Справа № 826/13320/17
Суддя: Бєлова Людмила Василівна
Дата ухвалення: 2020-11-18 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 листопада 2020 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого: Бєлової Л.В.

суддів: Аліменка В.О.,

Кучми А.Ю.

за участю секретаря судового засідання: Лещенко В.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Києві апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Укртрансгаз» на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 серпня 2020 року (справу розглянуто в порядку спрощеного провадження) у справі за адміністративним позовом Публічного акціонерного товариства «Укртрансгаз» до Антимонопольного комітету України, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий Дім «Сокар» про визнання протиправним та скасування рішення, -

В С Т А Н О В И В:

У жовтні 2017 року позивач, Публічне акціонерне товариство «Укртрансгаз», звернувся до суду першої інстанції з адміністративним позовом, у якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 13 вересня 2017 року №6345-р/пк-пз.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 грудня 2018 року у задоволенні позову Публічного акціонерного товариства «Укртрансгаз» відмовлено повністю.

Рішенням Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 березня 2019 року рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 червня 2018 року залишено без змін.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 19 березня 2020 року рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 грудня 2018 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 березня 2019 року скасовано, а справу направлено на новий розгляд до Окружного адміністративного суду міста Києва.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 серпня 2020 року у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

Не погоджуючись з таким рішенням суду, позивачем подано апеляційну скаргу, у якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю. Апелянт мотивує свої вимоги тим, що судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини справи, неправильно застосовано норми матеріального права та порушено норми процесуального права.

Апелянт в обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що скаржник у складі тендерної пропозиції по лоту № 1 надав довіреність, яка свідчила про обмеження повноважень представника ПАТ «ПУМБ» Малова Д.М., позивач не мав правових підстав для прийняття такої банківської гарантії, оскільки при настанні гарантійного випадку не зміг би довести, що не міг не знати про обмеження повноважень представника ПАТ «ПУМБ» Малова Д.М., який підписав зазначену банківську гарантію, оскільки ТОВ «Торговий дім «Сокар Україна» в складі тендерної пропозиції по лоту № 1 було надано копію довіреності підписанта такої гарантії, з наявними в ній обмеженнями повноважень представника ПАТ «ПУМБ» Таким чином, апелянт вважає, що позивачем обґрунтовано прийнято рішення про невідповідність учасника ТОВ «Торговий дім «Сокар Україна» умовам тендерної документації.

09 листопада 2020 року до Шостого апеляційного адміністративного суду надійшов відзив Антимонопольного комітету України, в якому відповідач повністю підтримує позицію суду першої інстанції.

Заслухавши в судовому засіданні суддю доповідача, пояснення учасників процесу, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, ПАТ «Укртрансгаз» у липні 2017 року оголошено відкриті торги на закупівлю за предметом «Газове паливо (природний газ для забезпечення виробничо-технологічних та власних потреб, природний газ для забезпечення балансування)» по трьох лотах, оголошення про проведення яких оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2017-07-07-000218-а.

Тендерні пропозиції за лотом №1 надано наступними учасниками: ТОВ «Торговий дім «Сокар», ПАТ «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз Україна», ТОВ «Еру Трейдінг», ТОВ «Нафтогазгруп Дементра», ТОВ «Газпостач-Черкаси», ТОВ «Мет Україна», ТОВ «Енерго-сервісна компанія «Еско-Північ», ТОВ «Євроенерготрейд».

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 17 серпня 2017 року №17/050-р1-л1 за лотом №1 замовником відхилено тендерні пропозиції, зокрема, ТОВ «Торговий дім «Сокар», та допущено до аукціону тендерні пропозиції ПАТ «НАК «Нафтогаз Україна», ТОВ «Мет Україна» та ТОВ «Еру Трейдінг».

Не погоджуючись із рішенням замовника, ТОВ «Торговий дім «Сокар» через електронну систему закупівель подано скаргу від 21 серпня 2017 року №UA-2017-07-07-000218-а.с8 щодо порушення позивачем порядку проведення процедури закупівлі «ДК021:2015:09120000-6. Газове паливо - 3 лоти», за лотом №1, в якій просило АМКУ встановити порушення процедури закупівлі № UA-2017-07-07-000218-а за лотом №1 в частині відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Торговий дім «Сокар» та допущення до аукціону тендерних пропозицій ПАТ «НАК «Навтогаз Україна» та ТОВ «Еру Трейдінг»; зобов`язати замовника допустити тендерну пропозицію ТОВ «Торговий дім «Сокар» до аукціону; відхилити тендерні пропозиції учасників ПАТ «НАК «Навтогаз Україна» та ТОВ «Еру Трейдінг».

Рішенням Антимонопольного комітету України від 23 серпня .2017 року №5809-р/пк-пз скаргу прийнято до розгляду.

Листом від 28 серпня 2017 року №20-29/03-3476-пз на веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) відповідачем запропоновано надати пояснення по суті скарги.

Листом від 07 вересня 2017 року №1001вих-17-4180 засобами електронного зв`язку надано пояснення по суті скарги, шляхом розміщення на сайті Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua).

За результатами розгляду скарги Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель рішенням від 13 вересня 2017 року №6345-р/пк-пз задоволено скаргу ТОВ «Торговий дім «Сокар» частково, зобов`язано ПАТ «Укртрансгаз» скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Торговий дім «Сокар Україна» та рішення про допущення до аукціону тендерної пропозиції ПАТ «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз Україна» у процедурі закупівлі «ДК021:2015:09120000-6. Газове паливо - 3 лоти», оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) за № UA-2017-07-07-000218-а, за лотом №1

Вважаючи рішення відповідача про часткове задоволення скарги протиправним, позивач звернувся з даним адміністративним позовом до суду.

Суд першої інстанції у задоволенні адміністративного позову відмовив та зазначив, що тендерною документацією не встановлено окремих вимог щодо обов`язкової необхідності надання в складі тендерної пропозиції довіреності на особу підписанта банківської гарантії, та вимог до її змісту і форми. Таким чином, враховуючи, що банківські гарантії ПАТ «ПУМБ» містять електронний цифровий підпис, то незначні розбіжності в найменуванні посади особи, що підписала банківську гарантію, не є підставою для відмови в прийнятті тендерної пропозиції ТОВ «Торговий дім «Сокар».

У ході розгляду справи судом першої інстанції також встановлено, що відповідно до протоколу засідання тендерного комітету від 12 грудня 2017 року №17/050-в, розміщеного на веб - порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) торги по предмету закупівлі «Газове паливо (Природний газ для забезпечення виробничо-технологічних потреб та власних потреб, природний газ для забезпечення балансування))» (оголошення UA-2017-07-07-000218-a) по лотам №1, 2, 3 визнано такими, що не відбулися на підставі абзацу 3 частини другої статті 31 (здійснення закупівлі стало неможливим унаслідок непереборної сили) Закону України «Про публічні закупівлі».

Таким чином, з огляду на те, що по торги по предмету закупівлі «Газове паливо (Природний газ для забезпечення виробничо-технологічних потреб та власних потреб, природний газ для забезпечення балансування))» (оголошення UA-2017-07-07-000218-a) по лотам №1, 2, 3 визнано такими, що не відбулися, суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні дійшов висновку, що задоволення вимог позивача у спірних правовідносинах не буде мати на меті поновлення прав та охоронюваних законом інтересів, що виключає можливість застосування обраного позивачем способу захисту його порушеного права та визнання його протиправним судом.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до частини першої ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно з статтею 1 Закону України від 26 листопада 1993 року № 3659-XII «Про Антимонопольний комітет України» (далі - Закон № 3659-XII) Антимонопольний комітет України (далі - АМКУ) є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Серед основних завдань АМКУ відповідно до статті 3 Закону № 3659-XII є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

АМКУ, адміністративні колегії АМКУ, державні уповноважені АМКУ, адміністративні колегії територіальних відділень АМКУ є органами АМКУ (частина сьома статті 6 Закону № 3659-XII).

У розумінні частини третьої статті 8 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII) АМКУ є органом оскарження, який, з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені АМКУ.

Відповідно до статті 14 Закону № 3659-XII до повноважень постійно діючої адміністративної колегії АМКУ належить, зокрема: розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом; надання обов`язкових для розгляду рекомендацій органам влади, органам місцевого самоврядування, органам адміністративно-господарського управління та контролю, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо припинення дій або бездіяльності, які містять ознаки порушень законодавства про захист економічної конкуренції, та усунення причин виникнення цих порушень і умов, що їм сприяють; розгляд справ про адміністративні правопорушення, винесення постанов, а також перевірка законності та обґрунтованості постанов, винесених адміністративними колегіями територіальних відділень Антимонопольного комітету України, в цих справах.

Постійно діюча адміністративна колегія АМКУ має право надавати обов`язкові для розгляду рекомендації та вносити пропозиції органам державної влади, органам місцевого самоврядування, установам, організаціям, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо здійснення заходів, спрямованих на обмеження монополізму, розвиток підприємництва і конкуренції, запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, а також щодо припинення дій або бездіяльності, що можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

Постійно діюча адміністративна колегія АМКУ здійснює інші повноваження відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Відтак, постійно діюча колегія АМКУ в силу закону наділена повноваженнями щодо розгляду скарг щодо порушень законодавства у сфері публічних закупівель та прийняття рішень щодо припинення останніх.

Порядок оскарження процедур закупівлі визначений у статті 18 Закону № 922-VIII, за змістом якої скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Частиною дев`ятою указаної статті передбачено, що за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема, зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому, зокрема зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення (частина одинадцята статті 18 Закону № 922-VIII).

Як вбачається з матеріалів справи, замовником - ПАТ «Укртрансгаз» було відхилено тендерні пропозиції ТОВ «Торговий дім «Сокар» у процедурі закупівлі «ДК021:2015:09120000-6. Газове паливо - 3 лоти», за лотом №1, оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) за №UA-2017-07-07-000218-а, за лотами № 1, 2, 3. Натомість, пропозиції НАК «Нафтогаз України» та ТОВ «Еру Трейдінг» допущені до аукціону.

Не погодившись з таким рішенням замовника, ТОВ «Торговий Дім «Сокар» звернулося зі скаргою від 21 серпня 2017 року №UA-2017-07-07-000218-а.с8 щодо порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі «ДК021:2015:09120000-6. Газове паливо - 3 лоти», за лотом №1.

Рішеннями Постійно діючої адміністративної колегії АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 13 вересня 2017 року №6345-р/пк-пз задоволено скаргу ТОВ «Торговий дім «Сокар» частково, зобов`язано ПАТ «Укртрансгаз» скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Торговий дім «Сокар Україна» та рішення про допущення до аукціону тендерної пропозиції ПАТ «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз Україна» у процедурі закупівлі «ДК021:2015:09120000-6. Газове паливо - 3 лоти», оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) за № UA-2017-07-07-000218-а, за лотом №1.

Рішення АМКУ мотивовані тим, що тендерна пропозиція скаржника по лоту № 1 неправомірно відхилена замовником, оскільки документація не містила окремих вимог щодо обов`язкової необхідності надання в складі пропозиції довіреності на особу, яка підписала банківську гарантію, а також вимог до змісту та форми довіреності. Між тим, пропозиція ПАТ «НАК «Нафтогаз України» по лоту № 1 вимогам тендерної документації не відповідала, оскільки достовірність електронного цифрового підпису банківської гарантії від 03 серпня 2017 року не підтверджено.

За визначенням у статті 1 Закону № 922-VIII , тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Порядок розгляду та оцінки тендерних пропозицій визначений статтею 28 Закону № 922-VIII.

Так, згідно з положеннями цієї статті, оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель.

За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п`ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Якщо за результатами розгляду тендерних пропозицій до оцінки допущено тендерні пропозиції менше ніж двох учасників, процедура закупівлі відміняється.

Замовник та учасники не можуть ініціювати будь-які переговори з питань внесення змін до змісту або ціни поданої тендерної пропозиції.

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

Пунктом 4 частини першої статті 30 Закону № 922-VIII обумовлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

З системного аналізу наведених правових положень слідує, що одним із етапів розгляду тендерних пропозицій є їх оцінка на відповідність вимогам тендерної документації. За результатами оцінки тендерних пропозицій замовник визначає, які з них відхиляються, та які будуть допущені до електронного аукціону.

У пункті 1 розділу III Тендерної документації по предмету закупівлі «Газове паливо (Природний газ для забезпечення виробничо-технологічних потреб та власних потреб, природний газ для забезпечення балансування), затвердженого на засіданні тендерного комітету від 06 липня 2017 року, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), та завантаження файлів, зокрема, з документом/-ами, що підтверджує/-ють надання учасником забезпечення тендерної пропозиції (у разі, якщо таке забезпечення вимагається замовником).

Відповідно до пункту 2 розділу III тендерної документації, замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції у формі оригіналу банківської гарантії (в електронній формі) у розмірі, який зазначено в пункті 11 зведеної інформації про закупівлю.

Додаток VI до тендерної документації містить вимоги до банківської гарантії, зокрема, форма та зміст банківської гарантії повинні відповідати вимогам цивільного законодавства України, умовам цієї тендерної документації. Банківська гарантія повинна бути оформлена в електронному вигляді, на бланку банку-гаранта та підписана керівником банку-гаранта або уповноваженою ним посадовою особою, з дотриманням вимог законодавства про електронний документообіг та електронний цифровий підпис.

Зміст банківської гарантії повинен містити: назву документа - «Гарантія»; номер, дату та місце складання банківської гарантії; посилання на тендерну документацію, назву предмету закупівлі; номер оголошення про проведення процедури закупівлі, оприлюдненого в електронній системі закупівель; повну або скорочену офіційну назву учасника (принципала), його місцезнаходження та ідентифікаційний код/номер; назву бенефіціара, його місцезнаходження; назву банку бенефіціара - його назву та адресу, SWIFT-код (ВІС kod) або номер телекса (зазначається за потребою); повну назву банку-гаранта, із зазначенням головного чи/або центрального управління, іншого структурного підрозділу банку, офіційного місцезнаходження, МФО та ідентифікаційного кода/номера; строк дії банківської гарантії, що повинен відповідати строку дії тендерної пропозиції; обставини, за яких строк дії гарантії вважається закінченим (умови повернення банківської гарантії); назву валюти, в якій надається гарантія, словами та цифровий або літерний код іноземної валюти, відповідно до Класифікатора іноземних валют та банківських металів, затвердженого Постановою Правління Національного банку України від 04 лютого 1998 року № 34; суму гарантії цифрами та словами і валюту платежу; безвідкличне зобов`язання банку-гаранта протягом п`яти банківських днів, з дати отримання банком-гарантом першої письмової вимоги від бенефіціара (замовника), сплатити бенефіціару визначену у вимозі суму грошових коштів, що дорівнює сумі забезпечення тендерної пропозиції, без необхідності для бенефіціара обґрунтовувати свою вимогу, за умови, що в тексті вимоги буде зазначено, що сума, яка вимагається, повинна бути сплачена у зв`язку з виникненням обставин, за яких бенефіціару надається право вимагати платіж, визначених частиною третьою статті 24 Закону України «Про публічні закупівлі»; умови щодо зменшення/збільшення суми гарантії (у разі потреби); умови про те, що внесення змін до тексту банківської гарантії здійснюється за письмовим погодженням між принципалом, бенефіціаром та банком-гарантом; вказівку на безвідкличність, непередаваність та неможливість переуступлення зобов`язання по банківській гарантії без попередньої згоди зі сторони банку-гаранта, принципала та бенефіціара; електронні цифрові підписи (накладені за допомогою систем «клієнт-банк», «клієнт- Інтернет-банк», «телефонний банкінг», M.E.Doc, ЦСК-1 тощо). Текст банківської гарантії не може містити: умов про зменшення відповідальності банку-гаранта в будь-якому випадку (окрім випадків, якщо вимога замовника (бенефіціара) не відповідає умовам гарантії або мало місце прострочення подання вимоги); умов про ускладнення процедури оплати банком-гарантом суми, на яку видано гарантію (додаткового підтвердження повноважень підписанта, отримання будь-яких підтверджень щодо правомірності стягнення забезпечення тендерної пропозиції тощо); умов, які не відповідають або суперечать вимогам тендерної документації; додаткових, ніж визначено законом та текстом банківської гарантії, умов припинення зобов`язань банку-гаранта; умов про можливість відкликання банківської гарантії банком-гарантом.

У додатку VI Документації наведено примірну (орієнтовну) форму банківської гарантії.

З матеріалів справи вбачається, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «Торговий дім «Сокар» за лотом №1 міститься банківська гарантія від 04 серпня 2017 року № KIEG26667784 ПАТ «ПУМБ», яку підписано начальником відділу супроводження документарних операцій Управління торгового фінансування ПАТ «ПУМБ» Маловим Д.М. (містить електронний підпис та печатку).

ТОВ «Торговий дім «Сокар» долучено до тендерної пропозиції довіреність від 24 лютого 2017 року №117 ПАТ «ПУМБ», якою голова правління банка уповноважує «начальника відділу операційного супроводження документарних операцій Управління торгового фінансування банку Малова Дмитра Миколайовича » підписувати від імені банку покриті гарантії та гарантії під заставу депозиту юридичних та фізичних осіб без обмеження суми, оформлені в паперовому вигляді; покриті та непокриті гарантії без обмеження суми, оформлені в електронному вигляді, шляхом накладання електронного цифрового підпису із засвідчуванням такого підпису печатками банку, шляхом накладення електронного цифрового підпису юридичної особи

Відтак, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, оскільки тендерною документацією не встановлено окремих вимог щодо обов`язкової необхідності надання в складі тендерної пропозиції довіреності на особу підписанта банківської гарантії, та вимог до її змісту і форми, а також ураховуючи, що банківська гарантія ПАТ «ПУМБ» містить електронний цифровий підпис, то незначні розбіжності в найменуванні посади особи, що підписала банківську гарантію, не є підставою для відмови в прийнятті тендерної пропозиції ТОВ «Торговий дім «Сокар».

Отже, правомірним є рішення Постійно діючої адміністративної колегії АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 13 вересня 2017 року №6345-р/пк-пз в частині зобов`язання ПАТ «Укртрансгаз» скасувати рішення в частині відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Торговий дім «Сокар» у процедурі закупівлі «ДК021:2015:09120000-6. Газове паливо - 3 лоти», оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) за № UA-2017-07-07-000218-а, за лотом №1.

Також, ще однією підставою для задоволення скарги ТОВ «Торговий дім «Сокар» стало виявлення невідповідності пропозиції ПАТ «НАК «Нафтогаз України» вимогам тендерної документації.

У складі тендерної пропозиції по лоту №1 ПАТ «НАК «Нафтогаз України» надало банківську гарантію ПАТ «Державний ощадний банк України» від 03 серпня 2017 року № ГР38НАКВ17К.

Як стверджував скаржник, ПАТ «НАК «Нафтогаз України» не надало замовнику забезпечення тендерної пропозиції у вигляді банківської гарантії в належній формі відповідно до вимог технічної документації. Зокрема, при завантаженні файлів банківської гарантії за вказаним посиланням https://czo.gov.ua/verifv у вікні для перевірки електронного цифрового підпису з`являється повідомлення «Файл має невірний формат». Файли «БГ № rP39HAKB17K.pdf.p7s» та «БГ №rP40HAKB17K.pdf.p7s» є файлами електронного цифрового підпису, що підтверджує накладення ЕЦП гаранта, однак не відкриваються за допомогою стандартних програмних комплексів і не можуть бути перевірені на відповідність вимогам технічної документації та інших документів, які б підтверджували надання ПАТ «НАК «Нафтогаз України» забезпечення пропозиції.

Статтею 25 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система повинна забезпечити можливість подання пропозиції всім особам на рівних умовах.

Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота). Отримана тендерна пропозиція вноситься автоматично до реєстру, форма якого встановлюється Уповноваженим органом.

Тендерна пропозиція повинна містити підтвердження надання учасником забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення процедури закупівлі.

Із наведеного висновується, що належним доказом підтвердження надання учасником забезпечення тендерної пропозиції є електронний файл банківської гарантії, у даному випадку, файли «БГ №ГР38НАКВ17К.рdf» та «БГ №ГР38НАКВ17К.рdf.p7s», іменовані банківською гарантією № ГР38НАКВ17К від 03 серпня 2017 року.

Так, при наданні оцінки тендерним пропозиціям учасників замовник повинен пересвідчитись, зокрема, в наявності електронного цифрового підпису банківської гарантії. Натомість, невчинення таких дій замовником щодо одного з учасників може розцінюватися як надання певних переваг такому учаснику.

В оскаржуваних рішеннях відповідача зазначено, що на час розгляду скарги банківська гарантія ПАТ «Нафтогаз України» не містила електронно-цифровий підпис. Яким чином, в якій спосіб та які файли перевірено замовником під час розгляду тендерної пропозиції ПАТ «НАК «Нафтогаз Україна» на предмет наявності електронно-цифрового підпису банківської гарантії від 03 серпня 2017 року №ГР38НАКВ17К, замовником не пояснено, в той час, як представником замовника пояснено ці обставини вірогідним «людським фактором» на момент перевірки тендерної пропозиції НАК «Нафтогаз Україна».

Відтак, лист ПАТ «Державний ощадний банк України» від 22 серпня 2017 року №48-11/1053/15837/2017-001ВИХ, яким підтверджується цифровий підпис заступника голови правління банку Земцової І.М. на банківській гарантії ПАТ ПАТ «НАК «Нафтогаз Україна» та доданий до нього компакт-диск, не можуть розцінюватися як належний доказ наявності електронного цифрового підпису на банківській гарантії на момент розгляду тендерної пропозиції ПАТ «HAK «Нафтогаз Україна», оскільки наведені в Додатку VI до тендерної документації вимоги до банківської гарантії не передбачають можливості з`ясування питання щодо наявності електронного цифрового підпису шляхом направлення замовником відповідних запитів до банківських установ з метою отримання письмових підтверджень відповідності цифрового підпису.

З огляду на зазначені обставини, тендерна пропозиція ПАТ «Нафтогаз України» не могла вважатися такою, що відповідала вимогам технічної документації.

При цьому, суд першої інстанції також вірно звернув увагу, що відповідно до протоколу засідання тендерного комітету від 12 грудня 2017 року №17/050-в, розміщеного на веб - порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) торги по предмету закупівлі «Газове паливо (Природний газ для забезпечення виробничо-технологічних потреб та власних потреб, природний газ для забезпечення балансування))» (оголошення UA-2017-07-07-000218-a) по лотам №1, 2, 3 визнано такими, що не відбулися на підставі абзацу 3 частини другої статті 31 (здійснення закупівлі стало неможливим унаслідок непереборної сили) Закону України «Про публічні закупівлі».

Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

За правилами частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову, який відповідачами в даному випадку не виконано.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що аналогічну правову позицію було викладено Верховним Судом у постанові від 11 лютого 2020 року у справі № 826/13324/17, правовідносини в якій мали місце в межах цієї ж, досліджуваної в даній справі процедури закупівлі, лише по двох інших лотах.

Відповідно до частини п`ятої статті 242 КАС, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно з частини шостої статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Від наведених вище правових висновків Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах палата, об`єднана палата або Велика Палата Верховного Суду у відповідності до статті 346 КАС не відступала, а тому підстав для їх неврахування при вирішенні даного спору немає.

Доводи апеляційної скарги жодним чином не спростовують висновків суду першої інстанції і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права, а відтак не є підставою для скасування рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 серпня 2020 року.

Згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Враховуючи вищевикладене, з`ясувавши та перевіривши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення, враховуючи основні засади адміністративного судочинства, вимоги законодавства України та судову практику, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог Публічного акціонерного товариства «Укртрансгаз» до Антимонопольного комітету України, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий Дім «Сокар» про визнання протиправним та скасування рішення.

Згідно з положеннями ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до вимог ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що рішення суду першої інстанції постановлене з додержанням норм матеріального і процесуального права, обставини справи встановлено повно та досліджено всебічно.

Заслухавши у судовому засіданні доповідь головуючого судді, пояснення учасників процесу, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Керуючись ст. 243, 315, 316, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд

П О С Т АН О В И В:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Укртрансгаз» на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 серпня 2020 року - залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 серпня 2020 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту прийняття та може бути оскаржена протягом 30 днів, з урахуванням положень ст. 329 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст виготовлено 18 листопада 2020 року.

Головуючий суддя Л.В. Бєлова

Судді В.О. Аліменко,

А.Ю. Кучма