Справа № 120/981/20-а
Суддя: Залімський І. Г.
Дата ухвалення: 2020-11-12 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 120/981/20-а

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Вільчинський О.В.

Суддя-доповідач - Залімський І. Г.

12 листопада 2020 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Залімського І. Г.

суддів: Сушка О.О. Мацького Є.М. ,

секретар судового засідання: Яремчук Л.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у Вінницькій області на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 12 серпня 2020 року (ухвалене у м. Вінниці 12.08.2020 о 12:30, повний текст якого виготовлено 18.08.2020) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції у Вінницькій області про визнання незаконними та скасування наказів, поновлення на посаді,

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся до Вінницького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції у Вінницькій області, у якому просить суд: визнати незаконним та скасувати наказ про застосування дисциплінарного стягнення до поліцейського Вінницького районного відділення поліції Вінницького відділу поліції ГУНП у Вінницькій області №179 від 04.02.2020 в частині застосування до поліцейського сектору реагування патрульної поліції № 4 Вінницького районного відділення поліції Вінницького відділу поліції ГУНП у Вінницькій області старшого сержанта поліції ОСОБА_1 (0105959) дисциплінарного стягнення у виді звільнення зі служби у поліції; визнати незаконним та скасувати наказ ГУНП у Вінницькій області № 27о/с від 10.02.2020 в частині звільнення старшого сержанта ОСОБА_1 (0105959) поліцейського сектору реагування патрульної поліції № 4 Вінницького районного відділення поліції Вінницького відділу поліції ГУНП у Вінницькій області від 10.02.2020; поновити позивача на посаді старшого сержанта поліцейського сектору реагування патрульної поліції № 4 Вінницького районного відділення поліції Вінницького відділу поліції ГУНП у Вінницькій області з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 12.08.2020 позов задоволено.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просив рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 12.08.2020 скасувати, прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до неповного з`ясування обставин справи і, як наслідок, невірного вирішення справи та прийняття необґрунтованого рішення.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що в ході проведення службового розслідування встановлено, що при зупинці автомобіля позивача у нього було виявлено ознаки наркотичного сп`яніння. Патрульні запропонували ОСОБА_1 пройти огляд на стан наркотичного сп`яніння у Вінницькому обласному наркологічному диспансері "Соціотерапія", на що він погодився. Під час здачі аналізу сечі, на думку працівників поліції, відбулась підміна баночок зі зразками, у зв`язку з чим йому було запропоновано повторно здати відповідний аналіз, який упродовж двох годин з моменту направлення на огляд ОСОБА_1 так і не здав. Також у відзиві представник відповідача зазначила, що підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності позивача став не факт оформлення відносно старшого сержанта поліції ОСОБА_1 адміністративних матеріалів чи керування ним транспортним засобом у стані сп`яніння, а вчинення ним дій сутність, яких полягає у порушенні службової дисципліни, що свідчить про його низькі морально-ділові якості та які суперечать інтересам законності, компрометує звання поліцейського. Такі дії, на думку сторони відповідача, вказують на реальну наявність у поведінці позивача ознак дисциплінарного проступку, зокрема протиправної поведінки.

Крім того, відповідно до пункту 3 розділу 2 посадової інструкції позивача він є саме тим поліцейським, який складає у межах компетенції, протоколи про адміністративні правопорушення. Відповідно до інформації, наданої Вінницьким районним відділенням поліції протягом 2019 року склав 11 адміністративних протоколів за статтею 130 КУпАП, що вказує на його обізнаність з відповідальністю, яка наступає за вчинення даного адміністративного правопорушення. Підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 було саме вчинення ним дій, сутність яких полягає у порушенні службової дисципліни, що свідчить про його низькі морально-ділові якості, та які суперечать інтересам законності, компрометують звання поліцейського. Тому, на думку відповідача, відсутні підстави для скасування наказів ГУНП у Вінницькій області №179 від 04.04.2020 та № 27 о/с від 10.02.2020.

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу відповідача в якому вказав на законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, а також на безпідставність доводів апеляційної скарги. Зауважив, що у тексті висновку службового розслідування від 03.02.2020 хибно визначено ряд обставин, які слугували подальшому незаконному звільненню позивача, а саме з вказаного висновку автомобіль під керуванням ОСОБА_1 зупинено у зв`язку з порушенням вимог пункту 31.4 Правил дорожнього руху, а саме несправність зовнішніх світлових приладів. Також позивач звертає увагу суду, що за вказаним фактом постанова про притягнення його до адміністративної відповідальності за статтею 121 КУпАП не виносилась та до адміністративної відповідальності притягнено не було, відповідачем таких доказів не надано. Щодо відмови у проходженні огляду позивач у відповіді на відзив зазначає про відсутність жодних доказів таких дій та, у свою чергу вказує, що він спільно з працівниками поліції добровільно прослідував до лікарської установи та здавав усі необхідні аналізи для підтвердження своєї невинуватості, що також підтверджується відеозаписом, наданим відповідачем. Позивач наголошує, що не ухилявся від проходження огляду, не перешкоджав діям працівників поліції, не порушував Закону України "Про національну поліцію", Закону України "Про Дисциплінарний статут Національної поліції" та інші відомчі накази. Також наголосив про наявність у нього хвороби нирок, що у свою чергу обтяжує можливість повторної здачі аналізу сечі та вказав, що працівниками поліції мало б бути запропоновано здати інші біологічні зразки, адже це передбачено Інструкцією №1452/735, якою вони безпосередньо керувались при доставлені позивача до закладу охорони здоров`я.

Представник відповідача в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав у повному обсязі, просив вимоги, що в ній викладені, задовольнити.

Позивач та представник позивача заперечили проти задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників процесу, що з`явилися в судове засідання, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 перебував на службі в органах внутрішніх справ України з 12.04.2011 по 06.11.2015, а з 07.11.2015- у Національній поліції України на посаді старшого сержанта поліції в підрозділі поліцейського сектору реагування патрульної поліції № 4 у Вінницькому районному відділенні поліції ГУНП у Вінницькій області.

11.01.2020 до ГУНП у Вінницькій області з УПП у Вінницькій області надійшла інформація про доставлення до ВОНД "Соціотерапія" для проведення огляду на стан наркотичного сп`яніння старшого сержанта поліції ОСОБА_1 . У зв`язку з цим було проведено службове розслідування, результати якого були оформленні висновком від 03.02.2020.

В ході проведення службового розслідування було встановлено, що 11.01.2020 екіпажем "Юнкер -151", у складі лейтенанта поліції ОСОБА_2 та лейтенанта поліції ОСОБА_3 , під час патрулювання території міста Вінниці по вулиці Островського було зупинено автомобіль марки "Опель Астра" д.н.з. НОМЕР_1 , водій якого допустив порушення вимог пункту 31.4 Правил дорожнього руху, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 10.01.2001 № 1306 (технічна справність зовнішніх світлових приладів). При спілкуванні з водієм даного транспортного засобу поліцейські помітили, що поведінка позивача не відповідає обстановці, були присутні тремтіння рук та почервоніння обличчя, що відповідно до Інструкції № 1452/735 є ознаками наркотичного сп`яніння. Патрульні запропонували ОСОБА_1 пройти огляд на стан наркотичного сп`яніння у ВОНД "Соціотерапія", на що він погодився. Під час проведення огляду ОСОБА_1 поводився збуджено, декілька разів заходив до туалету та виходив з нього, щоб здати аналіз сечі. Під час чергової спроби ОСОБА_1 намагався підмінити аналіз, у зв`язку з чим йому запропоновано повторно здати відповідний аналіз, однак станом на 13:10 він його так і не здав.

На підставі даних, що містяться в акті медичного огляду особи, що керує транспортним засобом, з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції №0130, складеного 11.01.2020 о 13:20 год. лікарем-наркологом Комунального закладу "Вінницький обласний наркологічний диспансер "Соціотерапія", було складено висновок медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, у якому в графі "перебуває у стані" зазначено "відмова від проходження медичного огляду на сп`яніння". Вказаний висновок позивачем не підписано.

З урахуванням вказаних обставин дисциплінарною комісією у висновку про результати службового розслідування щодо порушення службової дисципліни поліцейським сектору реагування патрульної поліції № 4 Вінницького районного відділення поліції Вінницького відділу поліції ГУНП у Вінницькій області старшим сержантом поліції ОСОБА_1 від 03.02.2020 зазначено, що за скоєння дисциплінарного проступку, який виразився у порушенні Присяги поліцейського, вимог частини 1, пункту 1,3,6 частини 3 статті 1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, пунктом 1, 2 частини 1 статті 18 Закону України "Про Національну поліцію", абзацу 1 пункту 1 розділу 2 Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 №1179, керуючись статтями 11, 13, 19 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, застосувати до поліцейського сектору реагування патрульної поліції № 4 Вінницького районного відділення поліції Вінницького відділу поліції ГУНП у Вінницькій області старшого сержанта поліції ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у виді звільнення зі служби у поліції.

Наказом ГУНП у Вінницькій області від 04.02.2020 № 179 на позивача було накладено дисциплінарне стягнення у виді звільнення зі служби в поліції.

На підставі вищезазначеного наказу був прийнятий наказ від 10.02.2020 № 27 о/с, відповідно до витягу з якого позивача звільнено зі служби в поліції за пунктом 6 (у зв`язку з реалізацією дисциплінарного стягнення) частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" з 10.02.2020.

Позивач вважає зазначені накази протиправними, а тому звернувся до суду.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не доведено правомірності спірних наказів у той час як позивачем надано належні та достатні докази та обґрунтування протилежного.

Колегія суддів погоджується із вказаним висновком суду першої інстанції та враховує наступне.

Згідно з частиною першою статті 17 Закону України "Про національну поліцію" від 02.07.2015 №580-VIII (Закон № 580-VIII) поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Відповідно до частини першої статті 59 Закону №580-VІІІ служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень.

Рішення з питань проходження служби оформлюються письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких установлюються Міністерством внутрішніх справ України (частина третя статті 59 Закону №580-VІІІ).

Проходження служби в поліції регулюється Законом України "Про Національну поліцію" та іншими нормативно-правовими актами (стаття 60 Закону №580-VІІІ).

Частиною 1 статті 58 Закону №580-VІІІ передбачено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов`язків.

Обов`язки поліцейського визначені у частині першій статті 18 Закону №580-VІІІ, відповідно до вимог якої останній зобов`язаний: 1) неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; 2) професійно виконувати свої службові обов`язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва; 3) поважати і не порушувати прав і свобод людини; 4) надавати невідкладну, зокрема домедичну і медичну, допомогу особам, які постраждали внаслідок правопорушень, нещасних випадків, а також особам, які опинилися в безпорадному стані або стані, небезпечному для їхнього життя чи здоров`я; 5) зберігати інформацію з обмеженим доступом, яка стала йому відома у зв`язку з виконанням службових обов`язків; 6) інформувати безпосереднього керівника про обставини, що унеможливлюють його подальшу службу в поліції або перебування на займаній посаді.

Відповідно до пункту 6 частини першої статті 77 Закону № 580-VІІІ поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється: у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України.

Згідно з частинами першою та другою статті 19 Закону № 580-VІІІ у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Законом України від 15.03.2018 №2337-VIII "Про Дисциплінарний статут Національної поліції" затверджено Дисциплінарний статут Національної поліції України (Дисциплінарний статут Національної поліції України), яким визначаються підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України.

Відповідно до статті 1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України службова дисципліна - дотримання поліцейським Конституції і законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів Національної поліції України, нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, Присяги поліцейського, наказів керівників.

Дисциплінарним проступком визнається протиправна винна дія чи бездіяльність поліцейського, що полягає в порушенні ним службової дисципліни, невиконанні чи неналежному виконанні обов`язків поліцейського або виходить за їх межі, порушенні обмежень та заборон, визначених законодавством для поліцейських, а також у вчиненні дій, що підривають авторитет поліції (стаття 12 Дисциплінарного статуту Національної поліції України).

Відповідно до частини першої статті 13 Дисциплінарного статуту Національної поліції України дисциплінарне стягнення є засобом підтримання службової дисципліни, що застосовується за вчинення дисциплінарного проступку з метою виховання поліцейського, який його вчинив, для безумовного дотримання службової дисципліни, а також з метою запобігання вчиненню нових дисциплінарних проступків.

Дисциплінарне стягнення має індивідуальний характер та не застосовується до поліцейського, вина якого у вчиненні дисциплінарного проступку не встановлена у визначеному порядку або який діяв у стані крайньої необхідності чи необхідної оборони (частина 2 статті 13 Дисциплінарного статуту Національної поліції України).

Відповідно до частини третьої статті 13 Дисциплінарного статуту Національної поліції України до поліцейських можуть застосовуватися такі види дисциплінарних стягнень: 1) зауваження; 2) догана; 3) сувора догана; 4) попередження про неповну службову відповідність; 5) пониження у спеціальному званні на один ступінь; 6) звільнення з посади; 7) звільнення із служби в поліції.

Згідно з частинами першою-четвертою статті 14 Дисциплінарного статуту Національної поліції України службове розслідування - це діяльність із збирання, перевірки та оцінки матеріалів і відомостей про дисциплінарний проступок поліцейського.

Службове розслідування проводиться з метою своєчасного, повного та об`єктивного з`ясування всіх обставин вчинення поліцейським дисциплінарного проступку, встановлення причин і умов його вчинення, вини, ступеня тяжкості дисциплінарного проступку, розміру заподіяної шкоди та для підготовки пропозицій щодо усунення причин вчинення дисциплінарних проступків.

Службове розслідування призначається за письмовим наказом керівника, якому надані повноваження із застосування до поліцейського дисциплінарного стягнення.

Підставою для призначення службового розслідування є заяви, скарги та повідомлення громадян, посадових осіб, інших поліцейських, засобів масової інформації (далі - повідомлення), рапорти про вчинення порушення, що має ознаки дисциплінарного проступку, або безпосереднє виявлення ознак такого проступку посадовою особою поліції, за наявності достатніх даних, що вказують на ознаки дисциплінарного проступку.

Службове розслідування проводиться на засадах неупередженості та рівності всіх поліцейських перед законом незалежно від займаної посади, спеціального звання, наявних у них державних нагород та заслуг перед державою (частина шоста статті 14 Дисциплінарного статуту Національної поліції України).

Порядок проведення службових розслідувань у Національній поліції України встановлюється Міністерством внутрішніх справ України (частина 10 статті 14 Дисциплінарного статуту Національної поліції України).

Як обґрунтовано зауважив суд першої інстанції до позивача застосовано найсуворіший вид дисциплінарного стягнення - звільнення зі служби в поліції.

Відповідно до частин першої та другої статті 15 Дисциплінарного статуту Національної поліції України визначено, що проведення службових розслідувань за фактом порушення поліцейським службової дисципліни здійснюють дисциплінарні комісії.

Дисциплінарні комісії формуються з поліцейських та працівників поліції, які мають відповідні знання та досвід, необхідні для ефективного проведення службового розслідування.

Згідно з частиною дев`ятою статті 15 Дисциплінарного статуту Національної поліції України уповноважений член дисциплінарної комісії, що проводить службове розслідування, має право: 1) одержувати пояснення щодо обставин справи від поліцейського, стосовно якого проводиться службове розслідування, та від інших осіб; 2) одержувати в органах, закладах, установах поліції та їхніх підрозділах чи за запитом в інших органах державної влади та органах місцевого самоврядування необхідні документи або їх копії та долучати до матеріалів справи; 3) отримувати консультації спеціалістів з питань, що стосуються службового розслідування.

За рішенням керівника, який призначив службове розслідування, розгляд справи може здійснюватися дисциплінарною комісією у відкритому засіданні. У такому разі поліцейський, який притягається до відповідальності, у письмовій формі не пізніше ніж за три дні повідомляється про час, дату та місце розгляду справи дисциплінарною комісією (частина десята статті 15 Дисциплінарного статуту Національної поліції України).

Відповідно до пункту першого розділу ІІ Порядку проведення службових розслідувань у Національній поліції України затверджений наказом Міністерства внутрішніх справ України від 07.11.2018 №893, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 28.11.2018 за №1355/32807 (Порядок №893), службове розслідування призначається за письмовим наказом керівника, якому надані повноваження із застосування до поліцейського дисциплінарного стягнення.

Підставами для призначення службового розслідування є заяви, скарги та повідомлення громадян, посадових осіб, інших поліцейських, засобів масової інформації, рапорти про вчинення порушення, що має ознаки дисциплінарного проступку, або безпосереднє виявлення ознак такого проступку посадовою особою поліції за наявності достатніх даних, що вказують на ознаки дисциплінарного проступку.

Проведення службового розслідування полягає в діяльності дисциплінарної комісії із збирання, перевірки та оцінки матеріалів і відомостей про дисциплінарний проступок поліцейського з метою своєчасного, повного та об`єктивного з`ясування всіх обставин його вчинення, установлення причин і умов учинення дисциплінарного проступку, вини поліцейського, ступеня тяжкості дисциплінарного проступку, розміру заподіяної шкоди та для підготовки пропозицій щодо усунення причин учинення дисциплінарних проступків (пункт перший розділу V Порядку №893).

Згідно з пунктами першим та другим розділу VI Порядку №893 зібрані під час проведення службового розслідування матеріали та підготовлені дисциплінарною комісією документи формуються нею у справу.

Підсумковим документом службового розслідування є висновок службового розслідування, який складається зі вступної, описової та резолютивної частин. Висновок службового розслідування готує і підписує дисциплінарна комісія.

Згідно матеріалів справи, підставою для звільнення позивача з поліції стало вчинення дій, сутність яких полягає у порушенні службової дисципліни, що свідчить про низькі морально-ділові якості ОСОБА_1 , які суперечать інтересам законності, компрометують звання поліцейського, що було виявлено під час службового розслідування за фактом відмови від проходження огляду на стан сп`яніння.

Відповідно до пункту 2 розділу І Інструкції № 1452/735 огляду на стан сп`яніння підлягають водії транспортних засобів, щодо яких у поліцейського уповноваженого підрозділу Національної поліції України (далі - поліцейський) є підстави вважати, що вони перебувають у стані сп`яніння згідно з ознаками такого стану.

У пункті 6 розділу І Інструкції № 1452/735 зазначено, що огляд на стан сп`яніння проводиться: поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом (далі - спеціальні технічні засоби); лікарем закладу охорони здоров`я (у сільській місцевості за відсутності лікаря - фельдшером фельдшерсько-акушерського пункту, який пройшов спеціальну підготовку).

Відповідно до пункту 10 розділу II Інструкції № 1452/735 результати огляду на стан сп`яніння водія транспортного засобу, проведеного поліцейським, зазначаються в акті огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів (додаток 2) (далі - акт огляду).

Згідно пунктів 3, 15, 16 розділу III Інструкції № 1452/735, огляд у закладах охорони здоров`я щодо виявлення стану сп`яніння проводиться лікарем закладу охорони здоров`я (у сільській місцевості за відсутності лікаря - фельдшером фельдшерсько- акушерського пункту), який пройшов тематичне удосконалення за відповідною програмою згідно з чинним законодавством.

За результатами огляду на стан сп`яніння та лабораторними дослідженнями встановлюється діагноз, який вноситься до акту медичного огляду.

Висновок щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (далі - висновок щодо результатів медичного огляду особи на стан сп`яніння) (додаток 4), видається на підставі акту медичного огляду.

Отже, документами, якими має підтверджуватися наявність у водія стану алкогольного сп`яніння, є акт огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів (додаток 2 до Інструкції № 1452/735) та акт медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (додаток 3 до Інструкції № 1452/735) із висновком щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (додаток 4 до Інструкції № 1452/735).

Однак, вказані документи, якими законодавством має підтверджуватися наявність у позивача стану алкогольного сп`яніння, відсутні, а в силу статті 74 КАС України обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування, тому суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що відповідачем не доведено ці обставини.

Водночас, посилання у спірному наказі на те, що позивач відмовився від проходження медичного огляду не є обґрунтованими.

Так, за змістом частини першої статті 130 КУпАП адміністративним правопорушенням вважається зокрема, відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

При цьому, сам по собі факт складення протоколу про адміністративне правопорушення не є доказом того, що особа його вчинила.

Для визнання діяння правопорушенням і, відповідно, застосування передбачених правовими нормами санкцій беззаперечною та головною обставиною є необхідність встановлення в діянні особи складу адміністративного правопорушення.

Тобто, основним та беззаперечним доказом вчинення чи не вчинення особою адміністративного правопорушення є рішення суду, яке набрало законної сили, яким встановлено вину або невинуватість особи.

Статтею 280 КУпАП визначено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний, поміж іншого, з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні.

Згідно з статтею 221 КУпАП справи про адміністративні правопорушення, передбачені статтею 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення розглядають судді районних, районних у містах, міських чи міськрайонних судів.

Отже, виключно до компетенції суддів належить з`ясування чи вчинила особа адміністративне правопорушення, яке полягає у керуванні транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння, а також чи винна вона у його вчиненні.

Таким чином, притягнення до дисциплінарної відповідальності за порушення дисципліни, що виразилося у вчиненні працівником адміністративного правопорушення, можливе за умови підтвердження належними доказами та за наслідками закінчення відповідної справи про адміністративне правопорушення і набрання рішенням суду за результатами розгляду справи про адміністративне правопорушення законної сили.

Відповідно до статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Частина друга статті 70 КАС України встановлює, що обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Приводом для проведення службового розслідування був факт складення протоколу про адміністративне правопорушення, яке передбачене частиною 1 статті 130 КУпАП.

Разом з цим, факт вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 130 КУпАП може бути підтвердженим лише відповідним рішенням суду, яке набрало законної сили.

Водночас, постановою Вінницького міського суду Вінницької області від 12.02.2020 у справі №127/1913/20, провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, передбаченої частиною 1 статті 130 КУпАП, закрито з відсутністю в його діях складу правопорушення.

Відповідно до частини 6 статті 78 КАС України вирок суду в кримінальному провадженні, ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов`язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

Отже, вина позивача у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 130 КУпАП не доведена.

У висновку службового розслідування від 03.02.2020 вказується, що метою проведення розслідування є правова оцінка протоколу про адміністративне правопорушення, оскільки його було складено у зв`язку з відмовою ОСОБА_1 від проходження медичного огляду на стан наркотичного сп`яніння. За результатами службового розслідування сторона відповідача прийшла до висновку, що вчинення дисциплінарного проступку позивачем проявляється у прямому умислі, тобто останній свідомо допускав настання несприятливих наслідків після вчинення ним цих дій.

Встановлено, що ОСОБА_1 не відмовлявся від проходження зазначеного огляду, що підтверджується відеофайлами, на яких видно, що позивач жодного разу не зазначив про відмову чи небажання проходити огляд, а навпаки здав відповідний аналіз, який було вилучено працівниками поліції у зв`язку з підміною. Факт підміни або ж вчинення будь-яких інших протиправних дій під час здачі зразків біологічного середовища місцевим судом встановлено не було. Повторно здати аналіз сечі позивач не зміг у зв`язку з наявністю хвороби нирок. Зокрема, підтвердженням даного факту може слугувати виписка з амбулаторної карти хворого ОСОБА_1 , відповідно до якої 14.01.2020 позивачеві було здійснено оперативне лікування циркумцизіо.

Вказані обставини під час службового розслідування відповідачем не досліджені. У той же час не враховано, що відмітка у висновку лікаря-нарколога від 11.01.2020 про відмову від проходження медичного огляду була зроблена у зв`язку з неможливістю позивача повторно здати аналіз сечі, а не у зв`язку з його фактичною відмовою. Вказане підтверджується також поясненнями свідків, які були допитані судом першої інстанції.

Крім того, відповідно до пунктів 12, 13 розділу III Інструкції № 1452/735 предметом дослідження біологічного середовища можуть бути слина, сеча та змиви з поверхні губ, шкірного покриву обличчя і рук.

Для дослідження біологічного середовища може використовуватися кров, якщо в обстежуваної особи неможливо взяти зразки біологічних середовищ, вказаних у пункті 12 цього розділу.

Водночас позивачеві у зв`язку з неможливість здачі аналізу сечі не пропонувалося здати аналіз в інший спосіб, визначений Інструкцією № 1452/735, що не враховано відповідачем при проведенні службового розслідування.

Також ОСОБА_1 у той же день було повторно проведено огляд на стан наркотичного сп`яніння за результатами якого наркотичних речовин в біологічних зразках позивача виявлено не було.

Висновок службового розслідування містить відомості щодо того, що позивач до цього ніколи не притягувався до дисциплінарної відповідальності та позитивно характеризується своїм безпосереднім керівником. Зокрема і будь-якої підозрілої поведінки за ОСОБА_1 виявлено не було.

З урахуванням наведеного апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що вина позивача у вчиненні вказаного дисциплінарного правопорушення, є недоведеною, а відтак висновок відповідача про порушення позивачем службової дисципліни, зокрема Присяги поліцейського, вимог частини 1, пункту 1,3,6 частини 3 статті 1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, пунктом 1, 2 частини 1 статті 18 Закону України "Про Національну поліцію", абзацу 1 пункту 1 розділу 2 Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 № 1179, а також скоєння вчинку, що підриває авторитет поліції є також недоведеним, оскільки не підтверджуєтеся належними та допустимими доказами.

При цьому, дисциплінарне покарання особи, вина якої не доведена належними та допустимими доказами не може вважатись результатом ефективного розслідування.

Згідно рішення Європейського суду з прав людини від 06.12.1988 у справі "Барбера, Мессегуе і Джабардо проти Іспанії", принцип презумпції невинуватості полягає в тому, що тягар доведення вини обвинуваченого покладається виключно на обвинувачення, а всі сумніви повинні тлумачитися на його користь. При цьому, принцип презумпції невинуватості є обов`язковим не лише для органів досудового розслідування чи судів, а й для будь-яких інших суб`єктів владних повноважень. Поширюється він не лише на прийняття такими суб`єктами певних рішень, а й на публічні висловлювання певних посадових осіб. Зокрема, в рішенні від 10.02.1995 у справі "Аллене де Рібемон проти Франції", де заявник скаржився на порушення презумпції невинуватості міністром внутрішніх справ, який зробив публічну заяву з твердженням про винуватість заявника. У даному рішенні, Суд вказує на те, що заява про винуватість, з однієї сторони, спонукала громадськість повірити в неї, а з іншої випереджало оцінку фактів справи компетентними суддями. Отже, порушення статті 6 пункту 2 мало місце. Таким чином, сфера застосування принципу презумпції невинуватості є значно ширшою. Він обов`язковий не лише для кримінального суду, який вирішує питання про обґрунтованість обвинувачення, а й для всіх інших органів держави, відтак жодна посадова особа не може навіть називати людину винуватою, підміняючи таким чином "доведення вини відповідно до закону", та перебираючи на себе функцію суду.

З урахуванням наведеного апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що відповідачем не дотримано критерію обґрунтованості та пропорційності, оскільки, приймаючи рішення про наявність в діях позивача ознак дисциплінарного проступку, несумісного з подальшим проходженням служби в органах Національної поліції, яке потягнуло за собою звільнення позивача із займаної ним посади, не враховано всіх обставин, які мали бути враховані.

Викладене свідчить про відсутність підстав для застосування до позивача пункту частини першої статті 77 Закону №580-VIII, оскільки дисциплінарне стягнення було застосовано за відсутності належних та достовірних доказів, тому суд дійшов висновку про протиправність наказу ГУНП у Вінницькій області про застосування дисциплінарного стягнення до поліцейського Вінницького районного відділення поліції Вінницького відділу поліції ГУНП у Вінницькій області № 179 від 04.02.2020 в частині застосування до поліцейського сектору реагування патрульної поліції № 4 Вінницького районного відділення поліції Вінницького відділу поліції ГУНП у Вінницькій області старшого сержанта поліції ОСОБА_1 (0105959) дисциплінарного стягнення в виді звільнення зі служби.

Позовна вимога про визнання протиправним та скасування наказу відповідача №27 о/с від 10.02.2020 в частині звільнення старшого сержанта ОСОБА_1 (0105959) поліцейського сектору реагування патрульної поліції № 4 Вінницького районного відділення поліції Вінницького відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області з 10.02.2020 є похідною від вимоги про визнання протиправним та скасування наказу ГУНП № 179 від 04.02.2020.

Відповідно до пункту 23 частини першої статті 4 КАС України похідна вимога - вимога, задоволення якої залежить від задоволення іншої позовної вимоги (основної вимоги).

Тому, вимога про визнання протиправним та скасування наказу відповідача в №27 о/с від 10.02.2020 в частині звільнення позивача з 10.02.2020 підлягає задоволенню у зв`язку із задоволенням основної вимоги позивача про визнання протиправним та скасування наказу ГУНП за ГУНП № 179 від 04.02.2020 про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності.

У постанові Верховного Суду України від 17.02.2015 у справі № 21-8а15 вказано, що питання, пов`язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом № 580-VIII, який є спеціальним законом у питанні проходження позивачем публічної служби. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Оскільки нормами Закону № 580-VIII не врегульовані питання процедури поновлення на посаді поліцейських, звільнення яких визнано судом незаконним, суд згідно з положеннями статті 7 КАС України вважає за необхідне застосувати до спірних правовідносин положення КЗпП України.

Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Згідно роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, викладених у пункті 19 постанови від 06.11.1992 № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено, що узгоджується з правовою позицією Верховного Суду України, викладеною в постановах від 27.05.2014 у справі № 21-108а14, від 28.10.2014 у справі № 21-484а14.

За висновками Верховного Суду України, які викладені в постанові від 21.05.2014 у справі № 6-33цс14, закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір повноваженнями про обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині 1 статті 235 та статті 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення позивача відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Таким чином, слід поновити ОСОБА_1 на посаді поліцейського сектору реагування патрульної поліції № 4 Вінницького районного відділення поліції Вінницького відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області з 10.02.2020.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно зі ст. 27 Закону України "Про оплату праці" порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок) обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Так, відповідно до абз. 3 п. 4 Порядку в інших випадках, коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.

При цьому, згідно з п. 5 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Проте, відповідно до ч. ч. 1 та 2 ст. 94 Закону України "Про Національну поліцію" поліцейські отримують грошове забезпечення, розмір якого визначається залежно від посади, спеціального звання, строку служби в поліції, інтенсивності та умов служби, кваліфікації, наявності наукового ступеня або вченого звання.

Пунктом 2 Постанови Кабінету Міністрів України від 11.11.2015 № 988 "Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції" (Постанова №988) визначено, що виплата грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів Міністерства внутрішніх справ із специфічними умовами навчання здійснюється в порядку, що затверджується Міністерством внутрішніх справ.

Порядок виплати грошового забезпечення визначає Міністр внутрішніх справ України.

Пункт 9 розділу І Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України 06.04.2016 №260, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 29.04.2016 за №669/28799 (Порядок №260) визначає, що при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

Пункт 6 розділу ІІІ Порядку №260 передбачає, що поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв`язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення.

Підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення є наказ керівника органу поліції про поновлення особи на службі або скасування наказу про його звільнення.

Таким чином, на момент виникнення спірних правовідносин діє Закон України "Про національну поліцію" та Порядок №260, які підлягають застосуванню до спірних правовідносин.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 17.01.2019 у справі №814/2648/16, від 17.01.2019 у справі №805/2706/17-а.

Згідно з довідкою ГУНП у Вінницькій області про доходи ОСОБА_1 заробітна плата за останній повний місяць роботи перед звільненням січень 2019 року складає 7790,31 грн.

Період вимушеного прогулу позивача з 10.02.2020 по 12.08.2020 становить 185 днів.

Таким чином, враховуючи дані наявної у матеріалах справи довідки про доходи, розмір середньоденного грошового забезпечення позивача, становить 251,30 грн (7790,31 грн. (останній повний місяць) / 31 к.д.).

Відтак, сума середнього заробітку за даний період із моменту звільнення до моменту прийняття у справі судового рішення по суті, яка підлягає виплаті позивачу становить 46490,50 грн. = 185 (к.д. вимушеного прогулу) * 251,30 грн. (середньоденне грошове забезпечення).

Згідно з пунктом 171.1 статті 171 Податкового кодексу України особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з доходів у вигляді заробітної плати, є роботодавець, який виплачує такі доходи на користь платника податку.

Оскільки справляння і сплата податку з доходів громадян є відповідно обов`язком роботодавця, а не працівника, то сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу визначена без утримання такого податку та інших обов`язкових платежів, які повинен утримати та сплатити за працівника роботодавець.

З урахуванням наведеного апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції про необхідність стягнення з ГУНП у Вінницькій області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період 10.02.2020 по 12.02.2020 включно в сумі 46490,50 грн., без урахування податків, зборів та обов`язкових відрахувань.

На підставі викладеного, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права і прийшов до обґрунтованого висновку про задоволення позовних вимог, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції.

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 315 та статті 316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у Вінницькій області залишити без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 12 серпня 2020 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 19 листопада 2020 року.

Головуючий Залімський І. Г.

Судді Сушко О.О. Мацький Є.М.