Справа № 640/22404/19
Суддя: Добрянська Я.І.
Дата ухвалення: 2020-11-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 листопада 2020 року м. Київ № 640/22404/19
Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Добрянської Я.І., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу
за позовом ОСОБА_1
до Генерального штабу Збройних Сил України
про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити дії, -
ВСТАНОВИВ:
До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 з позовом до Генерального штабу Збройних Сил України в якому просив:
- визнати протиправною бездіяльність Генерального штабу Збройних Сил України щодо поновлення ОСОБА_1 у попередньому військовому званні «підполковник»; поновленні на посаді військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 , або на іншій, не нижчій, ніж зазначена, посаді; включення до списків особового складу Збройних Сил України; виплаті матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу;
- зобов`язати Генеральний штаб Збройних Сил України поновити з 10 липня 2015 року ОСОБА_1 , у попередньому військовому званні «підполковник»;
- зобов`язати Генеральний штаб Збройних Сил України поновити з 10 липня 2015 року ОСОБА_1 на військовій службі на посаді військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 , або на іншій, не нижчій, ніж зазначена, посаді;
- зобов`язати Генеральний штаб Збройних Сил України включити з 10 липня 2015 року підполковника ОСОБА_1 до списків особового складу Збройних Сил України;
- зобов`язати Генеральний штаб Збройних Сил України виплатити з 10 липня 2015 року підполковнику ОСОБА_1 матеріальне і грошове забезпечення за час вимушеного прогулу;
- зобов`язати Генеральний штаб Збройних Сил України зарахувати підполковнику ОСОБА_1 час вимушеного прогулу (з 10 липня 2015 року) до вислуги років (як у календарному, так і пільговому обчисленні) та до строку, встановленого для присвоєння чергового військового звання.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що відповідачем допущено протиправну бездіяльність в частині його поновлення у попередньому військовому званні, на посаді, включенні до списків особового складу Збройних Сил України та виплаті матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, оскільки з 16 серпня 2019 року (внаслідок скасування вироку Білокуракинського районного суду Луганської області від 10 липня 2015 року) припинила існувати обставина, яка стала підставою для звільнення позивача з військової служби. З огляду на вищевикладене просить задовольнити позовні вимоги.
Відповідачем подано відзив на адміністративний позов в якому зазначає, що станом на дату видачі наказів звільнення позивача було законним та обґрунтованим, а відтак відсутні підстави для задоволення позовних вимог. Більше того наголошує, що законодавством чинним станом на момент виникнення спірних правовідносин не встановлено порядку для поновлення на посаді та у званні, щодо яких скасовані вироки, а застосування порядку щодо поновлення з огляду на незаконне звільнення є протиправним та не відповідає обставинам справи.
Розглянувши подані сторонами документи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов та відзив, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.
Вироком Білокуракинського районного суду Луганської області від 10 липня 2015 року ОСОБА_1 визнано винним та засуджено:
- за ч. 1 ст. 263 КК України до з років позбавлення волі;
- за ч. 3 ст. 368 КК України до 5 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади в установах, організаціях та на підприємствах усіх форм власності, пов`язані з виконанням організаційно- розпорядчих та адміністративно-господарчих функцій строком на три роки, з конфіскацією всього належного йому майна, без спеціальної конфіскації.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом повного поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_1 призначено у вигляді 5 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати в установах, організаціях та на підприємствах усіх форм власності посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарчих функцій строком на три роки, з конфіскацією всього належного йому майна, без спеціальної конфіскації.
На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_1 позбавлений військового звання «підполковник».
Наказом Т.в.о начальника Генерального штабу - Головнокомандувачем Збройних Сил України (по особовому складу) від 18.12.2015р. № 755 відповідно до частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», з урахуванням вимог частини восьмої цієї ж статті, колишнього підполковника ОСОБА_1 , військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 оперативного командування «Схід» Сухопутних військ Збройних Сил України, ЗВІЛЬНЕНО з військової служби У ЗАПАС за пунктом «є» (у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили) та ВИКЛЮЧЕНО зі списків особового складу Збройних Сил України з 10.07.2015р. (а.с. 50)
Наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 (по особовому складу) від 22.12.2015р. № 245 колишнього підполковника ОСОБА_1 , військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 , звільненого наказом тимчасово виконуючого обов`язки Начальника Генерального штабу - Головнокомандувачем Збройних Сил України (по особовому складу) від 18.12.2015р. № 755 у запас, з 10.07.2015р. року виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення. (а.с. 51)
Ухвалою колегії суддів Апеляційного суду Луганської області від 15.10.2015р. вирок Білокуракинського районного суду Луганської області від 10.07.2015р. стосовно ОСОБА_1 залишено без змін, а його апеляційну скаргу без задоволення.
Ухвалою від 08.11.2016р. Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ скасував ухвалу Апеляційного суду Луганської області від 15 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_1 і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвалою колегії суддів Апеляційного суду Луганської області від 30.05.2017р. вирок Білокуракинського районного суду Луганської області від 10.07.2015р. щодо ОСОБА_1 змінено.
Постановою від 26.03.2019р. колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного суду скасувала ухвалу Апеляційного суду Луганської області від 30.05.2017р. щодо ОСОБА_1 і призначила новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвалою колегії суддів Луганського апеляційного суду від 16.08.2019р. вирок Білокуракинського районного суду Луганської області від 10.07.2015р. щодо ОСОБА_1 скасовано та призначено новий розгляд в суді першої інстанції.
На даний час кримінальна справа № 409/1142/15-к стосовно ОСОБА_1 розглядається Білокуракинським районним судом Луганської області.
09.09.2019р. позивач звернувся із заявою до начальника Генерального штабу Головнокомандувача ЗСУ про поновлення у військовому званні, на військовій службі, внесення до списків особового складу ЗСУ та виплати матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу. (а.с. 52-56)
Листом т.в.о. начальника кадрового центру Сухопутних віськ ЗСУ від 07.10.2019р. № 116/9/кц/1/5471 позивача повідомлено про те, що Луганським ОВК до Луганського апеляційного суду Луганської області було подано заяву пророзяснення ухвали від 16.08.2019р. у справі № 409/1142/15-к з метою правильного виконання ухвали колегії суддів Луганського апеляційного суду Луганської області від 16.08.2019р. (а.с. 57)
Позивач вважаючи, що відповідачем допущено протиправну бездіяльність в частині поновлення його у військовому званні, на військовій службі, внесення до списків особового складу ЗСУ та виплати матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, звернувся до суду для захисту своїх прав, свобод та законних інтересів до суду.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби визначено Законом України «Про військовий обов`язок та військову службу».
Так, відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Згідно з ст. 3 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», правовою основою військового обов`язку і військової служби є Конституція України, цей Закон, Закон України "Про оборону України", "Про Збройні Сили України", "Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію", інші закони України, а також прийняті відповідно до них укази Президента України та інші нормативно-правові акти щодо забезпечення обороноздатності держави, виконання військового обов`язку, проходження військової служби, служби у військовому резерві та статусу військовослужбовців, а також міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», військовослужбовці (крім військовослужбовців строкової військової служби та військової служби за призовом осіб офіцерського складу) не можуть бути звільнені з військової служби до набуття права на пенсію за вислугу років, крім випадків, коли їхня служба припиняється (розривається) у зв`язку із закінченням строку контракту, у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі або у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту командуванням чи у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем, за віком, за власним бажанням, за станом здоров`я, через службову невідповідність, у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у вигляді позбавлення чи обмеження волі, позбавлення військового звання, позбавлення права займати певні посади, у зв`язку з набранням законної сили рішенням суду щодо притягнення до відповідальності за корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про засади запобігання і протидії корупції", у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку, а також через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких визначається Кабінетом Міністрів України.
Згідно з п. «є» ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (в редакції чинній станом на дату звільнення позивача), Контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби,зокрема, у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права займати певні посади.
Судом встановлено, що вироком Білокуракинського районного суду Луганської області від 10.07.2015р., залишеним без змін апеляційним судом ухвалою від 15.10.2015р., ОСОБА_1 було засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 1 ст. 263 КК на строк 3 роки, за ч. 3 ст. 368 КК на строк 5 років із позбавленням права обіймати посади в установах, організаціях та на підприємствах усіх форм власності, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарчих функцій, на строк 3 роки з конфіскацією всього належного йому майна, без спеціальної конфіскації. На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_1 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із позбавленням права обіймати посади в установах, організаціях та на підприємствах усіх форм власності, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарчих функцій, на строк 3 роки з конфіскацією всього належного йому майна, без спеціальної конфіскації. На підставі ст. 54 КК ОСОБА_1 позбавлено військового звання «підполковник».
З огляду на вказане, наказом Т.в.о начальника Генерального штабу - Головнокомандувачем Збройних Сил України (по особовому складу) від 18.12.2015р. № 755 відповідно до частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», з урахуванням вимог частини восьмої цієї ж статті, колишнього підполковника ОСОБА_1 , військового комісара Білокуракинсько-Троїцького об`єднаного районного військового комісаріату Луганської області оперативного командування «Схід» Сухопутних військ Збройних Сил України, ЗВІЛЬНЕНО з військової служби У ЗАПАС за пунктом «є» (у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили) та ВИКЛЮЧЕНО зі списків особового складу Збройних Сил України з 10.07.2015р. (а.с. 50)
Таким чином, на час прийняття оскаржуваних наказів про припинення (розірвання) контракту та звільнення позивача з військової служби, відповідач діяв відповідно до вимог чинного законодавства України та за наявності на це законних підстав.
Вищевикладене узгоджується з правовою поицією Верховного Суду викладеною в постанові від 21.11.2018р. у справі № 822/6267/15, адміністративне провадження № К/9901/6660/18.
Водночас, ухвалою колегії суддів Луганського апеляційного суду від 16.08.2019р. вирок Білокуракинського районного суду Луганської області від 10.07.2015р. щодо ОСОБА_1 скасовано та призначено новий розгляд в суді першої інстанції.
Таким чином, з моменту скасування ухвалою колегії суддів Луганського апеляційного суду від 16.08.2019р. вирок Білокуракинського районного суду Луганської області від 10.07.2015р. щодо ОСОБА_1 підстава для звільнення позивача перестала існувати.
Однак, порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі визначається Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України затвердженим Указом Президента України від 10.12.2008р. № 1153/2008 (далі Положення № 1153/2008).
Відповідно до п. 77 Положення № 1153/2008, військовослужбовці, позбавлені військового звання, зокрема, за вироком суду - виключаються зі списків особового складу військових частин після набрання вироком суду законної сили з дня, зазначеного у вироку суду про початок строку відбування покарання.
Згідно з п. 79 Положення № 1153/2008, особи, позбавлені військового звання за вироком суду, поновлюються у попередньому військовому званні в разі скасування чи зміни вироку суду (в частині позбавлення військового звання) з дня позбавлення їх військового звання.
Особи, позбавлені військового звання, можуть бути поновлені у попередньому військовому званні:
у разі звільнення від покарання на підставі закону про амністію чи акта про помилування;
за рішенням посадових осіб, які позбавили цих осіб військового звання у порядку дисциплінарного стягнення.
У разі поновлення особи, позбавленої військового звання за вироком суду, в попередньому військовому званні видається наказ про поновлення у військовому званні посадовою особою, якій надано право присвоювати таке військове звання. У разі відсутності такої посадової особи внаслідок розформування, ліквідації органу військового управління тощо наказ видається вищою посадовою особою, яка має право видавати накази по особовому складу.
Відповідно до п. 143 Положення № 1153/2008, військовослужбовці, які були незаконно засуджені або незаконно притягнуті до кримінальної відповідальності, в разі скасування вироку суду або винесення судом виправдувального вироку, в разі закриття кримінального провадження направляються до військових частин для дальшого проходження служби, де їх поновлюють у колишніх військових званнях (у разі їх позбавлення) і на посадах або звільняють з військової служби у запас (відставку) з поновленням у колишніх військових званнях (у разі їх позбавлення).
Згідно з п. 246 Положення № 1153/2008, особи, звільнені з військової служби у зв`язку з обвинувальним вироком суду, в разі скасування вироку суду поновлюються на військовій службі.
Водночас, механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153 визначено Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України затвердженою наказом Міністра оборони України від 10.04.2009р. № 170 (далі Інструкція № 170).
Таким чином, саме вказана інструкція визначає алгоритм дії щодо реалізації вимог Положення № 1153/2008.
Так, відповідно до абз. 1 та абз. 6 п. 3.23 Інструкції № 170, на підставі закону про амністію чи акта про помилування, скасування вироку щодо покарання як незаконного та зміни виду покарання за відповідним судовим рішенням поновлення у військовому званні осіб, позбавлених військових звань за вироком суду, здійснюється наказом посадової особи, якій надано право присвоювати таке військове звання.
У разі скасування вироку суду і наказу про позбавлення військового звання як незаконного, особа, крім поновлення у військовому званні, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій посаді. Період вимушеного прогулу зараховується військовослужбовцю до вислуги років та до строку вислуги у військовому званні.
Отже, в силу вимог абз. 1 п. 3.23 Інструкції № 170 позивач підлягає поновленню у військовому званні, а позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню.
Одночасно, суд наголошує, що дійсно, як вірно зазначає позивач, відповідно до п. 246 Положення № 1153/2008, особи, звільнені з військової служби у зв`язку з обвинувальним вироком суду, в разі скасування вироку суду поновлюються на військовій службі.
Водночас, механізм (умови та порядок) реалізації норм Положення № 1153/2008, як зазначено вище, в тому числі і пункту 246 регламентовано Інструкцією № 170, відповідно до абз. 6 п. 3.23 якої підставою для поновлення на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій посаді та зарахування періоду вимушеного прогулу до вислуги років та до строку вислуги у військовому званні є скасування вироку суду і наказу про позбавлення військового звання як незаконного.
Однак, в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження факту скасування наказу про позбавлення військового звання як незаконного, що є обов`язковою умовою для поновлення на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій посаді та зарахування періоду вимушеного прогулу до вислуги років та до строку вислуги у військовому званні.
З огляду на вищевикладене позовні вимоги у вказаній частині задоволенню не підлягають.
Так, само не підлягають задоволенню позовні вимоги щодо визнання протиправною бездіяльності щодо включення до списків особового складу ЗСУ та виплаті матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу та похідні від них щодо включення до списків особового складу ЗСУ та безпосередньо виплаті матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.
З огляду на вищевикладене, суд приходить до висновку про те, що адміністративний позов підлягає задоволенню частково.
Одночасно, суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).
Наведена позиція ЄСПЛ також застосовується у практиці Верховним Судом, що, як приклад, відображено у постанові від 20.05.2019 (справа № 417/3668/17).
Згідно ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу.
Доказів, які б спростовували доводи відповідача, позивач суду не надав.
Керуючись ст. 242, 243, 251, 255 КАС України, -
В И Р І Ш И В :
1. Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково.
2. Визнати протиправною бездіяльність Генерального штабу Збройних Сил України щодо поновлення ОСОБА_1 у попередньому військовому званні «підполковник».
3. Зобов`язати Генеральний штаб Збройних Сил України поновити з 10 липня 2015 року ОСОБА_1 , у попередньому військовому званні «підполковник».
4. В іншій частині позовних вимог відмовити.
Рішення суду набирає законної сили в порядку та строки встановлені статтею 255 КАС України та може бути оскаржено за правилами встановленими статтями 293, 295-297 КАС України.
Суддя Я.І. Добрянська