Справа № 140/7959/20
Суддя: Андрусенко Оксана Орестівна
Дата ухвалення: 2020-11-18 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 листопада 2020 року ЛуцькСправа № 140/7959/20

Волинський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого-судді Андрусенко О. О.,

при секретарі судового засідання Новак Л. О.,

за участю позивача ОСОБА_1 ,

представника відповідачів Романішиної Т. Л.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до кадрової комісії №2, Прокуратури Волинської області, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся в суд з позовом до кадрової комісії №2, Прокуратури Волинської області про визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії №2 від 02.04.2020 №52 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» та наказу від 29.04.2020 №175к про звільнення з посади прокурора відділу представництва інтересів держави в суді та при виконанні судових рішень прокуратури області та органів прокуратури; поновлення на посаді прокурора відділу представництва інтересів держави в суді при виконанні судових рішень Прокуратури Волинської області або рівнозначній посаді; стягнення з Прокуратури Волинської області середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивача звільнено з посади прокурора відділу представництва інтересів держави в суді та при виконанні судових рішень прокуратури області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». На думку позивача, його звільнення є протиправним, здійсненим з порушенням приписів, передбачених Конституцією та законами України, гарантій на працю, a тому підлягає визнанню протиправним та скасуванню, оскільки деякі питання, які були визначені йому комп`ютерною системою автоматизовано, є неточними, a відповіді, закладені як правильні-неправильні. А тому, позивач вважає, що йому безпідставно не було зараховано 2 бали до загальної кількості набраних балів.

На думку позивача, відповідачем порушено порядок звільнення з посади прокурора в порядку, передбаченому пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», оскільки станом на момент атестації та його звільнення Генеральним прокурором жодного рішення щодо ліквідації чи реорганізації прокуратури Волинської області, в якій він обіймав посаду, або ж скорочення кількості прокурорів прийнято не було. Більше того, прокуратура Волинської області не перебуває в стані припинення, що свідчить про ненастання події, з якою пов`язано можливість застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Підміна законодавцем поняття не проходження атестації як фактичну підставу для звільнення згідно пункту 9 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» породжує, насамперед, колізійність норм спеціальних (цільових) законодавчих актів та спричиняє суперечливість їх застосування.

Крім того, ОСОБА_1 зазначає, що внесені зміни Законом № 113-ІХ від 19.09.2019, є дискримінаційні, оскільки звужують право на працю саме прокурорів і ставлять в нерівні положення поряд з іншими працівниками. Статус прокурора не повинен нівелюватися можливістю позбавлення мінімальних гарантій на трудову діяльність, гарантованих Конституцією та законами України. Зокрема, позивач вказує, що після спливу лише 3-х місяців обіймання посади прокурора він мав повторно проходити атестацію. А тому вважає, що за таких умов, особі не може гарантуватися право на працю (місце роботи).

Також позивач вказує на порушення рівності умов щодо проходження атестації (І та II етапу) прокурорів при складанні іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, a також складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки прокурорами регіональних прокуратур, на відміну від прокурорів Генеральної прокуратури України. Зокрема зазначає, що між I та II етапами атестації прокурорів Генеральної прокуратури був дотриманий інтервал у 13-15 днів, що давало останнім змогу належним чином пройти тестування та підготуватися до наступного етапу. Проте, на відміну від прокурорів Генеральної прокуратури, він, в тому числі інші прокурори регіональних прокуратур, проходили відповідні тестування в один день, з різницею між I та II етапом у декілька годин. Таким чином, вважає, що у даному випадку навантаження прокурорів Генеральної прокуратури України та регіональних прокуратур є неспівмірними, рівність умов у проходженні атестації згідно Закону № 113-ІХ не дотримано, хоча умови згідно Закону є однакові. Це також ускладнилось тим, що всі вказані тестування проходили у місті Київ, a тому всім прокурорам областей необхідно було добиратися до міста до Києва уночі, щоб до 09 год прибути для реєстрації та участі у тестуванні. Вказане слід вважати нічим іншим як дискримінацією у реалізації права на працю та порушення вимог статті 24 Конституції України про її заборону.

Ухвалою судді Волинського окружного адміністративного суду від 30.06.2020 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі за вказаним позовом та ухвалено розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи.

У відзиві на позовну заяву прокуратура Волинської області вважає позовні вимоги необґрунтованими, оскільки норми Закону України «Про прокуратуру» та Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України. На теперішній час Конституційним Судом України рішення щодо визнання неконституційними окремих положень Закону не ухвалено та правову оцінку нормам, вказаним у позовній заяві, не надано. Крім цього, твердження позивача про невідповідність окремих положень Закону Конституції України спростовується тим, що Закон прийнято належним суб`єктом у спосіб та у межах наданих йому повноважень. А тому доводи позивача про його звільнення з посади з порушенням вимог КЗпП України та невідповідності Конституції України окремих положень Закону є безпідставними.

Представник прокуратури Волинської області вказує, що формулювання в наказі підстави звільнення викладено у прямій відповідності до вимог норми підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, якою визначено, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури прокурор підлягає звільненню на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Крім того зазначає, що доводи позивача про відсутність фактичної ліквідації чи реорганізації прокуратури Волинської області, скорочення чисельності штатів під час його звільнення не слід приймати до уваги, оскільки повноваження Генерального прокурора щодо прийняття рішення про ліквідацію чи реорганізацію Прокуратури Волинської області Законом №1697 не передбачено. Також, Законом №113-ІХ не передбачено правонаступництва місцевих та регіональних прокуратур, діяльність яких припиняється, а відповідно до пункту 5 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України лише в частині виконання міжвідомчих договорів, укладених Генеральною прокуратурою України. У свою чергу, відповідно до пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ звільнення прокурорів за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ. При цьому, такої умови як прийняття уповноваженими органами чи особами рішень про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів вказаним пунктом не передбачено. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором прокуратури Волинської області.

У свою чергу, доводи позивача щодо протиправності процедури атестації, нерівності умов по відношенню до працівників Генеральної прокуратури України та рішення про її неуспішне проходження спростовуються тим, що у позовній заяві позивачем будь-яких обґрунтованих доводів щодо колізій чи суперечностей між нормами Закону, Порядку та Закону України «Про професійний розвиток працівників» не наведено. Натомість зазначені позивачем окремі розбіжності в правовому регулюванні питань процедури атестації прокурорів не впливають на обсяг прав та законних інтересів прокурорів. При цьому, зазначає, що цим Законом законодавець питання визначення процедури атестації відносить до повноважень власника або уповноваженого ним органу. Аналогічним чином питання регулювання процедури атестації прокурорів Законом віднесено до компетенції Генерального прокурора. Таким чином, Генеральний прокурор при прийнятті оскаржуваного наказу діяв на підстав, у межах повноважень та у спосіб, що передбачений законами України.

Крім того вказує, що ОСОБА_1 підтвердив те, що він усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, його буде звільнено з посади прокурора. А тому, у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків не проходження одного з етапів атестації. Враховуючи вищезазначене вказує, що запроваджена Законом №113-ІХ атестація прокурорів пов`язана в тому числі із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є діючим і стосується усіх прокурорів, які виявили намір її проходження, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер по відношенню до позивача.

Щодо питань, з якими не згідний позивач, то вони сформульовані чітко, а відповідь, закладено розробником як правильна відповідає вимогам чинного законодавства. З наведених підстав представник прокуратури Волинської області просив у задоволенні позову відмовити.

У заяві про уточнення (збільшення) підстав позову позивач повторно вказує, що на момент атестації та його звільнення Генеральним прокурором, жодного рішення (наказу) щодо ліквідації чи реорганізації прокуратури Волинської області, в якій він обіймав посаду, або ж скорочення кількості прокурорів прийнято не було. А тому, посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для нього негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Крім того, позивач зазначає, що така обов`язкова умова як подання заяви встановленої форми свідчить про очевидне втручання суб`єкта владних повноважень у особисті права і свободи позивача, оскільки законодавець поставив прокурорів та слідчих прокуратури перед вибором подати заяву встановленої форми про намір перейти до органу прокуратури або не подавати таку заяву, наслідком чого буде звільнення із займаної посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». При цьому, щоб продовжити реалізувати своє право на вибір професії, прокурор повинен погодитись з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними Порядком, погодитись із звільненням у разі неуспішного проходження атестації, а також погодитись з тим, що будь-яка недостовірна інформація щодо прокурора є доведеним фактом та не підлягає підтвердженню.

Також позивач вказує на неврахування під час атестації спеціалізації прокурорів, впровадженої наказом Генерального прокурора України №15 від 19.01.2017 «Про основні засади організації роботи в органах прокуратури України», що дає підстави вважати, що передбачена атестація прокурорів не мала на меті встановлення відповідності (невідповідності) працівників посадам, які вони займають, а фактично покликана знівелювати професійний рівень предметної компетентності, досвіду і кваліфікації працівників на конкретних напрямах прокурорської діяльності, якими окреслювались їхні посадові обов`язки, та покликана створити такі умови атестації, які будуть сприятливими для реалізації неправомірних механізмів для безпідставного звільнення прокурорів без належних на те підстав.

Крім того, позивач зазначає, що під час проходження прокурорами атестації не передбачено жодних умов та вимог до програмного забезпечення, яке б унеможливлювало втручання третіх осіб щодо встановлення кінцевого результату іспиту, відсутня інформація про розробника тестових питань для іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та чи проходили вони апробацію та/або рецензування. Звертає увагу на відсутність будь-яких документів, виданих Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України, які б засвідчили спроможність використаного кадровою комісією в рамках процедури атестації прокурорів програмного забезпечення, забезпечення анонімності, конфіденційності та захисту від втручання третіх осіб.

У поясненнях щодо позову від 11.08.2020 представник Офісу Генерального прокурора вважає позов безпідставним, необґрунтованим та таким, що не підлягає задоволенню, оскільки за наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70 балів) і його не допущено до проходження наступного етапу атестації. Ці результати відображені у відповідній відомості, у якій ОСОБА_1 поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність. Крім того, у примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора відсутні.

Також представник Офісу Генерального прокурора вважає безпідставними доводи позивача про те, що деякі питання, які були йому визначені системою під час складання іспиту, є неточними, а відповіді, закладені як правильні - неправильні. Вказує, що позивач мав можливість ознайомитися із переліком питань, правильними відповідями на них, дослідити їх відповідність законодавству України та визначити нормативне обґрунтування відповідей. При цьому, до початку іспиту позивач не висловлював жодних сумнівів стосовно формулювання питань №1752 та №1823 чи правильності (повноти) відповідей на них. Водночас, після надання неправильних відповідей на ці питання, позивач фактично ставить під сумнів не лише результати свого тестування, а й тих прокурорів, які успішно його пройшли, правильно відповівши на ці питання.

Щодо доводів ОСОБА_1 про те, що рішення кадрової комісії містить формальну підставу для висновку про неуспішне проходження атестації, представник Офісу Генерального Прокурора зазначає, що оскаржуване рішення прийняте у зв`язку з набранням ОСОБА_1 69 балів за результатами іспиту, а тому, дане рішення ухвалено у відповідності до вимог Закону №113-ІХ та Порядку, з огляду на набранням позивачем меншої кількості балів, ніж прохідний бал, про що вказано у протоколі засідання комісії.

Також представник Офісу Генерального Прокурора звертає увагу, що позивачем не складено 1 етап тестування, у зв`язку з чим він не був допущений до другого етапу атестації, а тому проведення другого етапу тестування 03.03.2020 (у якому позивач не брав участі) жодним чином не порушує прав позивача та не могло вплинути на результати тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та набрану позивачем кількість балів.

У запереченнях прокуратура Волинської області заперечує проти науково-правового висновку кандидата юридичних наук, доцента кафедри кримінального процесу Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого, оскільки висновок з питань права може стосуватися лише передбачених КАС України питань - застосування аналогії закону чи аналогії права чи змісту норм іноземного права згідно з їх офіційним або загальноприйнятим тлумаченням, практикою застосування, доктриною у відповідній іноземній державі. Натомість наданий висновок стосується питань законодавства України, при цьому питання, визначені приписами пунктів 1, 2 частини першої статті 112 КАС України, в межах даної справи не виникали.

Ухвалою Волинського окружного адміністративного суду від 19.08.2020 заяву представника Офісу Генерального прокурора про залучення третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача та клопотання про розгляд справи за правилами загального позовного провадження задоволено. Залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача Офіс Генерального прокурора. Перейдено із розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження до розгляду даної справи за правилами загального позовного провадження. Призначено у даній справі підготовче засідання на 11:00 28.08.2020.

У свою чергу, ухвалою суду від 28.08.2020 залучено до участі у справі співвідповідача - Офіс Генерального прокурора. Розгляд справи відкладено на 15:00 год. 24.09.2020.

Підготовче засідання 24.09.2020 було відкладено на 14:30 13.10.2020.

У відзиві на позовну заяву від 29.09.2020 представник Офісу Генерального прокурора просив у задоволенні позову відмовити з підстав викладених у поясненнях від 11.08.2020.

У додаткових поясненнях від 13.10.2020 позивач вказує, що для неврахування аргументів, які викладені у науковому висновку мають бути наведені обґрунтовані доводи, які їх спростовують чи свідчать про їх протиправність. Контраргументи в такому випадку мають бути вагоміші, авторитетніші та цінніші. Лише суб`єктивна оцінка відповідачем тих чи інших матеріалів/подій/явищ, яка виправдана позицією по справі, ні в якому випадку не може бути покладена в противагу такого висновку. Крім того наголошує, що даний висновок подається до суду, насамперед, в обґрунтування правомірності вимоги позивача про визнання протиправними та скасування саме рішення кадрової комісії, а не наказу про звільнення.

Ухвалою Волинського окружного адміністративного суду від 13.10.2020 у задоволенні клопотання позивача про заміну відповідача відмовлено. Розгляд справи відкладено на 15:00 год. 02.11.2020. У свою чергу підготовче засідання 02.11.2020 відкладено на 15:00 09.11.2020.

Ухвалою Волинського окружного адміністративного суду від 09.11.2020 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 11:00 год. 16.11.2020. Судове засідання 16.11.2020 було відкладено на 10:00 год. 18.11.2020.

Заслухавши пояснення позивача та представника відповідачів, з`ясувавши всі обставини у справі та перевіривши їх доказами, суд встановив наступне.

Судом встановлено, що 15.10.2019 прокурором відділу представництва інтересів держави в суді та при виконанні судових рішень прокуратури Волинської області ОСОБА_1 було подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Крім того, у даній заяві позивачем зазначено, що він з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації ознайомлений та погоджується. Зокрема, підтверджує, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, його буде звільнено з посади прокурора (а.с.157, том 1).

03.03.2020 позивач проходив тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, за результатом якого отримав 69 балів, що є менше прохідного балу, що становить 70 балів, для успішного складання іспиту, що підтверджується відомістю про результати тестування (а.с.159-160, том 1).

02.04.2020 кадровою комісією №2 прийнято рішення №52 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, згідно з яким позивача не допущено до наступних етапів атестації та визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію (а.с.198, том 1). Вказане рішення обґрунтоване тим, що ОСОБА_1 за результатами складання даного іспиту набрав 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

У свою чергу, наказом прокуратури Волинської області від 29.04.2020 №175к, керуючись статтею 11 Закону України «Про прокуратуру», пунктом 3, підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу представництва інтересів держави в суді та при виконанні судових рішень прокуратури області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020 (а.с.10, том 1).

Вважаючи протиправними рішення кадрової комісії №2 від 02.04.2020 №52 та наказ прокуратури Волинської області про звільнення від 29.04.2020 №175к, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року № 1697-VII (далі - Закон №1697-VII).

Пунктом 1 частини першої статті 16 Закону № 1697-VII встановлено, що незалежність прокурора забезпечується, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до приписів частини третьої цієї статті, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені статтею 51 Закону № 1697-VII, яка передбачає, що прокурор звільняється з посади у разі: 1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я; 2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону; 3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України «Про запобігання корупції»; 4) неможливості переведення на іншу посаду або відсутності згоди на це у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі; 5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього; 6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави; 7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням; 8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді; 9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

У свою чергу, 25.09.2019 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX (далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Так, суд звертає увагу на пункт 6 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, яким передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

У свою чергу, пунктом дев`ятим розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

На виконання викладених вимог Закону, наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Так, відповідно пункту 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Відповідно до пункту 6 розділу І вказаного Порядку № 221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Як передбачено пунктами 7-9 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку № 221 заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто.

У той же час розділом ІІ Порядку № 221 визначено порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Зокрема, відповідно до пунктів 1-5 розділу ІІ Порядку №221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку. Так, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (пункт 1).

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2).

Крім того, наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233).

Зокрема, комісії забезпечують:

- проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;

- здійснення добору на посади прокурорів;

- розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України «Про прокуратуру», розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативними актами (пункт 2 Порядку № 233).

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (пункт 4 Порядку № 233).

За приписами пункту 12 Порядку № 233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку № 233).

Організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії (пункт 16 Порядку № 233).

Таким чином, як вбачається з наведених норм законодавства, процедура проведення атестації прокурорів чітко регламентована.

Як було встановлено судом, позивачем 15.10.2019 подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію на адресу Генерального прокурора. Під час розгляду справи судом не встановлено, що позивач написав вищезазначену заяву під примусом, чи подавав скарги щодо її форми чи змісту. Доказів зворотного позивачем не надано.

Зі змісту вказаної заяви слідує, що позивач погодився та ознайомився з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора; позивач усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого етапу атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX, позивача буде звільнено з посади прокурора.

Отже у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків неуспішного проходження одного з етапів атестації.

На думку суду, оскаржуване рішення кадрової комісії №2 від 02.04.2020 №52 відповідає усім вимогам встановленим Порядком проходження прокурорами атестації, зокрема містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також у рішенні є його обґрунтування - набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 69 балів, що є меншим від прохідного балу для успішного складення іспиту. Іншого обґрунтування у силу специфіки складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора з використанням комп`ютерної техніки таке рішення не потребує.

Крім того, всі рішення про неуспішне проходження атестації у зв`язку з неуспішним складенням іспитів є типовими та їх форма затверджена додатком 1 до Порядку, а оскаржуване рішення відповідає затвердженій формі.

Також, судом встановлено, що відповідно до відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, копія якої міститься в матеріалах справи, ОСОБА_1 присвоєно логін НОМЕР_1 і за результатами цього тестування ним набрано 69 балів, що підтверджено його особистим підписом у вказаній відомості (а.с.159-160, том 1). Водночас, у примітках до вказаної відомості позивач не вказав будь-яких зауважень стосовно процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування.

До матеріалів справи також долучено інформацію (роздруківку) про деталі іспиту позивача, з якої слідує, що користувач з логіном НОМЕР_1 набрав 69 балів, при цьому, наведено перелік питань, що були поставлені перед позивачем; варіанти відповідей на кожне з питань із зазначенням вірного; перелік наданих на ці питання відповідей безпосередньо позивачем.

Акти щодо збою в роботі комп`ютерної техніки, з використанням якої проводилося тестування, скарги стосовно процедури проведення цього тестування тощо позивачем не складалися та не подавалися.

За вказаних обставин, суд вважає вказане вище рішення кадрової комісії обґрунтованим та таким, що містить мотиви його прийняття.

Крім того, суд зазначає, що нормами Порядку проходження прокурорами атестації не передбачено жодних обмежень, у тому числі й часових, щодо проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у цей же день що і тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, у випадку неможливості його розпочати вчасно, як передбачено Графіком, а також не передбачено обов`язку відповідача у такому випадку переносити його на іншу дату. При цьому, як встановлено судом, позивач не пройшов першого етапу тестування, у зв`язку з чим не був допущений до другого етапу тестування, а тому проведення другого етапу тестування у той же самий день, що і першого етапу тестування, жодним чином не порушує прав позивача. Також суд звертає увагу, що позивач був обізнаний про необхідність проходження ним атестації з дня набрання чинності Законом № 113-ІХ, тобто з 25.09.2019. При цьому, позивач на здійснення підготовки до проходження атестації та складання іспитів мав понад 5 місяців. У свою чергу, перелік питань був незмінним з моменту його оприлюднення і переважна кількість питань була включена до тестування позивача.

Щодо позовної вимоги щодо визнання протиправним та скасування наказу від 29.04.2020 № 175к про звільнення позивача, то на думку суду, дана вимога також не підлягає до задоволення, оскільки мотиви, якими позивач обґрунтовує свою позицію та необхідність скасування спірного наказу про звільнення, фактично свідчать про його незгоду із положеннями Закону №113-ІХ та Порядку №221, які, на його думку, порушують права та гарантії позивача, що визначені Конституцією України та міжнародними актами.

Разом з тим, суд звертає увагу, що відповідно до статті 147 Конституції України, статті 1 Закону України «Про Конституційний Суд України» від 13.07.2017 № 2136-VIII органом конституційної юрисдикції, який вирішує питання про відповідність Конституції України законів України, є Конституційний Суд України.

Закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення (частина друга статті 152 Конституції України).

На даний час Конституційним Судом України рішення щодо визнання неконституційними окремих положень Закону №113-ІХ не ухвалено та правову оцінку нормам, вказаним у позовній заяві, не надано.

Щодо доводів позивача про те, що проходження ним атестації містить ознаки дискримінації, суд зазначає наступне.

Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003 № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й «Про прокуратуру».

Запровадження Законом № 113-IX атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов`язане в тому числі із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є діючим і стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача.

Конституційний Суд України у своєму рішенні від 12.06.2007 № 2-рп/2007 зазначає, що необхідно відрізняти поняття «обмеження основоположних прав і свобод» від прийнятого у законотворчій практиці поняття «фіксація меж самої сутності прав і свобод» шляхом застосування юридичних способів (прийомів), визначаючи таку практику допустимою, якщо додаткове унормування процесу ставить за мету не звузити обсяг прав і свобод, а уточнити зміст та регламентацію процедурних питань і окреслити загальні межі основоположних прав.

Держава може встановлювати спеціальні вимоги (обмеження) до державних посадових осіб, критерії стосовно кандидатів і виборів на державні посади.

Це випливає, зокрема, зі статті 7 Конвенції Організації Об`єднаних Націй проти корупції, ратифікованої Україною 18.10.2006.

У пункті 6 Резолюції Парламентської Асамблеї Ради Європи від 25.12.2008 № 1165 (1998) вказано, що публічні особи повинні усвідомлювати, що особливий статус, який вони мають у суспільстві, автоматично збільшує рівень тиску на приватність їхнього життя.

В цьому контексті варто наголосити, що посадові особи фактично мають подвійну правову природу: з однієї сторони - на рівні з усіма - вони є громадянами, права яких підлягають захисту; з іншого ж боку - при здійсненні своєї професійної діяльності вони уособлюють собою державу (або місцеве самоврядування), у такому випадку посадовці повинні усвідомлювати публічний характер своєї діяльності, пов`язані з цим обмеження та втручання в окремі права.

Крім того, статтею 1 Конвенцією Міжнародної Організації Праці № 11 про дискримінацію в галузі права та занять 1958 року встановлено, що будь-яке розрізнення, недопущення або перевага відносно певної роботи, що ґрунтується на її специфічних вимогах, дискримінацією не вважається.

Також при вирішенні порушеного питання необхідно враховувати позицію Конституційного Суду України, який у своєму рішенні від 07.07.2004 у справі № 1- 14/2004 зазначає, що конституційний принцип рівності не виключає можливості законодавця при регулюванні трудових відносин встановлювати певні відмінності у правовому статусі осіб, які належать до різних за родом і умовами діяльності категорій, у тому числі вводити особливі правила, що стосуються підстав і умов заміщення окремих посад, якщо цього потребує характер професійної діяльності.

Як вже зазначалось судом, метою проведення атестації прокурорів є надання оцінки їхній професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності. Кожен з етапів атестації прокурорів має на меті проявити і оцінити різні аспекти його професійної підготовки і кваліфікації.

Суд зазначає, що результат складеного прокурором іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є одним з етапів проходження атестації, тобто самостійним показником визначення рівня його професійної компетентності.

Під час проведення атестації комісія вирішує питання відповідності прокурора здійснювати свої повноваження, а тому така особа повинна підтвердити свою відповідність за певними критеріями та відповідними показниками у тій послідовності, яку встановила Комісія.

Суд зазначає, що законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

При цьому, суд зауважує, що усі працівники прокуратури були поставлені в рівні умови продовження служби шляхом проходження атестації.

Таким чином, посилання позивача на те, що положення Закону України №113-ІХ є дискримінаційними, не можуть бути підставою для задоволення даного позову, адже відповідні положення є чинними, а тому підстави для їх неврахування в межах розгляду даної справи, відсутні.

У свою чергу, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Доводи позивача щодо відсутності у наказі № 175к від 29.04.2020 конкретної підстави для звільнення його з посади прокурора, передбаченої пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», є необґрунтованими, оскільки спірний наказ містить посилання на підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX щодо звільнення позивача з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. При цьому наявності такої умови для звільнення з посади прокурора як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури вказаним пунктом не передбачено.

Таким чином, юридичним фактом що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором прокуратури Волинської області.

Також, є помилковими твердження позивача, що застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» можливе лише за умови ліквідації, реорганізації установи, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, оскільки підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX таких умов не передбачено.

Положеннями частини третьої статті 16 Закону № 1697-VІІ (в редакції, чинній до внесення змін Законом України № 113-IX) передбачено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

В подальшому Законом № 113-IX внесено зміни до частини третьої статті 16 Закону № 1697-VІІ та слова «цим Законом» замінено словом «законом».

Таким чином, починаючи з 25.09.2019 та на момент звільнення позивача підстави та порядок звільнення з посади прокурора могли визначатися не лише Законом України «Про прокуратуру», а й іншим законом, у тому числі і Законом № 113-IX.

Крім того, слід враховувати, що Законом № 113-IX, у тому числі, зупинено до 1 вересня 2021 року дію статті 60 Закону України «Про прокуратуру», яка регулює звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

При цьому, аналіз пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX дає підстави для висновків, що Закон № 113-IX пов`язує звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» не з рішеннями про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури або про скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а насамперед з процедурою проходження прокурорами атестації як складовою частиною процесу реформування органів прокуратури, введеного в дію Законом № 113-IX з дня набрання ним чинності.

Крім того, чітко визначеною нормою закону моментом звільнення у даному конкретному випадку є не завершення процесу ліквідації органу прокуратури, завершення процесу реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події зумовленою проходженням атестації.

Враховуючи те, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, суд приходить висновку, що наказ прокуратури Волинської області від 29.04.2020 №175к виданий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні.

Крім того, оскільки позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про скасування наказу про звільнення, який визнаний судом правомірним, то в цій частині теж слід відмовити у задоволенні позовних вимог.

Щодо наданого позивачем науково-правового висновку, підготовленого кандидатом юридичних наук, доцентом кафедри кримінального процесу Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого, суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 101 КАС України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені перед експертом, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права.

Зміст висновку експерта у галузі права встановлюється статті 112 КАС України.

Відповідно до статті 112 КАС України, учасники справи мають право подати до суду висновок експерта у галузі права щодо: 1) застосування аналогії закону чи аналогії права; 2) змісту норм іноземного права згідно з їх офіційним або загальноприйнятим тлумаченням, практикою застосування, доктриною у відповідній іноземній державі. Висновок експерта у галузі права не може містити оцінки доказів, вказівок про достовірність чи недостовірність того чи іншого доказу, про переваги одних доказів над іншими, про те, яке рішення має бути прийнято за результатами розгляду справи.

Висновок експерта у галузі права не є доказом, має допоміжний (консультативний) характер і не є обов`язковим для суду. Суд може посилатися в рішенні на висновок експерта у галузі права як на джерело відомостей, які в ньому містяться, та має зробити самостійні висновки щодо відповідних питань (стаття 113 КАС України). Іншими словами, суд може погодитись з висновком експерта у галузі права, однак, має зазначити, що це бачення є самостійним баченням суду, джерелом формування якого є висновок у галузі права, який і допоміг суду сформувати своє бачення.

Відповідно до статті 73 КАС України, належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення, або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Згідно статей 74 та 75 КАС України, суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Зі змісту наведених норм вбачається, що врахування висновку експерта з питань права є правом, а не обов`язком суду.

При цьому, такий висновок може стосуватися лише передбачених Кодексом адміністративного судочинства України, питань - застосування аналогії закону чи аналогії права чи змісту норм іноземного права згідно з їх офіційним або загальноприйнятим тлумаченням, практикою застосування, доктриною у відповідній іноземній державі.

Натомість, наданий висновок стосується питань застосування законодавства України, при цьому питання, визначені приписами пунктів 1, 2 частини першої статті 112 Кодексу адміністративного судочинства України, в межах даної справи не виникали.

З огляду на вищенаведене, наданий позивачем висновок не приймається судом до уваги.

Щодо інших аргументів, наведених сторонами, суд зазначає, що згідно усталеної практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Відповідно до частини першої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною другою статті 77 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З урахуванням зазначеного, суд, на підставі наданих доказів в їх сукупності, системного аналізу положень законодавства України, дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .

Керуючись статтями 243 ч. 3, 246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Волинський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий-суддя О. О. Андрусенко

Повний текст судового рішення складено 24.11.2020.