Справа № 380/2680/20
Суддя: Карп'як Оксана Орестівна
Дата ухвалення: 2020-11-12 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 листопада 2020 року м. Львів справа №380/2680/20

Львівський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого-судді Карп`як О.О.,

секретар судового засідання Терлецький О.О.,

за участю:

представника відповідача Мартинюк І.Е.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові справу за позовом Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Відокремленого підрозділу товариства-філії «Стрийський вагоноремонтний завод» Акціонерного товариства «Українська залізниця» до Західного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору - Товариство з обмеженою відповідальністю «СОТА УКРАЇНА» про визнання протиправними і скасування вимог,-

в с т а н о в и в:

До суду надійшла позовна заява Акціонерного товариства «Українська залізниця» (03680, м. Київ, вул. Тверська, 5, РНОКПП - 40075815) в особі Відокремленого підрозділу товариства-філії «Стрийський вагоноремонтний завод» Акціонерного товариства «Українська залізниця» (82405, Львівська область, м. Стрий, вул. Зубенка, 2, ЄДРПОУ - 40123439) до Західного офісу Держаудитслужби (79000, м. Львів, вул. Костюшка, 8, ЄДРПОУ - 40479801) за участю третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору - Товариство з обмеженою відповідальністю «СОТА УКРАЇНА» (04111, м. Київ, вул. Черняховського, 29; ), в якому просить суд:

- зупинити дію вимоги Державної аудиторської служби України, викладені у висновку від 27.02.2020 року згідно оголошення № UA-2018-07-04-000947-с від 04.07.2018 року до набрання рішенням законної сили;

- визнати протиправними та скасувати вимог Державної аудиторської служби України, викладені у висновку від 27.02.2020 року, за результатами моніторингу закупівлі згідно оголошення № UA-2018-07-04-000947-с від 04.07.2018 року.

Щодо процесуальних дій, вчинених у зв`язку із розглядом справи, слід зазначити наступне.

Ухвалою суду від 09 квітня 2020 року позовну заяву залишено без руху та встановлено позивачу строк, для усунення зазначених в мотивувальній частині ухвали недоліків.

Ухвалою суду від 21 квітня 2020 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі в порядку загального позовного провадження.

Ухвалою суду від 08 липня 2020 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду.

Ухвалою суду від 06 жовтня 2020 року залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору - Товариство з обмеженою відповідальністю «СОТА УКРАЇНА».

Позиція позивача:

Свої позовні вимоги мотивує тим, що за результатами моніторингу, 27.02.2020 відповідачем опубліковано висновки про встановлення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, яким зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, в тому числі шляхом опублікування звіту про виконання договору та недопущення таких порушень в подальшому, та протягом п`яти днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушені законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Не погоджуючись з даним висновком, позивач 28.02.2020 року звернувся про надання роз`яснення висновку. 03.03.2020 року відповідачем розміщено відповідь на запит за роз`ясненням висновку про результати моніторингу, в яких підтвердив відсутність порушень відповідності пропозиції учасника торгів ТОВ «СОТА УКРАЇНА» кваліфікацію критеріям, встановленими ст.ст. 16, 17 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерної документації, подання вказаним учасником усіх відповідних документів, відсутність порушення законодавства в частині розгляду та не відхилення тендерної пропозиції (частина 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі»). В підтвердження наведеного було надано копію https://smarttender.biz/publichni-zakupivli-prozorro/4397989/. Вважають, що відповідачем було безпідставно проведено моніторинг за процедурою публічної закупівлі згідно оголошення № UA-2018-07-04-000947-с від 04.07.2018 року, оскільки термін дії Договору поставки № СВРЗ-03-22-18-64/Ю від 06.08.2018 року завершився 31.12.2018 року. Відповідно за посиланням https://smarttender.biz/publichni-zakupivli-prozorro/4397989/ процедура закупівлі за оголошенням № UA-2018-07-04-000947-с від 04.07.2018 року була завершена. Позивач вважає необґрунтованими твердження відповідача про порушення позивачем під час проведення закупівель вимог Закону України «Про публічні закупівлі». Позивач наголошує на те, що протягом 2018 року загальна вартість проведених закупівель, за якими укладені договори становить: оголошення № UA-2018-06-21- 003001-а сума 2949 024, 00 грн., оголошення № UA-2018-07-04-000947-с сума 2 949 024, 00 грн., та оголошення № UA-2018-10-18-000124-а 1 575 754, 80 грн., становить (29494024,00 грн. +2949024,0 грн.+1575754,80 грн.) 7473802, 80 грн. Закупівля профілю коритного 104 т з очікуваною вартістю 2949024,00 грн., згідно оголошення № UA-2018-07-04-000947-с здійснена згідно річного плану закупівлі (№ UA-Р-2017-11-24-002055-b).

На думку позивача остаточний варіант тендерної пропозиції розміщений після проведення аукціону, не є складовою тендерної пропозиції вимоги до якої визначено ч.1 ст. 25 Закону України «Про публічні закупівлі». Зазначає, що за результатами аукціону, можлива зміна ціни пропозиції учасника, визначеного переможцем, відтак зазначене зумовлює, при оформленні договору про закупівлю, зокрема Додатку 1 до договору поставки «Специфікація №1», яка є невід`ємною частину договору (Додатку 8 до тендерної документації), зазначення ціни кожної позиції предмету закупівлі, що визначений Додатком 3 до тендерної документації.

Крім того позивач покликається на те, що згідно з роз`яснення на запит №813/2017, замовник самостійно приймає рішення щодо оприлюднення звіту про виконання договору про закупівлю відповідно до ст.10 Закону України «Про публічні закупівлі», за наявності однієї з підстав, тобто 1) у випадку закінчення строку його дії; 2) виконання договору; 3) розірвання договору. Дія договору закінчилася 31.12.2018 року, а отже строк публікації звіту про виконання договору припадав на 01.01.2019 року, 02.01.2019 року, 03.01.2019 року. Згідно Договору поставки № СВРЗ-03-22-18-64/Ю від 06.08.2018 року по товару оплата не здійснювалася, а тому у звіті про виконання договору виконаних робіт оплата вказана «О». Позивач стверджує, що під час розгляду тендерної пропозиції учасників торгів ТОВ «Сота Україна» , відповідає вимогам кваліфікаційним критеріям встановленим ст.ст.16, 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Враховуючи наведене, позивач вважає, що висновок Державної аудиторської служби України є протиправним та підлягає скасуванню.

Представники позивача в судове засідання, не прибули. 11.11.2020 року на адресу суду подано клопотання (вх. 10208) про розгляд справи без їхньої участі за наявними у справі доказами.

Заперечення відповідача:

21 травня 2020 року представником відповідача надано до суду письмовий відзив (вх. № 25831) на позов, в якому останній проти задоволення позовних вимог заперечував, посилаючись на те, що статтею 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Зазначають, що на час оголошення та проведення оспорюваної закупівлі застосовувалися норми Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції, чинній до 19.04.2020 року Вказують, що порядок здійснення моніторингу публічних закупівель на час проведення моніторингу оспорюваної закупівлі було визначено у статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі». У свою чергу, у відзиві вказано, що відповідно до оприлюднених в електронній системі закупівель (ІТС «ProZorro») інформації та документів станом на час прийняття рішення про початок моніторингу закупівлі та на даний час замовником звіт про виконання договору не оприлюднено. Надана позивачем копія веб - сторінки https://smarttender.biz/publichni-zakupivli-prozorro/4397989/ не містить відомостей про оприлюднення звіту про виконання договору про закупівлю за процедурою закупівлі за ID:UA-2018-07-04-000947-с. Зазначають, що перебування закупівлі у статусі «завершена» ще не свідчить про виконання договору, укладеного за результатами такої закупівлі, чи про закінчення строку дії договору чи формування і опублікування звіту про виконання договору про закупівлю. Крім того, вказують що інформація про виконання сторонами укладеного за результати закупівлі договору поставки від 06.08.2018 року № СВРЗ-03-22-18-64/Ю зобов`язань за таким договором в електронній системі закупівель відсутня. Також відповідач наголошує, що згідно річного плану замовника на 2018 рік встановлено, що вказана закупівля профілю коритного (код ДК 021:2015: 44110000-4- Конструкційні матеріали) у річному плані на 2018 рік відсутня. Натомість, твердження представника позивача про те, що дія договору №СВРЗ-03-22-18-64/Ю закінчилася 31.03.2019 року, а строк публікації звіту про виконання договору припадав на 01.01.2019 року, 02.01.2019 року, 03.01.2019 року, є неправильним, оскільки надана позивачем копія веб - сторінки https://smarttender.biz/publichni-zakupivli-prozorro/4397989/ не містить відомостей про оприлюднення звіту про виконання договору про закупівлю за процедурою закупівлі за ID:UA-2018-07-04-000947-с. Враховуючи викладене, вважає позовні вимоги такими, що не підлягають задоволенню.

Представник відповідача в судовому засіданні проти позову заперечувала з підстав, викладених у відзиві, просила відмовити в задоволенні позову повністю.

Позиція третьої особи:

Третя особа ТзОВ «Сота Україна», надала пояснення щодо позовних вимог в яких зазначила, що у відповідача не було правових підстав для проведення моніторингу закупівлі за № UA-2018-06-27-000824-b, так як на час проведення моніторингу процедура закупівлі була завершена, а Договір про закупівлю сторонами виконано у повному обсязі станом на 08.08.2019 року.

Третя особа в судове засідання явки уповноваженого представника не забезпечила. На адресу суду повернувся конверт, який був направлений на адресу ТзОВ «Сота Україна» (04111, м. Київ, вул. Черняховського, 29; ), з відміткою поштового відділення "за закінченням терміну зберігання поштового відправлення». Відповідно до частини 11 статті 126 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) розписку про одержання повістки (повістку у разі неможливості вручити її адресату чи відмови адресата її одержати) належить негайно повернути до адміністративного суду. У разі повернення поштового відправлення із повісткою, яка не вручена адресату з незалежних від суду причин, вважається, що така повістка вручена належним чином.

Таким чином, враховуючи частину 11 статті 126 КАС України, такі обставини вказують, що третя особа належним чином повідомлена про розгляд справи.

Суд, заслухавши вступне слово учасників справи, з`ясувавши обставини, на які учасники справи посилаються як на підставу своїх вимог та заперечень, дослідивши докази, якими вони обґрунтовуються, встановив наступне.

Рішенням тендерного комітету філії «Стрийський вагоноремонтний завод» Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» від 04.07.2018. було затверджено тендерну документацію на закупівлю товарів «код ДІ< 021:20- 4 - конструкційні матеріали: профіль коритний - 104 т)» за процедурою - відкриті торги.

04.07.2018. при публікації оголошення, йому було присвоєно реєстраційний номер у ЦБД: UA-2018-07-04-000947-C.

За результатами аукціону, переможцем визнано ТОВ «Сота Україна», з яким укладено Договір поставки № СВРЗ-03-22-18-64/Ю від 06.08.2018. з терміном дії договору - 31.12.2018.

На підставі наказу Західного офісу Держаудитслужби від 17.02.2020 № 34 розпочато моніторинг закупівлі за оголошенням № UA-2018-07-04-000947-C від 04.07.2018.

27 лютого 2020 року Західний офіс державної аудиторської служби України оприлюднив висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2018-07-04-000947-с№90.

У висновку про результати моніторингу закупівлі № UA-2018-07-04-000947-с№90,

Західний офіс державної аудиторської служби України зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель, в тому числі вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, оприлюднення звіту про виконання договору, а також щодо недопущення таких порушень в подальшому, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

03 березня 2020 року Західним офісом державної аудиторської служби України було надано відповідь на запит за роз`ясненням щодо висновку про результати моніторингу закупівлі філії «Стрийський вагоноремонтний завод» АТ «Українська залізниця».

Не погоджуючись із правомірністю і обґрунтованістю вказаного висновку, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Вирішуючи даний спір, суд виходив з таких мотивів та норм права.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (далі - Положення №43), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року, Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до п.п.3 п.4 Положення, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939)

Відповідно до статті 2 Закону №2939, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до статті 5 Закону №2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (в редакції чинній на час вчинення спірних правовідносин, далі - Закон 922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель викладені в частині другій статті 7-1 Закону № 922, а саме:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Судом встановлено, що згідно наказу Західного офісу Держаудитслужби від 17.02.2020 року за № 34, було прийнято рішення про початок моніторингу закупівель, згідно з додатком, що додається.

У додатку до наказу Західного офісу Держаудитслужби від 17.02.2020 року № 34, вказано, що закупівля за ID: UA-2018-07-04-000947-C від 04.07.2018 року, замовник Філія «Стрийський вагоноремонтний завод» ПАТ «Українська залізниця». Підставою для здійснення моніторингу закупівлі (в тому числі дані автоматичних індикаторів ризиків, що справцювали) вказано - інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Відтак, твердження представника позивача, що відповідачем було безпідставно проведено моніторинг за процедурою публічної закупівлі згідно оголошення № UA-2018-07-04-000947-с від 04.07.2018 року, оскільки термін дії Договору поставки № СВРЗ-03-22-18-64/Ю від 06.08.2018 року завершився 31.12.2018 року, не знайшли свого підтвердження а проведений моніторинг за процедурою публічної закупівлі згідно оголошення № UA-2018-07-04-000947-с від 04.07.2018 року здійснено у відповідності до положень чинного законодавства.

Суд зазначає, що орган державного фінансового контролю не обмежений певним обсягом, пов`язаним з підстави моніторингу, та вправі здійснювати його у всіх напрямках.

У той же час, щодо змісту виявленого порушення суд вказує про наступне.

Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема, звіт про виконання договору - протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання. (частина 1 статті 10 Закону №922).

Так представник відповідача зазначає, що відповідно до оприлюднених в електронній системі закупівель ТС «ProZorro» інформації та документів станом на час прийняття рішення про початок моніторингу закупівлі та на даний час замовником звіт про виконання договору не оприлюднено.

На підтвердження зазначеного до матеріалів справи було надано скрінкопії оприлюдненої в електронній системі закупівель (ITC «ProZorro») інформації щодо закупівлі за ID: UA-2018-07-04-000947-C (джерело: https://prozorro.gov.ua/tender/UA- 2018-07-04-000947-с).

Поряд з цим, надана позивачем копія веб-сторінки https://smarttender.biz/pubhchni-zakupivli- prozorro/4397989 не містить відомостей про оприлюднення звіту про виконання договору про закупівлю за процедуро закупівлі за ID: UA-2018-07-04-000947-C.

Твердження позивача у позові про те, що за процедурою закупівлі оприлюднено звіт про виконання договору є необґрунтованим.

Представник відповідача вказує, що згідно з наявною на сайті smarttender.biz Інструкцією зі створення процедури «Відкриті торги» (https://smarttender.biz/instruktsii/instmktsiya-zi- stvorennya-protsedury-vidkryti-torgy-zamovnyk/) закупівля переходить у статус «Закупівля завершена» після публікації замовником в електронній системі закупівель сканкопії підписаного з переможцем договору. На ProZorro формується звіт про результати проведення процедури.

Копія Інструкції зі створення процедури «Відкриті торги», була долучена до матеріалів справи представником відповідача.

Таким чином, перебування закупівлі у статусі «завершена» ще не свідчить про виконання договору, укладеного за результатами такої закупівлі, чи про закінчення строку дії договору чи формування і опублікування звіту про виконання договору про закупівлю.

Слід також звернути увагу, що інформація про виконання сторонами укладеного за результатами закупівлі договору поставки від 06.08.2018 № СВРЗ-03-22-18-64/Ю зобов`язань за таким договором в електронній системі закупівель відсутня.

Натомість, у позовній заяві вказано, що дія договору закінчилася 31.12.2018 року, а отже строк публікації звіту про виконання договору припадав на 01.01.2019 року, 02.01.2019 року, 03.01.2019 року. Згідно Договору поставки № СВРЗ-03-22-18-64/Ю від 06.08.2018 року по товару оплата не здійснювалася, а тому у звіті про виконання договору виконаних робіт оплата вказана «О».

Статтею 36 Закону визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Строк дії договору не є терміном дії зобов`язання. Закінчення строку дії договору не є підставою для припинення визначених ним зобов`язань, оскільки згідно зі статтею 599 Цивільного кодексу України, ч.1 статті 202 Господарського кодексу України такою умовою є виконання, проведене належним чином. Закінчення строку дії договору не припиняє невиконаного зобов`язання між сторонами.

Поряд з цим, згідно з частиною першою статті 598 ЦК України зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом. Зокрема відповідно до статті 599 ЦК України зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

При цьому, відповідно до статті 203 ГК України господарське зобов`язання, всі умови якого виконано належним чином, припиняється, якщо виконання прийнято управненою стороною.

Рішення про початок моніторингу закупівлі є законним, оскільки прийнято з врахуванням відсутності в електронній системі закупівель інформації щодо виконання договору, укладеного за результатами проведеної закупівлі за ID: UA-2018-08-15-000395-с чи його розірвання та відсутності оприлюдненого звіту про виконання договору про закупівлю.

За результатами моніторингу було проаналізовано річний план закупівель філії «Стрийський вагоноремонтний завод» ПАТ «Українська залізниця» на 2018 рік; оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію замовника, затверджену рішенням тендерного комітету від 04,07.2018; реєстр отриманих пропозицій; протокол розкриття тендерних пропозицій; тендерну пропозицію ТОВ «СОТА УКРАЇНА»; протокол розгляду тендерних пропозицій №2 від 23.07.2018; повідомлення про намір укласти договір; договір поставки від 06.08.2018 № СВРЗ-03-22-18-64/Ю, оприлюднені Замовником 25.02.2020 відповіді на запити органу державного фінансового контролю.

Відповідно до вимог статті 4 Закону закупівля здійснюється відповідно до річного ну. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження.

Під час моніторингу встановлено, що Замовником 04.07.2018 оголошено проведення відкритих торгів щодо закупівлі профілю коритного (предмет закупівлі визначено за кодом ДК 021:2015: 44110000-4 Конструкційні матеріали), торги проведено з визначенням переможця торгів ТОВ «СОТА-Україна» з очікуваною вартістю 2 949 024,000 гривень. Водночас, аналізом річного плану Замовника на 2018 рік встановлено, що вищевказана закупівля профілю коритного (код ДК 021:2015: 44110000-4 Конструкційні матеріали) у річному плані на 2018 рік відсутня.

Відповідач у висновку зазначає, що на письмовий запит Західного офісу Держаудитслужби щодо відсутності закупівлі у річному плані Замовником повідомлено, що 24.11.2017 було опубліковано план закупівель предметом закупівель «Профіль гнутий», очікувана вартість закупівлі 7 524 000,00 грн з орієнтовним початком проведення процедури закупівлі у січні 2018 року (№ UA-P-2017-11- l-002055-b). Згідно ДСТУ 2252-93. «Профілі сталеві гнуті коритні рівнополичні», найменування «профіль гнутий» тотожне найменуванню «профіль коритний».

Так, проведеним аналізом оприлюдненого Замовником річного плану на 2019 рік встановлено, що відповідно до оприлюдненого річного плану Замовника UA-P-2017-11-24-002055-Ь Замовником заплановано проведення закупівлі профіля гнутого код ДК ДК021-2015: 44110000-4 Конструкційні матеріали), де орієнтовний початок проведення процедури закупівлі вказано - січень 2018 року. Очікувана вартість предмету закупівлі у вказаній позиції річного плану Замовника на час проведення моніторингу вказана в сумі 7 524 000 гривень.

Проведеним аналізом здійснених у 2018 році Замовником закупівель за предметом «Профіль коритний» та «Профіль гнутий» (код ДК 44110000-4 Конструкційні матеріали) встановлено, що закупівля за вказаними предметами оголошувалась у червні 2018 року (UA-2018-06-21-003001-a, очікувана вартість - 2 949 024,00 грн, торги завершено шляхом укладення договору), у липні 2018 року (досліджувана закупівля UA-2018-07-04-000947-C, очікувана вартість 2 949 024,00 грн, торги завершено шляхом укладення договору), у серпні та вересні 2018 року (UA-2018-08-14-000832-b та UA-2018-09-12-000246-a, очікувана вартість - 1 575 754,80 грн, торги не відбулися) та у жовтні 2018 року (UA-2018-10-18- 000124-а, очікувана вартість - 1 575 754,80 грн, торги завершено шляхом укладення договору).

Зазначені закупівлі у річному плані Замовника на 2018 рік відсутні.

Відповідно до роз`яснення Уповноваженого органу (Мінекономрозвитку України) № 3302-06/29640-06 від 14.09.2016, частиною 1 статті 4 Закону про закупівлі передбачена можливість внесення змін до річного плану закупівель, періодичність та характер таких змін (зміна очікуваної вартості закупівлі, предмету закупівлі, орієнтованого початку процедури закупівлі тощо) законодавством не визначені та не обмежені, тому замовник може періодично вносити зміни до річного плану закупівель відповідно до наявного фінансування, потреби у товарах, роботах, послугах тощо, до здійснення відповідної закупівлі.

Відповідач правомірно звертає увагу на те, що позивач вправі та повинен був внести відповідні зміни до річного плану закупівель за предметом закупівлі «Профіль коритний», ДК 021:2015: 44110000-4 Конструкційні матеріали.

Таким чином, закупівля у липні 2018 року профілю коритного, 104 т з очікуваною вартістю 2 949 024,00 грн (UA-2018-07-04-000947-C) здійснена не у відповідності до річного плану, чим недотримано вимог частини 1 статті 4 Закону.

За результатами моніторингу встановлено, що на порушення вимог статей 25 та 28 Закону у пункті 3.2 розділу III тендерної документації Замовником включено неправомірну умову, а саме: «після завершення електронного аукціону учасник повинен завантажити у сканованому вигляді остаточний варіант тендерної пропозиції з інформацією про ціну пропозиції за одиницю по кожній позиції предмета закупівлі упродовж одного робочого дня (з часу завершення аукціону).». Саме Замовником у тендерній документації визначено вимогу про завантаження учасником остаточного варіанту тендерної пропозиції. Порядок подання тендерних пропозицій визначено у статті 25 Закону. Відповідно до вказаної статті тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система повинна забезпечити можливість подання пропозиції всім особам на рівних умовах.

Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота). Отримана тендерна пропозиція вноситься автоматично до реєстру, форма якого встановлюється Уповноваженим органом.

Тендерна пропозиція повинна містити підтвердження надання учасником забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення процедури закупівлі. Тендерні пропозиції, отримані електронною системою закупівель після закінчення строку їх подання, не приймаються та автоматично повертаються учасникам, які їх подали.

Тендерні пропозиції залишаються дійсними протягом зазначеного в тендерній документації строку. До закінчення цього строку замовник має право вимагати від учасників продовження строку дії тендерних пропозицій. Учасник має право: відхилити таку вимогу, не втрачаючи при цьому наданого ним забезпечення тендерної пропозиції; погодитися з вимогою та продовжити строк дії поданої ним тендерної пропозиції та наданого забезпечення тендерної пропозиції.

Учасник має право внести зміни або відкликати свою тендерну пропозицію до закінчення строку її подання без втрати свого забезпечення тендерної пропозиції. Такі зміни або заява про відкликання тендерної пропозиції враховуються в разі, якщо вони отримані електронною системою закупівель до закінчення строку подання тендерних пропозицій.

Виходячи зі змісту статті 25 Закону, учасник має право подавати тендерну пропозицію, вносити до неї зміни або відкликати свою тендерну пропозицію лише до закінчення строку подання тендерних пропозицій.

Відповідно до статті 28 Закону після оцінки пропозицій замовником здійснюється розгляд тендерних пропозицій (починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною).

Окрім того, статтею 28 Закону визначено, що замовник та учасники не можуть ініціювати будь-які переговори з питань внесення змін до змісту або ціни поданої тендерної пропозиції.

Згідно із Законом (стаття 28) за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

Законом не передбачено можливості надання учасником документів після закінчення строку подання тендерних пропозицій (в тому числі в період його кваліфікації замовником), окрім тих, які підтверджують відсутність підстав, визначених статтею 17 Закону, у разі визнання його переможцем торгів.

Отже, учасник, який визначений переможцем процедури закупівлі за результатами оцінки, може використовувати електронну систему закупівель для надання документів, які підтверджують згідно із законодавством відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону, відповідно до вимог Закону та тендерної документації.

Законом не передбачено можливості подання учасником остаточної тендерної пропозиції після її оцінки системою та розгляду замовником. Отже, правомірними є покликання відповідача на те, що на порушення вимог статей 25 та 28 Закону у пункті 3.2 розділу III тендерної документації Замовником включено неправомірну умову, а саме: «після завершення електронного аукціону учасник повинен завантажити у сканованому вигляді остаточний варіант тендерної пропозиції з інформацією про ціну пропозиції за одиницю по кожній позиції предмета закупівлі упродовж одного робочого дня (з часу завершення аукціону)».

Відповідно до ч.3 ст. 17 Закону замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті. Замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої цієї статті.

Уповноважений орган щороку до 20 січня та додатково в разі потреби оприлюднює інформацію про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним, на веб-порталі Уповноваженого органу.

За вимогами пункту 2 частини 2 статті 22 Закону тендерна документація повинна містити вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Проведеним моніторингом встановлено, що на порушення вимог частини 3 статті 17, пункту 2 частини 2 статті 22 Закону «Про публічні закупівлі», замовником в додатку № 6 тендерної документації встановлено вимогу до переможця торгів щодо надання на підтвердження відсутності підстав, визначених в пункті 2 частині 1 статті 17 Закону, інформації в довільній формі про те, що відомості про юридичну особу, яка є учасником не вносились до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, а не у формі витягу чи інформаційної довідки з вказаного реєстру.

Таким чином, зазначені у висновку покликання відповідача щодо способу документального підтвердження інформації про відповідність учасників установленим критеріям і вимогам ґрунтуються на вимогах законодавства. Проведеним моніторингом розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «СОТА УКРАЇНА» встановлено, що в недотримання вимог пункту 3.1, підпункту 7 пункту 3.2 розділу III тендерної документації вказаним учасником у складі тендерної пропозиції не надано копії Статуту або іншого установчого документу. Також, в недотримання вимог підпункту 6 пункту 3.2 розділу III тендерної документації та Додатку 5 до тендерної учасником ТОВ «СОТА УКРАЇНА» у складі тендерної документації не надано довідки у довільній формі з інформацією про відсутність підстав, визначених статтею 17 Закону.

Проте, враховуючи порушення вимог пункту 4 частини 1 статті 30 Закону замовником не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «СОТА УКРАЇНА», тендерна пропозиція якого не відповідала умовам тендерної документації, визначено вказаного учасника переможцем торгів (протокол розгляду тендерних пропозицій №2 від 23.07.2018) та укладено з ним договір поставки від 06.08.2018 № СВРЗ-03-22-18-64/Ю (далі - Договір № СВРЗ-ОЗ-22-18- 64/Ю) на суму 2 632 905,60 грн з ПДВ.

Відповідно до вимог абзацу 10 частини 1 статті 10 Закону замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: звіт про виконання договору - протягом 3 днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання.

Відповідно до пункту 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономрозвитку України від 18.03.2016 №477(зареєстрований в Міністерстві юстиції України 25.03.2016 за № 447/28577), розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником шляхом її внесення та заповнення в електронному вигляді через автоматизоване робоче місце замовника.

При цьому наказом Мінекономрозвитку України від 22.03.2016 № 490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель» (зареєстрований в Міністерстві юстиції України 25.03.2016 за № 449/28579) визначено перелік форм документів у сфері публічних закупівель, зокрема, затверджено форму звіту про виконання договору про закупівлю.

За умовами п. 5.1 Договору № СВРЗ-03-22-18-64/Ю строк (термін) поставки товарів протягом 5 днів від дня подання заявки покупцем.

Пунктом 12.1 Договору № СВРЗ-ОЗ-22- 18-64/Ю визначено, що цей договір набирає чинності з моменту його підписання і діє: в частині поставок - до 31.12.2018, а в частині розрахунків до повного їх виконання. У відповідь на запит органу державного фінансового контролю Замовником 25.02.2020 повідомлено, що згідно договору поставки №СВРЗ-03-22-18-64/Ю від 06.08.2018 поставок товару та платежів по ньому не проводилось. В електронній системі закупівель (дані ITC «ProZorro») за процедурою закупівлі UA- 2018-07-04-000947-с відсутня будь-яка інформація та документи щодо продовження строку терміну) дії Договору № СВРЗ-03-22-18-64/Ю.

У позовній заяві позивач покликається на те, що дія договору закінчилася 31.12.2018 року, а отже строк публікації звіту про виконання договору припадав на 01.01.2019 року, 02.01.2019 року, 03.01.2019 року. Згідно Договору поставки № СВРЗ-03-22-18-64/Ю від 06.08.2018 року по товару оплата не здійснювалася, а тому у звіті про виконання договору виконаних робіт оплата вказана «О».

Таким чином, замовником на порушення вимог абзацу 10 частини 1 статті 10 Закону, не публіковано звіт про виконання договору.

Отже, правомірними є покликання відповідача на порушення вимог абзацу 10 частини 1 статті 10 Закону, оскільки позивачем на час проведення моніторингу звіт про виконання договору про закупівлю в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, не опубліковано.

Як вже зазначено вище, надана Позивачем копія веб-сторінки .taps://smarttender.biz/publichni-zakupivli-prozoiTo/4397989 не містить відомостей про оприлюднення звіту про виконання договору про закупівлю за процедуро закупівлі UA-2018-07-04-000947-C.

Згідно з Інструкцією зі створення процедури «Відкриті торги» bttps://smarttender.biz/instraktsii/instraktsiya-zi-stvorennya-protsedury-vidkryti-torgy zamovnyk/) закупівля переходить у статус «Закупівля завершена» після публікації замовником в електронній системі закупівель сканкопії підписаного з переможцем договору. На ProZorro формується звіт про результати проведення процедури.

Таким чином, перебування закупівлі у статусі «завершена» ще не свідчить про опублікування звіту про виконання договору про закупівлю.

Відповідно до ч.2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ст.90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Згідно ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Згідно Висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2018-07-04-000947-с № 90, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Західний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, в тому числі вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, опублікування звіту про виконання договору та недопущення таких порушень в подальшому, а також протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Водночас, позивачем не обґрунтовано, яким чином вимога Західного офісу Держаудитслужби, викладена у висновку, стосовно вжиття заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, опублікування звіту про виконання договору та недопущення таких порушень у подальшому, порушує його права, свободи або законні інтереси.

Позивачем не спростовано інформації, викладеної у висновку про результати моніторингу закупівлі та не наведено жодних аргументів і доказів, які б підтверджували протиправність висновку Західного офісу Держаудитслужби.

На підставі викладеного, в задоволенні позовних вимог слід відмовити.

Відповідно до ст.139 КАС України, судові витрати стягненню не підлягають. Керуючись ст.ст. 19-21, 72-77, 139, 242-246, 255, 293, 295, підп.15.5 п.15 Перехідних положень КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Судові витрати стягненню не підлягають.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається через Львівський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 24 листопада 2020 року.

Суддя Карп`як Оксана Орестівна