Справа № 200/13482/19-а
Суддя: Білак М.В.
Дата ухвалення: 2020-11-26 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 листопада 2020 року

м. Київ

справа № 200/13482/19-а

адміністративне провадження № К/9901/16525/20

адміністративне провадження № К/9901/20512/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Білак М.В.,

суддів: Калашнікової О.В., Мельник-Томенко Ж.М.,

розглянув у попередньому судовому засіданні адміністративну справу

за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора України та Прокуратури Донецької області

на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 18 лютого 2020 року (головуючий суддя - Арестова Л.В.)

та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 28 травня 2020 року (головуючий суддя - Міронова Г.М., судді: Арабей Т.Г., Геращенко І.В.)

у справі №200/13482/19-а

за позовом ОСОБА_1

до Прокуратури Донецької області, Офісу Генерального прокурора

про скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та зобов`язання вчинити певні дії.

I. РУХ СПРАВИ

1. У листопаді 2019 року позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив:

- визнати незаконним та скасувати наказ Генерального прокурора від 25 жовтня 2019 року № 459к про звільнення;

- зобов`язати Генерального прокурора поновити на посаді першого заступника прокурора Донецької області з 29 жовтня 2019 року;

- стягнути з Прокуратури Донецької області середній розмір заробітної плати за період з 29 жовтня 2019 року по дату поновлення на посаді;

- зобов`язати Генерального прокурора розглянути по суті подану 8 жовтня 2019 року заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

2. В обґрунтування позовних вимог зазначав що його звільнено з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», проте фактично ліквідації, реорганізації або скорочення кількості прокурорів в Прокуратурі Донецької області не відбулося, під час звільнення було порушено відповідну процедуру, а також ним було подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, тобто виконано вимоги пунктів 9 та 10 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

3. Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 18 лютого 2020 року, залишеним без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 28 травня 2020 року, позов задоволено частково.

4. Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора №459к від 25 жовтня 2019 року про звільнення з посади першого заступника прокурора Донецької області та органів прокуратури.

5. Зобов`язано Генерального прокурора поновити на посаді першого заступника прокурора Донецької області з 29 жовтня 2019 року.

6. Стягнуто з Прокуратури Донецької області середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 29 жовтня 2019 року по 18 лютого 2020 року в сумі 179 488 грн.

7. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

8. Не погоджуючись з вказаними рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій відповідачі звернулися з касаційними скаргами, в яких, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просять їх скасувати та ухвалити нове про відмову у задоволенні позовних вимог.

II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

9. Судами попередніх інстанцій встановлено та матеріалами справи підтверджено, що позивач працював в органах прокуратури України на прокурорсько-слідчих посадах з серпня 1990 року.

10. Листом від 4 жовтня 2019 року № 11/1/1-2048вих-19 Генеральна прокуратура України повідомила керівників кадрових підрозділів регіональних прокуратур, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачено реалізацію комплексу організаційних і практичних заходів щодо забезпечення прозорої процедури проведення атестації прокурорів і слідчих органів прокуратури. Наказом Генерального прокурора України від 3 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації. Відповідно до вимог Порядку прокурори регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурори місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів подають Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора відповідно в обласних прокуратурах, окружних прокуратурах та про намір пройти атестацію. Заява подається за формою, наведеною у додатку 2 вказаного Порядку, та є доступною на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України. Заява підписується прокурором особисто. З метою належної організації атестації прокурорів необхідно організувати у період з 4 по 15 жовтня 2019 року включно прийом таких заяв від підпорядкованих прокурів і слідчих регіональних прокуратур (військових прокуратур регіонів), місцевих прокуратур (військових прокуратур гарнізонів). Інформацію щодо кількості поданих прокурорами і слідчими заяв надсилати до Департаменту кадрової роботи та державної служби щоденно до 15 години в електронному вигляді за формою згідно з додатками 1 і 2 до цього листа та сканкопіями таких заяв. Остаточну інформацію про проведену роботу надати до Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України не пізніше 16 жовтня 2019 року з долученням оригіналів поданих заяв та їх реєстру за формою, що додається.

11. Даний лист надійшов та був зареєстрований у Прокуратурі Донецької області 10 жовтня 2019 року.

12. Листом від 9 жовтня 2019 року № 11/1/1-2069вих-19 Генеральна прокуратура України у доповнення листа від 4 жовтня 2019 року інформувала що форми заяв про переведення на посаду прокурора відповідно в обласних прокуратурах, окружних прокуратурах та про намір пройти атестацію чітко визначені Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генеральної прокуратури України від 3 жовтня 2019 року № 221. Відповідні типові форми таких заяв додатково розміщені та доступні для скачування на веб-сайті Генеральної прокуратури України. Звернено увагу, що разі подання прокурорами заяв, які не відповідають встановленим формам, наведеним у додатках до вказаного Порядку, вони мають невідкладно повертатися відповідним прокурорам для належного оформлення. Заяви прокурорів та слідчих, які не відповідатимуть затвердженим формам, вважатимуться неподаними з відповідними правовими наслідками.

13. Даний лист надійшов до Прокуратури Донецької області 17 жовтня 2019 року.

14. 8 жовтня 2019 року позивач подав заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, такого змісту: «На підставі пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) прошу перевести мене на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації.

15. З умовами та процедурами проведення атестації, визначеному у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генеральної прокуратури України (далі - Порядок), ознайомлений.

16. Для цілі проходження атестації, яка включає оцінку моєї професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, даю згоду кадровим комісіям і робочим групам на повний та безпосередній доступ до інформації, визначеної у пункті 15 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, з метою її обробки, перевірки та використання під час атестації, включаючи інформацію з обмеженим доступом і таку, що містить персональні дані, а також даю згоду на надсилання мені комісіями, у разі необхідності, письмових запитань щодо професійної етики та доброчесності». Заява підписана особисто позивачем.

17. Супровідним листом від 15 жовтня 2019 року заява позивача разом з заявами інших працівників Прокуратури Донецької області була направлена до Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України.

18. 25 жовтня 2019 року на адресу позивача Генеральною прокуратурою України було направлено листа від 25 жовтня 2019 року № 1441-2233вих-19 з повідомленням, що його заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі, подану за невстановленими Порядком проходження прокурорами атестації формою та змістом, розглянуто. Відповідно до абзацу 1 пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних, місцевих та військових прокуратур можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Згідно з положеннями пункту 10 розділу ІІ Закону прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. На виконання вказаних положень Закону наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації. Пунктом 9 цього Порядку передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми письмових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку. Відсутність заяви прокурора за встановленою формою свідчить про відсутність підстав для проведення атестації та переведення на посаду прокурора до Офісу Генерального прокурора, обласної чи окружної прокуратури. Подана позивачем заява про переведення на посаду прокурора обласної прокуратури не відповідає встановленій формі, що відповідно до вимог Закону унеможливлює подальшу участь у проходженні атестації.

19. Наказом Генерального прокурора України від 25 жовтня 2019 року №459-к звільнено позивача з посади першого заступника прокурора Донецької області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 28 жовтня 2019 року.

20. Увідомленням Прокуратури Донецької області від 28 жовтня 2019 року № 11/1612 позивача повідомлено про його звільнення наказом Генерального прокурора України від 25 жовтня 2019 року.

IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

21. Частково задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що неврегульованість на нормативному рівні питання яким саме чином мали б діяти відповідачі при отриманні ними заяви, яка не повною мірою відповідає за своїм змістом та формою вимогам наказу Генеральної прокуратури України від 3 жовтня 2019 року № 221 (додаток 2), у будь-якому разі не може тягнути за собою вкрай негативні наслідки для позивача у вигляді його звільнення з посади, у тому числі внаслідок вільного трактування відповідачами вимог, зокрема, Закону України «Про прокуратуру», Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та Порядку проходження прокурорами атестації, у несприятливий для позивача спосіб.

22. Оскільки Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» визначені вимоги до змісту заяви, що має бути подана у даному випадку позивачем, а саме у такій заяві має бути зазначено: про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі; про намір пройти атестацію; про надання згоди на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації, суд не прийняв до уваги посилання відповідачів на невідповідність змісту заяви позивача від 8 жовтня 2019 року вимогам Додатку 2 до Порядку проходження прокурорами атестації як на обставину, внаслідок якої було видано оскаржуваний наказ про звільнення.

23. Саме факт відсутності поданої прокурором заяви або невідповідність такої заяви вимогам, встановленим законом, тягне за собою звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» в силу пункту 10 та підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури». У той же час позивачем заяву було подано у встановлений строк та в ній наведені відомості, що передбачені Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ

24. Офіс Генерального прокурора у своїй касаційній скарзі зазначає, що форма типової заяви прокурора є обов`язковою для прокурорів, які мають бажання і волевиявлення пройти атестацію. Така форма прийнята у відповідності до вимог пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

25. Відсутність заяви прокурора за встановленою формою свідчить про відсутність підстав для проведення атестації та переведення на посаду прокурора до Офісу Генерального прокурора, обласної чи окружної прокуратури.

26. Позивачем при написанні заяви не виконано в повному обсязі вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», оскільки в ній зазначено лише окремі елементи її змісту та не зазначено абзаци третій і четвертий типової форми, а абзац другий написано на власний розсуд. Законодавцем чітко передбачена неможливість подання прокурором заяви у довільній формі, оскільки це призведе до її невідповідності вимогам пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та затвердженої пунктом 9 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації типовій формі.

27. Судами не було враховано що згода відповідачів з таким формулюванням заяви позивача та допуск його до атестації означали б порушення посадовими особами Генеральної прокуратури України вимог статей 6, 19, 24, 38, 43 Конституції України, поставило б його у привілейоване становище у порівнянні з іншими прокурорами.

28. Ні Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», ні Порядком проходження прокурорами атестації не передбачено можливості повернення прокурорам і слідчим раніше поданих заяв про проходження атестації з метою надання можливості її виправити. Тому висновок судів що наслідком подання заяви невідповідної форми є її повернення, не ґрунтується на вимогах Закону та Порядку.

29. Також безпідставним є висновок суду першої інстанції про неврегульованість на нормативному рівні питання щодо прийняття рішень при отриманні заяви, яка не повною мірою відповідає за своїм змістом та формою вимогам Порядку проходження прокурорами атестації. Пунктом 1 розділу ІІ Порядку передбачено, що після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9, формується графік складання іспитів. Прокурори, які не включені до даного графіку, вважаються такими, що не подали заяви.

30. Прокуратура Донецької області подала касаційну скаргу з зазначенням аналогічних підстав неправильного застосування судами норм матеріального та процесуального права, що і у касаційній скарзі Офісу Генерального прокурора.

31. Позивач у відзивах на касаційні скарги просив залишити оскаржувані судові рішення без змін.

32. Також у відзиві позивач зазначав, що листом від 18 травня 2020 року Офіс Генерального прокурора його повідомив, що згідно з протоколом засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 10 від 30 квітня 2020 року вирішено допустити його до складання іспиту у формі анонімного тестування та включено до списку осіб, які проходять відповідний іспит у додатковий день.

V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ

33. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити наступне.

34. Касаційне провадження у справі, що розглядається, відкрито з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

35. Спірні правовідносини між сторонами склались з приводу правомірності/неправомірності звільнення позивача з посади та з органів прокуратури у зв`язку з поданням заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію за формою, що не відповідає вимогам додатку 2 до Порядку проходження прокурорами атестації.

36. Відповідно до частини третьої статті 16 Закону України «Про прокуратуру» прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

37. Пунктом 6 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-ІХ) передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

38. Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

39. Пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

40. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

41. Відповідно до пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

42. Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

43. Відповідно до пунктів 7-17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок).

44. Пунктом 9 Порядку встановлено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

45. У додатку 2 до Порядку встановлено форму заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Текст письмової заяви встановлено такий: «На підставі пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) прошу перевести мене на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації.

46. З умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора (далі - Порядок), ознайомлений (ознайомлена) та погоджуюся.

47. Зокрема, підтверджую, що я усвідомлюю та погоджуюся, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, мене буде звільнено з посади прокурора.

48. Крім того, погоджуюсь із тим, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісію може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню.

49. Для цілі проходження атестації, яка включає оцінку моєї професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, даю згоду кадровим комісіям і робочим групам на повний та безпосередній доступ до інформації, визначеної у пункті 15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, з метою її обробки, перевірки та використання під час атестації, включаючи інформацію з обмеженим доступом і таку, що містить персональні дані, а також даю згоду на надсилання мені комісіями, у разі необхідності, письмових запитань щодо професійної етики та доброчесності».

50. Відповідно до пункту 10 Порядку заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

51. Судами першої та апеляційної інстанції зроблено правомірний висновок що відповідно до пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ подана позивачем заява, для визначення її відповідності вимогам закону, мала містити у собі такі відомості: про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру; про намір пройти атестацію; про надання згоди на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

52. Відповідно до пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ Порядком проходження прокурорами атестації визначається строк подачі заяви, її форма та порядок подачі.

53. Як зазначав апеляційний суд, за загальновідомим правилом відомчі підзаконні нормативні акти, приписи яких поширюються на організації та осіб, що перебувають у системі службового підпорядкування відповідного міністерства, відомства, що приймаються уповноваженими нормотворчими суб`єктами на основі і на виконання законів, не повинні суперечити їм.

54. У зв`язку з відсутністю у заяві позивача від 8 жовтня 2019 року третього та четвертого абзаців заяви, форма якої встановлена у додатку 2 до Порядку, відповідач зробив висновок що така заява не відповідає встановленій формі, що унеможливлює подальшу участь позивача у проходженні атестації.

55. Проте, як обґрунтовано зазначали суди першої та апеляційної інстанцій у оскаржуваних рішеннях, Закон України «Про прокуратуру», Закон № 113-ІХ та Порядок не передбачають ототожнення невідповідності поданої позивачем заяви від 8 жовтня 2019 року формі, встановленій додатком 2 до Порядку, неподанню такої заяви взагалі.

56. Оскільки Законом № 113-ІХ визначено вимоги до змісту заяви про переведення та проходження атестації, суди не прийняли до уваги посилання відповідачів на невідповідність змісту заяви вимогам додатку 2 як на обставину/підставу оскаржуваного наказу про звільнення з органів прокуратури.

57. Саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». У той же час позивачем було подано у встановлений строк заяву та висловлено намір пройти атестацію для переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі.

58. Листом від 9 жовтня 2019 року № 11/1/1-2069вих-19 Генеральна прокуратура України повідомила керівників кадрових підрозділів регіональних прокуратур що у разі подання прокурорами заяв, які не відповідають встановленим формам, наведеним у додатках до Порядку, вони мають невідкладно повертатися відповідним прокурорам для належного оформлення. Заяви прокурорів та слідчих, які не відповідатимуть затвердженим формам, вважатимуться неподаними з відповідними правовими наслідками.

59. Проте у даному листі відсутні посилання на відповідні правові норми, які передбачають визнання заяви неподаною через невідповідність її форми та змісту саме встановленій у додатку 2 до Порядку формі, а не вимогам пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ та пункту 9 Порядку.

60. Судами першої та апеляційної інстанцій у оскаржуваних рішеннях не надавалась оцінка відповідності Порядку вимогам чинного законодавства, оскільки це не є позовними вимогами в даній адміністративній справі.

61. У касаційній скарзі відповідачі посилалися на те, що ні Законом №113-ІХ, ні Порядком не передбачено можливості повернення прокурорам і слідчим заяв про переведення на посаду та проходження атестації з метою їх виправлення, а тому висновок судів попередніх інстанцій що єдиним наслідком подання прокурорами заяв, які не відповідають встановленим формам, є невідкладне їх повернення для належного оформлення, є неправомірним.

62. Проте такий висновок судами було зроблено на підставі листа Генеральної прокуратури України від 9 жовтня 2019 року № 11/1/1-2090вих-19, незважаючи на те, що він був отриманий Прокуратурою Донецької області 17 жовтня 2019 року, тобто вже після закінчення прийому заяв від прокурорів та слідчих прокуратури.

63. Таким чином Офіс Генерального прокурора сам собі суперечить з огляду на зміст листа від 9 жовтня 2019 року та обґрунтування касаційної скарги в цій частині.

64. Також у касаційній скарзі відповідачі, посилаючись на пункт 1 розділу ІІ Порядку, зазначали про безпідставність висновку суду першої інстанції про неврегульованість на нормативному рівні питання прийняття рішень при отриманні заяв, які не повною мірою відповідають за своїм змістом та формою вимогам Порядку.

65. Відповідно до пункту 1 розділу ІІ після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів.

66. Посилання відповідачів що відповідно до даного пункту прокурори, які не включені до графіку, вважаються такими, що не подали заяву, є довільним трактуванням відповідачем даної норми, яка лише передбачає наступний етап проведення атестування після завершення строку для подання заяв. На підставі даної норми не можна визнати прокурора таким, що не подав заяву, лише через його відсутність у графіку складання іспитів.

67. З огляду на наведене, Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій.

68. Вимога суб`єкта владних повноважень слідувати встановленій формі розміщеній в додатку, є недотриманням процедурного принципу на "доступ", який стосується якості адміністративних рішень і захищає права людини відповідно до Рекомендацій Комітету міністрів Ради Європи СМ/Rec (2007)7 щодо належного адміністрування. Суб`єкт владних повноважень повинен сприяти особі у правильному заповненні заяви з метою ухвалення ним обґрунтованого рішення. У разі якщо особа не використовує належної форми заяви, то це не може бути підставою для автоматичного відхилення суб`єктом владних повноважень такої заяви.

69. Інші доводи та аргументи касаційної скарги зводяться до переоцінки доказів, не спростовують висновки судів першої та апеляційної інстанцій і свідчать про незгоду відповідача із правовою оцінкою судами обставин справи, встановлених у процесі її розгляду.

70. Відповідно до статті 343 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а рішення без змін, якщо відсутні підстави для скасування судового рішення.

71. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341, 343, 356 КАС України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Прокуратури Донецької області залишити без задоволення, а рішення Донецького окружного адміністративного суду від 18 лютого 2020 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 28 травня 2020 року у справі №200/13482/19-а - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

Судді М.В. Білак

О.В. Калашнікова

Ж.М. Мельник-Томенко