Справа № 640/3415/20
Суддя: Літвінова А.В.
Дата ухвалення: 2020-11-25 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
25 листопада 2020 року м. Київ № 640/3415/20
Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Літвінової А.В. розглянувши в письмовому провадженні адміністративну справу
за позовом ОСОБА_1

до Управління державної охорони України

про визнання протиправним та скасування наказу від 10.01.2020 №11-ос/дск

поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного

прогулу,

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:
До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 (далі-позивач) з позовною заявою до Управління державної охорони України (далі-відповідач), в якій просить суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника Управління державної охорони України від 10 січня 2020 року №11-ос/дск про звільнення з військової служби згідно з підпунктом "г" пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" ОСОБА_1 , офіцера з особливих доручень II категорії 1 Служби Департаменту оперативного забезпечення охорони Управління державної охорони України;

- поновити ОСОБА_1 , офіцера з особливих доручень II категорії 1 Служби Департаменту оперативного забезпечення охорони Управління державної охорони України або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня посаді, з 11 січня 2020 року;

- стягнути з Управління державної охорони України на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 10 січня 2020 року по день ухвалення рішення суду, виходячи з розрахунку 999.09 грн. середньоденної заробітної плати.

В обґрунтування позовних вимог вказано, що згідно пунктів 9-15 Положення про проходження військової служби за контрактом військовослужбовцями Управління державної охорони України, 04.09.2015 між ОСОБА_1 та начальником Управління державної охорони України Гелетей Валерієм Вікторовичем, укладено контракт про проходження військової служби в Управлінні державної охорони України. Відповідно до наказу Управління державної охорони України №123-ос від 04.09.2015 посада несення служби та звання позивача - офіцер з особливих доручень II категорії 1 Служби Департаменту оперативного забезпечення охорони Управління державної охорони України, полковник.

Вказано, що у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, відповідно до наказу Управління державної охорони України №598-ос/дск від 01.09.2019 позивача зараховано у розпорядження начальника Управління державної охорони України з 01.09.2019 по 30.11.2019, згідно підпункту «б» пункту 48 Положення про проходження військової служби за контрактом військовослужбовцями Управління державної охорони. Вказаним наказом, позивача та інших військовослужбовців, було попереджено, що у разі неможливості їх використання, всі підлягають звільненню з військової служби в Управлінні державної охорони України згідно підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». З вказаним наказом позивача ознайомлено 02.09.2019. Однак, самі організаційно-штатні зміни, розпочалися пізніше, а закінчилися через два місяці після того як позивача зараховано у розпорядження начальника Управління державної охорони України. У жовтні 2019 року змінилися назва структурного підзрозділу/департаменту у якому проходив службу позивач: з Департаменту оперативного забезпечення охорони Управління державної охорони України на Департамент оперативного забезпечення охорони та здійснення контррозвідувальних заходів Управління державної охорони України. Однак, функціональні завдання новоствореного Департаменту не змінилися та залишилися таким ж як і були у реорганізованому Департаменті.

Наголошено, що у новоствореному Департаменті, протягом перебування позивача у розпорядженні начальника Управління державної охорони України, були вільними рівнозначні посади раніше займаній посаді позивача, а також посади на ступінь нижче і ще нижче (начальник відділу, начальник служби, начальник 2 служби, старший консультант- експерт тощо), на які позивач був згоден, проте, на вказані посади останнього не призначено.

Зазначено, що 11.11.2019, 18.11.2019 та 19.11.2019 проведено бесіди з позивачем та було запропоновано посаду на 4 ступеня нижчою ніж та яку раніше займав позивач, а також в іншому структурному підрозділі та за іншою спеціалізацією. Із запропонованими посадами позивач не погодився.

Також вказано, що 03.12.2019 начальником Управління державної охорони України Рудь С. затверджено висновок про неможливість подальшого службового використання позивача, через відсутність вакантних посад (рівнозначної або на один ступінь нижчої), з урахуванням використання за основною або спорідненою спеціальністю чи з урахуванням набутого досвіду та відсутності згоди на призначення з пониженням на інші посади позивач підлягає звільненню. З вказаним висновком позивач ознайомився у січні 2020 року. За посиланням позивача, вказаний висновок не відповідає дійсності, адже, починаючи з вересня 2019 року по грудень 2019 року, протягом перебування позивача у розпорядженні начальника Управління державної охорони України, на ряд вакантних посад у Департаменті оперативного забезпечення охорони та здійснення контрозвідувальпих заходів Управління державної охорони України, призначалися інші військовослужбовці, у тому числі військовослужбовці, які відповідно до наказу УДОУ №598-ос/дск від 01.09.2019 були зараховані разом з позивачем у розпорядження начальника Управління державної охорони України з 01.09.2019 по 30.11.2019. Вказані військовослужбовці мали меншу вислугу років, нижчі звання, досвід, а також не мали тих заслуг, які мав позивач.

Позивач вважає протиправним та таким, що підлягає скасуванню наказ Управління державної охорони України №11-ос/дск від 10.01.2010 про звільнення ОСОБА_1 з військової служби в запас Служби безпеки України, згідно із підпунктом «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу».

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 19.02.2020 відкрито спрощене позовне провадження без проведення судового засідання та виклику осіб, які беруть участь у справі та запропоновано відповідачу протягом п`ятнадцяти днів надати відзив на позовну заяву.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 03.03.2020 клопотання представника позивача про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням сторін задоволено та постановлено розгляд адміністративної справи №640/3415/20 проводити у спрощеному позовному провадженні з повідомленням сторін. По справі призначено судове засідання.

Відповідачем подано відзив на позовну заяву, в якому останій просив відмовити у задоволенні позовних вимог позивача та вказав, що наказом Управління державної охорони України від 19.08.2019 №03 «Про організаційно-штатні зміни» Департамент оперативного забезпечення охорони скорочено повністю та створено Департамент оперативного забезпечення охорони та здійснення контррозвідувальних заходів Управління. Внаслідок вказаних організаційно-штатних заходів військову посаду, на якій проходив службу ОСОБА_1 скорочено, тобто штатним розписом новоствореного департаменту такої посади не передбачалось. У зв`язку із скороченням посади, яку займав позивач, наказом Управління державної охорони України від 01.19.2019 №598-ос/дск «Щодо особового складу» позивача звільнено з неї шляхом зарахування у розпорядження начальника Управління державної охорони України з 01.09 по 30.11.2019 згідно підпункту «б» пункту 48 Положення №982. В подальшому наказами УДО України «Щодо особового складу» від 02.12.2019 №904-ос/дск та від 03.01.2020 №2-ос/дск позивачу продовжувався термін перебування у розпорядженні, який завершувався 12.01.2020 включно.

Зазначено, що з наказом №598-ос позивач ознайомлений 02.09.2019, про що свідчить його особистий підпис на листі ознайомлення з вказаним наказом. Вказано, звільнення ОСОБА_1 з військової посади офіцера з особливих доручень II категорії Департаменту оперативного забезпечення охорони відбулося не Наказом №11-ос, як стверджує позивач, яким його звільнено з військової служби в Управління державної охорони України, як військовослужбовця, перебуваючого у розпорядженні начальника Управління внаслідок організаційно-штатних змін, а відповідно до Наказу №598-ос, яким його звільнено з посади, про поновлення на яку позивач просить суд, та зараховано в розпорядження.

Відповідач вважає, що ОСОБА_1 при визначенні засобу судового захисту порушеного, на його думку, права (оскарження наказу №11-ос) та способу його відновлення (поновлення на посаді офіцера з особливих доручень II категорії Департаменту оперативного забезпечення охорони, або іншій, не нижчій, за його згодою посаді) дійшов неправильного та передчасного висновку, оскільки, в силу наведеного, звільнення позивача з вказаної посади відбулось Наказом №598-ос. Також вважає, що твердження позивача щодо скасування Наказу №11-ос та поновлення його на вказаній посаді є такими, що суперечать одне одному та не кореспондуються з вищевикладеним.

Також зазначено, що згідно з довідкою вакантних посад у підрозділі оперативного забезпечення охорони у період з 02.09.2019 по 10.01.2020, виданою Департаментом кадрового забезпечення Управління державної охорони України, в Департаменті оперативного забезпечення охорони та здійснення контррозвідувальних заходів Управління відсутні посади, на які згідно з Положенням №982 міг бути призначений позивач. Звернуто увагу, що у зв`язку з відсутністю посад, на які згідно з Положенням №982 міг бути призначений позивач, йому неодноразово пропонувалися посади в інших структурних підрозділах Управління державної охорони України, однак ОСОБА_1 від них відмовився, про що свідчать листи бесід, проведених з ним від 11.11.2019, 18.11.2019, 19.11.2019.

У зв`язку з тим, що під час попередніх бесід ОСОБА_1 проходити військову службу в Управлінні бажання не виявив, Управлінням державної охорони України проведено 12.12.2019 бесіду з позивачем, під час якої останньому доведено порядок оформлення документів для звільнення.

Наголошено на тому, що під час бесіди 12.12.2019 ОСОБА_1 зазначено, що він претензій до Управління державної охорони України не має, про що свідчить його особистий підпис на листі бесіди від 12.12.2019, а тому, на думку відповідача, твердження позивача щодо наявності в новоствореному Департаменті оперативного забезпечення охорони та здійснення контррозвідувальних заходів посад на які, згідно з вимогами Інструкції №399, відповідач повинен його призначити, не відповідності дійсності Висновку від 03.12.2019, недотримання вимог Положення №982, Інструкції №399, його прав, свобод та інтересів під час його звільнення повністю спростовуються наведеними доводами відповідача у відзиві.

Відповідач вважає, що Управління державної охорони України, його посадові особи діяли на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені нормативно- правовими актами, а позовні вимоги ОСОБА_1 є безпідставними, надуманими і такими, що не ґрунтуються на положеннях чинного законодавства України та не доводяться жодними доказами, у зв`язку з чим не підлягають задоволенню.

Представником позивача 30.03.2020 подано відповідь на відзив, в якій зазначено, що твердження відповідача про неефективний спосіб захисту є абсолютно безпідставними та надуманими, адже саме наказом Управління державної охорони України 10.01.2020 №11-ос/дск, позивача звільнено з військової служби в запас Служби безпеки України, згідно із підпунктом «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», з витягом якого Позивач ознайомлений під особистий підпис 11.01.2020. Вказана обставина підтверджується листом відповідача від 31.01.2020 №2/6-120. Зазначено, що вказана обставина також підтверджується записом до трудової книжки позивача про звільнення з військової служби на підставі наказу від 10.01.2020 №11-ос/дск, зробленими відповідачем.

Вказано, що твердження відповідача про те, що Позивачу пропонувалися посади в інших структурних підрозділах Управління державної охорони України не підтверджується належними доказами. Позивачу пропонувалися виключно посади на 4 ступеня нижча ніж та яку раніше займав позивач - старший консультант та головний консультант, а також виключно у службі виїзної охорони Департаменту проведення охоронних заходів.

Звернуто увагу, що відповідачем разом з відзивом на позовну заяву долучено до матеріалів справи довідку вакантних посад у підрозділі оперативного забезпечення охорони у період з 02.09.2019 по 10.01.2020 (вищих, рівнозначних, на 1-3 ступені нижче від посади займаної Позивачем до 01.09.2019 року) серед яких: 2 Служба-начальник Служби по 19.11.2019; 2 відділ, 2 Служба - заступник начальника відділу по 20.09.2019; 3 Служба - начальник Служби по 20.09.2019; 2 відділ, 3 Служба - старший консультант по 20.09.2019. Однак, позивачу жодного разу не пропонувалася відповідачем жодна із перелічених рівнозначних посад.

Управлінням державної охорони України 08.04.2020 подано заперечення проти відповіді на відзив, в яких зазначено, що із зазначеними позивачем у відповіді на відзив твердженнями, домислами й припущеннями Управління державної охорони України не погоджується, оскільки вважає їх безпідставними, необгрунтованими, надуманими та перекрученими і такими, що не доводяться ні нормами чинного законодавства України, ні доказами, а також такими, що суперечать фактичним обставинам справи.

В судовому засіданні 22.10.2020 судом ухвалено продовжити розгляд справи в порядку письмового провадження, відповідно до частини третьої статті 194 Кодексу адміністративного судочинства України.

Представником позивача 26.10.2020 подано письмові пояснення, в яких вказано, що 26.01.2015 позивачу надано статус учасника бойових дій та Указом Президента України від 17.02.2016 року №53/2016, позивач нагороджений відзнакою Президента України «За участь в Антитерористичній операції». Відповідно до пункту 13 частини першої статті 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту», учасникам бойових дій надаються такі пільги, зокрема, переважне право на залишення на роботі при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці та на працевлаштування у разі ліквідації підприємства, установи, організації.

На думку представника позивача, твердження відповідача про те, що позивача звільнено відповідно до наказу від 01.09.2019 598-ос є абсолютно безпідставними та надуманими, адже саме наказом Управління державної охорони України від 10.01.2020 №11-ос/дск позивача звільнено з військової служби в запас Служби безпеки України, згідно із підпунктом «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», з витягом якого Позивач ознайомлений під особистий підпис 11.01.2020. Вказана обставина підтверджується листом відповідача №2/6-120 від 31.01.2020, а також записом до трудової книжки позивача про звільнення з військової служби на підставі наказу від 10.01.2020 №11- ос/дск, зробленими відповідачем.

Зазначено, що копією трудової книжки ОСОБА_1 повністю спростовується твердження відповідача, про те що позивач не перебував у трудових відносинах з відповідачем. Звернуто увагу, що у довідці відповідача №40 наданої на адвокатський запит зазначено: «Довідка видана колишньому співробітнику Управління державної охорони України ОСОБА_1 , який займав посаду військовослужбовця». А відтак вказаний доказ підтверджує трудові відносини між позивачем та відповідачем.

Представником відповідача 16.11.2020 подано письмові пояснення, в яких вказано, що до правовідносин, які виникли між позивачем та відповідачем не можуть бути застосовані приписи Кодексу законів про працю та вони не можуть бути визначені, як трудові, оскільки предметом регулювання цього Закону є абсолютно інші правовідносини. В той же час, при наданні правової оцінки судом правовідносинам, які виникли між Управлінням та ОСОБА_1 повинні бути враховані положення наведених вище нормативно-правових актів, що регулюють порядок проходження саме військової служби.

Розглянувши адміністративний позов та додані до нього матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких він ґрунтується, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

ВСТАНОВИВ:
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 є учасником бойових дій, що підтверджується посвідченням серії НОМЕР_2 виданим 26.01.2015.(а.с.38 Том 1)

Між начальником Управління державної охорони України генерал-полковником ОСОБА_2 та ОСОБА_1 укладено 04.09.2015 контракт про проходження військової служби в Управлінні державної охорони України строком на 5 років.(а.с.31 Том 1)

З матеріалів справи вбачається та не заперечується сторонами, що ОСОБА_1 займав посаду офіцера з особливих доручень II категорії I Департаменту оперативного забезпечення охорони.

Відповідно до витягу з наказу Управління державної охорони України від 01.09.2019 №598-ос/дск «Щодо особового складу» полковника ОСОБА_1 зараховано у розпорядження начальника Управління державної охорони України зі збереженням всіх видів грошового забезпечення відповідно до глави 3 розділу V Порядку за посадами, які вони займали, доступу до державної таємниці відповідно до раніше наданого ступеня секретності та виплати надбавки за службу в умовах режимних обмежень: згідно з п/п. б пункту 48 Положення про проходження військової служби за контрактом військовослужбовцями Управління державної охорони України з 01.09.2019 по 30.11.2019.(а.с.74 Том 1)

Відповідно до витягу з наказу Управління державної охорони України від 02.12.2019 №909-ос/дск «Щодо особового складу» полковнику ОСОБА_1 продовжено термін перебування у розпорядженні начальника Управління державної охорони України, зі збереженням грошового забезпечення: на 1 місяць з 01.12 по 31.12.2019. Підстава:рапорт директора Департаменту кадрового забезпечення від 02.12.2019.(а.с.75 Том 1)

Відповідно до витягу з наказу Управління державної охорони України від 03.01.2020 №2-ос/дск «Щодо особового складу» полковнику ОСОБА_1 продовжено термін перебування у розпорядженні начальника Управління державної охорони України, зі збереженням грошового забезпечення з 01.01.2020 по 12.01.2020 у зв`язку з перебуванням на лікарняному, з 29.11 по 02.12.2019 та з 14.12 по 21.12.2019. Підстава: рапорт полковника ОСОБА_1 від 23.12.2019; листки непрацездатності КНП «Броварський міський центр первинної медико-санітарної допомоги» від 29.11.2019 серії АДЧ №116364 та від 14.12.2019 серії АДЧ №118445.(а.с.76 Том 1)

Відповідно до витягу з наказу Управління державної охорони України від 10.01.2020 №11-ос/дск «Щодо особового складу» полковника ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас Служби безпеки України, згідно з підпунктом г пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) та виключено зі списків особового складу, всіх видів забезпечення та направити на військовий облік до Головного управління Служби безпеки України у м. Києві та Київській області 10.01.2020. Підстава: висновок про неможливість подальшого службового використання військовослужбовця від 03.12.2019; накази Управління державної охорони України від 19.08.2019 №03 та від 30.08.2019 №484 дск «Про організаційно-штатні зміни.(а.с.77 Том 1)

Позивач, вважаючи такі дії Управління державної охорони України протиправними, звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд керується наступним.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частин першої, четвертої статті 2 Закону України від 25 березня 1992 року №2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон №2232-XII, в редакції, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

До видів військової служби віднесено військову службу за контрактом осіб офіцерського складу (абзац шостий частини шостої статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»).

Відповідно до статті 3 Кодексу законів про працю, законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Водночас загальні засади проходження в Україні військової служби та, зокрема, порядок проходження громадянами України військової служби в Управлінні державної охорони України врегульовані спеціальним законодавством: Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу" та Положенням про проходження військової служби за контрактом військовослужбовцями Управління державної охорони України, яке затверджене Указом Президента України від 19.10.2007 №982/2007

Зазначеними нормативно-правовими актами регламентовано порядок проходження військової служби за контрактом особами рядового, сержантського і старшинського складу, офіцерського складу Управління державної охорони України та особливості проходження ними військової служби у воєнний час.

За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Оскільки спірні правовідносини щодо звільнення позивача з військової служби за контрактом повністю врегульовані спеціальним законодавством, то відсутні підстави для застосування норм трудового законодавства при вирішенні цього спору.

Аналогічна позиція викладена в постанові Верховного Суду від 26 вересня 2019 року у справі №803/1755/16 (адміністративне провадження №К/9901/21213/18).
Таким чином, суд погоджується з доводами відповідача, що до правовідносин, які виникли між позивачем та відповідачем не можуть бути застосовані приписи Кодексу законів про працю, а повинні бути враховані положення наведених вище нормативно-правових актів, що регулюють порядок проходження саме військової служби.

Статтею 19 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено загальні умови укладення контракту на проходження військової служби, відповідно до частини другої якої передбачено, що військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, у разі закінчення строку контракту можуть укласти новий контракт на проходження військової служби.

Відповідно до частини четвертої статті 19 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» форма, порядок і правила укладення контракту, припинення (розірвання) контракту та наслідки припинення (розірвання) контракту визначаються положеннями про проходження військової служби громадянами України та нормативно-правовими актами Міністерства оборони України та інших центральних органів виконавчої влади, які відповідно до закону здійснюють керівництво військовими формуваннями, якщо інше не передбачено законом.

Порядок проходження військової служби за контрактом особами рядового, сержантського і старшинського складу, офіцерського складу Управління державної охорони України та особливості проходження ними військової служби у воєнний час визначено Положенням про проходження військової служби за контрактом військовослужбовцями Управління державної охорони України, яке затверджене Указом Президента України від 19.10.2007 №982/2007 (далі Положення).

Відповідно до пункту 9 Положення контракт про проходження військової служби в Управлінні - письмова угода, що укладається між громадянином України та державою, від імені якої виступає Управління, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби.

Згідно із пунктом 12 Положення перший контракт про проходження військової служби укладається на строк:

3 роки - з особами, які приймаються на військову службу за контрактом на посади рядового складу;

5 років - з особами, які приймаються на військову службу за контрактом на посади сержантського і старшинського складу;

5 років - з особами, які приймаються на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу.

Новий контракт укладається не пізніш як за 2 місяці до закінчення строку чинного контракту і набирає чинності з дня закінчення дії попереднього контракту.

Військовослужбовці Управління, які бажають продовжити службу, за 4 місяці до закінчення строку контракту подають рапорт за командою начальникові Управління державної охорони України з проханням укласти новий контракт. Безпосередній начальник військовослужбовця готує на нього атестацію з висновком щодо доцільності укладання нового контракту. Військовослужбовців, які досягли граничного віку перебування на військовій службі та бажають продовжувати службу, кадрові підрозділи щоразу перед продовженням строку служби направляють для проходження військово-лікарської комісії з метою визначення придатності до дальшого проходження військової служби. Результати медичного обстеження додаються до рапорту про укладання контракту, після чого начальник підрозділу погоджує рапорт з керівництвом кадрових підрозділів, підрозділів професійної підготовки, внутрішньої безпеки та доповідає керівництву Управління.

Дія контракту припиняється:

у день закінчення його строку - у разі продовження військовослужбовцем військової служби за новим контрактом;

у день, зазначений у наказі про виключення військовослужбовця зі списків особового складу;

у день укладення контракту з військовослужбовцем про проходження ним військової служби (навчання) курсантом (слухачем) вищого військового навчального закладу.

Аналогічні положення щодо укладення контракту передбачені Інструкцією про порядок застосування Положення про проходження військової служби за контрактом військовослужбовцями Управління державної охорони України, затвердженою наказом Управління державної охорони України від 30.08.2011 №399, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 19.09.2011 за №1102/19840 (далі- Інструкція).

Відповідно до підпункту «а» абзацу першого пункту 4.7 Інструкції, переміщення військовослужбовців з вищих посад на нижчі здійснюється у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, за умови неможливості призначення військовослужбовця на рівнозначну посаду. Підставою для такого переміщення є наказ Начальника Управління державної охорони України про організаційно-штатні зміни.

Згідно з підпунктом «б» абзацу першого пункту 4.10 Інструкції, зарахування військовослужбовців у розпорядження Начальника Управління допускається у разі скорочення штатів або проведення організаційних заходів - до трьох місяців. При проведенні організаційних заходів, унаслідок яких передбачається скорочення посад військовослужбовців, від керівників самостійних підрозділів разом з організаційно-штатними пропозиціями до підрозділів кадрового забезпечення подаються в установленому порядку пропозиції (рапорти) щодо подальшого використання військовослужбовців, посади яких скорочуватимуться.

Абзацом четвертим цього пункту визначено, що у разі неможливості призначення військовослужбовця, посада якого скорочується або скорочена, на запропоновану посаду (нижчу не більше ніж на один ступінь, рівну або вищу) він підлягає звільненню з військової служби. Після закінчення строку перебування військовослужбовця у розпорядженні (з урахуванням його продовження, але не пізніше ніж через шість місяців з дня зарахування у розпорядження Начальника Управління державної охорони України) та у разі прийняття рішення про неможливість подальшого його службового використання з урахуванням вимог чинного законодавства України, якими встановлено додаткові гарантії соціального захисту для окремих категорій осіб, керівництвом Управління державної охорони України затверджується висновок про це, який складається підрозділом кадрового забезпечення і долучається до матеріалів звільнення військовослужбовця з військової служби.

Як вбачається з матеріалів справи, директором Департаменту кадрового забезпечення Управління державної охорони України 13.12.2019 складено висновок про неможливість подальшого службового використання військовослужбовця ОСОБА_1 , затверджений начальником Управління державної охорони України 13.12.2019.(а.с.79 Том 1)

Результат вжитих заходів та висновки щодо подальшого службового використання військовослужбовця зазначено «у зв`язку із неможливістю використання на службі через відсутність вакантних посад (рівнозначної або на один ступінь нижчої) зарахуванням використання за основною або спорідненою спеціальністю чи з урахуванням набутого досвіду та відсутності згоди на призначення з пониженням на інші посади полковник ОСОБА_1 підлягає звільненню з військової служби»

На підставі вищезазначеного висновку, наказом Управління державної охорони України від 10.01.2020 №11-ос/дск «Щодо особового складу» полковника ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас Служби безпеки України, згідно з підпунктом г пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) та виключено зі списків особового складу, всіх видів забезпечення.(а.с.77 Том 1)

Суд відхиляє доводи відповідача, що звільнення позивача відбулось наказом від 01.09.2019 №598-ос, оскільки зазначеним наказом позивача зараховано у розпорядження начальника Управління державної охорони України, згідно з п/п. б пункту 48 Положення про проходження військової служби за контрактом військовослужбовцями Управління державної охорони України, та це є лише процедурними питаннями.

Суд зазначає, що звільнення позивача відбулося на підставі наказу від 10.01.2020 №11-ос/дск, згідно з підпунктом г пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

Відповідачем вказано, що у зв`язку з відсутністю посад, на які згідно з Положенням №982 міг бути призначений позивач, ОСОБА_1 неодноразово пропонувалися посади в інших структурних підрозділах Управління державної охорони України, однак позивач від них відмовився.

Матеріалами справи підтверджено, що відповідно до листа бесіди від 11.11.2019 т.в.п. директором Департаменту оперативного забезпечення охорони та здійснення контрозвідувальних заходів Управління державної охорони України полковником ОСОБА_3 , було проведено бесіду з позивачем та було запропоновано посаду старшого консультанта в Службі виїзної охорони Департаменту проведення охоронних заходів Із запропонованою посадою позивач не погодився та зазначив, що бажає проходити службу у підрозділі Департаменту оперативного забезпечення охорони та здійснення контрозвідувальних заходів УДОУ, на посаді не нижче начальника відділу. (а.с.80 Том 1)

Відповідно до листа бесіди від 18.11.2019, першим заступником начальника Управління державної охорони України полковником Ігором Пискуном проведено бесіду з позивачем та було запропоновано посаду старшого консультанта в Службі виїзної охорони. Із запропонованою посадою позивач не погодився.(а.с.81 Том 1)

Відповідно до листа бесіди від 19.11.2019, т.в.п. начальника служби виїзної охорони Департаменту проведення охоронних заходів, полковником Шарян О. проведено бесіду з позивачем та було запропоновано посаду головного фахівця за умови проходження військово-лікарської комісії. Із запропонованою посадою позивач не погодився. (а.с.82 Том 1)

Відповідно до листа бесіди від 12.12.2019, т.в.п. начальником 2 відділу СРОЗ Департаменту кадрового забезпечення капітаном Гирильчаченко В., ознайомлено позивача з вимогами статті 45 Закону України «Про запобігання корупції», роз`яснено порядок звільнення та оформлення документів па звільнення з військової служби. (а.с.83 Том 1)

Позивачем зазначено, що у новоствореному Департаменті, протягом перебування позивача у розпорядженні начальника Управління державної охорони України, були вільними рівнозначні посади раніше займаній посаді позивача, а також посади на ступінь нижче і ще нижче (начальник відділу, начальник служби, начальник 2 служби, старший консультант- експерт тощо), на які позивач був згоден, проте, на зазначені посади позивачу не пропонувались, а лише було запропоновано посади на 4 ступеня нижчою ніж та яку раніше займав позивач, а також в іншому структурному підрозділі та за іншою спеціалізацією.

Відповідачем надано довідку від 13.03.2020 складену Директором Департаменту кадрового забезпечення Управління державної охорони України про наявність вакантних посад у підрозділі оперативного забезпечення охорони у період з 02.09.2019 по 10.01.2020 (вищийх, рівнозначних, на 1-3 ступені нижче від посади, займаної ОСОБА_1 до 01.09.2019), а саме: 1 посада начальник Служби (підрозділ 2 Служба); 1 посада заступник начальника відділу (підрозділ 2 віддів, 2 Служба); 1 посада начальник Служби (підрозділ 3 Служба) та 1 посада старший консультант (2 відділ, 3 Служба).(а.с.90 Том 1)

Матеріали справи містять службову записку від 06.04.2020 складену Директором Департаменту кадрового забезпечення, у якій повідомлено перелік рівнозначних посад за військовим званням до посади офіцера з особливих доручень II категорії 1 Служби Департаменту оперативного забезпечення охорони УДО України, а саме: Директор Департаменту; Начальник Інституту; Офіцер з особливих доручень Вищої категорії; Перший заступник директора Департаменту; Перший заступник начальника Інституту; Заступник директора Департаменту; Офіцер з особливих доручень І категорії; Заступник директора Департаменту - начальник Служби; Заступник директора Департаменту - начальник Центру; Заступник начальника Інституту; Начальник Апарату; заступник начальника Апарату; Заступник директора Департаменту - начальник відділу; Начальник Служби; Начальник Інспекції; Начальник Центру; Директор училища; Старший помічник начальника Управління; Начальник кафедри; Заступник начальника Служби; Заступник начальника Інспекції; Заступник начальника Центру; Офіцер з особливих доручень III категорії; Старший помічник першого заступника начальника Управління; Старший помічник заступника начальника Управління; Заступник начальника кафедри; Заступник начальника Служби - начальник відділу; Заступник начальника Центру - начальник відділу; Професор; Головний науковий співробітник; Головний інспектор з особливих доручень.

Також, у зазначеній службовій записці від 06.04.2020 повідомлено перелік військових посад в УДО України, які були на один ступінь нижчими за військовим званням (підполковник) до посади «Офіцер з особливих доручень II категорії», а саме: Начальник архіву; Офіцер з особливих доручень IV категорії; Доцент; Начальник відділу; Начальник курсу; Провідний науковий співробітник; Заступник начальника відділу; Головний бухгалтер; помічник директора Департаменту; помічник начальника Інституту; Головний інспектор з особливих доручень; старший консультант; Заступник начальника відділу-начальник відділення; Заступник начальника відділу - інженер з безпеки дорожнього руху; Відповідальний оперативний черговий; Головний інспектор з персоналу; Консультант-аналітик; Консультант-експерт; Курсовий офіцер; Старший викладач; Старший викладач - методист; Старший науковий співробітник; Начальник відділення; Начальник відділення - черговий. (а.с.109-111 Том 1)

Суд не приймає до уваги доводи відповідача, що в Департаменті оперативного забезпечення охорони та здійснення контрозвідувальпих заходів Управління державної охорони України відсутні посади, на які міг бути призначений позивач, оскільки з довідки від 13.03.2020 вбачається, що окрім запропонованої позивачу посади старшого консультанта, у підрозділі оперативного забезпечення охорони Управління державної охорони України були вакантні посади заступника начальника відділу та начальника Служби, проте з листів бесіди від 11.11.2019, 18.11.2019 та від 19.11.2019 вбачається, що позивачу із всіх наявних вакантних посад, зазначених у довідці від 13.03.2020, була запропонована лише посада старшого консультанта.

Згідно з абзацом четвертим пункту 4.10 Інструкції визначено, що у разі неможливості призначення військовослужбовця, посада якого скорочується або скорочена, на запропоновану посаду (нижчу не більше ніж на один ступінь, рівну або вищу) він підлягає звільненню з військової служби. Після закінчення строку перебування військовослужбовця у розпорядженні (з урахуванням його продовження, але не пізніше ніж через шість місяців з дня зарахування у розпорядження Начальника Управління державної охорони України) та у разі прийняття рішення про неможливість подальшого його службового використання з урахуванням вимог чинного законодавства України, якими встановлено додаткові гарантії соціального захисту для окремих категорій осіб, керівництвом Управління державної охорони України затверджується висновок про це, який складається підрозділом кадрового забезпечення і долучається до матеріалів звільнення військовослужбовця з військової служби.

Із наведеного випливає, що звільнення військовослужбовців з військової служби у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів є виключним заходом і допускається лише у разі неможливості їх використання на службі.

При цьому, військовослужбовцю мають бути запропоновані як рівні, так і нижчі посади, на які останній має переважне право на призначення на зазначені посади.

Аналогічна позиція викладена в постанові Шостого апеляційного адміністративного суду від 05.11.2020 у справі №640/23024/19.
Разом з тим, із матеріалів справи вбачається, що в порушення наведених правових норм позивачеві не були запропоновані усі посади в Управлінні державної охорони України.

Крім того, суд зазначає, що ОСОБА_1 є учасником бойових дій, проте відповідачем при винесенні оскаржуваного наказу не враховано та жодним чином не заперечно той факт, що в силу положень пункту 13 частини першої статті 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» від 22 жовтня 1993 року №3551-XII позивач має переважне право на залишення на роботі при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці та на працевлаштування у разі ліквідації підприємства, установи, організації, як учасник бойових дій.

Враховуючи наведене, суд погоджується з доводами представника позивача про протиправність оскаржуваного наказу від 10.01.2020 №11-ос/дск та наявність підстав для його скасування.

"Положенням про проходження військової служби за контрактом військовослужбовцями Управління державної охорони України" не передбачено процедури відновлення прав військовослужбовця в зв`язку з протиправним звільненням, тому суд застосовує до спірних відносин "Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України", затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 (з наступними змінами та доповненнями).

Відповідно до пункту 231 вказаного Положення військовослужбовець, стосовно якого прийнято рішення про дострокове розірвання контракту про проходження військової служби, має право оскаржити наказ про дострокове розірвання контракту і звільнення з військової служби у порядку, встановленому законодавством. Оскарження наказу не зупиняє його виконання. У разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. У разі поновлення на військовій службі орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання щодо виплати військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення. Цей період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і пільговому обчисленні) та до строку, встановленого для присвоєння чергового військового звання. У такому разі контракт, строк дії якого закінчився під час вимушеного прогулу, продовжується на строк вимушеного прогулу і строк, необхідний для визначення придатності до проходження військової служби за станом здоров`я та прийняття рішення щодо укладення нового контракту. Новий контракт з таким військовослужбовцем укладається у порядку, визначеному цим Положенням.

З огляду на те, що суд дійшов висновку про наявність підстав для визнання протиправним та скасування наказу від 10.01.2020 №11-ос/дск, яким позивача звільнено з військової служби позивач підлягає поновленню на посаді, з якої його було звільнено - офіцера з особливих доручень II категорії I Департаменту оперативного забезпечення охорони з 11.01.2020 (наступний день за днем звільнення) або за згодою ОСОБА_1 на іншій, не нижчій посаді, ніж та, з якої його було звільнено.

Відповідно до "Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України" військовослужбовці укладають новий контракт про проходження військової служби в разі поновлення на військовій службі у зв`язку із незаконним звільненням, якщо строк попереднього контракту про проходження військової служби закінчився (абзац сьомий пункту 27); призначення військовослужбовців на рівнозначні посади здійснюється в разі відсутності можливості поновлення на попередній посаді у зв`язку з незаконним звільненням або переміщенням по службі - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України.

Щодо вимоги про стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі, суд зазначає наступне.
Основні засади державної політики у сфері соціального захисту військовослужбовців та членів їх сімей відповідно до Конституції України визначає Закон України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20.12.1991 №2011-XII.

Відповідно до статтей 1-2 вказаного Закону, військовослужбовці користуються усіма правами і свободами людини та громадянина, гарантіями цих прав і свобод, закріпленими в Конституції України та законах України, з урахуванням особливостей, встановлених цим та іншими законами. У зв`язку з особливим характером військової служби, яка пов`язана із захистом Вітчизни, військовослужбовцям надаються визначені законом пільги, гарантії та компенсації.

Згідно приписів абзацу 3 пункту 2 статті 8 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», у разі поновлення на військовій службі (посаді) орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання про виплату військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов`язку на нижче оплачуваній посаді, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення (переміщення). Цей період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і у пільговому обчисленні) та до терміну, встановленого для присвоєння чергового військового звання.

Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджено постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08 лютого 1995 року (Надалі за текстом «Порядок»).

За змістом пункту 2 цього Порядку обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Відповідно до положень пунктів 8, 10 Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяця роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно частини третьої статті 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Суд звертає увагу, що укладений між начальником Управління державної охорони України генерал-полковником ОСОБА_2 та ОСОБА_1 укладено 04.09.2015 контракт про проходження військової служби в Управлінні державної охорони України укладено строком на 5 років, який закінчується 04.09.2020.

Пунктом 12 Положення про проходження військової служби за контрактом військовослужбовцями Управління державної охорони України, яке затверджене Указом Президента України від 19.10.2007 №982/2007 визначено, що дія контракту припиняється у день закінчення його строку - у разі продовження військовослужбовцем військової служби за новим контрактом; у день, зазначений у наказі про виключення військовослужбовця зі списків особового складу.

З наведеного вбачається, що станом на момент прийняття рішення у даній справі, дія контракту про проходження військової служби в Управлінні державної охорони України закінчилась 04.09.2020.

Відповідно до витягу з наказу Управління державної охорони України від 10.01.2020 №11-ос/дск «Щодо особового складу» полковника ОСОБА_1 звільнено з військової служби та виключено зі списків особового складу, всіх видів забезпечення та направити на військовий облік до Головного управління Служби безпеки України у м. Києві та Київській області 10.01.2020.

Виходячи із поняття вимушеного прогулу, кількість днів вимушеного прогулу визначається з дня звільнення та до винесення судом рішення про поновлення на роботі незаконного звільненого працівника, в даному випадку з 10.01.2020 (день звільнення) по 04.09.2020 (день припинення дії контракту).

Відповідно до довідки Управління державної охорони України від 29.01.2020 №40, сума середньоденної заробітної плати позивача складає 999,09 грн.

Оскільки днем звільнення позивача є 10.01.2020, а дія контракту припинилася 04.09.2020, то на період часу вимушеного прогулу позивача з 10.01.2020 по 04.09.2020 (включаючи перший та останній день цього проміжку) припадає 164 робочих дні.

З урахуванням викладеного, стягненню з Управління державної охорони України на користь ОСОБА_1 підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 163850,76 грн. (999,09 грн. (середньоденний заробіток позивача) х 164 днів (робочі дні за час вимушеного прогулу)).

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, особливістю адміністративного судочинства є те, що обов`язок доказування в спорі покладається на відповідача орган публічної влади, який повинен надати суду всі матеріали, які свідчать про його правомірні дії.

Відповідно до статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Згідно з пунктом 30 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі Hirvisaari v. Finland від 27.09.2001, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя.

Крім того, судом враховується, що згідно з пунктом 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського Суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, проаналізувавши матеріали справи та надані сторонами докази, а також доводи позивача та відповідача щодо заявлених позовних вимог, суд дійшов до висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог в повному обсязі.

Керуючись статтями 2, 5-11, 19, 72-77, 90, 241-246, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:
Позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Управління державної охорони України від 10 січня 2020 року №11-ос/дск про звільнення з військової служби згідно з підпунктом "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" ОСОБА_1 , офіцера з особливих доручень II категорії 1 Служби Департаменту оперативного забезпечення охорони Управління державної охорони України.

Поновити ОСОБА_1 на посаді офіцера з особливих доручень II категорії 1 Служби Департаменту оперативного забезпечення охорони Управління державної охорони України або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня посаді, з 11 січня 2020 року.

Стягнути з Управління державної охорони України (01024, м. Київ, вул. Богомольця, 8, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 10.01.2020 по 04.09.2020 у розмірі 163850 (сто шістдесят три тисячі вісімсот п`ятдесят гривень) 76 копійок.

Допустити до негайного виконання рішення суду:

в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді офіцера з особливих доручень II категорії 1 Служби Департаменту оперативного забезпечення охорони Управління державної охорони України або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня посаді, з 11 січня 2020 року, з урахуванням висновків суду;

в частині стягнення з Управління державної охорони України середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржено до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статями 292-297 Кодексу адміністративного судочинства України, із урахуванням положень пункту 15.5 Перехідних положень (Розділу VII) Кодексу адміністративного судочинства України.
Суддя Літвінова А.В.