Справа № 560/5233/20
Суддя: Салюк П.І.
Дата ухвалення: 2020-11-25 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 560/5233/20
РІШЕННЯ

іменем України

25 листопада 2020 рокум. Хмельницький

Хмельницький окружний адміністративний суд в особі головуючого-судді Салюка П.І.

розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області про визнання протиправним та скасування наказу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернулася до суду з адміністративним позовом до Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області, в якому просить суд:

визнати протиправним та скасувати наказ в.о. начальника Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області Семкова Ростислава Романовича "Про оголошення догани ОСОБА_1 " від 28 серпня 2020 року №99 о/с, про накладання дисциплінарного стягнення у вигляді догани начальнику відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення УДМС України в Хмельницькій області ОСОБА_1 .

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що наказом в.о. начальника Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області від 28 серпня 2020 року №99 ОСОБА_2 , відповідно до пункту 5 частини другої статті 65 Закону України "Про державну службу", пункту 2 частини першої, частини третьої статті 66 Закону України "Про державну службу" начальнику відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення УДМС України в Хмельницькій області ОСОБА_1 оголошено догану за невиконання усного доручення безпосереднього керівника.

Позивач вважає наказ Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області "Про оголошення догани ОСОБА_1 " від 28 серпня 2020 року №99 о/с протиправним та таким, що підлягає скасуванню, тому звернулась до суду з даним адміністративним позовом.

Ухвалою Хмельницького окружного адміністративного суду від 30 вересня 2020 року суд відкрив провадження в адміністративній справі та призначив до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження.

21 жовтня 2020 року відповідачем подано відзив на позовну заяву, в якому заперечує щодо задоволення адміністративного позову та зазначає, що дисциплінарною комісією встановлено наявність в діях начальника відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення УДМС України в Хмельницькій області - ОСОБА_1 дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 5 частини 2 статті 65 Закону України "Про державну службу", тобто невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень, а саме: невиконання вимог частини 1 та 6 статті 9 Закону України "Про державну службу" та невиконання пункту 4 розділу 3 посадової інструкції на підставі чого відповідачем прийнято спірний наказ від 28 серпня 2020 року №99 о/с, про накладання дисциплінарного стягнення у вигляді догани.

28 жовтня 2020 року від позивача до суду надійшла відповідь на відзив, у якому зазначено, що відповідач не спростував твердження та аргументи позивача проте, що дисциплінарною комісією УДМС України в Хмельницькій області відповідно до пункту 33 - 34 Порядку здійснення дисциплінарного провадження, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 грудня 2019 року № 1039 належним чином сформовано та розглянуто дисциплінарну справу №39, за результатами якого підготовлено подання від 20 серпня 2020 року про наявність у діях позивача дисциплінарного проступку.

24 листопада 2020 року до суду також надійшли заперечення відповідача, відповідно до яких, представник відповідача вказує, що ознайомившись із змістом відповіді на відзив, вважає, що вказані твердження позивача є необґрунтованими, а пред`явлені позовні вимоги є такими, що не підлягають задоволенню.

Дослідивши належним чином зібрані докази по справі, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи на яких ґрунтуються вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду і вирішення спору по суті, суд приходить до наступних висновків.

Суд встановив, що ОСОБА_1 перебуває на посаді начальника відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення УДМС України в Хмельницькій області.

Заступником начальника Управління - начальником відділу у справах іноземців та осіб без громадянства ОСОБА_3 (який, відповідно до наказу УДМС України в Хмельницькій області від 24 вересня 2019 року №108 "Про розподіл обов`язків", серед іншого, спрямовує, координує та контролює діяльність відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення) надавались доручення начальнику відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення УДМС України в Хмельницькій області ОСОБА_1 щодо необхідності прийняття рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_4 .

Як встановлено з матеріалів дисциплінарного провадження та зібраних доказів по справі, ОСОБА_1 відмовилась від виконання доручення ОСОБА_3 стосовно ОСОБА_4 , вважаючи його необґрунтованим, про що позивач проінформувала Департамент у справах іноземців та осіб без громадянства ДМС України службовою запискою №6801.6/11654-20 від 21.07.2020.

Листом директора Департаменту у справах іноземців та осіб без громадянства ДМС України П. Синявського №8.3/2365-20 від 31 липня 2020 року, за результатами розгляду службової записки начальника відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення УДМС України в Хмельницькій області ОСОБА_1 повідомлено, що порушень вимог законодавства України з боку посадових осіб УДМС України в Хмельницькій області під час прийняття 20 липня 2020 року рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни не виявлено.

Дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарного провадження відповідно до наказу УДМС України в Хмельницькій області від 21 липня 2020 року № 81 (із змінами, внесеними наказом УДМС України в Хмельницькій області від 30 липня 2020 року на підставі службової записки заступника начальника Управління - начальника відділу у справах іноземців та осіб без громадянства Майдана В. Б. № 6801.02/11587-20 від 20 липня 2020 року, стосовно начальника відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення УДМС України в Хмельницькій області ОСОБА_1 поданням від 20 серпня 2020 року рекомендовано оголосити догану начальнику відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення УДМС України в Хмельницькій області ОСОБА_1 .

Наказом Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області від 28 серпня 2020 року № 99 о/с "Про оголошення догани ОСОБА_1 " за недотримання вимог частин першої та шостої статті 9 Закону України "Про державну службу" в частині невиконання доручення безпосереднього керівника, невиконання пункту 4 розділу 3 посадової інструкції начальника відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення УДМС України в Хмельницькій області, затвердженої наказом УДМС в Хмельницькій області від 22 червня 2020 № 67, підпункту 3 пункту 2.2. Положення про відділ організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області, затвердженого наказом УДМС України в Хмельницькій області від 16 листопада 2018 року № 168, в частині відмови від прийняття рішення про примусове повернення щодо громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_4 , керуючись пунктом 5 частини другої статті 65, пунктом 2 частини першої, частиною третьою статті 66 Закону України "Про державну службу", підпунктами 6 та 13 пункту 13 "Положення про Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області", затвердженого наказом ДМС України від 18 липня 2011 року № 28 (у редакції наказу ДМС України від 02 квітня 2020 року № 79), - оголошено догану ОСОБА_1 , начальнику відділу організації запобігання нелегальної міграції, реадмісії та видворення УДМС України в Хмельницькій області.

Не погоджуючись із наказом правління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області від 28 серпня 2020 року № 99 о/с "Про оголошення догани ОСОБА_1 ", позивач звернулася до суду за захистом свої прав.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд прийшов до певних висновків, враховуючи наступне.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правовий статус позивача, як державного службовця, визначений Законом України "Про державну службу". Так, згідно з частиною 2 статті 5 вказаного закону, відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом. Водночас, в силу положень частини 3 цієї статті, дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Відповідно до частини 1 статті 8 Закону України "Про державну службу" державний службовець зобов`язаний, серед іншого, дотримуватися Конституції та законів України, діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, дотримуватися принципів державної служби та правил етичної поведінки, забезпечувати в межах наданих повноважень ефективне виконання завдань і функцій державних органів, сумлінно і професійно виконувати свої посадові обов`язки.

Відповідно до підпункту 2 пункту 3 Положення про Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області, затвердженого наказом ДМС України від 18 липня 2011 року №28 (в редакції наказу ДМС від 20 квітня 2020 року №79) (далі - Положення) до основних завдань УДМС України в Хмельницькій області віднесено реалізація на території Хмельницької області державної політики у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів.

Підпунктом 13 пункту 4 Положення визначено, що УДМС України в Хмельницькій області відповідно до покладених на нього завдань приймає рішення про продовження (скорочення) строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, про добровільне повернення або примусове повернення іноземців та осіб без громадянства до країн їх громадянської належності або країн походження, звертається до судів з позовами про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства, здійснює заходи, пов`язані з примусовим видворенням іноземців та осіб без громадянства з України.

Відповідно до підпункту 3 пункту 2.2. Положення про відділ організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області, затвердженого наказом УДМС України в Хмельницькій області від 16 листопада 2018 року №168 (далі - Положення про відділ), відділ, відповідно до покладених на нього завдань приймає рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства до країн їх громадянської належності або країн походження.

Відповідно до пункту 3.4. Положення про відділ, начальник відділу, серед іншого, приймає рішення з питань, що належать до компетенції відділу та відповідає за виконання покладених на відділ завдань та здійснення ним своїх повноважень.

Пунктом 4 розділу 3 посадової інструкції начальника відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення УДМС України в Хмельницькій області, затвердженої наказом УДМС в Хмельницькій області від 22 червня 2020 року № 67, визначено, що начальник відділу приймає та погоджує у передбачених законом випадках рішення про скорочення терміну перебування, про примусове повернення іноземця або особи без громадянства та подає їх на затвердження начальнику Управління або безпосередньому керівнику.

Відповідно до Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" та Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України 23 квітня 2012 року № 353/271/150 (у редакції наказу Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України 22 січня 2018 року № 38/77), іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України.

Як встановлено з матеріалів дисциплінарного провадження та підтверджується у письмових поясненнях ОСОБА_1 , вона відмовилась від виконання доручення ОСОБА_3 стосовно ОСОБА_4 , вважаючи його необґрунтованим та за її словами, у визначений Законом України "Про державну службу" строк позивач проінформувала Департамент у справах іноземців та осіб без громадянства ДМС України за №6801.6/11654-20 від 21 липня 2020 року.

При цьому, відповідно до частини першої статті 9 Закону України "Про державну службу" державний службовець під час виконання посадових обов`язків діє у межах повноважень, визначених законом, і підпорядковується своєму безпосередньому керівнику (відповідно до наказу УДМС України в Хмельницькій області від 24 вересня 2019 року № 108 "Про розподіл обов`язків", діяльність відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення спрямовує, координує та контролює заступник начальника Управління - начальник відділу у справах іноземців та осіб без громадянства ОСОБА_3 ).

Відповідно до частини шостої статті 9 Закону України "Про державну службу" державний службовець у разі виникнення у нього сумніву щодо законності виданого керівником наказу (розпорядження), доручення повинен вимагати його письмового підтвердження, після отримання якого зобов`язаний виконати такий наказ (розпорядження), доручення.

В ході дисциплінарного провадження було встановлено, що доручення безпосереднього керівника ОСОБА_1 не було виконано.

Водночас, жодних доказів того, що ОСОБА_1 відповідно до основних посадових обов`язків та положень законодавства була готова прийняти рішення про примусове повернення щодо громадянина ОСОБА_4 суду надано не було.

Суд встанови, що рішення про примусове повернення було прийнято ОСОБА_3 , що також підтверджує невиконання ОСОБА_1 доручення безпосереднього керівника та посадових обов`язків.

Таким чином, з аналізу матеріалів справи встановлено наявність в діях начальника відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення УДМС України в Хмельницькій області - ОСОБА_1 дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 5 частини 2 статті 65 Закону України "Про державну службу", тобто невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень, а саме: невиконання вимог частини 1 та 6 статті 9 Закону України "Про державну службу" та невиконання пункту 4 розділу 3 посадової інструкції.

Згідно з пунктом 36 Порядку №1039, за результатами розгляду дисциплінарного провадження суб`єкт призначення (керівник державної служби) протягом десяти календарних днів з дня отримання пропозиції Комісії, подання дисциплінарної комісії приймає рішення про накладення на державного службовця дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження. Рішення оформлюється наказом (розпорядженням) суб`єкта призначення (керівника державної служби).

Відповідно у строки передбачені п. 36 Порядку №1039 керівник державного органу видав наказ №99 о/с від 28 серпня 2020 року про оголошення догани ОСОБА_1 .

При цьому, суд вважає необґрунтованими твердження позивача про те, що в порушення п. 33 Порядку здійснення дисциплінарного провадження затвердженого Постановою КМУ №1039 від 04 грудня 2019 року (далі Порядку №1039) відповідачем не проведена службова перевірка щодо обставин, на підставі яких було порушено дисциплінарне провадження, оскільки положення п. 33 Розділу "Прийняття рішення за результатами розгляду дисциплінарної справи" Порядку №1039 регламентують обставини які дисциплінарна комісія повинна встановити під час розгляду належним чином сформованої дисциплінарної справи, а не до початку здійснення дисциплінарного провадження.

Також твердження позивача про порушення строків розгляду дисциплінарного провадження на думку суду є помилковими з огляду на таке.

Відповідно до пункту 5 Порядку №1039, строк здійснення дисциплінарного провадження визначається міністром або суб`єктом призначення з урахуванням встановленого законодавством строку притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності. Тривалість здійснення дисциплінарного провадження не може перевищувати 45 календарних днів. За потреби зазначений строк може бути продовжений міністром або суб`єктом призначення, але не більш як до 60 календарних днів.

Як встановлено судом, дисциплінарне провадження за розглядом дисциплінарної справи №39 тривало з 21 липня 2020 року до 20 серпня 2020 року, оскільки вже 20 серпня 2020 року дисциплінарна комісія направила подання по дисциплінарній справі №39 для прийняття рішення начальнику УДМС України в Хмельницькій області.

Суд також приймає до уваги те, що під час проведення дисциплінарного провадження позивач перебувала: у додатковій відпустці у зв`язку з навчанням - 1 день (07 серпня 2020 року), у відпустці - 1 день (10 серпня 2020 року) та на лікарняному - 4 дні (з 18 по 21 серпня 2020 року), що об`єктивно підтверджується наявними в матеріалах справи доказами.

Відтак, перевіряючи наведені учасниками спору аргументи приєднаними до справи доказами, суд відзначає, що факт порушення прав та охоронюваних законом інтересів заявника не підтверджується ні доводами позивача, ні матеріалами справи.

При цьому, суд бере до уваги правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 07 листопада 2019 року по справі №826/1647/16 (К/9901/16112/18) про те, що порушення вимог закону діями суб`єкта владних повноважень не є достатньою підставою для визнання їх протиправними, оскільки обов`язковою умовою визнання їх протиправними є доведеність позивачем порушення його прав та охоронюваних законом інтересів цими діями.

У даному випадку та за вказаних спірних правовідносин, суд вважає за можливе звернути увагу на практику Європейського суду з прав людини щодо застосування ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі за текстом Конвенція; рішення від 21 січня 1999 року у справі Гарсія Руїз проти Іспанії, від 22 лютого 2007 року у справі Красуля проти Росії, від 05 травня 2011 року у справі Ільяді проти Росії, від 28 жовтня 2010 року у справі Трофимчук проти України, від 09 грудня 1994 року у справі Хіро Балані проти Іспанії, від 01 липня 2003 року у справі Суомінен проти Фінляндії, від 07 червня 2008 року у справі Мелтекс ЛТД (MELTEX LTD) та Месроп Мовсесян (MESROP MOVSESYAN) проти Вірменії) і тому надав оцінку усім обставинам справи, котрі мають юридичне значення для правильного вирішення спору, та дослухався до усіх аргументів сторін, які ясно і чітко сформульовані та здатні вплинути на результат вирішення спору.

Таким чином, обставини справи та досліджені у ході судового розгляду належні та допустимі докази, на переконання суду вказують про наявність в діях начальника відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення УДМС України в Хмельницькій області - ОСОБА_1 дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 5 частини 2 статті 65 Закону України "Про державну службу", тобто невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень, а саме: невиконання вимог частини 1 та 6 статті 9 Закону України "Про державну службу" та невиконання пункту 4 розділу 3 посадової інструкції на підставі чого відповідачем на законних підставах прийнято наказ від 28 серпня 2020 року №99 о/с, про накладання дисциплінарного стягнення у вигляді догани.

За нормами частин 1 та 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи викладене, перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності своїх дій, суд приходить до висновку, що оскаржений позивачем Наказ Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області від 28 серпня 2020 року № 99 о/с "Про оголошення догани ОСОБА_1 " відповідачем прийнято відповідно до вимог закону з дотриманням порядку проведення службового розслідування та притягнення до дисциплінарної відповідальності, а також відповідачем дотримано строки накладення дисциплінарного стягнення, тому у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 слід відмовити.

У зв`язку з відмовою у задоволенні позову, з врахуванням положень ст. 139 КАС України, судові витрати, що підлягають розподілу - відсутні.

Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 244, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області про визнання протиправним та скасування наказу - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Позивач:ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер - НОМЕР_1 )
Відповідач:Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області (вул. Миколи Мазура, 4, Хмельницький, Хмельницька область, 29007 , код ЄДРПОУ - 37864148)

Головуючий суддя П.І. Салюк