Справа № 160/11367/19
Суддя: Калашнікова О.В.
Дата ухвалення: 2020-11-26 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 листопада 2020 року

м. Київ

справа № 160/11367/19

адміністративне провадження № К/9901/17918/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Калашнікової О.В.,

суддів: Білак М.В., Мельник-Томенко Ж.М.,

розглянувши в письмовому провадженні у касаційній інстанції адміністративну справу №160/11367/19

за позовом Комунального підприємства «Еко Дніпро» Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, провадження по якій відкрито

за касаційною скаргою Східного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12 лютого 2020 року (прийняте у складі головуючого судді - Кучми К.С.) та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 16 червня 2020 року (прийняту у складі колегії суддів: головуючого судді - Семененка Я.В., суддів: Бишевської Н.А., Добродняк І.Ю.)

У С Т А Н О В И В :

І. Суть спору

1. Комунальне підприємство «ЕКО Дніпро» звернулося до суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби, в якому просило скасувати висновок відповідача про результати моніторингу закупівлі за унікальним номером та датою оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу №UA-2018-10-26-001929-c від 26 жовтня 2018 року.

2. В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що порушення, встановлені в оскаржуваному висновку від 30 жовтня 2019 року не відповідають дійсності, оскільки відсутність у складі тендерної пропозиції копій додатку 2 (графік), плану фінансування та кошторисної документації не впливає на кваліфікацію та не може визнаватись підставою для дискваліфікації, так як, по-перше, зміст цих додаткових матеріалів не має відношення до кваліфікаційної вимоги замовника, по-друге, вимога про надання додатків як невід`ємних частин копій аналогічних договорів замовником у тендерній документації не встановлювалась. Визначення предмета закупівлі здійснюється не за показниками класифікатора, а за об`єктами будівництва. Показники цифр єдиного закупівельного словника не визначають предмет, а лише зазначаються, на відміну від товарів та послуг, які згідно положення саме визначаються за показниками класифікатора. За предметами закупівель аналогічних договорів об`єктом будівництва визначено Комплекс раціонального використання та зберігання побутових відходів Правобережний, а саме - полігон для захоронення побутових відходів. Таким чином, надані як аналогічні учасником договори відповідають вимогам тендерної документації, відповідно у замовника не було підстав для дискваліфікації такого учасника, а в діях замовника відсутнє порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та підзаконних актів законодавства. Замовником заплановано закупівлю, оприлюднено річний план з відповідною позицією у належний спосіб та строки, оголошено закупівлю в межах суми очікуваної вартості, проведено відповідну закупівлю та укладено договір. Порушень в діях (бездіяльності) замовника в процедурі планування закупівлі не допущено, а тому висновок моніторингу в цій частині також є протиправним. З цих підстав позивач зазначає, що відповідачем не підтверджено обставин допущення позивачем порушень вимог Закону України "Про публічні закупівлі", а відтак наявні підстави для скасування висновку про результати моніторингу закупівлі №UА-2018-10-26-001929-с як такого, що не відповідає положенням чинного законодавства, а тому є протиправним.

ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи

3. 26 жовтня 2018 року КП «Еко Дніпро» Дніпровської міської ради була оголошена закупівля, а саме відкриті торги щодо Будівництва Комплексу раціонального використання та зберігання побутових відходів Правобережний 2 черга будівництва. 1 пусковий комплекс. Дана закупівля відповідно до вимог Закону України Про публічні закупівлі розміщена в електронному вигляді на офіційній веб-сторінці системи prozorro - https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-10-26-001929-с.

3.1. Участь в закупівлі приймали два учасники:

1) ТОВ Дніпроековтор, остаточна пропозиція 138 050 900 грн.;

2) ТОВ Ендіміон, остаточна пропозиція 140 164 403,60 грн.

3.2. Тендерна пропозиція ТОВ Дніпроековтор визначена переможцем.

3.3. На підставі звернення Громадської організації «Платформа Громадський Контроль», 08 жовтня 2019 року Східний офіс Держаудитслужби видав наказ №176 Про початок здійснення моніторингу закупівель, згідно з переліком, серед яких також була включена закупівля позивача, унікальний номер якої UА-2018-10-26-001929-с.

3.4. 30 жовтня 2019 року начальником Східного офісу Держаудитслужби Васильєвим О. затверджено висновок №455 про результати моніторингу закупівлі, яким встановлено порушення позивачем вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та яким Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

3.5. Не погодившись з вказаним висновком відповідача, позивач звернувся з даним позовом до суду.

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

4. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12 лютого 2020 року, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 16 червня 2020 року, позов задоволено частково,

4.1. Визнано протиправним та скасовано висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі за унікальним номером та датою оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу №UA-2018-10-26-001929-с від 26 жовтня 2018 року в частині зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

4.2. В іншій частині позову відмовлено.

4.3. Задовольняючи позовні вимоги частково, суди першої та апеляційної інстанції виходили з того, що зобов`язавши здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, відповідач не вказав, які саме дії повинен здійснити позивач для усунення виявлених порушень.

4.4. Оскаржуваний висновок є необгрунтованим, оскільки вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім.

IV. Касаційне оскарження

5. Не погодившись з рішенням суду першої інстанції та постановою суду апеляційної інстанції, відповідач подав до Верховного Суду касаційну скаргу.

5.1. Посилаючись на пункт 2 частини четвертої статті 328 КАС України, відповідач вказує на необхідність відступлення від висновку Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного в постанові Верховного Суду від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18.

5.2. В обґрунтування касаційної скарги вказує, що Закон України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII не зобов`язує державного фінансового контролю конкретизувати заходи, які має вжити замовник з метою усунення виявленого порушення та визначати спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень.

5.3. Крім цього, норми Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі № 86 не передбачають обов`язку визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), який слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушення.

5.4. У зв`язку із наведеним відповідач просить скасувати оскаржувані судові рішення в частині задоволених позовних вимог та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову у вказаній частині.

6. У відзиві на касаційну скаргу, позивач посилається на те, що оскаржувані рішення судів першої та апеляційної інстанцій є законними та обґрунтованими, прийнятими з дотриманням норм процесуального права, а тому не підлягають скасуванню.

V. Релевантні джерела права й акти їх застосування

7. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

8. Згідно з положеннями частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

9. За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

10. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

11. Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель визначено статтею 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII (в редакції на час виникнення спірних відносин) (далі - Закон № 922-VIII).

11.1. Відповідно до частини 1 статті 7-1 Закону № 922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

11.2. Згідно з частиною 6 статті 7-1 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

11.3. За приписами частини 7 статті 7-1 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

11.3.1. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

11.3.2. Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

12. Форма висновку та порядок його заповнення затверджено наказом Держаудитслужби від 23 квітня 2018 року №86, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 року №654/32106 (далі - Порядок №86).

13. Відповідно до пункту 3 Розділу ІІІ Порядку №86 у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

14. Згідно з частиною 8 статті 7-1 Закону № 922-VIII замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

14.1. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

15. Згідно з частиною 11 статті 7-1 Закону № 922-VIII якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні".

VI. Позиція Верховного Суду

16. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанції, згідно зі статтею 341 КАС України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.

17. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

18. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.

19. Зміст спірного Висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статтею 2 КАС України.

20. Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

21. Верховний Суд зазначає, що з метою дотримання завдань адміністративного судочинства та його основних засад суди наділені процесуальними повноваженнями встановлювати і оцінювати фактичні обставини справи, перевіряти обґрунтованість вимоги.

22. Системний аналіз правових норм у цій справі, а також встановлених судами попередніх інстанцій обставин справи дає підстави для висновку, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості спірного Висновку, відповідачу не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Відповідач зобов`язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

- структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

- найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

23. Крім того, орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

24. Судами першої та апеляційної інстанції установлено, що у спірному висновку не було конкретизовано як саме позивач має усунути виявлене порушення.

25. Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

26. Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що, зазначивши у висновку про зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, відповідач не вказав, які саме дії повинен здійснити позивач для усунення виявлених порушень.

27. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

28. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

29. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Верховний Суд визнає, що зобов`язальний характер вимог щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

30. Відповідна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 10 грудня 2019 року в справі № 160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року в справі № 160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року в справі № 160/11304/19.

31. В свою чергу, відповідачем не наведено в касаційній скарзі належних обґрунтувань, які б спростовували висновки викладені у вказаних постановах Верховного Суду, а тому Суд не вбачає підстав відступу від них.

31. Посилання відповідача у касаційній скарзі на те, що констатуюча частина пункту третього Висновку повністю відповідає вимогам статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» та приписам Порядку №86 спростовується встановленими обставинами справи, оскільки судами попередніх інстанцій установлено його неконкретизованість в частині зобов`язання усунути виявлені порушення, що виключає його правомірність як акта індивідуальної дії.

32. Доводи касаційної скарги таких висновків не спростовують і зводяться до переоцінки встановлених судами обставин справи.

33. Враховуючи наведене, суд не встановив неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень і погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій у справі.

34. Згідно статті 350 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

35. Таким чином, оскільки суди першої та апеляційної інстанції не допустили порушень норм процесуального права при ухваленні оскаржуваних судових рішень, підстави для їх скасування відсутні, а тому касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а згадані судові рішення - без змін.

VIІ. Судові витрати

36. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 350, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду

п о с т а н о в и в :

1. Касаційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби - залишити без задоволення.

2. Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12 лютого 2020 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 16 червня 2020 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

СуддіО.В. Калашнікова М.В. Білак Ж.М. Мельник-Томенко