Справа № 200/7172/20-а
Суддя: Куденков К.О.
Дата ухвалення: 2020-11-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 листопада 2020 р. Справа№200/7172/20-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі судді Куденкова К.О.,

секретар судового засідання: Притула С.С.;

за участю:

позивача: не з`явився,

представника відповідачів: Шалата С.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративний позов ОСОБА_1 до Донецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними і скасування рішень, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку, -

УСТАНОВИВ:

У липні 2020 року ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернулася до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Прокуратури Донецької області, у наступному - Донецької обласної прокуратури (далі - відповідач-1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-2), в якому просить: - визнати протиправним і скасувати наказ Прокуратури Донецької області № 392-к від 04.05.2020 про звільнення з посади прокурора відділу роботи з кадрами прокуратури Донецької області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру"; - визнати протиправним і скасувати рішення № 89 від 02.04.2020 кадрової комісії № 2 Офісу Генерального прокуратури про неуспішне проходження атестації прокурором відділу роботи з кадрами Прокуратури Донецької області; - поновити в органах прокуратури з 05.05.2020 на посаді прокурора відділу роботи з кадрами Прокуратури Донецької області або на рівнозначній посаді в органі прокуратури України, який буде створено замість Прокуратури Донецької області, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури на посаді прокурор; - стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 05.05.2020 і до моменту фактичного поновлення на посаді прокурора.

Обґрунтовуючи позов ОСОБА_1 посилається на те, що роботодавець зобов`язаний був при її звільненні конкретизувати підставу (вказати одну із зазначених у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру»), але цього не зробив, порушивши принцип правової визначеності (як однієї зі складових принципу верховенства права, проголошеного Основним Законом України). Посилання в наказі на підпункт 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» не уточнює підстав її звільнення, передбачених пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», оскільки Прокуратура Донецької області на момент її звільнення не ліквідовувалася і не реорганізовувалася, скорочення кількості прокурорів в Прокуратурі Донецької області не відбувалося. Із положень пункту 2 частини 2 статті 51 Закоти України «Про прокуратуру» випливає, що повноваження керівника обласної прокуратури на звільнення особи з посади прокурора регіональної прокуратури у нього відсутні, він наділений правом звільняти лише прокурорів обласної прокуратури, яку дотепер не створено. Зазначає, що виходячи зі змісту Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», фактично ані ліквідація, ані реорганізація органів прокуратури не передбачена та не відбувається. Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів і реформи органів прокуратури» передбачена лише зміна найменування ланок системи прокуратури, а саме: зміна місцевих прокуратур на окружні, регіональних - на обласні, Генеральної прокуратури України - на Офіс Генерального прокурора. Тобто, законодавчі зміни передбачають лише формальне перейменування органів прокуратури. У зв`язку з відсутністю фактичної ліквідації, реорганізації органів прокуратури та скорочення кількості прокурорів органу прокуратури відсутні і законні підстави для її звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а тому це є однією з підстав протиправності наказу про її звільнення. Також зазначає, що основною метою атестації прокурорів, передбаченої Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», є надання оцінки професійної компетентності, професійної етики і доброчесності прокурора. Вважає, що вказана норма закону є дискримінаційною та упередженою по відношенню до працівників органів прокуратури, оскільки згідно з вимогами встановлених частиною 5 статті 19 Закону України «Про прокуратуру», у тому числі і в редакції, яка діяла до прийняття Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», кожен прокурор зобов`язаний щорічно проходити таємну перевірку доброчесності. Також вважає, що відповідачем неправомірно здійснено посилання в оскаржуваному нею наказі на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» як на підставу її звільнення, оскільки поняття «умови звільнення», визначені в статті 51 Закону України «Про прокуратуру», не є тотожними по відношенню до поняття «підстави звільнення», які зазначені відповідачем в наказі від 04.05.2020 № 392-к. Крім того, вважає, що в Законі України «Про прокуратуру» та наказі Генеральної прокуратури України від 18.12.2017 № 351 закріплені гарантії прокурора від незаконного звільнення з боку керівництва, які передбачають наявність в процедурі звільнення суб`єкта до повноваження якого входить здійснення дисциплінарного провадження по відношенню до прокурора, та поданням якого, керівником приймається рішення щодо подальшого звільнення прокурора. Обмеження цієї гарантії прокурора іншими законами України є неприпустимим, оскільки прямо суперечить вимогам статті 22 Конституції України. Позивач посилається на те, що вона була вимушена написати заяву за встановленою формою, яка обмежує її права, щоб не бути звільненою і не залишитися без роботи та без заробітної плати. Зазначає, що при здійсненні аналізу Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Порядку проходження прокурорами атестації та інших розпорядчих документів, пов`язаних з проходженням атестації прокурорів, нею виявлено, що форма та методи реалізації окремих положень цього Закону та затвердженого Порядку в численних випадках є дискримінаційними та такими, що не узгоджуються з Конституцією України, іншими нормами чинного законодавства та не можуть застосовуватися для атестації прокурорів.

Позивач зазначає, що відповідно до ч. 9 ст. 11 Закону України «Про професійний розвиток працівників» не допускається проведення оцінки професійного рівня та кваліфікації працівника за ознаками, що безпосередньо не пов`язані з виконуваною роботою. Вважає, що склад кадрової комісії № 2 не відповідає вимогам п. 3 Порядку роботи кадрових комісій щодо політичної нейтральності, бездоганної репутації, високої професійної та моральної репутації, суспільного авторитету, який затверджений наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233. Зазначає, що Порядком проходження прокурорами атестації взагалі не визначено критерії оцінки матеріалів атестації, значення результатів попередніх етапів (результатів тестування, практичного завдання, отриманих відомостей від державних органів та органів місцевого самоврядування), вимоги до мотивування рішення. За таких обставин може скластися ситуація за якої навіть за успішного проходження попередніх етапів, може бути прийнято рішення про неуспішне проходження атестації. Вважає, що положення розділу IV Порядку проходження прокурорами атестації суперечать ст. ст. 8, 19, 24, 43, 64 Конституції України, ст. ст. 3, 16, 51 Закону України «Про прокуратуру», ст. ст. 51, 36 КЗпПУ, у зв`язку з чим є протиправними. Також, зазначає, що умови, порядок і підстави атестації прокурорів, які встановлені Законом, істотно відрізняються від умов і порядку конкурсного відбору осіб на посаду прокурора, установлених Законом України «Про прокуратуру». Вважає, що значна кількість сформованих питань на іспиті у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а саме 70 % для кожного учасника, стосувалась кримінального права та кримінального процесу. Такий підхід взагалі нівелює рівень професійності за компетентності тих прокурорів, які працюють на інших напрямках прокурорської діяльності. Зазначає, що в прокуратурі існує спеціалізація прокурорів, впровадження якої передбачено наказом Генерального прокурора України № 15 від 19.01.2017 «Про основні засади організації роботи в органах прокуратури України». Вважає, що така спеціалізація при формуванні тестових запитань для іспиту взагалі не врахована та не передбачена Порядком проходження прокурорами атестації. Це дає підстави вважати, що передбачена атестація прокурорів не мала на меті встановлення відповідності (невідповідності) працівників посадам, які вони займають, а фактично покликана знівелювати професійний рівень предметної компетентності, досвіду і кваліфікації працівників на конкретних напрямах прокурорської діяльності, якими окреслювались їхні посадові обов`язки, та покликана створити такі умови атестації, які будуть сприятливими для реалізації неправомірних механізмів для безпідставного звільнення прокурорів без належних на це підстав.

Позивач вважає, що відсутність функціонального принципу та неврахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових запитань унеможливлює об`єктивність атестації та створює нерівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури. Окрім того, зазначає, що Порядком проходження прокурорами атестації не передбачено жодних умов та вимог до програмного забезпечення, яке б унеможливлювало втручання третіх осіб щодо встановлення кінцевого результату іспиту, відсутня інформація про розробника тестових питань для іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та чи проходили вони апробацію. Зазначає, що вона правильно відповіла на тестові питання в кількості, яка значно перевищувала 70 балів. Вважає, що до результату іспиту в 56 балів вона не має ніякого відношення. Цей результат не має жодних ознак прозорості та об`єктивності, оскільки отриманий внаслідок несанкціонованого втручання в програмне забезпечення третіх осіб. Видані Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України документи, які б засвідчили спроможність використаного в рамках процедури атестації прокурорів програмного забезпечення забезпечити анонімність, конфіденційність та захист від втручання третіх осіб, відсутні. Зазначає, що на час, визначений для проходження атестації для регіональних прокуратур, Порядок проходження прокурорами атестації, який був затверджений наказом Генерального прокурора 03.10.2019 був змінений наказами Генерального прокурора № 65 від 04.02.2020 та № 102 від 19.02.2020, відповідну заяву про намір пройти атестацію відповідно до зміненого наказами Генерального прокурора № 65 від 04.02.2020 та № 102 від 19.02.2020 Порядку вона не подавала і з ним не погоджувалася, оскільки він суттєво погіршував її становище, а саме було суттєво змінено процедуру проходження атестації. Зазначає, що 21 лютого 2020 року на сторінці Генеральної прокуратури України оприлюднено 6000 запитань з різних нормативних актів різних галузей права, у тому числі таких, з якими вона, будучи прокурором відділу роботи з кадрами прокуратури Донецької області, а також на інших посадах, не працювала. Крім того, нею особисто було перераховано кількість питань і відповідей відповідно до посилання (https://www.gp.gov.ua/na/arp) та встановлена невідповідність, оскільки, як запитань так і відповідей загалом 6606, що вже є порушенням порядку проходження атестації та введення в оману прокурорів під час підготовки. Для підготовки до двох етапів атестації прокурорам регіональних прокуратур було надано лише 1 тиждень, що в свою чергу унеможливлює якісну підготовку до такої кількості питань. Зазначає, що у зв`язку з тим, що вона в період з 21.02.2020 по 03.03.2020 включно повинна була виконувати службові обов`язки протягом 8-ми годинного робочого дня, а у свій вільний час (вечірній та нічний) навчатися, тобто вимушена була припинити спілкування зі своєю сім`єю. За 11 днів (у вечірній та нічний час) відведеного часу, вказані запитання навіть прочитати складно, не кажучи про те, що необхідно перевірити свої знання та знайти правильно викладену відповідь. З 04.03.2020 вона вимушена була не готуватися до іспитів, а затратити час для зборів та для того, щоб дістатися місця проведення іспитів. Зазначене обумовило виснаженість, брак сну, та як наслідок втому під час складання нею першого етапу тестування. Зазначає, що питання, які названі Офісом Генерального прокурора тестовими, такими насправді не є, оскільки запропоновані відповіді на них не містять альтернативних варіантів. Вони складаються лише з запитання та «правильної відповіді» в окремих файлах, хоча вибірковою перевіркою «правильних відповідей» було встановлено повну невідповідність чинному законодавству. Таким чином, питання, які оприлюднені та відповіді на них тестовими не є, а фактично є екзаменом, для здавання якого прокурор повинен за дуже короткий термін механічно запам`ятати «правильні відповіді» на більш ніж 6 тисяч запитань, що вочевидь не є можливим.

Також позивач посилається на те, що під час складання тестування виникали збої в програмі, тобто тестування було неякісним з технічних причин, які не залежали від її та членів комісії. Вона відповідно періодично повідомляла про це. Зазначене повинно бути зафіксовано фото та відеозаписом у приміщенні де проводилось тестування, бо здача іспиту проводилась під відеоспостереженням. Вона не може назвати тривалість цих збоїв, але враховуючи, що для проходження цього іспиту надавався фіксований час, то вказане негативно вплинуло на проходження іспиту. Зазначене свідчить про безпідставне рішення кадрової комісії № 2 про неуспішне проходження нею атестації та не допуску її до наступних етапів атестації. Вважає, що Порядок проходження прокурорами атестації має на своїй меті не перевірку знань та суто атестацію, а саме свавільні дії Генерального прокурора з тотального звільнення в порушення вимог Конституції України та КЗпПУ, працівників прокуратури, незважаючи на їх професійні та ділові якості. Порядок проходження прокурорами атестації уможливлює ухвалення суттєво несправедливих, необґрунтованих, нерозумних та деспотичних рішень, що є несумісним із поняттям верховенства права, запроваджує процедури, які передбачають зловживання ними, несе характер необмеженої влади. Вважає, що рішення № 39 від 02.04.2020 кадрової комісії № 2 Офісу Генерального прокурора про неуспішне проходження нею атестації та не допуск до наступних етапів атестації є незаконним та підлягає скасуванню, а її порушені права мають бути поновлені. Також посилається на незаконність наказу прокуратури Донецької області від 04.05.2020 № 392-к і рішення № 89 від 02.04.2020 кадрової комісії № 2 Офісу Генеральної прокуратури, що полягає у відсутності підстав для його видання, передбачених п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», порушенні ч. 2 ст. 19, ст. ст. 22, 43, 59 Конституції України, ст. ст. 42, 49-2 КЗпПУ, ст. 11 Конвенції Міжнародної організації праці № 158 про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця 1982 року, в умовах правової невизначеності, шляхом свавільного використання Генеральним прокурором своїх повноважень.

Відповідач-1 надав відзив на позовну заяву, яким просить відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі. Зазначає, що ОСОБА_1 11.10.2019 подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, яку 15.10.2019 прокуратурою області спрямовано до Генеральної прокуратури. Вважає, що подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію, позивач, цілком і повністю була ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації та погодилась на їх застосування. Тобто, позивач розуміла наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо позачергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ, який набрав чинності 25.09.2019. В іншому випадку, позивач мала повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати Порядок проходження прокурорами атестації, чого останньою зроблено не було. Зазначає, що у спірних правовідносинах позивач знаходилась у стані повної правової визначеності, коли маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не могла не усвідомлювати юридичних наслідків не проходження одного з етапів атестації. За результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрала 56 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. З урахуванням цього, кадровою комісією № 2 ухвалено рішення № 89 від 02.04.2020 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Зазначає, що норма пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ є імперативною і зобов`язує керівника регіональної прокуратури на виконання рішення комісії прийняти рішення про звільнення прокурора. Тобто, наказ про звільнення прокурора видається керівником регіональної прокуратури суто на виконання рішення комісії. При цьому можливість не застосування керівником регіональної прокуратури звільнення до прокурора на підставі рішення Комісії Законом не передбачено. Також Законом не передбачено можливості реалізації прокурором області своїх дискреційних повноважень (діяти на власний розсуд) при застосуванні рішення Комісії про неуспішне проходження прокурором атестації. Підпунктами 1, 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.

Також зазначає, що відповідно до п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ звільнення прокурорів за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» №1697 здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу II Закону № 113-ІХ. При цьому, такої умови як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури вказаним пунктом не передбачено. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697 у цьому випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури. Зазначає, що дію ст. 60 Закону України «Про прокуратуру» №1697, якою визначено процедуру звільнення прокурорів з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, Законом №113-IX зупинено до 01.09.2021. Отже, в наказі правомірно зазначено підставу звільнення відповідно до формулювання п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ. Також зазначає, що відповідно до п. 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VІІ. Посилається на те, що норми Законів № № 1697-VІІ, 113-ІХ, які визначають статус прокурорів, умови і підстави їх звільнення з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України. На теперішній час Конституційним Судом України рішення щодо визнання неконституційними окремих положень Закону № 113-ІХ не ухвалено та правову оцінку нормам, вказаним у позовній заяві, не надано. Зазначає, що твердження позивача про невідповідність окремих положень Закону № 113-ІХ Конституції України спростовується тим, що Закон прийнято належним суб`єктом у спосіб та у межах наданих йому повноважень. Вважає, що позивач у спірних правовідносинах знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не могла не усвідомлювати юридичних наслідків не проходження атестації для переведення в обласну прокуратуру. Зазначає, що поновлення позивача, яка не пройшла атестацію, на посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть їй привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію. Тому захист прав позивача у спосіб, в який вона просить (поновлення в органах прокуратури), не відповідає вимогам Закону № 113-ІХ.

Відповідач-2 надав відзив на позовну заяву, яким просить відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі. Зазначає, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивач набрала 56 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70 балів). Вказані результати зафіксовані у відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якій ОСОБА_1 власноручно поставлено підпис. У примітках до цієї відомості відсутні дані про надходження будь-яких зауважень від позивача щодо процедури чи несправності техніки, порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. У зв`язку з цим кадровою комісією № 2 на підставі п. п. 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п. 6 розділу І, п. 5 розділу II Порядку, прийнято рішення від 02.04.2020 № 89 про неуспішне проходження позивачем атестації. Зазначає, що оскаржуване рішення кадрової комісії прийнято без присутності ОСОБА_1 так як це не передбачено Порядком № 221 та це не свідчить про упереджене ставлення членів кадрової комісії до позивача. Генеральним прокурором на підставі, в межах повноважень та в спосіб, що передбачені Законом, видано накази від 03.10.2019 № 221 «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації» та від 17.10.2019 № 233 «Про затвердження порядку роботи кадрових комісій». Зазначає, що особистий склад кадрової комісії не впливає на прийняття рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 оскільки наслідки неуспішного складання тесту врегульовано Законом № 113-ІХ та Порядком проходження прокурорами атестації. Відтак рішення про неуспішне проходження позивачем атестації прийнято уповноваженим на це органом, у межах та в спосіб, передбачений законом. У рішенні кадрової комісії № 2 від 02.04.2020 № 89 наявне його обґрунтування - набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 56 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту. Іншого обґрунтування в силу специфіки складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки таке рішення не потребує. Посилається на те, що всі прокурори регіональних прокуратур, які виявили намір пройти атестацію на підставі поданих ними письмових заяв встановленої форми, станом на 04.02.2020 були повідомлені про те, що кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами обох етапів іспитів в один день та в них була наявна можливість належним чином підготуватись до вказаних іспитів, які розпочалися майже через місяць з часу внесення змін та доповнень у Порядок. Щодо проведення обох етапів тестування в один день, то такий графік було встановлено для оптимізації витрат часу та ресурсів прокурорів на участь у атестації. Крім того, важливим було забезпечити безперервність роботи регіональних прокуратур, тому прокурори кожної окремої прокуратури мали різні графіки. Вважає, що позивач був обізнаний про необхідність проходження ним атестації з дня набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-ІХ, тобто з 25.09.2019. Прокурори регіональних прокуратур мали можливість ознайомитися з тестовими питаннями, які були розміщені на офіційному сайті Генеральної прокуратури України ще в жовтні 2019 року для атестації прокурорів Генеральної прокуратури. Крім того зазначає, що законодавство України не передбачає наявність висновків спеціалістів чи експертів з приводу можливості встановлення фахового рівня знань прокурора питаннями, які використовувалися під час проведення іспиту на знання законодавства. До роботи над запитаннями для іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора залучалися різні міжнародні партнери, які надавали технічну допомогу в упорядкуванні тестів та перевірку їх на відповідність нормам законодавства України. Тести розроблялися і направлялися Національною академією прокуратури України. Інформаційна система «Аналітична система оцінки знань» використовується в локальній мережі без доступу до мережі Інтернет. Під час створення системи вимоги Закону України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах» та державних стандартів щодо захисту інформації порушено не було. Зазначає, що законодавством не передбачено необхідності створювати комплексну систему захисту інформації для інформаційної системи «Аналітична система оцінки знань». Згідно з пунктом 2 розділу II Порядку, перелік тестових питань для іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора під час проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил було затверджено Генеральним прокурором та оприлюднено 21.02.2020 на веб-сайті Офісу Генерального прокурора в рубриці накази та інші документи Генерального прокурора щодо атестації прокурорів регіональних прокуратур, а також в рубриці «Новини» від 21.02.2020.

Також вважає, що прокурор повинен постійно вживати заходів щодо підвищення свого професійного рівня та орієнтуватися у чинному законодавстві, а не тільки під час проходження атестації. Норми наказу Генерального прокурора від 19.01.2017 № 15 «Про основні засади організації роботи в органах прокуратури України» регламентують виключно порядок організації роботи структурних підрозділів прокуратур та на сферу регулювання відносин щодо атестації прокурорів не поширюються. Установлення прохідного балу у 70 балів також виправдано завданням реформування органів прокуратури та вимогами діючих нормативно-правових актів. Відповідно до ст. 2 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що переважна кількість повноважень прокурора регламентується нормами Кримінального та Кримінально-процесуального кодексів України. За таких умов, застосування у тестовому завданні 70% питань за цим напрямком є цілком виправданим та таким, що відповідає вимогам оцінки прокурора відповідності здійснювати повноваження прокурора. При складенні тестів всім прокурорам була забезпечена анонімність та конфіденційність. Результати складення іспиту відображено при безпосередній участі ОСОБА_1 членом робочої групи у відповідній відомості відразу після завершення тестування, достовірність яких підтверджено власним підписом позивача. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури і порядку складання іспиту відсутні. Зазначає, що на виконання Закону України № 113-ІХ, прокурором Донецької області винесено наказ від 04.05.2020 № 392-к про звільнення ОСОБА_1 з посади та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». На теперішній час Конституційним Судом України рішення щодо визнання неконституційними окремих положень Закону № 113-ІХ не ухвалено та правову оцінку нормам, указаним у позовній заяві, не надано. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VІІ у цьому випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації. Зазначає, що наказ прокурора Донецької області від 04.05.2020 № 392-к видано на підставі, у межах повноважень та в спосіб, що передбачені законом. Норми ст. 117 Конституції України та Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.12.1999 № 731, не підлягають застосуванню в спірних правовідносинах, оскільки їх дія в частині обов`язкової державної реєстрації поширюється лише на нормативно-правові акти міністерств, інших органів виконавчої влади, які є суб`єктами нормотворення. Зазначає, що Законом № 113-IX внесені зміни до ст. 9 Закону № 1697-VІІ, згідно з якими виключено положення щодо обов`язкової державної реєстрації нормативно-правових актів Генеральної прокуратури України та включення їх до Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів.

Крім того відповідач-2 вважає, що доводи позивача щодо відсутності в оскаржуваному наказі конкретної підстави для звільнення необґрунтовані, оскільки в наказі зазначено підставу звільнення відповідно до формулювання п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ. Саме до повноважень кадрових комісій входить дослідження матеріалів, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження, що в свою чергу і є дискреційними повноваженнями кадрових комісій. Доводи позивача щодо застосування Закону України «Про професійний розвиток працівників» не заслуговують на увагу, оскільки відповідно до п. 16 розділу І Закону № 113-ІХ розділ V «Прикінцеві положення» Закону України «Про професійний розвиток працівників» доповнено п. 1-1 такого змісту: положення цього Закону не поширюються на проведення атестації прокурорів, що здійснюються відповідно до розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ. Частиною 3 ст. 16 у редакції Закону України «Про прокуратуру», яка діяла до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», було вказано, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом. Після набрання чинності Законом №113-ІХ займенник «цим» було вилучено з тексту норми, чим розширено коло законів, якими передбачено порядок звільнення прокурорів, що не враховано позивачем. Отже, порядок звільнення прокурорів, який передбачено п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, відповідає положенням Закону України «Про прокуратуру». Вважає, що позивач у спірних правовідносинах знаходився в стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не могла не усвідомлювати юридичних наслідків не проходження атестації. Вважає, що поновлення позивача, яка не пройшла атестацію, на посаді в органах прокуратури усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть їй привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію. Крім того зазначає, що оскільки звільнення позивача відбулося з дотриманням вимог законодавства підстави для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відсутні.

Ухвалою суду від 10 серпня 2020 року позовну заяву було залишено без руху.

Ухвалою суду від 25 серпня 2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі. Розгляд справи вирішено проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.

Ухвалою суду від 7 вересня 2020 розгляд справи вирішено здійснювати за правилами загального позовного провадження. Призначено підготовче засідання на 6 жовтня 2020 року.

Ухвалою суду від 6 жовтня 2020 року, постановленою без виходу до нарадчої кімнати, відкладено підготовче засідання на 27 жовтня 2020 року.

Ухвалою суду від 27 жовтня 2020 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 20 листопада 2020 року.

Позивач подала клопотання про розгляд справи без її участі, в якому зазначила, що позовні вимоги підтримує в повному обсязі.

Представник відповідачів у судовому засіданні просила відмовити в задоволенні позовних вимог.

Суд, перевіривши матеріали справи та оцінивши повідомлені сторонами обставини, дійшов наступних висновків.

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , має дитину 2003 року народження, одружена, що підтверджується копією паспорта громадянина України НОМЕР_1 .

Також до суду надана копія довідки від 27 липня 2017 року № про взяття на облік внутрішньо переміщеної особи, за якою ОСОБА_1 перемістилася з м. Донецьк до м. Маріуполя Донецької області.

У копії трудової книжки позивача НОМЕР_2 наявні записи: № 25 від 11.10.2018 щодо призначення позивача прокурором відділу роботи з кадрами прокуратури області; № 26 від 04.05.2020 щодо звільнення позивача з посади, яку обіймала та органів прокуратури Донецької області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до копії наказу № 806-к від 11.10.2018 позивача призначено прокурором відділу роботи з кадрами прокуратури області, звільнивши з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів Прокуратури Донецької області.

Позивачем надані до суду копії довідок про проходження нею таємної перевірки доброчесності від 31.01.2017 № 1864, від 07.08.2017 № 8857 і від 01.08.2018 № 25/2-8589 РА-18.

Відповідач-2 надав копію заяви ОСОБА_1 від 10.10.2019 до Генерального прокурора про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. В цій заяві позивач зазначає, що з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора ознайомлена та погоджується. Також підтверджує, що вона усвідомлює і погоджується, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 1 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, її буде звільнено з посади прокурора.

Крім того до суду надана копія відомостей про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, у тому числі щодо ОСОБА_1 , в якій зазначено, що за результатами тестування вона набрала 56 балів. Містяться підписи позивача про отримання логіну і про результати тестування. При цьому, у примітках відсутні жодні відомості щодо позивача.

Суд звертає увагу на те, що з 13 осіб, зазначених у цих відомостях, 4 не з`явилися, 2 особи набрали менше 70 балів, зокрема ОСОБА_1 , 7 осіб набрали більше 70 балів.

Крім того, до суду надані деталі іспиту атестації прокурорів регіональних прокуратур від 05.03.2020 щодо ОСОБА_1 (що встановлюється за відповідним логіном) із зазначенням того, що тривалість іспиту 100 хвилин, позивачем витрачений час на тестування з 09 год. 23 хв. до 10 год. 36 хв., позивач набрала 56 балів, тест не складено. Також наведені всі 100 питань із зазначенням правильної відповіді і відповіді користувача (позивача).

Згідно з протоколом № 4 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 2 квітня 2020 року, на підставі п. 5 розділу II Порядку проходження атестації прокурорів, за результатами тестування осіб згідно з переліком (додаток № 1 до протоколу) з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, які набрали менше 70 балів, ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації.

У додатку 1 указаного протоколу зазначена ОСОБА_1 (56 балів).

З рішення кадрової комісії № 2 від 2 квітня 2020 року № 89 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» випливає, що ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала 56 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, вона не допускається про проходження наступних етапів атестації. У зв`язку з цим прокурор відділу роботи з кадрами прокуратури Донецької області ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію.

Відповідно до копії наказу Прокуратури Донецької області від 4 травня 2020 року № 392-к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу роботи з кадрами прокуратури Донецької області та органів Прокуратури Донецької області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Підставою звільнення зазначено - рішення № 89 кадрової комісії № 2 від 02.04.2020. З цього наказу випливає, що прокурор області керувався ст. 11 Закону України «Про прокуратуру» і пп. 2 п. 19 розділу ІІ Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Відповідно до копії наказу Офісу Генерального прокурора № від 4 травня 2020 року, з метою удосконалення організації роботи регіональних прокуратур, керуючись ст. ст. 9, 10, 14 Закону України «Про прокуратуру», вирішено скоротити в штатному розписі Прокуратури Донецької області 37 одиниць, які зарахувати до резерву Офісу Генерального прокурора з відповідним фондом заробітної плати, у тому числі прокурора відділу роботи з кадрами - 2 одиниці. При цьому, установлено у штатному розписі Прокуратури Донецької області за рахунок резерву Офісу Генерального прокурора 26 одиниць з відповідним фондом заробітної плати, у тому числі - головний спеціаліст відділу роботи з кадрами - 2 одиниці.

Відповідно до копії наказу Прокуратури Донецької області 479-к від 22 травня 2020 року ОСОБА_1 призначено на посаду державної служби категорії «В» головним спеціалістом відділу роботи з кадрами Прокуратури Донецької області за результатами добору шляхом укладення контракту з 25 травня 2020 року на період дії карантину та до дня визначення переможця за результатами конкурсного відбору на цю посаду відповідно до законодавства.

До суду надана копія відповідного контракту № 12 від 22 травня 2020 року про проходження державної служби на період дії карантину, установленого з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби Covid-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

Відповідно до наказу Офісу Генерального прокурора від 03.09.2020 №410 перейменовано без зміни ідентифікаційних кодів, зокрема, Прокуратуру Донецької області в Донецьку обласну прокуратуру. Зазначене підтверджується також випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 23.09.2020 № 90 і витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 21.07.2020 № .

Днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11.09.2020, про що зазначено в наказі Офісу Генерального прокурора від 08.09.2020 № 414.

Позивач звернулася до суду 29.07.2020, що підтверджується відбитком штемпелю Укрпошти на відповідному поштовому конверті. З урахуванням приписів п. 2 розділу ІІ Закону України від 18 червня 2020 року № 731-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо перебігу процесуальних строків під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)» позивачем не пропущено строк звернення до адміністративного суду.

Спірні правовідносини виникли з приводу правомірності атестації позивача і звільнення її з посади прокурора.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

При цьому, згідно з ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд звертає увагу не та, що обов`язок суб`єкта владних повноважень доводити правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності не спростовує обов`язку іншої сторони довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги.

Частиною 2 ст. 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Приписами ст. 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Конституційний Суд України в рішенні від 7 липня 2004 року № 14-рп/2004 зазначив, що конституційний принцип рівності не виключає можливості законодавця при регулюванні трудових відносин встановлювати певні відмінності у правовому статусі осіб, які належать до різних за родом і умовами діяльності категорій, у тому числі вводити особливі правила, що стосуються підстав і умов заміщення окремих посад, якщо цього вимагає характер професійної діяльності.

Будь-яке розрізнення, недопущення або перевага відносно певної роботи, що ґрунтується на її специфічних вимогах, дискримінацією не вважається, про що зазначено в ст. 1 Конвенція Міжнародної організації праці про дискримінацію в галузі праці та занять № 111.

Пунктом 6 розділу ІІ Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-IX), який набув чинності 25.09.2019, установлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Пунктами 7 і 9 розділу ІІ Закону № 113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Приписами пунктів 10-14 розділу ІІ Закону № 113-IX передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Згідно з п.п. 16, 17 і 19 розділу ІІ Закону № 113-IX установлено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

Також пп. 7 і пп. 8 п. 22 розділу ІІ Закону № 113-IX установлено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року: в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення: проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур відповідно до цього розділу. Генеральний прокурор визначає: перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур.

Суд зазначає, що на момент виникнення спірних правовідносин і розгляду цієї справи в суді першої інстанції Закон № 113-IX або окремі його положення не визнавалися такими, що не відповідають Конституції України.

Тому, на момент розгляду цієї справи, незалежно від використаної Верховною Радою України юридичної техніки, демократично обраний Парламент реалізував право щодо виконання своїх законодавчих функцій відповідно до Конституції України та зміни правового регулювання організації і діяльності прокуратури.

Указані зміни є обов`язковими для правозастосування відповідачами.

Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до ч. 2 ст. 9 Закону № 1697-VII Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України.

Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності.

Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Накази Генерального прокурора або їх окремі частини можуть бути оскаржені фізичними та юридичними особами до адміністративного суду в порядку, встановленому законом.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 11 Закону № 1697-VII передбачено, що керівник обласної прокуратури: призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.

Відповідно до ч. 3 ст. 16 Закону № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Закону № 1697-VII прокурор зобов`язаний вдосконалювати свій професійний рівень та з цією метою підвищувати кваліфікацію.

Пунктом 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII передбачено, що прокурор звільняється з посади у разі: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 51 Закону № 1697-VII визначено, що особами, які в установленому цим Законом порядку приймають рішення про звільнення прокурора з посади, є: керівник обласної прокуратури - стосовно прокурорів відповідної обласної прокуратури та прокурорів окружних прокуратур, які розташовані у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури.

Крім того, ч. 5 ст. 51 Закону № 1697-VII установлено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Також суд зазначає, що загальний порядок звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури встановлений ст. 60 Закону № 1697-VII, дія якої зупинена до 1 вересня 2021 року на підставі абзацу четвертого пункту 2 розділу II Закону № 113-IX від 19.09.2019.

Конституційний Суд України в рішенні від 8 липня 2003 року № 15-рп/2003 зазначив, що законодавчий рівень встановлення атестації не виключає можливості унормувати порядок її проведення на рівні підзаконних актів, якщо цей порядок не визначений законом.

Пунктом 1 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221), визначено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Пунктом 6 розділу І Порядку№ 221 передбачено, що атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Згідно з п.п. 7-9 розділу І указаного Порядку повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Пунктами 1-5 розділу ІІ Порядку № 221 передбачено, що після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 2 розділу V Порядку № 221 передбачено, що в разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Відповідно до п. 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Суд зазначає, що на момент виникнення спірних правовідносин і розгляду цієї справи в суді першої інстанції Порядок № 221 або окремі його положення у встановленому законом порядку протиправними і нечинними не визнавалися.

Отже, на момент виникнення спірних правовідносин статус прокурорів міг визначатися не тільки Законом № 1697-VII, але й іншими законами України, а порядок і підстави для звільнення прокурора мають бути передбачені на рівні закону України.

До спірних правовідносин щодо проведення атестування і звільнення позивача підлягають застосуванню приписи Закону № 1697-VII та Закону № 113-IX.

Однією із правових гарантій захисту громадян від незаконного звільнення з роботи є встановлений законами України вичерпний перелік підстав для звільнення.

З наведених законодавчих приписів випливає, що за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором такий прокурор має бути звільнений на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII.

В оскаржуваному наказі № 392-к від 04.05.2020 зазначено підставу звільнення відповідно до формулювання, викладено в п. 19 розділу ІІ Закону № 113-IX.

Зазначене правове регулювання є чітким і передбачуваним, указані нормативно-правові акти не містять жодних положень, які б вказували на те, що неуспішне проходження атестації прокурором не є підставою для його звільнення.

З огляду на викладене, суд погоджується з аргументом відповідача-1 щодо того, що в спірних правовідносинах позивач знаходилася в стані повної правової визначеності, коли маючи освіту та досвід професійної діяльності не могла не усвідомлювати юридичних наслідків не проходження одного з етапів атестації.

Фактично, уся аргументація позивача в частині відсутності визначених законом підстав для її звільнення зводиться до намагання використати застосовану законодавцем юридичну техніку для нівелювання реальної мети атестації прокурора, запровадженої Законом № 113-IX, а саме надання оцінки професійної компетентності, професійної етики і доброчесності прокурора з метою визначення можливості подальшого проходження такою особою служби в органах прокуратури на посаді прокурора.

Суд вважає безпідставним посилання позивача на висновки Верховного Суду, які викладені в постанові від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17, оскільки спірні у вказаній справі правовідносини виникли не з приводу застосування Закону № 113-IX і звільнення прокурора у зв`язку з неуспішним проходженням атестації. Крім того, відповідач у вказаній справі визначив дві підстави для звільнення прокурора (у зв`язку з реорганізацією та скороченням кількості прокурорів органу прокуратури), у той час як у цій справі відповідач-1 підставою для звільнення позивача зазначив п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII, що відповідає приписам п. 19 розділу ІІ Закону № 113-IX і узгоджується з п. 6 розділу V Порядку № 221.

Суд зазначає, що ч. 1 ст. 14 Закону № 1697-VII, у редакції, чинній до внесення змін Законом № 113-IX, було передбачено, що загальна чисельність працівників органів прокуратури становить не більше 15000 осіб.

Законом № 1697-VII до вказаної статті внесені зміни, якими обмежено загальну чисельність прокурорів 10000 особами.

Як було встановлено судом, у Прокуратурі Донецької області скорочено 2 посади відділу роботи з кадрами, в якому працювала позивач, і встановлено 2 посади головного спеціалісту відділу роботи з кадрами, на якій позивач працює з 25.05.2020.

Суд звертає увагу на те, що після прийняття наказу Генерального прокурора від 04.05.2020 № 17ш відбулося скорочення кількості прокурорів на 37 посад з наступним створенням посад для працівників - державних службовців.

Отже, у Прокуратурі Донецької області відбулося скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, що також підтверджує правомірність застосування відповідачем-1 п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII.

Приписами п. 3 розділу ІІ Закону № 113-IX передбачено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури.

Крім того, безпосередньо п. 19 розділу ІІ Закону № 113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання визначених підстав, зокрема рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури.

З огляду на викладене, у керівника Прокуратури Донецької області були передбачені законом повноваження на звільнення позивача з посади.

Посилання позивача на те, що норми Закону № 113-IX є дискримінаційними з огляду на те, що кожен прокурор зобов`язаний щорічно проходити таємну перевірку доброчесності є безпідставним. Передбачена ч. 5 ст. 19 Закону № 1697-VII таємна перевірка доброчесності прокурорів в органах прокуратури України, порядок проведення якої затверджений Наказом Генеральної прокуратури України від 16.06.2016 № 205, не замінює процедуру атестації прокурора.

У суду відсутні підстави вважати, що виявлення відповідності кандидата вимогам доброчесності під час атестації прокурора суперечить легітимній меті цієї атестації.

Крім того, наведене обґрунтування позивача не має відношення до спірних правовідносин, оскільки позивач не проходила етап проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Як було встановлено судом, ОСОБА_1 на етапі складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала меншу кількість балів, ніж прохідний бал, і не була допущена до наступного етапу.

Посилання позивача на відсутність подання відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, є безпідставним, оскільки, як сама зазначає позивач у позовній заяві, відповідні приписи ст. 60 Закону № 1697-VII зупинені до 01.09.2021.

Частиною 3 ст. 22 Конституції України передбачено, що при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

У суду відсутні підстави вважати, що внаслідок зупинення Законом № 113-IX дії ст. 60 Закону № 1697-VII було допущено звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод позивача, оскільки звільнення відповідача відбулось на підставі закону у зв`язку з отриманням керівником регіональної прокуратури рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Отже, керівник Прокуратури Донецької області як особа, яка уповноважена приймати рішення про звільнення позивача, діяв у спірних правовідносинах не на власний розсуд, а на виконання імперативних приписів Закону № 113-IX.

Зміна встановленого законом порядку звільнення позивача само собою не вказує на звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод позивача.

Позивач у позовній заяві зазначає, що вона «була поставлена в чіткі умови і була вимушена написати заяву за встановленою формою <…>». Тобто це вказує на те, що для позивача є чіткими та передбачуваними вимоги закону про необхідність успішного проходження атестації для подальшої роботи на посаді прокурора, а також про те, що недодержання вказаної вимоги є підставою для звільнення відповідно до закону.

Неуспішне проходження атестації має наслідком звільнення прокурора з його посади і жодні положення Закону № 1697-VII або Закону № 113-IX не дозволяють тлумачити інакше наслідки неуспішного проходження атестації прокурором.

Суд погоджується з твердженням позивача про те, що не написання вказаної заяви про намір пройти атестацію мало б наслідком її звільнення з посади прокурора, але ця вимога була обов`язковою для всіх прокурорів, зокрема, регіональних прокуратур, а тому відсутні підстави для твердження про дискримінаційний характер приписів Закону № 113-IX про необхідність пройти атестацію.

Посилання позивача на невідповідність розділу IV Порядку № 221 приписам Конституції України і Закону № 1697-VII, а також відсутність у цьому розділі необхідних критеріїв, є безпідставним, оскільки вказаний розділ IV визначає порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора.

Як зазначав суд, позивач не проходила вказаний етап атестації, тому приписи розділу IV Порядку № 221 не застосовувалися в спірних правовідносинах.

Безпосередньо сам IV Порядок № 221 або його окремі положення не оскаржуються в межах цієї справи. Тому у суду відсутні підстави для надання оцінки законності та відповідності правовим актам вищої юридичної сили положень розділу IV Порядку № 221.

Доводи позивача щодо невідповідності приписів розділу IV Порядку № 221 Конституції і законам України можуть бути перевірені при оскарженні вказаного нормативно-правового акта в судовому порядку.

Наказом Генеральної прокуратури України від 08.08.2017 № 233 було затверджене Положення про порядок підготовки та подання на державну реєстрацію нормативно-правових актів Генеральної прокуратури України.

Указаний наказ був прийнятий відповідно до вимог статті 9 Закону № 1697-VII, у редакції, чинній до 25.09.2019, якою було передбачено, що накази Генерального прокурора нормативно-правового змісту підлягають державній реєстрації Міністерством юстиції України (частина 2 ст. 9 указаного Закону).

Але на момент прийняття Порядку № 221 Законом № 113-IX внесені зміни до ч. 2 ст. 9 Закону № 1697-VII, відповідно до яких Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України.

Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності.

Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Накази Генерального прокурора або їх окремі частини можуть бути оскаржені фізичними та юридичними особами до адміністративного суду в порядку, встановленому законом.

Отже, законодавцем скасовано вимогу щодо державної реєстрації Міністерством юстиції України наказів Генерального прокурора нормативно-правового змісту.

Тому на момент прийняття Наказу Генеральної прокуратури від 03.10.2019 № 221 «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації» була відсутня необхідність державної реєстрації Міністерством юстиції України цього Наказу.

При цьому, Положення про порядок підготовки та подання на державну реєстрацію нормативно-правових актів Генеральної прокуратури України не підлягало застосування, оскільки не відповідало нормативно-правовому акту вищої юридичної сили, тобто чинній редакції ст. 9 Закону № 1697-VII.

У наступному, Наказом Офісу Генерального прокурора від 18.02.2020 № 95 «Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генеральної прокуратури України» визнаний таким, що втратив чинність, наказ Генеральної прокуратури України від 08.08.2017 № 233 «Про затвердження Положення про порядок підготовки та подання на державну реєстрацію нормативно-правових актів Генеральної прокуратури України».

Підпунктами 8.1 і 8.3 п. 8 Наказом Генеральної прокуратури України від 19.01.2017 № 15 «Про основні засади організації роботи в органах прокуратури України» (далі - Наказ № 15), який діяв на момент виникнення спірних правовідносин, було передбачено, що структурні підрозділи створювати на єдиних для Генеральної прокуратури України та регіональних прокуратур засадах, як правило, за функціональним (предметним) принципом, а в місцевих - за територіальним.

Роботу структурних підрозділів Генеральної прокуратури України та регіональних прокуратур організовувати, як правило, за територіальним та функціональним (предметним) принципами, з урахуванням теоретичної підготовки та практичного досвіду працівників, використовуючи їхню спеціалізацію, закріплення за ними прокуратур нижчого рівня та конкретних напрямів.

Суд зазначає, що вказаний наказ не регулює правовідносини щодо здійснення атестації прокурорів.

Організація роботи структурних підрозділів регіональних прокуратур за функціональним (предметним) принципом не може розцінюватися як обмеження обов`язку прокурора вдосконалювати свій професійний рівень та з цією метою підвищувати кваліфікацію лише в межах функцій відповідного структурного підрозділу.

За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а загальне законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Загальні норми трудового права, передбачені Кодексом законів про працю України, не підлягають застосуванню в спірних правовідносинах.

Суд зазначає, що спірні правовідносини щодо проходження прокурорами атестації врегульовані спеціальним законодавством, а саме Законом № 113-IX і Порядком № 221, а тому посилання позивача в позовній заяві на Закон України від 12 січня 2012 року № 4312-VI «Про професійний розвиток працівників» (далі - Закон № 4312-VI) є безпідставним, оскільки цей Закон не розповсюджується на спірні правовідносини.

Крім того, пунктом 1-1 розділу V Закон України «Про професійний розвиток працівників» передбачено, що положення цього Закону не поширюються на проведення атестації прокурорів, що здійснюється відповідно до розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".

Суд зазначає, що встановлення окремого порядку проведення атестації прокурорів само собою не є порушенням засад юридичної визначеності і не свідчить про дискримінацію працівників прокуратури.

Пунктом 2 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 (далі - Порядок № 233), у редакції, чинній на момент проходження позивачем атестації, передбачено, що комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Згідно з п. 3 Порядку № 233 для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

У позовній заяві ОСОБА_1 стверджує, що склад кадрової комісії № 2 не відповідає вказаним вимогам щодо політичної нейтральності, бездоганної репутації, високої професійної та моральної репутації, суспільного авторитету.

Але позивачем не наведено жодного обґрунтування і не надано будь-яких доказів, які б підтверджували вказане твердження.

Суд зазначає, що склад персональний склад другої кадрової комісії не міг вплинути на проходження позивачем атестації, оскільки вона припинала участь в атестації вже після першого етапу - складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

З позовної заяви випливає, що позивач вважає порушенням вимог ст.ст. 21, 22, 24 Конституції України у зв`язку з тим, що приписи ст. 12 Закону № 4312-VI не розповсюджуються на працівників прокуратури.

Статтею 12 Закону № 4312-VI установлено категорії працівників, які не підлягають атестації, а саме: працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року; вагітні жінки; особи, які здійснюють догляд за дитиною віком до трьох років або дитиною з інвалідністю, особою з інвалідністю з дитинства; одинокі матері або одинокі батьки, які мають дітей віком до чотирнадцяти років; неповнолітні; особи, які працюють за сумісництвом. Законом чи колективним договором можуть установлюватися інші категорії працівників, які не підлягають атестації.

Але суд зазначає, що позивачем не наведено відомостей і в матеріалах справи відсутні докази, які б підтверджували належність позивача до вказаних категорій осіб.

Отже, наведені аргументи позивача не мають реального відношення до спірних правовідносин між нею і відповідачами.

Щодо доводів позивача про неврахування спеціалізації при формуванні тестових запитань, у тому числі щодо того, що 70 % запитань для кожного учасника (прокурора) стосувалася кримінального права і кримінального процесу суд зазначає наступне.

Спеціальним законодавством не передбачено формування питань для певного прокурора з урахуванням його функціональних обов`язків.

Частиною 1 ст. 2 Закону № 1697-VII установлено, що на прокуратуру покладаються такі функції: 1) підтримання державного обвинувачення в суді; 2) представництво інтересів громадянина або держави в суді у випадках, визначених цим Законом та главою 12 розділу III Цивільного процесуального кодексу України; 3) нагляд за додержанням законів органами, що провадять оперативно-розшукову діяльність, дізнання, досудове слідство; 4) нагляд за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, а також при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов`язаних з обмеженням особистої свободи громадян.

Отже, ураховуючи наведені функції прокуратури, у суду відсутні достатні підстави вважати, що формування тестових запитань із великою кількістю питань із кримінального права і кримінального процесу було помилковим.

При цьому, прокурори в Україні мають єдиний статус незалежно від місця прокуратури в системі прокуратури України чи адміністративної посади, яку прокурор обіймає у прокуратурі, про що зазначено в ч. 2 ст. 15 Закону № 1697-VII.

Крім того, ст. 15 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженої Всеукраїнською конференцією прокурорів 27.04.2017, передбачено, що прокурор повинен здійснювати службові повноваження сумлінно, компетентно, вчасно і відповідально. Постійно підвищувати свій загальноосвітній та професійний рівень, культуру спілкування, виявляти ініціативу, відповідальне ставлення та творчий підхід до виконання своїх службових обов`язків, фахово орієнтуватися у чинному законодавстві, передавати власний професійний досвід колегам. Він має усвідомлювати, що його діяльність оцінюється з урахуванням рівня підготовки, знання законодавства, компетентності, ініціативності, комунікативних здібностей, здатності вчасно і якісно виконувати службові обов`язки та завдання.

Статтею 11 указаного Кодексу також передбачено, що прокурор повинен постійно дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність.

Відтак, відсутність спеціалізації при складанні тестових питань не є проявом дискримінації і забезпечує засади рівних можливостей для всіх прокурорів.

Суд вважає такими, що не впливають на правомірність атестації позивача її посилання на те, що Порядком № 221 не передбачено жодних умов та вимог до програмного забезпечення і відсутня інформація про розробника тестових питань для іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та чи проходили вони апробацію.

Позивачем не наведено аргументованих доводів, які б давали підстави вважати, що застосоване під час атестування програмне забезпечення спотворило її результат.

У суду відсутні будь-які підстави вважати, що треті особи втрутилися в процес тестування позивача.

ОСОБА_1 у позові зазначає, що вона правильно надала відповідь на тестові питання в кількості, яка значно перевищує 70 балів, і що вона не має ніякого відношення до результату іспиту в 56 балів.

Але вказане твердження позивача спростовується наданими суду відомостями з деталями іспиту атестації прокурорів регіональних прокуратур від 05.03.2020 щодо ОСОБА_1 .

У відомостях про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора відсутні жодні примітки щодо позивача.

Відтак, фактично, на момент звернення до суду позивач відмовляється визнати власний результат у 56 балів, оскільки цей результат не дозволяє успішно пройти атестацію. При цьому, на момент ознайомлення з її результатом позивачем не викладено відповідних зауважень.

Позивач посилається на те, що після внесення змін до Порядку № 221 вона не подавала нової (іншої) заяви про намір пройти атестацію відповідно до зміненого Порядку № 221.

Проте суд зазначає, що форма заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію не була змінена, і подання нової заяви не передбачено.

Зміни до Порядку № 221, які внесені згідно з Наказом Генеральної прокуратури № 336 від 17.12.2019, Наказами Офісу Генерального прокурора № 65 від 04.02.2020 № 102 від 19.02.2020 суттєво не впливають на процедуру проходження атестації прокурором регіональної прокуратури. Крім того, зміни до п. 2 розділу ІІІ щодо можливості проведення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день - не вплинули на атестацію позивача, оскільки, як було встановлено судом, позивач не була допущена до іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Також зміни до п. 6 розділу V Порядку № 221 відповідають вимогам п. 19 розділу ІІ Закону № 113-IX.

Суд зазначає, що вдосконалення процедури проходження прокурорами атестації не свідчить про погіршення становища позивача.

Щодо посилання позивача на велику кількість питань і обмежений час на підготовку суд зазначає, що відповідні умови були рівні для всіх прокурорів. Позивач не була позбавлена можливості почати підготовку до атестації до її повідомленим про дату, час та місце складання іспиту відповідно до п. 2 розділу ІІ Порядку № 221.

Крім того, з позовної заяви випливає, що на сайті Офісу Генерального прокурора для якісної підготовки до атестації був наданий список правильних відповідей.

Посилання позивача на те, що питання не були тестовими і відповіді на них не містять альтернативних варіантів спростовується наданими суду відомостями з деталями іспиту атестації прокурорів регіональних прокуратур від 05.03.2020 щодо ОСОБА_1 , в яких щодо кожного питання є чотири варіанти відповіді (із зазначенням правильної), а також обраний позивачем варіант відповіді.

Посилання позивача на те, що визначені правильні відповіді не відповідають чинному законодавству не підтверджено жодними доказами і аргументами. Позивачем не наведено жодних обставин, які б підтверджували, що питання, на які вона відповідала під час тестування, містять визначені розробниками правильними відповіді, що не відповідають законодавству.

Позивач також зазначає, що під час складання тестування виникали збої в програмі, що, ураховуючи фіксований час на проходження тестів, негативно вплинуло на їх проходження.

Суд зазначає, що жодних доказів щодо виникнення збоїв у програмному забезпеченні не надано. З відведених 100 хвилин позивач використала 72 хв. 27 сек. і надала відповіді на всі питання. Тому у суду відсутні підстави вважати, що в програмному забезпеченні були помилки (збої), які негативно вплинули на результат позивача.

Також позивачем не наведено належного обґрунтування щодо необхідності створювати комплексну систему захисту інформації для програмного забезпечення, яке було використане під час атестації.

Відповідно до п. 2 розділу V Порядку № 221 передбачено, що в разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Позивачем не надано доказів подання нею зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації.

Крім того, як було встановлено судом, у примітках до відомостях про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, відсутні жодні відомості щодо позивача.

Позивачем не надано доказів звернення до кадрової комісії або Офісу Генерального прокурора щодо порушень під час проведення атестації. Також позивачем не надано доказів щодо звернення до правоохоронних органів щодо втручання третіх осіб у програмне забезпечення під час проходження ОСОБА_1 атестації.

За наведеними позивачем підставами позову суд дійшов висновку про відсутність дискримінаційного поводження відносно ОСОБА_1 під час її атестації і подальшого звільнення.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку про правомірність рішення № 89 від 02.04.2020 кадрової комісії № 2 Офісу Генерального прокуратури.

Указане рішення містить належне обґрунтування його прийняття - набрання позивачем 56 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, і відповідає встановленій Додатком 1 до Порядку № 221 формі рішення «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора».

Підстави для скасування вказаного рішення у суду відсутні.

Крім того, за наслідками розгляду цієї справи, суд дійшов висновку про відсутність під час проведення атестації позивача і звільнення її з посади прокурора порушень Конституції України, зокрема ст.ст. 3, 19, 43, а також Загальної декларація прав людини, зокрема ст.ст. 23 і 28, оскільки звільнення позивача відбулось на підставі закону, а наведені приписи не позбавляють роботодавця права на звільнення працівника в передбачених законом випадках.

У спірних правовідносинах відповідачі діяли лише на підставі, у межах повноважень і в спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, та не допустили порушення прав і законних інтересів позивача.

Суд дійшов висновку, за яким законодавець і Офісу Генерального прокурора застосували підхід, за яким скорочення кількості прокурорів відбулося за результатами атестування, тобто за наслідками надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів, а не шляхом безумовного звільнення незалежно від їх професіоналізму.

У спірних правовідносинах відповідачі діяли на підставі закону, з легітимною метою і без порушення засад необхідності в демократичному суспільстві.

Суд також звертає увагу на те, що вже з 25.05.2020 позивач була працевлаштована в Прокуратурі Донецької області на посаді державної служби головного спеціаліста відділу роботи з кадрами, що підтверджує додержання засад пропорційності при реалізації її права на працю.

З огляду на викладене, суд вважає, що рішення № 392-к від 04.05.2020 є правомірним, а позовні вимоги в частині його оскарження не підлягають задоволенню.

Відтак, похідні позовні вимоги щодо поновлення на посаді і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу також не підлягають задоволенню.

Як підсумок, відсутні підстави для задоволення позову ОСОБА_1 .

Керуючись статтями 2, 5-10, 19, 72-77, 90, 132-139, 143, 241-246, 250, 255, 295, підпунктом 15.5 пункту 15 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

ВИРІШИВ:

У задоволені позову ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_3 , АДРЕСА_1 ) до Донецької обласної прокуратури (ідентифікаційний код: 25707002, 87500, Донецька область, м. Маріуполь, вул. Університетська, буд. 6), Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, буд. 13/15) про визнання протиправними і скасування рішень, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку - відмовити повністю.

Рішення ухвалене в нарадчій кімнаті, скорочене рішення проголошене в судовому засіданні 20 листопада 2020 року. У повному обсязі рішення буде складене протягом п`яти днів з дня закінчення розгляду справи.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку до Першого апеляційного адміністративного суду через Донецький окружний адміністративний суд шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Повне рішення суду складене 23 листопада 2020 року.

Суддя К.О. Куденков