Справа № 824/1211/15-а
Суддя: Смілянець Е. С.
Дата ухвалення: 2020-11-12 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 824/1211/15-а

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Левицький В.К.

Суддя-доповідач - Смілянець Е. С.

12 листопада 2020 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Смілянця Е. С.

суддів: Капустинського М.М. Сапальової Т.В. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Платаш В.О.,

позивача: ОСОБА_1 ,

представника позивача: Маркевича Т.Л.,

представника відповідача: Пасічник Л.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Міністерства внутрішніх справ України на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 25 червня 2020 року (повний текст рішення виготовлено 25.06.2020) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства юстиції України, Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В :

в червні 2015 року позивач, ОСОБА_1 , звернувся в Чернівецький окружний адміністративний суд з позовом до Міністерства внутрішніх справ України (далі - відповідач-1), Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області (далі - Відповідач-2), Міністерство юстиції України (далі - Відповідач-3) в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ Міністерства внутрішніх справ України від 18.05.2015 р. № 888 о/с в частині звільнення позивача, з органів внутрішніх справ України відповідно до ч. 3 ст. 1, п. 8 ч. 1 ст. 3 Закону України Про очищення влади;

- визнати протиправним та скасувати наказ Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області від 22.05.2015 р. № 127 о/с в цілому про оголошення наказу МВС України від 18.05.2015 р. № 888 о/с;

- поновити позивача, на посаді заступника начальника управління МВС України в Житомирській області - начальника кримінальної міліції або на рівнозначній посаді в МВС України;

- стягнути з Міністерства внутрішніх справ України та його територіального органу УМВС України в Житомирській області на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 19.05.2015 і до моменту фактичного поновлення на публічній службі;

- зобов`язати Міністерство внутрішніх справ України проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування заборони до позивача, передбаченої ч. 3 ст. 1 Закону України Про очищення влади;

- зобов`язати Міністерство юстиції України видалити з Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України Про очищення влади відомості про застосування заборони до позивача, передбаченої ч. 3 ст. 1 Закону України Про очищення влади.

Чернівецький окружний адміністративний суд рішенням від 25.06.2020 позов задовольнив частково. Визнав протиправним та скасував наказ Міністерства внутрішніх справ України № 888 о/с від 18 травня 2015 року По особовому складу в частині звільнення з органів внутрішніх справ у запас Збройних Сил (із постановленням на військовий облік) згідно з частиною 3 статті 1, пунктом 8 частини 1 статті 3 Закону України Про очищення влади та відповідно до пункту 62 а Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ полковника міліції ОСОБА_1 , заступника начальника Управління МВС України в Житомирській області начальника кримінальної міліції.

Також визнав протиправним та скасував наказ Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області від 22 травня 2015 року № 127 о/с По особовому складу в частині оголошення наказу МВС України від 18.05.2015 р. № 888 о/с про звільнення з органів внутрішніх справ у запас Збройних Сил (із постановленням на військовий облік) згідно з частиною 3 статті 1, пунктом 8 частини 1 статті 3 Закону України Про очищення влади та відповідно до пункту 62 а Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ полковника міліції ОСОБА_1 , заступника начальника УМВС начальника кримінальної міліції УМВС України в Житомирській області.

Поновив полковника міліції ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Управління МВС України в Житомирській області начальника кримінальної міліції з 19 травня 2015 року.

Стягнув з Управління МВС України в Житомирській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 19 травня 2015 року по 25 червня 2020 року в сумі 431230,13 грн. В іншій частині позовних вимог відмовив.

Не погоджуючись з рішенням суду, Міністерство внутрішніх справ України подало апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволені позовних вимог відмовити.

Аргументами на підтвердження вимог скарги зазначає, що позивач у період з 30.04.2010 по 08.06.2010 обіймав посаду першого заступника начальника Управління МВС України в Тернопільській області - начальника управління по боротьбі із організованою злочинністю, а з 09.06.2010 по 04.07.2011 - першого заступника начальника Управління МВС України в Тернопільській області - начальника управління по боротьбі з організованою злочинністю в Тернопільській області. Тобто, у визначений Законом України "Про очищення влади" період, а саме з 30.04.2010 по 04.07.2011 позивач більше одного року сукупно обіймав посаду першого заступника керівника територіального органу МВС України.

Вважає, що відповідно до вимог п. 2 Прикінцевих та Перехідних положень Закону України "Про очищення влади" позивач підлягав звільненню зі служби впродовж 10 днів із дня набуття чинності вказаним Законом, без проведення відповідної перевірки на підставі відомостей наявних у особовій справі, а тому оскаржуваний наказ № 888 о/с від 18.05.2015 видано правомірно, на підставі вимог Закону України "Про очищення влади" та відсутні підстави для його скасування. З цих же підстав, не підлягає скасуванню наказ № 127 о/с від 22.05.2015, який має похідний характер.

Також зазначає, що позивач не проходив службу в МВС України, а тому відсутні підстави поновлення в установі, в якій особа не працювала.

В поясненнях на апеляційну скаргу Міністерство юстиції України зазначало, що у період, визначений ч. 1 ст. 3 Закону України "Про очищення влади", позивач обіймав сукупно не менше одного року посади, що відповідають критерію здійснення очищення влади (люстрації), передбаченому п. 8 ч. 1 ст. 3 цього Закону, тому, МВС України правомірно, на виконання вимог Закону України "Про очищення влади" винесло оскаржуваний наказ № 888 о/с від 18.05.2015 та звільнило позивача із займаної посади.

Позивач не скористався правом подання відзиву на апеляційну скаргу відповідно до ст. 304 КАС України.

В судовому засіданні позивач та представник позивача заперечували проти задоволення апеляційної скарги відповідача та просили суд залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Представник відповідача підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Згідно з положеннями ч. 3 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства (далі-КАС України), суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представників сторін, які прибули в судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що з 01.09.1994 р. по 18.05.2015 р. позивач проходив службу в органах внутрішніх справ на різних посадах, що підтверджується особовою справою та трудовою книжкою серії НОМЕР_1 .

15.10.1994 позивач склав Присягу працівника органів внутрішніх справ України.

Дослідженням послужного списку позивача встановлено, що він проходив службу в складі старшого начальницького складу органів внутрішніх справ, підполковником, полковником міліції на наступних посадах, зокрема:

- з 30.04.2010 по 08.06.2010 на посаді першого заступника начальника управління МВС України в Тернопільській області - начальника УБОЗ УМВС України в Тернопільській області;

- з 09.06.2010 по 04.07.2011 на посаді першого заступника начальника Управління МВС України в Тернопільській області - начальника управління по боротьбі з організованою злочинністю в Тернопільській області;

- з 04.07.2011 на посаді начальника управління по боротьбі з організованою злочинністю УМВС України в Тернопільській області;

- з 11.01.2013 по 26.08.2014 на посаді начальника управління по боротьбі з організованою злочинністю УМВС України в Івано-Франківській області;

- з 26.08.2014 р. на посаді заступника начальника Управління ДСБЕЗ УМВС України в Івано-Франківській області;

- з 02.09.2014 по 18.05.2015 на посаді заступника начальника УМВС України в Житомирській області - начальника кримінальної міліції.

Під час проходження служби позивач неодноразово відзначався подяками, грамотами, грошовими винагородами, відзнаками та нагрудними знаками. Зокрема, 19.12.2014 позивач нагороджений відзнакою МВС України Вогнепальна зброя - пістолет Форт-17. Стягнення не застосовувалися.

Наказом Міністерства внутрішніх справ України № 888 о/с від 18.05.2015 "По особовому складу" згідно з частиною 3 статті 1, пунктом 8 частини 1 статті 3 Закону України "Про очищення влади" та відповідно до пункту 62 "а" Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ полковника міліції ОСОБА_1 , заступника начальника УМВС України в Житомирській області - начальника кримінальної міліції звільнено з органів внутрішніх справ у запас Збройних Сил (із постановленням на військовий облік).

На підставі наказу Міністерства внутрішніх справ України № 888 о/с від 18.05.2015, Управління МВС України в Житомирській області видало наказ № 127 о/с від 22.05.20015, яким полковника міліції ОСОБА_1 , заступника начальника УМВС України в Житомирській області - начальника кримінальної міліції звільнено з органів внутрішніх справ у запас Збройних Сил (із постановленням на військовий облік). Вислуга років на 18.05.2015 становить: календарна - 20 років 08 місяців 17 днів; у пільговому обчисленні - 39 років 01 місяць 25 днів. Цим же наказом вирішено виплатити позивачу премію за травень 2015 року в розмірі 131 відсотків грошового забезпечення.

Вважаючи звільнення протиправним, 08.06.2015 позивач звернувся до суду з адміністративним позовом, тобто у межах місячного строку звернення до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів враховує наступне.

Критерії, за якими адміністративний суд перевіряє рішення суб`єктів владних повноважень, визначені у ч. 2 ст. 2 КАС України.

Згідно частин першої, другої та третьої статті 242 КАС України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Крім того, ст. 2 та ч. 4 ст. 242 КАС України встановлюють, що судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, а саме бути справедливим та неупередженим, своєчасно вирішувати спір у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Статтею 62 Конституції України передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, спірні правовідносини, що склались між сторонами, регулюються Конституцією України, Кодексом законів про працю України (КЗпП України), Законом України "Про міліцію" від 20.12.1990 № 565-XII (далі - Закон № 565-XII ), Законом України "Про очищення влади" 16.09.2014 №1682-VII (Закон №1682-VII) в редакціях, чинних на час виникнення спірних правовідносин.

Правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні визначає Закону України "Про очищення влади" від 16.09.2014 р. № 1682-VII (далі - Закон № 1682-VII, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин).

Так, згідно ч. 1 ст. 1 Закону № 1682-VII очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.

Частиною 3 ст. 1 Закону № 1682-VI встановлено, що протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону.

Статтею 2 Закону № 1682-VII наведено перелік посад, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрації), зокрема заходи з очищення влади (люстрації) здійснюються щодо осіб начальницького складу органів внутрішніх справ (п. 6 ч. 1 цієї статті Закону).

Пунктом 8 ч. 1 ст. 3 Закону № 1682-VII установлено, що заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року: керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі.

Пунктами 2 та 3 Прикінцевих та Перехідних положень Закону № 1682-VII встановлено, що впродовж десяти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині третій статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною першою статті 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб:

1) звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів;

2) інформує Міністерство юстиції України про їх звільнення з посад та надає відповідні відомості про застосування до таких осіб заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 цього Закону, для їх оприлюднення на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України та внесення до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади", у порядку та строки, визначені цим Законом.

Як встановлено судом першої інстанції, позивач у період з 30.04.2010 по 08.06.2010 обіймав посаду першого заступника начальника управління МВС України в Тернопільській області - начальника УБОЗ УМВС України в Тернопільській області, а з 09.06.2010 по 04.07.2011 - першого заступника начальника Управління МВС України в Тернопільській області - начальника управління по боротьбі з організованою злочинністю в Тернопільській області.

Приписами ч. 2 ст. 1 Закону № 1682-VII встановлено, що очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

Правова позиція позивача мотивована, в т.ч. тим, що він хоча й проходив службу на вказаних посадах, проте не міг бути звільнений на підставі норм ст. 3 Закону № 1682-VII, позаяк ним не приймалось рішень, не вчинялось дій чи бездіяльності, які були спрямовані на узурпацію влади, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.

З метою встановлення наведених позивачем доводів, ухвалою суду від 17.02.2020 р. витребувано з Офісу Генерального прокурора інформацію щодо кримінальних проваджень за фактом узурпації влади екс-президентом ОСОБА_3 , яка знаходиться в провадженні Генеральної прокуратури України, стосовно можливого сприяння полковником міліції ОСОБА_1 , заступником начальника Управління МВС України в Житомирській області - начальником кримінальної міліції, узурпації влади президентом ОСОБА_3 , здійсненні підриву основ національної безпеки і оборони України, вчинення дій щодо протиправного порушення прав і свобод людини, громадян.

На виконання вказаної ухвали суду, Офіс Генерального прокурора надав до суду інформацію від 05.03.2020 № 14/1-39 вих, в якій повідомив, що прокурорами Офісу Генерального прокурора здійснюється процесуальне керівництво досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях №№ 0001048 від 10.10.2014, 0002014 від 23.06.2017, 0000054 від 03.03.2014, 0003538 від 07.11.2017 за підозрою колишнього Президента України ОСОБА_3 та інших осіб у вчиненні ряду кримінальних правопорушень.

У перелічених кримінальних провадженнях повідомлення про підозру гр. ОСОБА_1 не здійснювалось (не оголошувалося), будь-якого процесуального статусу в них дана особа не має, інші відомості, що відповідали б критеріям, зазначеним в ухвалі суду, відсутні.

При цьому колегія суддів зазначає, що приписи частини третьої вказаної статті Закону № 1682-VII визначають, що протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмійстатті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону

При цьому, ч. 9 ст. 1 Закону №1682-VII встановлює, що рішення, дії чи бездіяльність суб`єктів владних повноважень при виконанні цього Закону оскаржуються в судовому порядку.

Відповідно до частини п`ятої статті 1 Закону №1682-VII, заборона, передбачена частиною 3 або 4 цієї статті, може застосовуватися до особи лише один раз.

Аналіз положень пункту 8 частини першої статті 3 у взаємозв`язку із частиною третьою статті 1 та пунктом 2 «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 1682-VII дає підстави для висновку, що заборони, встановлені частиною третьою статті 1 Закону № 1682-VII, виникають в силу закону, а не в силу прийняття суб`єктом владних повноважень правозастосовного (індивідуально-правового) акта.

Водночас із аналізу цих норм випливає, що встановлення для осіб заборони обіймати певні посади в органах державної влади чи їхніх самостійних структурних підрозділах пов`язується із самим лише фактом зайняття ними сукупно не менше одного року в період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року посад, зокрема, передбачених пунктом 8 частини першої статті 3 цього Закону, незалежно від того чи сприяли вони своїми рішеннями, діями (бездіяльністю) узурпації влади, підриву основ національної безпеки і оборони України або протиправному порушенню прав і свобод людини, тобто не враховуючи жодної індивідуальної дії чи зв`язку особи з будь-якими антидемократичними подіями.

Питання конституційності, зокрема положень пунктів 7, 8, 9 частини першої пункту 4 частини другої статті 3 у взаємозв`язку із частиною третьою статті 1 та пунктом 2 Розділу «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 1682-VII на відповідність положенням статті 38, частини другої статті 61, частини першої статті 62 Конституції України вирішуються Конституційним Судом України.

На розгляді Великої Палати Конституційного Суду України тривалий час перебуває справа за конституційними поданнями Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) пункту 6 частини першої, пунктів 2, 13 частини другої, частини третьої статті 3 Закону України «Про очищення влади», 47 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) частин третьої, шостої статті 1, частин першої, другої, третьої, четвертої, восьмої статті 3, пункту 2 частини п`ятої статті 5, пункту 2 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» цього закону, Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) частини третьої статті 1, пунктів 7, 8, 9 частини першої, пункту 4 частини другої статті 3, пункту 2 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» цього закону, Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) частини третьої статті 4 цього закону.

Водночас Верховний Суд у рішенні від 18 вересня 2018 року у справі № 800/186/17 дійшов висновку, що люстрація, як законодавче обмеження, за своєю правовою природою є відмінною від юридичної відповідальності та не може бути ототожнена з нею. У зв`язку з цим Верховний Суд відхилив доводи позивача, які ґрунтувалися на приписах статей 58, 61 і 62 Конституції України, оскільки ці норми спрямовані на регулювання принципів і засад ретроспективної відповідальності за вчинення правопорушень, зокрема кримінальних, та індивідуального характеру юридичної відповідальності, встановлюють низку процесуальних гарантій, покликаних запобігти необґрунтованому притягненню будь-кого до юридичної відповідальності. Указані гарантії за висновком Суду не поширюються на правовідносини, які не пов`язані з настанням юридичної відповідальності осіб. Із цим висновком погодилася і Велика Палата Верховного Суду у постанові від 31 січня 2019 року у справі № 800/186/17.

У справі № 800/186/17 Верховний Суд указав на політичний характер люстраційних заходів. Суд відмітив, якщо юридична відповідальність пов`язана із застосуванням санкцій за порушення визначених законом норм, то політична відповідальність постає як відповідальність за належне здійснення державної влади, державного управління тими, хто відповідно до покладених завдань і функцій є носіями такої влади. Політичну відповідальність потрібно розуміти як відповідність якостей носіїв владно-управлінської діяльності і реалізації ними своїх функцій і повноважень тим умовам і завданням, які постали перед державою і суспільством (на виклики часу, відповідь на об`єктивні вимоги до неї).

Як підсумок у справі № 800/186/17 Верховний Суд дійшов висновку, що застосовані люстраційним законодавством заходи не можуть вважатися заходами юридичної відповідальності, оскільки не є санкцію за конкретне протиправне діяння. Їхня мета полягала у відновленні довіри до органів державної влади, а не притягненні до відповідальності відповідних посадових осіб.

Верховний Суд визнав ці висновки застосовними і у справі №817/3431/14 (№К/9901/1400/18), за результатами розгляду якої Верховний Суд у складі судової палати ухвалив постанову від 03 червня 2020 року, і у подальшій своїй практиці у цій категорії спорів.

Водночас необхідно врахувати, що на необхідності доведення вини кожної особи, яка піддається люстраційним процедурам, наголошує Венеціанська комісія у Проміжному (пункти 64, 82, 104) та Остаточному (пункт 18) висновках № 788/2014 щодо Закону №1682, як на загальновизнаному міжнародному стандарті, що враховано судами попередніх інстанцій при вирішенні цієї справи.

Парламентська асамблея Ради Європи у Резолюції ПАРЄ № 1096 (1996) звертає увагу держав-членів на те, що "люстрація" застосовується до осіб у випадку доведення їх провини в кожному конкретному випадку, а не як інструмент формального звільнення з посади. Зокрема, у пункті 12 Асамблея підкреслила, що загалом люстраційні заходи можуть будуть сумісними з демократичною державою, заснованій на принципі верховенства права, за умов дотримання деяких критеріїв.

По-перше, провина, а саме особиста, а не колективна, повинна бути доведена в кожному окремому випадку; це наголошує на потребі в індивідуальному, а не колективному, застосуванні законів про люстрацію.

По-друге, повинні гарантуватися право на захист, презумпція невинуватості до доведення провини і право на судовий перегляд ухваленого рішення. Помста у жодному разі не може бути метою таких заходів, а процес люстрації не повинен допускати політичне або соціальне зловживання результатами люстрації. Метою люстрації є не покарання осіб, які вважаються винними (це входить до завдань прокурорів, які керуються кримінальним законодавством), а захист молодих демократій.

На підставі наведеного колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги відповідача про те, що оскільки люстрація не має відношення до видів юридичної відповідальності, то не має потреби встановлювати і факти особистої протиправної поведінки осіб, до яких застосовують заходи ощищення влади, і нормами Закону №1682-VII, які є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів та які в силу свого імперативного характеру підлягають безумовному застосуванню до спірних правовідносин, не передбачено встановлення таких фактів.

Подібні висновки викладені в постанові Верховного Суду від 13.08.2020 по справі №826/7493/15

Колегія суддів зазначає, що звільнення особи відповідно до Закону № 1682-VII свідчить про те, що державою офіційно визнано те, що особа, яка займала певну керівну посаду (посади) не менше року у період з 25.02.2010 по 22.02.2014, приймала рішення або своїми діями чи бездіяльністю здійснювала заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.

Цей висновок безпосередньо випливає зі змісту ч. 2 ст. 1 Закону № 1682-VII.

Таким чином, з огляду на зміст вказаних статей та мету прийняття закону суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що положення п.п. 1 п. 2 Прикінцевих та перехідних положень, ч. 1 ст. 3 Закону № 1682-VII та інші положення нормативно-правових актів, на які посилаються учасники справи як на підставу для звільнення позивача з посади, не можуть бути застосовані окремо без урахування основних засад цього закону та мети його прийняття.

Тобто, сам по собі такий критерій, як зайняття особою керівної посади упродовж не менше року в період з 25.02.2010 по 22.02.2014, очевидно, не може бути свідченням про вчинення особою зазначених діянь.

Водночас, не вчинення посадовою особою зазначених вище дій чи бездіяльності, або не прийняття зазначених рішень виключає можливість застосування положень Закону № 1682-VII, оскільки, цей закон очевидно не стосується осіб, які, перебуваючи на керівних посадах, сумлінно виконували свої посадові обов`язки.

Відсутність передбаченого чинним законодавством нормативного регулювання обов`язку щодо встановлення обставин про прийняття посадовою особою рішень, вчинення дій чи бездіяльності, спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, не може бути підставою для не вчинення суб`єктом владних повноважень певних дій щодо встановлення цих обставин, з огляду на передбачений чинним законодавством обов`язок забезпечити дотримання конституційних прав позивача та належним чином обґрунтувати своє рішення, а у випадку його оскарження в судовому порядку довести суду правомірність цього рішення.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 03.06.2020 у справі № 817/3431/14, від 17.06.2020 у справі № 826/1137/16, від 18.06.2020 у справі № 809/3977/14.

Розглядом справи по суті встановлено, що ні оскаржувані накази, ні відзиви на позовну заяву, ні матеріали особової справи полковника міліції ОСОБА_1 не містять відомостей щодо встановлення Відповідачем-1 обставин, що свідчать про прийняття позивачем рішень на час перебування на керівних посадах у період з 25.02.2010 р. по 22.02.2014 р., або вчинення дій чи бездіяльності, спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України, або протиправне порушення прав і свобод людини.

При цьому, звільнення позивача проведено відповідачем-1 на підставі відомостей, зазначених в особовій справі про перебування позивача на відповідних посадах. Встановлення фактів особистої протиправної поведінки позивача не було метою цієї перевірки. У свою чергу відповідачі під час розгляду справи по суті не стверджували про причетність позивача до будь-яких порушень прав людини чи підтримання останнім антидемократичних заходів.

Правовими нормами Закону № 1682-VII чітко визначений порядок і строки проведення очищення влади (люстрація) щодо заборони окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) в органах державної влади, тобто щодо звільнення таких осіб із зазначених підстав. Так, відповідно до вимог Прикінцевих та Перехідних положень Закону № 1682-VII особи, до яких застосовуються очищення влади (люстрація), підлягають звільненню впродовж десяти днів з дня набрання чинності цим Законом керівником органу, до повноважень якого належить звільнення таких осіб.

Даний строк, визначений в Прикінцевих та Перехідних положень Закону № 1682-VII, є присікальним строком, тобто, строком, в який нездійснення права викликає припинення цього права.

Закон № 1682-VII набрав чинності 16.10.2014, з дня, наступного за днем його опублікування (офіційне опублікування: Голос України, 2014, 10, 15.10.2014 № 198).

Відповідно до оскаржуваних наказів позивач звільнений із займаної посади та зі служби в органах внутрішніх справ з 18.05.2015, тобто в термін, що значно перевищує десятиденний термін (215 днів) з дня набрання чинності цим Законом №1682-VII.

Таким чином, виходячи з аналізу вказаних норм, суд першої інстанції правомірно вважав, що видання оскаржуваних наказів відповідачами в частині звільнення позивача мало місце після припинення права на таке звільнення позивача з підстав, передбачених Законом № 1682-VII.

Слід також зазначити, що на час перебування позивача на посаді, в силу зайняття якої його звільнено з органів внутрішніх справ, не існувало Законів України, які б визначали правопорушенням зайняття займаної ним посади, тому позивач не може бути притягнутий до відповідальності лише в силу одного факту зайняття посади, що не визнавалося правопорушенням на час її зайняття позивачем.

Тобто, у зв`язку з прийняттям оскаржуваного наказу № 888 о/с від 18.05.2015 в даному конкретному випадку, відповідачем-1 не доведено дотримання основоположних принципів очищення влади, визначених Законом № 1682-VII, оскільки займана позивачем посада не є політичною посадою, не доведено і правомірності застосування до позивача процедур, передбачених цим Законом, що у свою чергу зумовлює висновок про недоведеність правомірності прийняття цього оскаржуваного наказу з визначених у них підстав. Наведена обставина, на переконання суду, є достатньою і самостійною підставою для скасування оскаржуваних наказів.

Отже, позивача звільнено з посади у силу лише самого факту зайняття відповідної посади на підставі вищезгаданих норм Закону України "Про очищення влади".

Натомість без доведення вини в передбаченому законом порядку, без установленого права на оскарження Законом України "Про очищення влади" запроваджується заборона обіймати посади (перебувати на службі) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування лише у зв`язку з перебуванням на такій посаді в певний проміжок часу. Заборона протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом обіймати посади, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрація), і виникнення у зв`язку з цим підстави для їх звільнення із займаних посад лише у зв`язку з обійманнями цими посадовими особами цих посад у передбачений Законом України "Про очищення влади" період часу призводить до порушення принципу презумпції невинуватості, передбаченого частиною першою статті 62 Конституції України.

Також, в матеріалах особової справи та матеріалах справи відсутні будь-які належні, допустимі, достовірні, достатні докази, як визначено ст. ст. 72 - 77 КАС України, п. 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 1682-VII, які б свідчили про наявні відомості про те, що полковник міліції ОСОБА_1 у період з 25.02.2010 по 22.02.2014, а також по день звільнення з посади сприяв створенню колишнім Президентом України ОСОБА_2 злочинної організації, керівництва нею та її діяльністю, вчинення вказаною злочинною організацією кримінальних правопорушень з метою узурпації влади.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції стосовно звільнення позивача з органів внутрішніх справ у запас Збройних Сил (із постановленням на військовий облік) відповідно до пункту 62 "а" Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, колегія суддів зазначає наступне.

Порядок проходження служби в органах внутрішніх справ врегульовано Законом № 565-XII та Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим постановою Кабінету Міністрів Української РСР № 114 від 29.07.1991 (далі - Положення № 114, у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин).

У відповідності до ч. 1 ст. 18 Закону № 565-XII порядок та умови проходження служби в міліції регламентуються Положенням про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ, затверджуваним Кабінетом Міністрів України.

Статтею 19 Закону № 565-XII визначено оплату праці працівників міліції.

Відповідно ст. 20 Закону № 565-XII працівник міліції є представником державного органу виконавчої влади. Працівник міліції при виконанні покладених на нього обов`язків керується тільки законом, діє в його межах і підпорядковується своїм безпосередньому і прямому начальникам. Ніхто інший, за винятком уповноважених службових осіб, у передбачених законом випадках не вправі втручатися в законну діяльність працівника міліції. Ніхто не має права покласти на працівника міліції виконання обов`язків, не передбачених чинним законодавством. Втручання в діяльність міліції тягне за собою відповідальність за законом.

Згідно з ч. 1-2, 5-6 ст. 21 Закону № 565-XII працівники міліції перебувають під захистом держави, що здійснюється в порядку і випадках, передбачених законом. Держава гарантує захист життя, здоров`я, честі, гідності, житла, майна працівника міліції, членів його сім`ї та близьких родичів від злочинних посягань та інших протиправних дій. Працівник міліції має право оскаржити до суду прийняті щодо нього рішення службових осіб органів внутрішніх справ, якщо вважає, що вони ущемлюють його гідність і особисті права, які не пов`язані із службовою діяльністю. Звільнення працівника міліції зі служби у зв`язку з обвинуваченням у вчиненні злочину допускається тільки після набуття звинувачувальним вироком законної сили.

Пунктом 8 Положення № 114 встановлено, що особи середнього, старшого і вищого начальницького складу, які досягли встановленого для них пунктом 7 цього Положення віку, підлягають звільненню в запас з постановкою на військовий облік або у відставку.

При необхідності на службі в органах внутрішніх справ можуть бути залишені на строк до п`яти років особи середнього і старшого начальницького складу до полковника міліції та полковника внутрішньої служби включно - начальниками, яким надано право призначати їх на посаду;

Дострокове звільнення зі служби осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу, які не досягли граничного віку перебування на службі в органах внутрішніх справ, провадиться: за станом здоров`я - відповідно до висновків військово-лікарської комісії; у зв`язку із скороченням штатів - у разі відсутності можливості використання на службі; за власним бажанням - при наявності причин, що перешкоджають виконанню службових обов`язків; у зв`язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади, установи, організації; за службовою невідповідністю; у зв`язку з набранням законної сили судовим рішенням щодо притягнення до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, яким накладено стягнення у виді позбавлення права обіймати посади або займатися діяльністю, що пов`язані з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, чи кримінального правопорушення; через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких затверджується Кабінетом Міністрів України; у зв`язку з непроходженням випробування в період іспитового строку; у зв`язку з прямим підпорядкуванням близькій особі.

Пунктом 62 Положення № 114 установлено, що звільнення осіб рядового і начальницького складу зі служби провадиться:

а) у запас Збройних Сил (з постановкою на військовий облік), якщо звільнені особи не досягли граничного віку, встановленого Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу" для перебування в запасі осіб, які мають військові звання і за станом здоров`я придатні до військової служби;

б) у відставку, якщо звільнені особи досягли граничного віку, встановленого Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу" для перебування в запасі осіб, які мають відповідні військові звання або визнані військово-лікарськими комісіями непридатними за станом здоров`я до військової служби (із зняттям з військового обліку).

Отже, підпункт "а" пункту 62 Положення № 114, який вказаний однією із підстав для звільнення позивача із органів внутрішніх справі, лише передбачає можливість звільнення у запас Збройних Сил та не встановлює підстав звільнення службових осіб з органів внутрішніх справ.

Звільнення зі служби в запас встановлені у п. 64 Положення № 114.

Однак, як вірно зазначено судом першої інстанції, будь-якої з підстав для звільнення зі служби в органах внутрішніх справ відповідно до пункту 64 Положення № 114 відповідачем не наведено в оскаржуваному наказі № 888 о/с від 18.05.2015.

Також, під час судового розгляду справи судом не встановлено, а відповідачем-1 не доведено наявність у межах спірних правовідносин правових підстав для звільнення позивача зі служби з органів внутрішніх справ на підставі п.п. "а" п. 62 Положення № 114.

При цьому слід враховувати, що на день прийняття оскаржуваного наказу № 888 о/с від 18.05.2015 позивач не досяг граничного віку перебування на службі в органах внутрішніх справ, тобто його звільнення відбулося достроково без дотримання вимог п. 8 та п. 64 Положення № 114.

Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що в оскаржуваному наказі № 888 о/с від 18.05.2015 р. Відповідач-1 необґрунтовано послався на п.п. "а" п. 62 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, оскільки зазначені норми не містять фактичних обставин, з якими пов`язується звільнення особи, а жодної з підстав, передбачених п. п. 8, 64 Положення № 114 відносно позивача, не встановлено.

Згідно п. 10 Положення № 114 особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ користуються всіма соціально-економічними, політичними та особистими правами і свободами, виконують усі обов`язки громадян, передбачені Конституцією та іншими законодавчими актами, а їх права, обов`язки і відповідальність, що випливають з умов служби, визначаються законодавством, Присягою, статутами органів внутрішніх справ і цим Положенням.

Як вірно зазначено судом першої інстанції, питання розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період тимчасової непрацездатності працівника або у період перебування у відпустці спеціальним законом не врегульовано, тому згідно із ст. 7 КАС України, у разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права).

Враховуючи викладене, застосуванню до спірних правовідносин підлягають положення Кодексу законів про працю України, що підтверджено правовою позицією викладеною у постанові Верховного Суду від 24.07.2019 у справі № 820/3205/16 (провадження № К/9901/34163/18).

При цьому, звільнення працівника в період перебування на лікарняному з ініціативи власника заборонено не тільки за ст. 40 КЗпП України, а і за іншими статтями, зокрема у випадках, передбачених ст. 36 вказаного Кодексу.

Як встановлено судом першої інстанції, в період з 08.05.2015 по 25.05.2015 позивач проходив лікування, що підтверджується Листком звільнення від службових обов`язків через тимчасову непрацездатність № 795 від 08.05.2015, виданим Сектором медичного забезпечення УМВС України в Житомирській області.

Позивача звільнено оскаржуваними наказами з органів внутрішніх справ у запас Збройних Сил (із постановленням на військовий облік) 18.05.2015. Тобто, звільнення позивача відбулося під час його тимчасової непрацездатності.

Отже, приймаючи оскаржувані накази, відповідач-1 та відповідач-2 не врахували положення ч. 3 ст. 40 КЗпП України та протиправно звільнили позивача у період його тимчасової непрацездатності. Наведена обставина додатково свідчить про протиправність оскаржуваних наказів.

Зважаючи на вищевикладене, а також той факт, що під час розгляду справи по суті відповідачі, як суб`єкти владних повноважень, не довели належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами правомірність оскаржуваних наказів прийнятих відносно позивача, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції щодо визнання протиправними оскаржуваних наказів № 888 о/с від 18.05.2015 та № 127 о/с від 22.05.2015, які підлягали скасуванню.

Враховуючи, що Законом № 565-XII не врегульовано питання поновлення на службі, суд першої інстанції правомірно застосував норми КЗпП України.

Зокрема у справі № 814/2563/16 (К/9901/2705/17) Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду зазначив, що при розбіжності між загальним і спеціальним нормативно-правовим актом перевага надається спеціальному. При цьому загальні норми можуть застосовуватися субсидіарно, тобто, в тих випадках, коли спірні правовідносини не врегульовані нормами спеціального законодавства або врегульовані не повністю.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу (ч. 2 ст. 235 КЗпП України).

Згідно із п. 2 та 3 ч. 1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Враховуючи висновок суду про протиправність та скасування оскаржуваних наказів, а також беручи до уваги вимоги ч. 1 ст. 235 КЗпП України, позивача правомірно поновлено на посаді заступника начальника Управління МВС України в Житомирській області - начальника кримінальної міліції з 19.05.2015, допустивши рішення в частині поновлення на роботі до негайного виконання.

При цьому колегія суддів, враховуючи вимоги ч. 2 ст. 235 КЗпП України, ст. 27 Закону України "Про оплату праці", Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100, та встановлені факти протиправності звільнення позивача із займаної посади, вважає законним та обгрунтованим висновок суду першої інстанції, що період часу з 19.05.2015 (день наступний за днем звільнення) по 25.06.2020 (дата прийняття рішення про поновлення позивача на посаді) є періодом вимушеного прогулу позивача (1277 робочих днів), а втрачений за цей час заробіток, відповідно до вимог чинного законодавства України, підлягає відшкодуванню, виходячи з розміру середньоденного заробітку за останні два місяці, що передували звільненню.

Також, колегія суддів вважає правомірним висновок суду першої інстанції, що оскільки позивач проходив службу в Управлінні Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області де отримував грошове забезпечення, суд правомірно стягнув з Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу (грошове забезпечення) за період з 19.05.2015 по 25.06.2020 у сумі 431230,13 грн (337,69 грн/день х 1277 робочих днів).

Отже, доводи апеляційної скарги зводяться виключно до непогодження з оцінкою обставин справи, наданою судом першої інстанції.

Однак, під час перегляду рішення суду першої інстанції порушень норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильного застосування норм матеріального права поза межами вимог скаржника та доводів, викладених у апеляційній скарзі, у ході апеляційного розгляду справи встановлено не було.

Таким чином, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про часткове задоволення позовних вимог.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Міністерства внутрішніх справ України залишити без задоволення, а рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 25 червня 2020 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 19 листопада 2020 року.

Головуючий Смілянець Е. С.

Судді Капустинський М.М. Сапальова Т.В.