Справа № 280/1309/19
Суддя: Загороднюк А.Г.
Дата ухвалення: 2020-11-26 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

Іменем України

26 листопада 2020 року

Київ

справа №280/1309/19

адміністративне провадження №К/9901/3150/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,

суддів: Єресько Л.О., Соколова В.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу Східного Офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 14 червня 2019 року (суддя Семененко М.О.) та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 28 листопада 2019 року (судді: Іванова С.М., Панченко О.М., Чередніченко В.Є.) у справі за позовом Комунального підприємства "Управління капітального будівництва" до Східного Офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

Комунальне підприємство «Управління капітального будівництва» (далі - КП «Управління капітального будівництва» позивач) звернулось до суду з позовом до Східного Офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про визнання протиправним та скасування висновку Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 15 березня 2019 року щодо результатів моніторингу UA-M-2019-03-11-000207 процедури закупівлі робіт з «Реконструкція об`єкту благоустрою: «Правобережний міський пляж» в м. Запоріжжі» (UA-2019-02-05-002492-b).

Обґрунтовуючи свої вимоги КП «Управління капітального будівництва» зазначило, що відповідачем здійснено моніторинг процедури закупівлі позивачем робіт «Реконструкція об`єкту благоустрою: «Правобережний міський пляж» в м. Запоріжжі» (UA-2019-02-05-002492-b), за результатами якої складено відповідний висновок про встановлені порушення, а саме порушення законодавства в частині складення тендерної документації та/або внесення змін до неї; порушення законодавства в частині розгляду та відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій); порушення законодавства в частині не відміни замовником закупівлі. Позивач не погоджується з результатами та висновками моніторингу, оскільки вважає, що зазначені у висновку порушення відсутні, просить задовольнити позовні вимоги.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 14 червня 2019 року, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 28 листопада 2019 року адміністративний позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано висновок про результати моніторингу UA-M-2019-03-11-000207 процедури закупівлі робіт з «Реконструкція об`єкту благоустрою: «Правобережний міський пляж» в м. Запоріжжі» (UA-2019-02-05-002492-b).

Задовольняючи позов суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний адміністративний суд виходив з того, що за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі робіт «Реконструкція об`єкту благоустрою: «Правобережний міський пляж» в м. Запоріжжя» UA-2019-02-05-002492-b Управління дійшло помилкового висновку про порушення позивачем законодавства про закупівлі.

Суди вказували, що частина 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» не містить імперативного припису щодо обов`язкової зміни істотних умов договору про закупівлю у перелічених випадках, а лише встановлює таку можливість. Тому замовник не обтяжений обов`язком включати до умов договору про закупівлю усі без виключення випадки за яких можлива зміна істотних умов договору, а може самостійно визначати зміст даного розділу договору з дотриманням норм чинного законодавства, виходячи зі змісту угоди та об`єктивних чинників.

Таким чином, суди зазначили, що висновки відповідача, відносно порушення позивачем законодавства про закупівлі в частині складення тендерної документації та/або внесення змін до неї, а саме протиправне невнесення до договору про закупівлю усіх випадків зміни істотних умов договору, передбачених частиною 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» не ґрунтується на приписах чинного законодавства.

Також суди попередніх інстанцій вважали, що висновки відповідача відносно непідтвердження Товариством з обмеженою відповідальністю «Анстрой Лімітед» наявності обладнання та матеріально-технічної бази не ґрунтуються на фактичних обставинах справи та є безпідставними.

Щодо висновку відповідача, відносно порушень позивачем приписів Закону України «Про публічні закупівлі» в частині не відміни замовником закупівлі, то суди попередніх інстанцій зазначили, що відповідно до абз.7 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відміняє торги в разі відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом.

Тому, на переконанні судів попередніх інстанцій, висновок відповідача, відносно необхідності відміни позивачем закупівлі засновано на попередніх висновках про необхідність відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Анстрой Лімітед» є необгрунтованим, а відповідно висновки про порушення позивачем законодавства в частині невідміни замовником закупівлі, також є протиправними.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги

У касаційній скарзі відповідач, посилаючись на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права, порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення судів попередніх інстанцій та ухвалити нову постанову про відмову у задоволенні позову.

У касаційній скарзі скаржник зазначає, що статтею 36 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено вичерпний перелік підстав для зміни істотних умов договору та які повинні бути включені до проекту договору у складі тендерної документації замовника.

Скаржник наполягає, що учасником ТОВ «Анстрой Лімітед» у складі тендерної пропозиції подано копію договору оренди від 19 січня 2019 року № 19/19 без надання Додатку № 1 до нього та Акта приймання-передачі, які є його невід`ємними частинами, чим не підтверджено наявність обладнання та матеріально-технічної бази.

Позиція інших учасників справи

У відзиві на касаційну скаргу позивач просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій без змін.

Рух касаційної скарги

За результатом автоматизованого розподілу справи між суддями справу передано для розгляду колегії суддів у складі: Загороднюк А.Г. (суддя-доповідач), Єресько Л.О., Соколов В.М.

Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 29 січня 2020 року відкрито касаційне провадження за скаргою Східного Офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 14 червня 2019 року (суддя Семененко М.О.) та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 28 листопада 2019 року.

Ухвалою Верховного Суду від 25 листопада 2020 року справу призначено до розгляду.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

Комунальне підприємство «Управління капітального будівництва» зареєстровано в Єдиному державно реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань 19 січня 2004 року за номером 0001518, основним видом діяльності є « 71.12 Діяльність в сфері інжинірингу, геології та геодезії, надання послуг технічного консультування в цих сферах».

5 лютого 2019 року в електронній системі закупівель «Prozorro» позивачем оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів по предмету закупівлі «Реконструкція об`єкту благоустрою: «Правобережний міський пляж» в м. Запоріжжі»» (UA-2019-02-05-002492-b). Предметом закупівлі визначено «роботи».

За даним лотом отримано три тендерні пропозиції від Товариства з обмеженою відповідальністю «Анстрой Лімітед», Товариства з обмеженою відповідальністю «Ерін Буд» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Белстейн».

Відповідно до Протоколу розгляду тендерних пропозицій тендерна пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю «Белстейн» відхилена на підставі пункту 1 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» - у зв`язку з ненаданням забезпечення тендерної пропозиції - відсутня електронна банківська гарантія.

Відповідно до Протоколу розгляду тендерних пропозицій тендерна пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю «Ерін Буд» відхилена на підставі пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» - у зв`язку з невідповідністю тендерної пропозиції умовам тендерної документації.

4 березня 2019 року підприємство опублікувало повідомлення про намір укласти договір з переможцем процедури закупівлі - Товариством з обмеженою відповідальністю «Анстрой Лімітед».

11 березня 2019 року начальником Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області було видано наказ № 28 про початок моніторингу закупівель, яким визначено почати на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, моніторинг процедури закупівлі ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція (Реконструкція об`єкту благоустрою: «Правобережний міський пляж» в м. Запоріжжі»), яка проводиться підприємством.

Моніторинг проводився на підставі наступних документів: річний план закупівель на 2019 рік; оголошення про проведення процедури закупівлі; тендерна документація, затверджена рішенням тендерного комітету Комунального підприємства "Управління капітального будівництва" (далі - Замовник) від 05 лютого 2019 року № 11/1; протоколи розгляду тендерних пропозицій від 25 лютого 2019 року; повідомлення про намір укласти договір від 04 березня 2019 року; тендерні пропозиції учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «БЕЛСТЕЙТ», Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕРІН БУД» та Товариства з обмеженою відповідальністю «АНСТРОЙ ЛІМІТЕД».

Під час проведення моніторингу встановлені наступні порушення:

1) пунктом 7 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII ) визначено, що тендерна документація повинна містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов. При цьому, тендерна документація складається відповідно до форми Примірної тендерної документації для процедури закупівлі відкриті торги, затвердженої наказом Мінекономрозвитку від 13 квітня 2016 № 680 та заповнюється відповідно вимог Порядку заповнення тендерної документації, затвердженого наказом № 680. Водночас, Порядком визначено, що у пункті 4 «Істотні умови, що обов`язково включаються до договору про закупівлю» розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації замовник зазначає істотні умови відповідно до статей 36 та 37 Закону № 922-VIII. Замовником у пункті 4 «Істотні умови, що обов`язково включаються до договору про закупівлю» розділу 6 «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації, із врахуванням вимог пункту 7 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII зазначено, в тому числі, порядок змін істотних умов договору. При цьому, в частині 4 статті 36 Закону № 922-VIII наведено вичерпний перелік з 8 пунктів, в яких викладені причини, на підставі яких Замовник має право змінити істотні умови договору. Проте, у пункті 4 розділу б тендерної документації Замовник не зазначив підстави для зміни істотних умов, викладених у пунктах 2, 3 та 8 частини 4 статті 36 Закону №922-VIII, а саме:

- зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

- покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

- зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті. В той же час, зазначені підстави відсутні також у проекті договору.

Пунктом 4 розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» Порядку Замовнику не надано можливості обирати одну або декілька підстав зміни істотних умов договору. Тобто, Замовник повинен зазначити всі 8 підстав для зміни істотних умов договору. Отже, незазначення Замовником у пункті 4 розділу 6 тендерної документації та у проекті договору підстав для зміни істотних умов, викладених у пунктах 2, 3 та 8 частини 4 статті 36 Закону № 922-VIII є порушенням вимог пункту 7 частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII та пункту 4 розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» Порядку;

2) відповідно до протоколів розгляду тендерних пропозицій від 25 лютого 2019 року та від 27 лютого 2019 року, Замовником відхилено тендерну пропозицію учасника Товариства з обмеженою відповідальністю «БЕЛСТЕЙТ» через ненадання забезпечення тендерної пропозиції та тендерну пропозицію учасника Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕРІН БУД» як таку, що не відповідає умовам тендерної документації. Порушень з цього питання не встановлено. Водночас 04 березня 2019 року Замовником оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з Товариством з обмеженою відповідальністю «АНСТРОЙ ЛІМІТЕД». Дослідженням тендерної пропозиції учасника Товариства з обмеженою відповідальністю «АНСТРОЙ ЛІМІТЕД» встановлена її невідповідність кваліфікаційному критерію, встановленому статтею 16 Закону №922-VIII в частині наявності обладнання та матеріально-технічної бази, а саме: відповідно Додатка 3 тендерної документації, учасник у складі пропозиції повинен надати Довідку про наявність техніки, обладнання та матеріально-технічної бази із зазначенням переліку власної техніки, орендованої техніки, техніки згідно договору лізингу, техніки субпідрядних організацій (у разі їх залучення), необхідних для виконання будівельних робіт. При цьому, у разі використання орендованої техніки - надати копію договору оренди з зазначенням переліку орендованої техніки та копії документів, що підтверджують права власності орендодавця на зазначену техніку. У складі тендерної пропозиції учасника Товариства з обмеженою відповідальністю «АНСТРОЙ ЛІМІТЕД» надано договір оренди від 19 січня 2019 року №9/19 з ФОП ОСОБА_1 , у пункті 1.1 якого зазначено перелік техніки, що орендується учасником, відповідно до Додатка 1 договору. При цьому, Додаток 1 до договору учасником не надано, а лише зміст пункту 1.1 не дає повної інформації про орендовану техніку. Крім того, пунктом 2 зазначеного договору визначено порядок передачі орендованого майна, згідно якого, орендоване майно вважається переданим на підставі складання Акту прийому-передачі та з моменту підписання цього Акту. Проте, Акту прийому- передачі орендованої техніки у складі тендерної пропозиції учасником не надано. Таким чином, Товариство з обмеженою відповідальністю «АНСТРОЙ ЛІМІТЕД», надавши у складі пропозиції договір оренди від 19 січня 2019 року №19/19 з ФОП ОСОБА_1 без Додатка 1 та без Акта прийому-передачі орендованої техніки не підтверджено наявність обладнання та матеріально-технічної бази. Отже, виходячи з викладеного, тендерна пропозиція ТОВ "АНСТРОЙ ЛІМІТЕД" не відповідає кваліфікаційному критерію «Наявність обладнання та матеріально-технічної бази» та підлягає відхиленню на підставі вимог абзацу 2 пункту 1 статті 30 Закону №922-VIII;

3) Абзацом 7 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII визначено, що замовник відміняє торги в разі відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом. Враховуючи те, що тендерні пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «БЕЛСТЕЙТ» та Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕРІН БУД» відхилені тендерним комітетом Замовника, а тендерна пропозиція учасника Товариства з обмеженою відповідальністю «АНСТРОЙ ЛІМІТЕД» підлягає відхиленню, Замовник повинен відмінити торги 15 березня 2019 року.

За результатами проведеного моніторингу Управлінням складено, підписано та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу https://prozorro.gov.ua (далі веб-портал Уповноваженого органу) висновок про результати моніторингу UA-M-2019-03-11-000207 процедури закупівлі робіт з «Реконструкція об`єкту благоустрою: «Правобережний міський пляж» в м. Запоріжжі» (UA-2019-02-05-002492-b) відповідно до якого встановлено порушення законодавства про публічні закупівлі, а саме: порушення законодавства в частині складення тендерної документації та/або внесення змін до неї; порушення законодавства в частині розгляду та відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій); порушення законодавства в частині не відміни замовником закупівлі.

Також у висновку міститься зобов`язання усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень та відповідно до частини 8 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Підприємство не погоджуючись з результатами та висновками моніторингу, звернулося до суду з цим позовом.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд касаційної інстанції.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини 1 статті 2 Закону України „Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року № 2939 (далі - Закон № 2939) головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно, за дотриманням законодавства на всіх стадіях бюджетного процесу щодо державного і місцевих бюджетів, дотриманням законодавства про державні закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Частиною 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

Згідно з частиною 2 статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» № 2939 державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівель.

Відповідно до статті 5 Закону № 2939, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі" проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель встановлено статтею 7-1 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922 «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922).

Відповідно до наказу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 11 березня 2019 року № 28 «Про початок моніторингу закупівель» на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, з 11 березня 2019 року по 15 березня 2019 року Управлінням проведено моніторинг закупівлі ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція - Реконструкція (Реконструкція об`єкту благоустрою: «Правобережний міський пляж» в м. Запоріжжя), яка проводиться Комунальним підприємством «Управління капітального будівництва».

Досліджуючи наведені порушення в частині складання КП «УКБ» Тендерної документації судами попередніх інстанції зроблені помилкові та необґрунтовані висновки про те, що частина 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» не містить імперативного припису щодо обов`язкової зміни істотних умов договору про закупівлю у перелічених випадках, а лише встановлює таку можливість, і тому замовник не обтяжений обов`язком включати до умов договору про закупівлю усі без виключення випадки, за яких можлива зміна істотних умов договору, а може самостійно визначати зміст даного розділу договору з дотриманням норм чинного законодавства, виходячи зі змісту угоди та об`єктивних чинників.

Пунктом 7 частини 2 статті 22 Закону № 922 визначено, що тендерна документація повинна містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Порядком, затвердженим наказом № 680 визначено, що у пункті 4 «Істотні умови, що обов`язково включаються до договору про закупівлю» розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації Замовник зазначає істотні умови відповідно до статей 36 та 37 Закону № 922.

В частині 4 статті 36 Закону № 922 наведено вичерпний перелік з 8 пунктів, в яких викладені причини, на підставі яких Замовник змінює істотні умови договору.

Відповідно до частини 1 статті 628 ЦК України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

В даному випадку законодавцем встановлено у статті 36 Закону № 922 вичерпний перелік підстав для зміни істотних умов договору та які повинні бути включені до проекту договору у складі тендерної документації Замовника.

При цьому стосовно посилань судів на лист Мінекономрозвитку від 27 жовтня 2016 року № 3302-06/34307-06 «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» слід зазначити, що у вказаному листі відсутні висновки Мінекономрозвитку про не включення до проекту договору у складі тендерної документації замовника усіх, визначених статтею 36 Закону № 922 підстав для зміни істотних умов договору. Крім того, лист Мінекономрозвитку не встановлює норми права, носить виключно рекомендаційний та інформативний характер.

Вивчаючи порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій) судом першої інстанції зроблено помилковий та необгрунтований висновок, з яким погодився суд апеляційної інстанції щодо підтвердження Товариством з обмеженою відповідальністю «Анстрой Лімітед» наявності обладнання та матеріально-технічної бази.

Дослідженням тендерної пропозиції учасника ТОВ "АНСТРОЙ ЛІМІТЕД" відповідачем встановлена її невідповідність кваліфікаційному критерію, встановленому статтею 16 Закону № 922 в частині наявності обладнання та матеріально-технічної бази, а саме: відповідно Додатка 3 Тендерної документації, учасник у складі пропозиції повинен надати Довідку про наявність техніки, обладнання та матеріально- технічної бази із зазначенням переліку власної техніки, орендованої техніки, техніки згідно договору лізингу, техніки субпідрядних організацій (у разі їх залучення), необхідних для виконання будівельних робіт.

При цьому Додатком 3 Тендерної документації визначено, що у разі використання орендованої техніки - надати копію договору оренди з зазначенням переліку орендованої техніки та копії документів, що підтверджують права власності орендодавця на зазначену техніку.

Разом з тим, Тендерна документація не передбачає випадків за яких можливим би було надання копії договору оренди не в повному обсязі та без його невід`ємних частин.

Як свідчать матеріали справи, у поданому ТОВ "АНСТРОЙ ЛІМІТЕД" у складі тендерної пропозиції договорі оренди від 19 січня 2019 року № 19/19 пунктами 1.1 та 1.2 договору визначено, що орендодавець надає, а орендар приймає майно відповідно до Додатку №1 до цього Договору та вартість майна вказується в Додатку № 1 до цього Договору.

Відповідно до поданої позивачем із заявою від 18 квітня 2019 року копією акта приймання-передачі до договору оренди № 19/19 від 19 січня 2019 року, акт приймання-передачі є невід`ємною частиною Договору (п. 4).

Разом з тим, відповідно до п. 2.2 договору оренди від 19 січня 2019 року № 19/19, орендоване майно вважається переданим на підставі складання Акту прийому- передачі та з моменту підписання цього Акту.

Таким чином, учасником ТОВ "АНСТРОЙ ЛІМІТЕД" у складі тендерної пропозиції подано копію договору оренди від 19 січня 2019 року № 19/19 без надання Додатку № 1 до нього та Акта приймання-передачі, які є його невід`ємними частинами, чим не підтверджено наявність обладнання та матеріально - технічної бази для здійснення відповідних робіт.

З огляду на викладене рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 14 червня 2019 року та постанова Третього апеляційного адміністративного суду від 28 листопада 2019 року по справі № 280/1309/19 винесені з порушенням норм матеріального права, що призвело до прийняття незаконного та необгрунтованого рішення про скасування висновку відповідача від 15 березня 2019 року щодо результатів моніторингу UA-M-2019-03-11-000207 процедури закупівлі робіт з «Реконструкція об`єкту благоустрою: «Правобережний міський пляж» в м. Запоріжжі» (UA-2019-02-05-002492-b).

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Викладені в касаційній скарзі доводи відповідача щодо помилковості висновків судів першої та апеляційної інстанцій підтвердилися під час розгляду даної справи в порядку касаційного провадження.

Пунктом 2 розділу 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 15 січня 2020 року № 460-ІХ «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» установлено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.

Пунктом 3 частини першої статті 349 КАС України передбачено, що суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право: скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.

Відповідно до статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Отже, касаційну скаргу необхідно задовольнити, а оскаржувані судові рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.

Судові витрати

З огляду на результат касаційного розгляду, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 3, 341, 345, 349, 351, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Східного Офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області задовольнити.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 14 червня 2019 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 28 листопада 2019 року скасувати.

Ухвалити нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач А.Г. Загороднюк

судді Л.О.Єресько

В.М. Соколов