Справа № 160/5705/20
Суддя: Прудник Сергій Володимирович
Дата ухвалення: 2020-11-18 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 листопада 2020 року Справа № 160/5705/20
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Прудника С.В.
за участі секретаря судового засідання Алєксєєнко К.С.
за участі: представника позивача: представника відповідача-1: та представника відповідача-3: представника відповідача-2: Шпакової О.С. Афанасенко К.В. не прибув
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро позовну заяву ОСОБА_1 до відповідача-1: Офіс Генерального прокурора, відповідача-2: Перша кадрова комісія прокуратури, відповідач-3: Дніпропетровська обласна прокуратура про визнання протиправним та скасування рішення щодо неуспішного проходження атестації, визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,-
ОСОБА_1 з урахуванням уточнених позовних заяв, 26 травня 2020 року звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовною заявою до відповідача-1: Офіс Генерального прокурора, відповідача-2: Перша кадрова комісія прокуратури, відповідач-3: Дніпропетровська обласна прокуратура, в якій просив суд:
- визнати протиправним та скасувати рішення № 251 від 10.04.2020 року кадрової комісії № 1 (Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур) про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички;
- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області від 18.05.2020 за № 498-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 25 травня 2020 року»;
- поновити ОСОБА_1 в Дніпропетровській обласній прокуратурі та в органах прокуратури на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури;
- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь Позивача за час вимушеного прогулу, починаючи з 25.05.2020 року до дати фактичного поновлення на роботі, у порядку та за алгоритмом визначеним Постановами Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995, якою затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, та № 1155 від 11.12.2019 «Про умови оплати праці прокурорів», яка набрала чинності 16.01.2020, з урахуванням п. 3 Розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-IX.
Означені позовні вимоги вмотивовані тим, рішення кадрової комісії та наказ про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області, є протиправними, безпідставними та такими, що прийняті не на підставі вимог чинного законодавства. Позивач наголошує, що згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону 113-IX визначено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, проте, як зазначає позивач, на момент прийняття оскаржуваного рішення про неуспішне проходження ним іспиту, таких кадрових комісій Офісу Генерального прокурора не створено через відсутність такої установи, як Офіс Генерального прокурора. Тому, позивач переконаний, що робота кадрових комісій відбувалася поза межами правового поля, а тому їх рішення є протиправним та не могли нести жодних правових наслідків. Також стверджує, що кадровою комісією порушено встановлений порядок проведення атестації прокурорів, адже позивач перебував на лікарняному. Позивачем, у тому числі, стверджується, що станом на момент його звільнення Генеральним прокурором не видавався наказ про ліквідацію Генеральної прокуратури України. Крім того, відомості про перебування Генеральної прокуратури України в стані припинення, а також про створення Офісу Генерального прокурора були відсутні й в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Генеральним прокурором накази про скорочення штатної чисельності не видавалися. У зв`язку з цим, позивач вважає, що Генеральна прокуратура України не перебувала в стані припинення, тому вказане фактично свідчить про не настання події, з якою пов`язано можливість застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". На думку позивача, розірвання трудового договору з працівником має супроводжуватися наданням гарантій, пільг і компенсацій, передбачених саме КЗпП України, а також дотриманням установлених вимог при вивільненні працівника (попередження за 2 місяці про наступне вивільнення, врахування переважного права на залишення на роботі, наявність скорочення чисельності або штату працівників, змін в організації виробництва і праці тощо).
Відповідачем-1: Офісом Генерального прокурора до суду подано відзив на позовну заяву, в якому відповідач заперечує щодо задоволення позовних вимог. В мотивування означеного відповідач зазначив, що позивачем на виконання пункту 10 Порядку № 221 Генеральному прокурору 08.10.2019 подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. З огляду на це, останнім надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697- VII (відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II Закону № 113-ІХ). Рішенням першої кадрової комісії від 20.02.2020 (додаток № 1 та № 2 до протоколу № 1) затверджено графіки складання іспитів, а також форму акту про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин (відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221). Позивачем успішно складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Водночас за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 , відповідно до додатку № 2 до протоколу № 8 першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020, набрав 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту і його не допущено до проходження наступного етапу атестації. Ці результати відображені у відповідній відомості, про що ОСОБА_1 власноручно ознайомлений шляхом проставлення власного підпису. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не зазначено. Окрім того, як вбачається із протоколів першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 № 8 та 13.04.2020 № 9 комісією розглянуто заяву ОСОБА_1 про повторне проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з технічними збоями в роботі комп`ютерної системи. Встановлено, що згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати тестування з боку заявника було завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складались. У зв`язку з цим першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур, керуючись пунктом 6 розділу І, пунктом 6 розділу III Порядку № 221, обґрунтовано прийнято рішення про відмову у призначенні нового дня для складання іспиту на загальні здібності і навички та ухвалено рішення № 251 про неуспішне проходження позивачем атестації. При цьому, розгляд кадровими комісіями скарг і звернень прокурорів (слідчих прокуратур) здійснюється у відповідності до вимог Порядку № 221 та Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого Генеральним прокурором від 17.10.2019 № 233, положеннями яких не передбачено надання відповідей кадровими комісіями на отриманні заяви.
Офіс Генерального прокурора стверджує, що безпідставними є доводи ОСОБА_1 з приводу неправомочності кадрових комісій з огляду на те, що пунктами 2, 4 розд. І Порядку передбачено, що проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, порядок роботи, перелік і склад яких визначаються відповідними наказами Генерального прокурора. Згідно з п. 11, пп. 7, 8 п. 22 розділу II Закону № 113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора та обласних прокуратур, які утворюються як органи забезпечення проведення атестації прокурорів. Перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій визначається Генеральним прокурором. Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок) та 07.02.2020 наказом № 77 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора та виконувача обов`язків Генерального прокурора від 27.02.2020 № 117 та від 06.03.2020 № 136) створено першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур та визначено її персональний склад. Кадрові комісії - колегіальні органи, які не входять до структури Генеральної прокуратури України і створені для забезпечення проведення атестації прокурорів. Наказом Генерального прокурора від 02.06.2020 № 259 визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора, зокрема наказ від 07.02.2020 № 77 «Про створення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур».
Стосовно доводів ОСОБА_1 про обставини його тестування відповідач зазначив, що Інформаційну систему «Аналітична система оцінки знань» створено на замовлення Національної академії прокуратури України на підставі договору про надання послуг від 10.12.2018 № 181210. Розробник системи ТзОВ «Лізард Софт». Виключні майнові права на «Аналітичну систему оцінки знань» належать Академії. Інформаційна система «Аналітична система оцінки знань» використовується в локальній мережі без доступу до мережі Інтернет. Під час створення системи вимоги Закону України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах» та державних стандартів щодо захисту інформації порушено не було. Так, у ст. 8 Закону України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах» зазначено, що державні інформаційні ресурси або інформація з обмеженим доступом, вимога щодо захисту якої встановлена законом, повинні оброблятися в системі із застосуванням комплексної системи захисту інформації з підтвердженою відповідністю. Підтвердження відповідності здійснюється за результатами державної експертизи в порядку, встановленому законодавством. Також у ст. 1 цього Закону надано пояснення комплексної системи захисту інформації як взаємопов`язаної сукупності організаційних та інженерно-технічних заходів, засобів і методів захисту інформації. У Державному стандарті України «Захист інформації. Технічний захист інформації. Основні положення» (ДСТУ 3396.0-96) визначено, що об`єктом технічного захисту є інформація, що становить державну або іншу передбачену законодавством України таємницю, конфіденційна інформація, що є державною власністю чи передана державі у володіння, користування, розпорядження. У «Загальних положеннях щодо захисту інформації в комп`ютерних системах від несанкціонованого доступу» (НД ТЗІ 1.1-002-99) зазначено, якщо порядок обробки і захисту інформації не регламентується законодавством, експертиза може виконуватись в необов`язковому порядку за поданням замовника (власника автоматизованої системи або інформації). З огляду на викладене законодавством не передбачено необхідності створювати комплексну систему захисту інформації для інформаційної системи «Аналітична система оцінки знань». Відповідно до листа від 28.10.2019 № 19/082 Міжнародної організації права розвитку за результатами проведеного моніторингу ринку послуг з проведення іспиту для оцінки інтелектуальних здібностей встановлено, що організацією, яка надає послуги, що найбільше відповідають меті іспиту для оцінки інтелектуальних здібностей прокурорів є ТОВ «Сайметрікс-Україна». Вказана організація успішно працює в Україні та має високу ділову репутацію. Тести для оцінки інтелектуальних здібностей (вербального та абстрактно-логічного інтелекту), що використовуються ТОВ «Сайметрікс- Україна» - провайдером адаптивного тестування загальних здібностей, адаптовані до специфіки юридичних професій. Ці тести були використані для оцінки більше 5000 тисяч респондентів, зокрема їх пройшли діючі судді у процесі кваліфікаційного оцінювання та кандидати на посади суддів (Верховного Суду, Вищого антикорупційного суду). Згідно з інформацією ТОВ «Сайметрікс-Україна» від 03.02.2020 № 01/0220 іспити у формі анонімного тестування прокурорів Генеральної прокуратури України на загальні здібності та навички здійснювалися за допомогою автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «ІНФОРМАЦІЯ_2», який використовується зазначеним товариством на підставі ліцензійного договору № LA|02, укладеного 18.12.2018 з громадянином України ОСОБА_2 , якому належать авторські права на вказаний інструмент. Тестування проводилося в офлайн режимі з використанням серверу, який був спеціально доставлений ТОВ «Сайметрікс-Україна» до місця проведення тестування та перебував протягом всього періоду тестування в окремій кімнаті з обмеженим доступом під наглядом технічного фахівця, залученого цим товариством. Адміністрування (в тому числі запуск) програмного забезпечення, яке використовувалося для проведення атестації прокурорів, здійснювали члени робочих груп кадрових комісій в присутності членів кадрових комісій, що забезпечували загальне управління процесом складення прокурорами іспитів. Робочі групи були створені на підставі наказу Генерального прокурора від 07.02.2020 року № 79 «Про створення робочої групи першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур». До складу робочих груп були включені, зокрема, працівники Національної академії прокуратури України та Офісу Генерального прокурора, які за своїми посадовими обов`язками відповідальні за адміністрування програмного забезпечення. Запитання для проведення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора були складені фахівцями Національної академії прокуратури України. До роботи над запитаннями також залучалися міжнародні партнери, які надавали технічну допомогу в упорядкуванні тестів та перевірку їх на відповідність нормам законодавства України. Частина запитань, використаних для проведення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, також використовувалися під час проведення конкурсів на посади детективів Національного антикорупційного бюро України, прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, слідчих Державного бюро розслідувань. При складенні тестів всім прокурорам була забезпечена анонімність та конфіденційність. Кожен прокурор самостійно обирав логін, який в подальшому використовував для реєстрації в програмному забезпеченні для тестування. Також прокурори вільно обирали комп`ютер (робочий стіл) за яким проходили тестування. Під час реєстрації в програмному забезпеченні прокурори вводили логіни та паролі, які вони до того самостійно обрали. Жодних персональних даних за якими можна було б ідентифікувати особу (прізвище, ім`я, по батькові) прокурори під час використання програмного забезпечення для проходження тестування не вводили. Такі персональні дані не фіксуються програмним забезпеченням, не збираються, не зберігаються та не можуть бути використані. Відповідно, ідентифікувати особу прокурора з використанням програмного забезпечення під час проходження тестування неможливо, що гарантує анонімність складення іспиту. Персональні дані, які дозволяють ідентифікувати особу прокурора, містяться винятково на паперових відомостях, які використовуються кадровою комісією та робочими групами для фіксації результатів складення прокурорами іспитів. На думку відповідача, доводи ОСОБА_1 про те, що під час проведення тестування були технічні неполадки не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки результати тестування зафіксовано у відповідних відомостях, у яких він власноручно записав кількість отриманих балів та підтвердив цей запис своїм підписом. Зафіксувавши результат тестування у відомості, будь-яких зауважень щодо складання зазначеного іспиту в позивача не виникло. Перед початком тестування для усіх її учасників проведено детальний інструктаж. Всі учасники були в рівних умовах і кожен мав можливість самостійно обрати собі комп`ютер.
Доводи позивача щодо звільнення з порушенням норм КЗпП України безпідставні, оскільки з дня набрання чинності Законом № 113-ІХ, а саме з 25.09.2019, особливості застосування до прокурорів положень п. 1 ч. 1, ч. 2 ст. 40, статей 42, 42-1,ч. ч. 1-3 ст. 49-2, ст. 74, ч. З ст. 121 КЗпП України, на які посилається позивач, встановлюються Законом України «Про прокуратуру». Тому з 25.09.2019 саме цей закон, а не КЗпП України, поширюється на правовідносини між ОСОБА_1 і прокуратурою Дніпропетровської області. Не можуть братися до уваги доводи позивача щодо відсутності фактичної ліквідації чи реорганізації прокуратури Дніпропетровської області, скорочення чисельності штатів під час його звільнення. До дня початку роботи обласних прокуратур їх повноваження тимчасово здійснюють відповідно регіональні прокуратури (п. 3 розділу II Закону № 113-ІХ). Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ст. 51 Закону № 1697-УІІ, в даному випадку є неуспішне проходження позивачем атестації. Строки прийняття прокурором області рішень про звільнення Законом не визначені, тобто це відноситься до кола його дискреційних повноважень відповідно до п. 19 розділу II Закону № 113-ІХ. Не ґрунтуються на нормах чинного законодавства вимоги ОСОБА_1 щодо поновлення на посаді в органах прокуратури. Положення ст. ст. 40, 235 КЗпП України застосуванню не підлягають, оскільки норми Закону № 113-ІХ, який є спеціальним, мають застосовуватись імперативно, а саме, прокурори можуть бути переведені на посаду в Офісі Генерального прокурора лише у разі успішного проходження ними атестації передбаченої розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ. Таким чином захист прав позивача у спосіб в який він просить (поновлення позивача в органах прокуратури на адміністративній посаді) не відповідає вимогам Закону № 113-ІХ. Доводи позивача про те, що передбачене Законом № 113-ІХ проведення атестації має дискримінаційний характер та є порушенням його конституційних прав і свобод, у тому числі права на працю, безпідставні.
Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 261 КАС України відзив подається протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення відповідачу ухвали про відкриття провадження у справі. Позивач має право подати до суду відповідь на відзив, а відповідач заперечення протягом строків, встановлених судом в ухвалі про відкриття провадження у справі.
Відповідачем-2: Першою кадровою комісією прокуратури у визначений законодавством строк відзиву на позовну заяву не подано.
Відповідачем-3: Дніпропетровською обласною прокуратурою до суду подано відзиви на позовну заяву та на уточнену позовну заяву, в яких відповідач-3 заперечує щодо задоволення позовних вимог. В мотивування означеного Дніпропетровська обласна прокуратура зазначила, що норми Закону України «Про прокуратуру» та Закону № 113-ІХ, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами. Рішення кадрової комісії №1 з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 10.04.2020 № 251 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички надійшло до прокуратури Дніпропетровської області. Наказом прокурора Дніпропетровської області від 18.05.2020 № 498к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру". Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 104 ЦК України юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації. На юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюються, якщо інше не встановлено законом (ст. 82 ЦК України). Згідно з ч. 3 ст. 81 ЦК України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом. Органи прокуратури відносяться до юридичних осіб публічного права. Виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури (п. 14 ч. 1 ст. 92 Конституції України). Статтею 4 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Відповідно до п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону 113-ІХ звільнення прокурорів за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених пп. 1-4 п. 19 розділу II Закону № 113-ІХ. При цьому, такої умови як прийняття уповноваженими органами чи особами рішень про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів вказаним пунктом не передбачено.
З приводу поновлення позивача саме на посаді у Дніпропетровській обласній прокуратурі відповідач зазначив, що аналізуючи приписи п. 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» слід дійти висновку про те, що цим Законом запроваджено процедуру атестації прокурорів, у тому числі регіональних прокуратур, як одну з умов для їх переведення в обласні прокуратури, кадровими перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій чинних прокурорів на відповідність їх посадам в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та має відбуватись у спосіб і порядок, який є діючим і стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію. Іншої процедури переведення прокурорів чи призначення в обласну прокуратуру, окрім проходження прокурорами атестації або ж добору особами, які не займають посаду прокурора на день набрання чинності Законом, чинним законодавством не передбачено.
За відомостями з витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.05.2020 року зазначена вище справа розподілена та 27.05.2020 року передана судді Пруднику С.В.
В період з 01.06.2020 року по 05.06.2020 року суддя Прудник С.В. перебував на лікарняному.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09.06.2020 року вказану позовну заяву було залишено без руху через невідповідність вимогам ст. ст. 160, 161 КАС України.
У встановлений ухвалою суду від 09.06.2020 року строк позивач усунув недоліки адміністративного позову.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22.06.2020 року відкрито провадження в адміністративній справі, призначено розгляд за правилами спрощеного провадження без виклику учасників справи.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15.07.2020 року клопотання представника ОСОБА_1 -адвоката Савченко Ю.О. та заяву представника прокуратури Дніпропетровської області Афанасенко К.В. про розгляд справи за правилами загального позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін задоволено. Розгляд справи №160/5705/20 вирішено здійснювати за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання.
У судове засідання 18.11.2020 року прибули представник позивача та представник відповідача-1 та відповідача-3.
Представник позивача позов підтримала та просила задовольнити його з підстав, викладених у позовній заяві.
Представник відповідача-1 та відповідача-3 позовні вимоги не визнала, просила у задоволенні позові відмовити, посилаючись на доводи, наведені у письмових відзивах на позов.
Заслухавши пояснення учасників справи, дослідивши матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов висновку, що позовні вимоги слід задовольнити з огляду наступне.
Судом встановлено, та як убачається із матеріалів справи, позивач ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з 09.2000 по 06.2005 був студентом Національної юридичної академії України ім. Я. Мудрого, з 04.2005 по 02.2007 працював слідчим слідчого відділення Новомосковського МВ УМВС України у Дніпропетровській області, з 02.2007 по 07.07.2011 працював слідчим прокуратури Жовтневого району м. Дніпропетровська, з 07.2011 по 06.2013 працював старшим слідчим прокуратури Жовтневого району м. Дніпропетровська, з 06.2013 по 12.2013 працював прокурором відділу нагляду за додержанням законів органами податкової міліції управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури Дніпропетровської області, з 12.2013 по 12.2013 працював старшим прокурором відділу нагляду за додержанням законів органами податкової міліції управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури Дніпропетровської області, з 12.2013 по 12.2013 працював старшим прокурором відділу нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури Дніпропетровської області, з 12.2014 по 07.2015 працював старшим прокурором відділу процесуального керівництва при проведенні досудового розслідування органами внутрішніх справ та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури Дніпропетровської області, з 07.2015 по 01.2016 працював прокурором відділу процесуального керівництва та досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Дніпропетровської області, з 01.2016 по 09.2016 працював прокурором відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Дніпропетровської області, з 09.2016 по 11.2016 працював прокурором відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області, з 12.2016 по 02.2017 працював слідчим в особливо важливих справах слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Запорізької області, з 02.2017 по 10.2018 працював заступником начальника слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури області, з 10.2018 по 04.2019 працював прокурором другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області, з 04.2019 по 05.2020 року працював прокурором другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури.
Позивачем на виконання пункту 10 Порядку проходження прокурорами атестації № 221 Генеральному прокурору 08.10.2019 подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
10.04.2020 року Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур у м. Києві складено протокол №8. Відповідно до Додатку 2 до протоколу № 8 від 10.04.2018 року у списку осіб, які не пройшли іспит у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набравши менше 93 балів є ОСОБА_1 , який набрав 90 балів.
10.04.2020 року Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур у м. Києві керуючись пунктами 13,16,17 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пунктом 6 розділу І, пунктом 6 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, враховуючи, що прокурор другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органам поліції та підтримання державного обвинувачення Управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної прокуратури Дніпропетровської області складено рішення № 251 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки». Означене рішення вмотивовано тим, що ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до етапу проходження співбесіди. У зв`язку із цим прокурор другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.
13.04.2020 року Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур у м. Києві складено протокол №9. Третім питанням порядку денного було питання щодо внесення доповнень до третього питання порядку денного протоколу № 8 від 10 квітня 2020 року щодо розгляду заяв про повторне проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. На адресу Першої кадрової комісії надійшли заяви прокурорів, щодо оскарження результатів тестування на загальні здібності та навички від прокурорів, які не пройшли другий етап 4 березня 2020 року, серед заяв осіб була також і заява ОСОБА_1 від 04.03.2020 року.
Як убачається із протоколу №9 від 13.04.2020 року, у заявах зазначено, що мав місце технічний збій, проте актами це підтверджується лише в одному випадку. Враховуючи, що під час проведення тестування на загальні здібності та навички лише 2 березня 2020 року виникли серйозні технічні проблеми, що призвели до зриву тестування під час його проведення (офіційний лист ТОВ «САЙМЕТРІКС-Україна»), а саме тестування розпочалось лише о 19.00 І група (згідно графіку тестування мало розпочатись 16.30-17.10, II група 18.20-19.00). тестування II групи розпочалось о 21.30. Комісією прийнято рішення про перенесення тестування на додатковий день за заявами осіб тільки за 2 березня 2020 року (протокол № 5 від 2 березня 2020 року). Прокурори, які у своїх зверненнях вказували на погане почуття та незадовільний стан здоров`я, із відповідними заявами до членів комісії до проходження етапу тестування не зверталися, а вказали на цю обставину лише після неуспішного його проходження (набрання меншої кількості балів ніж прохідний). Згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати тестування з боку заявників було завершено, під час проведення тестування відповідні акти не складалися. Вказані прокурори жодних заяв щодо їх стану здоров`я з метою перенесення дати іспиту, як це передбачено у п. 11 Розділу ІІ Порядку, завчасно до комісії не подавали та фактично використали своє право на проходження відповідного етапу атестації. Таким чином, підстави для повторного проходження вказаними прокурорами етапу тестування, передбачені у п. 7 Порядку, відсутні. Відповідно до вимог п. п. 13,16, 17 Прикінцевих і перехідних положень Закону України та відповідних положень, передбачених у Порядку, у комісії є всі підстави для ухвалення рішення про неуспішне проходження атестації такими прокурорами. Відповідне рішення за результатами розгляду заяв прийнято Комісією у протоколі № 8 від 10 квітня 2020 року. Третє питання порядку денного протоколу № 8 від 10 квітня доповнено переліком прізвищ, імен, по батькові прокурорів, які подали заяви про оскарження результатів тестування на загальні здібності та навички, що відбулось 4 березня 2020 року.
Відповідно до відомості про результати тестування на загальні здібності та навички за використанням комп`ютерної техніки у ОСОБА_1 , вербальний блок - 89 балів, абстрактно-логічний блок - 91 бал , середній арифметичний бал - 90 балів.
Відповідно до наказу прокуратури Дніпропетровської області від 15.04.2020 року №182кт керуючись ч. 2 ст. 11 Закону України «Про прокуратуру» ОСОБА_1 надано частину щорічної відпустки за період роботи з 12.02.2015 по 11.02.2016 тривалістю 28 календарних днів без урахування святкових та нерабочих днів (01 та 09 травня 2020 року) з 27 квітня по 26 травня 2020 року включно.
18.05.2020 року керуючись п. 3 ч. 1 ст. 11 Закону України «Про прокуратуру», пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокуратурою Дніпропетровської області винесено наказ № 498 к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з «25» травня 2020 року.
В період з 20.05.2020 року по 29.05.2020 року позивач перебував на лікарняному, що підтверджено листом непрацездатності (Серя АДЮ №545175) комунального некомерційного підприємства міської клінічної лікарні № 9 Дніпровської міської ради м. Дніпро.
Позивач вважає протиправними рішення Кадрової комісії та наказ про звільнення, у зв`язку з чим звернулася до суду з даною позовною заявою.
Надаючи правову оцінку матеріалам справи, суд виходить з наступного.
Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
25 вересня 2019 року, набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX (далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури (у редакції на час виникнення спірних правовідносин).
Згідно з пунктом 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" №1697 від 14 жовтня 2010 року (далі - Закон №1697).
Відповідно до пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктами 10-14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
За результатами складення прокурором іспиту, відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ).
Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється. (пункт 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ).
Пунктом дев`ятим розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 року № 336, від 04.02.2020 року № 65, від 19.02.2020 року №102), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, (далі - Порядок).
Відповідно до вказаного Порядку атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.
Відповідно до п. 6 вказаного Порядку атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними вміннями та навичками; прокурори виконують письмове практичне завдання.
Відповідно до п.7 - п.9 розділу І Порядку, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.
Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.
Відповідно до п.11 розділу І Порядку особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.
У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.
У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.
Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
У той же час порядок складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки унормовано розділом ІІІ Порядку.
Зокрема, у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку.
Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.
Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку.
Так, відповідно до п. 1, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.
У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (п.2).
Відповідно до п. 3, у разі істотного порушення прокурором порядку проведення атестації (наприклад, використання під час тестування сторонніх джерел інформації, мобільного зв`язку, власних технічних приладів; спілкування з іншими прокурорами під час тестування; залишення приміщення під час проходження іспиту, співбесіди; публічного прояву грубої неповаги до членів кадрової комісії чи членів робочої групи; перевищення встановленого часу для виконання практичного завдання; спроба фотографування або винесення матеріалів практичного завдання за межі приміщення, у якому проходить атестація, тощо) такий прокурор припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації. У такому випадку у протоколі засідання вказується, яке саме порушення здійснив прокурор.
Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (п.3-1).
Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (п.4).
Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (п.5).

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством (п.6).

Як встановлено судом, позивачем подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Наказом Генерального прокурора №233 від 17.10.2019 року (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора та виконувача його обов`язків від 17.12.2019 року №337, від 04.02.2020 року №65, від 13.03.2020 року №145) затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок №233).

Відповідно до п. 1 Порядку №233 порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", цим Порядком та іншими нормативними актами (п.2 Порядку №233).

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (п.4 Порядку №233).

За приписами п. 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, у тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (п.13 Порядку №233).

Організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії (п.16 Порядку №233).

Судом встановлено, що наказом Генерального прокурора №78 від 07.02.2020 року утворено Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Наказом Генерального прокурора №105 від 21.02.2020 року встановлено прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур (93), а також було оприлюднено зразки тестових питань та правил складання іспиту.

Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, за результатами тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, середній арифметичний бал результатів тестування ОСОБА_1 склав 90 балів.

Надаючи оцінку доводам позивача щодо застосування дискримінаційних умов під час складання ним іспитів в один день та поза межами робочого часу у порівнянні з складанням іспитів співробітниками Офісу Генерального прокурора у різні дні, суд зазначає наступне.

Пункт 2 розділу III Порядку було доповнено новим абзацом згідно з Наказом Офісу Генерального прокурора №65 від 04.02.2020 року, яким Комісії надавалося право прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день.

При цьому, вказаний пункт Порядку на час складання іспиту співробітниками Офісу Генерального прокурора (у 2019 році) не існував.

Разом з цим суд зазначає, що позивачем в даному випадку не оскаржується Порядок проходження прокурорами атестації, що фактично свідчить про його згоду з умовами та процедурами атестації, що визначені ним.

Крім того, нормами даного Порядку не передбачено жодних обмежень, у тому числі й часових, щодо проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у цей же день що і тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, у випадку неможливості його розпочати вчасно, як передбачено Графіком, а також не передбачено обов`язку відповідача у такому випадку переносити його на іншу дату.

При цьому, як встановлено судом, позивача було допущено до його складання фактично цього ж дня, а відтак, жодного порушення прав позивача у зв`язку із цим не відбулося.

Також не беруться до уваги і посилання позивача на не забезпечення місць очікування під час проходження атестації, погану погоду, що мало негативний вплив на самопочуття позивача, оскільки у матеріалах справи відсутні відповідні докази звернення з відповідною заявою до Комісії про перенесення іспиту та/або про поганий стан здоров`я під час проведення іспиту, як це передбачено п. 11 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, до його проведення.

Надаючи оцінку доводам позивача про невідповідність результатів тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки через технічні збої програмного забезпечення, які, як зазначає позивач, не були враховані відповідачем при прийнятті оскаржуваного рішення, суд зазначає наступне.

Судом встановлено, що позивач звертався з відповідною заявою щодо надання можливості повторно провести тестування на загальні здібності та навички у зв`язку з порушення роботи комп`ютерної техніки, що мало вплив на результати іспиту.

Як вже зазначлось вище, відповідно до протоколу №9 від 13.04.2020 року, у заявах зазначено, що мав місце технічний збій, проте актами це підтверджується лише в одному випадку. Враховуючи, що під час проведення тестування на загальні здібності та навички лише 2 березня 2020 року виникли серйозні технічні проблеми, що призвели до зриву тестування під час його проведення (офіційний лист ТОВ «САЙМЕТРІКС-Україна»), а саме тестування розпочалось лише о 19.00 І група (згідно графіку тестування мало розпочатись 16.30-17.10, II група 18.20-19.00). тестування II групи розпочалось о 21.30. Комісією прийнято рішення про перенесення тестування на додатковий день за заявами осіб тільки за 2 березня 2020 року (протокол № 5 від 2 березня 2020 року). Прокурори, які у своїх зверненнях вказували на погане почуття та незадовільний стан здоров`я, із відповідними заявами до членів комісії до проходження етапу тестування не зверталися, а вказали на цю обставину лише після неуспішного його проходження (набрання меншої кількості балів ніж прохідний). Згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати тестування з боку заявників було завершено, під час проведення тестування відповідні акти не складалися. Вказані прокурори жодних заяв щодо їх стану здоров`я з метою перенесення дати іспиту, як це передбачено у п. 11 Розділу ІІ Порядку, завчасно до комісії не подавали та фактично використали своє право на проходження відповідного етапу атестації. Таким чином, підстави для повторного проходження вказаними прокурорами етапу тестування, передбачені у п. 7 Порядку, відсутні.

Разом з цим суд зазначає, що доказів, які б свідчили про перебіг іспиту (тестування) без технічних збоїв та без порушення роботи комп`ютерної техніки Офісом Генерального прокурора надано не було, а відтак суб`єктом владних повноважень не спростовано доводи, що під час проведення іспиту (тестування) на загальні здібності та навички постійно відбувалися технічні збої у роботі комп`ютера.

Суд зазначає, що 21.02.2020 року, Генеральним прокурором було погоджено зразок тестових питань та правила складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур (далі - Правила).

Як вбачається з Правил, тестування побудовано на завданнях різного типу, рівня складності та оснащене адаптивним механізмом вибору системою запитань. Усього іспит складається з 60 питань (кожен блок включає 30 питань), що обираються системою респондентові у довільному порядку за допомогою адаптивного механізму.

Хоча у кожному з блоків по 30 завдань, необхідно зосередитись на правильності відповідей, а не на тому, аби пройти їх усі. На блоки вербальний інтелект виділено 8 хвилин та на абстрактно-логічний - 20 хвилин.

Зі спливом часу кожен блок тесту автоматично завершується, система блокується для подальшого надання відповідей і проводиться автоматичний підрахунок результатів.

Адаптивний механізм передбачає вибір системою кожного наступного питання з урахуванням індексу складності попереднього. Таким чином, при наданні правильної відповіді на запитання наступне буде запропоноване із підвищеним рівнем складності. Це забезпечує більш точне вимірювання здібностей кожного респондента.

Суд зазначає, що а ні вказаними Правилами, а ні Порядком - не передбачено складання відповідних актів технічних збоїв під час виконання іспиту, на які посилалася кадрова комісія у протоколі №9 від 13.04.2020 року, не визначено їх форму та не встановлено порядку перевірки інформації, яка в них відображена.

При цьому суд зазначає, що Офіс Генерального прокурора при прийнятті оскаржуваного рішення щодо позивача та розгляді його звернення не вжив жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених у них, посилаючись виключно на факт відсутності існування акту, який не передбачений Порядком та Правилами, зважаючи на те, що оцінка результату та перебігу такого тестування здійснюється не безпосередньо членами відповідної комісії.

Окрім цього, суд звертає увагу, що з приводу наявності технічних збоїв у системі тестування звертався не тільки позивач, а й інші прокурори, які приймали участь у тестуванні, що підтверджується протоколом №9 від 13.04.2020 року.

У свою чергу, можливість існування таких проблем при роботі відповідної програми, яке мало місце 02.03.2020 року (напередодні тестування позивача) підтверджується ТОВ "САЙМЕТРІКС-УКРАЇНА" у листах, які направлялись на адресу позивача та до суду.

Таким чином, не можливо беззаперечно стверджувати про проведення тестування 04 березня 2020 року без збоїв програми. Доказів усунення технічної проблеми Товариством з обмеженою відповідальністю "САЙМЕТРІКС-УКРАЇНА" чи відповідачем до суду не надано.

З урахуванням встановлених обставин, які свідчать про те, що під час проведення тестування ОСОБА_1 , на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 04.03.2020 року, мали місце технічні збої, що не спростовано відповідачем, суд дійшов висновку про те, що такий іспит позивача не відбувся з причин, які не залежали а ні від членів комісії, а ні від ОСОБА_1 .

Суд звертає увагу, у силу приписів п. 7 Порядку комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

Отже, відмовляючи позивачу у задоволенні його звернення за вказаних вище обставин та приймаючи рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 , Перша кадрова комісія прокуратури діяла не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; не обґрунтовано, тобто без урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Пунктом 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора № 233 від 17.10.2019, встановлено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Однак рішення № 251 від 10.04.2020 року кадрової комісії № 1 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки" щодо прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури ОСОБА_1 таким вимогам не відповідає, оскільки не містить ні мотивів, ні обставин. В рішенні кадрової комісії вказано лише кількість отриманих за результатами іспиту балів, однак відсутні аргументи комісії виставлення саме такої кількості балів та не вказано з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення.

При цьому суд наголошує, що лише висновок про неуспішне проходження позивачем атестації не являється достатнім аргументом того, що позивач не може належним чином виконувати посадові обов`язки. За відсутності інших об`єктивних даних щодо недостатньої кваліфікації позивачки, якими можуть бути, зокрема документи, звіти, плани, доповідні та інші докази неякісного чи неналежного виконання трудових обов`язків, невмотивоване рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 не є безумовною підставою для звільнення з посади та органів прокуратури.

Порядком проходження прокурорами атестації не передбачено жодних умов та вимог до програмного забезпечення, яке б унеможливлювало втручання третіх осіб щодо встановлення кінцевого результату іспиту, відсутня інформація про розробника тестових питань для іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та чи проходили вони апробацію та/або рецензуванння.

Відповідачем не надано доказів, у тому числі, виданих Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України документів, які засвідчують спроможність використаного в рамках процедури атестації прокурорів програмного забезпечення, забезпечення анонімності, конфіденційності та захисту від втручання третіх осіб, що свідчить про процедурні порушення при проведення атестації позивача.

Верховний Суд неодноразово звертав увагу у своїх рішеннях на те, що порушення процедури прийняття рішення суб`єктом владних повноважень саме по собі може бути підставою для визнання його протиправним та скасування у разі, коли таке порушення безпосередньо могло вплинути на зміст прийнятого рішення.

У пункті 70 рішення Європейського суду з прав людини від 20 жовтня 2011 року у справі «Рисовський проти України» Суд зазначив, що принцип «належного урядування», зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.

Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

З урахуванням викладеного суд вважає, що невиконання суб`єктом владних повноважень вимог законодавства в цій частині стосовно позивача призводить до втрати легітимності процедури проведення атестації відносно нього та, як наслідок, прийнятих за її результатами рішень.

Підсумовуючи викладене, виходячи з положень пункту 12 Порядку № 233, суд акцентує увагу на тому, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Однак рішення кадрової комісії № 251 від 10.04.2020р. таким вимогам не відповідає, оскільки не містить ні мотивів, ні обставин. В рішенні кадрової комісії вказано лише кількість отриманих за результатами іспиту балів, однак відсутні аргументи Комісії виставлення саме такої кількості балів та з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення не вказано.

З огляду на встановлені у сукупності обставини суд дійшов висновку, що рішення №251 від 10 квітня 2020 року є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Виходячи з аналізу наведеної норми, законодавець виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а саме у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду та у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Отже, посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Наведене свідчить про ненастання події, з якою пов`язано можливість застосування положень п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України.

На переконання суду, оскаржуваний наказ прокурора Дніпропетровської області № 498 к від 18.05.2020р. не відповідає критерію законності та обґрунтованості, оскільки у прокурора області були відсутні підстави для звільнення позивачки із займаної посади та органів прокуратури через ненастання події, з якою пов`язано можливість застосування положень п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Вказівка відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення, на зазначену вище норму Закону України «Про прокуратуру» без відповідної конкретизації підстави для звільнення, породжує для позивачки негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Аналіз практики Європейського Суду з прав людини дає підстави для висновку, що дана стаття, поміж іншого, закріплює принцип юридичної визначеності, який, в свою чергу, є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права.

Крім того, даний принцип є одним з визначальних принципів "доброго врядування" і "належної адміністрації" (встановлення процедури і її дотримання).

Таким чином, принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09 січня 2013 року у справі «Волков проти України», звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до статті 8 Конституції України та статті 6 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Згідно з частиною другою статті 21 та частини першої статті 23 Загальної декларації прав людини кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.

Нормами частини другої статті 5 КАС України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

З огляду на зазначене суд дійшов висновку, що наказ прокуратури Дніпропетровської області 18.05.2020р. № 498 к про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади є протиправним та належить до скасування.

Щодо позовних вимог про поновлення на рівнозначній посаді.

При вирішенні вимоги про поновлення позивача на посаді, рівнозначній посаді, яку він займав станом на 25.05.2020, суд враховує наступне.

Положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону України «Про прокуратуру», не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення.

Отже, з метою ефективного відновлення порушених прав позивача та уникнення декларативності судового рішення суд повинен застосувати до спірних правовідносин окремі положення КЗпП України.

Звільнення працівника з підстав, не передбаченихзаконом, або з порушенням установленого законом порядку, свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті235, статті 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Отже, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Вищенаведене відповідає сталій практиці Верховного Суду. Аналогічна правова позиція міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 по справі №П/9901/101/18 (провадження № 11-217заі18), постановах Верховного Суду від 04.07.2018 по справі № 826/12916/15, від 06.03.2019 по справі № 824/424/16-а, від 13.03.2019 по справі № 826/751/16, від 27.06.2019 по справі № 826/5732/16, від 26.07.2019 по справі № 826/8797/15, від 09.10.2019 по справі № П/811/1672/15, від 12.09.2019 по справі № 821/3736/15-а, від 22.10.2019 по справі № 816/584/17, від 15.04.2020 по справі № 826/5596/17, від 19.05.2020 по справі № 9901/226/19.

Крім того, Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013 по справі «Олександр Волков проти України» (Заява № 21722/11), звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення її порушених прав зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод(право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Оскільки суд вважає протиправним звільнення позивача, то ОСОБА_1 підлягає поновленню на тій же посаді або на рівнозначній посаді, та у тому ж органі, з якого він був протиправно звільненений.

При цьому суд враховує, що наказом Офісу Генерального прокурора від 03.09.2020 року №410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» наказано перейменувати без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, зокрема, юридичну особу «Прокуратура Дніпропетровської області» у «Дніпропетровську обласну прокуратуру».

Таким чином, установа з якої було звільнено позивача змінила найменування.

Щодо позовних вимог про стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Згідно з ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Згідно з правовим висновком Верховного Суду України в постанові від 14.01.2014 р. по справі № 21-395а13, суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у порядку.

Середній заробіток працівника згідно з ч.1 ст. 27 Закону України Про оплату праці визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 р. (далі - Порядок № 100).

Відповідно до абз 3 п. 2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Зі змісту пункту 5 Порядку № 100 вбачається, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Слід зазначити, що у нашому випадку, вирішуючи питання щодо дати поновлення, суд відзначає, що спірним наказом було постановлено вважати датою звільнення ОСОБА_1 перший робочий день за днем закінчення тимчасової непрацездатності. Оскільки документом про тимчасову непрацездатність позивачу встановлено звільнення від роботи по 20.05.2020 року та визначено стати до роботи з 30.05.2020 року, цей день (29.05.2020 року) був останнім робочим днем і днем звільнення позивача. Відтак, поновити позивача на посаді слід із наступного робочого дня з 30.05.2020 року.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Пунктом 8 Порядку №100 визначено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Тривалість вимушеного прогулу позивача, який утворився внаслідок винесення протиправного наказу, суд вважає необхідним обраховувати з 30.05.2020 рок по 18.11.2020 року.

Згідно довідки Дніпропетровської обласної прокуратури № 21-31 вих. - 20 щодо середньої заробітної плати заробітна плата позивача за березень 2020 року склала 16 346,46 грн. (в березні - 21 робочий день), за квітень 2020 року склала 18 525,99 грн. (в квітні 21 робочий день. Усього заробітна плата позивача за березень 2020 року та квітень 2020 року становить 34 872,45 грн. Відтак, середньоденний заробіток становить 34 872,45 грн. / 42 робочих дня = 830,30 грн.

Отже, середній заробіток у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні становить 98 805,70 грн. (середньоденний заробіток 830,30 грн. х 119 днів (період робочих днів з 30.05.2020 року по 18.11.2020 року)) та підлягає стягненню на користь позивача.

Згідно з пунктом 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначення сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата податку з доходів громадян є обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Відповідно до пункту 171.1 статті 171 Податкового кодексу України особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з доходів у вигляді заробітної плати, є роботодавець, який виплачує такі доходи на користь платника податку.

Податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (підпункт 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 Податкового кодексу України).

Таким чином, відповідач 1, як податковий агент відповідно до норм Податкового Кодексу України та як страхувальник відповідно до Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування», зобов`язаний виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу, утримавши з нього при виплаті законодавчо встановлені податки та збори.

Згідно з пунктами 2, 3 частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та виплати йому за час вимушеного прогулу за період з 30 травня 2020 року по 18 листопада 2020 року за час вимушеного прогулу за один місяць підлягає негайному виконанню.

Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

В пункті 42 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Бендерський проти України» від 15 листопада 2007 року, заява № 22750/02, зазначено, що відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають у достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Межі такого обов`язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватися в світлі обставин кожної справи.

Згідно з статтею 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 2 статті 2 КАС України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

У процесі розгляду справи не встановлено інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин.

Згідно зі ст. 249 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд дійшов до висновку про те, що адміністративний позов підлягає задоволенню.

На підставі частини 3 статті 243 Кодексу адміністративного судочинства України, в судовому засіданні 18 листопада 2020 року проголошено вступну та резолютивну частини рішення суду. Виготовлення рішення у повному обсязі здійснено 25 листопада 2020 року.

Керуючись ст. ст. 139, 242-243, 245-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовну заяву ОСОБА_1 до відповідача-1: Офіс Генерального прокурора, відповідача-2: Перша кадрова комісія прокуратури, відповідач-3: Дніпропетровська обласна прокуратура про визнання протиправним та скасування рішення щодо неуспішного проходження атестації, визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу - задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати рішення № 251 від 10.04.2020 року кадрової комісії № 1 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» щодо прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області від 18.05.2020 за № 498-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 25 травня 2020 року».

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури, або рівнозначній посаді з 30 травня 2020 року.

Стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30 травня 2020 року по 18 листопада 2020 року включно у розмірі 98 805,70 грн. дев`яносто вісім тисяч вісімсот п`ять гривень сімдесят копійок).

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) на посаді та в частині стягнення на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 30 травня 2020 року по 18 листопада 2020 року з відрахуванням обов`язкових податків та зборів.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 25 листопада 2020 року.

Суддя С. В. Прудник