Справа № 480/2954/20
Суддя: Л.М. Опімах
Дата ухвалення: 2020-10-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 жовтня 2020 року Справа № 480/2954/20

Сумський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Опімах Л.М.,

за участю секретаря судового засідання - Бондаренко Л.В.,

представника позивача - адвоката Молібог Ю.М.,

представника відповідача - Паливоди І.Є.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Суми адміністративну справу №480/2954/20 за позовом ОСОБА_1 до Управління Державної міграційної служби України в Сумській області про визнання протиправними та скасування рішень,-

В С Т А Н О В И В:

12 травня 2020 року позивач звернувся до суду з позовом, який його представник підтримав в судовому засіданні, мотивуючи вимоги тим, що 21.03.2019 Управлінням Державної міграційної служби України в Сумській області прийняте рішення № 33 про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства, громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та встановлення йому заборони в`їзду строком на 3 роки. Також 21.03.2019 відповідачем прийняте рішення №3 про заборону позивачу в`їзду в Україну.

Позивач вважає рішення № 33 про примусове повернення та рішення № 3 про заборону в`їзду в Україну прийняті 21.03.2019р. протиправними та таким, що підлягають скасуванню, зазначаючи, що рішення №3 про заборону в`їзду в Україну прийняте 21.03.2019, в той час як лист від ГУНП, копія якого надана на запит, надійшов до відповідача 22.03.2019. А тому, посилання в рішенні № 3 на клопотання ГУНП про заборону в`їзду є необгрунтованим. Інших клопотань від ГУНП на адресу УДМС України в Сумській області не надходило, а тому рішення є безпідставним.

Як вбачається з рішення про примусове повернення в країну походження, підставами для прийняття відповідачем спірного рішення стало те, що під час проведення профілактичних заходів, працівниками УДМС виявлено громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 , який перебуває на території України з порушенням терміну легального перебування на території України, до відповідних органів з приводу оформлення дозволу на імміграцію в Україну звертався, але у зв`язку із закінченням терміну законного перебування на території України йому відмовлено у розгляді заяви.

Позивач до кримінальної відповідальності не притягався, в розшуку, під слідством та судом в Україні не перебуває, обставин, які б забороняли б примусове повернення з України в країну походження чи третю країну відповідно до статті 31 Закону № 3773-УІ не виявлено.

Також правовою підставою для прийняття рішення № 33 від 21.03.2019 про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства у тексті рішення визначено саме вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 203 КУпАП. Також в Рішенні № 3 від 21.03.2019 про заборону в`їзду зазначено, що з метою забезпечення виконання положень п. 1 ч. 1 ст. 13, ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку в`їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється, на підставі чого на три роки заборонено позивачу в`їзд в Україну.

Главою 14 Кодексу України про адміністративні правопорушення визначені «Адміністративні правопорушення, що посягають на громадський порядок і громадську безпеку», так ст. 173 по ст. 184 КУпАП передбачена відповідальність за вчинення правопорушень, що посягають на громадську безпеку, зокрема такі, як: дрібне хуліганство, вчинення насильства в сім`ї, розпивання алкогольних напоїв, заняття проституцією, невиконання батьківських обов`язків тощо.

До цього переліку не належить ст. 203 КУпАП, за порушення якої позивача 18.03.2019 притягнуто до адміністративної відповідальності і 21.03.2019 вирішено примусово повернути до країни походження або третьої країни.

Про вчинення позивачем будь-яких суспільно-небезпечних діянь на території України, які б посягали на національну безпеку України або охорону громадського порядку, відомості у відповідача відсутні.

Відповідно до рішення про примусове повернення в країну походження, а також враховуючи, що позивач до кримінальної відповідальності не притягався, у розшуку, під слідством та судом в Україні не перебуває, обставин, які б забороняли б примусове повернення з України в країну походження чи третю країну відповідно до статті 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» не виявлено.

Докази, які б свідчили про наявність достатніх підстав для застосування до Позивача заборони в`їзду в Україну терміном на три роки, відсутні.

Вказане узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 10.04.2019 по справі № 802/294/17-а (провадження № К/9901/22880/18), що відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України, є обов`язковою для врахування судом.

Відповідач подав відзив на позов, в якому проти його задоволення заперечив, зазначивши, що 18.03.2019 працівниками відділу організації запобігання нелегальної міграції, реадмісії та видворення біля будинку за адресою: м. Суми, вул. Харківська, 58 виявлено громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Проведеною перевіркою засобами інтегрованої міжвідомчої автоматизованої системи обміну інформацією з питань контролю осіб, транспортних засобів та вантажів, які перетинають державний кордон «АРКАН», встановлено, що позивач останній раз перетинав держаний кордон на в`їзд 21.09.2018. Тобто, станом на день контролю (18.03.2019) позивач перевищив строк законного перебування на території України на 89 днів.

18.03.2019 працівниками Управління ДМС України в Сумській області відносно Позивача складено протокол про адміністративне правопорушення за частиною 1 статті 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення (порушення іноземцями правил перебування в Україні, тобто проживання на території країни понад дозволений строк) та заступником начальника Управління ДМС України в Сумській області застосовано адміністративне стягнення у вигляді штрафу 1700 грн., про що 18.03.2019 прийнято постанову про накладення адміністративного стягнення.

21.03.2019 Управлінням Державної міграційної служби України в Сумській області прийнято рішення № 33 про примусове повернення громадянина Азербайджану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та надано строк для залишення території України до 08.04.2019.

22.03.2019 Управлінням Державної міграційної служби України в Сумській області

прийнято рішення № 3 про встановлення громадянину Республіки Азербайджан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 заборони в`їзду на територію України строком на 3 роки.

Відповідно до частини 2 статті 26 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в`їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.

Представник відповідача в судовому засіданні заперечення проти позову підтримав, просив у задоволенні позову відмовити.

Заслухавши пояснення учасників справи, дослідивши письмові докази, суд вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню виходячи з наступного.

Судом встановлено, що 21.03.2019 Управлінням Державної міграційної служби України в Сумській області прийняті рішення № 33 про примусове повернення громадянина Азербайджану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 з наданням строку для залишення території України до 08.04.2019 та з встановленням заборони в`їзду строком на 3 роки та рішення № 3 про встановлення громадянину Республіки Азербайджан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 заборони в`їзду на територію України строком на 3 роки. ( а.с.45-46, 48).

Суд вважає зазначені рішення протиправними, такими, що підлягають скасуванню з огляду на таке.

Згідно статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті ( вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну міграційну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 № 360 (далі - Положення) Державна міграційна служба України (ДМС) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ і який реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів.

Згідно з пунктом 2 Положення ДМС у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.

Порядок регулювання суспільних відносин у сфері примусового повернення чи примусового видворення іноземця або осіб без громадянства за межі території України визначається Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» .

Згідно з п. 9 ч. 1 ст. 1 цього Закону іноземцями та особами без громадянства, які тимчасово перебувають на території України, є іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території Україні протягом дії візи або на період, установлений законодавством чи міжнародним договором України, або якщо строк їх перебування на території України продовжено в установленому порядку.

Відповідно до Угоди про взаємне визнання віз держав-учасниць Співдружності Незалежних Держав від 09 жовтня 1992 для громадян країн-учасниць СНД встановлено безвізовий порядок в`їзду.

Пунктом 15 статті 4 вказаного Закону передбачено, що іноземці та особи без громадянства, які в`їхали в Україну на інших законних підставах, вважаються такими, які тимчасово перебувають на території України на законних підставах на період наданого візою дозволу на в`їзд або на період, встановлений законодавством чи міжнародним договором України.

Відповідно до ч.1 ст.13 Закону в`їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється:

в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку, або боротьби з організованою злочинністю;

якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні;

якщо при клопотанні про в`їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи;

якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі;

якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, митних та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні;

якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов`язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в`їзду в Україну;

якщо така особа з порушенням встановленого законодавством України порядку здійснила в`їзд на тимчасово окуповану територію України або до району проведення антитерористичної операції чи виїзд з них або вчинила спробу потрапити на ці території поза контрольними пунктами в`їзду-виїзду.

Частинами 1-3 ст.26 Закону передбачено, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в`їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.

Один із примірників рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства видається іноземцю або особі без громадянства, стосовно яких воно прийнято. У рішенні зазначаються підстави його прийняття, порядок оскарження та наслідки невиконання. Форма рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства затверджується спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України.

Порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземців), їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України визначає Інструкція про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23 квітня 2012 № 353/271/150 (далі - Інструкція).

Згідно з пунктом 1.5 Інструкції іноземці можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну зокрема на підставі рішення територіальних органів, територіальних підрозділів ДМС, про примусове повернення або примусово видворенні на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду про примусове видворення.

Пункт 1.6 Інструкції вказує, що підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців за межі України є:

- дії іноземців, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства;

- дії іноземців, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку;

- якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні.

Відповідно до п.19 ч.1 ст.4 Кодексу адміністративного судочинства України індивідуальний акт - акт ( рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий ( прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк. Тобто, рішення відповідача про примусове повернення до країни походження іноземця є актом індивідуальної дії, відповідно має виражати волю суб`єкта владних повноважень, його владні приписи, повинне мати офіційний характер, обов`язковий до виконання, має регулювати певні суспільні відносини, спричиняти правові наслідки, повинне бути зрозумілим для учасників суспільних відносин і юридично оформлене у визначеній формі.

Виходячи із системного аналізу наведених норм, суд вважає, що рішення суб`єкта владних повноважень про примусове повернення до країни походження позивача має обов`язково містити в собі належне обгрунтування та підстави відмови у відповідності до спеціального закону.

Як вбачається з рішення про примусове повернення в країну походження, під час проведення профілактичних заходів 18.03.2019 працівниками УДМС виявлено громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 , який перебуває на території України з порушенням терміну легального перебування на території України.

Підставою для прийняття рішення 33 від 21.03.2019 про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства з посиланням на вимоги ст.26 Закону у тексті рішення визначено саме вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 203 КУпАП. Проте, на момент прийняття рішення постанова про притягнення позивача до адміністративної відповідальності від 18.03.2019 не набрала чинності ( а.с.15,16), відтак висновок про доведеність факту вчинення адміністративного порушення станом на 21.03.2019 є передчасним.

При цьому, При цьому, позивач до кримінальної відповідальності не притягався, в розшуку, під слідством та судом в Україні не перебуває, обставин, які б забороняли б примусове повернення з України в країну походження чи третю країну відповідно до статті 31 Закону не виявлено.

З аналізу норм діючого законодавства вбачається, що уповноважені органи державної влади (міграційні органи, органи Служби безпеки України, органи охорони державного кордону), приймаючи рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства до країни проходження, не зобов`язані одночасно приймати рішення й про заборону в`їзду цієї особи на територію України.

Встановлена частиною другою статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» можливість прийняття рішення про заборону подальшого в`їзду в Україну свідчить про наявність в органу ДМС дискреційних повноважень.

Тобто, суб`єкту владних повноважень надається свобода, оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів можливих рішень.

Виходячи з конструкції правової норми, закріпленої в частині другій статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», рішення про заборону подальшого в`їзду в Україну не є обов`язковою санкцією, а являється факультативною, яка може застосовуватись під час прийняття рішення про примусове повернення в країну походження, за наявності передбачених Законом підстав, встановлених ч. 1 ст. 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

При цьому, статтею 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» не визначено підстави для заборони в`їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства, а лише передбачено можливість встановлення такої заборони строком на З роки, у випадку прийняття рішення про примусове повернення.

Таким чином, при прийнятті рішення про заборону в`їзду на територію України іноземця або особи без громадянства, щодо яких приймається рішення про примусове повернення в країну походження, суб`єкт владних повноважень повинен керуватися передбаченими законом підставами для заборони в`їзду в Україну іноземців та осіб без громадянства, які визначені в статті 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

Відповідно до рішення про примусове повернення в країну походження, а також враховуючи, що Позивач до кримінальної відповідальності не притягався, у розшуку, під слідством та судом в Україні не перебуває, обставин, які б забороняли б примусове повернення з України в країну походження чи третю країну відповідно до статті 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» не виявлено.

Докази, які б свідчили про наявність достатніх підстав для застосування до Позивача заборони в`їзду в Україну терміном на три роки, відсутні.

Вказане узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 10.04.2019 по справі № 802/294/17-а.

Крім того, судом встановлено, що відповідачем прийнято два рішення про заборону позивачу в`їзду в Україну, проте з різних підстав, що сперечить принципу правової визначеності. Так, відповідачем 21.03.2019 прийняте рішення №33 про заборону в`їзду в Україну позивачу одночасно з рішенням про примусове повернення до країни походження, що грунтується на одних і тих же обставинах та підставах. Водночас, в цей же день прийняте рішення №3 про заборону в`їзду в Україну , яке грунтується на зверненні ГУНП в Сумській області ( а.с.48). При цьому, судом встановлено, що звернення ГУНП в Сумській області про заборону ОСОБА_1 в`їзду в Україну, датоване 22.03.2019 і надійшло до УДМС України в Сумській області 22.03.2019, тобто на наступний день. Зазначене свідчить про прийняття відповідачем 21.03.2019 рішення без належних і достатніх підстав.

На підставі викладеного суд вважає, що оскаржувані рішення відповідача не відповідають критеріям, визначеним ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у зв`язку з чим позовні вимоги про визнання рішень протиправними та їх скасування підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст. 90, 139, 143, 241-246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , паспорт серії НОМЕР_1 , виданий 02.12.2015) до Управління Державної міграційної служби України в Сумській області ( код ЄЛРПОУ 37846270, вул.Герасима Кондратьєва, 27, м.Суми, 40000) про визнання протиправними та скасування рішень - задовольнити.

Визнати протиправними та скасувати рішення Управління Державної міграційної служби України в Сумській області №33 від 21 березня 2019 року про примусове повернення до країни походження громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та № 3 від 21 березня 2019 про заборону в"їзду в Україну громадянину Республіки Азербайджан ОСОБА_1 .

Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення. Апеляційні скарги до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи подаються через Сумський окружний адміністративний суд.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повне рішення складене 06 листопада 2020 року.

Суддя Л.М. Опімах