Справа № 360/4523/20
Суддя: Сіваченко Ігор Вікторович
Дата ухвалення: 2020-11-26 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 листопада 2020 року справа №360/4523/20

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Сіваченка І.В., суддів: Блохіна А.А., Гаврищук Т.Г., секретар судового засідання Антонюк А.С., за участі позивача ОСОБА_1 , представника позивача Бурлакової Н.В., представника відповідача Скиби В.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Марківської селищної територіальної виборчої комісії Старобільського району Луганської області на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 22 листопада 2020 року (повне судове рішення складено 22 листопада 2020 року в м. Сєвєродонецьк) у справі № 360/4523/20 (суддя в І інстанції Петросян К.Є.) за позовом кандидата на посаду Марківського селищного голови ОСОБА_1 до Марківської селищної територіальної виборчої комісії Старобільського району Луганської області про визнання протиправною та скасування постанови, визнання протиправною бездіяльності, зобов`язання вчинити дії,

УСТАНОВИВ:

20 листопада 2020 року представник позивача адвокат Бурлакова Наталія Володимирівна в інтересах кандидата на посаду Марківського селищного голови Дзюби Ігора Анатолійовича звернулась до суду з позовом до Марківської селищної територіальної виборчої комісії Старобільського району Луганської області (далі - Марківська ТВК) з такими позовними вимогами:

визнати протиправними та скасувати постанови Марківської ТВК від 17 листопада 2020 року № 68 Про визнання виборів Марківського селищного голови такими, що не відбулися та призначення повторних виборів та від 17 листопада 2020 року № 69 Про призначення повторних місцевих виборів Марківського селищного голови;

визнати бездіяльність відповідача щодо встановлення у відповідності до вимог п.1 ч.1 ст.278 Виборчого Кодексу України (далі ВК України) результатів голосування з виборів Марківського селищного голови;

зобов`язати Марківської ТВК на підставі п.1 ч.1 ст.278 ВК України прийняти рішення про визнання особи обраною Марківським селищним головою.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що постановою відповідача від 25 вересня 2020 року № 8 Про реєстрацію кандидатів на посаду Марківського селищного голови Старобільського району Луганської області позивача було зареєстровано кандидатом на посаду Марківського селищного голови.

За результатами голосування на виборах селищного голови постановою Марківської ТВК від 04.11.2020 № 61 було визнано вибори Марківського селищного голови такими, що не відбулися та призначені повторні вибори.

Підставою для прийняття відповідачем постанови від 04.11.2020 № 61 стала скарга кандидатів на посаду Марківського селищного голови ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , в якій останні зазначили, шо ОСОБА_1 одночасно зареєстрований і кандидатом на посаду Марківського селищного голови (шляхом висування), і кандидатом у депутати Старобільської районної ради (від місцевої організації політичної партії «Слуга Народу»), що є недопустимим, проте, протягом встановленого законом строку ні Марківська ТВК, ні ЦВК не зняли з реєстрації вказаного кандидата.

З постановою відповідача від 04.11.2020 № 61 позивач не погодився та звернувся до Луганського окружного адміністративного суду, який рішенням від 08 листопада 2020 року по справі № 360/4327/20, залишеним без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 12.11.2020, визнав протиправною та скасував постанову Марківської ТВК № 61 від 04.11.2020 Про визнання виборів Марківського селищного голови такими, що не відбулися та призначення повторних виборів.

Разом з тим, 17 листопада 2020 року відповідачем повторно прийнято постанову № 68, якою визнано вибори Марківського селищного голови такими, що не відбулися та призначено повторні вибори, а постановою від 17 листопада 2020 року № 69 Про призначення повторних місцевих виборів Марківського селищного голови визначено дату проведення повторних виборів 17 січня 2021 року.

В обґрунтування своєї позиції комісія повторно використала обставини, які були вже предметом розгляду судами першої та апеляційної інстанцій, і яким дана оцінка в судових рішеннях.

Новими підставами для прийняття таких постанов Марківська селищна ТВК Луганської області вважає встановлення 17 листопада 2020 року, при прийнятті протоколу, надходження чисельних скарг та актів щодо порушень голосування виборців у день голосування на місцевих виборах 2020 року, які Марківська ТВК отримувала не пізніше часу прийняття відповідною виборчою комісією виборчих документів такої дільничної виборчої комісії згідно вимог ч.3 ст.66 ВК України.

Позивач вважає, що постанови відповідача від 17 листопада 2020 року № 68 Про визнання виборів Марківського селищного голови такими, що не відбулися та призначення повторних виборів та від 17 листопада 2020 року № 69 Про призначення повторних місцевих виборів Марківського селищного голови є такими, що грубо порушують Конституцію України та ВК України.

Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 22 листопада 2020 року позов задоволено частково.

Визнано протиправними та скасовано постанови Марківської ТВК від 17 листопада 2020 року № 68 Про визнання виборів Марківського селищного голови такими, що не відбулися та призначення повторних виборів, від 17 листопада 2020 року № 69 Про призначення повторних місцевих виборів Марківського селищного голови.

Зобов`язано відповідача на підставі пункту 1 частини першої статті 278 ВК України прийняти рішення про визнання особи обраною Марківським селищним головою.

У задоволенні решти вимог відмовлено.

Не погодившись з таким судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення місцевого суду, прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

В обґрунтування апеляційної скарги послався на те, що 16.11.2020 розпочалось засідання Марківської ТВК у зв`язку з тим, що рішенням судів у справі № 360/4327/20 визнано протиправною та скасовано постанову Марківської ТВК № 61 від 04.11.2020 «Про визнання виборів Марківського селищного голови такими, що не відбулися та призначення повторних виборів».

Судове рішення про протиправність та скасування постанови № 61 від 04.11.2020 прийнято у зв`язку з недодержанням Марківською ТВК вимог виборчого законодавства при ухваленні рішення, а саме: відсутності складеного обов`язкового протоколу про результати голосування на момент прийняття рішення, а також відсутність у протоколі обґрунтування для прийняття такого рішення та відсутність обґрунтування та вмотивованості у тексті постанови № 61 від 04.11.2020.

На засіданні під час прийняття протоколу про результати голосування з виборів Марківського селищного голови додатково були досліджені скарги та акти щодо порушень голосування виборців у день голосування на місцевих виборах 2020, які Марківська ТВК отримувала не пізніше часу прийняття відповідною виборчою комісією виборчих документів такої дільничної виборчої комісії відповідно до вимог ч. 3 ст. 66 ВК України. Відповідач також врахував той факт, що наслідки порушень виборчого законодавства, які відбулись до дня голосування, мали безпосередній вплив у день голосування, відповідне волевиявлення громадян та результати такого голосування.

Дослідивши такі скарги, акти, заяви, листи та інші повідомлення, які надійшли до Марківської ТВК, було встановлено їх відповідність вимогам ВК України, викладені у скаргах грубі порушення виборчого законодавства на час проведення голосування на виборчих дільницях, на думку відповідача, свідчить про те, що голосування у день голосування не було організовано і проведено відповідно до цього Кодексу на всіх виборчих дільницях відповідного виборчого округу. Сукупність та масовість скарг, а також наявних грубих порушень законодавства стало підставою для прийняття рішення про визнання виборів селищного голови такими, що не відбулися, та призначення у зв`язку з цим повторних виборів.

Зокрема, було встановлено, що ОСОБА_1 був незаконно зазначений у двох виборчих бюлетенях, які видавались виборцям на всіх виборчих дільницях та мав перевагу у незаконному подвійному зазначенні у двох виборчих бюлетенях на день голосування на всіх виборчих дільницях у порівнянні з іншими кандидатами. Виходячи з наведеного, Марківська ТВК, у тому числі вважає, що голосування у день голосування не було організовано і проведено відповідно до цього Кодексу на всіх виборчих дільницях відповідного виборчого округу, у зв`язку з порушенням ст. 12 ВК України.

Зазначений факт тривалого порушення не став основним фактом порушення виборчого законодавства, на підставі якого відповідач прийняв оскаржувані рішення.

Так, розглядаючи скаргу кандидата на посаду селищного голови ОСОБА_4 про надання документів та фальсифікацій результатів голосування на виборчий дільниці №440217, Марківська ТВК частково задовольнила і заявлені вимоги в частині перерахування виборчих бюлетенів на цій дільниці. Марківська ТВК під час перерахунку не знайшла невідповідності результатам, викладеним у протоколі про підрахунок голосів на виборчій дільниці №440217, однак врахувала той факт, що скаржник ОСОБА_4 просить здійснити перерахунок саме результатів голосування на виборчий дільниці №440217, щодо обрання селищного голови та наявність інформації щодо фальсифікацій результатів голосування.

Розглядаючи лист Марківського ВП ГУНП в Луганській області щодо відкриття кримінального провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 158-3 КК України щодо факту знищення протоколу ДВК про підрахунок голосів на виборчий дільниці № 440220 з виборів Марківського селищного голови та лист Марківського ВП ГУНП в Луганській області щодо відкриття кримінального провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 158-3 КК України щодо факту знищення протоколу ДВК про підрахунок голосів на виборчий дільниці № 440236 з виборів Марківського селищного голови, Марківська ТВК прийняла рішення щодо відмови в прохальній частині здійснити перерахунок голосів, у зв`язку з відсутністю законних підстав. В той же час, відповідач врахував той факт, що до Марківського ВП ГУНП в Луганській області надійшли заяви та відкриті кримінальні провадження щодо здійснення грубого порушення виборчого законодавства на день голосування на відповідних виборчих дільницях, що в свою чергу є беззаперечним фактом фіксування, у тому числі в правоохоронних органів, того, що голосування у день голосування не було організовано і проведено відповідно до цього Кодексу.

Відкриті кримінальні провадження стосуються саме виборів Марківського селищного голови, жодні інші вибори не мали такі факти як здійснення фальсифікацій та відкриття кримінальних справ з відповідних місцевих виборів.

Відтак, відповідач на підставі протоколу про результати голосування з виборів селищного голови, розглянувши скарги, заяви та повідомлення учасників виборчого процесу та правоохоронних органів встановив те, що голосування у день голосування не було організовано і проведено відповідно до цього Кодексу на всіх виборчих дільницях відповідного виборчого округу у зв`язку з чисельними та грубими порушеннями виборчого законодавства.

Як висновок, зазначив, що відповідач діяв в межах наданих йому дискреційних повноважень.

В судовому засіданні представник відповідача підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, проти чого заперечували позивач та його представник.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне вимоги, викладені в апеляційній скарзі, залишити без задоволення, з наступних підстав.

Судами першої та апеляційної інстанції встановлено наступне.

Судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , що підтверджується копіями паспорта та картки платника податків, які перебувають в матеріалах справи (а.с.10).

Постановою Марківської ТВК від 25 вересня 2020 року № 8 Про реєстрацію кандидатів на посаду Марківського селищного голови Старобільського району Луганської області позивача було зареєстровано кандидатом на посаду Марківського селищного голови та видано посвідчення №1 від 25.09.2020 кандидата на посаду Марківського селищного голови Старобільського району Луганської області (а.с.11).

Відповідач Марківська селищна територіальна виборча комісія Старобільського району Луганської області, , зареєстрований як юридична особа, місцезнаходження: 92400, Луганська область, Старобільський район, смт. Марківка, провулок Лермонтова, буд. 1А, що підтверджується інформацією з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (а.с.58-60).

Постановою Марківської ТВК від 04.11.2020 № 61 «Про визнання виборів Марківського селищного голови такими, що не відбулися та призначення повторних виборів» було визнано вибори Марківського селищного голови такими, що не відбулися та призначено повторні вибори (а.с.12).

Вказана постанова була оскаржена позивачем до суду, рішенням якого від 08.11.2020 у справі № 360/4327/20, залишеним без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 12.11.2020, постанова Марківської ТВК від 04.11.2020 № 61 визнана протиправною та скасована (а.с.45-54).

17 листопада 2020 року відповідачем повторно прийнято постанову № 68 «Про визнання виборів Марківського селищного голови такими, що не відбулися та призначення повторних виборів», якою визнано вибори Марківського селищного голови такими, що не відбулися та призначено повторні вибори (а.с.173-177).

Одночасно, постановою Марківської селищної територіальної виборчої комісії Старобільського району Луганської області від 17 листопада 2020 року № 69 Про призначення повторних місцевих виборів Марківського селищного голови визначено дату проведення повторних виборів 17 січня 2021 року (а.с.171-172).

Не погоджуючись із прийнятими постановами, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Вирішуючи адміністративну справу по суті заявлених вимог, надаючи оцінку обставинам (фактам), якими обґрунтовано вимоги і заперечення учасників справи, суд виходить з такого.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Гарантії права громадян на участь у виборах відповідно до Конституції України визначає Виборчий кодекс України від 19.12.2019 № 396-ІХ, який регулює підготовку та проведення виборів Президента України, народних депутатів України, депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, обласних, районних, сільських, селищних, міських, районних у містах рад, сільських, селищних, міських голів.

Згідно із частиною першою статті 254 ВК України з моменту закінчення голосування територіальна виборча комісія розпочинає безперервне засідання, яке продовжується безперервно до встановлення підсумків голосування та результатів відповідних місцевих виборів у виборчому окрузі. На цей час члени територіальної виборчої комісії не можуть залучатися до виконання інших функцій, крім участі в засіданні виборчої комісії.

Засідання територіальної виборчої комісії, зазначене у частині першій цієї статті, оформляється протоколом безперервного засідання, який підписується головою або головуючим на засіданні, а також секретарем виборчої комісії та/або членом виборчої комісії, який виконував на зазначеному засіданні обов`язки секретаря.

Відповідно до частини третьої статті 254 ВК України на засіданні територіальної виборчої комісії, зазначеному у частині першій цієї статті, голова територіальної виборчої комісії або визначений ним член комісії приймає запечатані пакети з протоколами дільничних виборчих комісій, розпечатує їх та оголошує зміст протоколів дільничних виборчих комісій про підрахунок голосів виборців на відповідних виборчих дільницях, а також приймає запечатані пакети з іншими виборчими документами, передбаченими частиною десятою статті 251 цього Кодексу. Час прийняття територіальною виборчою комісією протоколів дільничної виборчої комісії про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці, перелік прийнятих виборчих документів і занесені до протоколу про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці відомості фіксуються у протоколі засідання територіальної виборчої комісії.

Частиною п`ятою статті 254 ВК України визначено, що за результатами розгляду документів дільничної виборчої комісії та скарг про порушення вимог цього Кодексу під час проведення голосування та підрахунку голосів на виборчій дільниці, а також під час транспортування виборчих документів до територіальної виборчої комісії, що надійшли до територіальної виборчої комісії на момент прийняття документів дільничної виборчої комісії, територіальна виборча комісія приймає одне з таких рішень:

1) врахувати відомості протоколу про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці;

2) зобов`язати дільничну виборчу комісію виправити виявлені недоліки шляхом складання протоколу з позначкою "Уточнений";

3) провести повторний підрахунок голосів на виборчій дільниці в порядку, встановленому цим Кодексом.

Рішення, передбачене частиною п`ятою цієї статті, приймається шляхом голосування членів територіальної виборчої комісії більшістю голосів від загального складу комісії і фіксується у протоколі засідання територіальної виборчої комісії (частина шоста статті 254 ВК України).

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 268 ВК України територіальна виборча комісія встановлює результати голосування з відповідних місцевих виборів в день голосування (день повторного голосування) в такому порядку, зокрема, сільська, селищна, міська (міста без районного поділу) виборча комісія - на підставі протоколів дільничних виборчих комісій про підрахунок голосів виборців на виборчих дільницях з відповідних місцевих виборів встановлює:

а) результати голосування з виборів депутатів сільської, селищної, міської ради - у багатомандатних виборчих округах;

б) результати голосування з виборів сільського, селищного, міського голови - у єдиному одномандатному виборчому окрузі.

Отже, ТВК встановлює результати виборів сільського, селищного, міського голови саме на підставі протоколів дільничних виборчих комісій про підрахунок голосів виборців з відповідних місцевих виборів.

Як вбачається з протоколу безперервного засідання Марківської ТВК від 25.10.2020 № 19, засідання комісії було розпочато 25.10.2020 о 20 год. 00 хв. та затверджено порядок денний щодо вирішення таких питань: прийняття результатів голосування від дільничних виборчих комісій і встановлення підсумків голосування (а.с.117-135).

В протоколі відображено прийняття Марківською ТВК протоколів ДВК про підрахунок голосів виборців. Рішень про визнання голосування недійсним на окремих ДВК Марківська ТВК не приймала. При цьому, відповідно до пункту 48 вказаного протоколу від 25.10.2020 № 19 Марківською ТВК було прийнято рішення про встановлення результатів виборів депутатів Марківської селищної ради відповідно до протоколу Марківської селищної територіальної виборчої комісії про встановлення результатів виборів.

Станом на 04.11.2020 був відсутній протокол про результати голосування з виборів селищного голови, про що зазначено у судовому рішенні по справі № 360/4327/20.

У подальшому, 17.11.2020 відповідачем було складено протокол про результати голосування з виборів Марківського селищного голови в єдиному одномандатному виборчому окрузі на підставі протоколів (у тому числі з позначкою «Уточнений») дільничних виборчих комісій про підрахунок голосів виборців на виборчих дільницях (а.с.178-181).

Місцевим судом дійсно невірно зазначена дата цього протоколу: замість 17.11.2020 (а.с.180) вказано 25.10.2020, проте така обставина не вплинула на правильність його висновків, про що зазначено нижче.

Тобто відомості, зазначені в протоколах виборчих дільниць враховано при складанні протоколу про результати голосування з виборів Марківського селищного голови в єдиному одномандатному окрузі.

Разом з тим, з тексту оскаржуваної постанови від 17.11.2020 № 68 «Про визнання виборів Марківського селищного голови такими, що не відбулися та призначення повторних виборів» вбачається, що його прийнято відповідно до пункту 6 частини 1 статті 280 ВК України на підставі протоколу про результати голосування з виборів селищного голови, розглянувши скарги, заяви та повідомлення учасників виборчого процесу та правоохоронних органів, та встановлення того, що голосування у день голосування не було організовано і проведено відповідно до цього Кодексу на всіх виборчих дільницях відповідного виборчого округу у зв`язку з чисельними та грубими порушеннями виборчого законодавства.

Відповідно до частини сьомої статті 278 ВК України за наявності підстав, зазначених у статті 280 цього Кодексу, територіальна виборча комісія приймає рішення про визнання виборів такими, що не відбулися, та призначення повторних виборів сільського, селищного, міського голови.

Так, пунктом 6 частини першої статті 280 ВК України визначено, що територіальна виборча комісія з відповідних місцевих виборів приймає рішення про визнання виборів депутатів у багатомандатному виборчому окрузі, сільського, селищного, міського голови такими, що не відбулися, та про призначення повторних виборів, якщо голосування у день голосування (день повторного голосування) було визнано недійсним або не було організовано і проведено відповідно до цього Кодексу на всіх виборчих дільницях відповідного виборчого округу.

Суд зауважує, що у відповідності до частини п`ятнадцятої статті 254 ВК України територіальній виборчій комісії надано право приймати рішення про визнання голосування на виборчій дільниці недійсним лише у разі виявлення при повторному підрахунку голосів виборців на відповідній виборчій дільниці обставин, зазначених у частині першій статті 252 цього Кодексу.

В свою чергу, за частиною першою статті 252 ВК України дільнична виборча комісія може визнати голосування на виборчій дільниці недійсним у разі встановлення нею порушень вимог цього Кодексу, внаслідок яких неможливо достовірно встановити результати волевиявлення виборців, лише за таких обставин:

1) випадків незаконного голосування (заповнення, опускання виборчого бюлетеня до виборчої скриньки за виборця іншою особою, крім випадків, передбачених частинами п`ятою, десятою статті 248 цього Кодексу; голосування особами, які не мають права голосу на відповідних виборах; голосування особами, які не включені до списку виборців на виборчій дільниці або включені до нього безпідставно; голосування особою більше ніж один раз) у кількості, що перевищує 5 відсотків кількості виборців, які отримали виборчі бюлетені на виборчій дільниці з відповідних місцевих виборів;

2) знищення або пошкодження виборчої скриньки (скриньок), що унеможливлює встановлення змісту виборчих бюлетенів, якщо кількість цих бюлетенів перевищує 5 відсотків кількості виборців, які отримали виборчі бюлетені на виборчій дільниці з відповідних місцевих виборів;

3) виявлення у виборчих скриньках виборчих бюлетенів у кількості, що перевищує більше ніж на 10 відсотків кількість виборців, які отримали виборчі бюлетені на виборчій дільниці з відповідних місцевих виборів.

Жодних доказів на підтвердження існування обставин, визначених частиною першою статті 252 ВК України, які мали місце під час голосування 25.10.2020, відповідачем суду не надано. Не зазначено про фіксування таких випадків і в протоколі безперервного засідання.

До того ж, оскаржувані постанови винесені відповідачем після встановлення результатів голосування з виборів депутатів Марківської селищної ради, а тому відсутні підстави вважати, що голосування у день голосування не було організовано і не проведено відповідно до вимог ВК України.

Натомість, оскаржуваною постановою від 17.11.2020 №68 «Про визнання виборів Марківського селищного голови такими, що не відбулися та призначення повторних виборів» визначено, що підставою для її прийняття стали скарги та повідомлення, а саме:

- скарги №№ 263, 264 від 28.10.2020 про порушення норм, встановлених частиною третьою статті 248 ВК України;

- скарга № 265 від 28.10.2020 про порушення членами дільничної виборчої комісії № 440218 статті 36 ВК України;

- скарга № 266 від 28.10.2020 про порушення членами ДВК № 440216 частин першої, шостої статті 253 ВК України про умови транспортування документів;

- № 276 від 30.10.2020, № 175 від 16.10.2020, № 307 від 04.11.2020 про порушення на день голосування статті 12 ВК України в частині незаконної реєстрації кандидата на посаду Марківського селищного голови ОСОБА_1 шляхом самовисування, оскільки він був висунутий кандидатом в депутати Старобільської районної ради Луганською обласною організацією політичної партії «Слуга Народу»;

- скарга кандидата на посаду селищного голови ОСОБА_4 про надання документів та фальсифікацій результатів голосування на виборчій дільниці № 440217;

- лист Марківського ВП ГУНП в Луганській області щодо відкриття кримінального провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.158-3 та ч.2 ст.158-3 КК України щодо факту знищення протоколу ДВК про підрахунок голосів на виборчій дільниці № 440220 з виборів Марківського селищного голови.

Суд зауважує, що за нормами частини п`ятої статті 254 ВК України територіальна виборча комісія приймає одне з рішень, за результатами розгляду документів дільничної виборчої комісії та скарг про порушення вимог цього Кодексу під час проведення голосування та підрахунку голосів на виборчій дільниці, а також під час транспортування виборчих документів до територіальної виборчої комісії, що надійшли до територіальної виборчої комісії на момент прийняття документів дільничної виборчої комісії.

Згідно з протоколом безперервного засідання на момент прийняття документів дільничних комісій, скарги за №№ 263, 264 від 28.10.2020, № 265 від 28.10.2020, № 266 від 28.10.2020 та № 276 від 30.10.2020, на підставі яких була прийнята постанова № 68 від 17.11.2020, комісією не розглядалися та рішення за результатами їх розгляду не приймалися. При цьому, протоколом № 19 підтверджується прийняття уточнених протоколів про підрахунок голосів виборців від ДВК № 440218 - 26.10.2020 (пункт 23 протоколу), та від ДВК № 440216 - 28.10.2020 (пункт 40 протоколу).

Щодо скарги кандидата ОСОБА_4 та листів Марківського ВП ГУНП в Луганській області, на які відповідач посилається як на одну з підстав для прийняття оскаржуваного рішення від 17.11.2020 № 68, суд зазначає, що пунктом 41 протоколу № 19 зафіксовано надходження заяви кандидата на посаду Марківського селищного голови, кандидата в депутати Марківської селищної ради ОСОБА_4 про надання витягу з державного реєстру виборців по виборчих дільницях Марківського району станом на початок голосування, інформації про кількість виданих бюлетенів по кожній дільниці, копій протоколів по виборчих дільницях, які здані ТВК станом на 27.10.2020, копій актів про визнання недійними бюлетенів по кожній дільниці та про вжиття заходів щодо порушення порядку складання протоколів на виборчій дільниці № 440217 та можливій фальсифікації результатів голосування на цій дільниці. За результатами розгляду заяви вирішено здійснити перерахунок виборчих бюлетенів виборчої дільниці № 440217 та постановою №58 вирішено вважати кількістю голосів виборців, поданих за кандидатів на посаду селищного голови кількість, вказану у протоколі про підрахунок голосів виборчої дільниці (пункт 42).

В пункті 46 протоколу № 19 дійсно зазначено про надходження листа Марківського ВП ГУНП в Луганській області щодо відкриття кримінальних проваджень за ознаками кримінального правопорушення, передбачених ч.3 ст.158-3 КК України та ч.2 ст. 158-3 КК України, у зв`язку із чим висловлено прохання здійснити підрахунок голосів на виборчих дільницях № 440220 та № 440236, за наслідками розгляду яких комісією відмовлено у перерахунку голосів виборців виборчих дільниць № 440220 та № 440236 у зв`язку з відсутністю відповідного рішення суду.

Що стосується скарги № 307 від 04.11.2020 про порушення на день голосування статті 12 ВК України в частині незаконної реєстрації кандидата на посаду Марківського селищного голови ОСОБА_1 шляхом самовисування, оскільки він був висунутий кандидатом в депутати Старобільської районної ради Луганською обласною організацією політичної партії «Слуга Народу», суд зазначає, що рішенням суду по справі № 360/4327/20 встановлено, що в переліку підстав, визначених статтею 280 ВК України, за яких ТВК може прийняти рішення про визнання виборів такими, що не відбулися, та призначення повторних виборів, відсутні такі підстави, як порушення порядку висування окремого кандидата у депутати, кандидата на посаду сільського, селищного, міського голови, в тому числі щодо заборони одночасного висування.

У відповідності до вимог частини четвертої статті 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Окрім того, суд звертає увагу відповідача, що у відповідності до вимог частини шостої статті 64 ВК України у разі скасування судом рішення виборчої комісії, у тому числі з питання визнання голосування на виборчій дільниці недійсним, встановлення підсумків голосування та результатів виборів, рішення з цього питання приймає виборча комісія, рішення якої було скасовано, або відповідна виборча комісія вищого рівня на підставі рішення суду. При цьому, якщо рішення не було скасовано з формальних підстав, виборча комісія не може прийняти рішення, яке по суті повторює скасоване рішення.

Суд зауважує, що по своїй суті оскаржувана постанова № 68 від 17.11.2020 «Про визнання виборів Марківського селищного голови такими, що не відбулися та призначення повторних виборів» прийнята відповідачем з тих же підстав, що і постанова від 04.11.2020 № 61, яка скасована судом. Скарги та повідомлення, на які посилається відповідач в оскаржуваному рішенні, датовані 28.10.2020 та 30.10.2020, тобто не є новими підставами, та були відомі відповідачу ще станом на час прийняття постанови від 04.11.2020 № 61.

За наведених обставин, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що приймаючи постанову від 17.11.2020 № 68, відповідач діяв не у спосіб та не на підставі вимог ВК України, внаслідок чого постанова є протиправною і підлягає скасуванню.

При цьому колегією суддів не береться до уваги доданий представником відповідача до апеляційної скарги науково-правовий висновок, з огляду на наступне.

Згідно ч.4 ст. 308 КАС України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Таких виняткових випадків апелянтом не наведено, а колегією суддів не вбачається.

Оскільки суд дійшов висновку про протиправність постанови від 17.11.2020 № 68 «Про визнання виборів Марківського селищного голови такими, що не відбулися та призначення повторних виборів», як наслідок є протиправною і підлягає скасуванню також постанова відповідача від 17.11.2020 № 69 «Про призначення повторних місцевих виборів Марківського селищного голови».

Отже, позовні вимоги позивача в цій частині є обґрунтованими та вірно задоволені місцевим судом.

Що стосується вимог позову в частині визнання бездіяльності Марківської ТВК щодо не встановлення у відповідності до вимог пункту 1 частини першої статті 278 ВК України результатів голосування з виборів Марківського селищного голови та зобов`язання відповідача на підставі пункту 1 частини першої статті 278 Виборчого Кодексу України прийняти рішення про визнання особи обраною Марківським селищним головою, апеляційний суд зазначає таке.

Відповідно до матеріалів справи, відповідачем було встановлено результати виборів селищного голови згідно протоколу безперервного засіданні № 22 та складено протокол від 17.11.2020 про результати голосування з виборів Марківського селищного голови в Єдиному одномандатному виборчому окрузі (а.с.178-188).

Положеннями частини другої статті 268 ВК України встановлено, що відповідна територіальна виборча комісія на підставі протоколів, зазначених у частині першій цієї статті (у тому числі протоколів з позначкою "Уточнений"), а в разі проведення повторного підрахунку голосів виборців - на підставі протоколів відповідної територіальної виборчої комісії про повторний підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці, не пізніш як на дванадцятий день з дня голосування (а у разі проведення повторного голосування - не пізніш як на п`ятий день з дня повторного голосування) встановлює результати голосування з відповідних місцевих виборів сільського, селищного, міського голови, депутатів у багатомандатних виборчих округах в день виборів (день повторного голосування), про що складає протокол.

Отже, в силу вимог ВК України відповідач був зобов`язаний підвести підрахунок голосування та встановити результати виборів селищного голови, розглянувши відповідні протоколи ДВК, до 06.11.2020, чого станом на момент розгляду справи не здійснено, натомість 04.11.2020 прийнято постанову №61 «Про визнання виборів Марківського селищного голови такими, що не відбулися та призначення повторних виборів», яку в подальшому скасовано судом.

На виконання рішення суду відповідачем прийнято оскаржувані постанови, що свідчить про відсутність бездіяльності з боку відповідача, оскільки останнім вчинялись активні дії, які полягали у прийнятті певних рішень.

За вимогами пункту 1 частини першої статті 278 ВК України сільська, селищна, міська виборча комісія на підставі протоколу про результати голосування з виборів сільського, селищного, міського голови приймає одне з таких рішень: 1) про визнання особи обраною сільським, селищним, міським головою; 2) про призначення повторного голосування з виборів сільського, селищного, міського голови.

Відповідно до норм ВК України, на підставі протоколу про результати голосування з виборів Марківського селищного голови в Єдиному одномандатному виборчому окрузі, відповідач має прийняти рішення про визнання особи обраною селищним головою, чого не здійснено до теперішнього часу.

Суд зазначає, що Європейський Суд з прав людини неодноразово у своїх рішеннях зазначав, що предмет і мета Конвенції як інструменту захисту прав людини потребують такого тлумачення і застосування її положень, завдяки яким гарантовані нею права були б не теоретичними чи ілюзорними, а практичними та ефективними (п.53 рішення у справі "Ковач проти України" від 7 лютого 2008 року, п.59 рішення у справі "Мельниченко проти України" від 19 жовтня 2004 року, п.50 рішення у справі "Чуйкіна проти України" від 13 січня 2011 року, п.54 рішення у справі "Швидка проти України" від 30 жовтня 2014 року тощо).

Це означає, що суд має оцінювати фактичні обставини справи з урахуванням того, що права, гарантовані Конституцією України та Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод, мають залишатися ефективними та людину не можна ставити в ситуацію, коли вона завідомо не може реалізувати своїх прав.

Відповідно до ч. 2 ст. 6 КАС України, суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Стаття 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) гарантує, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Під ефективним засобом (способом) необхідно розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Тобто ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

Згідно з положеннями Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Таким чином, дискреція - це елемент управлінської діяльності. Вона пов`язана з владними повноваженнями і їх носіями - органами державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами. Дискрецію не можна ототожнювати тільки з формалізованими повноваженнями - вона характеризується відсутністю однозначного нормативного регулювання дій суб`єкта.

На законодавчому рівні поняття "дискреційні повноваження" суб`єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення. Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.

Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.

В силу вимог пункту 1 частини першої статті 278 ВК України сільська, селищна, міська виборча комісія на підставі протоколу про результати голосування з виборів сільського, селищного, міського голови приймає одне з таких рішень: 1) про визнання особи обраною сільським, селищним, міським головою; 2) про призначення повторного голосування з виборів сільського, селищного, міського голови.

Таким чином, враховуючи незаконність прийнятих відповідачем постанов, беручи до уваги те, що відповідач на підставі протоколу про результати голосування з виборів Марківського селищного голови в Єдиному одномандатному виборчому окрузі, мав лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки, шляхом прийняття відповідного рішення про визнання особи обраною селищним головою, та відсутність інших підстав, які б перешкоджали у прийнятті рішення відповідно до п.1 ч.1 ст.278 ВК України, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку, що в даному випадку відповідач не наділений дискреційними повноваженням.

Оскільки суд дійшов до висновку про відсутність підстав для прийняття рішення про визнання виборів Марківського селищного голови такими, що не відбулися та призначення повторних виборів, тому ефективним способом захисту порушеного права позивача у спірних правовідносинах є саме зобов`язання відповідача на підставі пункту 1 частини першої статті 278 ВК України прийняти рішення про визнання особи обраною Марківським селищним головою.

Зазначеним спростовуються доводи апеляційної скарги в цій частині.

Інших вагомих доводів, які б спростовували висновки місцевого суду, в апеляційній скарзі не наведено.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Законодавчо визначених підстав для відшкодування відповідачу понесених витрат на сплату судового збору за подання апеляційної скарги не існує.

Керуючись статтями 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Марківської селищної територіальної виборчої комісії Старобільського району Луганської області залишити без задоволення.

Рішення Луганського окружного адміністративного суду від 22 листопада 2020 року у справі № 360/4523/20 залишити без змін.

Повне судове рішення 26 листопада 2020 року.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя І. В. Сіваченко

Судді А. А. Блохін

Т. Г. Гаврищук