Справа № 380/5449/20
Суддя: Кухар Наталія Андріївна
Дата ухвалення: 2020-11-12 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
справа №380/5449/20
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 листопада 2020 року

Львівський окружний адміністративний суд в складі :

головуючого - судді Кухар Н.А.

секретаря судового засідання Шавель М.М. .

за участю:

представника позивача - Безбородько Т.М.

представника відповідачів - Цинайко Н.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Львівської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення комісії з атестації прокурорів, наказу про звільнення з посади прокурора, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу ,-

в с т а н о в и в:

ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) звернувся в суд з позовом до Офісу Генерального прокурора (01011, вул. Різницька,13/15, м. Київ) Львівської обласної прокуратури (79005, пр. Шевченка,17/19, м. Львів) про визнання протиправними та скасування рішення комісії з атестації прокурорів, наказу про звільнення з посади прокурора, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в якій просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії від 10.04.2020 № 320 про неуспішне проходження позивачем іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Львівської області № 899к від 18.06.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Львівської області;

- поновити ОСОБА_1 з 19.06.2020 року на посаді заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Львівської області та в органах прокуратури або на рівнозначній посаді прокурора в регіональній (обласній) прокуратурі Львівської області;

- стягнути з прокуратури Львівської області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 19.06.2020 року включно по день ухвалення судового рішення;

- рішення в частині поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу у розмірі місячної заробітної плати допустити до негайного виконання.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що у відповідача були відсутні законні підстави для звільнення ОСОБА_1 , оскільки звільнення відбулося на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», яким встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Тобто, з цих підстав роботодавець має право звільнити робітника лише за наявності однієї з підстав, або ліквідація (реорганізація) або скороченню. У спірному наказі відповідача відсутнє посилання, яка сама подія стала підставою звільнення. На час звільнення позивача не відбувалося ліквідації чи реорганізації прокуратури Львівської області, не відбувалося скорочення посад у зазначеному органі прокуратури. Зокрема, посада, з якої звільнений позивач, скорочена не була. Оскільки умов для звільнення позивача, на його думку не було, звільнення відбулося з порушенням закону. В описовій частині наказу про звільнення прокурор Львівської області послався на п.п.2 п.19 Розділу ІІ «Прикінцевих і перехідних положень» Закону України №113. Однак, позивач звільнений з інших, вказаних в наказі підстав, через реорганізацію або скорочення прокурорів в прокуратурі Львівської області, чого насправді не було.

Пункти 7,9 Розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень» Закону передбачають, що прокурори можуть бути переведені на посади прокурорів лише у разі успішного проходження ними атестації. Зазначені норми суперечить положенням ст.24 Конституції України, п.2 ч.1 ст.1 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні», положенням КЗпП України, іншим положенням національного законодавства, вимогам Конвенції (ст.14), практиці Європейського Суду, висновкам Конституційного Суду України та практиці національних судів, вимогам Загальної Декларації з прав людини. Статтями ст.ст.11-14 Закону України «Про професійний розвиток працівників» встановлено випадки та порядок проведення атестації для всіх громадян. Однак, застосування цього Закону для працівників прокуратури повністю нівельовано. Прийняттям цього нормативного акту створені вибіркові вимоги доступу до професії в межах однієї категорії, які з незрозумілих підстав не підпали під процедуру проведення атестації. Наявність вказаної норми та розрізнення в статусі жодним чином необґрунтовані розумною необхідністю, є вочевидь дискримінаційною та несправедливою. Дискримінаційним у Порядку проходження прокурорами атестації є норми щодо проходження тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. Відповідні зміни в первісний текст Порядку внесено наказом Офісу Генерального прокурора №65 від 04.02.2020, що було мотивовано нібито оптимізацією витрат часу та ресурсів прокурорів на участь у атестації, забезпечення безперервності роботи регіональних прокуратур. Між тим, ці умови не є рівнозначними з такими умовами, на підставі яких проходили тестування працівники Генеральної прокуратури. Крім того, при прийнятті таких змін не було враховано обставин та умов проведення атестації, в тому числі віддаленість регіональних прокуратур, тривалий проїзд їх працівників до міста Києва, не забезпечення їхнього проживання у місті, де проходили такі іспити, що в подальшому негативно впливало на стан здоров`я прокурорів, погіршення самопочуття, і як наслідок, на результати складання іспитів. Між тим, ці порушення сприяли надходженню численних заяв та скарг, госпіталізації прокурорів до лікарень, надання медичної допомоги медичним працівникам та штучному ускладненню умов тестування. Тривала дорога до місця проведення атестації, відсутність умов відпочинку до першого етапу, між етапами атестації, несвоєчасний початок другого етапу, разом з іншими чинниками, про які йдеться, об`єктивно вплинули на результат. Оголошення про проведення 1 і 2 етапу атестації опубліковано на офіційному сайті Генеральної прокуратури України 30 жовтня 2019 року. З вказаного повідомлення позивач дізнався, в чому саме буде полягати тест на загальні здібності та навички. Між тим, в жодному Законі України та підзаконному нормативно-правовому акті, в тому числі Порядку про проходження прокурорами атестації, не йде мова про можливість та підстави застосування тестів на перевірку вербального та/або абстрактно-логічного інтелекту. Також, не міститься такого чинника у спеціальному законі, який вказує на умови зайняття посади прокурора (ст.27 Закону України «Про прокуратуру»). Самим Порядком не передбачено жодних об`єктивних критеріїв оцінки знань, які перевіряються на другому етапі атестації. Порядком, як і жодним нормативним актом, також не визначено понять вербального та абстрактного - логічного інтелекту, тим більше взаємозв`язок та вплив на оцінку професійності прокурора. Відповідно за основу в тестуванні були взяті певні наукові поняття, як до того ж носять дискусійний характер, а під час виконання завдання виявилося, що безпосередньо, вони жодним чином не пов`язані з правовими питанням. Тести не перевірялися на достовірність та допустимість, не перевірялися на досягнення мети атестації. Відсутні дані про розробника та власника вказаної комп`ютерної програми, правові підстави використання програмного забезпечення Першою кадровою комісією для проведення тестування прокурорів. Під час проходження другого етапу у позивача призупинилася робота системи, За таких обставин, у позивача є сумніви щодо об`єктивності результатів тестування. Відразу після завершення тестування позивач передав свою скаргу щодо технічних недоліків роботи комп`ютера. Зазначена скарга до прийняття рішення про не проходження атестації розглянута не була. Винесення рішення про неуспішне проходження 2 етапу атестації зумовлено також невідповідністю Порядку перехідним положення Закону №113. Зазначеним Законом взагалі не передбачено проведення перевірки загальних здібностей та навичок. Також, всупереч змісту положень Закону №113, п.6 розділу 3 Порядку містить імперативні вимоги, що обмежують права прокурорів, а саме недопущення до наступного етапу атестації прокурора, який набрав меншу кількість балів чим прохідний. Тоді як за вимогами закону додаткові етапи лише можуть бути підставою для ухвалення рішення про не проходження атестації. Відповідно до п.5 розділу 3 Порядку зазначено, що прохідний бал на другому етапі тестування встановлюється наказом Генерального прокурора після складання іспиту за першим етапом тестування. Незважаючи на таку норму, після складання іспиту за першим етапом тестування, прокурором відповідний наказ не видавався. Кадровою комісією було взято до уваги кількість балів, визначених наказом Генерального прокурора №105 від 21.02.2020. Але, на думку позивача, він не може бути врахований. Крім того, рішення по суті та за назвою не є рішенням про неуспішне проходження атестації, а рішенням за наслідками другого її етапу. Між тим, за вимогами Закону повинно виноситися окреме рішення про неуспішне проходження атестації.

Ухвалою суду від 17 липня 2020 року відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.

Протокольною ухвалою суду від 17 вересня 2020 року закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду по суті. Вище вказаною ухвалою замінено неналежного відповідача Прокуратуру Львівської області на належного Львівську обласну прокуратуру.

Представник відповідача, Прокуратури Київської області, у встановлений судом строк надав відзив на позовну заяву (вх. № 47182 від 31.09.2020 року), в якому із позовними вимогами не погодився, зазначивши наступне. 03.10.2019 наказом Генерального прокурора № 221 затверджено порядок проходження прокурорами атестації, яким передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку. Організація прийому таких заяв від підпорядкованих прокурорів, відповідно до листа Генеральної прокуратури України від 04.10.2019 №11/1/1-2048 вих-19, покладалася на кадрові підрозділи регіональних прокуратур у період з 04 до 15.10.2019 включно. ОСОБА_1 подав таку заяву до відділу роботи з кадрами прокуратури області, чим підтвердив своє бажання взяти участь в атестації працівників органів прокуратури. Поданням такої заяви ОСОБА_1 також надав свою згоду на звільнення у разі неуспішного проходження атестації, оскільки це передбачено формою заяви на переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію та не обмежує права та можливості прокурора щодо оскарження рішення про звільнення. Така згода є лише свідченням усвідомлення прокурором можливих наслідків неуспішного проходження атестації, а саме, звільнення, яке передбачено Законом № 113- ІХ. Жодних застережень щодо обмеження права па судовий захист ні Порядок, ні форма заяви не містять.

У рішенні № 320 першої кадрової комісії від 10.04.2020 зазначено, що ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички, набрав 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, тому його не допущено до проходження співбесіди. Враховуючи зазначене рішення, відповідно до наказу № 899-к прокурора області від 18.06.2020 ОСОБА_1 звільнений з посади заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Львівської області та органів прокуратури на підставі н. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 19.06.2020. Підставу звільнення в наказі сформульовано у відповідності до п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ. З огляду на викладене, доводи позивача про те, що в оспорюваному наказі відсутні конкретні підстави звільнення, що спричинило правову невизначеність за передбачене Законом № 113-ІХ проведення атестації є порушенням конституційних прав і свобод, не ґрунтується на вимогах закону, а тому не повинно братися судом до уваги. Також, не заслуговують на увагу суду доводи позивача стосовно відсутності факту ліквідації чи реорганізації прокуратури Львівської області під час звільнення ОСОБА_1 із займаної посади. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором прокуратури Львівської області. Доводи позивача з приводу протиправності його звільнення з посади в порушення КЗпП України також необґрунтовані. Згідно з правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 07.03.2018 у справі № 807/211/17, під час вирішення справ щодо звільнення публічних службовців, пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано опірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.

Враховуючи вище викладене, позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування вищевказаного наказу, поновлення на роботі і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.

Представник відповідача, Офісу Генерального прокурора, у встановлений судом строк надав відзив на позовну заяву (вх. № 40211від 14.08.2020 року), в якому у задоволенні позову просив відмовити з огляду на наступне. ОСОБА_1 успішно складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що підтверджено відомістю, з якою він ознайомлений, про що свідчить його підпис, та звітом про деталі іспиту. Водночас за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування за результатами складання вказаного іспиту позивачем набрано 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, тому його не допущено до проходження співбесіди. Зазначені результати відображено у відомості про результати тестування, у примітках до якої будь-які зауваження з боку ОСОБА_1 щодо процедури та порядку складання цього іспиту відсутні. У примітках до відомості також відсутні будь - які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Всі учасники знаходились у рівних умовах і кожен мав можливість самостійно обрати собі комп`ютер. Перед початком тестування для учасників проведено детальний інструктаж, у тому числі щодо дій у разі виникнення технічних проблем.

Оскаржуване рішення відповідає вимогам, встановленим Порядком, зокрема, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування - у зв`язку набранням позивачем балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту. З огляду на специфіку цього рішення воно не потребує іншого обґрунтування та мотивування. Таким чином, доводи позову про те, що оскаржуване рішення є протиправним та немотивованим, не ґрунтуються на нормах законодавства та не відповідають фактичним обставинам справи. Доводи позивача, про те, що перша кадрова комісія створена з порушенням чинного законодавства, є безпідставними.

Доводи позивача, про те, що створення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур відбулось з порушеннями не ґрунтуються на нормах законодавства та не відповідають фактичним обставинам справи. Безпідставними є доводи позивача щодо ігнорування та залишення без розгляду заяви про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Як вбачається із протоколів першої кадрової комісії від 10.04.2020 № 8 та від 13.04.2020 року № 9, комісією розглянуто заяву ОСОБА_1 про повторне проходження тестування на загальні здібності і навички внаслідок порушення технічних збоїв, особистого хвилювання та поганого самопочуття. За даними системи тестування та відомостей про його результати позивачем завершено іспит, чим фактично використано право на проходження відповідного етапу атестації. Під час проведення тестування відповідні акти не складалися. Заяв щодо стану здоров`я з метою перенесення дати як це передбачено п. 11 розділу І Порядку, до комісії не надходило. Необхідно відмітити, що всі учасники були в рівних умовах і кожен мав можливість самостійно обрати собі комп`ютер. Перед початком тестування для усіх його учасників проведено детальний інструктаж, у тому числі щодо дій у разі виникнення технічних проблем. Слід зазначити, що розгляд кадровими комісіями скарг і звернень прокурорів здійснюється відповідно до вимог Порядку та Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого Генеральним прокурором 17.10.2019 № 233, положеннями яких не передбачено надання відповідей кадровими комісіями на отримані заяви. Відповідно до п. 10 Порядку роботи кадровими комісій, інформація про істотні питання пов`язані з діяльністю комісії, а також процедурні рішення комісії фіксуються у протоколі засідання.

Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури. Крім того, скорочення кількості прокурорів органів прокуратури передбачено ст.. 14 Закону України № 1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-IX. Зокрема, змінами, внесеними законодавцем, встановлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10000 осіб. Приведення у відповідність до вимог ст. 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ. Просив у задоволенні позову відмовити.

Позивач через канцелярію суду подав відповідь на відзив Офісу Генерального прокурора, де зазначив наступне. Відповідачем не надано належних і допустимих доказів того, за якими критеріями здійснювався добір членів даної кадрової комісії. Зокрема неможливо встановити відповідність та компетентність їх на проведення атестації прокурорів, в тому числі чи є останні політично нейтральними, чи користуються вони належною діловою репутацією, високими професійними та моральними якостями, суспільним авторитетом та чи мають відповідний стаж в галузі права. Відповідач вважає безпідставними доводи про недопущення до повторного проходження тестування та неврахування комісією зауважень щодо несправності у роботі техніки. Поряд з цим жодних письмових доказів, які б свідчили про перебіг іспиту (тестування) на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, який відбувався за участю Позивача 05.03.2020 Відповідачем не надано, а відтак суб`єктом владних повноважень не спростовано доводи, що під час проведення вказаного іспиту (тестування) на загальні здібності та навички постійно відбувалися технічні збої в роботі комп`ютера. Порядком проходження прокурорами атестації № 221 не передбачено складання відповідних актів технічних збоїв під час виконання іспиту, на які посилався Відповідач у своїх протоколах №8 від 10.04.2020 та № 9 від 13.04.2020, не визначено їх форму та не встановлено порядку перевірки інформації, яка в них відображена. Отже, Відповідач при прийнятті оскаржуваного рішення відносно мене та розгляді мого звернення від 04.03.2020 не вжив жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених у них, пославшись виключно на факт відсутності існування акту, який не передбачений Порядком та Правилами, зважаючи на те, що оцінка результату та перебігу такого тестування здійснюється не безпосередньо членами відповідної комісії.

Щодо якості програмного забезпечення, на якому проведено атестацію прокурорів, то Порядком проходження прокурорами атестації не передбачено жодних умов та вимог до програмного забезпечення, яке б унеможливлювало втручання третіх осіб щодо встановлення кінцевого результату іспиту, відсутня інформація про розробника тестових питань для іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та чи проходили вони апробацію та/або рецензування. Відповідачем не надано доказів, у тому числі, виданих Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України документів, які засвідчують спроможність використаного в рамках процедури атестації прокурорів програмного забезпечення, забезпечення анонімності, конфіденційності та захисту від втручання третіх осіб, що свідчить про процедурні порушення при проведення атестації Позивача.

Покликання Відповідача на Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019, є безпідставним, оскільки такий встановлює більші вимоги, ніж встановлені Законом, а також змінює предмет атестації шляхом збільшення, у спосіб встановлення додаткової оцінки загальних здібностей та навичок, який не передбачений Законом. Відповідач зазначає, що доводи Позивача стосовно відсутності факту ліквідації чи реорганізації прокуратури Львівської області під час мого звільнення не заслуговують на увагу. Таке твердження Відповідача є надуманим і не відповідає дійсності, бо реорганізації (припинення, ліквідації) прокуратури Львівської області не відбулось та Відповідачем не надано жодних доказів на підтвердження реорганізації (припинення, ліквідації) прокуратури Львівської області. Фактично законом №113-ІХ відбулось перейменування органів прокуратури без їх реорганізації чи ліквідації. Отже, у зв`язку з тим, що на момент звільнення не відбулось ліквідації чи реорганізації прокуратури Львівської області, то були відсутні підстави для звільнення згідно п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Просив позов задоволити.

Позивач через канцелярію суду подав відповідь на відзив прокуратури Львівської області, де зазначив наступне. Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду або в разі скорочення кількості прокурорів органах прокуратури. Як зазначалось в позовній заяві в даному наказі відсутня конкретна підстава, через яку відбулося моє звільнення. З його змісту неможливо чітко встановити внаслідок чого звільнено позивача, внаслідок ліквідації, реорганізації чи скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Також, слід зазначити, що формулювання підстави звільнення у відповідності до п. 19 розділу II «Прикінцевих та перехідних положень» Закону №113-ІХ без визначення підстави звільнення відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» (у зв`язку з реорганізацією чи ліквідацією) є некоректним. Підстави передбачені п. 19 розділу II «Прикінцевих та перехідних положень» Закону №113-ІХ є такими, що доповнюють п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» і не можуть бути самостійними підставами для звільнення. Тобто у наказі про звільнення має бути чітко зазначено, одну підставу для звільнення особи у зв`язку з ліквідацією або у зв`язку з реорганізацією органу прокуратури, або у зв`язку із скороченням кількості прокурорів органу прокуратури і може бути визначена як додаткова підстава - неуспішне проходженням атестації. Таким чином, в наказі №899к від 18.06.2020 про звільнення відсутні конкретні підстави для звільнення у відповідності до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Зі змісту даного наказу неможливо встановити у зв`язку з чим звільнено позивача: реорганізацією, ліквідацією чи скороченням кількості прокурорів органу прокуратури.

Представник Львівської обласної прокуратури подала додаткові пояснення наступного змісту. Порядок обчислення середньої заробітної плати № 100 встановлює, що у разі коли зміна структури заробітної плати з одночасним підвищенням посадових окладів працівників органів державної влади та органів місцевого самоврядування відбулася у період, протягом якого за працівником зберігається середня заробітна плата, а також коли заробітна плата у розрахунковому періоді не зберігається, обчислення середньої заробітної плати провадиться з урахуванням виплат, передбачених працівникові згідно з умовами оплати праці, що встановлені після підвищення посадових окладів. Отже, Порядок встановлює, що у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. Але позаяк для прокурорів цього разу період до підвищення посадових окладів слід виключити з розрахункового періоду через те, що змінили структуру заробітної плати, коефіцієнт підвищення заробітної плати наразі застосувати не можна.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав з підстав, наведених у позовній заяві.

Представник відповідачів у задоволенні позовних вимог просила відмовити.

Розглянувши матеріали адміністративної справи, заслухавши пояснення представника позивача та представника відповідача, дослідивши в сукупності письмові докази, якими обґрунтовуються позовні вимоги, суд встановив наступне.

ОСОБА_1 , проходив публічну службу в органах прокуратури, звільнений з посади заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Львівської області.

25 вересня 2020 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», відповідно до якого розпочато реформу прокуратури, та всі прокурори попереджені про майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Зазначеним Законом запроваджено процедуру атестації, як передумову переведення на посаду прокурорів у обласні прокуратурі.

03 жовтня 2019 року наказом Генерального прокурора затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, якій включає три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

10 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подав заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Позивач викликаний для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки на 04.03.2020 р.

04 березня 2020 року у першій половині дня ОСОБА_1 проходив іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Під час іспиту, позивач надав правильні відповіді на 84 питання зі 100, та отримав 84 бали.

Враховуючи, що прохідний бал відповідно до п.4 розділу ІІІ Порядку, встановлений 70 балів, рішенням Першої кадрової комісії, ОСОБА_1 був визнаний, як такий, що успішно пройшов перший етап та допущений до другого етапу, у формі іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

За результатами цього іспиту, ОСОБА_1 отримав 87 балів.

Відразу після завершення іспиту, позивач подав заяву голові Першої кадрової комісії, з клопотання надати можливість перездати іспит, оскільки під час проходження тестування, близько 19:00 год відбувся технічний збій у роботі програми, що вплинуло на результати іспиту.

10 квітня 2020 року Кадрова комісія №1 прийняла Рішення №320, про те, що оскільки ОСОБА_1 набрав 87 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, він не допускається до етапу проходження співбесіди. Вирішено, що ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

10 квітня 2020 Кадрова комісія №1 розглянула заяву позивача про технічний збій та клопотання про перездачу іспиту та вирішила, що підстав для повторного проходження вказаного етапу тестування немає.

18 червня 2020 року наказом прокурора Львівської області № 899к «Про звільнення ОСОБА_1 » ОСОБА_1 звільнено з 19.06.2020 з посади заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Львівської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Вважаючи вказані рішення кадрової комісії та прокурора Львівської області протиправними, позивач звернувся з позовною заявою до суду про їх скасування.

При вирішенні спору суд виходить з наступного.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 р. № 1697-VІІ (далі - Закон № 1697-VІІ).

Відповідно до п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Відповідно до п.6 п.7 розділу ІI. Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до п.19 розділу ІI. Прикінцеві і перехідні положення Закону, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Таким чином, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» запроваджено реформу прокуратури, зокрема, створення обласних прокуратур, замість регіональних, та переведення на посади прокурорів у новостворені структури за умови успішного проходження атестації.

Неуспішне проходження атестації прямо передбачене законодавцем, як підстава звільнення з підстав ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Проведення атестації та звільнення з підстав, передбачених п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» не є примхою відповідачів, а є прямою вимогою Закону у цьому випадку.

Посилання на Кодекс законів про працю України та Закон України «Про професійний розвиток працівників», а також на звичайний порядок звільнення у разі ліквідації, реорганізації та скорочення штатів не є доречним, оскільки, у цьому випадку, сам законодавець передбачив не звичайну процедуру звільнення аd hoc, саме з метою проведення реформи прокуратури.

Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» у цьому випадку є спеціальним, а також таким, що прийнятий пізніше, а тому підлягає застосуванню саме він. Крім того, зазначений Закон не визнаний Конституційним Судом України, є чинним, а тому у адміністративного суду не має підстав його не враховувати.

Враховуючи викладене, аргументи позивача про необґрунтованість застосування до нього процедури атестації, а також звільнення з підстав, передбачених п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», на думку суду, є непереконливими та не можуть бути підставою для задоволення позову.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» дискримінація - ситуація, за якої особа та/або група осіб за їх ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, віку, інвалідності, етнічного та соціального походження, громадянства, сімейного та майнового стану, місця проживання, мовними або іншими ознаками, які були, є та можуть бути дійсними або припущеними (далі - певні ознаки), зазнає обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами в будь-якій формі, встановленій цим Законом, крім випадків, коли таке обмеження має правомірну, об`єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.

У цьому випадку, стосовно ОСОБА_1 не було застосовано обмежень або процедур, інших, ніж до решти прокурорів. А за таких обставин, немає підстав стверджувати, що позивача було дискриміновано.

Суд погоджується з правом відповідачів, як роботодавців позивача, застосовувати процедури атестації, про що зазначено вище, але це повинно відбуватися на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Відповідно до п.12, п.13 розділу ІI. Прикінцеві і перехідні положення Закону предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Відповідно до п.6 Порядку проходження прокурорами атестації, атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Тобто, етап складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, якій став перешкодою позивача в успішному проходження атестації, та фактично послугувало приводом до його звільнення, на власний розсуд, включений безпосередньо Генеральним прокурором, як роботодавцем у процедуру атестації.

Дійсно, відповідно до п.13 розділу ІI. Прикінцеві і перехідні положення Закону, Генеральний прокурор уповноважений запровадити інші етапи проходження атестації.

Разом з тим, на думку суду, зазначені етапи повинні відповідати меті та предмету атестації, визначеної Законом - оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів.

Атестація прокурорів не передбачає оцінку їх компетентності в інших галузях знань, аніж професійної.

Питання професійної компетенції позивача було оцінено під час проходження ним іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону. Під час цього іспиту позивач отримав високий бал та підтвердив свою професійну компетентність.

Запроваджена відповідачем у процедуру атестації перевірка на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, не стосується питання професійної компетенції, а стосується визначення рівня вербального та абстрактне-логічного інтелекту.

Стаття 27 Закону України «Про прокуратуру» не висуває до кандидатів на посаду прокурора, будь яких вимог щодо рівня вербального та абстрактне-логічного інтелекту.

За таких обставин, суду не зрозумілі причини запровадження іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у процедурі атестації прокурорів.

Суд звертає увагу, що у цьому випадку взагалі йде мова не про конкурсний набір нових працівників, або взагалі прийому на роботу. У цьому випадку йде мова про вирішення питання про залишення на посаді вже діючого працівника.

На переконання суду, необхідно розрізняти права роботодавця під час укладання трудового договору та після його укладення.

Якщо під час проведення добору на посади прокурорів, вирішення питання про прийняття особи на роботу (укладання трудового договору), відповідач, як роботодавець має право висунути будь-які вимоги щодо рівня професійної компетенції, вербального та абстрактно-логічного інтелекту, ділових, професійних, особистих якостей кандидатів, їх освітнього та кваліфікаційного рівню, доброчесності, має право провести конкурс, під час якого на власний розсуд (дискреційно) оцінити ці якості, та прийняти рішення про відмову у прийнятті його на роботу, то після укладання трудового договору відповідач має право звільняти прокурора лише у разі неналежного виконання ним своїх обов`язків.

Після укладання трудового договору суб`єктивне право роботодавця оцінювати на власний розсуд здатність робітника виконувати певну роботу вже обмежено об`єктивними обставинами - безпосередньо діями робітника. Якщо під час вирішення питання про прийом на роботу, роботодавець мав можливість оцінювати самого робітника, то після прийняття на роботу він може оцінювати лише його дії (належне чи неналежне виконання службових обов`язків).

Питання професійної компетентності, дотримання прокурором професійній етиці та доброчесності, цілком охоплюється зобов`язаннями прокурорів за трудовим договором з роботодавцем. А тому, перевірка та оцінка цих питань, під час атестації є обґрунтованою та правомірною.

Натомість, питання рівня вербального та абстрактно-логічного інтелекту виходить за межі трудового договору між позивачем та відповідачами, а тому оцінка його під час атестації не може мати наслідків у вигляді припинення трудового договору.

Роботодавець може використовувати результати такої оцінки для вирішення питання про подальше просування по службі (не призначати на посади з більшим обсягом роботи), але не може використовувати для звільнення особи з посади.

В іншому випадку, якщо погодитися з логікою відповідачів, роботодавець був би необмежений у праві призначати своїм найманим працівникам тести, випробування, спортивні змагання, творчо-художні конкурси та інші заходи, щодо перевірки компетенції та здібностей, які жодним чином не мають відношення до роботи, яка виконується робітником та звільняти працівників за їх результатами.

Визнання за роботодавцем права призначення таких тестів та конкурсів, це фактично визнання права на безпідставне звільнення, звільнення на підставах, штучно створених роботодавцем.

У такому випадку, суд приходить до висновку, що негативні результати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не можуть бути використані самі по собі, як підстава для звільнення прокурора, оскільки рівень вербального та абстрактно-логічного інтелекту не охоплювався трудовими договором між позивачкою та відповідачами.

Суд порівнює проведення зазначеного іспиту з іспитом, з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. На відмінність від іспиту на загальні здібності та навички щодо іспиту, з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є Звіт, з якого можливо переконатися, на які запитання відповідав позивач, які відповіді надав правильно, які відповіді надав неправильно, та з чого сформовані 84 бали (т.1 а.с. 160-170).

Відповідно до ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У цьому випадку, суд дійшов висновку, що відповідачами взагалі не доведено, що ОСОБА_1 отримав 87 балів, оскільки жодних документів з приводу проходження ним тестування у відповідачів не збереглося та неможливо зрозуміти з чого утворилася ця цифра у протоколі кадрової комісії.

Відповідно до п.11 розділу ІI. Прикінцеві і перехідні положення Закону атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Відповідно до п.2 розділу І Порядку проведення атестації прокурорів, атестація прокурорів регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Натомість у цьому випадку, як вбачається з відзиву відповідачів, іспит позивача проводився на комп`ютерній техніці товариства, спеціалістами товариства, на програмному забезпеченні товариства та на підставі тестів, наданих товариством.

Офіс Генерального прокурора, прокуратура Львівської області та Кадрова комісія №1 тестів на загальні здібності та навички не розробляли, не ревізували та не затверджували.

Договору між Офісом Генерального прокурора, прокуратурою Львівської області та Кадровою комісію №1 з ТОВ «Сайметрікс-Україна» на проведення тестування прокурорів не укладалось.

З відзиву Офісу Генерального прокурора вбачається, що проведення атестації прокурорів здійснювалося за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвитку (IDLO), проекту Європейського Союзу «PRAVO-JUSTICE» (у співпраці з ТОВ «Сайметрікс-Україна») та інших міжнародних партнерів. Відповідно до Меморандуму про допомогу в організації проведення атестації прокурорів з «PRAVO-JUSTICE», саме остання організація є виконавцем в організації процесу складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (здійснює закупівлю тестів на загальні здібності та навички відповідно до визначеного «PRAVO-JUSTICE» порядку у необхідній кількості та оренду комп`ютерної техніки, необхідної для проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички).

Тобто, всупереч вимогам Закону та Порядку, проведення другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проводилося не відповідними кадровими комісіями, а ТОВ «Сайметрікс-Україна».

Питання оцінки відповідності прокурора критеріям професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів, є виключним повноваженням кадрової комісії, та не може бути передано на аутсорсинг стороннім комерційним організаціям.

Відразу після завершення іспиту на загальні здібності та навички ОСОБА_1 повідомив кадрову комісію про технічні проблеми в роботі комп`ютера, що негативно вплинуло на результати тестування та просив надати можливість перездати іспит (т. 1 а.с. 78-79).

Окрім позивача в цей день з аналогічними заявами звернулись ще 80 прокурорів.

10 квітня 2020 року кадровою комісії №1 прийнято рішення №320 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яким вирішено, що ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію, оскільки за результатами іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 87 балів, що є менше прохідного балу.

10 квітня 2020 року кадровою комісією № 1 було розглянуто звернення позивача від 04.03.2020 та відмовлено в його задоволенні (т.1 а.с. 34-37).

Відповідно до ст.13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

У цьому випадку, відповідачами не лише не було забезпечено право позивача на розгляд його звернення до того, як буде прийнято негативне для нього рішення, але взагалі Порядком проходження прокурорами атестації не передбачена процедура подання та розгляду скарг під час проходження атестації.

Тобто, позивач під час проведення атестації був позбавлений будь-якого захисту, оскільки оскарження рішень кадрової комісії не передбачено, а подане ним звернення про технічні проблеми з комп`ютером не було розглянуто до вирішення питання по суті неуспішного проходження атестації.

Підсумовуючи, позивача було звільнено з публічної служби, на якій він пропрацював 19 років, на підставі негативного результату тесту, який не передбачений Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», не має відношення до предмету атестації, не охоплюються його трудовим договором, проводився не кадровою комісією, а комерційним товариством, зміст цього тесту відповідачами не формувався, не рецензувався та не затверджувався, право на оскарження якого не передбачено, подана скарга не розглянута, а результати тесту не збереглися та в теперішній час неможливо пересвідчитися, в чому саме полягає неправильність відповідей позивача.

Всі зазначені обставини дають суду підстави для кваліфікування дій відповідачів по звільненню позивача як протиправні (незаконні).

Відповідно до ст.43 Конституції України, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Позов належить задовольнити у повному обсязі, а рішення №320 Кадрової комісії №1 від 10.04.2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» та наказ прокурора Львівської області №899к від 18.06.2020 про звільнення позивача з посади заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Львівської області та з органів прокуратури визнати протиправними та скасувати.

Щодо поновлення позивача на посаді, то суд враховує, що змінилась назва відповідача 2 з «прокуратури Львівської області» на «Львівська обласна прокуратура».

Відповідно до вимог частини першої статті 235 КЗпП, у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, що розглядає трудовий спір, порушене відповідачем право на проходження публічної служби підлягає відновленню шляхом його поновлення на попередній посаді.

Отже, позивач підлягає поновленню на посаді заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру Львівської обласної прокуратури з 20.06.2020.

Приписами ч.2 ст.235 КЗпП України визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно п.32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 р. № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично відпрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).

У відповідності до абз.3 п.2 Порядку № 100 збереження заробітної плати "у всіх інших випадках", до яких відноситься й випадок вимушеного прогулу, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до п.8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів.

Згідно довідки Прокуратури Львівської області від 06.07.2020 № 18-1194 заробітна плата ОСОБА_1 за два останні місяці роботи, що передували звільненню, становить 60 930,52 грн. (квітень 2020 р. 28 121,78 грн., 18 днів, травень 2020 року - 32 808,74 грн., 19 днів).

У розрахунковому періоді позивачем відпрацьовано 37 днів, а тому середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 складає 1 646,77грн. (60 930,52 грн. : 37 р. д.).

Період вимушеного прогулу з 20.06.2020 р. по 12.11.2020 р. - 101 робочий день.

Отже, заробітна плата за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню на користь позивача, становить 166 323,77 грн. (1646,77 грн. х 101 р.д.).

Відповідно до п.п.2, 3 ч.1 ст.371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Розмір заробітної плати за один місяць складає 30 465,26 грн. .

Відтак, рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Львівської області та в органах прокуратури або на рівнозначній посаді з 20.06.2020 року та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу у розмірі стягнення за один місяць у розмірі 30 465,26 грн. підлягає негайному виконанню.

Суд не бере до уваги розрахунок середнього заробітку відповідно до ст.81 Закону України «Про прокуратуру» наданий позивачем, так як, відповідно до структури Львівської обласної прокуратури, посада заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру відсутня.

Таким чином, оскільки протягом часу вимушеного прогулу посада, яку обіймав позивач, була змінена, суд дійшов висновку про відсутність підстав для розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу з врахуванням коригування посадового окладу на коефіцієнт підвищення (п.10 Порядку №100), що відбувалося вже після зміни посади, яку він обіймав.

Відповідно до ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача (ч.2 ст.77 КАС України).

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (ч.1 ст.90 КАС України).

Оцінивши докази, які є у справі, враховуючи те, що відповідачами не надано належних та допустимих доказів правомірності свого рішення, суд дійшов до висновку про задоволення позовної заяви ОСОБА_1 .

Судові витрати стягненню не підлягають на підставі пункту 1 частини першої статті 5 Закону України «Про судовий збір».

Керуючись ст.ст. 72-77, 94, 241-246 КАС України, суд, -

в и р і ш и в :

Позов задоволити повністю.

Визнати протиправним та скасувати рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №320 від 10 квітня 2020 року.

Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Львівської області №899 к від 18.06.2020 «Про звільнення ОСОБА_1 .

Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру Львівської обласної прокуратури з 20.06.2020.

Стягнути з Львівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 166 323,77 ( сто шістдесят шість тисяч триста двадцять три грн. 77 коп) грн.

Рішення в частині стягнення за один місяць у розмірі 30465,26 (тридцять тисяч чотириста шістдесят п`ять грн. 26 коп) грн. та поновлення на роботі допустити до негайного виконання.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду.

Апеляційна скарга на рішення подається протягом 30 днів з дня складання повного судового рішення до суду апеляційної інстанції .

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 1 Розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи через Львівський окружний адміністративний суд.

Позивач: ОСОБА_1 АДРЕСА_1 , р № НОМЕР_1 ;

Відповідачі:

Офіс Генерального прокурора - 010011, м. Київ вул. Різницька,13/15, ;

Львівська обласна прокуратура - 79005, м. Львів, пр. Шевченка,17/19, ).

Повне судове рішення складено 23 листопада 2020 року.

Суддя Кухар Н.А.