/4060/19 до часу відміни карантинних заходів, про що учасників буде невідкладно повідомлено (арк. спр.8-9, т.4).

Відповідно до ухвали від 27.10.2020, суд запропонував учасникам судового розгляду продовжити розгляд справи №560/4060/19 за правилами письмового провадження, які можуть до 10.11.2020, направити суду письмові заяви про це, у випадку зацікавленості в цьому (арк. спр.51, т.4).

Протокольними ухвалами від 25.11.2020, суд відмовив у задоволення клопотань про зупинення провадження у справі до часу вирішення Конституційним Судом України справи за поданням 50 народних депутатів України відповідності Конституції України (конституційності) Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", заміни назви відповідача та витребування доказів (арк. спр. 107-122, т.4).

У позові ОСОБА_2 зазначає, що з 28.02.2005 по 15.11.2019 працювала в органах прокуратури України на посадах помічника прокурора Ярмолинецького району, помічника прокурора Хмельницької області, прокурора відділів прокуратури Хмельницької області. Наказом виконувача обов`язків прокурора Хмельницької області Ромася С.І. №1003к від 13.11.2019 її звільнено з посади прокурора відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Хмельницької області та органів прокуратури з 15.11.2019, на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру", який вважає незаконним та безпідставним, тому звернулась до суду із позовом з метою захисту порушеного свого права.

В обгрунтування позовних вимог вказує про: 1) відсутність необхідних умов для звільнення, так як зміна назви не може розцінюватись як ліквідація чи реорганізації юридичної особи; 2) відсутність в наказі правової визначеності підстави звільнення, так як у тексті наказу не зазначено з якої підстави позивача звільнено з посади; 3) відсутність підстави для звільнення у зв`язку з неподанням заяви, так як прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом; 4) порушення порядку звільнення, зокрема, у випадку реорганізації, дотримання вимог ст.49-2 КЗпП України, адже позивача: не було повідомлено в індивідуальному порядку про наступне вивільнення; не враховано її переважне право на залишення на роботі; не запропоновано іншу роботу; 5) рішення про звільнення суперечить принципу верховенства права, нормам Конституції України, положенням міжнародних договорів, судовій практиці Європейського суду з прав людини та правовим висновкам Верховного Суду (арк. спр.4-25, т.1).

20.02.2020 ОСОБА_2 подала суду Заяву про уточнення позовних вимог від 20 лютого 2020 року в якій вважає за необхідне уточнити позовну вимогу про стягнення на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу та викласти її в такій редакції: "Стягнути з прокуратури Хмельницької області (29000, провулок Військоматний, 3, м. Хмельницький, ) на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу із урахуванням коефіцієнту підвищення посадових окладів, починаючи з 18.11.2019 до моменту фактичного поновлення на посаді." (арк. спр.118-119, т.3).

ОСОБА_1 у позові зазначає, що з березня 2003 року по 15.11.2019 працював в органах прокуратури Хмельницької області на різних посадах. Наказом виконувача обов`язків прокурора Хмельницької області №1000к від 13.11.2019 його звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Хмельницької області та органів прокуратури, на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру", який вважає незаконним та безпідставним, тому звернувся до суду із позовом з метою захисту порушеного свого права.

В обгрунтування позовних вимог вказує про: 1) відсутність підстав для звільнення у зв`язку з неподанням заяви у встановлений строк; 2) відсутність в наказі правової визначеності підстав звільнення; 3) незаконність посилання в наказі про звільнення на підпункт 1 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури"; 4) порушення гарантій прокурора, визначених ст.16 Закону України "Про прокуратуру", норм Кодексу Законів про працю України при звільненні; 5) ігнорування при прийнятті оскаржуваного рішення Конституції України та міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (арк. спр. 7-21, т. 3).

У Відзиві на позовну заяву за №11-2011-19 від 28.12.2019 Прокуратура Хмельницької області, покликаючись за Конституцію України, Закони України "Про Прокуратуру", "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", просить відмовити у задоволенні позову. Вказує, що з облікової кількості 271 прокурорсько-слідчих працівників органів прокуратури Хмельницької області у встановлений строк з 04 по 15 жовтня 2019 року заяви установленої форми про переведення до обласної (окружної прокуратури та про намір пройти атестацію подали 265 працівників, однак ОСОБА_2 цієї заяви на подавала. Це підтверджено листом виконувача обов`язків начальника Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України Дунаса Т.О. від 01.11.2019 №11/1/1-2407вих-19. Доводи позивача про звільнення з посади з порушенням вимог КЗпП України та неконституційності окремих положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" є безпідставними, як і відсутність фактичної ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України, скорочення чисельності штатів під час звільнення. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ст. 51 у цьому випадку є неподання позивачем заяви про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру. Строки прийняття керівником прокуратури рішень про звільнення Законом не визначені, тобто, це відноситься до кола дискреційних повноважень відповідно до п.19 розділу ІІ Закону №113-ХІІ. Також зазначає, що дію ст.60 Закону №1697, якою визначено процедуру звільнення прокурорів з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, Законом №113-ХІ зупинено до 01.09.2021 (арк. спр.140-146, т.1).

Відповідно до відповіді на Відзив від 01.01.2020 ОСОБА_2 стверджує, що відповідачем не спростовано її доводів вказаних у позові, вказане ним не відповідає дійсності та позбавлене правового обгрунтування. Звертає увагу, що у трудових відносинах із Генеральною прокуратурою України не перебувала, тому лист виконувача обов`язків начальника Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України Дунаса Т.О. від 01.11.2019 №11/1/1-2407вих-19 не може вважатися підставою для звільнення (арк.спр. 157-160, т.1).

У Відзиві на позовну заяву за №05/2-1369-19 від 28.12.2019 Прокуратура Хмельницької області, покликаючись за Конституцію України, Закони України "Про Прокуратуру", "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", просить відмовити у задоволенні позову. ОСОБА_1 заяви Генеральному прокурору про переведення до обласної прокуратури не подавав, що підтверджено листом виконувача обов`язків начальника Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України Дунаса Т.О. від 01.11.2019 №11/1/1-2407вих-19. Оскільки обов`язковою умовою для призначення прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур є успішне проходження ними атестації та надання згоди на призначення, неподання відповідної заяви вказує на відсутність бажання позивача щодо його переведення до відповідної прокуратури з дотриманням чітко визначеного у Законі механізму. ОСОБА_1 з 04 по 15 листопада перебував на лікарняному. Разом з цим, п.19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону передбачено, що перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" (арк. спр. 52-58, т.3).

Згідно відповіді на Відзив від 13.01.2020 ОСОБА_1 пояснює, що заперечення відповідача щодо предмету судового спору є необгрунтованим та жодним чином не спростовують доводи, наведені у позовній заяві, тому їх слід відхилити, а позов задовольнити. Звертає увагу, що у листі виконувача обов`язків начальника Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України Дунаса Т.О. від 01.11.2019 №11/1/1-2407вих-19 немає вказівки щодо необхідності звільнення працівників прокуратури Хмельницької області, які не подали Генеральному прокурору у встановлений строк заяви встановленої форми про переведення до обласної (окружної) прокуратури та про намір пройти атестацію. Крім цього виконувач обов`язків начальника Департаменту кадрової роботи та державної служби не є уповноваженою особою на надання будь-яких вказівок, розпоряджень керівнику регіональної прокуратури, так як це є компетенцією Генерального прокурора та його заступників (арк. спр. 70-72, т.3).

Офіс Генерального прокурора у поясненні №15/2/2-23213-20 від 02.03.2020 вважає, що позовні вимоги позивачів не підлягають задоволенню. Вказує, що юридичним фактом, який зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697 в даному випадку було неподання прокурорами, які займають посади в регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у встановлений строк заяв до Генерального прокурора про переведення на посаду прокурора до обласних прокуратур, окружних прокуратур та про намір пройти у зв`язку з цим атестацію. Норми Закону №1697 та 113-ІХ, які визначають статус прокурорів, умови та підстави звільнення їх з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів. На даний час Конституційним Судом України рішення щодо визнання неконституційних положень Закону №113-ІХ не ухвалено та правову оцінку нормам вказаним у позові, не надано (арк. спр. 154-160, т.3).

У письмових поясненнях від 17.03.2020 ОСОБА_2 просить суд при наданні оцінки спірним правовідносинам застосовувати принцип верховенства права, норм Конституції України, міжнародних актів, практику Європейського суду з прав людини, правові позиції Верховного Суду, і позов задовольнити (арк. спр. 198-201, т.3).

Відповідно до письмового пояснення від 07.04.2020, ОСОБА_1 ствердив, що дійсно не писав заяви Генеральному прокурору про переведення до обласної прокуратури, і зауважив, що подання зави є його правом, а не обов`язком. Наміру припиняти публічну службу на посаді прокурора та трудові відносини з органами прокуратури України не має (арк. спр. 217-218, т.3).

ОСОБА_2 у письмових поясненнях від 09.04.2020 пояснила, що юридичні підстави для подання заяви про переведення в неіснуючу Хмельницьку обласну прокуратуру об`єктивно були відсутні. Також, ствердила: "Таким чином, я маючи бажання продовжувати працювати у прокуратурі, погоджуючись на проходження атестації, але без надання власної згоди на звільнення та згоди на використання анонімної інформації без її офіційного підтвердження, була позбавлена можливості надати заяву на проходження атестації, оскільки суб`єктом владних повноважень зобов`язано подавати таку заяву виключно встановленої форми, а заява іншого змісту вважалась неподаною із наступним наслідком у виді звільнення.", і "Я, будучи дієздатною особою, перебуваючи при здоровому глузді, усвідомлюючи значення своїх дій та керуючи ними, поважаючи свою людську та професійну гідність, маючи вищу юридичну освіту та досвід роботи у сфері права майже 15 років, усвідомлюючи очевидну незаконність змісту заяви та передбачала юридичні наслідки підписання заяви, а саме, що вказана заява суперечить моїм законним правам та інтересам, дозволить за моєю власною згодою моє звільнення та позбавить мене можливості його оспорювати." (арк. спр. 2-5, т.4).

У поясненні третьої особи за №15/2/2-23213-20 від 10.04.2020 представник Офісу Генерального прокурора пояснив, що: "... юридичну особу "Генеральна прокуратура України" перейменовано в "Офіс Генерального прокурора" без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань." Зміна найменування юридичної особи не свідчить про наявність ознак правонаступництва, у разі, якщо ідентифікаційний код цієї юридичної особи залишився незмінним, що є у цьому випадку. Лист виконувача обов`язків Департаменту кадрової роботи та державної служби від 01.11.2019 №11/1/1-2407 має інформаційний характер. Підставою для звільнення прокурорів є норми Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ та Закону України "Про прокуратуру" (арк. спр. 18-22, т.4).

Позивачі в судовому засіданні позовні вимоги підтримали, покликаючись на ті ж обставини, які вказані у позовах та письмових поясненнях, і докази надані суду.

Представник відповідача просить відмовити у задоволенні позову з підстав вказаних у Відзиві.

Третя особа представника в суд не направила.

Заслухавши учасників судового розгляду, з`ясувавши обставини на які вони покликаються, як на підставу свої вимог, так і заперечень, оцінивши надані ними докази, суд прийшов до таких висновків, враховуючи наступне.

Згідно з наказами прокуратури Хмельницької області №1003к та №1000к від 13.11.2019 за підписом виконувача обов`язків прокурора області С.Ромася, керуючись ст.11 Закону України "Про прокуратуру", підпунктом 1 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури" звільнено ОСОБА_2 з посади прокурора відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури області та органів прокуратури, і ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області та органів прокуратури, на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" з 15.11.2019. Підстава: лист виконувача обов`язків начальника Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України Дунаса Т.О. від 01.11.2019 №11/1/1-2407вих19 (арк. спр.152, т.1, арк. спр.25, т.3).

Листом Генеральної прокуратури України за №11/1/1-2407 вих-19 від 01.11.2019 за підписом виконувача обов`язків Департаменту кадрової роботи та державної служби ОСОБА_3 , адресованого виконувачу обов`язків прокурора Хмельницької області Ромась С.І., повідомлено про прийом письмових заяв Генеральному прокурору від прокурорів регіональних, місцевих та військових прокуратур про переведення на посаду прокурора в обласній, окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, і про положення п.19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", а також направлено список працівників прокуратури Хмельницької області, які не подали у встановлений строк заяви про переведення до обласної (окружної) прокуратури та про намір пройти атестацію (арк. спр. 150, т.1).

Отже, позивачів ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , звільнено відповідачем 15.11.2019 по причині не написання ними заяв на переведення до обласної прокуратури за однакової підстави та керуючись одними нормами законів.

Листами Прокуратури Хмельницької області за №19-59 вих-19 та №19-57 вих-19 від 22.11.2020 стверджено, що станом на 15.11.2019 юридична особа - Прокуратура Хмельницької області не ліквідована та не реорганізована, і не було скорочення штату чи чисельності працівників. Також, цими листами стверджено, що посади, які займали ОСОБА_1 та ОСОБА_2 не скорочені (арк. спр. 27, т. 3, арк. спр. 42, т. 1).

Відповідно до характеристик, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за місцем проходження служби в Прокуратурі Хмельницької області характеризуються позитивно (арк. спр. 227-228, т.3).

Згідно з довідкою №18-253 вих-20 від 07.04.2020, середньоденна зарплата ОСОБА_1 складає 1046,09 гривень, а відповідно до довідки за №18-255 вих-20 від 07.04.2020 середньоденна зарплата ОСОБА_2 становить 997,50 гривень (арк. спр. 230, 234, т.3).

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд бере до уваги таке.

Статтею 131-1 Конституції України визначено, що в Україні діє прокуратура, організацію та порядок діяльності якої визначаються законом.

Згідно з ч.1 ст.4 Закону України від 14.10.2014 № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон №1697-VII), організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.16 Закону №1697-VII, незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Загальні умови звільнення прокурора з посади визначені у ч.1 ст.51 Закону №1697-VII в редакції на час спірних правовідносин, згідно яких прокурор звільняється з посади у разі: 1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я; 2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону; 3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про запобігання корупції"; 4) неможливості переведення на іншу посаду або відсутності згоди на це у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі; 5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього; 6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави; 7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням; 8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді; 9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Отже, Законом №1697-VII, який є спеціальним, визначено тільки 9-ть підстав з яких може бути звільнено прокурора.

Позивачів звільнено з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII, яким передбачено ліквідацію, реорганізацію органу прокуратури, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Відповідач заперечує ліквідацію, реорганізацію органу прокуратури, і скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, що ствердив у листах за №19-59 вих-19 та №19-57 вих-19 від 22.11.2020 наданих на запит позивачів. Крім цього, ця обставина підтверджується даними з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, яким тільки стверджено перейменування відповідача на Хмельницьку обласну прокуратуру (арк. спр.71-78, т.4).

Отже, судом не встановлено ліквідації, реорганізації відповідача, і скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Також, підставою звільнення позивачів у спірних наказах вказаний лист виконувача обов`язків начальника Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України Дунаса Т.О. від 01.11.2019 №11/1/1-2407вих19, чому суд дає критичну оцінку, так як вважає, що це не є законною підставою звільнення прокурора в розумінні Закону №1697-VII, яким не передбачено такої підстави, як лист виконувача обов`язків начальника Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України.

У спірних наказах відповідач керувався ст.11 Закону №1697-VII, яка визначає повноваження керівника обласної прокуратури, і підпунктом 1 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури".

25.09.2019 набрав чинності Закон України від 19.09.2019 № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури" (далі - Закон №113-IX).

Згідно з п.6 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Пунктом 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

Отже, позивачів звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII з урахуванням підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX, яким передбачено звільнення за умови неподання прокурором регіональної прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до обласної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.

Позивачі не подавали заяви на переведення та не заперечують факту не написання ними відповідної заяви про переведення, і вважають, що ця вимога є незаконною, тому не мають наміру писати цю заяву, але хочуть працювати в органах прокуратури, про що ствердили у своїх поясненнях наданих суду (арк. спр. 217-218, 220-223, т. 3). Також вважають, що у випадку поновлення їх на посаді потрібно враховувати нові штатні розписи, які діють після перейменування відповідача.

Пленум Верховного Суду України від 06.11.1992 у п.19 постанови № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" ствердив, що при ліквідації підприємства (установи, організації) правила п. 1 ст. 40 КЗпП можуть застосовуватись і в тих випадках, коли після припинення його діяльності одночасно утворюється нове підприємство. В цих випадках працівник не вправі вимагати поновлення його на роботі на заново утвореному підприємстві, якщо він не був переведений туди в установленому порядку.

Закон №113-IX є чинним за відсутності рішень Конституційного Суду України та Верховного Суду щодо цього, тому відповідно він повинен виконуватись як позивачами, так і відповідачем, і це спростовує доводи позивачів щодо протиправності оскаржуваних наказів в цілому. Тобто, механізм реформування органів прокуратури визначений законом, хоч і є втручанням у приватне життя в аспекті проходження публічної служби, однак він переслідує легітимну ціль - відновлення довіри суспільства до органів прокуратури, і це втручання прямо передбачено законом. Цей висновок суду першої інстанції не спростовується відсутністю ліквідації, реорганізації відповідача, і скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, враховуючи вищевказане, як і перебування ОСОБА_1 на лікарняному (абз.2 п.19 розд. ІІ Закону № 113-IX).

Отже, судом встановлено протиправність оскаржуваних наказів тільки в частині підстави вказаної в цих наказах, якою на думку суду першої інстанції, не є лист виконувача обов`язків начальника Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України Дунаса Т.О. від 01.11.2019 №11/1/1-2407вих19, адже він по суті є лише інформацією, а підставою є Закон №1697-VII та Закон №113-IX у цьому випадку.

За відсутності підстав для скасування оскаржуваних наказів в цілому не має законних підстав для задоволення інших вимог позову, які є похідними.

Згідно з ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Таким чином, суд приходить до висновку, що позивачі частково довели позовні вимоги, а саме тільки щодо протиправності підстави (лист за №11/1/1-2407вих19 від 01.11.2019), вказаної в оскаржуваних наказах №1000к та №1003К від 13.11.2019, за відсутності інших порушень Законів №1697-VII та №113-IX та протиправності рішень суб`єкта владних повноважень, який заперечує проти позову, що підтверджено доказами, які перевірено судом, тому позов задовольняється частково.

Оскільки позивачі були звільнені від сплати судового збору, судових витрат, які визначені ст. 132 КАС України і підлягають розподілу, немає.

Згідно з Наказом Хмельницького окружного адміністративного суду від 29.10.2020 №185-од "Про тимчасове припинення відправлення поштової кореспонденції Хмельницьким окружним адміністративним судом", у зв`язку із недостатнім фінансуванням, відсутністю поштових знаків та відмови Державної судової адміністрації України щодо виділення коштів відповідно до листа від 16.09.2020 №14-17229/20, наказано відділу документального забезпечення тимчасово припинити відправлення поштової кореспонденції до надходження коштів, тому суд про прийняте рішення у справі повідомляє учасників на вказані ними у позові засоби зв`язку (телефон, електронна пошта).

Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 244, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_2 та ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправними і скасувати накази Прокуратури Хмельницької області за №1000к та №1003к від 13.11.2019 в частині вказаної у цих наказах такої підстави, як лист виконувача обов`язків Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України Дунаса Т.О. від 01.11.2019 №11/1/1-2407 вих-19.

В решті позовних вимог відмовити.

Судові витрати, які визначені ст. 132 КАС України і підлягають розподілу, відсутні.

Копії рішення надати учасникам судового розгляду наявними в них засобами зв`язку та відповідному підрозділу Хмельницького окружного адміністративному суду, який зобов`язати невідкладно організувати виконання вимог ст. 44, 251 КАС України, після усунення підстав, які стали підставою для не надсилання поштової кореспонденції учасникам справи, і про це повідомити суддю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складене 27 листопада 2020 року

Позивачі:ОСОБА_2 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер - НОМЕР_1 ) ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , ідентифікаційний номер - НОМЕР_2 )
Відповідач:Прокуратура Хмельницької області (Військоматський провулок, 3, м. Хмельницький, Хмельницька область, 29000 , код ЄДРПОУ - 02911102)
Третя особа:Офіс Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01001 , код ЄДРПОУ - 00034051)

Головуючий суддя А.І. Петричкович