Справа № 540/1245/20
Суддя: Кравченко К.В.
Дата ухвалення: 2020-11-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 листопада 2020 р.м.ОдесаСправа № 540/1245/20
Головуючий в 1 інстанції: Кисильова О.Й.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Кравченка К.В.,
судді Джабурія О.В.,
судді Вербицької Н.В.

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 05 серпня 2020 року по справі за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці у Херсонській області про визнання протиправною та скасування постанови,-

В С Т А Н О В И В:

В травні 2020 року ФОП ОСОБА_1 (надалі позивач) звернувся до суду з позовом до Головного управління Держпраці у Херсонській області (надалі відповідач, ГУ Держпраці), в якому просив визнати протиправною та скасувати постанову від 06.05.2020 року №ХС12997/1148/АВ/П/ТД-ФС про накладення штрафу у сумі 47230,00 грн..

В обґрунтування позовних вимог було зазначено, що під час проведення інспекційного відвідування магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 », в якому здійснює господарську діяльність ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 , державними інспекторами помилково встановлено факт допуску позивачем до роботи працівника ОСОБА_3 без оформлення з нею трудових відносин, оскільки ОСОБА_3 є працівником ФОП ОСОБА_2 .. У свою чергу, ФОП ОСОБА_2 , використовуючи працю ОСОБА_3 , надає позивачу послуги на виконання умов договору комерційного представництва від 01.01.2020 року. Для виконання умов даного договору ФОП ОСОБА_2 уклала трудовий договір із ОСОБА_3 , яка і здійснювала продаж товару в магазині. Також позивач відмічає, що проведення інспекційного відвідування призначено позапланово на підставі заяви фізичної особи, яка не працювала у позивача, а тому її трудові права ФОП ОСОБА_1 не порушував. Стверджує про відсутність законодавчо встановлених підстав для проведення інспекційного відвідування, оскільки відповідач на виконання вимог ст.6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» не отримав погодження центрального органу виконавчої влади - Мінсоцполітики України про проведення позапланового заходу контролю відносно ФОП ОСОБА_1 ..

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 05.08.2020 року в задоволенні позову відмовлено.

Справу було розглянуто судом першої інстанції за правилами спрощеного позовного провадження.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, вказуючи на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати, прийняти по справі нову постанову, якою позовну заяву задовольнити.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що 13.03.2020 року начальник ГУ Держпраці виніс наказ №234, яким відповідно до пп.3 п.5 Порядку здійснення державного контролю з додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21.08.2019 року №823, за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань, прийняте за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту, на підставі звернення громадянки ОСОБА_4 від 11.03.2020 року №К-143/11-06 про порушення законодавства про працю в частині оформлення трудових відносин, призначене проведення інспекційного відвідування, зокрема, ФОП ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 ; адреса провадження (здійснення) діяльності: АДРЕСА_2 , магазин « ІНФОРМАЦІЯ_1 ».

16.03.2020 року інспекторами праці ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на підставі направлення від 13.03.2020 року №458 проведене інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 під час здійснення якого встановлено, що в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 » на момент відвідування за прилавком була продавець ОСОБА_3 , яка відпустила товар - пиво та зробила розрахунок.

За результатами перевірки складений акт від 16.03.2020 року №ХС12997/1148/АВ, яким зафіксовані порушення позивачем ч.3 ст.24 КЗпП України, а саме: допущення до роботи громадянки ОСОБА_3 без укладення трудового договору, оформленого наказом та без повідомлення до ДФС про прийняття працівника на роботу. Акт від 16.03.2020 року містить підпис позивача: «з актом не згоден».

24.03.2020 року відповідач виніс припис про усунення виявлених порушень №ХС12997/1148/АВ/П, яким зобов`язав позивача усунути виявлені інспекційним відвідуванням порушення, а саме - ч.3 ст.24 КЗпП України у строк до 06.04.2020 року.

24.03.2020 року відповідач направив позивачу повідомлення про розгляд справи про накладення штрафу за порушення законодавства про працю від 23.03.2020 року №01-06/1/737.

26.03.2020 року позивач надіслав відповідачу письмові пояснення №1, в яких зазначив, що порушень на момент проведення перевірки не допускав, оскільки продавець є найманим працівником ФОП ОСОБА_2 та здійснювала реалізацію товару, який належав ФОП ОСОБА_1 на виконання умов договору Комерційного представництва від 01.01.2020 року.

06.05.2020 року за результатами розгляду справи, на підставі акту інспекційного відвідування від 16.03.2020 року №ХС12997/1148/АВ начальник ГУ Держпраці на підставі абз.2 ч.2 ст.265 КЗпП прийняв постанову №ХС12997/1148/АВ/П/ТД-ФС про накладення на ФОП ОСОБА_1 штрафу за порушення ч.3 ст.24 КЗпП України та постанови Кабінету Міністрів України №413 у розмірі 47230,00 грн.. Постанова направлена позивачу супровідним листом від 06.05.2020 року №01-09/1/1056.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідач, приймаючи спірну постанову, діяв обґрунтовано, на підставі та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Колегія суддів погоджується з цим висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Згідно абз.2 ч.2 ст.265 КЗпП України, юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у десятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, стосовно якого скоєно порушення, а до юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю та є платниками єдиного податку першої - третьої груп, застосовується попередження.

Згідно листа ГУ ДПС у Херсонській області, Автономної Республіці Крим та м. Севастополі про надання інформації на заяву ОСОБА_1 , останній перебуває на податковому обліку у Великолепетиській ДПІ як фізична особа-підприємець та здійснює підприємницьку діяльність на загальній системі оподаткування.

Отже, позивач не підпадає під перелік тих суб`єктів господарювання, до яких згідно абз.2 ч.2 ст.265 КЗпП України може бути застосовано попередження.

Частиною 4 ст.265 КЗпП України передбачено, що штрафи, зазначені у частині другій цієї статті, накладаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до Конвенції Міжнародної організації праці №81 1947 року про інспекцію праці у промисловості й торгівлі, Конвенції Міжнародної організації праці №129 1969 року про інспекцію праці в сільському господарстві, частини 1 статті 259 КЗпП України, Кабінет Міністрів України постановою від 21.08.2019 року №823 затвердив Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю (далі - Порядок №823).

Пунктом 1 Порядку №823 передбачено, що цей Порядок визначає процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (зокрема їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю (далі - об`єкт відвідування), з урахуванням особливостей, визначених Конвенцією Міжнародної організації праці №81 1947 року про інспекцію праці у промисловості й торгівлі, ратифікованої Законом України від 08.09.2004 року №1985-IV, Конвенцією Міжнародної організації праці №129 1969 року про інспекцію праці в сільському господарстві, ратифікованої Законом України 08.09.2004 року №1986-IV, та Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

Заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю, крім заходів з питань виявлення неоформлених трудових відносин, здійснюються відповідно до вимог частин 4 і 5 ст.2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (абз.2 п.1 Порядку №823).

За змістом п.2 Порядку №823 заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю здійснюються у формі інспекційних відвідувань, що проводяться інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів.

Таким чином, державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю, у тому числі фізичними особами - підприємцями, а також накладення штрафів, передбачених ч.2 ст.265 КЗпП України, здійснюється у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, тобто у порядку передбаченому Порядком №823.

У свою чергу, абз.2 п.1 Порядку №823 передбачено, що заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю здійснюються відповідно до вимог Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», крім заходів з питань виявлення неоформлених трудових відносин.

Правові та організаційні засади, основні принципи та порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності визначено Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 року №877-V (далі - Закон №877-V).

Відповідно до ч.4 ст.2 Закону №877-V заходи контролю здійснюються органами державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.

Зазначені у частині четвертій вказаної статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, частини третьої статті 22 цього Закону (ч.5 ст.2 Закону №877-V).

Таким чином, дія частин 4 та 5 ст.2 Закону №877-V на правовідносини щодо здійснення заходів контролю за додержанням законодавства про працю з питань виявлення неоформлених трудових відносин не розповсюджується.

В обґрунтування позову позивач посилався на відсутність законодавчо встановлених підстав для проведення інспекційного відвідування, оскільки відповідач на виконання вимог ст.6 Закону №877-V не отримав погодження центрального органу виконавчої влади - Мінсоцполітики України про проведення позапланового заходу контролю відносно ФОП ОСОБА_1 ..

За правилами абз.5 ч.1 ст.6 Закону №877-V підставою для здійснення позапланових заходів звернення фізичної особи (фізичних осіб) про порушення, що спричинило шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоров`ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, з додаванням документів чи їх копій, що підтверджують такі порушення (за наявності). Позаплановий захід у такому разі здійснюється виключно за погодженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу.

Тобто, отримання від центрального органу виконавчої влади, який реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, погодження для проведення позапланових заходів контролю є обов`язковим у разі звернення фізичної особи про порушення, що спричинило шкоду її правам, законним інтересам, життю чи здоров`ю.

Проте, як зазначено вище, вимоги абз.5 ч.1 ст.6 Закону №877-V не застосовуються у випадках, коли захід контролю здійснюється з питань виявлення неоформлених трудових відносин.

Відповідно до п.5 Порядку №823 підставами для здійснення інспекційних відвідувань є: 1) звернення працівника про порушення стосовно нього законодавства про працю; 2) звернення фізичної особи, стосовно якої порушено правила оформлення трудових відносин; 3) рішення керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань, прийняте за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4 - 7 цього пункту; 4) рішення суду та інші.

Отже, однією із підстав для проведення інспекційних відвідувань є рішення керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань, прийняте за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством.

Як зазначено вище, інспекційне відвідування позивача 16.03.2020 року проведене на виконання наказу відповідача від 13.03.2020 року №234. Підставою для прийняття рішення про проведення даного виду заходу контролю було звернення ОСОБА_4 від 11.03.2020 року.

Отже, підставою для проведення інспекційного відвідування позивача є рішення керівника органу контролю, а саме наказ №234 від 13.03.2020 року, прийнятий за результатами аналізу інформації, зазначеної у зверненні ОСОБА_4 ..

Таким чином, у даному випадку, захід контролю здійснений відповідачем відповідно до вимог Порядку №823 та на підставі пп.3 п.5 вказаного порядку, а тому доводи позивача про відсутність у відповідача законних підстав для проведення інспекційного відвідування є безпідставними.

Відповідно до п.п.16, 17 Порядку №823 за результатами інспекційного відвідування складаються акт інспекційного відвідування (далі - акт) і в разі виявлення порушень вимог законодавства про працю - припис щодо їх усунення та попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю. Акт складається в останній день інспекційного відвідування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та об`єктом відвідування або уповноваженою ним особою. Один примірник акта залишається в об`єкта відвідування. Другий примірник акта залишається в інспектора праці.

Якщо об`єкт відвідування не погоджується з викладеною в акті інформацією, акт підписується із зауваженнями, які є його невід`ємною частиною. Зауваження можуть бути подані об`єктом відвідування не пізніше трьох робочих днів після дня підписання акта. Письмова вмотивована відповідь на зауваження надається інспектором праці не пізніше ніж через три робочих дні з дати їх надходження (п.18 Порядку №823).

Припис є обов`язковою для виконання у визначені строки письмовою вимогою інспектора праці про усунення об`єктом відвідування порушень вимог законодавства про працю, виявлених під час інспекційного відвідування. Припис вноситься об`єкту відвідування не пізніше ніж протягом наступного робочого дня після підписання акта (відмови від підписання), а в разі наявності зауважень - наступного дня після їх розгляду (п.п.20, 21 Порядку №823).

Пунктом 24 Порядку №823 встановлено, що у разі наявності порушень вимог законодавства про працю, зафіксованих актом, після розгляду зауважень об`єкта відвідування до нього (у разі їх надходження) інспектор праці проводить аналіз матеріалів інспекційного відвідування, за результатами якого вносить припис та вживає заходів до притягнення винної у допущенні порушень посадової особи до встановленої законом відповідальності.

В позовній заяві, позивач зазначає, що реалізацію товару в магазині на момент інспекційного відвідування здійснювала продавець ОСОБА_3 , яка є найманим працівником ФОП ОСОБА_2 та вчиняла такі дії на підставі договору комерційного представництва від 01.01.2020 року №1, укладеного між позивачем та ФОП ОСОБА_2 , а тому склад правопорушення, передбаченого ч.3 ст.24 КЗпП України відсутній.

Також позивач зазначає, що відносини, які виникають із договору комерційного представництва врегульовані статтею 295 ГК України, а не нормами статті 237 ЦК України, як вважає відповідач.

Суд першої інстанції обґрунтовано відхилив такі заперечення позивача, зазначивши наступне.

Відповідно до ст.295 Господарського кодексу України комерційне посередництво (агентська діяльність) є підприємницькою діяльністю, що полягає в наданні комерційним агентом послуг суб`єктам господарювання при здійсненні ними господарської діяльності шляхом посередництва від імені, в інтересах, під контролем і за рахунок суб`єкта, якого він представляє.

Комерційним агентом може бути суб`єкт господарювання (громадянин або юридична особа), який за повноваженням, основаним на агентському договорі, здійснює комерційне посередництво. Не є комерційними агентами підприємці, що діють хоча і в чужих інтересах, але від власного імені.

Комерційний агент не може укладати угоди від імені того, кого він представляє, стосовно себе особисто.

Законом можуть бути встановлені обмеження або заборона здійснення комерційного посередництва в окремих галузях господарювання.

За змістом ст.296 ГК України агентські відносини виникають у разі: надання суб`єктом господарювання на підставі договору повноважень комерційному агентові на вчинення відповідних дій; схвалення суб`єктом господарювання, якого представляє комерційний агент, угоди, укладеної в інтересах цього суб`єкта агентом без повноваження на її укладення або з перевищенням наданого йому повноваження.

За агентським договором одна сторона (комерційний агент) зобов`язується надати послуги другій стороні (суб`єкту, якого представляє агент) в укладенні угод чи сприяти їх укладенню (надання фактичних послуг) від імені цього суб`єкта і за його рахунок (ч.1 ст.297 ГК України).

Агентський договір повинен визначати сферу, характер і порядок виконання комерційним агентом посередницьких послуг, права та обов`язки сторін, умови і розмір винагороди комерційному агентові, строк дії договору, санкції у разі порушення сторонами умов договору, інші необхідні умови, визначені сторонами (ч.2 ст.297 ГК України).

У свою чергу ст.243 Цивільного кодексу України визначено, що комерційним представником є особа, яка постійно та самостійно виступає представником підприємців при укладенні ними договорів у сфері підприємницької діяльності. Комерційне представництво одночасно кількох сторін правочину допускається за згодою цих сторін та в інших випадках, встановлених законом. Повноваження комерційного представника можуть бути підтверджені письмовим договором між ним та особою, яку він представляє, або довіреністю. Особливості комерційного представництва в окремих сферах підприємницької діяльності встановлюються законом.

Отже, поняття комерційного посередництва (ст.295 ГК України) та комерційного представництва (ст.243 ЦК України), зважаючи на їх правову природу є відмінними.

Ознаками комерційного посередництва є те, що: це підприємницька діяльність, предметом якої є надання посередницьких послуг; особливий суб`єктний склад - послуги мають право надавати лише суб`єкти господарювання; особлива сфера застосування - господарська діяльність; посередництво здійснюється від імені, в інтересах, під контролем і за рахунок суб`єкта, якого представляють.

Таким чином, комерційне посередництво є підприємницькою діяльністю із надання посередницьких послуг у сфері господарювання, та відрізняється чітко встановленим суб`єктним складом і характером дій, що можуть вчинятися на користь суб`єкта, якого представляють.

Отже, за змісту ст.ст.295-297 ГК України вбачається, що суб`єкт господарювання, який уклав договір комерційного представництва, надає послуги від імені, в інтересах, під контролем і за рахунок суб`єкта, який він представляє. Агентський договір повинен визначати сферу, характер і порядок виконання комерційним агентом посередницьких послуг, права та обов`язки сторін, умови і розмір винагороди комерційному агентові, тощо. Враховуючи викладене, відносини сторін мають ґрунтуватися на умовах укладеної угоди та згідно з правовими нормами.

Таким чином, договір комерційного представництва від 01.01.2020 року №1, який укладений між позивачем та ФОП ОСОБА_2 не врегульовує та не має відношення до правовідносин, які виникли між позивачем та продавцем ОСОБА_3 , яка є найманим працівником ФОП ОСОБА_2 , що вірно було встановлено судом першої інстанції.

За таких підстав, твердження позивача про відсутність складу правопорушення, передбаченого ч.3 ст.24 КЗпП України, є безпідставними, оскільки позивач, відповідно до наведених висновків та відсутністю правових підстав на використання праці продавця ОСОБА_3 , допустивши до роботи останню без укладення трудового договору, оформленого наказом, чим порушив ч.3 ст.24 КЗпП України.

Відтак, колегія суддів робить висновок, що позов є необґрунтованим та таким, що не підлягає задоволенню, а спірна постанова від 06.05.2020 року №ХС12997/1148/АВ/П/ТД-ФС про накладення штрафу винесена на підставі та у спосіб, що визначені законами України, та скасуванню не підлягає.

Таким чином, суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, порушень матеріального та процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують.

За таких обставин апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.315, ст.316, ст.321, ст.322, ст.325, ст.328 КАС України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 05 серпня 2020 року - без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення з підстав, передбачених ст.328 КАС України.

Головуючий суддя Кравченко К.В.
Судді Джабурія О.В. Вербицька Н. В.