Справа № 160/5021/20
Суддя: Озерянська Світлана Іванівна
Дата ухвалення: 2020-10-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 жовтня 2020 року Справа № 160/5021/20
07.05.2020 року ОСОБА_1 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовною заявою, в якій просить визнати протиправними та скасувати накази тимчасово виконуючого обов`язки командира військової частини НОМЕР_2 ОСОБА_2 № 944 від 08.04.2020 року та командира військової частини НОМЕР_2 ОСОБА_3 , № 118 від 10.04.2020 року, в частині звільнення ОСОБА_1 , який є старшим солдатом кулеметного взводу механізованого батальйону зазначеної вище військової частини з військової служби в Запас Збройних сил, за пунктом "ж" ч. 5 п. 2 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем); зобов`язати Міністерство оборони України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 , середній заробіток за час вимушеного прогулу з урахуванням обов`язкових податків і зборів.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що в період з 10.04.2020 року по 22.04.2020 року перебував на стаціонарному лікуванні в КНП "Криворізька МЛ № 3" КМР терапевтичне відділення № 1, з діагнозом "гіпертонічна хвороба ІІ ст. 2 ст. р. ІІ. Гіпертонічний неускладнений церебральний криз " про що було відомо командуванню військової частини НОМЕР_2 , оскільки його було доставлено в лікарню, з розташуванні військової частини бригадою швидкої допомоги. Однак, командиром військової частини НОМЕР_2 ОСОБА_4 , в порушення вимог п. "Ж" (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) ч. 5 п. 2 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", винесено наказ № 118 від 10.04.2020 року, згідно якого старшого солдата ОСОБА_1 , номера обслуги кулеметного взводу механізованого батальну, звільненого згідно наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 08.04.2020 року, за № 49-рс з військової службу у запас за пунктом п. "Ж"(у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) ч. 5 п. 2 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", вважати таким, що здав справи та посаду. Таким чином, командиром військової частини НОМЕР_2 ОСОБА_4 та тимчасово виконуючого обов`язки командира військової частини НОМЕР_2 ОСОБА_5 , грубо порушені права ОСОБА_1 , який є старшим солдатом кулеметного взводу механізованого батальйону військової частини НОМЕР_2 і тому вимушений був звернутися до суду.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19.06.2020 року відкрито провадження у адміністративній справі та призначено справу до розгляду за правилами загального позовного провадження.
Цією ж ухвалою відповідачам було надано строк для подання письмового відзиву на позовну заяву - протягом 15 днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі.
21.07.2020 року Міністерством оборони України надано до суду відзив, в якому, зокрема, зазначено основні завдання та функції Міноборони. При цьому, зазначено, що нарахування та перерахунок середнього заробітку (грошового забезпечення) військовослужбовцям окремих військових частин до компетенції Міністерства оборони України не належить. З огляду на зазначене, просив суд - визнати Міністерство оборони України неналежним відповідачем по справі що до стягнення заробітку за час вимушеного прогулу та відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.
В судове засідання 21.10.2020 року представники сторін не з`явилися, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, від представників позивача та відповідача надійшли клопотання про розгляд заяви без їх участі.
Відповідно до вимог статті 205 Кодексу адміністративного судочинства України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею. Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі, зокрема, неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки. Якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.
Враховуючи, що перешкоди для розгляду справи, передбаченні статтею 205 Кодексу адміністративного судочинства України, відсутні, суд вважає за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження.
Розглянувши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується адміністративний позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до наступних висновків.
Так, судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що 26 грудня 2017 року між позивачем та Міністерством оборони України в особі командира військової частини НОМЕР_3 ОСОБА_7 було укладено контракт про проходження громадянином України військової служби у Збройних силах України на посадах осіб сержантського та рядового складу.
Пунктом 3 даного контракту передбачено, що він є строковим та укладається відповідно до строків встановлених законодавством за погодженням сторін на три роки.
Наказом командира військової частини НОМЕР_2 "Про звільнення військовослужбовців за систематичне невиконання умов контракту" від 08.04.2020 року № 944, за систематичне порушення вимог статей 11, 13, 16 та 241 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України, статті 4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, згідно зі статтею 228-1 Указу президента України від 10 грудня 2008 року "Про положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України", зобов`язано начальника відділення персоналу штабу частини підготувати документи на звільнення номера обслуги кулеметного взводу механізованого батальйону старшого солдата ОСОБА_1 за систематичне невиконання умов контракту.
З вказаного наказу вбачається, що про систематичне порушення військової дисципліни свідчить постанова Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 24.02.2020 року по справі № 216/1042/20 за ч.4 ст. 172-11 КУпАП та Волноваського районного суду Донецької області від 13.08.2019 року по справі № 221/3841/19 за ч.4 ст. 172-11 КУпАП.
Наказом командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 10.04.2020 року № 118, старшого солдата ОСОБА_1 , звільненого наказом командира військової частини НОМЕР_2 від 08.04.2020 року № 49-РС з військової служби у запас за пунктом "ж" (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) частини 5 пункту 2 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", вважати таким, що здав справи та посаду.
З 10.04.2020 року ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення і направлено для зарахування на військовий облік до Першотравенського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Дніпропетровської області.
У період з 10.04.2020 року по 22.04.2020 року ОСОБА_1 перебував у стаціонарі, у зв`язку з встановленим діагнозом "гіпертонічна хвороба ІІ ст. 2 ст. р. ІІ. Гіпертонічний неускладнений церебральний криз ", що підтверджується довідкою про тимчасову непрацездатність особи рядового і начальницького складу органів Внутрішніх справ, військовослужбовця внутрішніх військ МВС № 61 від 22.04.2020 року.
Не погоджуючись з наказами №118 від 10.04.2020 року та « 944 від 08.04.2020 року, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Вирішуючи позовні вимоги в частині визнання протиправними та скасування оскаржуваних наказів, суд зазначає наступне.
Правовідносини, що виникли між сторонами врегульовано нормами Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», Дисциплінарного статуту Збройних сил України, Статуту внутрішньої служби Збройних сил України, Указу президента України від 10 грудня 2008 року "Про положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України".
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, загальні засади проходження в Україні військової служби здійснює Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Відповідно до частини 1 статті 1 цього Закону, військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.
Згідно частини 4 статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Частиною 6 цієї статті до видів військової служби відноситься, зокрема військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу та офіцерського складу.
Відповідно до абзацу ж) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.
Загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах, регламентується Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України (далі - Статут ЗСУ).
Пунктами 11 та 13 Статуту ЗСУ передбачено, що необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно; дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини; бути пильним, суворо зберігати державну таємницю; вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни; додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно. Військовослужбовець зобов`язаний додержуватися вимог безпеки, вживати заходів до запобігання захворюванню, травматизму, повсякденно підвищувати фізичну загартованість і тренованість, утримуватися від шкідливих для здоров`я звичок.
Відповідно до пункту 16 Статуту ЗСУ, кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.
Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг, визначає Дисциплінарний Статут Збройних сил України, затверджений Законом України від 24 березня 1999 року N 551-XIV (далі - Дисциплінарний Статут).
Так, усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.
В розумінні статті 1 Дисциплінарного Статуту, військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.
Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі (ст. 2 Дисциплінарного Статуту).
Стаття 4 Дисциплінарного Статуту зазначає, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.
З аналізу наведених вимог вбачається, що військовослужбовці зобов`язані додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів.
Відповідно до пункту 228-1 Указу Президента України від 10.12.2008 року «Про положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України», звільнення з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем здійснюється в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладення контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів у сукупності притягувався до кримінальної відповідальності, адміністративної відповідальності за вчинення військового адміністративного правопорушення або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни, які враховуються для оцінки стану дисципліни в Міністерстві оборони України, чи після попередження військовослужбовця про неповну службову відповідність він не виправив своєї поведінки і це стягнення не відіграло своєї ролі, а також у разі відмови курсанта, з яким укладено контракт про навчання, від проходження військової служби на посадах осіб сержантського і старшинського складу або офіцерського складу після закінчення вищого навчального закладу.
Пунктом 231 цього Указу передбачено, що військовослужбовець, стосовно якого прийнято рішення про дострокове розірвання контракту про проходження військової служби, має право оскаржити наказ про дострокове розірвання контракту і звільнення з військової служби у порядку, встановленому законодавством. Оскарження наказу не зупиняє його виконання. У разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. У разі поновлення на військовій службі орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання щодо виплати військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення. Цей період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і пільговому обчисленні) та до строку, встановленого для присвоєння чергового військового звання. У такому разі контракт, строк дії якого закінчився під час вимушеного прогулу, продовжується на строк вимушеного прогулу і строк, необхідний для визначення придатності до проходження військової служби за станом здоров`я та прийняття рішення щодо укладення нового контракту. Новий контракт з таким військовослужбовцем укладається у порядку, визначеному цим Положенням.
Відповідно пункту 232 зазначеного Указу, у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівнозначній посаді здійснюється наказом посадової особи, яка має право звільнення цієї категорії військовослужбовців з військової служби, їй рівнозначної або вищої. Наказ видається на підставі копії рішення суду, матеріалів службового розслідування та копії наказу, виданого відповідним командиром (начальником), про притягнення до дисциплінарної відповідальності посадових осіб, винних у незаконному звільненні військовослужбовця.
Отже, військовослужбовця може бути звільнено у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем, під чим розуміється неналежне виконання протягом 12 останніх місяців взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків, зокрема, якщо він два або більше разів у сукупності притягувався до адміністративної відповідальності.
В даному випадку, наказ командира військової частини НОМЕР_2 "Про звільнення військовослужбовців за систематичне невиконання умов контракту" від 08.04.2020 року № 944 складено за систематичне порушення військової дисципліни про що свідчить постанова Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 24.02.2020 року по справі № 216/1042/20 за ч.4 ст. 172-11 КУпАП та Волноваського районного суду Донецької області від 13.08.2019 року по справі № 221/3841/19 за ч.4 ст. 172-11 КУпАП.
Так, постановою Волноваського районного суду Донецької області від 13 серпня 2019 року по справі №221/3841/19 притягнуто ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за скоєння адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 172-20 КУпАП та призначено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 3 655 гривень 00 копійок.
В свою чергу, постановою Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 24.02.2020 року по справі № 216/1042/20, визнано ОСОБА_1 винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 172-11 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу в сумі 2 465 гривень.
При цьому, судом встановлено, що на час прийняття оскаржуваних наказів постанова Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 24.02.2020 року по справі № 216/1042/20 мала статус такої, що набрала законної сили, що підтверджується відміткою на копії постанови.
Відповідно до вимог статей 289 та 290 Кодексу України про адміністративні правопорушення, скаргу на постанову по справі про адміністративне правопорушення може бути подано протягом 10 днів з дня її винесення. Постанова у справі про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку на оскарження цієї постанови.
Статтею 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення України встановлено порядок набрання постановою судді у справі про адміністративне правопорушення законної сили та перегляд постанови. Так, постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, за винятком постанов про застосування стягнення, передбаченого статтею 32 або 32-1 цього Кодексу.
В даному випадку позивачем апеляційну скаргу та заяву про поновлення пропущеного строку було подано лише 24.04.2020 року та постановою Дніпровського апеляційного суду від 15.05.2020 року відмовлено в поновленні строку та дану апеляційну скаргу повернуто скаржнику.
Отже, враховуючи викладене, суд зазначає, що на час прийняття оскаржуваних наказів щодо ОСОБА_1 військовою частиною були дотримані умови застосування норми визначеної пунктом 228-1 Положення, відповідно якої підставою для звільнення є систематичне невиконанням військовослужбовцем умов контракту, а саме, якщо протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.
За таких обставин, посилання позивача щодо неможливості приймати постанову Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 24.02.2020 року по справі № 216/1042/20, як один із доказів систематичного порушення позивачем умов контракту, та підставу для звільнення на підставі пункту "ж" частини 5 пункту 2 статті 26 Закону № 2232-XII суд вважає безпідставними.
Враховуючи викладене, суд вважає, що були наявні підстави для прийняття наказу №944 від 08.04.2020 року «Про звільнення військовослужбовців за систематичне невиконання умов контракту», яким було доручено підготувати документи на звільнення позивача.
При цьому, наказ від 10.04.2020 року № 118 про виключення позивача зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення було прийнято на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_2 №49-РС від 08.04.2020 року про звільнення позивача з військової служби у запас за пунктом «ж» (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) частини 5 пункту 2 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», який позивачем не оскаржується.
Враховуючи зазначене, у суду відсутні підстави для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .
Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставах, в межах та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.
Згідно з частиною 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В процесі судового розгляду справи військовою частиною було доведено правомірность прийняття наказу тимчасово виконуючого обов`язки командира військової частини НОМЕР_2 ОСОБА_2 № 944 від 08.04.2020 року та командира військової частини НОМЕР_2 ОСОБА_3 , № 118 від 10.04.2020 року, в частині звільнення ОСОБА_1 , який є старшим солдатом кулеметного взводу механізованого батальйону зазначеної вище військової частини з військової служби в Запас Збройних сил, за пунктом "ж" ч. 5 п. 2 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем), тому позовні вимоги позивача не підлягають до задоволення.
Керуючись статтями 244-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд-
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя С.І. Озерянська