Справа № 400/883/20
Суддя: Димерлій О.О.
Дата ухвалення: 2020-11-19 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 листопада 2020 р.м.ОдесаСправа № 400/883/20
Головуючий в 1 інстанції: Фульга А. П.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Димерлія О.О.

суддів: Шляхтицького О.І. , Єщенка О.В.

за участю секретаря Недашковської Я.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 02 липня 2020 року по справі № 400/883/20 за позовом ОСОБА_1 до Олександрівської селищної ради, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача ОСОБА_2 про визнання незаконними та скасування розпоряджень, зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В:

У лютому 2020 року ОСОБА_1 звернулась до Миколаївського окружного адміністративного суду з позовом, у якому просила суд визнати незаконним та скасувати розпорядження голови Олександрівської селищної ради Вознесенського району Миколаївської області №298-к від 17.12.2019р. про застосування дисциплінарного стягнення до ОСОБА_1 , визнати незаконним та скасувати розпорядження голови Олександрівської селищної ради Вознесенського району Миколаївської області №20-к від 17.01.2020р. про звільнення з посади начальника відділу освіти Олександрівської селищної ради, зобов`язати поновити на посаді та виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивачка посилалась на те, що при винесені оскаржуваних розпоряджень відповідач діяв всупереч законодавству, оскільки був відсутній склад проступку за який звільнено позивачку, згідно трудового договору обов`язки виконувала сумлінно, а звільнення відбулось лише на ґрунті особистого конфлікту з головою Олександрівської селищної ради ОСОБА_3 , при накладенні стягнення у вигляді догани не встановлено час вчинення дисциплінарного проступку та не дотримано строків, передбачених ст.148 КЗпП для застосування дисциплінарного стягнення, не дотримано вимоги ст.149 КЗпП щодо надання письмових пояснень, службове розслідування не проводилось.

Відповідач з позовними вимогами не погоджувався з підстав викладених у письмових відзивах на позовну заяву зазначаючи, що позивачку звільнено за грубе порушення трудової дисципліни, у вигляді не виконання законних розпоряджень селищного голови, якому вона підзвітна. При цьому, порушення процедури звільнення були відсутні.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 02.07.2020 року у справі №400/883/20 у задоволенні позову ОСОБА_1 до Олександрівської селищної ради про визнання незаконними та скасування розпоряджень від 17.12.2019 р. № 298-к, від 17.01.2020 р. № 20-к; зобов`язання вчинити певні дії, відмовлено.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 окружний адміністративний суд виходив з того, що наявні всі складові невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на працівника трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку. На законні вимоги виконуючого обов`язки голови та голови Олександрівської селищної ради позивачка надавала відповіді листами, які містять лише висловлювання загального характеру, не конкретизують з посиланням на законодавство, причин невиконання вимог керівника. На свій лад трактувала процедуру призначення керівника закладу освіти, та перевищила повноваження, надані їй посадовою інструкцією. При цьому, перед винесенням вищезазначеного розпорядження про застосування дисциплінарного стягнення у вигляді догани відповідачем було дотримано процедуру його прийняття. У зв`язку з невиконанням розпорядження селищного голови Олександрівської селищної ради Вознесенського району Миколаївської області від 17.12.2019р. №298-к, ОСОБА_1 протиправні дії вчинено повторно. Крім того, невиконання розпорядження Олександрівського селищного голови та рішення сесії Олександрівської селищної ради щодо призначення директора школи позивачкою призвело до ситуації, яка створила правову невизначеність, неможливість призначення взагалі директора Олександрівської загальноосвітньої школи.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції ОСОБА_1 подано апеляційну скаргу у якій зазначено, що судом першої інстанції не в повному обсязі з`ясовано фактичні обставини справи, які мають значення для вірного її вирішення, порушено норми матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим остання просить оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити.

В обґрунтування апеляційної скарги позивачка зазначає, що судом першої інстанції зроблено висновок про невиконання начальником відділу освіти Олександрівської селищної ради Вознесенського району Миколаївської області розпорядження селищного голови № 229-к від 04.09.2019р., рішень селищної ради № 2 від 20.09.2019 р. 30 сесії 8 скликання, № 1 від 01.11.2019р., 31 сесії 8 скликання та листів до відділу освіти від 12.09.2019р. (без номера), від 22.10.2019р. №1761/03-06, від 27.11.2019 р., № 2020/03-06 не врахувавши, що вказані документи вимагали виконання розпорядження секретаря селищної ради від 04 вересня 2019 року № 229-к. У рішенні окружного суду поверхово згадано вказане розпорядження, оскільки вказано лише, що воно не виконано начальником відділу освіти. Проте, цим розпорядженням призначено на посаду директора Олександрівської ЗОШ І-ІІІ ступенів ім. Т.Г. Шевченка ОСОБА_4 та зобов`язано відділ кадрового та правового забезпечення, саме селищної ради здійснити: оформлення особової справи, трудової книжки та іншої кадрової документації. Більш того, на підставі вказаного розпорядження Олександрівською селищною радою з ОСОБА_4 укладено трудовий контракт та зроблено запис до його трудової книжки про призначення на посаду. При цьому, будь-яких вказівок відділу освіти та його керівнику дане розпорядження не містить. Також, з урахуванням приписів п. 10 ч. 4 ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», селищна рада як засновник, в особі селищного голови, не має права призначати керівників дошкільних, загальноосвітніх та позашкільних навчальних закладів. Між тим, призначення керівника навчального закладу здійснюється керівником відділу освіти на підставі рішення конкурсної комісії. Однак, в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження того, що позивачці, як начальнику відділу освіти, таке рішення (протокол засідання конкурсної комісії) направлялось для виконання. Отже, видавши розпорядження № 229-к від 04.09.2019 р. виконуючий обов`язки Олександрівського селищного голови привласнив собі повноваження керівника відділу освіти, а тому дане розпорядження та подальші рішення сесій селищної ради, спрямовані на його фіктивне узаконення є такими, що не відповідають вимогам законодавства. Також, на думку скаржника, до дисциплінарної відповідальності у виді догани її притягнуто незаконно, з огляду на відсутність систематичності невиконання без поважних причин працівником своїх обов`язків, так як відсутній сам факт такого невиконання. Крім того, службові розслідування, як то передбачено Порядком проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та осіб, які для цілей Закону України Про запобігання корупції прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 13 червня 2000 р. № 950, не проводились. Між тим, позивачка наголошує на тому, що працюючи на посаді начальника відділу освіти Олександрівської селищної ради, свої трудові та посадові обов`язки виконувала сумлінно, а тому були відсутні підстави для притягнення її до дисциплінарної відповідальності у виді догани, та звільнення на підставі п. 3 ст. 40 КЗпП України, за систематичне невиконання посадових обов`язків згідно з посадовою інструкцією без поважних причин, яке проявилося в бездіяльності та ігноруванні виконання розпоряджень селищного голови та рішень сесій Олександрівської селищної ради, за одноразове грубе порушення трудових обов`язків 17 січня 2020р.

Не погоджуючись з апеляційною скаргою Олександрівською селищною радою Вознесенського району Миколаївської області подано письмовий відзив, у якому зазначено, що після дотримання всіх процедур конкурсу, видання розпорядження про призначення директора, укладення трудового контракту, начальнику відділу освіти Олександрівської селищної ради надіслано повідомлення від 12.09.2019р. про необхідність видати наказ на директора Олександрівської ЗОШ І-ІІІ ступенів ім.Т.Г.Шевченко Бензаря Олега Сергійовича про початок виконання своїх повноважень, натомість ОСОБА_1 було видано, на її особистий розсуд наказ №194-к від 18.09.2019 року «Про покладання обов`язків директора Олександрівської ЗОШ І-ІІІ ступенів ім.Т.Г.Шевченка на ОСОБА_4 з 18.09.2019 року на термін до офіційного призначення директора, що й призвело до того, що ОСОБА_4 недотримував заробітної плати, перебуваючи на посаді виконуючого обов`язки директора та був змушений звернутися до Вознесенського ВП ГУНП в Миколаївській області. Також, селищним головою ОСОБА_3 було направлено лист-повідомлення від 27.11.2019р. із зазначенням про необхідність надати письмове пояснення в триденний термін з дня отримання листа. Однак, пояснення було дублюючим з попередніх листів про права та повноваження органів місцевого самоврядування, натомість ґрунтовної відповіді щодо порушення та невиконання своїх обов`язків надано не було. Порушення трудової дисципліни начальником відділу освіти Олександрійської селищної ради ОСОБА_1 було триваючим та систематичним, у зв`язку з чим селищним головою розпорядженням № 298-к від 17 грудня 2019 року винесено догану. Після встановлення вини начальника відділу, з огляду на наявність причинного зв`язку між невиконанням працівником трудових обов`язків і негативними наслідками, які настали внаслідок такого порушення, роботу начальника відділу освіти Олександрівської селищної ради ОСОБА_1 визнано незадовільною.

07.09.2020р. ОСОБА_1 подано письмову відповідь на відзив на апеляційну скаргу, у які зазначено, що ОСОБА_1 не вчиняла дисциплінарного проступку за який її притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани. Також, з огляду на те, що до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани ОСОБА_1 притягнуто протиправно, на думку відповідача, відсутня й систематичність невиконання без поважних причин працівником своїх обов`язків. При цьому, позивачка стверджує, що працюючи на посаді начальника відділу освіти Олександрійської селищної ради свої трудові та посадові обов`язки виконувала сумлінно.

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 29.10.2020р., занесеною до протоколу судового засідання, до участі в справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача залучено ОСОБА_2 .

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, у системному зв`язку з положеннями чинного законодавства, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга позивачки підлягає задоволенню, з урахуванням наступного.

Зокрема, колегію суддів установлено, що Олександрівською селищною радою було оголошено конкурс на заміщення вакантної посади - директора Олександрівської ЗОШ І-III ступенів ім. Т.Г. Шевченка Олександрівської селищної ради, який проведено 02.09.2019 року.

За результатами проведеного конкурсу, його переможцем визнано ОСОБА_4 , у зв`язку з чим конкурсна комісія рекомендувала секретарю селищної ради ОСОБА_5 , який згідно розпорядження № 192 - к від 02.08.2019 р., на той час виконував обов`язки голови селищної ради, оформити трудові відносини з переможцем конкурсу на зайняття вакантної посади.

З урахуванням пункту 20 статті 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», Закону України «Про освіту», Положення про конкурс на посаду керівника закладу загальної середньої освіти Олександрівської селищної ради, затвердженого рішенням сесії від 26 липня 2019 року №9 та згідно Протоколу засідання конкурсної комісії на заміщення вакантної посади директора Олександрівської ЗОШ І-ІІІ ступенів ім.Т.Г.Шевченка від 02 вересня 2019 року №3, Олександрівською селищною радою Вознесенського району Миколаївської області винесено розпорядження «Про призначення на посаду директора Олександрівської ЗОШ І-ІІІ ступенів ім.Т.Г.Шевченка Олександрівської селищної ради» від 04 вересня 2019 року №229-к, за підписом секретаря селищної ради ОСОБА_6 , яким на посаду директора Олександрівської ЗОШ І-ІІІ ступенів ім.Т.Г.Шевченка Олександрівської селищної ради 05 вересня 2019 року призначено ОСОБА_4 , як переможця конкурсу.

У пункті 2 вищевказаного розпорядження Олександрівської селищної ради Вознесенського району Миколаївської області «Про призначення на посаду директора Олександрівської ЗОШ І-ІІІ ступенів ім.Т.Г.Шевченка Олександрівської селищної ради» від 04 вересня 2019 року №229-к зазначено про необхідність відділу кадрового та правового забезпечення селищної ради здійснити оформлення особової справи, трудової книжки та іншої кадрової документації.

З матеріалів справи убачається, що 12.09.2019р. Олександрівською селищною радою Вознесенського району Миколаївської області на ім`я начальника відділу освіти Олександрівської селищної ради Савенко Н. надіслано Повідомлення, у якому, з урахуванням статті 26, пункту 3 статті 66 Закону України «Про освіту», розпорядження тимчасово виконуючого обов`язки селищного голови Корні О. та укладеного трудового контракту з селищною радою від 05.09.2019р. на 2 роки, зазначено про необхідність терміново видати наказ відділу освіти на директора Олександрівської ЗОШ І-ІІІ ступенів ім.Т.Г.Шевченка селищної ради ОСОБА_4 про початок виконання сувої повноважень.

Означене повідомлення Олександрівської селищної ради Вознесенського району Миколаївської області від 12.09.2019р. відділом освіти Олександрівської селищної ради отримано 12.09.2019р.

Судом з`ясовано, що 20.09.2019р. Олександрівською селищною радою Вознесенського району Миколаївської області прийнято рішення «Про затвердження директора Олександрівської ЗОШ І-ІІІ ступенів ім.Т.Г.Шевченка Бензаря О.С.» №2, яким директором Олександрівської ЗОШ І-ІІІ ступенів ім.Т.Г.Шевченка затверджено ОСОБА_4 .

У пункті 2 вищевказаного рішення «Про затвердження директора Олександрівської ЗОШ І-ІІІ ступенів ім.Т.Г.Шевченка ОСОБА_4 » від 20.09.2019р. №2 зазначено про необхідність начальнику відділу освіти Олександрівської селищної ради видати наказ на директора Олександрівської ЗОШ І-ІІІ ступенів ім.Т.Г.Шевченка Бензаря Олега Сергійовича про початок виконання своїх обов`язків.

24.09.2019р. Олександрівською селищною радою Вознесенського району Миколаївської області на ім`я начальника відділу освіти Олександрівської селищної ради Савенко Н. надіслано лист, до якого додано рішення 30 сесії 8 скликання від 20.09.2019р. №2 «Про затвердження директора Олександрівської ЗОШ І-ІІІ ступенів ім.Т.Г.Шевченка» Бензаря Олега Сергійовича.

Означений лист Олександрівської селищної ради Вознесенського району Миколаївської області від 24.09.2019р. відділом освіти Олександрівської селищної ради отримано 24.09.2019р.

З матеріалів справи убачається, що 10.10.2019р. начальником відділу освіти Олександрівської селищної ради Савенко Н. на ім`я селищного голови Бензар М. надіслано Лист №491/01-26 (отримано адресатом 10.10.2019р.), у якому зазначено про правомочність будь-яких вимог місцевих органів лише за умови, якщо вони прямо передбачені законом.

У подальшому, 22.10.2019р. Олександрівською селищною радою Вознесенського району Миколаївської області на ім`я начальника відділу освіти Олександрівської селищної ради Савенко Н. надіслано лист (отримано адресатом 22.10.2019р.) щодо видачі, протягом трьох робочих днів з моменту отримання листа, наказу «Про призначення керівника Олександрівської ЗОШ І-ІІІ ступенів ім.Т.Г.Шевченка».

Судом установлено, що 28.10.2019р. начальником відділу освіти Олександрівської селищної ради ОСОБА_7 на ім`я селищного голови Олександрівської селищної ради Бензар М. надіслано Лист №535/01-26, як адресата повідомлено, що відділ освіти звернувся за роз`ясненнями до Міністерств, що розробляли Закон України «Про освіту» та інші спеціальні закону у сфері освіти з урахуванням відповідних положень Конституції України, Закону України «Про місцеві державні адміністрації», Закону України «Про місцеве самоврядування».

Означений лист відділу освіти Олександрівської селищної ради від 28.10.2019р. №535/01-26 Олександрівською селищною радою Вознесенського району Миколаївської області отримано 28.10.2019р.

Судом з`ясовано, що 05.11.2019р. та 02.12.2019р. начальником відділу освіти Олександрівської селищної ради ОСОБА_7 на ім`я селищного голови Олександрівської селищної ради Бензар М. надіслано Листи №566/01-26, №621/01-26 (отримано адресатом 05.11.2019р. та 03.12.2019р. відповідно), у яких зазначено, що рішення органів місцевого самоврядування, прийняті з перевищенням їх повноважень або порушенням встановленої процедури є незаконними.

Відповідно до статей 147-149 КЗпП України та враховуючи доповідну секретаря селищної ради і пояснювальну записку начальника відділу освіти Олександрівською селищною радою Вознесенського району Миколаївської області винесено розпорядження «Про застосування дисциплінарного стягнення до ОСОБА_1 » від 17.12.2019р. №298-к, пунктом 1 якого оголошено догану ОСОБА_1 начальнику відділу освіти Олександрівської селищної ради за порушення, а саме: не виконання розпорядження селищного голови від 04.09.2019р. №229-к «Про призначення на посаду директора Олександрівської ЗОШ І-ІІІ ступенів ім.Т.Г.Шевченка Олександрівської селищної ради Вознесенського району Миколаївської області», рішення ХХХ сесії восьмого скликання від 20.09.2019р. №2 «Про затвердження директора Олександрівської ЗОШ І-ІІІ ступенів ім.Т.Г.Шевченка ОСОБА_4 » та рішення ХХХІІ сесії сьомого скликання від 01.11.2019р. №1 «Про призначення директора Олександрівської ЗОШ І-ІІІ ступенів ім.Т.Г.Шевченка Олександрівської селищної ради Вознесенського району Миколаївської області».

Пунктом 2 розпорядження Олександрівської селищної ради Вознесенського району Миколаївської області «Про застосування дисциплінарного стягнення до ОСОБА_1 » від 17.12.2019р. №298-к вказано на необхідність ОСОБА_1 начальнику відділу освіти Олександрівської селищної ради до 20.12.2019р. усунути виявлені порушення та видати наказ по відділу освіти на директора Олександрівської ЗОШ І-ІІІ ступенів ім.Т.Г.Шевченка про табелювання для нарахування заробітної плати у відповідність до вимог чинного законодавства.

Відповідно до пункту 3 статті 40 Кодексу законів про працю України та пункту 20 статті 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» Олександрівською селищною радою Вознесенського району Миколаївської області винесено розпорядження від 17.01.2020р. №20-к «Про звільнення з посади начальника відділу освіти Олександрівської селищної ради ОСОБА_1 », яким ОСОБА_1 17.01.2020р. звільнено з посади начальника відділу освіти Олександрівської селищної ради за систематичне невиконання посадових обов`язків згідно з посадовою інструкцією без поважних причин, яке проявилося в бездіяльності та ігноруванні виконання розпоряджень селищного голови та рішень сесій Олександрівської селищної ради.

Систему та гарантії місцевого самоврядування в Україні, засади організації та діяльності, правового статусу і відповідальності органів та посадових осіб місцевого самоврядування визначено Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні» (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин), відповідно до ч.2 ст.42 якого у разі звільнення з посади сільського, селищного, міського голови у зв`язку з достроковим припиненням його повноважень або його смерті, а також у разі неможливості здійснення ним своїх повноважень повноваження сільського, селищного, міського голови здійснює секретар відповідної сільської, селищної, міської ради, крім випадків дострокового припинення повноважень сільського, селищного, міського голови відповідно до Закону України "Про військово-цивільні адміністрації" або Закону України "Про правовий режим воєнного стану".

Повноваження селищного голови визначено статтею 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», відповідно до пункту 10 частини 4 якої селищний голова призначає на посади та звільняє з посад керівників відділів, управлінь та інших виконавчих органів ради, підприємств, установ та організацій, що належать до комунальної власності відповідних територіальних громад, крім керівників дошкільних, загальноосвітніх та позашкільних навчальних закладів.

Отже, із системного аналізу чинних, на час виникнення спірних правовідносин, законодавчих приписів убачається, що селищний голова Олександрівської селищної ради Вознесенського району Миколаївської області може здійснювати лише ті повноваження, які передбачено Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні».

Водночас, Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні» не наділено селищного голову повноваженнями щодо призначення на посаду керівників загальноосвітніх навчальних закладів.

Більше того, у Законі України «Про місцеве самоврядування в Україні» (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) вказано про пряму заборону селищному голові щодо призначення на посаду керівника загальноосвітнього навчального закладу.

Також, відповідно до п.п.3.9, 4.4 Положення про відділ освіти Олександрівської селищної ради Вознесенського району Миколаївської області, затвердженого рішенням Олександрівської селищної ради від 04.04.2017р. №5 (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) відділ освіти відповідно до покладених на нього завдань здійснює добір, кадрове забезпечення навчальних закладів педагогічними працівниками, в тому числі керівними кадрами. Керівник відділу освіти здійснює добір педагогічних кадрів в підпорядкованих навчальних закладах та призначає керівників навчальних закладів.

При цьому, колегією суддів з`ясовано, що Олександрівською селищною радою Вознесенського району Миколаївської області винесено розпорядження «Про призначення на посаду директора Олександрівської ЗОШ І-ІІІ ступенів ім.Т.Г.Шевченка Олександрівської селищної ради» від 04 вересня 2019 року №229-к, яким на посаду директора Олександрівської ЗОШ І-ІІІ ступенів ім.Т.Г.Шевченка Олександрівської селищної ради 05 вересня 2019 року призначено ОСОБА_4 , як переможця конкурсу.

Колегією суддів установлено, що Олександрівською селищною радою Вознесенського району Миколаївської області неодноразово на ім`я начальника відділу освіти Олександрівської селищної ради Савенко Н. надсилались повідомлення щодо необхідності видання наказу відділу освіти на директора Олександрівської ЗОШ І-ІІІ ступенів ім.Т.Г.Шевченка селищної ради ОСОБА_4 про початок виконання сувої повноважень.

Однак, вважаючи такі вимоги органу місцевого самоврядування завідомо протиправними, з огляду на наявність розпорядження «Про призначення на посаду директора Олександрівської ЗОШ І-ІІІ ступенів ім.Т.Г.Шевченка Олександрівської селищної ради» від 04 вересня 2019 року №229-к, начальник відділу освіти Олександрівської селищної ради ОСОБА_7 неодноразово повідомляла селищній раді, що рішення органів місцевого самоврядування, прийняті з перевищенням їх повноважень або порушенням встановленої процедури, є незаконними.

Правило «дозволено все, що прямо не заборонено законом» діє для осіб приватного права у сфері цивільно-правових відносин. Для суб`єктів владних повноважень (органів місцевого самоврядування) у сфері публічно - правових відносин діє правило «дозволено лише те, що прямо передбачено законом».

На вказане правило прямо вказують положення частини 2 статті 19 Конституції України, згідно яких органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

При цьому, посадовим особам не надано права розширювати свої повноваження.

Отже, з урахуванням вищевикладеного, колегією суддів установлено, що приймаючи розпорядження «Про призначення на посаду директора Олександрівської ЗОШ І-ІІІ ступенів ім.Т.Г.Шевченка Олександрівської селищної ради» від 04 вересня 2019 року №229-к Олександрівською селищною радою Вознесенського району Миколаївської області створено ситуацію за наявності якої начальник відділу освіти Олександрівської селищної ради Савенко Н. повинна була повторно призначити ОСОБА_4 на посаду директора Олександрівської ЗОШ І-ІІІ ступенів ім.Т.Г.Шевченка.

Таким чином, беручи до уваги вищеозначене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що в межах спірних правовідносин у діях начальника відділу освіти Олександрівської селищної ради ОСОБА_7 відсутній факт порушення трудової дисципліни за наявності якого до останньої можливо було б застосовано такий заходів стягнення як догана.

Відтак, спірне розпорядження Олександрівської селищної ради Вознесенського району Миколаївської області «Про застосування дисциплінарного стягнення до ОСОБА_1 » від 17.12.2019р. №298-к є протиправним та підлягає скасуванню.

Що стосується розпорядження Олександрівської селищної ради Вознесенського району Миколаївської області від 17.01.2020р. №20-к «Про звільнення з посади начальника відділу освіти Олександрівської селищної ради ОСОБА_1 », колегія суддів зазначає наступне.

Розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу врегульовано статтею 40 КЗпП України, відповідно до пункту 3 частини 1 якої трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку систематичного невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення.

При вирішенні спорів осіб, звільнених згідно з пунктом 3 частини 1 статті 40 КЗпП України за систематичне невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, необхідно враховувати, що роботодавець вправі розірвати трудовий договір з даної підстави лише за умови, що до працівника раніше застосовувалось дисциплінарне стягнення і на момент повторного невиконання ним без поважних причин трудових обов`язків його не знято і не погашено.

Отже, при звільненні за пунктом 3 частини 1 статті 40 КЗпП України потрібно встановити: чи передував безпосередньо звільненню дисциплінарний проступок; чи застосовувалися інші заходи дисциплінарного або громадського стягнення та чи можна вважати вчинення дисциплінарного проступку систематичним невиконанням працівником обов`язків без поважних причин.

Для звільнення працівника за пунктом 3 частини 1 статті 40 КЗпП України необхідна наявність факту не першого, а повторного (тобто вдруге чи більше разів) здійснення працівником винного невиконання чи неналежного виконання обов`язків після того, як до нього уже застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення за вчинення таких дій раніше.

Під час розгляду справи роботодавець зобов`язаний довести факт вчинення працівником нового порушення трудових обов`язків, якими він обґрунтовував наказ (розпорядження) про звільнення.

Водночас, у межах даних спірних правовідносин Олександрівською селищною радою не доведено факту вчинення начальником відділу освіти Олександрівської селищної ради ОСОБА_1 , після застосування дисциплінарного стягнення (розпорядження від 17.12.2019р. №298-к), нового порушення трудових обов`язків, якими обґрунтовано розпорядження від 17.01.2020р. №20-к «Про звільнення з посади начальника відділу освіти Олександрівської селищної ради ОСОБА_1 ».

Суд звертає увагу, що у чинному законодавстві України не визначено поняття «триваюче правопорушення».

Разом з тим, за загальноприйнятим у теорії права визначенням триваючим вважають правопорушення, яке починається з будь-якої протиправної дії чи бездіяльності, коли винна особа не виконує конкретний покладений на неї обов`язок або виконує його неповністю чи неналежним чином, а потім така бездіяльність триває протягом певного проміжку часу до моменту виконання установлених обов`язків або виявлення правопорушення.

Отже, навіть за наявності в діях ОСОБА_1 порушення трудових обов`язків, у даному випадку, предметом дисциплінарного провадження мало б бути дослідження триваючого порушення, що відповідно не може бути кваліфіковано як систематичне невиконання посадових обов`язків згідно з посадовою інструкцією без поважних причин, яке проявилося в бездіяльності, ігноруванні виконання розпоряджень селищного голови, рішень сесій Олександрівської селищної ради та як наслідок звільнення працівника.

Відтак, беручи до уваги протиправність розпорядження Олександрівської селищної ради Вознесенського району Миколаївської області «Про застосування дисциплінарного стягнення до ОСОБА_1 » від 17.12.2019р. №298-к та відсутність в діях начальника відділу освіти Олександрівської селищної ради ОСОБА_1 систематичного невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на неї трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, колегія суддів дійшла висновку щодо протиправності також розпорядження Олександрівської селищної ради Вознесенського району Миколаївської області від 17.01.2020р. №20-к «Про звільнення з посади начальника відділу освіти Олександрівської селищної ради ОСОБА_1 ».

Відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Таким чином, зважаючи на вищевикладене, та враховуючи встановлення судом протиправності винесення Олександрівською селищною радою Вознесенського району Миколаївської області спірного розпорядження від 17.01.2020р. №20-к «Про звільнення з посади начальника відділу освіти Олександрівської селищної ради ОСОБА_1 », суд дійшов висновку щодо необхідності поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу освіти Олександрівської селищної ради з 17 січня 2020р.

Відповідно до ч.2 ст.235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Так, відповідно до наявної у матеріалах справи Довідки Виконавчого комітету Олександрівської селищної ради від 15.06.2020р. №721/0306, загальна сума нарахованої заробітної плати ОСОБА_1 становить 22020грн., з яких 11510грн. за вересень 2019р., 10510грн. за жовтень 2019р. Середньоденна заробітна плата складає 512,09грн. (22020грн. / 43 робочих дня у вересні та жовтні 2019р.).

Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, відповідно до пункту 2 якого середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

За приписами абзацу 3 пункту 3 Порядку обчислення середньої заробітної плати усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Отже, розрахунок грошового забезпечення на час вимушеного прогулу судом здійснено наступним чином: позивачку ОСОБА_1 звільнено з посади 17.01.2020р. Останній день роботи є днем звільнення. Період вимушеного прогулу складає 211 робочих днів, зокрема, у період з 17.01.2020р. по 19.11.2020р. (дата ухвалення судом рішення). Два попередні місяці, що передують звільненню, з урахуванням перебування у період з листопада 2019р. по грудень 2019р. ОСОБА_1 на лікарняному - вересень-жовтень 2019року. Кількість робочих днів - 43 (21+22). Грошове забезпечення: 11510грн. (вересень 2019р.) + 10510грн. (жовтень 2019р.) = 22020грн. : 43 день = 512,09грн./день х 211 днів вимушеного прогулу = 108050,99грн.

Підсумовуючи означене, а також те, що позовні вимоги позивача ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування розпорядження від 17.01.2020р. №20-к «Про звільнення з посади начальника відділу освіти Олександрівської селищної ради ОСОБА_1 », поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу освіти Олександрівської селищної ради з 17 січня 2020р., підлягають задоволенню, колегія суддів вважає за необхідне стягнути з Олександрівської селищної ради Вознесенського району Миколаївської області на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 17.01.2020р. по день поновлення на посаді у загальному розмірі 108050,99грн.

З урахуванням вищенаведеного колегія суддів вважає, що судом першої інстанції прийнято рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Позивачем належним чином обґрунтовано, викладену в апеляційній скарзі позицію, в системному зв`язку з положеннями чинного законодавства, та надано до суду належні докази.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315, п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції вирішив його скасувати та ухвалити нове рішення, оскільки судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права та порушено норми процесуального права.

Керуючись ст.ст. 77, 308, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329, 371 КАС України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 02 липня 2020 року по справі № 400/883/20 - скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 , задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати розпорядження голови Олександрівської селищної ради Вознесенського району Миколаївської області №298-к від 17.12.2019р. «Про застосування дисциплінарного стягнення до ОСОБА_1 ».

Визнати протиправним та скасувати розпорядження голови Олександрівської селищної ради Вознесенського району Миколаївської області №20-к від 17.01.2020р. «Про звільнення з посади начальника відділу освіти Олександрівської селищної ради ОСОБА_1 ».

Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу освіти Олександрівської селищної ради з 17 січня 2020р.

Стягнути з Олександрівської селищної ради Вознесенського району Миколаївської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 17 січня 2020р. по 19 листопада 2020р. у загальному розмірі 108050(сто вісім тисяч п`ятдесят)грн. 99коп.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу освіти Олександрівської селищної ради з 17 січня 2020р. та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Постанова суду набирає законної сили з дати її підписання суддями та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня отримання сторонами копії судового рішення.

Повний текст судового рішення виготовлено та підписано суддями 20 листопада 2020 року.

Головуючий суддя Димерлій О.О.
Судді Шляхтицький О.І. Єщенко О.В.