Справа № 420/4654/20
Суддя: Іванов Е.А.
Дата ухвалення: 2020-11-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 листопада 2020 року м. Одеса Справа №420/4654/20

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Іванова Е.А.,

за участі: секретаря Ягенської К.О., позивача ОСОБА_1 , представника позивача Вальчук І.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Одесі адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення,-

ВСТАНОВИВ:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Прокуратури Одеської області, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів Офіс Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, зобов`язання вчинити певні дії та стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Ухвалою суду від 09 червня 2020 року позов залишено без руху.

Ухвалою суду від 16 червня 2020 року відкрите позовне провадження в адміністративній справі за позовною заявою ОСОБА_1 до Прокуратури Одеської області, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, зобов`язання вчинити певні дії та стягнення, та вирішено розгляд справи проводити за правилами загального позовного провадження.

Позивач надавав до суду змінені позови від 04.07.2020 року та від 19.10.2020 року. Згідно зміненого позову від 19.10.2020 року (залучено до матеріалів справи у судовому засіданні 20.10.2020 року) позивач визначив відповідачами у справі Одеську обласну прокуратуру та Офіс Генерального прокурора та просив суд:

визнати протиправним та скасувати «рішення №309 від 09 квітня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» кадрової комісії №2», ухвалене Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора;

визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Одеської області №777к від 29 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади;

поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу Одеської обласної прокуратури, рівнозначній посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області, тобто на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби Одеської обласної прокуратури, або іншої посади прокурора відділу (за його згодою), та органів прокуратури з 04 травня 2020 року;

стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу до дня поновлення на посаді;

стягнути з Одеської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 судові витрати;

допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на посаді у відносинах публічної служби та присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць;

В обґрунтування своїх позовних вимог позивач зазначив, що він займав посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області.

На виконання Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо позачергових заходів із реформи органів прокуратури" позивачем було подано заяву на проходження атестації.

За наслідками атестації, наказом прокурора Одеської області №777к від 29 квітня 2020 року позивача було звільнено з займаної посади на підставі п. 9 ч. 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30.04.2020 року. Підставою для прийняття оскаржуваного наказу стало рішення кадрової комісії № 2 від 09 квітня 2020 року № 309 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Позивач вважає своє звільнення незаконним, з огляду на мотиви, наведені у такому рішенні, які не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства.

Так, позивач вказує на те, що підстави для його звільнення взагалі відсутні, оскільки не відбулось реорганізації чи ліквідації, скорочення кількості прокурорів в органі, в якому він обіймав посаду. Крім того, позивач зазначає, що під час проведення іспиту (тестування) відбувалися технічні збої у роботі комп`ютера, а також в цей день у позивача погіршилось здоров`я. Позивач зауважує про те, що в наказі про звільнення, не вказано чітку підставу звільнення (реорганізація органу прокуратури; ліквідація органу прокуратури; скорочення кількості прокурорів органу прокуратур), а наявне лише посилання на п. 9 частини 1 ст. 51 Закону "Про прокуратуру".

Позивач також зазначає, що він звертався до Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур із заявою з питання повторного проходження іспиту у зв`язку із технічними збоями техніки та поганим самопочуттям та просив призначити інший день для складання іспиту, разом з тим на вказані заяви не було надано відповіді. Крім того, на думку позивача, під час проходження іспиту (тестування) відповідачем не було забезпечено дотримання відповідної анонімності.

У судовому засіданні 16.07.2020 року продовжено підготовче провадження по справі на 30 днів.

20.07.2020 року від Офісу Генерального прокурора надійшов відзив на позов, в якому зазначено, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки позивачем набрано 88 балів ((82+94):2=88), що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. У подальшому, Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур було проведено засідання комісії, за результатами якої сформовано списки осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування. Щодо технічних несправностей під час проходження тестування позивача, відповідач зазначив, що виникнення технічної несправності під час проведення тестування на загальні здібності було зафіксовано лише 02.03.2020 року, що призвело до тимчасового зриву тестування під час його проведення. Після усунення технічної несправності в наступні дні з 3 по 5 березня не було зафіксовано жодних технічних проблем, що могли б вплинути на результати учасників тестування на загальні здібності, в тому числі позивача, який складав тест 05.03.2020 року.

Таким чином, Офіс Генерального прокурора вважає, що наказ про звільнення позивача є правомірним та прийнятим відповідно до Закону.

03.09.2020 року, представником позивача надано до суду відповідь на відзив, в якій позивач вказує на не спростування доводів позовної заяви.

14.09.2020 року Офісом Генерального прокурора надано до суду заперечення на відповідь на відзив, згідно яких вказано про відсутність підстав для задоволення позову та зазначено про обґрунтованість та законність оскаржуваних рішень та відсутність підстав для поновлення позивача на посаді.

20.10.2020 року підготовче провадження у справі закрито та призначено справу до розгляду по суті на 09.11.2020 року.

Дослідивши адміністративний позов, заяви по суті, інші письмові докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному і об`єктивному дослідженні, проаналізувавши положення чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини, суд дійшов висновку, що позов не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом під час розгляду справи встановлено наступне.

ОСОБА_1 займав посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області.

Позивачем 08.10.2019 року подано Генеральному прокурору письмову заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію на підставі пункту 10 Розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", у зв`язку із чим просив допустити його до проходження атестації.

05.03.2020 року під час безпосередньої участі позивача у проведенні атестації прокурорів регіональних прокуратур останнім було неуспішно складено іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Зокрема, позивачем набрано 88 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, який складає 93 бали.

Того ж дня - 05.03.2020 року, після завершення тестування, та ознайомлення з результатом, позивач звернувся із письмовою заявою до Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур з питання повторного проходження іспиту у зв`язку із поганим самопочуттям.

Разом із тим Другою кадровою комісією прийнято рішення №309 від 09 квітня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки», яким позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

За наслідками атестації, наказом Прокуратури Одеської області №777к від 29 квітня 2020 року "Про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади" позивача було звільнено з займаної посади на підставі п. 9 ч. 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Підставою для прийняття оскаржуваного наказу стало рішення кадрової комісії № 2 від 09 квітня 2020 року № 309.

Позивач вважає своє звільнення незаконним, відтак звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

25.09.2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-IX, (далі - Закон № 113-IX), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до п. 6 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

За приписами п. 7 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (п. 9 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX).

Згідно із п. 10 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно із п. 11 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

На виконання вимог Закону № 113-IX, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання ( п. 6 Порядку № 221).

Як передбачено п. 7 Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Згідно із пунктом 8 Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до п. 9 Порядку № 221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 Розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто (п. 10 Порядку № 221).

Наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій, а наказом №235 створено другу кадрову комісію та визначено її персональний склад.

Пунктом 2 Наказу Генерального прокурора від 29 жовтня 2019 року №254 «Про встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички і оприлюднення Зразка тестових питань та правил складання іспиту» встановлено прохідний бал - 93 (бали) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Щодо Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 то вказаний Порядок протиправним не визнавався.

Щодо створення та роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, то учасниками справи не надано доказів оскарження та скасування законодавчого чи розпорядчого акту з приводу таких комісії, як і не надано доказів скасування наказу Генерального прокурора від 29 жовтня 2019 року №254 «Про встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички і оприлюднення Зразка тестових питань та правил складання іспиту».

За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 88 балів, що є менше прохідного балу, встановленого наказом Генерального прокурора від 29 жовтня 2019 року №254.

Пунктом 4 Розділу III Порядку встановлено, що тестування з використанням комп`ютерної техніки проходить автоматизовано. Тобто, надати оцінку правильності відповідей позивача на поставлені завдання тесту та відповідності кількості набраних балів - суд позбавлений правової можливості, оскільки не наділений повноваженнями на втручання у відповідну програму тестування, та позивач не стверджує що він на всі питання дав правильну відповідь.

Суд не приймає до уваги зауваження позивача щодо ТОВ «Сайметрікс-Україна» як провайдера адаптивного тестування загальних здібностей, визначеного за наслідками моніторингу Міжнародною організацією права та інших доводів позивача щодо використання комп`ютерної техніки різних виробників, оскільки дані обставини перебувають поза межами адміністративного спору та юрисдикції.

Разом з тим, матеріали справи справи містять Відомість про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, в якій під №7 зазначена інформація щодо результатів тестування ОСОБА_1 , міститься його власний підпис, підпис і прізвище особи, що зафіксувала результати тестування, і при цьому відсутні будь-які зауваження (в тому числі в графі «Примітки») щодо проходження тестування.

Позивачем не надано доказів щодо звернення до комісії з приводу неналежного (на його думку) функціонування комп`ютерної техніки, що слугувало причиною не набрання позивачем достатньої кількості балів, а також щодо дій працівників, які забезпечували технічну підтримку комп`ютерної техніки, так як в заяві поданої позивачем 05.03.2020 року до другої кадрової комісії з проханням допустити повторну здачу іспиту останній зазначає тільки про погіршення його стану здоров`я. Також, судом враховано, що після звернення до медичного персоналу присутньому під час складання іспиту, позивач продовжив іспит та завершив його, тобто самостійно визначив можливість завершення проходження іспиту з урахуванням стану свого здоров`я та не припинив здачу іспиту за станом здоров`я.

Тому суд критично ставиться до наведених доводів позивача, які не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи.

Суд також враховує, що 02.03.2020 року відбувся технічний збій, що призвело до тимчасового зриву тестування під час його проведення, проте він не свідчить про наявність технічного збою 05.03.2002 року, оскільки доказів наявності саме 05.03.2020 року технічної несправності комп`ютерної техніки чи програмного забезпечення до суду надано не було та судом не встановлено, що саме в день складання іспиту позивачем було зафіксовано технічні проблеми, які могли б вплинути на результати тестування позивача.

Щодо показань свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , які так само не пройшли іспит й були звільнені, та які в той день разом з позивачем були присутні на іспиті, то з їх змісту вбачається, що вони бачили, як позивач піднімав руку для того щоб хтось з працівників, які забезпечували проведення іспиту підійшов до позивача, проте через умови проведення іспиту вони не чули, з приводу чого звертався позивач, а про те що у нього нібито були зависання програми вже дізнались після іспиту зі слів позивача.

Щодо посилання позивачем на порушення рівня безпеки (щодо стороннього втручання до програмного забезпечення під час тестування) під час проведення тестування, то суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 74 КАС України суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до ч.ч. 1, 6 ст. 104 КАС України учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення.

Натомість, з наданої представником позивача до суду на підтвердження порушення рівня безпеки копії висновку комп`ютерно-технічної експертизи 64/20 від 10.07.2020 року вбачається, що він складений не на замовлення позивача або його представника, та як пояснив позивач вказана копія отримана ним у його колеги, та оригінал її у нього відсутній, а тому такий висновок не є допустимим доказом в розумінні вищенаведеної ст. 74 КАС України.

Крім того суд вважає, що твердження про порушення рівня безпеки не може ґрунтуватися на припущеннях позивача, що таке могло статися, так як доказів того, що саме стосовно позивача або осіб, які разом з ним проходили тестування відбулось втручання третіх осіб в процес тестування (чи програмного забезпечення під час тестування) матеріали справи не містять.

Позивач також посилався як на підтвердження наявності технічної несправності комп`ютерної техніки під час проходження ним тестування тим, що він 29.04.2020 року подав на електронну адресу до Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур заяву задля фіксації даних обставин, та відповідь на яку він не отримав.

Проте позивачем, не надано суду доказів відправлення такої заяви відповідачу, та в матеріалах справи вона не міститься. Водночас неправомірність не надання Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур відповіді на заяву від 29.04.2020 року не є предметом спору.

Також суд враховує, що з 343 прокурорів допущених разом з позивачем до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки згідно додатку № 2 до Протоколу №2 від 05.03.2020 року за Рішенням другої кадрової комісії з атестації прокурорів, отримали допуск до проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності згідно Додатку №5 до протоколу №2 від 05.03.2020 року 311 прокурорів з 343-х (т.2 а.с. 57-65, 74-81), тобто успішно пройшли тестування, тоді як 02.03.2020 року проблема, виникла у всіх осіб, які здавали іспит, через те, що сервер спочатку був налаштований на одночасне працювання 40 осіб, та після виправлення цього недоліку в наступні дні повторювання цього не відбувалось, про що свідчить відповідь ТОВ «Сайметрікс-Україна», та акти налаштування (Т.3 а.с. а.с.84-87, 89-92).

Як зазначено у пункті 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Під час розгляду справи судом встановлено та не заперечувалось сторонами, що 05.03.2020 року був проведений іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки та позивач склав такий іспит неуспішно, набравши 88 балів з 93, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

У зв`язку із цим кадровою комісією № 2 прийнято рішення 309 від 09 квітня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки».

Водночас, в межах даної адміністративної справи, спірним моментом залишається факт розгляду заяви позивача від 05.03.2020 року щодо призначення іншої дати складання іспиту у зв`язку з погіршенням його стану здоровя.

Щодо доводів позивача про не розгляд його заяви з питання повторного проходження іспиту у зв`язку із поганим самопочуттям, суд вказує на те, що згідно пунктів 1, 2 розділу V Порядку № 221 уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії. У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Порядок роботи кадрових комісій регламентовано наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року № 233 (з послідуючими змінами) (далі - Порядок № 233).

За приписами п. 12 Порядку № 233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Як свідчить протокол № 5 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 року, на ньому розглядалася низка питань, пов`язаних із проходженням атестації прокурорів. При цьому, під першим питанням порядку денного даного засідання, комісією безпосередньо розглядалася заява позивача про повторне проходження ним тестування. За результатами розгляду такої заяви кадровою комісією ухвалено рішення про відмову у її задоволенні, оскільки про факт звернення за медичною допомогою та незадовільний стан здоров`я позивач повідомив комісію після неуспішного проходження тестування та заяви про перенесення дати іспиту завчасно до комісії не подавав та використав своє право на участь у відповідному етапі атестації (Т.2 а.с. 99-102).

В даному випадку суд враховує, що ані положеннями Порядку № 221, ані положеннями Порядку № 233 не віднесено до повноважень кадрових комісій надання відповіді на заяви прокурорів. Разом з тим, заяву позивача про повторне проходження іспиту було розглянуто комісією, що підтверджено протоколом № 5 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 року,.

Щодо доводів позивача про зависання комп`ютерної техніки під час складання іспиту, суд вказує на те, що у разі наявності у позивача сумнівів у правильній роботі техніки (програмного забезпечення) він не був позбавлений права скористатись приписами п. 7 Порядку № 221 та прервати складання іспиту із повідомленням представників кадрової комісії щодо технічної несправності техніки та неможливості подальшого складання іспиту (тестів) та скористатись правом на повторне призначення тестування в інший день. В свою чергу, позивач таким правом не скористався та пройшов тестування.

Щодо доводів позивача про те, що проходження ним атестації в порядку, передбаченому Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (Закон №113-IX) та Порядком №221 суперечить положенням трудового законодавства та містить ознаки дискримінації, то такі суд також вважає безпідставними.

При цьому судом враховується те, що Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003 №15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й "Про прокуратуру".

Тобто запровадження Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" атестації прокурорів пов`язане в тому числі із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є діючим і стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача.

Фактично усі мотиви, якими позивач обґрунтовує протиправність дій відповідача щодо проведення атестації, ґрунтуються на його незгоді із положеннями Закону №113-IX та Порядком №221, які, на його думку, порушують в тому числі і права та гарантії, що визначені КЗпП України та Конституцією України.

Відповідно до 4.5 ст.51 Закону «Про прокуратуру» на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Також позивач посилається на недотримання відповідачем при звільненні положень ст.42 КЗпП через доповнення ст.51 Закону України «Про прокуратуру» частиною 5 Законом України №113-ІХ від 19.09.2019 р., яка нівелює ці вимоги, проте дана норма як на час проходження атестації, та звільнення позивача, так й на час розгляду справи судом не конституційними не визнавались, а тому підстави для її застосування відповідачем відсутні. Як встановлено судом в зв`язку з внесення змін до ст.14 Закону України «Про прокуратуру» відбулось скорочення загальної чисельності прокурорів.

Позивач посилається на порушення відповідачем положень Закону України «Про професійний розвиток працівників» які не застосовуються до позивача, що є порушенням вимог ст.ст.21,22,24 Конституції, проте як на час проходження атестації, та звільнення позивача, так й на час розгляду справи судом положення п.16 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» не конституційними не визнавались, а тому не підлягають застосуванню.

Водночас суд звертає увагу позивача на ту обставину, що положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачем та прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались. Так само були чинними і положення Порядку №221, відтак правові підстави для їх незастосування відсутні.

Крім того, суд враховує, що позивач, подаючи заяву про намір пройти атестацію цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених Законом №113-IX.

Щодо доводів позивача про зміну порядку проходження атестації, а саме зміну процедури визначеною Порядком № 221 після подання позивачем заяви про проходження атестації, суд вказує на те, що позивач мав повне право відмовитись від проведення такої атестації та окремо оскаржувати відповідний Порядок та зміни до нього щодо проходження прокурорами атестації чого позивачем зроблено не було.

При цьому жодних доказів на підтвердження фактів прояву дискримінацій по відношенню до позивача ним не надано та позивачем фактично наведено лише його особисте ставлення до обставин спору.

Відтак, суд дійшов висновку, що кадровою комісією здійснено обґрунтоване посилання на п. 7 Розділу І Порядку № 221, яким прямо заборонено повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів. При цьому, матеріали справи свідчать, що згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати, тестування з боку позивача було завершено вчасно, під час проведення такого тестування звернень до робочої групи та до членів комісії не було, та відповідні акти щодо цього не складались. Тобто, підстав для висновку про те, що складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, не було.

Суд зазначає, що мета, процедура та правові наслідки атестації прокурорів чітко визначені та врегульовані Законом №113-ІХ. Положення цього закону, що регулюють процедуру проходження атестації прокурорів, є зрозумілими, точними і передбачуваними. Вказане підтверджується поданням позивачем заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Таким чином, Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур, приймаючи спірне рішення, діяла в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом №113-ІХ, з дотриманням принципів пропорційності та законності.

Отже, підстави для задоволення позовних вимог позивача в частині скасування рішення кадрової комісії задоволенню не підлягають.

Суд зазначає, що законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури вказав, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно, набрання позивачем за результатами іспиту 88 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та пункту 5 розділу ІІ Порядку №221 для його не допуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Суд критично оцінює доводи позивача, що у наказі прокурора Одеської області №777к від 29 квітня 2020 року не вказано чітку підставу звільнення - 1) ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури) та посилання позивача на позицію Верховного Суду з цього питання висловленого у постанові від 05 грудня 2019 року у справі №804/7399/16, а також доводи позивача, про протиправність оскаржуваного наказу про звільнення, у зв`язку з тим, що дія статті 60 Закону України «Про прокуратуру», якою передбачені умови для звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, зупинена до 01 вересня 2021 року - на підставі абзацу 4 пункту 2 розділу II Закону №113-ІХ від 19 вересня 2019 року.

Так, суд зазначає, що згідно з оскаржуваним наказом, позивача звільнено з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», відповідно до змісту якої прокурор звільняється у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, проте зазначивши в якості підстави рішення кадрової комісії №2 від 09.04.2020 року № 309..

Статтею 9 Закону України "Про прокуратуру" визначені повноваження Генерального прокурора, зокрема щодо видання наказів з питань призначення та звільнення прокурорів на адміністративні посади, призначення на посади та звільнення з посад прокурорів Офісу Генерального прокурора у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 41 Закону України "Про прокуратуру" повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ Закону №113 встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

З урахуванням того, що звільнення на підставі пп. 2 п. 19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та пов`язано, зокрема з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, суд відхиляє вказані доводи позивача, як окрему підставу для скасування оскаржуваного наказу про звільнення.

Суд наголошує на тому, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації визначено Законом №113-ІХ як спеціальний випадок п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII, і для звільнення за вказаною підставою не є необхідним формальне проведення процедури ліквідації або реорганізації Генеральної прокуратури України як юридичної особи.

В даному випадку підставою, що зумовлює звільнення позивача на підставі вищезазначеної норми є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

В контексті вищевикладеного, суд не вбачає порушення відповідачем приписів чинного законодавства при прийнятті спірного наказу, оскільки у ньому вказана чітка підстава для звільнення позивача- рішення кадрової комісії №2 та визначено, що звільнення позивача відбувається згідно з пп.2 п.19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".

Відтак, суд дійшов висновку, що іншого, окрім зазначеного вище, рішення про звільнення позивача прийняти не було правових підстав.

Щодо доводів позивача про ненадання належних доказів щодо підтвердження правомірності формування другої кадрової комісії, у тому числі компетентності та наявності необхідних професійних і моральних якостей її членів, які мають необхідний досвід щодо проведення атестації та бездоганну ділову репутацію, володіють тематикою, яка використовується для складання тестів та завдань іспиту, суд вказує на те, що предметом спору в цій справі не є правомірність формування відповідної комісії та на момент прийняття рішення комісії її правомочність не була визнана незаконною чи протиправною. В свою чергу накази Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №233 яким затверджено Порядок роботи кадрових комісій, та наказ №235, яким створено другу кадрову комісію та визначено її персональний склад не чинними чи протиправними не визнавались.

Надаючи оцінку доводам позивача щодо застосування дискримінаційних умов під час складання ним іспитів в один день у порівнянні з складанням іспитів співробітниками Офісу Генерального прокурора у різні дні, суд зазначає наступне.

Згідно наказу Офісу Генерального прокурора №65 від 04.02.2020 року, Комісії надавалося право прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день.

При цьому, вказаний пункт Порядку на час складання іспиту співробітниками Офісу Генерального прокурора (у 2019 році) не існував.

Разом з цим суд зазначає, що позивачем в даному випадку не оскаржується Порядок проходження прокурорами атестації, що фактично свідчить про його згоду з умовами та процедурами атестації, що визначені ним.

Крім того, нормами даного Порядку не передбачено жодних обмежень, у тому числі й часових, щодо проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у цей же день що і тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, у випадку неможливості його розпочати вчасно, як передбачено Графіком, а також не передбачено обов`язку відповідача у такому випадку переносити його на іншу дату.

При цьому, як встановлено судом, позивача було допущено до його складання фактично цього ж дня та позивач склав відповідний іспит не надаючи заяву про перенесення дня тестування, а відтак, жодного порушення прав позивача у зв`язку із цим не відбулося.

Щодо доводів позивача про не врахування віддаленості регіональних прокуратур, тривалий шлях їх працівників до м. Києва, не забезпечення їхнього проживання, де проходили вказані іспити, що в подальшому негативно впливало на стан здоров`я прокурора (емоційний стан, втома, швидкість мислення, та ін.), погіршення його самопочуття, і як наслідок, на результати складання іспитів, суд вказує на те, що позивач не був позбавлений права завчасного оформлення відповідного службового відрядження для проходження іспиту із подальшою компенсацією проїзду та проживання. Доказів того, що позивач звертається за отриманням такого відрядження й відповідної компенсації витрат та йому в цьому було відмовлено до суду позивач не надавав, а відтак відсутні підстави вважати про порушення прав позивача.

Відтак відсутні підстави для визнання протиправними та скасування рішення №309 від 09 квітня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» кадрової комісії №2», ухвалене Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора та наказу прокуратури Одеської області №777к від 29 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади.

Відповідно не підлягають задоволенню і похідні вимоги щодо поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Щодо тверджень позивача з приводу порушень відповідачем вимог Кодексу законів про працю України, слід вказати на таке.

Як вже було зауважено вище, підпунктами 1, 2 пункту 1 розділу І Закону №113 внесено зміни до таких законодавчих актів України, як зокрема у Кодекс законів про працю України.

Так, статтю 32 КЗпП України доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус», та статтю 40 цього Кодексу доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус».

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (із змінами і доповненнями, в редакцій, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) (Закон №1697).

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 16 Закону №1697 незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Отже, порядок звільнення прокурора з посади визначено спеціальним законодавством, в той час, як трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Вказану правову позицію неодноразово висловлено Верховним Судом, зокрема у постановах від 31 січня 2018 року у справі № 803/31/16, від 30 липня 2019 року у справі № 804/406/16, від 08 серпня 2019 року у справі № 813/150/16.

З огляду на викладене, умови та наслідки, передбачені статтею 40 КЗпП України у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, не підлягають застосуванню в силу Закону №113.

Щодо доводів позивача про те, що фактично ліквідація або реорганізації прокуратури не відбувалася суд зазначає наступне.

Прокуратурою Одеської області звільнено позивача відповідно до пп. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX, а саме прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Пунктом 6 Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Тобто, юридичном фактом, який став підставою звільнення позивача, було неуспішне проходження атестації позивачем. Фактично доводи позивача зводяться до непогодження із положеннями Закону №113-IX, що свідчить про неприйнятність таких доводів.

У п.58 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Серявін та інші проти України" від 10.02.2010 Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Відповідно до ст.9 КАС України розгляд та вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч.1 ст.72 та ч.1 ст.73 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування.

Частиною 1 ст.77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Відповідно до ч. 2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно ст.90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Під час перевірки правомірності оскаржуваних рішень суд керується критеріями закріпленими у ст.2 КАС України, які повною мірою відображають принципи адміністративної процедури.

Беручи до уваги вищезазначене, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .

Керуючись вимогами ст.ст. 2, 6-11, 77, 180, 192-194, 205, 241-246, 251, 255, 295 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволені позову ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення відмовити.

Рішення набирає законної сили відповідно до ст.255 КАС України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими ст.ст. 293, 295 та п. 15-5 розділу VII Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення виготовлено 23.11.2020 року.

Суддя Іванов Е.А.

.