Справа № 200/6920/20-а
Суддя: Христофоров А.Б.
Дата ухвалення: 2020-11-10 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 листопада 2020 р. Справа№200/6920/20-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Христофорова А.Б., розглянувши за правилами загального позовного провадження в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Департаменту екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправними та скасування рішень, -

В С Т А Н О В И В :

Департамент екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Східного офісу Держаудитслужби, в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області від 10 липня 2020 року № 32 «Про початок моніторингу закупівель» в частині здійснення моніторингу закупівлі «Заходи з озеленення міста, а саме: реконструкція набережної в Лівобережному районі, м. Маріуполь, І черга (коригування)» (UA-2020-05-08-004362-b).

- визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі оприлюднений 14 липня 2020 року в електронній системі закупівель управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області за закупівлею «Заходи з озеленення міста, а саме: реконструкція набережної в Лівобережному районі, м. Маріуполь, І черга (коригування)» (UA-2020-05-08-004362-b).

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 30 квітня 2020 року в електронній системі закупівель департаментом екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації опубліковано форму річного плану закупівель на 2020 рік, якою передбачено предмет закупівлі: «Заходи з озеленення міста, а саме: реконструкція набережної в Лівобережному районі м. Маріуполь, І черга (коригування)», код ДК021-2015:77310000-6 - Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень, з очікуваною вартістю предмета закупівлі 26 234 101,20 грн.

Оголошення про проведення відкритих торгів замовником було опубліковано в електронній системі закупівель 08 травня 2020 року за № UA-2020-05-08-004362-b.

В процедурі закупівлі приймали участь три учасника закупівлі, пропозиції двох з яких тендерним комітетом департаменту було відхилено за невідповідність тендерної пропозиції вимогам тендерної документації.

Натомість 01 липня 2020 року протоколом № 70 тендерний комітет департаменту розглянув пропозицію ТОВ «ДОНІНТЕРПЛАСТ» та визначив його переможцем до закупівлі «Заходи з озеленення міста, а саме: реконструкція набережної в Лівобережному районі, м. Маріуполь, І черга (коригування)», з остаточною пропозицією у сумі 26 197 069,41 грн. Жоден з учасників тендерної закупівлі, чиї пропозиції були відхилені, процедуру закупівлі не оскаржував.

Разом з тим, наказом управління Східного офісу Держаудитслужби у Донецькій області від 10 липня 2020 року № 32 «Про початок моніторингу закупівель», оприлюдненим в електронній системі закупівель 13 липня 2020 року, був розпочатий моніторинг закупівлі «Заходи з озеленення міста, а саме: реконструкція набережної в Лівобережному районі, м. Маріуполь, І черга (коригування)» (UA-2020-05-08-004362-b), відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пп. 13 п. 10 Положення про управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області, затвердженого наказом Східного офісу Держаудитслужби від. 29.08.2016 року № 3.

Позивач вважає, що рішення про початок моніторингу вищевказаної закупівлі, було ухвалене відповідачем необґрунтовано, є таким, що не відповідає приписам чинного законодавства, а отже є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

14 липня 2020 року, про результати моніторингу процедури закупівлі, за закупівлею UA-2020-05-08-004362-b, в системі електронних закупівель, управлінням Східного офісу Держаудитслужби у Донецькій області був оприлюднений Висновок про результати моніторингу закупівлі, яким встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, із зобов`язанням позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема вжити заходи передбачені частиною 1 статті 32 ЗУ «Про публічні закупівлі», а також недопущення таких порушень в подальшому, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Посилаючись на те, що вказане рішення відповідачем ухвалене з порушенням вимог до його форми та реквізитів, затверджених відповідним Порядком Держаудитслужби України № 86 від 23.04.2018 року, та на відсутність допущення будь-яких порушень законодавства у сфері публічних закупівель з боку позивача, вважає такий висновок протиправним, та таким, що підлягає скасуванню.

Натомість, позивач зазначає, що з метою здійснення внутрішнього контролю та аналізу події, що матиме вплив на результат закупівлі, 06 липня 2020 року, головним спеціалістом з питань внутрішнього контролю департаменту, був здійснений поточний моніторинг тендерної пропозиції учасника ТОВ «ДОНІНТЕРПЛАСТ» до закупівлі «Заходи з озеленення міста, а саме: реконструкція набережної в Лівобережному районі, м. Маріуполь, І черга (коригування)» (UA-2020-05-08-004362-b), в ході якого були виявлені невідповідності у поданих до тендерної пропозиції цього учасника документах, про що 06 липня 2020 року була складена відповідна службова записка.

На підставі означеної службової записки, протоколом тендерного комітету від 20 липня 2020 року № 93 було ухвалене рішення про повернення учаснику ТОВ «ДОНІНТЕРПЛАСТ» на кваліфікацію, та надіслання повідомлення з вимогою усунення виявлених у поданих до пропозиції документах невідповідностей, згідно із ч. 9 ст. 26 Закону України «Про публічні закупівлі», зі строком усунення невідповідностей до 14 год. 33 хв. 21 липня 2020 року.

21 липня 2020 року о 13 год. 02 хв. учасником ТОВ «ДОНІНТЕРПЛАСТ» в електронній системі закупівель були дозавантажені документи що підтверджують кваліфікацію. Кваліфікація вказаного учасника на даний час триває.

Отже, департамент самостійно виявив та усунув невідповідності тендерної пропозиції учасника ТОВ «ДОНІНТЕРПЛАСТ» до закупівлі «Заходи з озеленення міста, а саме: реконструкція набережної в Лівобережному районі, м. Маріуполь, І черга (коригування)» (UA-2020-05-08-004362-b).

21 липня 2020 року позивачем також були оприлюднені через електрону систему закупівель заперечення на Висновок управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області про результати моніторингу процедури закупівлі.

У поданому до суду відзиві на адміністративний позов, відповідач заперечив проти задоволення позовних вимог у повному обсязі зазначивши, що положення Закону № 922 містить конкретні підстави для проведення моніторингу публічних закупівель серед яких, зокрема у випадку позивача, - даних автоматичних індикаторів ризиків. При цьому норми вказаного Закону будь яких застережень чи підстав за наявності яких рішення про початок здійснення моніторингу закупівлі не повинно прийматися не містять. Згідно із ч. 2 ст. 8 Закону, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із підстав, передбачених цією частиною, в тому числі за даними автоматичних індикаторів ризиків, у зв`язку із цим, ухвалюючи наказ від 10 липня 2020 року № 32 «Про початок моніторингу закупівель», та розпочинаючи спірний моніторинг, відповідач діяв виключно на підставі та у межах діючого законодавства, а отже правомірно. Крім того, ознаку порушення законодавства у сфері публічних закупівель щодо якої спрацював автоматичний індикатор ризику RISK-1-2-1 під час проведення моніторингу - не підтверджено, про що зазначено у висновку про його результати.

Фактично моніторинг закупівлі позивача вже є проведеним, за наслідками чого складений Висновок, який опублікований в електронній системі закупівель 14 липня 2020 року, а тому юридична дія оскаржуваного позивачем Наказу від 10 липня 2020 року № 32 «Про початок здійснення моніторингу закупівель», вичерпана фактом проведення такого моніторингу та складення за його результатами висновку.

Сама процедура проведення моніторингу Управлінням здійснена відповідно до вимог та у порядку визначені ст. 8 Закону №922, а Висновок про результати моніторингу, відповідає вимогам ч.ч. 6,7 статті 8 Закону щодо порядку його складання, затвердження та оприлюднення в системі електронних закупівель, а також вимогам щодо його форми та змісту закріпленим у відповідному Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженому наказом Держаудитслужби України № 86 від 23.04.2018 року, та жодним чином не порушує прав чи інтересів позивача.

Натомість рішення про повернення на кваліфікацію та надіслання повідомлення з вимогою усунення виявлених невідповідностей в документах, що подані учасником ТОВ «ДОНІНТЕРПЛАСТ», відповідачем було прийняте 20 липня 2020 року, після визначення протоколом тендерного комітету департаменту № 70 від 01 липня 2020 року, вказаного учасника переможцем до закупівлі, як такого, чиї документи відповідають кваліфікаційним критеріям до закупівлі, з оприлюдненням повідомлення про намір укласти договір, без продовження передбаченого частиною 10 ст. 29 Закону, строку розгляду тендерної пропозиції/пропозиції цього учасника, який не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції, та може бути аргументовано продовжений замовником до 20 робочих днів шляхом оприлюднення відповідного повідомлення в електронній системі закупівель протягом одного дня з дня прийняття відповідного рішення, та після оприлюднення управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області 14 липня 2020 року спірного Висновку про результати моніторингу, із висновком про невідповідність тендерної документації кваліфікаційним критеріям.

У відповіді на відзив, позивач наполягав на задоволенні позовних вимог у повному обсязі, посилаючись на обставини, аналогічні наведеним ним у позові, а також зазначив, що у зв`яжу із поверненням на кваліфікацію та надісланням повідомлення з вимогою усунення виявлених невідповідностей в документах, рішення про визначення переможця скасоване, та збитків державі не завдано.

У запереченнях на відповідь на відзив, відповідач заперечив проти задоволення позовних вимог, посилаючись на обставини, аналогічні наведеним ним у відзиві на позовну заяву.

Ухвалою суду від 31 липня 2020 року позовну заяву прийнято до розгляду, провадження у справі відкрито, розгляд справи вирішено проводити за правилами спрощеного позовного провадження, без проведення судового засідання та повідомлення (виклику) учасників справи.

Ухвалою суду 09 вересня 2020 року первісного відповідача у справі Управління Східного офісу Держаудитслужби у Донецькій області замінено належним Східним офісом Держаудитслужби ().

Ухвалою суду 09 вересня 2020 року відмовлено у задоволенні клопотання позивача про розгляд справи за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою суду від 10 вересня 2020 року витребувані докази у справі, а саме тендерна документація Товариства з обмеженою відповідальністю «Донінтерпласт», подана для участі у тендері, предметом закупівлі якого є «Заходи з озеленення міста, а саме: реконструкція набережної в Лівобережному районі м. Маріуполь, І черга (коригування)», та належним копія протоколу засідання тендерного комітету Департаменту екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації № 70 від 01 липня 2020 року.

Ухвалою суду від 28 вересня 2020 року вирішено перейти зі спрощеного позовного провадження до розгляду справи за правилами загального позовного провадження, замінено засідання для розгляду справи по суті підготовчим засіданням, строк проведення якого продовжено на 30 днів, та повідомлено учасників справи, що проведення підготовчого засідання у справі відбудеться 13 жовтня 2020 року.

Ухвалою суду від 13 жовтня 2020 року підготовче провадження у справі закрите, проведення судового засідання для розгляду справи по суті призначено на 20 жовтня 2020 року, відмовлено у задоволенні заяви Східного офісу Держаудитслужби про участь у судовому засіданні в режимі відео конференції.

20 жовтня 2020 року судове засідання у справі відкладено на 27 жовтня 2020 року.

Ухвалою суду від 27 жовтня 2020 року відмовлено у задоволенні заяви Східного офісу Держаудитслужби про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції. Розгляд справи відкладений на 03 листопада 2020 року.

Ухвалою суду від 28 жовтня 2020 року відмовлено у задоволенні заяви Східного офісу Держаудитслужби про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

03 листопада 2020 року судове засідання у справі відкладено на 10 листопада 2020 року.

Ухвалою суду від 04 листопада 2020 року відмовлено у задоволенні заяви Східного офісу Держаудитслужби про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

09 листопада 2020 року від Департаменту екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації до суду надійшло клопотання про відкладення розгляду справи до грудня 2020 року, обґрунтоване неможливістю прибуття представника позивача у судове засідання.

09 листопада 2020 року від Східного офісу Держаудитслужби до суду надійшла заява про відкладення розгляду справи, обґрунтована неможливістю прибуття представника відповідача у судове засідання.

Будучи належним чином повідомленими про місце, дату та час розгляду справи, сторони у судове засідання не з`явились.

Частиною 9 ст. 205 КАС України передбачено, що якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Враховуючи вищезазначене, та зважаючи на те, що в матеріалах справи достатньо документів для розгляду справи по суті, заяв від учасників справи про поновлення/продовження процесуальних строків, для вчинення процесуальних дій, у відповідності до положень п. 3 розділу VI "Прикінцеві положення" КАС України, до суду не надходило, суд з урахуванням положень ч. 9 ст. 205 КАС України, проводить розгляд справи у письмовому провадженні за наявними у справі матеріалами.

Саме по собі оголошення карантину не зупиняє роботи судів, участь учасників справи в судовому засіданні судом обов`язковою не визнавалась, та сторонами не повідомлено причин, які безпосередньо перешкоджають розгляду даної справи за наявними у ній доказами.

При цьому суд враховує, що відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950, яка ратифікована Україною 17.07.1997, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи у продовж розумного строку незалежним і безстороннім судом. Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору (рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 у справі "Смірнова проти України").

З`ясовуючи те чи мали місце обставини, якими обґрунтовуються позовні вимоги, якими доказами вони підтверджуються, а також чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження, судом встановлено наступне.

30 квітня 2020 року в електронній системі закупівель департаментом екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації опубліковано форму річного плану закупівель на 2020 рік, якою передбачено предмет закупівлі: «Заходи з озеленення міста, а саме: реконструкція набережної в Лівобережному районі м. Маріуполь, І черга (коригування)», код ДК021-2015:77310000-6 - Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень, з очікуваною вартістю предмета закупівлі 26 234 101,20 грн. (Т. 1 а.с. 36-37).

Оголошення про проведення відкритих торгів замовником Департаментом екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації, щодо предмета закупівлі: «Заходи з озеленення міста, а саме: реконструкція набережної в Лівобережному районі м. Маріуполь, І черга (коригування)», код ДК021-2015:77310000-6 - Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень; місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: 87500, Україна, Донецька область, м. Маріуполь, Набережна в Лівобережному районі; Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 31 грудня 2021р.; ДК 021:2015: 77310000-6 Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень, опубліковане в електронній системі закупівель 08 травня 2020 року за № UA-2020-05-08-004362-b. Зазначено інформацію про замовника: Департамент екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації, , місцезнаходження: 84313, Донецька область, м. Краматорськ, вул. Б. Хмельницького, буд. 6, реквізити контактної особи, та умови оплати договору (порядок здійснення розрахунків) (Т. 1 а.с. 38-40, 41-42).

Згідно із протоколом № 70 від 01 липня 2020 року, тендерним комітетом департаменту екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації була розглянута тендерна пропозиція ТОВ «ДОНІНТЕРПЛАСТ» до закупівлі «Заходи з озеленення міста, а саме: реконструкція набережної в Лівобережному районі, м. Маріуполь, І черга (коригування)». Зазначено, що 22 червня 2020 року на розгляд тендерного комітету надійшла пропозиція від учасника ТОВ «ДОНІНТЕРПЛАСТ» до закупівлі «Заходи з озеленення міста, а саме: реконструкція набережної в Лівобережному районі, м. Маріуполь, І черга (коригування)», яка була визнана системою найбільш економічно вигідною за результатами аукціону після відхилення пропозицій попередніх учасників ТОВ «УПРАВЛІННЯ ВИРОБНИЧО- ТЕХНОЛОГІЧНОГО КОМПЛЕКТУВАННЯ МАРІУПОЛЬБУД» (протокол від 24.06.2020 р. № 62) та ПП «ЛІК-БУД» (протокол від 30.06.2020 р. № 66).

Запропоновано розглянути документи учасника аукціону, що були додані до пропозиції, на відповідність вимогам, встановленим у тендерній документації до закупівлі.

Зазначено, що додані до пропозиції документи відповідають кваліфікаційним критеріям до закупівлі, та запропоновано прийняти пропозицію ТОВ «ДОНІНТЕРПЛАСТ» до закупівлі «Заходи з озеленення міста, а саме: реконструкція набережної в Лівобережному районі, м. Маріуполь, І черга (коригування)».

За результатами голосування, одноголосно прийнято рішення про визнання ТОВ «ДОНІНТЕРПЛАСТ» переможцем у закупівлі «Заходи з озеленення міста, а саме: реконструкція набережної в Лівобережному районі, м. Маріуполь, І черга (коригування)». Секретарю тендерного комітету Шевченку Д.С. доручено викласти у системі Prozorro протокол рішення тендерного комітету відповідно до вимог статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» ( Т. 4 а.с. 61-62).

13 липня 2020 року управлінням Східного офісу Держаудитслужби у Донецькій області в електронній системі закупівель оприлюднена інформація про моніторинг № UA-M-2020-07-10-000055; Статус: порушення виявлені; Підстава для прийняття рішення: 1) Дані автоматичних індикаторів ризиків; Етапи закупівельного процесу: 1. Планування закупівлі; 2. Розкриття тендерних пропозицій, їх розгляд та оцінка. Оприлюднений Наказ від 10 липня 2020 року № 32 управління Східного офісу Держаудитслужби у Донецькій області «Про початок моніторингу закупівель», відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пп. 13 п. 10 Положення про управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області, затвердженого наказом Східного офісу Держаудитслужби від. 29.08.2016 року № 3 (зі змінами), щодо закупівлі «Заходи з озеленення міста, а саме: реконструкція набережної в Лівобережному районі, м. Маріуполь, І черга (коригування)» (UA-2020-05-08-004362-b) ( Т. 1 а.с. 43-44).

14 липня 2020 року управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області опублікований Висновок про результати моніторингу закупівлі, згідно із яким:

У констатуючій частині зазначено:

1. Дата закінчення моніторингу закупівлі та інформація про результати моніторингу закупівлі у розрізі стадій проведення процедури закупівлі: Дата закінчення моніторингу: 14 липня 2020 року. Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції чинній на час оголошення процедури закупівлі, далі - Закон) та внесення змін до неї, розгляд тендерних пропозицій.

Під час моніторингу проаналізовано:

- річний план закупівель Департаменту екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації (далі - Замовник) на 2020 рік;

- оголошення про проведення відкритих торгів;

- тендерну документацію щодо умов проведення публічних закупівель по процедурі відкриті торги «Заходи з озеленення міста, а саме: реконструкція набережна) в Лівобережному районі, м. Маріуполь, І черга (коригування) (ДК 021:2015:77310000-6 Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень)», затверджену рішенням тендерного комітету від 05.06.2020 (далі - тендерна документація);

- тендерні пропозиції ТОВ «Управління виробничо-технологічного комплектування МАРІУПОЛЬБУД», ПП ЛІК-БУД, ТОВ «ДОНІНТЕРПЛАСТ», протоколи засідання тендерного комітету Замовника від 24.06.2020 №62, від 30.06.2020 року№66, від 01.07.2020 №70;

- повідомлення про намір укласти договір від 01.07.2020 року.

Проведеним моніторингом відображення закупівлі у річному плані установлено, що на порушення вимог пункту частини 2 статті 4 Закону річний план закупівель UA-2020-05-08-004362-b не містить інформації про місцезнаходження Замовника.

На порушення вимог пункту 8 частини 2 статті 21 Закону, опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції.

За результатами аналізу питання щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ДОНІНТЕРПЛАСТ» установлено її не відповідність умовам тендерної документації Замовника:

- не підтверджено кваліфікаційний критерій щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів внаслідок надання не в повному обсязі копій, зазначених в довідці від 16.06.2020 р. №58, що не відповідає умовам підпункту 1 пункту 1 Додатку 1 до тендерної документації Замовника, а саме:

1. через відсутність в складі тендерної пропозиції учасника скан-копії складу та обсягів послуг, що доручаються до надання Виконавцю, визначені розробленим проектом документації, що згідно пункту 1.4 Договору від 24.03.2017 №110 є невід`ємною частиною договору;

2. через відсутність в складі тендерної пропозиції учасника скан-копії Додатку №1 та 9.12 Договору субпідряду від 02.07.2019 року б/н, що становить його невід`ємну частину. Так, в складі тендерної пропозиції наявна копія локального кошторису, але вартість робіт за наданим локальним кошторисом не відповідає вартості робіт, визначеної. 3.1 цього договору;

3. не підтверджено кваліфікаційний критерій щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази внаслідок не підтвердження документально права володіння або іншого права користування необхідної технічної бази яка необхідна для виконання робіт згідно технічного завдання, зазначеного в довідці від 16.06.2020 № 60, внаслідок надання не в повному обсязі копії договору про надання послуг будівельної техніки (спецтехніки) від 01.06.2020 року № 10/01062020 через відсутність в складі тендерної пропозиції ТОВ «ДОНІНТЕРПЛАСТ» копій письмових замовлень погоджених і підписаних уповноваженими представниками Сторін, які згідно із пунктом 1.3 є невід`ємною частиною Договору, та відсутність копій журналів та змінних рапортів щодо фіксації часу початку та закінчення надання послуг, які згідно із пунктом 2.3 є невід`ємною частиною Договору, що не відповідає умовам підпункту 3 пункту 1 Додатку 1 до тендерної документації Замовника;

- не підтверджено кваліфікаційний критерій щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання необхідних за технічним завданням робіт внаслідок відсутності в складі тендерної пропозиції ТОВ «ДОНІНТЕРПЛАСТ» сканованих копій підтверджуючих кваліфікацію персоналу документів працівників, зазначених в довідці від 16.06.2020 р. № 58, що не відповідає умовам підпункту 2 пункту 1 Додатку 1 до тендерної документації Замовника.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника у разі, якщо вона, зокрема, не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства. Однак, на порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ДОНІНТЕРПЛАСТ» як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства. Відповідно до пункту 2 частини першої статті 32 Закону Замовник відміняє торги у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.

Ознаку порушення законодавства у сфері публічних закупівель щодо якої спрацював автоматичний індикатор ризику RISK- 1-2-1 - не підтверджено.

2. Висновок про наявність або відсутність порушень законодавства:

За результатами аналізу питання відображення закупівлі у річному плані встановлено порушення вимог частини 2 статті 4 Закону. За результатами аналізу питання повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, установлено порушення вимог частини 2 статті 21 Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ДОНІНТЕРПЛАСТ» встановлено порушення Замовником пункту 1 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та внесення змін до неї, розгляду тендерних пропозицій ТОВ «Управління виробничо-технологічного комплектування МАРІУПОЛЬБУД», ПП ЛІК -БУД - порушень не встановлено.

3. Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель:

3 огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема вжити заходи передбачені частиною 1 статті 32 Закону, а також недопущення таких порушень в подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Порушення виявлено:

1) Встановлено порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій);

2) Встановлено порушення законодавства в частині не відміни замовником закупівлі;

3) Встановлено інші порушення законодавства у сфері закупівель (За результатами аналізу питання відображення закупівлі у річному плані встановлено порушення вимог частини 2 статті 4 Закону. За результатами аналізу питання повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, установлено порушення вимог частини 2 статті 21 Закону) (Т. 1 а.с. 44-45).

Згідно із службовою запискою головного спеціаліста з питань внутрішнього контролю департаменту екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації від 06 липня 2020 року, з метою здійснення внутрішнього контролю та аналізу настання події, що матиме вплив на результат закупівлі, ним проведено поточний моніторинг тендерної пропозиції учасника ТОВ «ДОНІНТЕРПЛАСТ» до закупівлі за ідентифікатором: UA-2020-05-08-004362-b, «Заходи з озеленення міста, а саме: «Реконструкція набережної в Лівобережному районі, м. Маріуполь, І черга (коригування)» на суму 26 234 101,20 грн. В ході моніторингу виявлені невідповідності в документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, а саме:

1. В довідці на право володіння необхідної матеріально-технічної бази за № 60 від 16.06.2020 року за договором про надання послуг будівельної техніки від 01.06.2020 року № 10/01062020 відповідно до пункту 1.3 вищезазначеного договору відсутні журнали та рапорти щодо фіксації часу початку та закінчення надання послуг, які обов`язково повинні бути додані до договору відповідно до пункту 2.3 договору.

2. В довідці про наявність працівників від 16.06.2020 року за № 59 зазначена інформація про наявність працівників відповідної кваліфікації, які будуть залучені до виконання робіт. В ході моніторингу виявлено відсутність документів підтверджуючих кваліфікацію персоналу документів, а саме: ОСОБА_1 ; ОСОБА_2 ; ОСОБА_3 ; ОСОБА_4 ; ОСОБА_5 ; ОСОБА_6 ; ОСОБА_7 ; ОСОБА_8 ; ОСОБА_9 ; ОСОБА_10 ; ОСОБА_11 ; ОСОБА_12 ; ОСОБА_13 . З огляду на вищезазначене, запропоновано усунути вищезазначені недоліки відповідно до чинного законодавства (Т. 1 а.с. 48).

Згідно із Протоколом № 93 від 20 липня 2020 року засідання тендерного комітету департаменту екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації, розглянуто питання порядку денного: Про повернення на кваліфікацію ТОВ «ДОНІНТЕРПЛАСТ» до закупівлі «Заходи з озеленення міста, а саме: реконструкція набережної в Лівобережному районі м. Маріуполь, І черга (коригування)», у зв`язку із надходженням службової записки головного спеціаліста з питань внутрішнього контролю департаменту екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації від 06 липня 2020 року, з виявленими невідповідностями в документах, що подані учасником ТОВ «ДОНІНТЕРПЛАСТ» у своїй тендерній пропозиції.

Запропоновано розглянути виявлені невідповідності в документах, що подані зазначеним учасником у своїй тендерній пропозиції.

За розглядом документів учасника доданих до тендерної пропозиції, виявлені наступні невідповідності, а саме:

1. В довідці на право володіння необхідної матеріально-технічної бази за № 60 від 16.06.2020 року за договором про надання послуг будівельної техніки від 01.06.2020 року № 10/01062020 відповідно до пункту 1.3 вищезазначеного договору відсутні журнали та рапорти щодо фіксації часу початку та закінчення надання послуг, які обов`язково повинні бути додані до договору відповідно до пункту 2.3 договору.

2. В довідці про наявність працівників від 16.06.2020 року за № 59 зазначена інформація про наявність працівників відповідної кваліфікації, які будуть залучені до виконання робіт. В ході моніторингу виявлено відсутність документів підтверджуючих кваліфікацію персоналу документів, а саме: ОСОБА_1 ; ОСОБА_2 ; ОСОБА_3 ; ОСОБА_4 ; ОСОБА_5 ; ОСОБА_6 ; ОСОБА_7 ; ОСОБА_8 ; ОСОБА_9 ; ОСОБА_10 ; ОСОБА_11 ; ОСОБА_12 ; ОСОБА_13 .

З огляду на вищезазначене, керуючись частиною 9 статті 26 Закону України «Про публічні закупівлі», запропоновано надати учаснику ТОВ «ДОНІНТЕРПЛАСТ» можливість виправити невідповідності в документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

За результатами голосування, одноголосно прийнято рішення про повернення на кваліфікацію та надіслання повідомлення з вимогою про усунення виявлених невідповідностей в документах, що подані ТОВ «ДОНІНТЕРПЛАСТ» у тендерній пропозиції до закупівлі «Заходи з озеленення міста, а саме: реконструкція набережної в Лівобережному районі м. Маріуполь, І черга (коригування)». Секретарю тендерного комітету Шевченку Д.С. доручено викласти у системі Prozorro протокол рішення тендерного комітету відповідно до вимог статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» ( Т. 4 а.с. 49-51).

20 липня 2020 року у в електронній системі закупівель Prozorro опубліковане повідомлення з вимогою усунення ТОВ «ДОНІНТЕРПЛАСТ» виявлених у поданих до пропозиції документах невідповідностей, до 14 год. 33 хв. 21 липня 2020 року.

З протоколу розкриття, щодо роботи після перемоги в аукціоні, вбачається скасування рішення щодо пропозиції учасника ТОВ «ДОНІНТЕРПЛАСТ» на суму 26 197069,41 грн. (Т. 1 а.с. 46).

21 липня 2020 року за № 14-06/4266/90-20, позивачем були подані заперечення на висновок управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області від 14 липня 2020 року, в яких з посиланням на дозавантаження 21 липня 2020 року учасником ТОВ «ДОНІНТЕРПЛАСТ» в електронній системі закупівель документів, що підтверджують кваліфікацію, із зазначенням про те, що кваліфікація учасника триває, зазначено про самостійне виявлення та усунення позивачем невідповідності тендерної пропозиції учасника ТОВ «ДОНІНТЕРПЛАСТ» до закупівлі «Заходи з озеленення міста, а саме: реконструкція набережної в Лівобережному районі, м. Маріуполь, І черга (коригування)» (UA-2020-05-08-004362-b) (Т. 1 а.с. 52-56).

Водночас, 27 липня 2020 року, позивач звернувся до суду із даним позовом про визнання протиправними та скасування вищевказаних рішень управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області.

Дослідивши спірні правовідносини та надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, суд зазначає наступне.

Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначає правові та організаційні засади здійснення такого контролю, встановлює, серед іншого, завдання, функції та права органу державного фінансового контролю. Цим Законом фінансовий контроль визначений і як головне завдання (стаття 1), і як основна функція (стаття 2) органу державного фінансового контролю.

Положеннями статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до ч. ч. 1, 3 ст. 7 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922, уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України. Антимонопольний комітет України та Рахункова палата здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України. Органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися у проведення процедур закупівель.

Згідно з приписами статті 1 вказаного Закону, уповноважений орган - це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ч.1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до п. п. 3, 4, 8, 9 ч. 4 зазначеного Положення, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку право охоронюваним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь та надає рекомендації стосовно виконання законодавчих вимог з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначений порядок здійснення моніторингу публічних закупівель.

Так, згідно із ч.1 ст. 8 Закону № 922, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону № 922, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до ч. 3 ст. 8 Закону № 922, повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області здійснює свої повноваження відповідно до Положення про управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області, затвердженого наказом Східного офісу Держаудитслужби від 29.08.2016 №3 (із змінами) (далі - Положення). Згідно із пунктом 1 вищевказаного Положення є структурним підрозділом Східного офісу Держаудитслужби.

Основним завданням Управління відповідно до пункту 3 Положення є реалізація повноважень Східного офісу Держаудитслужби на території Донецької області.

Згідно підпункту 2 пункту 4 Положення, Управління відповідно до покладених на нього завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення заходів державного фінансового контролю, в тому числі і здійснення моніторингів закупівель.

Отже, управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області є органом державного фінансового контролю, якому надано повноваження здійснювати моніторинг процедури закупівлі на території Донецької області.

Як встановлено судом, у випадку позивача підставою для проведення моніторингу закупівлі «Заходи з озеленення міста, а саме: реконструкція набережної в Лівобережному районі, м. Маріуполь, І черга (коригування)» (UA-2020-05-08-004362-b) стали: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків. Дата прийняття наказу про проведення моніторингу 10 липня 2020 року, дата публікації рішення про проведення моніторингу 13 липня 2020 року, дата початку моніторингу 13 липня 2020 року.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі за номером UA-2020-05-08-004362-b Управлінням оприлюднено в електронній системі закупівель 13 липня 2020 року із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі (UA-M-2020-07-10-00005; 5d38be0f030d4c23afea69f4d26f7d99), присвоєного електронною системою закупівель, а також оприлюднено опис підстави для здійснення моніторингу процедури закупівлі, що відповідає вимогам частини 3 статті 8 Закону.

Зазначено, що наказ про початок моніторингу підписано електронним цифровим підписом начальника Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області ОСОБА_14 .

Означене свідчить, що рішення про початок моніторингу закупівлі за номером UA-2020-05-08-004362-b (наказ від 10.07.2020 року №32) прийняте у відповідності до вимог Закону 922.

Відповідно до ч. 4 ст. 8 Закону № 922, строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч. 5 ст. 8 Закону № 922, протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до ч.6 ст. 8 Закону № 922, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно із ч. 5 ст. 8 Закону № 922, у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно із ч. 8 ст. 8 Закону № 922, замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Згідно із ч. 9 ст. 8 Закону № 922, у разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

Відповідно до ч. 10 Закону № 922,у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Судом встановлено, та не є спірною обставиною у справі, що за результатами моніторингу закупівлі «Заходи з озеленення міста, а саме: реконструкція набережної в Лівобережному районі, м. Маріуполь, І черга (коригування)» (UA-2020-05-08-004362-b), складений висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, який оприлюднений 14 липня 2020 року в електронній системі закупівель, в якому зазначено про: 1) Встановлено порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій); 2) Встановлено порушення законодавства в частині не відміни замовником закупівлі; 3) Встановлено інші порушення законодавства у сфері закупівель (За результатами аналізу питання відображення закупівлі у річному плані встановлено порушення вимог частини 2 статті 4 Закону. За результатами аналізу питання повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, установлено порушення вимог частини 2 статті 21 Закону).

Суд зазначає, що Наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 №86 затверджений Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 року за №654/32106. Також цим наказом затверджено форму висновку про результати моніторингу закупівлі.

Як вбачається зі спірного Висновку, він складений у формі електронного документа та заповнений відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженої наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року № 86, в електронній системі закупівель, що відповідає вимогам пункту 3 вищевказаного Порядку № 86 заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі. У вказаному рішенні зазначено про підписання його електронним цифровим підписом, що відповідає пункту 5 Порядку № 86. Для оприлюднення означений Висновок завантажений до електронної системи закупівель, що також відповідає пункту 6 Порядку № 86, та приписам Положення про управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області, затвердженого наказом Східного офісу Держаудитслужби від 29.08.2016 №3. З урахуванням наведеного, суд зазначає про відповідність форми та змісту означеного рішення встановленим до нього вимогам.

У спірному Висновку зазначено про те, що під час моніторингу контролюючим органом, окрім річного плану закупівель Департаменту екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації (далі - Замовник) на 2020 рік та оголошення про проведення відкритих торгів, було проаналізовано тендерну документацію щодо умов проведення публічних закупівель по процедурі відкритих торгів зі спірної закупівлі «Заходи з озеленення міста, а саме: реконструкція набережна) в Лівобережному районі, м. Маріуполь, І черга (коригування) (ДК 021:2015:77310000-6 Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень)», тендерні пропозиції ТОВ «Управління виробничо-технологічного комплектування МАРІУПОЛЬБУД», ПП ЛІК-БУД, ТОВ «ДОНІНТЕРПЛАСТ», а також протоколи засідання тендерного комітету Замовника від 24.06.2020 № 62, від 30.06.2020 року № 66, та від 01.07.2020 року № 70, і повідомлення про намір укласти договір від 01.07.2020 року.

Отже, моніторинг спірної закупівлі (UA-2020-05-08-004362-b) контролюючим органом був проведений з урахуванням аналізу поданої учасниками, до своїх пропозицій документації, зокрема ТОВ «ДОНІНТЕРПЛАСТ», протоколу засідання тендерного комітету Замовника від 01 липня 2020 року № 70 за наслідками розгляду тендерної пропозиції вказаного учасника, яким останнього було визначено переможцем до закупівлі «Заходи з озеленення міста, а саме: реконструкція набережної в Лівобережному районі, м. Маріуполь, І черга (коригування)», з остаточною пропозицією у сумі 26 197 069,41 грн., із повідомленням про намір укласти договір від 01 липня 2020 року.

У Висновку зазначено, що за результатами аналізу питання щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ДОНІНТЕРПЛАСТ» установлено її невідповідність умовам тендерної документації Замовника, зокрема не підтверджено кваліфікаційний критерій щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів, не підтверджено кваліфікаційний критерій щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази внаслідок не підтвердження документально права володіння або іншого права користування необхідної технічної бази яка необхідна для виконання робіт згідно технічного завдання, внаслідок надання не в повному обсязі копії договору про надання послуг будівельної техніки (спецтехніки) від 01.06.2020 року № 10/01062020, через відсутність в складі тендерної пропозиції, зокрема журналів та змінних рапортів щодо фіксації часу початку та закінчення надання послуг.

Як вбачається з Протоколу № 93, 20 липня 2020 року відбулося засідання тендерного комітету департаменту екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації, за наслідками розгляду питання Про повернення на кваліфікацію ТОВ «ДОНІНТЕРПЛАСТ» до закупівлі «Заходи з озеленення міста, а саме: реконструкція набережної в Лівобережному районі м. Маріуполь, І черга (коригування)», у зв`язку із надходженням службової записки головного спеціаліста з питань внутрішнього контролю департаменту екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації від 06 липня 2020 року, щодо виявлених невідповідностей в документах, що подані учасником ТОВ «ДОНІНТЕРПЛАСТ» у своїй тендерній пропозиції.

За наслідками розгляду тендерним комітетом документів тендерної пропозиції вказаного учасника 20 липня 2020 року, позивачем також виявлені невідповідності, із зазначенням, про відсутність у довідці на право володіння необхідної матеріально-технічної бази за № 60 від 16.06.2020 року за договором про надання послуг будівельної техніки від 01.06.2020 року № 10/01062020 відповідно до пункту 1.3 вищезазначеного договору журналів та рапортів щодо фіксації часу початку та закінчення надання послуг, які обов`язково повинні бути додані до договору відповідно до пункту 2.3 договору. Зазначено, що в ході моніторингу виявлено відсутність документів підтверджуючих кваліфікацію персоналу, а саме: ОСОБА_1 ; ОСОБА_2 ; ОСОБА_3 ; ОСОБА_4 ; ОСОБА_5 ; ОСОБА_6 ; ОСОБА_7 ; ОСОБА_8 ; ОСОБА_9 ; ОСОБА_10 ; ОСОБА_11 ; ОСОБА_12 ; ОСОБА_13 .

При цьому, як вбачається з оскаржуваного Висновку управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області про результати моніторингу закупівлі, контролюючий орган під час моніторингу дійшов аналогічних висновків, зазначивши про не підтвердження кваліфікаційного критерію щодо наявності у працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання необхідних за технічним завданням робіт.

У висновку зазначено, що на порушення пункту 1 частини 1 ст. 31 Закону № 922, замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника, як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям установленим ст. 16 цього Закону.

Згідно із ч. 1, 2 ст. 16 Закону № 922, замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Згідно із пунктом 1 частини 1 ст. 31 Закону № 922, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо, зокрема: 1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Частиною 1 ст. 32 Закону № 922 також передбачено, що замовник відміняє тендер у разі: 1) відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг; 2) неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.

За результатами Висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема вжити заходи передбачені частиною 1 статті 32 Закону, а також недопущення таких порушень в подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

З матеріалів справи встановлено, та не є спірною обставиною у справі, що згідно із Протоколом № 93 від 20 липня 2020 року засідання тендерного комітету департаменту екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації, за результатами голосування, комітетом одноголосно було прийняте рішення про повернення на кваліфікацію та надіслання повідомлення з вимогою про усунення виявлених невідповідностей в документах, що подані ТОВ «ДОНІНТЕРПЛАСТ» у тендерній пропозиції до закупівлі «Заходи з озеленення міста, а саме: реконструкція набережної в Лівобережному районі м. Маріуполь, І черга (коригування)», із оприлюдненням у системі Prozorro вказаного рішення та повідомлення щодо необхідності усунення невідповідностей ( Т. 4 а.с. 49-51).

При цьому, з протоколу розкриття, щодо роботи після перемоги в аукціоні, вбачається скасування рішення щодо пропозиції учасника ТОВ «ДОНІНТЕРПЛАСТ» на суму 26 197069,41 грн. (Т. 1 а.с. 46).

У відповіді на відзив відповідачем також наголошено, що у зв`яжу із поверненням на кваліфікацію та надісланням повідомлення з вимогою усунення виявлених невідповідностей в документах, рішення про визначення переможця скасоване, та збитків державі не завдано ( Т. 1 а.с. 148).

Також не є спірною обставиною у справі, що 21 липня 2020 року о 13 год. 02 хв. учасником ТОВ «ДОНІНТЕРПЛАСТ» в електронній системі закупівель були дозавантажені документи на підтвердження кваліфікації.

Позивачем зазначено, а відповідачем не заперечується та не спростовано, що кваліфікація вказаного учасника на даний час триває.

При цьому слід зазначити, що згідно із ч. 16 ст. 29 Закону № 922, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, зокрема: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону.

Правилами ст. 10 ст. 29 Закону № 922, закріплено, що строк розгляду тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Такий строк може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель протягом одного дня з дня прийняття відповідного рішення.

З матеріалів справи встановлено, що найбільш економічно вигідною, тендерна пропозиція ТОВ «ДОНІНТЕРПЛАСТ» була визнана позивачем, як замовником, 01 липня 2020 року шляхом ухвалення відповідного протоколу № 70 засідання тендерного комітету.

Разом з тим, доказів продовження замовником розгляду вказаної тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, та оприлюднення відповідного повідомлення в електронній системі закупівель протягом одного дня з дня прийняття відповідного рішення, матеріали справи не містять.

З наведеного слідує, що строк розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ДОНІНТЕРПЛАСТ», що за результатами оцінки була визначена найбільш економічно вигідною не повинен був перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідною пропозиції вказаного учасника, тобто починаючи з 01 липня 2020 року. Отже, строк розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ДОНІНТЕРПЛАСТ», закінчився.

Підсумовуючи наведене, з огляду на встановлені у справі обставини, суд зазначає, що означені спірні у цій справі рішення управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області від 10 липня 2020 року № 32 «Про початок моніторингу закупівель» та Про результати моніторингу процедури закупівлі є актами, що фактично реалізували/вичерпали свою дію, та жодним чином не впливають на права, інтереси чи обов`язки позивача.

Завдання органу державного фінансового контролю реалізується компетентним органом через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування (ч.2 ст.2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» ), а відповідна функція полягає у здійсненні фінансового контролю, зокрема, за усуненням виявлених недоліків і порушень (абз.7 п.1 ч.1 ст.8 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» ). Функція вжиття контролюючим органом заходів щодо усунення виявлених порушень законодавства є похідною (вторинною) функцією порівняно із функцією контролю, в тому разі, якщо вона передбачає надання підконтрольній установі в порядку закону можливості належного реагування на вимогу компетентного органу.

З метою виконання окреслених Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» завдань і функцій контролюючий орган в силу положень статті 10 Закону наділений правами, зокрема пред`являти підконтрольним суб`єктам обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства (пункт 7 частини 1 статті 10), порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства (пункт 8 частини першої статті 10), звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (пункт 10 частини першої статті 10), при виявленні збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір у встановленому законодавством порядку (пункт 13 частини першої статті 10).

З урахуванням того, що суб`єкти владних повноважень, в тому числі контролюючі органи, можуть приймати управлінські рішення двох видів: нормативно-правові та акти індивідуальної дії, лише обов`язкові до виконання рішення компетентного органу можуть породжувати правові наслідки для відповідних осіб.

Згідно з ч. 1 ст.2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У відповідності до положень ч. 1 ст. 5 КАС України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

Суд зазначає, що самі по собі дії по проведенню моніторингу, як і оскаржуваний наказ контролюючого органу за своєю природою прямо не створюють правових наслідків для позивача у сфері публічно-правових відносин.

У рішенні від 01 грудня 2004 року №18-рп/2004 Конституційний суд України розтлумачив, що поняття «охоронюваний законом інтерес» треба зуміти як прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, як зумовлений загальним змістом об`єктивного і прямо не опосередкований у суб`єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загальноправовим засадам.

При цьому, особа на власний розсуд визначає чи порушені її права, свободи чи інтереси рішеннями, дією або бездіяльністю суб`єкта владних повноважень. Водночас, задоволення відповідних вимог особи можливе лише в разі об`єктивної наявності порушення, тобто встановлення, що рішення, дія або бездіяльність протиправно породжують, змінюють або припиняють права та обов`язки саме цієї особи у сфері публічно-правових відносин.

З цього слідує, що під час розгляду кожної справи суд повинен встановити чи має місце порушення прав та інтересів особи, адже без цього не можна виконати завдання судочинства. Якщо особа не довела факту порушення особисто своїх прав чи інтересів, то навіть у разі, якщо дії суб`єкта владних повноважень є протиправними, підстав для задоволення позову немає.

Звернення до суду є способом захисту порушених суб`єктивних прав, а не способом відновлення законності та правопорядку у публічних правовідносинах.

Як вказав Верховний Суд у постанові від 19 березня 2018 року у справі №9901/414/18, (провадження №П/9901/414/18) завдання адміністративного судочинства полягає у захисті саме порушених прав особи у публічно-правових відносинах, причому, захист прав, свобод та інтересів особи є похідним, тобто, передбачає наявність встановленого судом факту їх порушення.

Аналіз наведених положень та правових позицій свідчить про те, що необхідною передумовою судового захисту прав особи від порушень з боку суб`єктів владних повноважень є порушення такими суб`єктами відповідних прав та законних інтересів особи.

Водночас, саме лише твердження особи про те, що дії чи рішення суб`єкта владних повноважень порушують її/його право, не можуть бути підставою для скасування рішення чи визнання дій протиправними, якщо вони прийняті/вчинені на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Оскільки судом під час розгляду даної справи не встановлено факту недодержання суб`єктом владних повноважень процедури реалізації управлінської функції у виді призначення та проведення спірного моніторингу закупівлі, а також не виявлено факту порушення суб`єктом владних повноважень відповідними рішеннями будь-яких прав та охоронюваних законом інтересів позивача у сфері публічно-правових відносин, суд приходить до висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог позивача про визнання протиправним та скасування наказу управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області від 10 липня 2020 року № 32 «Про початок моніторингу закупівель» та висновку про результати моніторингу процедури закупівлі управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області, за закупівлею «Заходи з озеленення міста, а саме: реконструкція набережної в Лівобережному районі, м. Маріуполь, І черга (коригування)» (UA-2020-05-08-004362-b).

Керуючись ст. ст. 2, 7-11, 17-20, 69-72, 86, 94, 122-124, 126-128, 130, 133-135, 138-140, 143, 150- 154, 158-163, 167, 185, 186, 254, 287 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В :

У задоволенні позовних вимог Департаменту екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації (місцезнаходження: Донецька область, м. Краматорськ, вул. Б. Хмельницького, буд. 6, ) до Східного офісу Держаудитслужби (місцезнаходження: 49600, Дніпропетровська область, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, буд. 22, корпус 2, ) про визнання протиправними та скасування рішень, - відмовити.

Рішення складене у повному обсязі та підписане 19 листопада 2020 року.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, або спрощеного позовного провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Текст рішення розміщений в Єдиному державному реєстрі судових рішень (веб-адреса сторінки: http://www.reyestr.court.gov.ua/).

Суддя А.Б. Христофоров