Справа № 500/2154/20
Суддя: Мандзій Олексій Петрович
Дата ухвалення: 2020-11-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/2154/20

16 листопада 2020 рокум.Тернопіль
Тернопільський окружний адміністративний суд, у складі:

головуючого судді Мандзія О.П.

за участю:

секретаря судового засідання Порплиці Т.В.

представника позивача Петренко Т.Б.,

представника відповідача Мартинович С.Б.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом комунального підприємства "Тернопількомунінвест" до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівель,

ВСТАНОВИВ:

Комунальне підприємство "Тернопількомунінвест" (далі позивач, КП "Тернопількомунінвест") звернулось до Тернопільського окружного адміністративного суду з позовом до Державної аудиторської служби України (далі відповідач, Держаудитслужба), в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Держаудитслужби про результати моніторингу закупівель №UA-2020-05-27-000373-а, що проведена КП "Тернопількомунінвест".

В обґрунтування позовних вимог зазначено, за результатами моніторингу закупівлі №UA-2020-05-27-000373-а, "Поточний середній ремонт автомобільної дороги місцевого значення С201505 Мишковичі-Скоморохи на ділянці км 0+000-км 9+764 (окремими ділянками) Тернопільського району Тернопільської області", оголошеної КП "Тернопількомунінвест", Держаудитслужбою 29.07.2020 року оприлюднено оскаржуваний висновок. Відповідачем безпідставно установлено порушення позивачем вимог п.8 та 9 ч.2 ст.21, абз.2 п.2 ч.1 ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VІІІ від 25.12.2015 року (далі Закон №922-VІІІ), що стосуються недотримання позивачем вимог до оголошення про проведення відкритих торгів (не зазначення мови, якою подаються тендерні пропозиції, та умов надання забезпечення тендерної пропозиції) та не відхилення тендерної пропозиції учасника через її недоліки. Так, на вебпорталі уповноваженого органу даної процедури закупівлі у системі Prozorro у розділі "Інформація про предмет закупівлі" зазначено "Усі документи, що мають відношення до тендерної пропозиції учасника, складаються українською мовою", а також вказана сума тендерного забезпечення 150000,00 грн. З приводу ненадання учасником тендерної пропозиції товариством з обмеженою відповідальністю "СТЛ+М" (далі ТОВ "СТЛ+М") інформації про потужність асфальтобетонного заводу, чим недотримав вимог тендерної документації, проте КП "Тернопількомунінвест" допустило такого учасника до аукціону, то на думку позивача, цей учасник надав всю необхідну інформацію згідно з вимогами даної тендерної закупівлі. Лише з невідомих технічних причин не було зазначено інформацію у таблиці 1.1 про "Потужність АБЗ". Така помилка, зважаючи на посилання зазначені у пункті 7 розділу 3 даної тендерної документації, є формальною (несуттєвою).

За таких обставин, позивач вважає спірний висновок протиправним та таким, що підлягають скасуванню, що і зумовило звернення до суду з даним позовом.

Ухвалою суду від 18.08.2020 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Ухвалено розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін та призначено судове засідання.

На виконання вимог вказаної ухвали, Держаудитслужбою 11.09.2020 року подано до суду відзив (а.с.103-109). Заперечуючи проти позову, відповідач послався на те, що Держаудитслужба при здійсненні контролю за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснила моніторинг процедури закупівлі в частині дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель ID: UA-2020-05-27-000373-а. Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу були дані автоматичних індикаторів ризиків відповідно до п.1 ч.2 ст.8 Закону №922-VІІІ. За результатами аналізу питання повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів установлено порушення вимог п.8 та 9 ч.2 ст.21 Закону №922-VІІІ. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ "СТЛ+М" встановлено порушення вимог абз.2 п.2 ч.1 ст.31 Закону №922-VІІІ.

Зазначені порушення у сфері публічних закупівель зафіксовані у висновку про результати моніторингу закупівлі від 29.07.2020 року №665, що оприлюднений в електронній системі закупівель 29.07.2020 року. Зокрема, на порушення вимог п.8 та 9 ч.2 ст.21 Закону №922-VІІІ опубліковане підприємством оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції та інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій. Позивач у позові не спростовує фактів, а надає пояснення, що на вебпорталі уповноваженого органу даної процедури закупівлі у системі Prozorro у розділі "Інформація про предмет закупівлі" зазначено ці відомості. Проте п.8 ст.21 Закону №922-VІІІ чітко визначено, що саме оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформації про мову. Також таке оголошення повинно містити інформацію про умови надання забезпечення тендерних пропозицій, а не про суму тендерного забезпечення, що недотримано позивачем. Щодо іншого порушення, то відповідно до абз.2 п.2 ч.1 ст.31 Закону №922-VІІІ замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. У спірному випадку замовник на власний розсуд визначив для себе необхідний перелік вимог, наявність яких повинні підтвердити учасники, які виявили намір взяти участь у закупівлі, та який дасть змогу замовнику провести належну оцінку тендерної пропозиції учасника відповідно до вимог Закону №922-VІІІ. Учасник ТОВ "СТЛ+М" надав інформаційну довідку про наявність асфальтобетонного заводу, в якій відсутня інформація про потужність асфальтобетонного заводу (АБЗ), чим не дотримав вимоги пункту 6 розділу 3 тендерної документації, відтак, замовник мав відхилити тендерну пропозицію. Таку помилку не можна віднести до формальних (несуттєвих), як вважає позивач. Вказує, що за аналогічних умов позивачем було відхилено тендерну документацію іншого учасникам ТОВ "Авакс-Проф". Просив відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

В судовому засіданні представник позивача підтримав позовні вимоги з мотивів, викладених у позові (а.с.1-6) та додаткових поясненнях (а.с.151-155), просив суд задовольнити їх в повному обсязі. Відзначив, що протоколом розгляду тендерних пропозицій від 14.07.2020 року переможцем тендеру визнано товариство з обмеженою відповідальністю "Техно-Буд-Центр" (далі ТОВ "Техно-Буд-Центр") та оприлюднено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2020-05-27-000373-а. Між позивачем та ТОВ "Техно-Буд-Центр" 27.07.2020 року укладено договір №9 про закупівлю послуг.

Оскаржуваним висновком Держаудитслужба зобов`язує позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором відповідно до законодавства. Представник позивача зазначає, що ні Закон України "Про публічні закупівлі", ні Закон України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" не визначає повноваження відповідача зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по припиненню зобов`язань за договором на закупівлю. При цьому відповідач жодних порушень щодо тендерних пропозицій переможця ТОВ "Техно-Буд-Центр" не встановив. Усунення виявлених під час проведення моніторингу недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб є непропорційним у співвідношенні із виявленими недоліками тендерної документації.

Щодо порушення в частині того, що опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію про мову, то представник позивача зауважив, що підприємство не зазначило в оголошені окремим рядком інформацію про мову, оскільки в діючій формі оголошення про проведення відкритих торгів, затвердженій наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 року №490, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 25.03.2016 року за №449/28579 "Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель" (втратив чинність 17.07.2020 року), не містилася відповідна графа для заповнення інформації про мову, якою повинні були готуватися тендерні пропозиції. Дані форми застосовувалися в електронній системі закупівель (ЕСВ), і тому деякі поля, які замовник повинен був заповнити при оприлюднені тієї чи іншої інформації ЕСВ, взагалі не існували.

Щодо відсутності в опублікованому оголошенні про проведення відкритих торгів інформації про умови надання тендерних пропозицій, то представник позивача зазначає, що відповідно до п.9 ч.2 ст.21 Закону №922-VІІІ (у новій редакції від 19.04.2020 року) оголошення про проведення відкритих торгів таку інформацію повинно містити, якщо замовник вимагає її надати, тобто дана інформація в оголошені може бути зазначена за бажанням замовника, а не в обов`язковому порядку.

Також представник позивача вказав, що порушення вимог абз.2 п.2 ч.1 ст.31 Закону №922-VІІІ не має місце, так як учасник ТОВ "СТЛ+М" надав всю необхідну інформацію згідно з вимогами даної тендерної закупівлі, а недолік, який встановив відповідач, є формальним, така помилка не призводить до значного спотворення інформації, допущена очевидно не навмисно та не з метою надання недостовірної інформації та за умови, що при комплексному розгляді документів можливо встановити інформацію, яка відповідає дійсності та встановити, що така помилка не навмисна. Хоч у довідці цього учасника була відсутня інформація щодо потужності АБЗ, проте інша документація була достатньою для підтвердження учасником ТОВ "СТЛ+М" можливості надання послуг відповідно до тендерної документації.

Представник відповідача в судовому засіданні позовні вимоги не визнала, з підстав наведених у відзиві (а.с.103-109) та поясненнях (а.с.178-186), просила відмовити у їх задоволенні, посилаючись на безпідставність таких. Наголосила, що Закон №922-VІІІ містив вимогу про зазначення мови тендерної пропозиції в оголошенні про проведення відкритих торгів. З приводу посилання представника позивача на те, що форма оголошення, затверджена наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 року №490, не містила поля для внесення такої інформації, через що неможливо було в оголошенні зазначити мову тендерної пропозиції зазначає, що у випадку суперечності норм підзаконного акта нормам закону слід застосовувати закон, позаяк він має вищу юридичну силу. Оскільки то така мала бути зазначена. Також вважає, що у спірному випадку замовник вимагав надати забезпечення тендерної пропозиції, а отже зобов`язаний був також зазначити і умови його надання.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду і вирішення справи по суті, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм матеріального та процесуального права, суд при прийнятті рішення виходить з наступних підстав і мотивів.

Судом встановлено, 27.05.2020 року КП "Тернопількомунінвест" оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів в системі Prozorro №UA-2020-05-27-000373-а з предметом закупівлі "Поточний середній ремонт автомобільної дороги місцевого значення С201505 Мишковичі-Скоморохи на ділянці км 0+000-км 9+764 (окремими ділянками) Тернопільського району Тернопільської області", з кінцевим строком подання тендерних пропозицій: 29.06.2020 10:00, (ДК 021:2015: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) (а.с.157-158).

Тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 03.06.2020 року, оприлюднено 03.06.2020 року (а.с.20-67).

На участь у відкритих торгах подано пропозиції трьох учасників: ТОВ "СМЛ+М", ТОВ "Авакс-Проф", ТОВ "Техно-Буд-Центр", до участі в електронному аукціоні допущено тендерні пропозиції двох учасників: ТОВ "СМЛ+М", ТОВ "Техно-Буд-Центр " (а.с.76-78).

Протоколом розгляду тендерних пропозицій від 14.07.2020 року переможцем тендеру визнано ТОВ "Техно-Буд-Центр" та оприлюднено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2020-05-27-000373-а (а.166-167).

Між позивачем та ТОВ "Техно-Буд-Центр" 27.07.2020 року укладено договір №9 про закупівлю послуг (а.с.168-174).

На підставі наказу від 10.07.2020 року №193 "Про початок моніторингу закупівель" (а.с.110-113) Держаудитслужбою здійснено моніторинг процедури закупівлі в частині дотримання КП "Тернопількомунінвест" законодавства у сфері публічних закупівель ID: UA-2020-05-27-000373-а (Поточний середній ремонт автомобільної дороги місцевого значення С201505 Мишковичі-Скоморохи на ділянці км 0+000-км 9+764 (окремими ділянками) Тернопільського району Тернопільської області (код ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)).

Про результати моніторингу закупівлі відповідачем складено висновок від 29.07.2020 року №665, затверджений заступником голови Держаудитслужби 29.07.2020 року, оприлюднений в електронній системі закупівель 29.07.2020 року (а.с.114-116).

У висновку за результатами аналізу питання повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, установлено порушення вимог п.8 та 9 ч.2 ст.21 Закону №922-VIII. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ "СТЛ+М" встановлено порушення вимог абз.2 п.2 ч.1 ст.31 Закону № 922-VIII (пункт 2 висновку).

У пункті 3 висновку про результати моніторингу закупівлі від 29.07.2020 року №665, зазначено про зобов`язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: "З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись ст.2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором відповідно до законодавства, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень".

Не погодившись із таким рішенням суб`єкта владних повноважень, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Згідно з ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Перевіряючи юридичну та фактичну обґрунтованість висновків відповідача на відповідність вимогам ч.2 ст.2 КАС України, суд виходить з наступного.

Положеннями Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року №922-VIII установлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до п.14 ч.1 ст.1 цього Закону моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Статтею 5 Закону №922-VIII визначено принципи здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників. Так, закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Частиною 1 ст.8 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Згідно з ч.6 ст.8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (ч.7 ст.8 Закону №922-VIII).

Предметом судового розгляду є висновок про результати моніторингу закупівлі від 29.07.2020 року №665, у якому зазначено про недотримання вимог до оголошення про проведення відкритих торгів та порушення розгляду тендерної пропозиції одного з учасників.

Стаття 21 Закону України "Про публічні закупівлі" в новій редакції набрала чинності з 19.04.2020 року. Нова редакція даної статті передбачала нові вимоги до оголошення про проведення відкритих торгів, зокрема, запроваджено вимогу до мови, якою повинна готуватися тендерна пропозиція.

Так, відповідно до ч.2 ст.21 Закону №922-VIII (у редакції Закону чинного з 19.04.2020 року, тобто на дату розміщення позивачем оголошення, 27.05.2020 року) зазначено, яку інформацію повинно містити оголошення про проведення відкритих торгів, серед іншого:

п.8 мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції;

п.9 розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

За результатами моніторингу процедури закупівлі у спірному випадку встановлено, що на порушення вимог п.8 та 9 ч.2 ст.21 Закону №922-VIII опубліковане позивачем оголошення про проведення відкритих торгів не містило інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції та інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

Судом досліджено зміст оголошення про проведення відкритих торгів в системі Prozorro №UA-2020-05-27-000373-а з предметом закупівлі "Поточний середній ремонт автомобільної дороги місцевого значення С201505 Мишковичі-Скоморохи на ділянці км 0+000-км 9+764 (окремими ділянками) Тернопільського району Тернопільської області".

Таке оголошення не містить відомостей про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, а також про умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати). При цьому в оголошенні зазначено в графі розмір забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати) сума 200000,00 грн., вид забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати) електронна гарантія.

На час розміщення позивачем оголошення про проведення відкритих торгів (оголошення оприлюднено 27.05.2020 року) діяв наказ Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 року №490, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 25.03.2016 року за №449/28579, "Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель" (втратив чинність 17.07.2020 року), яким було затверджено форму оголошення про проведення відкритих торгів. Така форма оголошення містила 19 пунктів, окремі з яких заповнювалися електронною системою автоматично. Дана форма оголошення не містила пункту з інформацією про мову, якою повинні були готуватися тендерні пропозиції, а також відсутній пункт щодо умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати). У встановленій формі оголошення містяться лише пункти 14 розмір забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати) та 15 - вид забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

З пояснень представника позивача вбачається, що оголошення оприлюднюється шляхом заповнення замовником відповідної форми оголошення, яка розміщена в електронній системі закупівель. Відтак, відсутність у встановленій формі такої графи (поля), які б передбачали заповнення відомостей про мову тендерної пропозиції, станом на 27.05.2020 року свідчать про фізичну неможливість вказати таку інформацію. З цих самих підстав відсутня можливість і зазначати умови забезпечення тендерних пропозицій.

З цього приводу суд зазначає, що і діюча з 19.04.2020 року, і попередня редакція ч.2 ст.21 Закону №922-VIII передбачала, що в оголошенні може зазначатися додаткова інформація, визначена замовником.

Представник відповідача у судовому засіданні наполягала на тому, що до даної форми оголошення можливо вносити зміни, якщо відповідних граф і не передбачено, то таку інформацію можливо дописувати замовником самостійно, обмеження в цьому відсутні.

З огляду на те, що Закон №922-VIII передбачав і передбачає внесення до оголошення додаткової інформації замовником, то суд приходить до переконання, що відсутність відповідних граф (полів) у формі оголошення не позбавляло можливості замовника вказувати інші відомості, зокрема й щодо мови тендерних пропозицій.

Разом з тим, суд враховує, що в системі Prozorro по даній публічній закупівлі КП "Тернопількомунінвест " містилося достатньо інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції, про що свідчать відомості з системи Prozorro по пошуку за номером закупівлі UA-2020-05-27-000373-а, у яких зазначено про те, що усі документи, які мають відношення до тендерної пропозиції учасника, складаються українською мовою. Такі ж відомості зазначені і в самій тендерній документації.

Суд погоджується, що вимоги до тендерної документації замовника визначаються окремо і теж передбачають вимогу щодо мови, проте такі обставини в сукупності свідчать про доведення до відома учасників інформації про мову тендерних пропозицій.

Таким чином, суд зазначає, що учасники не були позбавленні інформації з відомостями про мову для підготовки своїх тендерних пропозицій, а відтак відсутність зазначення мови, якою учасники можуть готувати свої тендерні пропозиції, ніяк не впливає на можливість подання учасниками тендерних пропозицій та прийняття участі у закупівлі.

При цьому, у спірних правовідносинах такі обставини не завадили учасникам подати тендерні пропозиції, а замовнику здійснити їх розгляд та визначити переможця.

Щодо незазначення позивачем в оголошені умов забезпечення тендерної пропозиції, а лише суми і виду, то суд встановив, що всі умови забезпечення тендерної документації чітко визначені у тендерній документації, тобто учасники закупівлі мали достатньо інформації щодо виду, розміру та умов забезпечення тендерної пропозиції, і наведене, як і в попередньому випадку не завадило учасникам подати тендерні пропозиції, а замовнику - здійснити їх розгляд та визначити переможця.

За встановлених судом обставин, порушення вимог п.8 та 9 ч.2 ст.21 Закону №922-VIII, тобто недотримання вимог до оголошення про проведення відкритих торгів, мало місце у спірному випадку, проте це ніяк не вплинуло на кінцевий результат проведених публічних торгів і не може бути підставою для застосування наслідків за результатами моніторингу, які визначені у пункті 3 оскаржуваного висновку.

Що стосується недотримання вимог абз.2 п.2 ч.1 ст.31 Закону №922-VIII, тобто порушення розгляду тендерної пропозиції одного з учасників, при цьому такий учасник не став переможцем електронного аукціону, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ст.31 Закону №922-VIII визначений виключний перелік випадків, за наявності яких замовник відхиляє тендерну пропозицію.

Абзацом 2 п.2 ч.1 ст.31 Закону №922-VIII визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Відповідно до п.32 ч.1 ст.1 Закону №922-VIII тендерна пропозиція це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Згідно з п.37 ч.1 ст.1 Закону №922-VIII учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

За результатами моніторингу установлено, що одним з учасників не подано відомості відповідно до умов пункту 6 розділу 3 тендерної документації замовника. Так, відповідачем установлено із відомостей, оприлюднених в електронній системі закупівель, що учасник ТОВ "СТЛ+М" надав інформаційну довідку про наявність асфальтобетонного заводу, в якій відсутня інформація про потужність асфальтобетонного заводу, чим не дотримав вимоги пункту 6 розділу 3 тендерної документації.

Судом встановлено, що згідно з вимогами пункту 6 розділу 3 тендерної документації КП "Тернопількомунінвест" для підтвердження можливості надання послуг відповідно до проектної інформації, учасник в складі тендерної пропозиції окремо повинен подати інформаційну довідку в згідно таблиці 1.1 про наявність асфальтобетонного(их) заводу(ів) із зазначенням типу (стаціонарний, мобільний, найменування, марка, модель) з наступним документальним підтвердженням (форма таблиці наведена).

У разі відсутності власного(них), орендованого(них) (лізинг) асфальтобетонного(их) заводу(ів), учасник зобов`язаний у складі тендерної пропозиції надати довідку згідно з формою Таблиці 1.1. та під таблицею в довідці учасником додатково зазначається інформація щодо запланованих обсягів випуску асфальтобетону та/або ЩМАС виробником/постачальником щомісячно протягом строку виконання робіт з зазначенням можливості виготовлення асфальтобетону та/або ЩМАС необхідного виду(типу) в потрібній кількості протягом усього строку виконання робіт (надання послуг). В підтвердження інформації, викладеної в довідці згідно форми Таблиці 1.1. учасник надає:

копію договору (договір поставки асфальтобетону та/або ЩМАС та/або договір надання послуг з виготовлення асфальтобетону та/або ЩМАС тощо), чинного протягом всього строку виконання робіт (надання послуг), що є предметом закупівлі (в договору або в додаткових до нього має бути обов`язково зазначена марка, тип, кількість та обсяги поставки/відвантаження асфальтобетону та/або ЩМАС);

гарантійний лист від виробника (постачальника) асфальтобетону та/або ЩМАС, адресований учаснику про безперебійне постачання учаснику асфальтобетону та/або ЩМАС із зазначенням кожної марки, типу, кількості та щомісячних обсягів поставки/відвантаження протягом всього строку виконання робіт (надання послуг).

Як встановлено судом учасник ТОВ "СТЛ+М" надав інформаційну довідку згідно з таблицею 1.1. про наявність асфальтобетонного заводу із зазначенням типу (стаціонарний, мобільний, найменування, марка, модель) з такими документами: договором поставки №22/06-20 від 22.06.2020 року, згідно з яким постачальник Тернопільське міське шляхове ремонтно-будівельне підприємство "Міськшляхрембуд" поставляє асфальтобетонні суміші "АСГ Др.Щ.Б.НП.ІІ (Б-20)" покупцю ТОВ "СТЛ+М "; додатковою угодою №1 до цього договору, де зазначено кількість товару, який постачається за даним договором і складає: "АСГ Др.Щ.Б.НП.ІІ (Б-20)" 1298,31 тонна, гарантійним листом №150/20 від 22.06.2020 року, виданим Тернопільським міським шляхово ремонтно-будівельним підприємством "Міськшляхрембуд", про безперебійне постачання учаснику асфальтобетону із зазначенням марки, типу, кількості та обсягів постачання, інвентарною карткою обліку основних засобів форми №03-6, виданою Тернопільським міським шляхово ремонтно-будівельним підприємством "Міськшляхрембуд", атестатом виробництва від 12.03.2020 року (а.с.10-19).

В інформаційній довідці відсутня інформація про потужність асфальтобетонного заводу. Відповідач вважає, що через це тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації і позивач як замовник мав відхилив тендерну пропозицію ТОВ "СТЛ+М".

Позивач аргументує свою позицію тим, що не зазначення ТОВ "СТЛ+М" у складі тендерної пропозиції потужності асфальтобетонного заводу є формальною (несуттєвою) технічною помилкою.

Стосовно формальних (несуттєвих) помилок, то судом встановлено, що КП "Тернопількомунінвест" у тендерній документації (пункт 7 розділу 3) зазначив, що формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, відповідно не є підставою для відхилення пропозиції учасника.

До формальних (несуттєвих) помилок належать технічні, механічні та інші помилки, допущені учасником в документах, і такі, що не нівелюють технічний потенціал та конкурентоздатність учасника.

До формальних (несуттєвих) помилок належать: не завірення окремої сторінки (сторінок) підписом та/або печаткою (за наявності) учасника торгів; неправильне (неповне) завірення та/або не завірення учасником копії документа згідно з вимогами цієї документації; орфографічні помилки та механічні описки в словах та словосполученнях, що зазначені в документах, які підготовлені безпосередньо учасником та надані у складі пропозиції; відсутність нумерації сторінок пропозиції; відсутність підпису уповноваженої посадової особи учасника процедури закупівлі, а також відбитку печатки на окремих документах у складі пропозиції (наприклад, на копіях документів учасника, на оригіналах чи нотаріально завірених документах, виданих учаснику іншими організаціями (підприємствами, установами); технічні помилки та описки; зазначення неправильної назви документа, що підготовлений безпосередньо учасником, у разі якщо зміст такого документа повністю відповідає вимогам цієї документації; зазначення неповного переліку інформації в певному документ, усупереч вимогам документації, у разі якщо така інформація повністю відображена в іншому документі, що наданий у складі тендерної пропозиції учасника.

Замовник залишає за собою право не відхиляти пропозиції торгів при виявленні формальних помилок незначного характеру, що описані вище, при цьому замовник гарантує дотримання всіх принципів, зазначених ст.3 Закону України "Про публічні закупівлі".

У даному випадку суд зауважує, що ТОВ "СТЛ+М" не було зазначено потужності асфальтобетонного заводу у відповідній довідці про АБЗ згідно з таблицею 1.1 Разом з тим, такий учасник не мав власного асфальтобетонного заводу, не орендував (не мав місце лізинг), а уклав договір з постачальником на надання послуг з виготовлення асфальтобетону та його постачання, що дозволено тендерною документацією замовника. При цьому учасник надав усі інші відомості щодо поставки асфальтобетону та надання послуг з виготовлення асфальтобетону Тернопільським міським шляхово ремонтно-будівельним підприємством "Міськшляхрембуд" з інформацією щодо запланованих обсягів відпуску асфальтобетону та/або ЩМАС виробником/постачальником, які, зокрема, відображені у договорі поставки від 22.06.2020 року №22/06-20 та гарантійному листі від 22.06.2020 року №150/20. Такі відомості є достатнім для підтвердження учасником ТОВ "СТП+М" можливості надання послуг відповідно до тендерної документації замовника.

Суд зазначає, що замовником не поставлений пріоритет у тендерній документації залежно від потужності асфальтобетонного заводу, який буде використовувати учасник. Відтак відсутність такої інформації у тендерній пропозиції учасника ТОВ "СТЛ+М ", на думку суду, не впливає на зміст пропозиції і відповідно у розумінні пункту 7 розділу 3 тендерної документації замовника КП "Тернопількомунінвест" не є підставою для відхилення пропозиції учасника.

З огляду на зазначене, суд не погоджується з твердженнями відповідача з приводу того, що тендерна пропозиція ТОВ "СТЛ+М" не відповідає вимогам тендерної документації, і замовник при розгляді зазначеної тендерної пропозиції порушив вимоги абз.2 п.2 ч.1 ст.31 Закону №922, що свідчить про правомірність оскаржуваного висновку в цій частині.

Також судом встановлено, що з переможцем тендеру ТОВ "Техно-Буд-Центр" по закупівлі UA-2020-05-27-000373-а укладено 27.07.2020 року договір №9 про закупівлю послуг (а.с.168-174). Відповідно до довідки КП "Тернопількомунінвест " від 26.10.2020 №422 роботи по ремонту автомобільної дороги місцевого значення С201505 Мишковичі-Скоморохи на ділянці км 0+000-км 9+764 (окремими ділянками) Тернопільського району Тернопільської області перебувають на завершальному етапі (а.с.177).

Крім того, у пункті 2 оскаржуваного висновку про результати моніторингу Держаудитслужба зазначила, що за результатами аналізу питань дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, надання роз`яснень щодо тендерної документації та внесення змін до неї, розгляду тендерних пропозицій ТОВ "Техно-Буд-Центр" та ТОВ "Авакс-Проф", своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено.

Суд при вирішенні даного спору враховує необхідність чіткого дотримання учасниками публічних закупівель вимог, визначених замовником у тендерній документації.

В той же час, відповідні дії замовника при оцінці тендерних пропозицій не повинні утворювати порушення принципів здійснення державних закупівель, визначених ст.5 Закону №922-VIII.

Наведена у висновку Держаудитслужби невідповідність тендерних пропозицій учасника ТОВ "СТЛ+М" вимогам тендерної документації в частині не зазначення потужності асфальтобетонного заводу не мала жодного впливу на результати закупівлі, який визначений за умовою найбільш вигідної ціни.

Пунктом 3 оскаржуваного висновку про результати моніторингу Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором відповідно до законодавства, тобто з переможцем ТОВ "Техно-Центр-Буд".

Такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, що наразі майже виконаний, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, зауваження Держаудитслужби зводиться до невідповідності пропозиції одного з учасників вимогам тендерної документації, що носить формальний характер, так як воно не пов`язане із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

При цьому, судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг (користувачів автомобільної дороги) і публічними інтересами.

Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні " передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Крім того, відповідно до ст.651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою Держаудитслужби про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору. Фактично необхідність таких суттєвих наслідків відповідач пов`язує із оформленням документів одним з учасників, який не є переможцем торгів.

З огляду на такі обставини суд вважає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним.

Критерій "пропорційності" передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Оскаржуваний висновок Держаудитслужби не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі ТОВ "Техно-Буд-Центр", який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Враховуючи вищенаведене, суд дійшов висновку, що вимога Держаудитслужби про зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання укладеного договору з переможцем закупівлі з причин невідображення одним з учасників публічної закупівлі у тендерній пропозиції показника щодо потужності АБЗ постачальника послуг (при підтвердженні технічної специфікації іншими документами) не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки, суть "виявлених порушень" жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси, а тому пункт 3 висновку є необгрунтованим та таким, що не відповідає критерію пропорційності та розсудливості.

Розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (ч.1 ст.9 КАС України).

Згідно ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

За наслідками судового розгляду, відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не надав суду достатні беззаперечні докази на обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються його заперечення, і довів правомірності, згідно з вимог ч.2 ст.19 Конституції України, ч.2 ст.2 КАС України, оскаржуваного висновку в частині порушення вимог абз.2 п.2 ч.1 ст.31 Закону №922-VIII, тобто порушення розгляду тендерної пропозиції ТОВ "СТЛ+М" (пункт 2 висновку) та в частині пункту 3 висновку про зобов`язання позивача усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а відтак в цій частині підлягає скасуванню.

Таким чином, виходячи з встановлених обставин справи, оцінивши добуті докази в їх сукупності за правилами ст.90 КАС України та наведені положення чинного законодавства, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають до задоволення частково.

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Згідно з ч.3 ст.139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Позивачем при зверненні до суду сплачено судовий збір у розмірі 2197,00 грн. згідно з платіжним дорученням №289 від 10.08.2020 року (а.с.7). При цьому, позивачу необхідно було сплатити за подання до суду цього позову судовий збір за одну вимогу немайнового характеру.

Підпунктом 1 п.3 ч.2 ст.4 Закону України "Про судовий збір" визначено, що за подання до адміністративного суду адміністративного позову немайнового характеру, який подано юридичною особою, ставка судового збору становить 1 розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Згідно зі ст.7 Закону України "Про Державний бюджет України на 2020 рік" прожитковий мінімум для працездатних осіб з 01.01.2020 року становить 2102,00 гривні.

Отже, за подання цього позову позивач мав сплатити судовий збір у сумі 2102,00 грн.

За приписами п.5 ч.1, ч.2 ст.7 Закону України "Про судовий збір" сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі внесення судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом; судовий збір повертається в розмірі переплаченої суми.

Оскільки суд задовольняє позов частково, то на користь КП "Тернопількомунінвест" необхідно стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідача судові витрати, пов`язані зі сплатою судового збору, пропорційно до розміру задоволених позовних вимог (2/3) у розмірі 1401,33 грн. (2/3 від 2102,00 грн., що підлягав до сплати за позовну вимогу немайнового характеру) та повернути з Державного бюджету України зайво сплачену суму судового збору у розмірі 95,00 грн. (2197,00 грн. 2102,00 грн. = 95,00 грн.) відповідно до ст.7 Закону України "Про судовий збір".

Керуючись ст.139, 241-246, 250 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Позов Комунального підприємства «Тернопількомунінвест» до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 29 липня 2020 року №665, про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-05-27-000373-а, що проведена Комунальним підприємством «Тернопількомунінвест», в частині наявності порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VІІІ від 25 грудня 2015 року за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «СТЛ+М» (відображеного в пункті 2 висновку) та в частині пункту 3 висновку про зобов`язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України на користь Комунального підприємства «Тернопількомунінвест» судові витрати у розмірі 1401,33 грн (одна тисяча чотириста одну грн 33 коп).

Повернути Комунальному підприємству «Тернопількомунінвест» з Державного бюджету України зайво сплачений судовий збір у розмірі 95,00 грн (дев`яносто п`ять грн 00 коп).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Тернопільський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 20 листопада 2020 року.

Реквізити учасників справи:

позивач:

- Комунальне підприємство "Тернопількомунінвест" (місцезнаходження/місце проживання: вул. Київська, 3А,м. Тернопіль,46017 код ЄДРПОУ/РНОКПП 32865587);

відповідач:

- Державна аудиторська служба України (місцезнаходження/місце проживання: вул. Сагайдачного, 4,м. Київ,04070 код ЄДРПОУ/РНОКПП 40165856);

Головуючий суддя Мандзій О.П.